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EDITORIAL AsTREA
LavaU 1208
1048 - Ciudad de Bueno8 Aire8
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BOLETO DE COMPRAVENTA
EMMA ADELAIDA ROCCO Doctora e H D e n'ello )' C iencia s S o ci ales. Pl'flfesora d e D c rct: hIJ C ivil IV l'lI la Facultad dc De rechu)' C ie m:i;l'i Soc ial es de la Uni vers idad d e Bue nos Aires.
Boleto
de compraventa Adquisición del dominio Indivisibilidad impropia e incumplimiento de la obligación de escriturar Pr6logo de ALBERTO
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EDITORIAL ASTREA DE ALFHEDO y RI C ARDO DEPALMA C I U DAD DE Il U ENOS ¡lIH ES
1 999
1" edición , 1982. 1" reimpre sión, 1989. 2" reimpresión, 1992. 3" reimpresión , 1999.
A mis padres
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EDITORIA L A STREA
DE ALFR EDO y RI CARD O DEPALMA SR L
Lavalle 1208 - (1048) Ciudad de Bue nos Aires ISBN: 950-508-397-1
Q ll eda hceho (' 1 de pósito qll e previen e la ley lJ..723 IMPHES O
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PROLOGO La doctora Emma Adelaida Rocco -a quien conocimos siendo alumna de un curso de Derecho Civil III, en cuyo dictado participamos hace algún tiempo-, nos ha concedido la alta distinción de prologar su obra "Boleto de compraventa. Adquisición del dominio. Indivisibilidad impropia e incumplimiento de la obligación de escriturar". Se trata de un trabajo basado en su tesis doctoral, la cual fue calificada por unanimidad con sobresaliente el 2 de julio de 1980 y mereció la felicitación del tribunal examinador, constituido por los prestigiosos juristas doctores Jorge H . AIterini, Edmundo Gatti y Roberto E. Greco. El antecedente sería de por sí bastante para patentizar los notables méritos de la obra. Empero, la lectura de la misma confirmó nuestra persuasión -asida abstractaménte en origen, por lo dicho-, y nos reveló que la doctora Rocco es ya hoy una auténtica jurista, sin defecto del trascendido que su quehacer pueda alcanzar en una evolución futura y favorable. Acerca de la muy destacada personalidad de la autora en su compromiso con el derecho, mencionemos que ella es abogada y doctora en derecho y ciencias sociales. Actualmente, se desempeña como profesora adjunta de Derecho Civil IV (derechos reales) en la cátedra del doctor Edmundo Gatti, en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNBA. También ocupó diversos cargos docentes en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, Facultad de Ciencias Económicas de la UNBA, Escuela Superior de Comercio "Carlos Pellegrini" dependiente de la UNBA y otros establecimientos de enseñanza secundaria.
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Fue miembro de congresos y jornadas científicas y asistió a numerosos cursos de pos grado; se desempeña como asesora del Ministerio de Justicia de la Nación (siendo representante del organismo en misiones oficiales relacionadas con la actividad jurídica específica que desarrolla y public6 meritorios trabajos de investigación. Este curriculum no agota en modo alguno el cúmulo de antecedentes de la doctora Rocco, aunque suministran un nítido indicio de su gran importancia.
de los órganos del Estado. Inclusive, esa peculiar potestad real se podría configurar, conjeturalmente, cuando el fondo del debel está constituido por cosas y no por hechos (positivos o negativos). A partir del hito mencionado la autora transita diversas posiciones antiguas y modernas. En tal sentido, expresa que para Freitas la propiedad lato sensu comprende la universalidad de objetos exteriores corpóreos e incorpóreos integrantes del patrimonio. Esta noción de propiedad se conecta con el derecho real y con la obligación. El primero, sólo representa una fase de la propiedad que es la · de los objetos corpóreos (cosas); la segunda (la obligación) está vinculada a los objetos incorpóreos susceptibles de valor (derechos y hechos). Tras esa operación, el jurista brasileño pone el acento en e] aspecto pasivo de ]a prerrogativa jurídica en orden a ]os sujetos (art. 19 del Esbogo). Entonces, dice que en ]a obligación se palpa la personalidad pasiva inmediatamente, aunque tales deberes jurí. dicos recaigan a veces sobre cosas. En cambio, en el derecho real, la relación de inmediatez se verifica entre el sujeto y la cosa (recta vía); y las personas aparecen, pasivamente hablando, en situación de mediatez (esto último relacionado con la denominada impropiamente obligación pasivamente universal a ]a cual nos referimos antes). La doctora Rocco afirma que el autor del Código argentino se inspiró en las ideas de Freitas. En el texto del arto 497, acuñado sobre la base de la fórmula de los arts. 867 y 868 del Esbogo, subyacen las mencionadas nociones de inmediatez y mediatez. Asimismo, en las notas al arto 497 y al Título IV del Libro III, Vélez Sársfield recurre a las enseñanzas de Ortolan y Demolombe, quienes están de acuerdo con la tesis en análisis. Del último autor, la doctora Rocco induce que en el derecho real hay dos elementos: sujeto activo y cosa, en tanto que en el derecho personal son tres ]os e]ementos: sujeto activo, sujeto pasivo y cosa (o hecho). Claro está que este esquema constituye una primera aproximación, pues las cosas sustrato de prestaciones de dar, só]o pueden ser por elipsis objeto de ]a obligación, ya que dicho elemento (el obieto) se encarna en la conducta humana. Así, en el derecho creditorio es altamente significativo el vínculo iurídico que enlaza los sujetos emplazados en situación bipolar.
La obra se inicia con una "Introducción" donde se adelanta que el tema ce~tral la llevó a considerar el dualismo entre el derecho personal y el derecho real, el concepto de obligación y sus elementos esenciales, la aprehensión dentro del Código Civil de las obligaciones indivisibles impropias o irregulares, que · la doctora Rocco nomina obligaciones extraordinarias o excepcionales y, en fin, el carácter ontológico-jurídico del boleto de compraventa, particularmente las normas de los arts. 1185 bis y 23.55 incorporadas por la ley 17.711. En el capítulo primero se ahonda en torno de la distinción entre la obligación y el derecho real. La autora se enrola sin hesitar en la postura bifrontal o dualista, con todo acierto, pues en este tiempo no son aceptables los criterios monistas o unitaristas que pretendieron fusionar ambas especies, sea penetrando el derecho real en el derecho creditorio (monismo obligacionista), o bien descartando que la obligación confiere al accipiens una suerte de ius .in re -o algo similar- sobre el objeto de la prestación o derechamente sobre el patrimonio del obligado, de un modo genérico o global. El monismo obligacionista no puede justificar la existencia de un sujeto pasivo, al menos con el alcance concreto que se da en el derecho de crédito, pues la llamada obligación pasivamente universal no es ]a deuda conformante del deber jurídico del solvens en la obligación, sino que se trata de un deber abstracto de respetar los derechos ajenos (sean éstos de crédito, reales, personaIísimos, etc.) que pesa sobre la comunidad. Y en cuanto al monismo realista, es falso dado que la esencia jurídica de la obligación descansa primordialmente en la conducta del deudor; y sólo se puede llegar a la realización de sus bienes mediante el desapoderamiento, de no ser cumplida ]a prestación por un acto de volición, mediante el auxilio
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Más adelante se precisa que la dicotomía derecho personalderecho real se evidenció en Roma de mari era no explícita, pues se la receptó mediante la regulación de las acciones, las cuales podían ser personales (a propósito de la actividad o esfuerzo del sujeto de derecho) o reales (fundantes de un conflicto ~otivado por una cosa). Los comentadores del derecho romano se refirieron expresamente al ius in re y al ius in personam durante el siglo XII en Lombardía (Brachylogo o Corpus legem). y los canonistas siguieron la tónica en el Corpus iuris canonici reemplazando la expresión ius in personam por la de itlS ad remo Estos conceptos fueron ajustados por una nutrida doctrina ulterior (Pothier, Savigny, Mourlon, Unger, W1ichter, etcétera). La autora cierra el estudio de la cuestión, asentando las opiniones en pro del criterio dicotómico de los destacados profesores nacionales doctores Allende y Gatti. En el capítulo 11, la doctora Rocco examina el concepto de obligacióri como dato previo al examen de la divisibilidad e indivisibilidad. En tal senda, suministra las definiciones del deber jurí. dico califjcado contenidas en las Institutas de }ustiniano (Libro 111, Título 13, Proemio), en las Partidas y en algunas obras y trabajos doctrinales (Aubry y Rau, Puchta, Lomónaco y Giorgi). En muchas oportunidades señalamos -sin perjuicio de aceptar de antemano la perfectibilidad de los conceptos cuando ellos atañen a instituciones trascendentes y complejas- que la obligación es una relación jurídica que acuerda al acreedor un auténtico derecho subjetivo (poder) para exigir una conducta del deudor -que está en situación de deber jurídico-, cuya materia (la de la conducta) es patrimonial, con independencia de que el interés del acreedor pueda o no serlo, pues es suficiente que ese interés merezca por su seriedad el amparo del derecho; y, en defecto del cumplimiento espontáneo (pago), el derecho subjetivo del titular (accipiens) -in~ susceptible de atomizarse- se trasladará hacia el patrimonio del obligado a fin de que se actúe el contenido del deber de un modo anómalo o impropio, en especie, si es factible, o por equivalente (id quod interest) cuando fuere el caso. Estas consideraciones conclusivas, coincidentes total o parcialmente con las de autores notables (Giorgianni, Scialoja, Castán Tobeñas, Espín Cánovas, Roca Sastre, ,Puig Brutau, Díez Picaza y
otros), reúnen las notas típicas que, en nuestro sentir) conciernen a la estructura institucional de la obligación. Dichas notas, fenómenos o tramos son la deuda y la responsabilidad (a veces llamada garantía) -conocidos en el derecho alemán como shuld y hafgtung y en el derecho anglosajón como duty y liability-, los cuales no constituyen relaciones jurídicas u obligaciones diferentes, sino que forman una sola relación jurídica obligacional; ésta, para su captación didáctica, se nutre indisolublemente de ambas fases. El derecho subjetivo del acreedor supone, ante todo, el poder de exigir un comportamiento del deudor (deuda). Pero el cúmulo de facultades o ámbito de poder de ese derecho subjetivo no se agota con ello, pues comprende, respecto del acreedor, la factibilidad de agredir el patrimonio del solvens en el supuesto de insatisfacción del deber (con lo cual se ingresa en el tramo de la responsahilidad en corolario de una actuación del derecho objetivo -a manera de sanción por infringirse el plan de prestación-, y de una actuación anómala o impropia del derecho subjetivo, enderezada a obtener la satisfacción del interés del acreedor mediante la produoción de los efectos normales o anormales de la obligación -arto 505, ines. 19 a 39-). A la vez, del concepto de obligación expuesto resulta fácil inferir la existencia de los elementos ad essentiam de la misma, esto es, los que forman la estructura externa del deber jurídico (reservamos la acepción estructura interna para identificar la esencia de la obligación como derecho subjetivo -De los Mozos, Giorgianni, etcétera-). Precisamente, la doctora Rocco estima que los elementos esenciales de la obligación son los sujetos, el vínculo jurídico y el objeto (prestación). Coincidimos con esta apreciación, ya que, conforme sostuvimos antes de ahora, los otros ingredientes que circunstancial y variablemente se sindican como elementos, en realidad, carecen de esa jerarquía. Creemos que la compulsión es una virtualidad del vínculo jurídico, ya que ~ste coloca a los sujetos en situación bipolar de derechodeber tanto en el tramo de deuda cuanto en el de la conducta debida. En lo que concierne a la causa fuente, se trata de un supuesto de hecho (o hecho generador) creador de la obligación y que no
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forma parte de su estructura intrínseca. En nuestro medio, se repite desde antiguo, en muchos casos, la inclusión de la figura en el cuadro de los elementos (genéricamente) sin discriminación alguna, lo cual carece de fundamento. En efecto, la fuente del deber es a éste lo que la madre al hijo, el cual una vez nacido, se independiza desde el punto de vista orgánico. Aceptamos que se pueda catalogar la causa fuente como un elemento dinámico y extrínseco -o extemo- respecto de la obligación en sí propia (Boffi Boggero, Moisset de Espanés, Pedro León), mas, insistimos, apodícticamente, que ni el acontecimiento que con el respaldo de la ley da génesis al deber, ni la 1ey cuando obra inmediatamente como causa fuente, se encuentran inmersos in obligatione. Lógicamente que esto no contradice el hecho de que la obligación, al no ser un fenómeno abstracto como lo supuso el conceptualismo dogmático -ya que se trata de un instrumento de cooperación social-, no puede ser enfocada aisladamente, desvinculada de su fuente. Aunque de allí, a que ésta sea un elemento esencial intrínseco de aquélla haya un largo trecho. Acerca del contenido de la obligación, algunos autores en los que se nota la incidencia del realismo metódico, lo incluyen entre los elementos esenciales en examen. En la idea de contenido, enmarcan desacertadamente la prestación, mientras que identifican el objeto de la obligación con la realidad material en juego (hechos, bienes, bien debido, etcétera). Para nosotros, objeto y contenido son entidades diversas, aun cuando concidan o converjan (sin resentir la autonomía de cada una) . El contenido es el señorío, el poder que se acuerda al sujeto (el accipiens) en orden al objeto (prestación) . En otros términos : el contenido es el ámbito o cúmulo de facultades que el ordenamiento jurídico dispensa al titular sobre el objeto del derecho subjetivo. La sustancia de cada derecho la forma de su contenido, el que permite distinguir uno de otro. De tal forma, el objeto se evidencia como un quid sobre el que recae la esfera de poder (contenido); en la obligación, ese poder apunta a la conducta humana. El objeto es, pues, la medida del contenido; aquél es estático, éste dinámico. Actuar el contenido de la obligación supone tanto como satisfacer el programa de prestación ( obteto ).
En suma: el contenido hace a la estructura interna de la obligación como derecho subjetivo y no a la conformación externa del deber.
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En cuanto a la causa final, entraña en nuestros tiempos un craso error el desubicarla de su verdadero lugar, en vista de que la evolución de los estudios sobre el particular puso las 'cosas en su quicio. La consideración del fin por los sujetos es un elemento del acto jurídico y no de la obligación. El capítulo 111 está dedicado a las fuentes del Código Civil en materia de indivisiblidad. Al respecto, se observa un detenido estudio de los derechos romano y castellano. Asimismo, es muy destacable la descripción del pensamiento de Carlos Dumoulin -o Molinaeus- vertido en su divulgada obra Extricatio labyrinthi dividui et individui, la cual fue conocida en París en 1562. En ella, el jurista propuso para sortear el laberinto que supone el tema, la utilización de diez claves y tres hilos como los de Teseo (decem claves et tria velut Thesi fila). En la obra se ponderan -además- los criterios conceptuales y clasificatorios de Savigny y Pothier, y la incidencia que dichos autores tuvieron en la redacción del Código francés. También se desarrolla el sistema que Freitas expusiera en ' el Esbo~o y La consolidación de las leyes civiles, y la posición de Vélez Sársfield ano terior a la sanción de nuestro Código Civil, adoptada -en punto a la divisibilidad e indivisibilidad- en el Apéndice de las Instituciones de derecho real de España, de José María Alvarez. La doctora Rocco hace hincapié en la influencia romanística experimentada por Vélez y la confusión en que incurrió el mismo al perfilar los deberes dividuos e individuos pues no distinguió con certeza si el fraccionamiento o no fraccionamiento se predica de las cosas -realidad social acotada de la prestación- o. de la prestación misma -objeto de la obligación-o En el capítulo IV se trata el quid de la transferencia del dominio en los derechos romano y francés, en la obra de Freitas y en el Código Civil argentino, puntualizándose que Vélez Sársfield prohijó la concepción romanística en el cauce trazado por el citado .jurista brasileño. La autora dice que el Código francés, en el cual la mera con vención es traslativa del dominio con prescindencia de la tradición -y sin perjuicio de ciertas reformas legislativas ulteriores a la san-
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clOn del cuerpo legal-, admite la indivisibilidad intelectual (art. 1217 y ss .), especie que en nuestro derecho positivo es desechada. El capítulo V se refiere a la prestación (comportamiento del solvens) como objeto de la obligación. La doctora Rocco realiza un exhaustivo análisis de los artículos del Código Civil implicados, advirtiendo que en muchos de ellos el vocablo es bien empleado, en tanto que en otros se lo utiliza impropiamente. En consecuencia, propone de lege ferenda la reforma de los arts. 1168 y 1169 (conectados con el ob¡eto de los contratos). El aspecto sustancial del asunto es desarrollado con maestría por la autora. Sostiene ésta que el objeto de la obligación es la prestación y que la misma (la prestación) se trasunta a base del comportamiento del hombre. Con ello queda enrolada en la corriente que otorga significado primordial a la conducta humana en las relaciones obligatorias, cuestión que cobra altura en el objeto del deber jurídico y aun en la dinámica del vínculo jurídico (elemento esencial intrínseco vital en la obligación). Este concepto de obligación, compartido en lo principal por un numeroso sector de la doctrina (Boffi Boggero, Moisset de Espanés, León, Lafaille, Colmo, Galli, Ghersi, Giorgianni, De los Mozos, Puig Brutau), empero, no es unánimemente aceptado. Una significativa corriente de opinión -con alternativas variables, lógicamente- distingue dentro de la obligación el contenido del ob¡eto. Aquél estaría formado por la prestación, mientras que el objeto sería el bien, o el bien debido -contingentemente pergeñado mediante las cosas, bienes, resultado, servicios, utilidad, intereses, etcétera. Vallet de Goytisolo afirma que el idealismo metódico, al tratar la relación jurídica a la par de la relación filosófica, identifica ob¡eto y contenido -o al menos, subrayamos nosotros, los hace coincidir-, y que el realismo metódico llama objeto a las cosas, hechos, bienes, etcétera. Desechamos esta última teoría (Nicoló, Aridreoli, Hartmann, Satta, Mengoni, Barbero, Carnelutti, Messineo), pues creemos que el desprecio por la conducta del solvens, que es lo esencial o central en la obligación, contribuye a la deshumanización del instituto, desembocando fatalmente en la consideración del mismo como un deber libre (por casos: Brunetti y Binder); esto es, como un deber que, de no ser cumplido, no apareja sanción al suponerse que ese comportamiento no es antijurídico. Ello, sin defecto de que la teoría llevada hasta sus últimas consecuencias, con miras al mantenimiento de la coherencia, conduce a la disociación del vínculo
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jurídico, al considerar por separado la existencia de un objeto del derecho del acreedor (el bien debido) y de otro objeto del deber del deudor (la prestación). y esta escisión del vínculo jurídico nos resulta inaceptable. En cuanto a la noción de interés (esperado por el acreedor) la estimamos indispensable en la conformación del objeto del deber, junto con la conducta del obligado. El interés es un elemento objet~vo e invariable, mientras que la conducta es un elemento subjetIvo del que se puede prescindir cuando la obligación es fungible. Claro está que la circunstancia de que la conducta del solvens no sea siempre el medio de actuación del contenido del deber , no supone que quepa prescindir del comportamiento como parte integrante del objeto de la obligación. La ejecución forzada y el contravalor o equivalente dinerario son consecuencias de la in~bservan cia de la conducta, de donde es obvio que ésta es imprescindible (es presupuesto necesario). El cumplimiento -o pago- por un tercero, a pesar de ser un modo anómalo o especial de actuación del contenido del deber, tampoco altera lo anterior. Esto obedece a que, al margen de que se trata de una figura de excepción reconocida por el derecho, lo real es que el deudor no se obliga a que el acreedor consiga satisfacer su interés, simplemente, sino que su deber es de esfuerzo, de actividad. Por lo. demás , el acreedor sólo puede exigir el cumplimiento al deudor y no a un tercero (doctrina, arts. 503 y 1195). En resumen: que el comportamiento a veces se sustituya no significa que el mismo no exista en tales casos (prueba de que existe -en el plan de prestación supuesto de antemano- es que respecto de él se opera la sustitución). Con esta concepción, a mayor abundamiento, se alcanza más adecuadamente la esencia de derecho sub¡etivo como poder que el ordenamiento jurídico acuerda al sujeto en vista de un interés legítimo. Es de gran importancia en la obra el capítulo VI, dado que en él la autora expone su punto de vista sobre el problema de la divisibilidad e indivisibilidad, tras volver a las fuentes del derecho argentino (Freitas, Savigny, Maynz, etc. ) y meritar el fenómeno desde un punto de vista comparatista legal y doctrinario (Giorgi, Pacchioni, Barbero y, en general, la doctrina alemana).
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Como corolario de ello, la doctora Hocco entiende que lo divisible e indivisible no está referido a la cosa sino a la prestación. Sin duda, el iter seguido en la obra es acertado. Concuerda con nuestra opinión Pacchioni al exponer que la obligación es indivisible cuando lo es la prestación que constituye su objeto. Para determinar si una obligación es fraccionable o no lo es, cuadra apuntar a la prestación debida y no al objeto de la misma. De hecho -añade el jurista italiano- puede acontecer que las cosas objeto de la prestación sean indivisibles y, en cambio, que el debitum sea divisible. A la vez, de la circunstancia que sea divisible la cosa objeto de la prestación, no se sigue necesariamente que tenga que ser divisible la · deuda. El razonamiento de Pacchioni es lógico, aunque toca efectuar la aclaración de que en nuestro derecho positivo no es válida· la indivisibilidad intelectual, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos. De ahí que si la cosa no es fraccionable, la prestación tampoco podrá serlo. Esto último no impide que, a pesar de devenir la obligación indivisible, atendiendo a la prestación y por derivación a la cosa, no se pueda partir el derecho real en cuotas ideales (p. ej., el condominio, como lo nota la doctora Rocco). En las modernas doctrinas alemana y española el asunto de la indivisibilidad, prácticamente, dejó de encarárselo como fenómeno conformante de una categoría especial dentro del cuadro de la pluralidad de sujetos (o pluralidad subjetiva), y pasó a contemplárselo como un problema de configuración de la obligación, o mejor todavía, de configuración de la prestación. Por ende, la divisibilidad .0 indivisibilidad del deber jurídico es siempre divisibilidad o indivisibilidad de la prestación entendida como comportamiento o conducta humana. He ahí lo decisivo para dar solución al punto. Lo indivisible ha de nacer, básicamente, en la voluntad de los sujetos; en otros términos, surgirá de la forma en que los mismos hayan configurado la prestación. Por supuesto que en nuestro sistema legal, cuando medie indivisibilidad 1Ul.tural (por la naturaleza de la cosa) la configuración de la prestación tendrá que ser formulada de modo que no admita fraccionamiento alguno. El capítulo finaliza con la realizaciÓn de un paralelo entre la .solidaridad y la indivisibilidad, destacándose que hay una ten-
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dencia favorable a la unificación de las dos categorías (art. 431, BGB Y arto 317, Código italiano). En el capítulo VII son tratadas las obligaciones impropias o irregulares que la doctora Rocco llama obligaciones excepcio1Ul.les o extraordinarias. La autora, frente a la falta de normación expresa para regir el punto recurre a una atinada interpretación funcional de la ley. No es ésta la oportunidad de expedirnos in extenso sobre el arduo y difícil problema de la interpretación, aunque, no obstante, debemos señalar que la leyes sólo una fase del derecho; es lo que Michel Villey denomina inacabamiento de la ley. Este insigne iusfilósofo, repudiando los sistemas aferrados a la norma dice que "el positivismo legalista escamoteaba el oficio de juez, tanto como descuidaba explorar la génesis de las leyes. Del origen de las leyes, los juristas no tenían que preocuparse: les serían suministradas perfectamente hechas por el poder legislativo. Luego no quedaría más que aplicarlas; tarea de deducción, de subsunción de cada caso específico bajo· las hipótesis previstas por el texto. Oficio servil; para el que podría bastar una máquina, según tales principios, dado que éstos fuesen mantenibles. .. Se rebaja así al juez al rango de simple ejecutante; de funcionario de la ley. En nuestros programas el procedimiento ha llegado a ser un pariente pobre, la criada del derecho material ... " No hay duda de que la decadencia de la regla in claris non fit interpretatio y aun de ese plus dado por el espíritu de la ley -no siempre delineado con ajuste en sus contornos-, impone en la actividad hermenéutica acudir al contexto, pero no tanto al sintáctico sino al que se expande a todo el ordenamiento (Ruiz Vadillo, Rodríguez Flores de Quiñones, etcétera). Y, además, es menester averiguar los fines de la ley; si los históricos no bastan o dejaron . de subsistir, el intérprete exhumará analíticamente los fines obie tivus (Larenz, en esta dirección, habla de criterios teleológico-ob¡etivos ) . La doctora Rocco se refiere en la obra a la interpretación extensiva, es decir, a aquella fase de la interpretación correctora que, en oposición a la especie antitética (que es la interpretación restrictiva), tiende a ampliar el texto legal para incluir en su seno
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supuestos que están más allá de lo que denota la aparente inflexibilidad del precepto. También se roza el tema de la integración sobre la base del método analógico -de neto cuño positivista en su origen-, enfatizándose en las dificultades con que se topa la analogía legis ante la multiplicidad de supuestos fácticos presentados a diario. Entendemos que dicho instrumento (el de la analogía legis) , que actúa de lo particular a lo particular (se parte de una norma concreta para aplicarla a un caso específico semejante), debe ser completado con la analogía iuris, que va de lo particular a lo general y de ahí descieñde a lo particular (se toman elementos de diversas normas y se obtiene, por inducción, un principio general, el que luego se aplica al caso concreto). Se llega así a la conformación de principios normativos rectores y genéricos que subyacen en el ordenamiento positivo y, todavía más lejos, al cómputo de principios de origen supralegal. La doctora Rocco habla con insistencia de la equidad (aequitas -o igualdad en su primitivo sentido-), refiriéndose al sentido que la misma tiene como elemento de moderación a fin de paliar el rigor de la aplicación mecánica de la ley. Entonces, el summun ius se encuentra atemperado por el ex bono et aequo. El capítulo VIII concierne a la obligación impropia de escriturar, respecto de la cual la doctora Rocco realiza lógicas reflexiones en punto a la inutilidad de demandar a uno de los coobligados a otorgar la escritura, ya que todos son legitimados pasivos (generando un litis consorcio necesario). Es atractivo el enfoque que se hace de la escritura pública como título suficiente a fin de que la tradición sea idónea como modo constitutivo del derecho real (art. 1184, inc. 19 ). Asienta la autora que es título suficiente "el acto jurídico previo a la transmisión o constitución de un derecho real y que para ello debe reunir los requisitos legales de fondo (capacidad y legitimación de las partes) y de forma". El tema lleva a la doctora Rocco a explayarse sobre la natural eza jurídica del boleto de compraventa, expidiéndose en favor de. la tesis que ve en la figura un contrato preliminar -o contrato de promesa- que obliga a hacer escritura pública a fin de concluir
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-ha de entenderse constituir- la venta. Entendemos que este puntu de vista es inatacable, pues el art. 1184, inc: 19 -aun después de la reforma de la ley 17.711 que suprimió las palabras "bajo pena de nulidad"- impone la exigencia de la escritura pública como formalidad tasada o legal (cfr. arto 18). De . donde la ausencia de la forma prescripta u ordenada, apareja la invalidez del acto implicado como tal, pese a lo cual, en la medida que la solemnidad es relativa, el contrato viciado de nulidad absoluta produce efectos civiles merced al fenómeno de la conversión del negocio jurídico. El acto subsistente de resultas de la nulidad efectual y no plena (conforme al léxico de López de Zavalía) es, precisamente, la promesa de hacer escritura pública inmersa en el boleto -como forma- (doctrina, arto 1185). Más adelante, se estudia el primigenio arto 2355, inspirado en el arto 3624 del Esboqo. Y también el nuevo texto del citado artículo con el agregado que le efectuó la reforma legislativa de 1968. La doctora Rocco, a propósito de la legitimidad de la adquisición de buena fe de inmuebles por boleto de venta, se adentra en las teorías intentadas por la doctrina: la del dominio imperfecto (Bustamante AIsina), la que escinde entre la legitimidad perfecta e imperfecta (López de Za valía), la que predica la existencia de una suerte de posesión legítima (Peña Guzmán) y, por último, la que separa la adquisición o causa de la adquisición -que de acuerdo con el arto 2355 debe considerársela legítima- de la posesión, que es en sí ilegítima al no encarnarse en un derecho real (Jorge H. AIterini, Gatti). La doctora Rocco defiende con sólidos argumentos esta última posición. A continuación se estudian las hipótesis conflictivas creadas cuando concurren a la controversia plurales titulares de boletos de venta, según que se haya efectuado o no tradición posesoria de la cosa; los casos de cesión del contrato de promesa de venta en sus fases activa y pasiva, y la quaestio referida a si el boleto de venta es justo título para la usucapión breve -diez años- (aspecto sopesado a la luz del derecho comparado y las fuentes del Código, y en torno del cual la autora se expide por la negativa: el boleto no es justo título a los efectos expuestos).
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PRÓLOGO
PRÓLOGO
Párrafo aparte merece, entre los problemas dimanantes del boleto, el interrogante sobre si el mismo faculta al juez para escriturar por el deudor ante la negativa de éste. En la obra se pormenoriza la historia del planteo en la doctrina autoral, proyectos de reforma, legislación comparada y jurisprudencia plenaria de la Cámara Civil de la Capital Federal (in re: "Gazes de Francino c/ Rodríguez Conde", 3/ 10/51). La doctora Rocco se inclina por la buena doctrina que, en la alternativa, opta por admitir la factibilidad de que la escritura se realice judicia.lmente. Nosotros creemos que siendo la obligación de escriturar de cumplimiento peculiar, al ser posible desindividualizar la prestación dentro del límite previsto por el arto 505, inc. 19 -puesto que su concreción no exige la necesidad de desplegar la compulsión física sobre la persona del solve118 (nemo potest proecisse cogit ad factum ) -, la postura propiciada no merece objeciones. Máxime cuando la aparente rigidez del arto 1187 debe ser armonizada con la amplitud fluyente del arto 505, y con el principio del favor contractus. Asimismo, no se puede perder de vista que el cumplimiento del deber in natura fue considerado como fin del negocio, circunstancia que impone el mantenimiento de dicho negocio en tanto ese fin no se frustre, de acuerdo con una ponderación subjetivo-objetiva del acreedor. Además, el arto 512 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y algunos textos similares de derecho adjetivo provinciales, consagran la apuntada solución, a despecho de las especulaciones que se pueda efectuar acerca de la constitucionalidad de tales normas jurídicas. Por último, el capítulo trata algunas facetas del incumplimiento del deber jurídico calificado de escriturar. La obra se cierra con una copiosa bibliografía a la cual se remiten las citas de la autora. De todo lo dicho extraemos que el valiosísimo trabajo de la doctora Rocco ha sido concretado con claridad y precisión de estilo literario, profundidad y versación en el estudio de cada asunto meritado, y agudeza, madurez y personalidad en los juicios críticos que se exteriorizan.
Además, la temática tratada en su conjunto es absolutamente novedosa y ha de concitar el máximo interés en aquel lector que tenga a su alcance la obra. Y en cuanto a la cuestión de las obligaciones divisibles e indivisibles, en lo específico, pensamos que su tratamiento es el más completo y ajustado que existe al respecto en la literatura jurídica nacional.
XXIII
ALBERTO
J.
BUERES
Prof esor d e D er echo Civ il en las Fa cultad es de D er ec h o d e las U n iver si d ad es d e B uen os Aires y d el Museo Soc ia l A rge n ti n o. ~T llez de la exce len tís ima Cáma r a Naciona l de A pelaciones en lo Ciy il de ]a Capital F ed er a l.
íNDICE GENERAL
Prólogo.. ... . .. . . . . .... .... ... .. . ........ .. . .... . ... . ... 1ntroducción ...... ..... .. ..... ... .. ................ . ....
IX 1
CAPÍ'ruLO PRIMERO
DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES
§ l . La clasificación entre derechos reales y derechos personales . .. .. .. . . .. .. ... ..... ... . .. ..... .. . .. .. ...
§ 2 . La clasificación de Freitas .. ... . . . ... ... .. . .. . .. . § 3. La clasificación en el Código Civil argentino .. . .... § 4 . Confrontación con las fuentes. El derecho romano . § 5. La glosa. El derecho canónico . . ...... . . . . . .. .. . . . § 6 . Doctrina moderna . ... .. .. . .. .. .. . . .. . .. . ..... .. ..
CAPÍTuLO
3 3 6 9 10 11
II
INTRODUCCIÚN A LA DIVISmILIDAD E INDIVISIBILIDAD
§ l . Concepto de obligación en el derecho romano § 2. Concepto de obligación en las Leyes de Partidas . ..
15 16
XXVI
ÍNDICE GENERAL
§ 3 . Concepto de obligación en la doctrina moderna .. . . § 4. Elementos ..... . .. ..... . . .. . . .... . . . . . . .. ..... . . . CAPÍTULO
16
3) Sinopsis
17
.... .. . ... .... .... ; ... . .... . . . . . ... .... . .. ....... . C) El Códigp Civil francés
§ 9. § 10.
A) Las fuentes
§ l.
38
In
DIVISIBILIDAD E INDIVISIBILIDAD
§ 2. § 3.
'XXVII
ÍNDICE GENERAL
Las fuentes del codificador .. .. . .. . .. ..... ... . .. . . . Derecho romano .. ..... . .. . . .. . ... ...... . ... . .. . . . Las Partidas " , . ...... ... . . . . ... '. ' .... . . ... . . . ... .
Recepción de la tesis de Pothier ,y de Dumoulin Análisis crítico .. . . . . ... ... .. . . .. . ...... . ......... .
21
39 44
Clasificaciones de Dumoulin y de Potlúer receptadas por el Código Civil francés
22 24 •
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o
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47
B) Doctrinas D) Freitas:La "Consolidación de lasleres Civiles" y el "Esb~o"
1) Dumoulin
§ 4.
La obra Clasificaciones de la indivisibilidad . ... ... .. ..... . . . a) Clasificación principal ..... .. . .. .. .. .... ..... . . b) Clasificación secundarüi .. . . .. .. . . ... .. .. . .. ... . 1) "G>ntractu" ..,.... ,. . . . . . '. . . . . . . . . . . . . .... .. . 2) "Obligatione" .. .. ... .. . ............ . ....... . 3) "Solutione" ..., . ..... . ... . . . ... . .... . ..... . . § 6 . La clasificación principal por las causas de la indivisibilidad " .. . .. .... ... . . ...... ... ... . .. . ..... . ... . 1Q) Indivisibilidad "stricto sensu" o pn;>piamente dicha, real o natural ("ex natura") . . .. .... .. . ... . a) Absoluta o necesaria ("individuitas necessaria") b) Relativa ............ . ... . ... . . .. . ........ . 29 ) Indivisibilidad convencional o accidental ("accidentalis" ) .... .. .. . ....... ....... . . . ... . ..... .
§ 5.
29 31 31
32 32 32 32
§ § § §
11 . Antecedentes . 12 . La "Consolidación de las leyes civiles" .......... .. . 13. El "Esb~o" ...... . .. . . .. ... . ... . ... . .. .. . .. . . . . . . 14. Divisibilidad e indivisibilidad en el "Esbcx;o" . . . .. . .
§ 15.
El planteo general ' .... . . . . . . ..... .. ....... .. . . .. . Las clasificaciones de la indivisibilidad .. . . ... .... . . a) Indivisibilidad absoluta .. . .. . . . ...... .. ... ... . . b) Indivisibilidad "obligatione" .. ..... _ .. . '... .. ... . c) Indivisibilidad "solutione tantum" . .. . .... . . . .. . .
•
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Recepción de la doctrina rOluana ... ...... .' ... . . . . .
CAPÍTULO
35
48 49 50
52
57
IV
Cuestión acerca de la transferencia de la propiedad
2) Pothier
§ 7. § 8.
•
E) Posición de Vélez Sársfield antes de la redacción del Código Civil
33 33 33 34
•••••
35
37 37 37 38
§ 1. § 2. § 3. § 4.
En En En En
el el la el
derecho rOJYlano . .. . ..,'. , ~ . ; ... ............ . . Código Civil francés .... .. ... . ...... .. .. . .. . "Consolidación" y en el "Esb~o" de Freitas . . . Código Civil argentino . ...... ....... . . .. ... .
59 60 61 61
XXVIII
ÍNDICE GENERAL
ÍNDICE GENERAL
CAPÍTULo
§ 11. § 12. § 13.
V
PRESTACIÚN
§ 1. § 2. § 3. § 4.
§ 5. § 6. § 7.
La prestación como "conducta" ..... . .. .. ......... . Influencia de Freitas ...... .. .. .. . . ..... ....... . . . . La prestación en el Código Civil argentino ....... . . A) La prestación como objeto de la obligación ... . . B) Las "cosas" como objeto de la obligación . ..... . . C) Contradicciones de nuestro codificador ......... . Síntesis ....................... .... .............. . CAPÍTULO
67 69 70 72 76 77 80
XXIX
Requisitos de la divisibilidad ...................... La indivisibilidad . . .. .. .... . ... .. ........ ......... Síntesis ................ . ............ . ......... . .. D) Obligaciones indivisibles: diferencias con las solidarias. Derecho comparado
§ 14. En razón del título de la obligación ............... . § 15 . Concurrencia de solidaridad e indivisibilidad ....... . § 16. Doctrina nacional ... .......... ... . .............. . § 17. Tendencia a la unificación ............ .... ... .. . . . .
VI
99
A) Influencia de Freitas en los proyectos de refonnas del Código Civil. Derecho comparado
Anteproyecto de Bibiloni .... ....... .... ..... .... . . Proyecto de 1936 ... .. .......... . ... .. . ....... ... . Anteproyecto de 195:.1 . ... .... .. .......... ... .. . .. . Derecho comparado ............................. .
CAPÍTULO
81 81 82 82 84
B) Doctrina moderna de la indivisibilidad de la obligación
§ 5. § 6. § 7. § 8.
Giorgi ................. . ..... . ..... ... .... ... ... . Pacchioni ...... .... ....................... . ... .. . Barbero ....... . .. ...... ...................... . .. . Doctrina alemana . ... . .......... .. . . ..... . ....... .
84 86 86 87
C) Código Civil argentino
§ 9. § 10.
Fuentes .. ....... . ......... .. ............. .. .... . Terminología . . ...... .. . . ... '........... '.......... .
94 96 97 98
E) Cuadro comparativo
DIVISmILIDAD E INDIVISmILIDAD EN EL OODIGO CIVIL ARGENTINO
§, 1. § 2. § 3. § 4.
88 88 94
87 88
VII
OBLIGACIONES INDMSIBLES IRREGULARES, IMPROPIAS O IMPERFECTAS. SU CUMPLIMIENTO A) Derecho sustancial § 1. § 2. § 3. § § § §
4. 5. 6. 7.
§ 8. § 9. § 10. § 11.
Concepto ...... .... ...... . ....................... La indivisibilidad impropia y la hermenéutica jurídica Elementos de la indivisibilidad regular e irregular ' o excepcional ...................................... Supuestos a considerar ............................ Obligación indivisible irregular de colaboración .. .. Imposibilidad de pago .......................... , ., Obligación indivisible irregular de escriturar. Remisión ........ ..... ... . .......... .... ....... . ... ... Obligación de otorgar el reglamento de copropiedad y administración .... .... ..................... .. .... Obligación de rendir cuentas . ... . .................. Obligación de restituir la cosa depositada ........... Obligación de dar al locatario la tenencia del bien locado ...........................................
101 102 106 106 107 111 112 112 112 113 113
xxx '§'12. §., 13.
ÍNDICE GENERAL
ÍNDICE GENERAL
Obligación irregular "sui generis" ... .. ..... .. . ... . . . Pago de las obligaciones indivisibles irregulares
113 115
B) Efectos procesales § 14. § 15. § 16. ~ 17. § 18 .
Litisconsorcio necesario .......................... . Excepción de falta de legitimación para obrar ..... . Determinación de la competencia ................. . Allanamiento. Costas ........................... . Cosa j~zgada ............................... , .... .
§ 7.
116 116 118 119 119 § 8.
CAPÍTULO
VIII
LA ADQUISICIÓN DEL DOMINIO Y LA INDIVISIBILIDAD IMPROPIA DE LA OBUGACIÓN DE ESCRITURAR EMERGENTE DEL BOLETO DE COMPRAVENTA
§ 9.
§ 10. § 11. § 12. § 13.
XXXI
b) Adquirente por boleto de compraventa frente al comprador por escritura pública .......... ..... . Sinopsis de alcances del agregado al art; 2355 del Código Civil .... . .............. ... . .............. .. . La adquisición del dominio y el boleto de compraventa a) Título suficiente ............................. . b) Tradición ......... . .. . ......... . ... .. ........ . c) Concepto de tradición posesoria ... . .. ... ...... . d) Modo suficiente ... .. . ....... . .... .. . ... .. . ... . e) El boleto como causa legítima para adquirir la posesión ....................................... . Obligación indivisible irregular de escriturar emergente del boleto de compraventa y la cesión en su doble aspecto de crédito y de deuda ........... . . . ....... . Boleto de compraventa y justo título para la prescripción adquisitiva decenal o usucapión breve ........ . Boleto de compraventa y contrato de locación . .. ... . Boleto de compraventa y acciones .......... . ..... . Boleto de compraventa e interdicto de adquirir ..... . El boleto de compraventa y la prescripción de la acción personal por escrituración ........... . ....... .
144 148 149 150
150 152
154 155
156
164 167
171 173 175
A) Obligación úidivisible· irregular de escriturar C) Cumplimiento del boleto § l. § 2.
El problema ........ .. .. . .. . . , ................... . 121 El problema en relación con la transmisión del dominio 122 B) Boleto de compraventa
§ 3.
§ §
§ §
Naturaleza jurídica .................. . ..... . ..... . 128 a) Tesis que lo considera una compraventa perfecta . 128 b) Tesis que lo considera un precontrato .......... . 128 .. , c) Nues t ra poslClOn .. . ............ ...... . . ... .... . 130 4 . Derecho comparado ........... ... ............ ... . 131 5 . El primigenio arto 2355 del C6digo Civil ,. , ......... . 133 6 . La adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe por boleto de compraventa .. , ...... . .......... . . 136 6-A. Alcances del agregado al art 2355 ...... . ........ . 143 a) Adquirent.e por boleto de compraventa frente a otro adquirente por boleto de compraventa ..... . 143
§ 14.
§ 15. § 16. § 17. § 18. § 19. § 20. § 21.
Principio de ejecución del contrato de compraventa inmobiliaria . ....................................... 177 Otorgamiento de la escritura pública por el juez .. .. . 180 Doctrina .... ............. .. .......... . ......... . . 182 Anteproyecto de Bibiloni ......... . .. . ............ 189 Proyecto de 1936 .. . . .. .......... .... .. . .. ..... .. . 192 Anteproyecto de 1954 ......... . ........ :. . . . ...... 193 Conclusiones .. ... .. .. ..................... . ...... 194 Código Procesal Civil y Comercial .. . . .. . .. . ...... 195
. § 22. § 23.
D) Incumplimiento de la obligación de escriturar
Enajenación a un tercero . ...... . . . ...... . . . ...... Escrituración a favor de un solo acreedor . .. ...... ..
197 200
XXXII ~~" .
ÍNDICE GENERAL
Por culpa de uno de los deudores (imposibilidad de pago) ........... . .... . ..... . ........ . . . . .. . .... . Transmisión por causa de muerte .... . ............ . Indivisibilidad subjetiva ...... . ......... :.. . . .. .... Arrepentimiento de alguno de los deudores ... ... .. . . Tradici6n . .. .. .. . . ....... . . ... .. .... . .... .. .... . . Mora.. ... .. ......... .. . ....... .. .. . .... . .... .. ..
201 202 203 204 205 205
"UJllografía . . ... .. ... . . . ... .... . .... . .... . ... ... . .. .. ...
207
INTRODUCCIóN
El tema que tratamos nos conduce a hacer algunas consideraciones acerca de la clasificación dicotómica de derechos: reales y personales, como a precisar el concepto de obligación y sus elementos; al tiempo que nos permite abordar el estudio de las obligaciones indivisibles impropias o i1'regulares; su cumplimiento y dar en forma sucinta una visión panorámica de las mismas, ya que no existe en doctrina un tratamiento específico sobre el particular, salvo las distintas alusiones que se hacen en las obras generales de derecho. Creímos de interés remitimos directamente a las fuentes de que se valió ' Vélez Sársfield en materia de divisibilidad e indivisibilidad para comprender el espíritu y soluciones de nuestro Código Civil, y mayor relevancia tiene dicha remisión, por cuanto este tipo particular de obligaciones, cuyo estudio emprendimos en la realización del presente trabajo, no están reguladas por el Código sino que es la resultante de distintas situaciones que de hecho se presentan, llamadas en doctrina obligaciones indivisibles impropias, imperfectas o irregulares y a las que nosotros proponemos denominar extraordinarias o excepcionales. Entendemos que el tratamiento de los diversos supuestos que pueden presentarse con relación al cumplimiento
INTRODUCCIÓN
dI
tipo de obligaciones constituye un aporte de interés se agota en la enumeración meramente enunciativa I I h,s luismos sino que da pie al estudioso a proponer nueI hipótesis, 1~lIal relevancia tiene el análisis del boleto de compra\'1 \11111 - incorporado por la ley 17.711 a nuestro Código ( ; v II Il Jos arts. 1185 bis y 2355- que trajo aparejado tallII\i'," (liferencias doctrinarias respecto a institutos de la 1111'111'1 :tIlCÍa de la posesión y del dominio. I':n consecuencia, a través del examen del presente 1JII "11 jo 'onfirmamos que el derecho es uno y que la divi{,II '1" .
11111
1'. 'l e 110
CAPÍTULO huMERO
DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES
§ 1. LA CLASIFICACIÓN ENTRE DERECHOS REALES
DERECHOS PERSONALES. - La clasificación dicotómica de los derechos civiles, en derechos reales y derechos personales elaborada por Freitas, en relación a su objeto inmediato, ha sido, al decir del profesor Gatti, "pasada por alto por casi toda nuestra doctrina, no obstante que, sobre ella, está organizada toda la metodología de nuestro ' Código Civil. En efecto -agrega-, si bien es cierto que todos los autores tratan la división de los derechos en reales y personales, lo hacen tan sólo como una sub clasificación de los derechos patrimoniales; en cambio, la clasificación de Freitas abarca todos los derechos civiles, tanto los patrimoniales como los extrapatrimoniales" l. Y
§ 2. LA CLASIFICACIÓN DE FREITAS. - El jurisconsulto brasileño marca el distingo entre los derechos reales y los derechos personales partiendo de la base de que "la idea general de propiedad es amplia, comprende la universalidad de los objetos exteriores corpóreos o incorpóreos que cons1 Gatti, Edmundo, Teoría general de los derechos reales, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1975, p. 17.
4
BOI$TO DE OOMP.R AVENTA
EMM A ADELAIDA ROCCO
tituyen la fortuna o patrimonio de cada uno. Tanto se entiende por propiedad las cosas materiales, que nos pertenecen de un modo más o menos completo, como los hechos y las prestaciones que se nos deben y que a semejanza de las materiales tienen un valor apreciable, promiscuamente representado por la moneda. . "Tomada la propiedad en este sentido amplio como complejo de los derechos personales -obligationes- y de los derechos reales -iura in 1"e- es objeto de lo que llaman los alemanes teoría del patrimonio o derechos patrimoniales 2. "La noción de derechos reales no es tan extensa, está respecto a ]a idea general de la propiedad en una relación a la de la parte al todo" 3 -de ahí que la propiedad es el género y el dominio la especie-o "Afectar el objeto de la propiedad, sin consideración a persona alguna, seguirlo incesantemente en poder de todoo de cualquier poseedor, es el efecto constante del dere::' cho real, es su carácter distintivo" -se refiere al ius persequendí-. "Este carácter es opuesto al derecho personal, que no adhiere al objeto de la propiedad, no lo sigue, sino se une exclusivamente a la persona obligada -eius ossibus adhaeret ut lepra cutí" 4. Los derechos reales -señala- sólo se conciben en re:.. lación a "objetos corpóreos" -cosas-, que son una especie de un géI).ero: bienes, que comprenden a éstas y a los demás objetos susceptibles de valor, que no sean objetos materiales -"objetos incorpóreos"- 5. "En cambio, los objetos inmateriales con valor económico -bienes- comprendidos en la amplitud del término 2 F reitas, Augusto Teixeira de, Consolida9áo das leis cilJis, 3" ed ., Río de Janeiro, 1896, p. LXIX, LXX Y nota 73. 3 Freitas, Consolidaráo, p . LXX Y siguientes. 4 F reitas, ob. y Jug. cit. en nota a nterior. 5 F rei tas, Augusto Teixeira ue, Código CitAl, Esbo90, Río ue Jalleiro, T) pog raphia Un ivt'rsal el e Laemmert, 18GO, m ts. 319 y 320, y sus notas.
5
propiedad -que no son objeto de derechos reales-, los hechos o prestaciones que s·e nos deben y que existirán una vez que fueren cumplidos por un intermediario pasivo de] derecho" 6, constituyen el objeto de los derechos personales. Explica que la distinción de derechos reales y derechos personales no ha sido deducida en consideración de la personalidad activa de los derechos, pues la misma es inseparable de todos los derechos y por lo tanto la denominación "derechos personales" sólo puede referirse a la personalidad pasiva. En este aspecto objetivo lo que no se puede negar es que la personalidad pasiva aparece inmediatamente en los · derechos personales, ligada por un vínculo especial, y esto no acontece en los derechos reales cuyos efectos inmediatos no se ejercen sobre las personas sino sobre las cosas 7. En el arto 19 de su EsboQo expresa: "Son derechos personales los que tienen por objeto inmediato las personas, aunque mediatamente pueden tener por objeto las cosas. Son derechos reales los que tienen por objeto inmediato las cosas, aunque mediatamente tengan por objeto las personas", en consecuencia, el objeto del derecho personal (facultad) son las personas en los actos a prestar, lo que comprende el no acto o actos negativos 8 y el objeto del derecho real son las cosas. En la extensa nota al artículo citado, después de reafirmar que los objetos de los derechos son dos -personas y cosas materiales-, señala que no hay derecho adquirido que no tenga por objeto las personas, esto confirma que la persona, además de ser elemento permanente como sujeto activo, también lo es como sujeto pasivo, pues el objeto inmediato de los derechos es la entrega -por parte de per6 Comp. Freitas, Consol.idayáo, p. LXXI, y Esboyo, nota a los arts. 317 y 321. 7 Freitas, 8· Freitas,
Consolidayáo, p . CVIl y siguientes. ConsolidaylÍo, p. CXII.
7
ID.:lMA ADELAIDA ROCCO
BOLErO DE COMPRAVENTA
sonas- de cosas, o la prestación -por parte de personasde hechos, y su objeto mediato viene a ser esas mismas cosas yesos mismos hechos (bienes), de ahí ·que el derecho es personal. Cuando el objeto inmediato de los derechos son las cosas y su objeto mediato las personas como sujeto pasivo del derecho y sólo por inacción, estamos ante el derecho real, porque el hecho de las personas, y por consiguiente las personas son apenas objeto mediato 9.
mente sujeto pasivo del derecho. Derecho real es aquel en que ninguna persona es individualmente sujeto pasivo del derecho, o en términos más sencillos, un derecho personal es aquel que da la facultad de obligar individualmente a una persona a una prestación cualquiera, a dar, suministrar, a hacer o no hacer alguna cosa. Un derecho real es aquel que da la facultad de sacar de una cosa cualquiera un beneficio mayor o menor" 10, y a Demolombe, que expresa: «Derecho real es el que crea entre la persona y la cosa una relación directa e inmediata, de tal manera, que no se encuentran en ella sino dos elementos, la persona que es el sujeto activo del derecho y la: cosa que es el objeto. Se llama, al contrario, derecho personal, aquel que sólo crea una relación entre la persona a la cual el derecho pertenece, y otra persona que se obliga hacia ella por razón de una cosa o de un hecho cualquiera, de modo que en esa relación se encuentran tres elementos a saber: la persona que es el sujeto activo del derecho (el acreedor), y la persona que es el sujeto pasivo (el deudor) y la cosa o el hecho que es el objeto", y agrega: "la causa eficiente del derecho · personal es la obligación, siempre y únicamente la obligación cualquiera que sea su origen; un contrato, un cuasi-contrato, un delito o un cuasi-delito, o la ley. La causa eficiente del derecho real es la enajenación, o generalmente, los medios legítimos por los cuales se cumple la transmisión en todo o en parte de la propiedad" 11. Pero, si bien esta última característica es viable en el sistema del Código francés, en el cual por el solo título se transmite la propiedad, no 10 es en el nuestro, que requiere para la transmisión del derecho
6
§ 3.
I:.A CLASIFICACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL ARGEN-
Nuestro codificador consagra en el artículo 497: «A todo derecho personal corresponde una obligación personal. N o hay obligación que corresponda a derechos reales", reproducción fiel de los conceptos vertidos por Freitas en los arts. 867 (ius et obligatio sunt correlata) y 868 de su EsboQo, yen la nota a este último fundamenta el principio: "No hay obligaciones que correspondan a derechos reales", al decir: "la obligación que puede considerarse como correspondiente a los derechos reales, es general y negativa, no es el objeto inmediato de esos derechos, cuya existencia es independiente del cumplimiento de cualquiera obligación. "Los derechos personales, por el contrario, tienen por objeto el cumplimiento de una obligación determinada, sin la cual ellos no podrían existir. Por consiguiente, la teoría de los derechos personales viene a reducirse a la exposición de los principios concernientes a las obligaciones que forman su objeto". Las notas al art. 497 y al Título IV del Libro 111 de nuestro Código Civil, reflejan la inquietud de Vélez por mostrar las características diferenciales de uno y otro derecho, para ello recurre a Ortolán, quien manifiesta: «Derecho personal es aquel en que una persona es individual-
TINO. -
9 Freitas, Esbo~o, nota al arto 19.
10 Ortolán, José Luis, Explicación histórica de las Instituci01les del Emperador Justiniano precedidas de una generalización del derecho romano, tr. 3" ed., F. D . Pérez de Amaya, Madrid, 1847, 1, n Q 67, p. 148 y siguientes. 11 DemoJombe, c., Cours de Code Napoléon, París, 1854, IX, n Q 64, p. 354. ·
8
BOLErO DE OOMPRAVENTA
EMMA ADELAIDA ROCOO
real el título suficiente y el modo suficiente de acuerdo con los arts. 577, 2602 Y 3265 de nuestro Código Civil. Cabe señalar, que de la nota al Título IV, del Libro III, los párrafos citados corresponden a Demolombe, los restantes son conceptos de Vélez que puntualizan las diferencias entre uno y otro derecho así: "Los derechos reales compre:gden los derechos sobre un objeto existente; los derechos personales, comprenden los derechos a una prestación, es decir, a up objeto que tiene necesidad de ser realizado por una acción. La persona a la cual pertenece un derecho real, puede reivindicar el objeto contra todo poseedor [ius persequendi]; la que tiene un derecho personal no puede perseguir sino a la persona obligada a la acción o a la prestación. Cuando muchas personas han adquirido en diversas épocas sobre el mismo objeto el mismo derecho real, el derecho anterior es preferido al derecho posterior [qui prior tempore potior iure] mas el derecho personal anterior no es preferido al derecho personal posterior. .. El derecho real se tiene cuando entre la persona y la cosa que es el objeto, no hay intermediario alguno y existe independientemente de toda obligación especial de una persona hacia otra. Por el contrario el que no puede dirigirse directamente sobre la cosa misma y tiene necesidad de dirigirse a una persona especialmente obligada a él por razón de la cosa, no tiene sino un derecho personal. "El derecho real supone necesariamente la existencia actual de la cosa a la cual se aplica, pues que la cosa es el objeto directo e inmediato, y no puede haber un derecho sin objeto; mientras que el derecho personal, no teniendo en realidad por objeto sino el cumplimiento de un hecho prometido por la persona obligada, no exige necesariamente la existencia actual de la cosa, a la cual ese hecho deba aplicé?rse. El derecho romano no había formulado científi-
9
camente la clasificación de derechos reales y personales. La división la aplicaba a las acciones" 12.
§ 4. CONFRONTACIÓN CON LAS FUENTES. EL DERECHO ROMANO. - En efecto, el derecho romano fijó los elementos de diferenciación de uno y otro derecho al tratar de las acciones, así, las Institutas de Justiniano, en el Lib. IV, Tít. VI, párr. 19 , expresan: "La división principal de todas las acciones deducidas, ya ante jueces, ya ante árbitros, por cualquier objeto que sea, las distingue en dos clases a saber: reales y personales -'aut enim in rem sum, aut in personam'-. "En efecto, u obramos contra alguno, que ya por contrato, ya por delito, ya de otro modo, está obligado para con nosotros, y para esto tenemos acciones personales (actiones in personam'), cuya conclusión es que es preciso que el adversario nos dé lugar o haga por nosotros alguna cosa, o algunas otras semejantes; o bien obramos contra alguno que de ningún modo nos está obligado, pero contra el cual suscitamos una controversia relativamente a una cosa, y para este caso se han establecido las acciones reales ('actiones in rem sum'); por ejemplo, si uno posee una cosa corpórea que Ticio pretende ser suya, mientras el poseedor sostiene ser él propietario de ella, siendo las conclusiones de Ticio que la cosa es suya su acción es real (in rem actio estro Advertimos, pues, que el texto de las Institutas precitado, es el que corresponde al penúltimo párrafo de la nota al Tít. IV, Lib. III Y no el del Digesto, Lib. XLIV, Tít. 79, Ley 25, De obligat. et act, que menciona Vélez Sársfield. Dicha ley también divide · a las acciones en personales (condictio) y reales (vindicatio). De los textos romanos surge que, si bien en ellos no 12
Nota al Tít. IV, Lib. IIl.
10
11
EMMA ADELAIDA ROCCO
BOLETO DE OOMPRAVENTA
consta la expresión ius in re, a través de la terminología actio in rem (vindicatio) que correspondía al derecho real, y que se ejercía erga omnes, directamente sobre la cosa con independencia de todo intermediario; y actio in personam, correspondiente a la obligatio y que se daba contra la persona directamente obligada -obligatus-, fluye la noción de los derechos reales y personales.
cumplimiento de la obligación del cual iba a resultar la creación de un derecho real. Así, por ejemplo, si A vende a B una cosa, mientras B no pague el precio y no se le haya hecho tradición de la misma, A tiene un derecho real sobre ella y B un derecho personal emergente del contrato de compraventa.
§ 5.
LA GLOSA. EL DERECHO CANÓNICO. - Fundándose en las acciones, los comentadores del derecho romano distinguieron el ius in re (derecho real) y el ius in personam u obligaciones (derecho personal), expresiones que aparecen en el Brachylogo o Corpus Legem -compendio de derecho compuesto en Lombardía en el siglo XII, cuyo autor es desconocido- 13. Los canonistas introdujeron en el Corpus Iuris Canonici una nueva expresión, ius ad rem -ajena por completo a las fuentes romanas-, que pronto fue adoptada por los escritores para sustituir la de ius in personam 14, Así, al decir de Huber, el ius in re es la facultad que compete al hombre sobre una cosa sin consideración a determinada persona y el ius ad rem es la facultad que nos compete sobre otra persona para que nos dé o haga algo 15. El ius in rem se establecía directamente sobre la cosa y se adquiría por la tradición misma de ésta, y daba a su titular la acción real de reivindicación; el ius ad rem otorgaba al titular la facultad, para que en virtud de ese título exigiese que otro le hiciera tradición de una cosa, y concedía al titular una acción contra una persona para obtener la cosa (ad rem) debida 16, es decir, se daba para exigir el Freitas, Consolida9áo, "Introducción", p. CLXVI; Gatti, Teoría, p . 2(, Consolida9iío, p. CLXVI. 15 Huber, Ulrici, De .iure civitatis, 3~ ed., Franequerae, 1694, p. 405. 16 Ver Ferraris, Lucii, voz lus, Iustitia, en "Bibliotheca Canónica Jurídica, Moralis Venetiis", 1770, nt,> 45, 47.
§ 6. DOcrRINA MODERNA. - Estos preceptos sIrvIeron de base para que en el siglo XVIII Pothier expresara: "El ius in re es el derecho que tenemos sobre una cosa por el cual ella nos pertenece, al menos en ciertos aspectos. El ius ad rem, es el derecho que tenemos, no sobre la cosa, sino solamente en relación a la cosa, contra la persona que ha contraído para con nosotros la obligación de dárnosla" 17, Savigny manifiesta que la diferencia entre ambos tipos de derechos "depende, de establecer si la cosa en sí misma, independientemente del acto de un tercero, constituye el objeto de nuestro derecho o si nuestro derecho solamente está dirigido, inmediatamente, al acto de un tercero, como objeto sometido a nuestro imperio, aun cuando este hecho tienda a procurarnos el derecho sobre una cosa, o el goce de ella" 18. Mourlon vierte conceptos similares al distinguir el derecho real del derecho personal, destacando que el primero "es un derecho adquirido, establecido desde ahora sobre una cosa; el derecho personal es un título para tener la cosa, un paso (acheminement) hacia el derecho real. Así, cuando yo soy propietario, tengo un derecho adquirido sobre la cosa; mi derecho es real. Si alguno está obligado a hacerme propietario de una cosa que me propone adquirir, tengo título para adquirir esa cosa: mi derecho es per-
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14 Comp. Freitas,
17 Pothier, Robert, Oeuvres, Traité du domaine de proprieté, )1.\\ ed., anotada por M. Bugnet, París, 1861, IX, nt,> 1, p. 101. 18 Savigny, Friedrich Carl von, System des heutigen romischen Rechts, Berlín, 1·840, 1, púrr. 56.
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sonal; será real, al contrario, cuando mi deudor me hubiera procurado, por la ejecución de su obligación, el derecho que me prometió" 19. Unger, dentro de la doctrina germana, precisa: "El carácter real de un derecho (Dinglichkeit) es la calidad del mismo de tener por objeto inmediato una cosa corporal . .. El derecho real no requiere para su existencia, aun cuando para su establecimiento, dentro de ciertas Circunstancias, puede ser necesario, una relación obligatoria especial relativa a una persona determinada. El derecho real existe así y es ejercido sin consideración a una determinada persona" -agrega- "sobre toda tercera persona, recae el deber de reconocer el derecho real y de no perturbar al titular en el ejercicio del mismo" lO, La característica del derecho real es el imperio jurídico inmediato sobre una cosa corporal. Pero, el imperio que se ejerce sobre una cosa, puede ser simplemente físico, de tal modo que la relación establecida sobre ella se traduzca en un nuevo hecho. La posibilidad que paralelamente al imperio jurídico sobre la cosa, exista también el imperio físico sobre ella, es decir, la relación de poder inmediato de hecho, o sea, la posesión, explican cómo al lado de los derechos reales pueden figurar esta última y la usucapión 21. "El derecho de una determinada persona, según - el cual puede exigir ciertas prestaciones relativas a hechos que se le deben y que revisten un valor patrimonial o que pueden reconducir a él, se llama derecho de crédito (forderungsrecht); también derecho personal (ius in personam) en oposición a los derechos reales (ius in re) 22 -agrega-
este vínculo jurídico, que enlaza a acreedor y deudor; esta relación jurídica especial, en la cual se encuentran mutuamente estas personas, se llama obligatio, y en tanto que se llama al derecho de crédito (forderungsrecht), también derecho de las obligaciones, del mismo modo, se denomina al deber del deudor, obligación" 23, Obligatio, palabra tomada del derecho romano y que dentro del vocabulario germánico es utilizada en sentido específico, para designar la obligación que pesa sobre el deudor en virtud de una relación jurídica, es propia de los derechos personales, en oposición a la expresión de sentido amplio, Verpflichtung negativa (obligación negativa) que corresponde a los derechos reales 24, Wachter afirma que la diferencia más importante y decisiva respecto a los dos derechos la constituye su objeto inmediato, así, "cuando una cosa está sometida directamente al imperio (herrschaft) y a la voluntad (willen) de una persona, el derecho es real. En cambio, cuando su objeto inmediato consiste en una prestación que en virtud de causas determinadas debe cumplir una persona, el derecho es personal o creditorio (personliches o forderungsrecht). La distinción se precisa por el objeto del derecho, por la intervención o no intervención de una persona que actúa como sujeto pasivo individualmente determinado" 25, El profesor Allende expresa: "El derecho real es un derecho absoluto de contenido patrimonial, cuyas normas, sustancialmente de orden público, establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa determinada (objeto) una relación inmediata, que previa publicidad obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo (obligación negativa), na-
19 Mourlon , Frédéric, Répétitions écrites sur le Code Civil, 12~ ed., por Demangeat, París, s/d, 1, n Q 1335. 20 Unger, Joseph, System des oesterreichischen allgemeinem Priootrechts, 5~ ed., Leipzig, 1892, 1, p. 514-516, párr. 61. 21 Cfr. Unger, System, 1, p. 515. 22 Unger, System, 1, p. 540.
Unger, Sus/em, 1, p. 54l. Ver en este sentido, Unger, System, 1, p . 541. 25 W¡¡chter, II IIndúlIch des im Kiinigreiche lViirttemberg geltenden Privalree/lls, Stuttgart, 1Ii42, 11, P¡'u-r. 46. 23
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ciendo para el caso de violación una acción real y ql.le otorga -a sus titulares las ventajas inherentes al ius persequendi y al ius preferendi" 26. El profesor Gatti distingue a los derechos reales y derechos personales, como poderes y facultades respectivamente, al decir: "El derecho real es concebido como un poder jurídico de una persona sobre una cosa, sin relación a persona determinada, y, por consiguiente, solamente con relación a la totalidad indeterminada de las demás personas que están sujetas al deber genérico de respetar el derecho real, absteniéndose de realizar cualquier acto contrario al mismo; mientras que el derecho personal, es construido conceptualmente como una facultad jurídica de una persona, en cuya virtud ella puede exigir de otra persona (determinada) un comportamiento determinado, es decir un hecho (consista éste en una acción o en una omisión)" TI.
CAPiTULO
II
INTRODUCCIÓN A LA DIVISmlLIDAD E INDIVISIBILIDAD
§ 1.
CONCEPTO DE OBLIGACIÓN EN EL DERECHO RO-
El derecho romano se refería a la obligación como un vínculo jurídico que liga al deudor, constriñéndole a desplegar parte de su actividad en beneficio del acreedor. Las Institutas de ]ustiniano 1 definen a la obligación, desde el punto de vista del deudor al decir: "La obligación es el vínculo jurídico que nos constriñe en la necesidad de pagar alguna cosa según el derecho de nuestra ciudad", MANO. -
("obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringitur alicuius solvendae rei, secundum nostrae civitatis iura") y Paulo en el Digesto 2 lo hace desde el punto de vista del acreedor: "La substancia de la obligación no consiste en que se haga nuestra una cosa corpórea o servidumbre, sino en que se constriña a otro a darnos, a hacernos, o a prestarnos alguna cosa" ("obligationum substantia non in eo consistit, ut aliquod corpus ~st'l'Um aut servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid, veZ faciendum, vel praestandum"). 26 Allende, Guillermo L., Panorama de derechos reales, Bs. As., La Ley, 1967, p. 19. 27 Gatti, Teoría, p . 99, 53, 54 y 19.
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Institutas, Lib. IlI, Tít. 13, Proemio. Digesto, Lib. XLIV, Tít. 7, ley 3, Proemio.
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§ 2. CONCEPTO DE OBLIGACIÓN EN LAS LEYES DE PARTIDAS. - Las Leyes de Partidas toman el concepto de obligación dado en las Institutas y expresan: '" "quiere tanto decir, como ligamento que es fecho según ley e según natura. El que la face finca obligado por ella, de guisa que maguer el non la quiera cumplir lo pueden apremiar por élla e facergela cumplir" 3.
§ 4. ELEMENTOS. - De los tres elementos que hacen a la esencia de la obligación: 1) sujetos: entre los cuales se forma la relación; 2) vínculo jurídico (iuris vinculum): deber de cumplir la prestación; 3) prestación: nos vamos a detener en este último, que constituye el objeto de la obligación, pues "la substancia de la obligación no consiste en que se . haga nuestra una cosa corpórea o servidumbre, .sino que se constriña a otro a darnos o hacernos o a prestarnos alguna cosa" 8. En consecuencia, la prestación puede traducirse en un dare, facere o praestare 9. El vocablo dare indica la prestación consistente en el traspaso al acreedor de .la propiedad o un derecho real sobre la cosa. F acere implica un acto o hecho del hombre o también un hecho negativo o de abstención (non facere). Praestare (prae stare: responder de algo) alude al contenido de la obligación en general, ya consista en un dare o en un facere o en ninguna de ambas cosas, cual ocurre en el caso de la asunción de una garantía, entendiéndose de esta forma el término prestación en sentido amplio que abarca toda actividad humana susceptible de constituir el objeto de un derecho 10. Vélez, inspirado en la definición de obligación dada por Aubry-Rau, en el arto 495, expresa: "Las obligaciones son: de dar, de hacer o de no hacer", y tomando como fuente el arto 871 del Esbor;o de Freitas y a Ortolan, cuyas ideas expone en la nota al artículo mencionado, consagra que la prestación es el objeto de la obligación. Ortolán, con lenguaje claro y preciso, se refiere al tema diciendo: "El objeto inmediato de toda obligación es
§ 3. CONCEPTO DE OBLIGACIÓN EN LA DOCTRINA MODERNA. - Para Aubry-Rau la "obligación es la necesidad jurídica en virtud de la cual una persona es constreñida, con respecto a otra, a dar, a hacer o a no hacer una cosa" 4. Puchta, discípulo de Savigny, la define como "la relación jurídica por medio de la cual una persona (acreedor, creditor) tiene un derecho (crédito) a un hecho de un tercero (deudor, debitar 5. La doctrina italiana, bajo la influencia de las ideas romanas, la denomina "vínculo jurídico entre dos o más personas determinadas, en virtud del cual, una o varias de ellas (deudor o deudores) quedan sujetos respecto a otra o a otras (acreedor o acreedores) a hacer o no hacer alguna cosa" 6. A través de las distintas definiciones de obligación advertimos claramente la influencia del derecho romano, que al decir de Lomónaco, "ha servido de arquetipo al derecho moderno" 7.
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Partida 5~, Tít. 12, ley 5. Aubry, C. y Rau, C., COtlTS de droit civil fran~ais, 5~ ed ., París, 1897, n, párr. 296. 5 Puchta, Jorge, Pandekten, con notas de Rudorff, Leipzig, 1871, párr. 219. 6 Ciorgi, Jorge, Teoría de las obligaciones en el derecho moderno, 7~ ed., tr. Revista Ceneral de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, Reus, 1928, vol. 1, p. 11. 7 Lomónaco, C., Il diritto civile italiano: Le oúbligazioni nel dirítto ciwle italiano, parte décima, dirigido por Fore Brugi, Nápoles-Turín, 1924, 1, p. 7. 3
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Digesto , Lib. XLIV, Tít. 7, ley 3, Proemio. Gayo, 4, 2. 10 Cfr. Igl e ~ias , Juan, Derecho romano. Institucione~ de derecho privado, 5~ ed., Barcelona, 1965, p. 357; en el mismo sentido Peña Cuzmán, Luis A. y A.rgücJlo, Luis R., Derecho rVllIallO, Bs. As., T ea, 1962, n\> 302, p . 176. 8 9
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siempre una · acción a exigir de una persona, tomando la palabra acción en su acepción más general, acción de dar, de suministrar, de hacer o de abstenerse. Las cosas que deben darse o suministrarse no son el objeto de la obligación, sino en segundo orden, en última línea, porque finalmente es a ellas que uno quiere y que uno debe llegar. Los jurisconsultos romanos habían sentido esta verdad y Paulo lo expresa en estos términos: CObligationum substantia non in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum, aut servitutem nostram faci~t; sed ut alium nobis obstl'ingat ad dandum aliquid, vel faciendum, vel praestandum'" 11. úVare, facere, p1'~estaj'e, son tres palabras cuya reunión era sacramental en las fórmulas del derecho romano, para abrazar en toda su generalidad, el objeto posible de toda obligación. Vare, transferir la propiedad romana; facere, cumplir un hecho, o un sufrir, abstenerse; praestare, suministrar, procurar una ventaja, una utilidad cualquiera. Estos dos últimos términos, son de la más grande extensión; facere, podría, en el fondo, comprenderlo todo; y praestare también, porque comprende toda suerte de ventajas a procurar: cosas corporales, derechos, hechos positivos o negativos, no importa. De donde el término general de prestación" 12.
y entre éstas las que en sentido estricto se resuelven en una dación (ein geben), como la obtención de la propiedad. Agrega que "la prestación puede ser una mezcla de acciones y omisiones o de varias especies de la actividad" 13.
19
Windscheid expresa que el contenido de la ·obligación es la prestación (Leistung) que puede ser positiva o negativa, es decir, consistir en una actividad (Thun) o en una omisión (Unterlassen). Las más importantes son las positivas Digesto, Lib. XLIV, Tít. 7, De obligo et actis, 3, pI'., Paulo. Explicación histórica, 1, n Q 68. Vélez por error cita en la nota al art. 495 el n Q 69. La "Généralisation du droit rornain", que es parte de la obra citada, fue publicada también bajo el titulo La clave del derecho o síntesis del derecho, tr. F. de la Puente y Apecechea, Sevilla, 1845. Ver cap. V, Prestación. 11
12 Ortolán,
13 Windscheid, Bernardo, Lehrbuch des Pandektenrechts, 9~ ed., Frankfurt arri Main, 1908, IT, párr. 252.
CAPÍTuLo
III
DIVISIBILIDAD E INDffiSIBILIDAD
A) Las fuentes
§ 1. LAS
En el campo de las obligaciones divisibles e indivisibles, Vélez Sársfield, !lpartándose de los principios sustentados por el Código de Napoleón y por los códigos europeos y americanos, expresa en la nota al Título XII, . "De las obligaciones divisibles e indivisibles", Sección 1, del Libro II in fine " ... nuestros fundamentos serán únicamente las Leyes de Partida y el derecho romano, donde se hallan los verdaderos principios de esta materia", en efecto, a través de las notas a los artículos que conforman los Capítulos 1 y II del Título mencionado supra, observamos que nuestro codificador nos remite a las fuentes (citando también a Savigny, Freitas y Maynz) de que se ha servido para el tratamiento de este tema. Pero es importante advertir, en esta materia, la posición netamente romanista de Vélez, demostrada en las adiciones hechas a la obra del catedrático de Guatemala, José María Alvarez 1, Instituciones de derecho real de España, FUENTES DEL CODIFICADOll. -
1 Ver Molinari, Diego L., Bases y formaci6n del espíritu jurídico de Dlllnuzcio V élez Sársfield, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, "Anales", Uso Coní. 1920, t. XX, p. 335 y ss., p. 14, nota 1, y p. 20, nota 1.
As.:
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publicada en Buenos Aires en 1834, principalmente en el Apéndice, "De las obligaciones dividuas e individuas", artículo 19: "De las obligaciones indivisibles por su naturaleza", y arto 29: "De las obligaciones indivisibles por derecho"; mucho antes de tener acceso a las obras de Savigny y de Freitas 2.
diato de la misma. Así, Paulo, en el Digesto, Lib. 45, Tít. 1, Ley 2, pro 1, citado por Vélez en la nota al art. 667, Cód. Civil, expresa: "Unas estipulaciones consisten en dar y otras en hacer. Y de todas éstas algunas admiten la prestación de partes, como cuando estipulamos que se den diez; otras no lo admiten, como aquellas que por naturaleza no admiten división, como cuando estipulamos las servidumbres de vía, paso o conducción; algunas admiten ciertamente por naturaleza la dación de una parte; pero, si no se da la totalidad, no se cumple la estipulación, como cuando en general estipulo un esclavo, o un plato o un vaso. Porque si se hubiera entregado parte de Stico, aún no se habrá verificado en parte alguna la liberación de la estipulación, sino que o se puede reclamar in·m ediatamente, o está en suspenso hasta que se dé otro esclavo ... " No obstante, a través de algunos textos aislados podemos hallar un nítido concepto de la indivisibilidad, de tal modo que Freitas, como veremos (§ 14), en la nota al arto 984 del Esbor;o, se basa en ellos para apartarse del sistema francés. Así, Ulpiano, en el Digesto, Lib. 45, Tít. 1, Ley 72, De verbo obligat., afirma: "No se dividen las estipulaciones de las cosas que no admiten división, como las servidumbres de vía, paso, conducción, acueducto, y de las demás. Yo opino lo mismo también si alguno hubiera estipulado que se haya de hacer alguna cosa, por ejemplo, que se entregue un fundo, que se cave una fosa, o que se fabrique una casa, o que se -hagan trabajos, o alguna cosa semejante a éstas, porque la división de estas cosas vicia la estipulación . .. ", equipara la tradición de un fundo (fundum tmdere) con la de hacer una fosa o construir una casa, de ello se infiere que la obligación de entregar una cosa cierta es indivisible. El Digesto, al tratar sobre la forma en que deben restituirse los depósitos de cosas indivisibles cuando uno de
§ 2. DERECHO ROMANO. - Ha querido reducirse mucho la influ~ncia del derecho romano alegando, desde luego que sus normas no contienen una noción de indivisibilidad 3, pero es en el derecho romano, precisamente en el Digesto -colección de textos tomados de las obras de los juristas clásicos (desde el republicano Quinto Mucio Scevola, de una generación anterior a la de Cicerón, al tardío Aurelio y Arcadio Carisio, magíster libellorum, del siglo IV d.C.) y dispuestos en cincuenta libros- donde encontramos .diversas disposiciones que resuelven problemas concretos en materia de indivisibilidad sin constituir un principjo general . Cabe advertir, sin embargo, que esas disposiciones confusas y contradictorias debido -al decir de Bonfantea la obra de los glosadores y a las interpolaciones realizadas, convirtió el tema de la divisibilidad y de la indivisibilidad en un galimatías inextricable que se proyectó, cual sombra siniestra, en las doctrinas posteriores. En efecto, el principal error estriba en considerar 1fi divisibilidad y la indivisibilidad respecto ala cosa considerada en sí misma, que es el objeto mediato de la obligación, prescindiendo de la prestación que es el objeto inme2 Ver LafailJe , H éctor, Derecho civil. Tratado de las obligaciones, Bs. As., Ediar, 1950, vol. II, n Q 1084, p . 192; Busso, Eduardo, Código Civil anotado, Bs. As., Ediar 1951, t. IV, n Q 19, p . 530. 3 Gicrgi, Teoría, vol. I, n Q 242, p. 217.
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los herederos del depositante reclama, expresa: " ... Pero si son cosas que no pueden ,dividirse, deberá entregarlas todas, habiéndosele de dar por el reclamante fianza suficiente sobre lo que excede a su parte; mas, no mediando fianza, debe depositarse la cosa en el establecimiento de depósitos, y quedar libre de toda acción el depositario" 4. Cabe señalar que Ulpiano, en la Ley 3, Título VI, Libro XIII, del Digesto, citado por nuestro codificador en la nota al arto 679 del Cód. Civil, dice: "El heredero del que recibió en cotnodato, es demandado con arreglo a la parte en que es heredero, si no tuvo acaso facultad para restituir toda la cosa, y no lo hiciera; porque entonces es condenado por el todo, cual si esto conviniera al arbitrio de un juez bueno", en este texto aparece la divisibilidad petitíone y la indivisibilidad solutione (cfr. nota al arto 984 del Esboyo de Freitas).
imperantes en Castilla y León a mediados del siglo xni, Fernando III, el Santo (1217-1252), otorga como ley a las ciudades que reconquista en Murcia y Andalucía el viejo Código visigodo -llamado Líber iudícíorum o Forum iudicum, traducido con el nombre de Fuero Juzgo (juzgado por el que se juzga)- que en gran parte se inspiraba en el derecho romano teodosiano. El monarca mencionado propone la redacción de un libro de leyes que sirviera para formar una recta conciencia jurídica, obra que no llega a realizar. Su hijo Alfonso X, llamado el Sabi~ (1252-1284), refunde el Fuero Juzgo con otros textos de fondo consuetudinario y con preceptos romanos y forma el Fuero Real que concedió a cada úna de las ciudades para lograr, indirectamente, la unidad jurídica en su reino.
Posteriormente, redacta el Libro de las Leyes, O Partidas, recogiendo en sucesivas revisiones, íntegramente el sistema jurídico de los glosadores y canonistas, con olvido casi absoluto del viejo derecho castellano. Las Partidas sufrieron cuatro redacciones, pero es especialmente a partir de la tercera, realizada en fecha desconocida pero probablemente bajo el reinado de Fernando IV (1295-1312), cuando se divide en siete partes o partidas, que constituyen un tratado completo de todo el derecho, fundamentalmente del común, que aun sin fuerza legal, pues se aplicaban como subsidiarias de la legislación real y popular, inspiraron las decisiones del Tribunal Supremo del rey y formaron la mentalidad de los :nuevos juristas. En el siglo xv circulan copias de las distintas redacciones de las Partidas , con grandes diferencias en el texto; es por ello que Gregorio López prepara una edición, que revisada y enmendada por el Consejo Real, se imprime con carácter oficial en 1555. De este modo, aunque su texto no es el redactado por Alfonso X, posee al menos una fijeza que excluye toda clase de dudas 5. El texto de las Siete Partidas que va acompañado por una extensa glosa de Gregorio López, sumamente apreciada por los juristas, sirvió también de base para la redacción de los arts. 667 al 689 de nuestro Código Civil, así, la Partida 6'\ Tít. XI, ley 2, citada al pie del arto 669 prohíbe la división de las cosas cuando éstas, por la alteración de sus formas, puedan llegar a desaparecer o a ser menos útiles o productivas al decir: " ... que si aquella cosa de que fue fecha la manda, fuere atal, que se pueda partir sin daño, e sin mal esta<;a della, deue el heredero tomar deIla su parte; mas si fuesse cosa que non pudiesse partir, assi como sieruo, cauallo, o libro, o otra cosa semejante, entonces deuenla apreciar, e del precio della deue tomar el here-
4 Digesto, Lib. XVI. Tít. III, ley 1, párr. 36, Depo6iti vel contra.
5 Conf. Garda-Gallo, Alfonso, Manual de historia del derecho español, Madrid, 1971, t. 1, p . 90, 394, 404.
§ 3. LAS PARTIDAS. - Ante la diversidad de derechos
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dero la su parte ... ", en concordancia con lo dispuesto en la Partida 6~, Tít. XV, ley 10: " ... E porende. quando el viésse [el juez] que alguna casa, o viña que deuia ser partida entre ellos [herederos], se menoscabaría mucho por fazer muchas partes de ella, bien puede mandar que la aya toda el uno, o los dos. E puede fazer obligar, a aquel, o a aquellos que las ouiren, que den por su parte a cada vÍlo de los otros tantos marauedis, quanto el asmare que podrían valer las sus partes, que auian en aquella casa, o eñ aquella viña, si partida fuesse. Esso mismo deue fazer en las cosas que son atales, que se non pueden partir segund natura guisadamente, assi como cauallo, o otra bestia; ca deuelo apreciar, quanto vale, e darlo al uno, e mandarle, que segund aquel apreciamiento, que de su parte a cada vno de los otros en dinero; e los herederos .son tenudos de fazet lo que les el juez mandare en esta razón ... " Gregario López en la glosa a este párrafo de la ley señala " ... jamás debe la división verificarse de tal suerte que el patrimonio quede reducido a la nulidad. .. con mayor razón si se tratare de caballo, buey u otra cosa parecida, ... dice lo mismo de l.a nave, censurando el proceder de Fabio Labeón que debiendo en virtud de un tratado recibir la mitad de las naves del rey Antíocho a quien había vencido, hizo que se dividiera cada una por mitad destruyendo de esta suerte la armada de su contrario, según Valerio Máximo". La Panida 5~, Tít. XIV, Leyes: 1, 2, 3 ~T ~, respectivamente establecen " ... el debdor... quando paga la debda. .. finca libre ... de la obligación en que era ·obligado, porque lo duían dar, o fazer." Pagando ame lo que deue, es libre de la obligación en que era, por lo que deuia dar o fazer". . . "Pagamiento de las debdas deue ser fecho a aquellos que las han de recibir e deuese fazer de tales cosas, como fueron . puestas, et prometidas en el pleyto cuando lo fizieron, e non de otras" el glosa-
dar añade, con respecto al modo del pago, que debe hacerse por el total: el acreedor no puede ser obligado a aceptar una parte de la deuda, principios éstos que concuerdan con lo dispuesto por el arto 673 .de nuestro Código de fondo. . El concepto que la obligación de entregar cosas ciertas es ·indivisible se halla consagrado en la · Partida 5~, Tít: II, ley 5, al decir: "Muriéndose alguno, a quien ouÍessen prestado cauallo, o otra cosa semejante desta, tenudo es de lo tornar su heredero, a aquel que lo emprestó. E si por auentura los herederos muchos fuessen, qualquier dellos, que aya aquella cosa, es tenudo de la rendir a aquel cuya era o a sus herederos", citado por Vélez, en la nota al arto 68l. En la Partida 3~, Tít. XXIII, ley 5'!- y ley 9~ se pone de manifiesto el carácter esencialmente indivisible de las servidumbres reales prediales " ... servidumbre que ouiesse una casa en otra, o un campo en otro" (ley 5~) Y "Plaziendo a algun ame, de otorgar seruidumbre en su casa, o en su heredad, a edificio o a heredamiento de otro, si después de tal otorgamiento como este, se muriesse aquel a quien fuesse fecho, maguer dexasse muchos herederos, cada uno dellos puede demandar toda la seruidumbre. E esto es, porque la seruidumbre non se puede partir. E porende, non podría cada uno demandar su parte apartadamente ... " (ley 9'!-), citadas al pie de los arts. 683 y 686, Cód. Civil. . La Partida 3'\ Título XXXI, ley 10, señala: " ... Pero si muchos fueren señores de un edificio, o de vna heredad, a que quieran poner seruidumbre, todos la deuen otorgar cuando la ponen. E si por auentura la otorgassen algunos e non todos, aquellos que la pussiesen non la pueden después contrastar, que la non aya aquel a aquien la otorgaron. Mas los otros, que la non quisieron otorrar, .bien la pueden contradezir, cada vno deUo, también
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por ·la su parte, como por la de los otros que non ·la otor~ garon. Ca ninguno de los . otros non es obligado a la seruidumbre por el otorgamiento de los otros, nin les empesce. Pero si después desso la quisiessen otorgar, e consentir aquellos que lo contradizen, valdra, también como si la ouiessen de primero otorgado todos de so vno", es decir que si los primeros que consintieron han dejado de existir, o enajenaron las porciones que les correspondíari, antes del consentimiento de los últimos, deberán en este caso prestarlo los nuevos socios o herederos de los difuntos, de lo contrario sería de ningún valor. Esta ley sirvió de fuente a nuestro arto 684. Cabe advertir que son frecuentes los errores de copia y de impresión en las numerosísimas citas de leyes, códigos y obras de derecho que Vélez puso al pie de los artículos de los manuscritos de su proyecto. Prueba de ello son las diferencias existentes entre las notas de la edición de Nueva York, y las que aparecen en los borradores, diferencias que se deben a errores de aquella edición y a título ilustrativo, en el tema que nos convoca, mencionaremos la nota al arto 688, que en la edición oficial cita: ley 18, Tít. XXXI, Partida 2~, en tanto que en los originales aparece citada la ley 18,.Tít. XXXI, Partida 3~ 6, que es lo correcto ya mencionada por Vélez
en el Apéndice de las InStituciones de" derecho real de España de José · María Alvarez, al tratar de las obligaciones dividuas e individuas en el párr. 858, p. 377
6 Ley 18. Coma el t)fI() de los compañeros puede ganar la Seruidumbre para si, usando della sin su compañero. Comunalmente (82) auiendo algunos
omes casa, o heredamiento, a quien deuiesse otro edificio, o heredad, seruidumbre; si partiessen entre si aquella cosa que ouieren de consuno, e despues el vno dellos vsasse de aquella seruidumbre, que auian ante amos, e el otro non vsasse della por tanto tiempo, como diximos en las leyes (83) ante desta, por que pierden los omes las seruidumbres; perderla y a porende. E non se podria aprouechar del tiempo que el otro vsara: (q) porque non era su Personero, nin vsaua de aquella seruidumbre por el : mas si non partiessen la cosa, que . era comunal entre ellos, en que auian la seruidumbre, bien temía pro el vso del vno al otro (84). E esto es, porque ante que sea partida la cosa, es la seruidumbre vna. E usando el vn compañero della, en saluo fincaua al otro (85) su derecho; mas despues que la cosa parten, nqn es assi. (Ley 18 de la Partida 3a, título XXXI.)
B) Doctrinas 1) Dumoulin
§ 4. LA OBRA. - Posteriormente, estas soluciones aisladas dieron origen al nacimiento de doctrinas que apuntaban a establecer una regla que desentrañara .el problema de l~s obligaciones divisibles . e indivisibles, verdadero lecho de Procusto para los juristas que emprenden su estudio. (82) Conc. 1. 6. §. 1. D. quemad. sero. amit., y véase allí también lo que deberá decirse, en el caso de ser el prediO serviente el que pertenezca á varios condueños, y de haberse pwcedido entre estos á la particion del mismo, con otras notables cuestiones que propone Alberic .• siguiendo á Jacob. de Raven. (83) L. 16. de este tito (q) porque non es agora su compañero, nin usaba etc. Acad. (84) Añad. 1. 16. verso quod si plurium, D. quemad. servit. amito (85) Asi, pues, en las cosas que se poseen pro indiviso, se verifica que retiene uno ó conserva por medio de sus condueños los derechos que por si habría ya perdido, como en el caso de la 1. 20. D. quemad. servo amit., y V. Abb. cap. de quarta, de praescript., col. 6., y lo anotado por Bald. á la 1.27. C. de inofic. testam., col. 2., y Bart. á la 1. 25. D. de testam. tutel., y V. 1. alterius, y allí Bart. D . de admin. tut. et curat., y 1. 1. y allí Bald. C. si in commun. eademq. causo in integro resto post., y véase sobre el particular lo anotado por Bald. á la autent. nisi rogati, c.ol. ult. verso item quoero, ·C. ad Trebell., y lo que dice él mismo señaladamente en el cap. 1. col. 3. princ. quib. modo feudo amit., la glos: y Bald. cap. 1. de duob: fratr. de benelic. invest., con lo que se lee en la 1. 3. § 8. D . de Carbono edict., 1.0 anotado por la glos. y Bart. á la 1. 3. D. de condict. ob turp . caus., y acerca la unidad ú homogeneidlld entre los individuos de una misma comunion y los efectos de aquella, V. lo que se lee en el cap. 22. y la glos. allí causo 11 . cuest.3., y V. Franc. Balb. en su trato praescript., fol. 43. col. 3. vers o quarto quaero F elin, cap. 1, col. 3, de praescript., y acerca d e los clérigos que tienen biene~ comunes con los legos, V. Specul. tit. de cleric. coniugat., verso quid si clericus, y véase ta mbién, como dig no d e notarse, lo que espone Alex. consil. 122. col. 3. vol. '1. ; pudiendo encontrarse varias especies · de mucha .utilidad en los pasages (lile se d ejan citados, y que nó sin largo traha jo se ha logrado reunir. .
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EMMA ADEI..AIDA
nocoo
Así, en el siglo XVI, Carlos Dumoulin (1500-1566)7, firmaba sus escritos en latín, "Molineaus", por lo cual su nombre suele traducirse erróneamente "Malina o Molineo" 8, escribió Extricatio labyrinthi dividui efi individui, o sea la manera de desenredar el laberinto de lo divisible y de lo indivisible. Propu's o para sortear ese laberinto el auxilio de "diez claves y tres hilos" ("decem claves. .. efJ tria veluti thesei fila . . . "), que sirvieran de guía al lector -como las que Ariadna había entregado a Teseo, para salir del laberinto de Creta, luego de matar al Minotauro-, para poder dominar el correspondiente "turbulentior, profundior et periculosior pelagus", pues sostenía que "en el turbulento océano del universo jurídico no ha existido ni existe un piélago más profundo y peligroso que el tratado de la divisibilidad e indivisibilidad" ( Non fuit, nec adhuc est in universo iuris oceano turbulentior, profundior ac periculosior pelagus hoc dividuorum et individuorum tractatu )'J. 7 En Estrasburgo, Dale y Besanzón, dio lecciones públicas de jurisprudencia que han llegado hasta nuestros días y en las que trató cuestiones de derecho muy complicadas. Para eludir las prescripciones de la corte romana los italianos hicieron imprimír las obras de derecho de Dumoulin con elnombre de Caspar Caballincis. Sus escritos le dieron fama europea; citaremos los más importantes : Commentariorum in consuetudines Parisienses, pars 1Q (París, 1539-1554), Francfort (1575), De feudis (París, 1539), Sommaire du livre analytique des contrats, usures, rentes c01l8tituées, intéréts et monnayes (París, 1547-1556), Extricatio Labyrinthi di Ilidu i et individui, Tractatu de eo quod interest; Commentaire sur l'edit du roi Henri 1I, sur les petites dates (Lyon, 1554), Conseil sur le fait du concile de Trente (Lyon, 1564). Las obras completas fueron publicadas en París (1612, 1657, 1681). Cabe consignar, que en esta última edición la Extricatio Labyrinthi dividui et individui se encuentra en el tomo Ill, p. 89. 8 De Ruggiero, Roberto, Instituciones de derecho civil, 4" ed., tr. R. Serrano Suñer y J. Santa Cruz Teijeiro, Madrid, Reus, 1944, II, vol. I, p. 38. 9 Cfr. Dumoulin, Charles, Oeuvres completes, t. IlI, Extricatio Labyrinthi dividui et individui, París, 1681" parte 1", nQ 1.
BOLErO DE COMPRAVENTA
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Como referencia, cabe señalar, que la obra de Dumoulin tuvo varias ediciones (París 1612, de 4' volúmenes; 1657, de 4 ·vol. y 1681 de 5 vol.) y que la Extricatio se encuentra en el t. IlI, p. 89 de la última edición (1681), de susOeuvres completes 10. Ai respecto, es interesante reparar en la opinión de Demolombe, quien afirma: "No se sabe qué es lo más digno de aclmirarse en Dumoulin, si su vasta erudición y la penetrante sagacidad de su lógica, o la prodigiosa, paciencia que ha tenido para concluir su obra, que no tiene igual, sino en la paciencia prodigiosa que hoyes menester para leerla" 11.
§ 5. CLASIFICACIONES DE LA INDIVISIBILIDAD. - Dumoulin estableció dos clasificaciones distintas de los tipos de indivisibilidad: a) una principal y b) una secundaria. a) Clasificación principal. Derivada de las causas de la indivisibilidad, pues la causa que hace indivisible al objeto debido no siempre es la misma. Adopta una división bimembre, al sostener que la indivisibilidad se deriva unas veces de la naturaleza del objeto debido ex natura y otras de la intención de las partes (accidentalis o ' individuitas imposititia, al decir de Dumoulin 12 y ex voluntate en la 10 Planiol, Marcel, Traité élémentaire de droit civil, 9" ed., París, 1923, II, nQ 780, p. 252; Marcadé, Víctor N., Explicatíon duo Code Civil, 7" ed. , París, 1873, IV, nQ 627; Hipert, Ceorges y Boulanger, Jean, Tratado de derecho civil según el Tratado de Planiol. ObligacioMs, tr. D. Carcía Daíreaux, supervisado por J. L1ambías, Bs. As., La Ley, 1965, parte 2", V, n Q 1850, p . 548. 11 Demolombe, c., Cours de Code Napoléon, t. XXVI (tomo IlI,del "Traité des contrats ou des obligations conventionnelles en général"), París, 1875~ n Q 503, p . 440; en igual sentido, Lom6naco, C ., Delle obbligazioni, Nápoles-Turín, 1912, vol. I, nQ 78, p. 404. 12 Ver Dumoulin, Oeuvres completes, t. llI, Extricatio Labyrinthi divíclui et individui, n Q 59 y 58.
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terminología de Alciat) _viene a ser la individuum solutione tantum de Pothier 13, o la "indivisibilidad de PélgO", como la denominan' algunos autores modernos. b) Clasificación secundaria. Referida a los efectos de la indivisibilidad, effectum et executionem respiciens, en la que reconoce tres clases de indivisibilidad 14, producida unas veces contractu, otras obligatione y otras solutione: 1) "Contractu". Cuando el objeto de la obligación es indivisible de una manera absoluta, de modo que es imposible hacerlo figurar en un contrato cualquiera sin que la obligación sea indivisible: "quae ' non possunt pro parte in obligationem deduci". Sólo la indivisibilidad necesaria produce ese efecto 15. 2) "Obliga~ione-'. Aunque pueda concebirse que la cosa sea dividida y sea objeto de contratos separados (ca.· mo las diferentes partes de una casa a construirse), cuando la cosa haya sido estipulada en bloque para ' formar el objeto indivisible del contrato: "Individua obligatione (sunt) quae in contractum quidem divisim seu pro parte deduci possunt sed semel in obligationem deducta nequeunt pro parte praestari" 16. 3) "Solutione". Cuando la cosa no es indivisible como objeto de la obligación, pero que su solo pago la ha hecho indivisible, en este caso, la obligación por sí misma es divisible. Es una simple indivituas solutionis . . , quae supponit obligationem esse dividuam; si enim obligatio 13 Pothier, Robert, Traité des obligations, en "Oeuvres de POllüer annotées et lI'ises en corrélation avec le Code Civil et la législa tion actueUe par M. Rugnet", París, 1861, n9 294, p. 150. 14 Dumoulin, Oeu.ürcs comp/{·tes, t. IlI, ExtriCll/io Labyrinlhi diviclui el individui, n 9 75, 57 y 58. 15 Ibídem. 16 Ibídem.
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esset individua, solutionis individuitas veniret in consequentiam, et non per se" 17.
§ 6.
LA CLASIFICACIÓN PRINCIPAL POR LAS CAUSAS DE
LA INDIVIS~ILIDAD. · -
Distingue 19 ) indivisibilidad stricto sensu o propiamente dicha, real o natural (ex natura) y 29 ) indivisibilidad convencional o accidental ( accidentalis ). 19 ) Indivisibilidad "stricto sensu" o propiamente di-
cha, real o natura,l ("ex natura") . Reside en la naturaleza del objeto debido. . Asimismo, distinguió la indivisibilidad stricto sensu, o propiamente dicha, real o natural en: a) Absoluta o necesaria ("individuitas necessaria"). Puesto que no podía entenderse de otro modo, ya que no se admite el cumplimiento fraccionado. La prestación debe realizarse de una sola vez, por ejemplo, la servidumbre real, la abstención de perturbar al poseedor, la entre17 Ripert~Boulanger, Tratado, V, p. 548 Y ss., . quienes expresan que los autores modernos sólo se refieren a esta última clasificación pero "si se hubieran tomado el trabajO de estudiar la obra de Dumoulin, hubieran visto que esta división era secundaria para él». En la doctrina extranjera Díez Picaw, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimon:al, Madrid, Tecnos, 1970, n Q 591, p. 501, ' afirma que el jurisconsulto francés', "distingue tres especies de indivisibilidad: a las que llama respectivamente individuum contratu o indivisibilidad natural y absoluta, indivídu.um solutione o indivisibilidad del pago e individuum oblíga:Í01Ie o indivisibilidad de la obligación". Josserand, Louis, Derecho civil. Te.oría general de las obligaciones, tr. S. Cunchillos y Manterola, Bs. As., Ejea, 1950, t. n, vol. 1, nQ 795, p. 632, sostiene: "Dumoulin, el gran especialista en la materia, distinguia tres clases de indivisibilidad". En la doctrina nacional Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil arf{Clltíno . Obligaciones, 3~ ed., Bs. As., Abeledo-Perrot, 1971, 1, n Q 539, p . 403, ,·xpreS.l : "Dumoulin wstiene que la indivisibilidad puede tener su origen : Il ) en la naturaleza de la cosa; b) en la estructura del vinculo; c) en el régiIIlen pactado para el pago. Distingue, además, en tre la indivisibilidad absoIlIta o necesaria y la relativa que obedece no a u na. exigencia de la razón, si llo a motivos de' conveniencia" . Cazeaux, Pedro, N. y Trigo Represas, Félix A., Derecho de las obligaciones, La Plata, Platense, 1971, vol. 1, p. 11, señalan '111 0 Dumoulin hizo la clasificación de los tres tipos de indivisibilidad: a) indi visibilidad nll/ura vel contractu -a la que Dumoulin califica: individuitas lI{Jccsl/oria-; b) indivisibilidad obligatiolle; e) indivisibilidad solutione.
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ga del esclavo y lo mismo de un caballo o semoviente cualquiera, la de una pieza de cristal 18. b) Relativa. Cuando la obligación es indivisible en su conjunto o totalidad, pero pued~ dividirse en. ~u. cumplimiento, por ejemplo, la construcclOn de un edlhclO que si se cumple por etapas no queda saL· fecha la deuda ~ cargo del empresario de la obra más que una vez tenmnada y debidamente recibida. En efeeto, el ejemplo más adecuado, del que se han valido para fundamentar sus razonamientos, Dumoulin y Pothier, lo constituye la obligación de construir una casa, y en la nota al arto 670, de nuestro Código Civil -al plasmar el codificador, los conceptos vertidos por Maynz, Savig~y, Aubry-Rau, y Pothier 19_ , leemos: "La construcción de una casa, por ejemplo, es un hecho divisible, cuando se considera esta construcción en sí misma como un hecho susceptible de cumplirse sucesivamente, j' por partes. Pero en la obligación de construir una casa se mira menos el hecho transitorio de la construcción, que su resultado final y permanente, la casa que construir. Una casa no existe como tal sino por la reunión de todas las partes que la forman: ella es indivisible en su forma específica; su construcción es, por lo tanto, igualmente indivisible desde que viene a ser el objeto de una obligación. Las mismas observaciones se aplican a toda empresa que tenga por objeto una forma determinada. Tal es tam?ién l~ obli~fa ción de entregar un terreno destinado, segun la mtenclOn de las partes, para una construcción q~e exige la t?tal~dad del terreno. Aunque un terreno consIderado en SI mIsmo sea divisible, cesa de serlo cuando viene a ser el objeto de una obligación en la cual es considerado como un lugar f
18 19
Lafaille, TrIltado de llls obligaciones, Il, n O 108 1, p . 189. Ver Polhier, Oelwres. Trl/il(; de.' nbligations, Il , nO 293, p. 150.
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destinado a una construcción, o a otro uso que exija la totalidad de ese terreno" 20. Así es en rasgos generales la teoría de Charles Dumoulin, que bajo ciertos aspectos coincide con .la tesitura sustentada por Friedrich Cad von Savigny en su obra Le droit des obligations 21, transcripta en parte por Vélez en la nota al arto 669, Cód. Civil, ampliada a ' mediados del siglo XVIII, por Pothier, quien conforme Baudry-Lacantinerie y Barde 22, tiene el mérito de haber simplificado el sistema de Dumoulin, en cambio Planiol 23 , le reprocha haberlo complicado; lo cierto es que Pothier agrega una nueva causa determinante de la divisibilidad opuesta a la stricto sensu o propiamente dicha, natural o real, y a la convencional o accidental, la "intelectual", aSÍ, por ejemplo, un caballo no puede dividirse físicamente sin que muera o pierda su valor esencial, pero puede dividirse intelectualmente 24.
29 ) Indivisibilidad convenciona.l o accidental ('acciden- ' talis"). Proviene de la voluntad de las partes (ex voluntate), en la cual la prestación es en realidad divisible, pero resulta indivisible por convención. 2)
Pothier
§ 7. EL PLANTEO GENERAL. - En efecto, Pothier en su Oeuvres 25 expresa: "la obligación es divisible cuando la cosa de que es objeto y materia es susceptible de división y de partes por las cuales puede pagarse . . . la división que 20 Véase Savigny, Le droit des obligations, Partie du droit romain actuel. Ir. H. Hippert, París, 1873, 1, nO 32, p . 260 y siguientes. 21 Véase Savigny, L e droit de s obligations, nO 29, p. 240 y siguientes. 22 Cfr. Baudry-Laeantinerie, G. y Barde, Des obligations, en el "Tra ité Ihéorique et p ra tique de droit civil", 3~ ed., París, 1907, 11, nO 1315 . . 23 Planiol, Mareel, Trait é élémentaire de droit civil, 10~ ed., París, 1926, Ir, nO 798, nota l. 24 Ver Pothier, Oeuvres. Traité des obligations, 11, nO 288, p. 147 Y sigllientes. 25 Ver nota anterior.
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aquí se trata no es la división física, que consiste en una solutione continuitatis, tal como una tabla que se corta en dos, sino en la división civil, que es la propia del comercio de las cosas. .. Hay dos especies de divisiones civiles, la una que se hace en partes reales y separadas, y la otra que se hace en partes ideales, intelectuales o indivisas. .. Las cosas que no son susceptibles de la primera especie de división, no dejan por ello de serlo por la segunda. .. Basta que una cosa sea susceptible de esta segunda división, aunque no lo sea de la primera, para que la obligación de dar una cosa sea una obligación divisible"; como ya lo señaláramos, introduce el concepto de división intelectual, basado\ e~ ~l criterio que la iridivisibil~dad de la obligación está condicIOnada a la de la cosa u objeto que el obligado debe suministrar en su prestación, con prescindencia de la prestación misma -objeto de la obligación-, que es, en suma, la actividad concreta y efectiva, prescripta como cumplimiento de un deber jurídico, que se agota con su ejecución. Se pone, pues, el acento en la división de la cosa debida, principio del que parte la doctrina, al considerar a las cosas en sí mismas, en su naturaleza y como objeto de los ius in rem, que es la facultad que compete al hombre sobre la cosa sin consideración a persona determinada, propia de los derechos reales, -en cambio el ius ad rem, es la facultad que nos compete sobre otra persona para que nos dé o haga algo- 26, apartándose de este modo de la prestación,
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objeto de la .obligación, y en la cual las cosas son materia mediata. § 8. LAS CLASIFICACIONES DE LA IÑDIVISmILIDAD.Potruer, basánnose en las do~ clasificaciones que de los tip~s de inruvisibilidad realizara Dumoulin. una "princípar, denvada de las causas y una "s~cundalÍa", referida a los efectos, propone la siguiente clasificación 27: .. ~). !ndivisibilidad ahsoiuta. Que corresponde a la indIvlSlbIhdad absoluta o np,cesaria, individuitas necessaria de Dumoulin, receptada más tarde por el art. 1217 Cód. Civil francés 28. ' ~) ~w:~v~~bilidad <~obligatione". Que corresponde a la mdIvIsIbIhdad relatIva de Dumoulin, receptada pOI el arto 1218, Cód. Civil francés, como veremos más adelante, pues dicho artículo está copiado de Pothier que ex« ' pn;sa: En suma . ' . (es indivisible) la obligación de una cosa, que considerada en el aspecto bajo el cual es objeto de 1.1. obligación; no es susceptible de partes" 29. En efecto, como ya lo expresáramos supra, la ohligación de construir una casa constituye el ejemplo más adecuado, del cual se han valido estos dos grandes juristas franceses para fundar sus razona~ientos; así, puede entenderse que el trabajo sea prometIdo por partes: un albañil puede comprometerse a levantar las paredes, un ~arpintero a hacer los tabiques,
~ erechos
26 Cfr. Huber, De iure civitatis, p. 405; íd., Digressio de iure in re et iure ad rem; in illius Digressionum 1ustineanearum, 3" ed., Franequerae, 1696, . IV, 10, p. 296. Véase Freitas, Consolidllfiio, "Inh'oducción", p. LXXXIX Y XC, se refiere a la diferencia eQ.tre ius in re y ius ad rem y cita a Heinecio, Elem. Jur. Civ.secund. ord. 1nstit., n9 284: "lus in re est im homini in rem competens sine respectu ad certam personam, ex quo agi potest contra quemcumque possessorem. 1us in personam (ad rem) est facultas competens in personam ut aliquid dare, vel facere, teneatur". Véase también, p. CUV y CLXVI, donde el jurista brasileño agrega que la expresión "ius in re aparece por primera vez en el Brachylogo -compendio de derecho escrito en Lombardía en el año 1100 de autor desconocido- para distinguir una clase de
-;!n rem- en oposición a otra clase que se llama ·.¡us in personam o ad rem. También se atribuyen estas denominaciones (bárbaras al decir de Ortolan) al derecho canónico . V~a~e ~atti, Teoría, p. 33, nota 31, donde atribuye a Huber el origen d~ la dIstmCI?n conce~tual de . los derechos reales y de los derechos personales. En el mIsmo sentido, BoHI Boggero, Luis H, Tratado de las obligacinnes ns. As., Omeba, 1968, p . 32. ' 1:1 Pothier, Oeuvres. Traité des obligations II n 9 291-294, p . 148 y sig uientes. ' , IUS
2B. Véa~p.
¡111m § 9. Oelll'res.
29 Ver Pothíer,
'fraile:
des obligatiolls, I1,
119
293, p. 150.
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los pisos y el techo, y el propio trabajo se realiza necesariamente por partes sucesivas. Sin embargo lo que ha sido prometido es una casa, un todo orgánico y pues "la forma y cualidad de casa no pueden resultar sino de la consumación de la obra, de lo que se sigue que la obligación no puede cumplirse sino con la construcción de la casa entera" 30. c) Indivisibilidad "solutione tantum". Llamada por algunos autqres modernos "indivisibilidad de pago", corresponde a la indivisibilidad convencional o accidenta] ' (ex
voluntate) de la "Clasificación principal" y a la solutione de la "Clasificación secundaria" de Charles Dumoulin, acogida por ,el Código Civil francés como una simple excepción a los efectos de la división de las obligaciones, en el arto 1221, inc. 59 -como veremos en este mismo capítulo, § 9 Y 10-. En efecto, de acuerdo con el mencionado artículo dicha indivisibilidad se da cuando la cosa que constituye "el objeto de la obligación" es divisible bajo todos los aspectos pero las partes han querido que la obligación fuese cumplida como si fuera indivisible.
3)
Sinopsis
C) El Código Civil francés
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INDIVISIBILIDAD
§ 9. CLASIFICACIÓN DE DUMOULIN
~or l~ ~~u:a~za del ~b-1 a) Teto: mdivlSlbl~ldad strlct? sensu o propIamente dlcha, real o natural (ex 1UL' b) ,t ura ). , 29 ) Por lá intención de las partes: o accidental (ex voluntate). 9
)
ind,ivisibilidad absoluta o necesaria (individuitas necessaria) . •
indivisibilidad relatIva. indivisibilidad convencional
b) Clasificación secundaria : por los efectos de la indivisibilidad. 1) C ontractu. Indivisibilidad se produce :
{
2) Obligatione. 3) Solutione.
CLASIFICACIÓN DE POTHIER
Indivisibilidad
30 Cfr. Pothier, Oeuvres. siguientes.
La tesis de Pothier tuvo gran influencia en el derecho positivo francés y fue receptada por el Código de Napo' león en sus arts. 1217 al 1221. En efecto, la indivisibilidad absoluta, que es independiente de la decisión de los contratantes, pues la voluntad de las partes no puede cambiar la naturaleza esencial de las cosas 32, está contemplada en el art. 1217 del Cód. Civil francés, que dice: "La obligación es divisible o indivisible según que ella tenga por objeto una cosa que en su entrega o un hecho que en su ejecución sea o no susceptible de división natural o intelectual". Del criterio francés dimana esa confusión entre dos divisibilidades incongruentes, al contemplar dos asuntos
LIN. -
a) Clasificación principal: por las causas de la indivisibilidad. 1
RECEPCIÓN])E LA TESIS DE POTffiER y DE DUMOU-
Absoluta. Obligatione. { Solutione tantum. Trait é des obligatioru, 11, n\> 292, p . 148 Y
31 Ver Moli nari, Bases y forma ción, en " Anales", p. 13, nota 1: "La sanción del Código Civil fra ncés orig inó ipso fll cto la aparición de una nueva secta 'de jurisconsultos : Troplong, D~molombe , Zachariae, etc., dignos continuadores por sus métodos y espí ritu d e aquclla otra provocad a por el Corpus Imis. La jurisprud encia francesa, co mo un nuevo derecho común invad ió terrenos has ta entonces vírgenes y la enfermed ad d e su imitación trajo la ruina de toda ori. g inalidad cien tífica". 32 Pothier, Oeuvres. Traité d es obligati01is, 11, n Q 291, p. 148. Véase también Ojras d e Pothier. Tratado de las oúligac ione s, tr. S,M.S" Barcelona, J mpr~n ta d e Fid el Ciró, si c!, 1, n Q 292, p . 251.
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que no son homogéneos: la prestación y el derecho .ulterior que va anexo a la misma una vez realizada. A lo primero correspondería la indivisibilidad material o natural; a la segunda, la indivisibilidad intelectual o civil. El ejemplo de entregar un caballo, usado comúnmente en doctrina, demuestra que si bien el animal es materialmente indivisible, pues dividirlo equivaldría a 1estruirlo como caballo, como valor y como finalidad, que es lo que en derecho importa, es divisible intelectualmente como que puede ser objeto de condominio: dos o más herederos resultan copropietarios por partes indivisas de un caballo; en tal caso cada uno. de los herederos del deudor del caballo puede desobligarse, entregando al acreedor la parte indivisa que en tal propiedad le corresponde, por donde éste, viene a tener el todo de la propiedad cuando cada uno de los heI;ederos le haya abandonado su parte respectiva. Pero lo que le interesa al acreedor no es el derecho teórico de la propiedad del caballo, sino el caballo mismo, en el cual se encuentra incorporado ese derecho 33. Los jurisconsultos franceses incluyen en esta categoría de indivisibilidad absoluta la obligación de conceder una servidumbre real o predial. Giorgi, en el derecho italiano, ha dicho al respecto: "Las servidumbres son en absoluto indivisibles, pero no son nunca el objeto inmediato de una obligación; el cual consiste por el contrario, en .el acto de constituir o transmitir la servidumbre. El acto de constitución o transmisión de una servidumbre, es una prestación, como todas las otras, que se cumple en el espacio y en el tiempo y sin embargo en sentido metafísico es indivisible, porque consta de una pluralidad de actos que la mente humana concibe muy bien separados unos de otros" 34. 33 Ver en este sentido Colmo, Alfredo, De las obligaciones en general, 3'" ed., Bs. As., Abeledo-Perrot, 1961, p. 324 y siguientes. 3'- efr. Giorgi, Teoría, vol. 1, n Q 239, p. 215.
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Observa el mismo autor, que el afán de las escuelas modernas de ir a buscar una indivisibilidad absoluta, metafísica, y no la jurídica, las ha conducido a confundir el objeto mediato de la obligación -en este caso la servidumbre- con su objeto inmediato -el acto de constituir o transmitir una servidumbre- 35. En efecto, el objetv inmediato de la obligación de constituir una servidumbre es el acto jurídico por el cual se constituye o transfiere el derecho, el cual, en su perfección, pide el concurso unitario de todas las voluntades de que depende su eficacia 36. Las ideas de Charles Dumoulin, volcadas en el siglo XVI en su monumental obra: Extricatio labyrinthi dividui et individui, en la que asevera haber solucionado lás dificultades de la materia, conocidas, en el siglo XVIII, a través de Pothier y hechas ley en el Código de Napoleón, que al decir de Marcadé no hizo más que numerar en artículos los párrafos del libro sobre las obligaciones de Pothier 37, se expandieron mundialmente. De esta forma diversos códigos civiles plasmaron en su articulado el art. 1227 del Có35 Ibídem. Ver Segovia, Lisandro, El C6digo Civil de la República Argentina con su explicaci6n y crít.ica bajo la forma de notas, Bs. As., Coni, 1881, 1, p . 173, en el comentario a nuestro art. 683 que dice: "La obligación que tiene por objeto la creación de una servidumbre predial es indivisible", expresa: "Que la servidumbre predial o real es indivisible, lo dice el art. 3007; ptiro se sabe que no hay obligación que corresponda a derechos reales (art. 497), como es la servidumbre (art. 2505, inc. 4<». Pero el artículo trata de la 'obligación para crear' una servidumbre, o sea de la promesa para constituirla o concederla, v ciñiéndose así la cuestión a un solo caso su interés es limitadísimo. Generalizando el artículo, la cuestión se plantearía así: ¿la obligación engendrada por la promesa de celebrar un acto jurídico es o no divisible? Adviértase que el Título se ocupa de la divisibilidad de las obligaciones, no de los derechos reales o personales ni de las ac·c iones... En cuanto al acto jurídico o al contrato celebrado, la divisibilidad de cada una de las obligaciones r¡ue engendra, se apreciará por las disposiciones del presente Título". 36 De Gásperi, Luis, Tratado d", las obligaciones en el derech{) civil 1}(Iraguayo y argentino, Bs. As. , Depalma, 1946, Il, p. 146. 37 Marcaclé, Víctor N., Explication clu Code Napoléoll, 6~ cd ., París, I li6o, .'Prefacio ".
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digo Civil francés: así el holandés, en el art. 1332, el italiano en el art. 1202, el boliviano en el art. 1216, el venezolano en el art. 1268, el colombiano en el art. 1581, el español en los arts. 1149 y 1151, entre otros.
bajos aislados necesarios para alcanzar este resultado no son susceptibles de reducirse a relaciones numéricas (partes intelectuales), lo que sería indispensable para tratar la obligación como divisible. El punto de vista desde el cual la han convenido las partes, no la hace susceptible de ejecución parcial 39. Los arts. 1219 y 1220 prescriben respectivamente: "La solidaridad estipulada no confiere a la obligación el carácter de indivisible" y "La obligación que es susceptible de división debe ser ejecutada entre acreedor y deudor como si fuese indivisible. La divisibilidad no se aplica más que con respecto a sus herederos, que no pueden exigir la deuda o que no están obligados a pagarla más que por las partes que les competen o de las cuales responden como representantes del acreedor o del deudor". Como lo adelantáramos supra 40, el Código Civil francés consagra la indivisibilidad solutione tantum de Pothier, correspondiente a la accidental o convencional (ex voluntate) de la clasificación principal y a la solutione (indivituas solutione) de la clasificación secundaria de Charles Dumoulin, bajo el Título: "De los efectos de la obligación divisible" en el art. 1221 que expresa: "El principio establecido en el artículo precedente recibe excepción con referencia a los herederos del deudor: 1 9 ) En el caso en que la deuda es hipotecaria; 2 9 ) cuando ella es un cuerpo cierto; 3 9 ) cuando se trata de obligación alternativa de cosas a elección del deudor, una de las cuales es indivisible; 4 9 ) cuando uno de los herederos se encarga exclusivamente según el título de cumplir la prestación; 59) cuando resulta ya de la naturaleza del nexo, ya de la cosa que forma el
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La indivisibilidad relativa de Dumoulin correspondiente a la obligatione de Pothier, está expuesta en el art. 1218, Cód. Civil francés, que expresa: "La obligación es indivisible, aunque la cosa o el hecho que sea el objeto de ésta sea divisible por· naturaleza, siempre que la relación bajo la cual es considerada en la obligación no la hagan susceptible de cumplimiento parcial"; en efecto, la redacción del mismo está tomada de Pothier, "En suma, . .. la obligación indivisible obligatione, es la obligación de una cosa que considerada en el aspecto bajo el cual es objeto de la obligación, no es susceptible de partes" 38. Como ya lo seí'íaláramos supra, el mejor ejemplo de aplicación de este precepto lo constituye la construcción de una casa, ya que la construcción de una obra es por su naturaleza divisible en el curso de su ejecución, prueba de ello es el contrato de locación de servicios celebrado entre el empresario y sus obreros. Estos últimos convienen en realizar y cotizar su trabajo por metro cuadrado o cúbico como en la construcción de un muro, o en la excavación de una zanja, labores que, en su ejecución, se fraccionan en el espacio y se cumplen en tiempo también fraccionado. Pero el contrato celebrado entre el propietario y el empresario no contempla la obra desde el punto de vista fraccionado, sino como un todo completo, especialmente determipado en su forma y su destino. La casa sin techo no sería tai. Debe entregársela, no sólo dotada de techo, sino de todas sus partes y accesorios. Conforme Savigny, los tra38
Puthi er, Oel/ lires.
Trait é eles ubliga t ions, ]J , nQ 293, p . 150.
39 Savigny, Le droít des obligations, 1, párr. 32, p. 364 y siguientes. 40 Véa~e · en este capí tul o pu nto 2, § 7.
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objeto del mismo o del fin propuesto en el contrato, que la intención de los interesados fue que la deuda no podía cumplirse parcialmente. En los tres primeros casos, el heI edero que posee la cosa debida o el fundo hipotecado en garantía de la deuda, puede ser perseguido por el total sobre la cosa debida o el fundo hipotecado, salvo su recurso contra los coherederos. En el cuarto caso, el heredero encargado exclusivamente de la deuda y en el quinto, cada heredero puesle ser perseguido por el total salvo su recurso contra los coherederos". Como se ve, el Código de Napoleón plasma en su articulado el procedimiento lógico abstracto desarrollado por el sistema de Dumoulin y de su seguidor, Pothier, que se mantiene aún en la serie de excepciones, efectuadas por los autores nombrados, a los efectos de la obligación divisible, puestas de manifiest~ en el arto 1221, y a las que Pothier denomina "modificaciones" ( modifications du premier effet de obligation du coté du débiteur -modificaciones del principal efecto de la obligación por la parte del deudor- ) 41; en efecto, esta serie de excepciones que contemplan los supuestos de crédito hipotecario (inc. 19 ), deuda de un cuerpo cierto (inc. 29 ), deuda alternativa (inc. 39 ), indivisibilidad convencional expresa (inc. 49 ), e implícita (inc. 59), alcanza únicamente a los efectos de la obligación divisible, de suerte que lo dispuesto en la norma citada se juzga una excepción a las reglas de la divisibilidad, pero sólo respecto de los herederos del deudor.
indivisibilidad contractu absoluta, indivisibilidad obligatione e indivisibilidad solutione tantum, observamos que los factores de indivisibilidad se agotan en las dos primeras clasificaciones, de tal manera, que al decir de Colmo, éstos "no pueden ser sino dos: la naturaleza y la intención de los interesados" 42. No obstante ello, es interesante señalar lo que expresa Pothier respecto a la indivisibilidad solutione tantum: "hay una tercera especie de indivisibilidad que Se llama individuum solutione tantum. Es la que no concierne más que al pago de la obligación y no a la obligación misma; cuando la cosa debida es por sí misma divisible y susceptible de partes, y puede ser debida por partes, sea a los diferentes herederos del acreedor, sea por los diferentes herederos del deudor, mas no puede ser pagada por partes. .. esta especie de obligaciones son en verdad divisibles a las que pertenecen propiamente, aunque la ley 2, párr. 2 9, De verbo obligat., hace de ella una especie intermedia entre las divisibles y las indivisibles" 43. Esta clasificación ha dado lugar a diversos ataques por parte de la doctrina más calificada: Planiol sostiene que no hay razón para hacer clasificaciones de la indivisibilidad según los efectos: una vez configurada la situación de indivisibilidad, los efectos deben ser siempre los mismos 44. Similar criterio es sostenido por Ludovico Barassi en su Teoría generale delle obbligazioni 45; Aubry-Rau afirman que las obligaciones indivisibles solutione tantum son en realidad por su naturaleza obligaciones divisibles; no se trata de una tercera categoría de indivisibilidad sino de una variante entre
r
§ 10.
cRÍTICo. - De la clasificación que de las especies de indivisibilidad hacen Dumoulin y Pothier, ANÁLISIS
41 Pothier, Oeuvres. siguientes.
Traité des obligations, II, nQ 300 y
SS.,
p. 153
Y
Colmo, De las obligaciones en general, n\> 465, p. 323. Pothier, Oeuvres. Traité des obligations, Il, n\> 294, p. lqO. 44 Flanio], Traité élél1leniaire de cIroit civil, 10" ed., París, 1926, Il, .n\> 800. 45 Barassi, Ludovico, La teoria generale cIelle obbligazione, 2~ ed., Milún, C inffré, 1948, 1, IlQ 56, p. 203. 42 43
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CLASIFICACIONES DE DUMOULIN y DE POTHlER RECEPTADAS POR EL CÓDIGO CIVIL FRANCÉS
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las divisibles. La indivisibilidad que se le atribuye no alcanza a su esencia sino sólo a su ejecución 46. Rodiere sentencia que la categoría indivisibilidad solutione debe abandonarse como simple fantasía escolástica 47, Marcadé pone de manifiesto que de los arts. 1218 y 1221 del Cód. Civil francés, no surge claramente la diferencia entre indivisibilidad obligatione e indivisibüdad solutione 48. Cabe advertir que Vélez Sársfield excluye la indivisibilidad solut{one tantum, como veremos infra. El arto 1221, inc. 59, del Código Napoleón, de redacción poco feliz, tomado de Pothier, apunta a la indivisibilidad accidental de Dumoulin, prevista aquí de una forma poco clara, pues, de los tres medios que indica el inciso para reconocerla, sólo el último -que la intención de los contratantes ha sido que la deuda no pudiera ser saldada parcialmente- es correcto; el primero (naturaleza del contrato) no tiene aplicación posible alguna; el segundo (naturaleza de la cosa que constituye el objeto de la obligación) es una pura inadvertencia, pues si la cosa debida es indivisible por su propia naturaleza, se vuelve a la indivisibilidad naturl¡ll, absoluta y relativa, previstas respectivamente en los arts. 1217 y 1218 49• El régimen del arto 1217 y ss., citados precedentemente, que admite la llamada divisibilidad intelectual, que nuestro Código no acepta, -y ello se explica porque en Francia no se requiere la tradición para adquirir o transmitir derechos reales-, ha sufrido el embate, no sólo de la doctrina Cours de dlOit civil, 5~ ed., IV, n\> 301, nota 24 bis. Rodiere, A., De la solidarité et de l'indivisibilíté, París, 1852, n\> 333.
46 Aubry 'y Rau, 47
Explication théorique et pratique du Code Napoléon, 5(1. ed., París, 1859, IV, n\> 632. 49 Ver en este sentido, Ripert-Boulanger, Obligaciones, parte 2(1., V, n\> 1857, p. 553. 48 Marcadé, Víctor, N. ,
DUMOULIN
POTHIER
CÓDIGO
FRANCÉS
Clasificación principal: Absoluta por las causas de indivisibilidad: 1\» Natural o stricto sensu: a) Absoluta o neceW
Art. 1217. "La obligación es divisible o indivisible según que ella tenga por objeto una cosa que en su entrega o un hecho que en su ejecución sea o no susceptible de división natural o intelectual".
Accidental o con- Solutíonem vencional (ex voluntate) tantum
Art. 1221, inc. 59. "Cuando resuIta de la naturaleza del nexo, ya de la cosa que torna objeto del mismo o del fin propuesto en el contrato, que la intención de los interesados fue que la deuda no podía cumplirse parcialmente". Art. 1217. "La obligación es divisible según que ella tenga por objeto una cosa que en su entrega o un hecho que en su ejecución sea o no susceptible de división natural o intelectual". Art. 1218. "La obligación es indivisible, aunque la cosa o el hecho que sea el objeto de ésta sea divisible por su naturaleza, siempre que hi relación bajo la cual es considerada en la obligación no Jo hagan susceptible de cumplimiento parcial. Art. 1221, inc. 59. "Cuando re-.suIta de la naturaleza del nexo, ya de la cosa que toma objeto del mismo o del fin propuesto en el contrato, que la intención de los interesados fue que la deuda no podía cumplirse parcialmente".
2\»
Clasificación secunda- Absoluta ria: por los efectos de la ind i visibilidad: 1 ) Contractu.
2) Obligatione.
Obligationem
3) Solutione: indiví- Solutionem tantum tuas solutione.
Art. 1218. "La obligación es indivisible, aunque la cosa o el hecho que sea el objeto de ésta sea divisible por su naturaleza siempre que la relación bajo la cual es considerada en la obligación no la hagan susceptible de cumplimiento parcial".
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francesa (Rúc, Planiol, Ripert), que motivó que no se incluyera dicha norma en el Proyecto francoitaliano de las obligaciones, cuyo arto 158, sanciona reglas más simples al decir: «Es indivisible la obligación que tiene por objeto un un hecho indivisible o la constitución o transferencia de un derecho no susceptible de división", sino que también en otros países la doctrina se pronunció en sentido adverso, así, Jorge Giorgi, al referirse al artículo de marras, señala que los compiladores se preocuparon de la indivisibilidad "absoluta", es decir, aquella que Dumoulin llamaba indivisibilidad contractu; y cayeron así en la inexactitud de presuponer una indivisibilidad que resulta inaplicable a la materia de las obligaciones, y de confundir el objeto mediato de la obligación, o sea la cosa, con el objeto inmediato de la obligación misma, es decir, con la prestación. Añadiendo el ya observado equívoco de igualar la indivisibilidad intelectual de la cosa debida con la divisibilidad efectiva y real de los actos de constitución o transmisión de la cosa misma 50, Freitas, que inspirándose en Savigoy, hizo la disección del sistema de la indivisibilidad intelectual en la nota al arto 984 de su Proyecto 51, citado por nuestro codificador al pie del arto 679, Cód. Civil.
miento a la promesa constitucional de ser organisado quanto antes um Código Civil" 52. Según la propia definición del Gobierno, «la consolidación consistiría en mostrar el último estado de la legislación, debiendo ser redactado por títulos y artículos en los cuales serían reducidas a proposiciones claras y sucintas las disposiciones en vigor. En notas correspondientes deberá citar la ley que autoriza la disposición y declarar la costumbre que estuviere establecida contra o fuera del texto" 53. El mismo Freitas ha definido con suma claridad el método de su obra al decir: «Examinar las leyes en sus propios textos ajenos a opiniones extrañas, comparar atentamente las leyes nuevas con las antiguas, medir con precisión el alcance y consecuencias de unas y otras, es el laborioso proceso en que estamos ocupados para conocer la sustancia viva de la legislación" 54.
D) Freitas: la "Consolidación de las leyes civiles" y el "Es~o"
§ 11. ANTECEDENTES. - El 15 de febrero de 1855 el Gobierno Imperial recomienda a Augusto Teixeira de Freitas la Consolidación de las leyes éiviles, dando «cumplí50 .C lorg i, T eoría, vol. 1, n'l 245, p. 219. 51 Freitas, Esbo{:o , tr. cast. sin ind icación de au tor baja el título Código Civil. Obra fundamen tal del Código Ci vil Argentino, Bs. As., 1909. Ver también punto D , "Freitas: ' la 'Consolidación d e las leves civiles' y el 'Esbo{:o' ", § 14. .
§ 12. LA «CONSOLIDACIÓN DE LAS LEYES CIVILES". - 'La ConsolidaQao das leis civis comprende una IntroduQao, en la que se discuten las bases de un sistema general de derecho, comenzando por el análisis de los principios fundamen- . tales de los sistemas legislativos y doctrinarios de la época, para fundar en seguida un sistema propio y desarrollarlo, contrastándolo con las bases de las instituciones jurídicas particulares y con las modalidades sociales y económicas de su tiempo, y una segunda parte redactada en forma de artículos hasta el número 1333, ordenados conforme con el plan general contenido en la introducción y justificados uno a uno por la referenCia a las leyes vigentes y por exten52 Sa Vianna, M. A. de S., Augusto T eíxeira ele Freí/as, Tra{:os biographicos, Río de Janeiro, 1905, p. 96. 53 F reitas, Consolida{:iío , "Introducción", p. XXX; Sa Vianna, Freitas, Tra¡:os biographicos, p . 102. 54 F reitas, Consolida{:iío, "I ntroducción", p. XXXVI.
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sas notas en que aparece la más profunda y mejor doctrina jurídica ss. . En 1858, Augusto Teixeira de Freitas entrega al Gobierno un trabajo con el título ConsolidaQao das leis civis, y éste nombra para examinarla a una comisión compuesta por el vizconde de Uruguay, José Thomás Nabuco de Araujo y el doctor Caetano Alberto Soares. El dictamen de esa comisión presentado al Gobierno el 4 de diciembre de 1858, constituye un juicio de gran elevación y autoridad, que hace plena justicia a la capacidad y a la ilustración del doctor Teixeira de Freitas 56.
correspondientes a veintitrés artículos, un inciso, un título y una Sección, conforme lo consigna el profesor Gatti, en la lista que damos a continuación: 19 ) nota al arto 39 ; 29 ) nota a los arts. 69 , 79 Y 89 ; 39 ) nota al arto 14, inc. 49 ; 49 ) nota al Título Primero, Sección Primera, Libro Primero; 59) nota a los arts. 33 y 34; 6 9 ) nota al arto 51; 79 ) nota al arto 58; 89 ) nota al arto 109; 99 ) nota al arto 110; 109 ) nota al arto 495; 11 9 ) nota al arto 577; 129 ) nota al arto 672; 139 ) nota al arto 679; 149 ) nota al arto 707; 159 ) nota al arto 711; 169 ) nota al arto 717; 179 ) nota al arto 728; 189 ) nota al arto 823; 199 ) nota al arto 854; 209 ) nota a la Sección Segunda, Libro Segundo; 21 9 ) nota al arto 1137; 229 ) nota al arto 2084; 239 ) nota al arto 2311. Ello se explicaría a través de la respuesta dada por Vélez a Alberdi, por los conceptos vertidos por este último sobre el Proyecto del Código: "En mala hora dije en mi oficio de remisión que entre las fuentes que me habían servido para la composición del primer libro, tenía como muy principal el Proyecto de Código Civil que trabaja el señor Freitas para el Imperio del Brasil. Esto ha bastado para que el doctor Alberdi asegure no haber buscado yo las fuentes naturales para el trabajo de un código democrático, las primeras, las leyes patrias; nos dice que no tenemos otra dirección que las leyes del Brasil; que vamos a introducir las instituciones y costumbres brasil eras ... " N o obstante, el primer Código Civil que aceptó las ideas de Freitas es el argentino, y en el tema que nos ocupa observamos su influencia a través de los arts. 667 al 689 de nuestro Código Civil. '
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§ 13. EL "EsBo<;o". - El 22 de diciembre de 1858, el emperador dispuso que se contratara a un jurisconsulto para la redacción del Código Civil del Imperio y dado el beneplácito con que fue acogida la Consolidación el Ministro de Justicia, Nabuco de Araujo, ellO de enero de 1859, suscribió un contrato con Freitas para la realización de esa tarea que debería estar concluida en el breve plazo de tres años para ser sometida al juicio de una comisión integrada por las capacidades jurídicas más indiscutibles del Brasil 57. En agosto de 1860, Freitas publica su EsboQo de Código para someterlo a la crítica de todos, pero tal como lo afirmara su autor, el EsboQo no fue nunca un Proyecto de Código, sino un trabajo preliminar a la obra de la codificación, trabajo que quedó incompleto sin haber tratado lo relativo a las sucesiones y concurso civil 58. Dicha obra, que consta de 4908 artículos, ha servido de fuente inspiradora a nuestro codificador, a pesar que sólo "lo menciona en las notas veintitrés veces" 59, en las citas
xv.
55 Martínez Paz, Freitas y su influencia, p. 56 Sa Vianna, Fre itas, Trar;os biographicos, p . 102-104; Martínez Paz, Frei-
tas !J su influ en cia, p . XVI. 57 MartÍn ez Paz, Freitas !J su influ enCia, p. XVI. 58 MartÍn ez Paz, Freítas y su influencia, p . XVIII y XIX. 59 Ca tti , E umumlo, Freitas en las IlOtas d el C6digo Ci t;il, LL, 1975-A-
1095 y SS., donde señala que en tres de las ve intitrés citas co nsignadas Vélez l1lenciona la opinión de Freitas, como contraria a la suya. Se h-a ta · de las notas a los arts. 31>, 728 y 854. Véase también del mismo autor Teoría p. 6 y SS., nota 3. " ,
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§ 14.
nocco
DIVISmILIDAD E INDIVIsmILIDAD EN EL "EsBogo".
El jurisconsulto brasileño, en el arto 973 de su EsboQo consagra: "Las obligaciones de dar son divisibles: 19) Cuando tuvieren por objeto la entrega de sumas de dinero o de otras cantidades. 29) Cuando, aunque tengan por objeto la entrega de cosas inciertas no fungibles, comprendieren un número de ellas de la misma especie, que sea igual al número de los coacreedores o de los deudores, o múltiple de este número". En el 'arto 984 prescribe: "Son obligaciones indivisibles: 19) Todas las obligaciones de dar no comprendidas en el arto 973. 29) Todas las obligaciones de hacer no comprendidas en el arto 974. 39) Todas las obligaciones de no hacer". En la nota al artículo citado precedentemente, reafirma que la obligación de entregar un cuerpo cierto es indivisible . por su naturaleza, poniendo de manifiesto la incongruencia surgida del propio Código de Napoleón que llevó a los "Escritores" a establecer excepciones al reconocer que ~'ta les obligaciones son indivisibles solutione, aunque no lo . sean petitione". Con claridad meridiana expone los fundamentos que lo llevan a apartarse del sistema francés y a retomar los preceptos romanos vertidos en el Digesto a través de tres fragmentos de Ulpiano. En efecto: 1) en el Lib. 45, Tít. I, ley 72, De verbo obligat., se reputa indivisible la obligación de entregar un inmueble a la par de las obligaciones de hacer que son reconocidas corno indivisibles: "No se dividen las estipulaciones de las cosas que no admiten división, como las de las servidumbres de vía, paso, conducción, acueducto y de las demás. Yo opino lo mismo, también si alguno. hubiera estipulado que se haya de hacer alguna cosa, por e)emplo, que se entregue un fundo , que se cave una fosa, o ql1
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se fabrique una casa, o que se hagan trabajos, o alguna cosa semejante a éstas, porque la división de estas cosas vicia la estipulación . . . " Esto concuerda con la disposición del arto 984, inc. 29, del EsboQo ; 2) en el Lib. 16, Tít. IlI, ley 1~, párr. 36, depositi vel contra, se declara que en el caso de cosas depositadas que no pueden dividirse, cada mio de los coherederos del depositante puede por sí solo demandar al depositario por la restitución de la cosa depositada -dando fianza suficiente por lo que excede a su parte- si ésta fuere "materialmente indivisible" según traduce Freitas, aunque en el texto romano sólo se lee: "Sed si res, quae dividi non possunt, omnes debe bit tradere ... " ("Pero si son cosas que no pueden dividirse, deberá entregarlas todas . .. "; 3) en el Lib. 13, Tít. VI, ley 3'1-, párr. 39 , commodo vel contra, dice, que en el supuesto que el comodatario obligado a restituir dejase a varios herederos, debe ser condenado a restituir la cosa prestada el coheredero del comodatario en cuyo poder ella se encuentra: "El heredero del que recibió en comodato, es demandado con arreglo a la parte en que es heredero, si no tuvo acaso facultad para restituir toda la cosa, y no lo hiciera; porque entonces es condenado por el todo, cual si esto conviniera al arbitrio de un juez bueno", el jurista brasileño, teniendo en cuenta las disposiciones del Código Civil francés, sutilmente comenta: "Aparece en este texto -del Digesto- la divisibilidad petitione y la indivisibilidad solutione" 60. Al receptar en su EsboQo los preceptos romanos aludidos, sostiene la indivisibilidad de la obligación de entregar cosas ciertas y expone los fundamentos de tal medida en la nota al arto 984, al decir: "Si la obligación de dar cosas ciertas es indivisible cuando tiene por objeto restituirlas a su dueño, necesariamente es también indivisible cuando tiene por objeto transferir el dominio sobre ellas o cualquier 60 Freitas, Esbo~o, no ta al cut. 984, n9 4 in fine.
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otro objeto. La divisibilidad o indivisibilidad de las obligaciones de dar no resulta de los fines a que ellas propenden, tiene por base la divisibilidád o indivisibilidad de las cosas que se deben entregar, y estos atributos son inseparables de las cosas en todas las circunstancias, están en la sustancia de ellas, no pueden cambiar por influencia de las causas de las obligaciones. Un caballo es materialmente indivisible por cuanto no puede dividirse sin destruir su sustancia viviente y la indivisibilidad es siempre la misma, ya se esté obligado a restituirlo a su dueño o a transferir su dominio" 61. En la crítica al sistema adoptado por el Código Civil francés, puntualiza que: "Toda la confusión de esta materia proviene de que, en vez de tomarse por base sólo la divisibilidad material y absoluta de las cosas, se ha tomado también la intelectual. Con tan amplia base, ningún objeto corporal podía escapar a la posibilidad de división, mayormente tratándose del dominio, que en su totalidad absorbe a la cosa sobre que recae y por consiguiente con ella se confunde. Entre tanto, como la naturaleza real de las cosas que no consisten en cantidad (salvo su divisibilidad material, según las circunstancias, en los términos de nuestro art. 366) repugna a esa divisibilidad abstracta, puesto que es imposible la entrega de esas cosas por partes, se ha admitido una excepción y se ha ideado especies de indivisibilidad, distinguiéndose una indivisibilidad solutione 62. "Esa doctrina artificial ha suscitado la división abstracta de la copropiedad o condominio, la cual se ha entendido que no podía dejar de ser aplicada a las obligaciones, yá que la divisibilidad de éstas tenía su base en la de las cosas a entregar o restituir. Cada uno de los copropietarios de la cosa común (he aquí cómo se ha discurrido) puede disponer de su parte indivisa, y transferir el dominio de esa parte
es dare pro parte. La pluralidad de deudores indica una obligación divisible en la misma proporción de las partes de la copropiedad. La pluralidad de acreedores indica también un ius in rem divisible por ellos, del mismo modo que entre ellos se dividirá la propiedad, después de la tradición de la cosa. Si el deudor tiene que restituir la cosa a dos o más ' acreedores, estos acreedores conjuntos son copropietarios de ella, y, por consiguiente, cada uno de ellos es acreedor de su parte" 63. Si con relación a la copropiedad la cosa está intelectualmente dividida, no resulta que también deba dividírsela en esa forma, o que ella sea divisible, con relación a la obligación. La división intelectual, que se hace necesaria para la existencia de la copropiedad, deja de ser posible para la obligación, o se torna inútil. Con respecto a la obligación, la cosa fue considerada en su integridad natural, y sin ésta, el pago es imposible. Es precisamenté lo que se reconoce (en el sistema del Código de Napoleón), cuando se admite que la obligación de entregar un cuerpo cierto es indivisible solutione 64. Pone de manifiesto la importancia de la prestación al decir: "Es una equivocación que se deshace con el trabajo de un breve análisis. Es una suposición errónea, que ha conducido, como veremos más adelante, a la fusión de ideas esencialmente distintas, identificando la obligación con el derecho real de los coacreedores y de los codeudores. La obligación de dar tiene por objeto la entrega de una cosa, esa cosa es el objeto a entregar, y esa cosa es también el objeto de la copropiedad de los codeudores que se obligaron a transferir su dominio, es el objeto de la copropiedád de los coacreedores a quienes ella debe ser restituida. Tenemos, pues, la misma cosa, sirviendo de objeto inmediato
Esbo90 , nota al art. 984 , n? 7. F re itas, Esbor,:o, nota al art. 984, JI\> 10.
61 Freit as, A~
63 Freitas, Esh()~:n , nota al art. 984, n\l 11. 64 Freitas, Es/)o¡:o Ilota al ar to 984, n Q 13.
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a los derechos reales y de objeto mediato a las obligaciones. Tenemos dos relaciones, que el espíritu distingue perfectamente" 65. . . Es en el apartado 14 de la nota al arto984, del Esbo(;o, donde el jurisconsulto brasileño nos da la síntesis de lós principios que sobre esta materia van a regir en su Proyecto: "Las obligaciones son distinguidas en divisibles e indivisibles, desde el punto de vista del objeto de su prestación, y no sería 'posible dividirlas bajo otro aspecto. Si la obligación es de dar, cualquiera sea su fin, el objeto de su prestación es una cosa. Si esa cosa fuere materialmente divisible, la obligación es también divisible, en caso contrario la obligación es indivisible. Se trata de la divisibilidad material absoluta y no de la que dependiere de las circunstancias (art. ,366), de manera que sólo vienen a ser divisibles las obligáciones cuya prestación consistiere en la entrega de cantidades, y vienen a ser indivisibles las obligaciones de entregar cosas ciertas no fungibles. Dividir una cosa (art. 363) no es separarla en partes distintas, sino de modo que cada una de las partes conserve la misma cualidad del todo dividido y no difiera de las otras sino en la cantidad. Esta es la divisibilidad absoluta que no impide la voluntad de las partes, dividiendo, por ejemplo, los inmuebles como sucede diariamente. "En cuanto a las obligaciones de dar, con el fin de constituir iura in re aliena o para transferir el uso o la tenencia, nuestro principio director.es siempre el mismo. Y, como esos derechos reales no recaen (con raras excepciones) sobre cosas que consisten en cantidad, las obligaciones que los produjeren vienen a formar parte de la categoría de las indivisibles". En suma, las críticas realizadas al sistema francés por
el sabio jurisconsulto brasileño pueden resumirse de la siguiente forma: 1) El primer error estriba en que desde el punto de vista teóriGQ o intelectual no habría en el universo una sola cosa u obj~to corpóreo que no fuera susceptible de una división intelectual; todas serían divisibles: un automóvil, un animal, un vaso de cristal, un piano, etc., podrían ser desmenuzados en partículas imperceptibles, aunque quedaran inutilizados absolutamente. 2) El segundo error consiste en confundir la prestación con la cosa.
65 Freitas, Esbo~o, nota al arto 984, nQ 12.
E) Posición de Vélez Sársfield antes de la redacción del Código Civil
§ 15. RECEPCIÓN DE LA DOcrruNA ROMANA. - Es interesante señalar, como lo adelantamos en el § 1 de este capítulo, la posiciQIl netamente romanista sustentada por Dalmacio Vélez S~rsfield al tratar el tema de las "Obligaciones dividuas e individuas" en el Apéndice de las Instituciones de derecho real de España de José María Alvarez, pues se basa para el come~tario de las mismas en el derecho romano y en las Siete Partidas. Sin embargo, cabe advertir que nuestro codificador no logra sustraerse de la confusión reinante en la doctrina romana en materia de divisibilidad e indivisibilidad, confusión que, según Bonfante, no debe atribuirse a los juristas romanos, sino a la obra de los compiladores y a his interpolaciones sufridas por los textos. En efecto, de la generalidad de los textos compilados en el Digesto de Justiniano surge que el criterio románico funda la indivisibilidad de las obligaciones en el objeto mediato de las mismas (las cosas), prescindien9.o de la prestación (objeto inmedIato de la obligación); es decir que la "indivisibilidad consiste
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en la imposibilidad de dividir la cosa objeto de la prestación", temperamento éste seguido, como se ha visto, por las doctrinas posteriores. Vélez, en el Apéndice a la obra mencionada, incurre en el mismo error, al consagrar «que las obligaciones son dividuas o individuas según lo sean las cosas a que se refieren"; alude indistintamente a la cosa y a la «prestación": «son dividuas e individuas según sean los hechos que comprendan" 66. Sostiene que la obligación de entregar un cuerpo cierto es indivisible; por ejemplo: la promesa de entregar un libro 67, y al tratar en el art. 29 del Apéndice «De las obligaciones indivisibles por derecho", expresa que, aunque las cosas sean divisibles por su naturaleza, sería injusto dividirlas, siempre que con la división se contraviniese a la volup.tad expresa, tácita o presunta de las partes; y «por esto es que las leyes han declarado indivisibles en su ejecución, muchas obligaciones por su naturaleza divisibles. ' Las obligaciones de esta clase se llaman individuas por derecho" 68, es decir, que aunque sean divisibles por su naturaleza, deben ejecutarse entre deudor y acreedor como si fueran indivisibles. Por ejemplo «si un testador legase tres siervos a Ticio, si le hacía decir tres misas en bien de su alma, y si a más diese cien pesos a los pobres; aunque en este caso, tanto el objeto de la obligación, como la condición misma admite cómoda división, sin embargo, Ticio no tendrá derecho ni aun a una mínima parte de la cosa prometida, mientras que no cumpla cada condición Íntegramente" 69.
66 Alvarez, José María, Instituciones de derecho real de España, adicionadas con varios apénd ices y párrafos por Dalmacio Vélez, Bs. As., Imprenta del Estado, 1834, p. 371. 67 Ver oh. cito en nota anterior, p. 373. 68 Ver nota 66, p. 379. 69 Ver nota 66, n9 868, p , 381-382.
CAPÍTULO
IV
CUESTIÓN ACERCA DE LA TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD
§ 1. EN
DERECHO ROMANO. - El sistema del derecho romano, seguido por nuestro Código Civil, como ya lo expresamos supra, separaba el derecho de las obligaciones de los derechos reales; cada uno tenía su función específica y sus límites propios. El contrato por sí mismo no transmitía la propiedad, ni tampoco 10 hacía la tradición sin el contrato. Cabe observar, que la tradición sustituyó a las formas solemnes del derecho romano primitivo: la mancipatio -acto solemne de la transmisión de la propiedad por ante cinco testigos representando las clases del pueblo- y la in iuri cessio (cesión jurídica) -que consistía en un proceso imaginario de reivindicación ante el pretor, que declaraba pertenecer la cosa al reivindicante-, 'a medida que fue desapareciendo la diferencia entre res rnancipi y res nec rnancipi, finalmente abolida por Justiniano 1. El contrato era, pues, la justa causa, el titulus y tenía que ser seguido por la «tradición" que era el modus adquiEL
I Freitas, Consolidar,:iio, "Introducción", p. CLXXXV; Iglesias, Derecho romano . Institucioll cs ele d erccho 1Jríoodo, p. 263 Y 267; Peña Guzmán-Argüello. Derecho ronWIIO , t. 11, 11'1 25·1 Y 255, p. 82-84.
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rendí, como lo señala Paulo en el Digesto al decir: «nunquam nuda traditio transfert dominium, sed ita, si venditio . aut aliqua causa praecesserit, propter quam traditio sequeretur" (Por solo la entrega de la cosa nunca se transfiere el dominio sino cuando precede venta o alguna justa causa a la cual se siga la entrega )2.
advertidos los peligros del sistema, la ley del 23 de marzo de 1855 impuso la transcripción, en el Registro del Conservador de Hipotecas, de los actos entre vivos traslativos de propiedad inmobiliaria.
§ 2. EN EL CÓDIGO CIVIL FRANCÉS. - El Código Civil !rancés, apa!tándose del principio romano según el cual: No por el nudo pacto, sino por la tradición y la· usucapión se adquiere el dominio de las cosas" (Traditionibus et usucapionibus domínia re1'Um, non nudis pactis, transfe1'Untur) , consagra el principio que la propiedad se transmite por el solo contrato, sin ser necesaria la tradición, a través de los arts. 1138 y 711 que prescriben respectivamente: "La obligación de entregar la cosa es perfecta por el solo consentimiento de las partes. Ella hace al acreedor propietario y pone los riesgos a su cargo desde el instante en que ella debió entregársele, aun cuando la tradición no haya sido hecha, salvo que el deudor esté en mora de entregársela, caso en el cual los riesgos son a cargo de éste" y "Lá propiedad de los bienes se adquiere y se transmite. .. por efecto de las obligaciones"; como se ve, el "título suficiente" se confunde con el "modo suficiente" -tradición-, porque la convención opera ipso facto la transmisión de la propiedad, el acreedor es propietario desde el momento mismo de la convención. Esta innovación, al decir de Cuq 3, ha simplificado las condiciones requeridas para la tran'sferencia de la propiedad, pero esta simplificación se ha obtenido a expensas de la seguridad de los terceros. Tal es así, que 2 Paulo, Digesto, Lib. XLI, Tít. 1, ley 31, Proemio. Cuq, Edouard, Les institutions ;uridiques des rvmains, París, Plon, 1908, II, 2 vols., p. 235, se pronuncia a faVOr del principio romano según el cual el simple consentimiento es insuficiente para operar la transferencia de la propiedad. 3
"CONSOLIDACIÓN" y EN EL "EsBo~o" DE FREITAS. - Freitas desecha las decisiones adoptadas por el Código Civil francés y vuelve a las fuentes romanas, que a través de la traditioníbus domínia rerum, non nudis pactis, transferentur, consagra el principio que el simple consentimiento es insuficiente para operar la transferencia de la propiedad. ASÍ, en el art. 908 de la C onsolida~iio das leí civis, prescribe: "Para la adquisición del dominio no basta simplemente el título, debe hacerse tradición ... ", principio que reitera en el arto 901 del Esbo~o -que sirvió de fuente para la redacción del art. 577 de nuestro Código Civil- que establece: "Antes de la tradición el acreedor no adquiere sobre la cosa derecho real alguno, y para adquirirlo si la tradición dependiere de acto del deudor, será necesario que éste se lo haga, o que se le dé posesión judicial por medio de sentencia".
§ 3. EN
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§ 4. EN EL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO. - V élez Sársfield recepta el criterio sustentado por el jurista brasileño, apartándose así del principio consagrado por el Código de Napoleón, en el sentido que la propiedad se transmite por el solo contrato, y en la extensa y didascálica nota al art. 577, copiada, con excepción de los apartados primero y último, de la "Introducción" a la Consolidación de, las leyes civiles de Augusto Teixeira de Freitas, expone la crítica al sistema francés: " ... Establecido el derecho personal de donde tiene que resultar la transmisión de la propiedad, muchos jurisperitos no quisieron ver nada más, y dieron luego la propiedad como transmitida y adquirida sólo por el simple poder del concurso de las voluntades en un mo-
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mento dado. Tomóse la propiedad en su elemento individual solamente y no se atendió a su elemento social 4; se contó con la buena fe de las convenciones, como si la mala fe no fuese posible o no pudiese perjudicar a terceros 5. Las cosas que se conviene transmitir, es posible que no sean transmitidas, y la misma cosa puede ser vendida a dos personas diferentes. Si el contrato basta, independiente de cualquier manifestación exterior de la transferencia del dominio, el segundo comprador puede dé buena fe transmitir- también la cosa, que así irá sucesivamente pasando a otros. Ahí tenemos un conflicto de derechos, ahí tenemos una colisión, donde aparece de un lado el interés de uno solo y de otro el interés de muchos. ¿Debe sernos indiferente la constante inseguridad del derecho de propiedad y las perturbaciones de tantas relaciones civiles? Si este mal no puede ser enteramente evitado, ¿no convendrá evitarlo lo más que sea posible? 6. Según la teoría del Código francés sobre la transmisión de la propiedad, como efecto inmediato de los contratos, no hay intervalo entre la perfección de los contratos, la transmisión y su adquisición realizada. La tradición y la posesión nada valen. El derecho personal, y el derecho real son una misma cosa. El contrato es el propio 4 Freitas, C01l$olidayáo, "Introducción", p. CXCI, y en la nota 353 cita a Ahrens, Droit naturel, 4" cd., p. 390, que expresa: "La propiedad se compone de dos elementos: uno individual y el otro social; si el primero es la base, el segundo es el regulador del derecho de propiedad y ambos deben ser combinados y armonizados para dar a la propiedad un carácter orgánico, reflejO de las relaciones orgánicas, que existen entre el individuo y la sociedad, entre el hombre y la humanidad. Del mismo modo que el individuo no debe ser absorbido por la sociedad, también el derecho individual de propiedad no se pierde en el derecho social". Y agrega Freitas: "Es la doch'ina, que, sin hacer derivar la propiedad sólo de la ley, como pensaron Montesquieu y Bentham, atribuye a la ley lo que verdaderamente a la ley pertenece". 5 Ibídem. 6 Freitas, (;onsolida9fjo, "Introducción", p. CXClI .
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dominio; y el dominio es el contrato. No hay diferencia alguna entre el título para adquirir y el modo ·de adquirir, entre la idea y el hecho, entre la causa y el efecto. La innovación del Código Civil de Francia fue tan inesperada, tan peligrosa, tan opuesta a la buena razón, que por mucho tiempo se dudó que ella hubiese derogado el régimen de la ley de 11 Brumario año 7. Troplong, Martou y muchos otros jurisconsultos no dejaron de confesar, que esta innovación tan grave fue subrepticiamente introducida, sin la discusión especial y profunda que ella reclamaba. Aun así, en cuanto a los bienes muebles, el nuevo principio no tuvo aplicación, y en cuanto a los inmuebles fue aplicado con restricciones 7. En vano, por tanto, como se ha criticado, el legislador francés proclamó su principio de transmisión de la propiedad sólo por efecto de las convenciones; pues que la fuerza de las cosas lo obligó a violarlo en relación a los muebles, y a no mantenerlo respecto a los inmuebles, sino por medio de disposiciones contradictorias e incompletas, que expusieron la propiedad territorial y la garantía hipotecaria . a incertidumbres y peligros tales, que la segunda generación sintió la necesidad de reformar radicalmente la legislación en esta parte 8 .•• En la actualidad felizmente, la teoría del Código francés se halla reducida en todo su valor a un mero aparato de palabras que no tiene significación práctica alguna, desde que el propietario no es propietario respecto de terceros, si no hace transcribir sus . títulos en un 7 Freitas, Con8olida ¡~iio, "Introducción", p. CXCII y CXCIlI, donde cita en notas 357 y 358 al Código Civil francés: "En fait des meubles la possession vaut titre". Art. 2276, Cód. Civil. En el caso de la venta de un inmueble sucesivamente hecha a dos personas diferentes prefiere a aquella que tiene la prioridad del título. Cuando se trata de cosas muebles (art. 1141 del citado Código) prefiere {\ aquella, que de buena fe se halla en posesión de la cosa, no importando nada que sea posterior Sil título. Los arts. 939 y 1060 del Código de Napoleón mandan transcribir las donaciones de bienes susceptibles de hipoteca, y las sllstitllciones, para que puedan tener efecto en relación a terceros. 8 ibídem.
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registro especial · y público, establecido para este efecto. Teniéndose así reconocida la necesidad de un hecho externo, como indicador legal de la transmisión de la propiedad, no descubrimos razón alguna por la cual, en relación a las partes contratantes, se deba seguir el principio opuesto de la transferencia del dominio, sólo por efecto del consentimiento 9. Nuestro codificador, sIguiendo a Freitas, prosigue: "¿Y cómo se concibe que un derecho real sólo pueda existir respeeto de un individuo? El dominio es por esencia un derecho absoluto y sus correspondientes obligaciones comprenden a todos los individuos; y cuando se le niega este carácter no existe el dominio lO. Si el vendedor, desde el momento del contrato, tiene perdido el dominio de la cosa vendida, no se concibe cómo pueda venderla válidamentet por segunda vez, a otra persona, sólo porque el primer comprador no fue diligente en hacer transcribir su título en los registros hipotecarios, pues desde entonces no puede ejercer su dominio, adquirido por el contrato, contra un tercero -el segundo comprador--..;" 11.
Vélez, en el último párrafo de la nota señala: "Por la nueva ley hipotecaria del 23 de marzo de 1855, el registro público para la transmisión y constitución de los derechos reales ha sustituido la tradición de la cosa. .. Así la falsa idea de la identificación del contrato con el dominio, no fue más que una aberración local, ridícula, pertenece a lo pasado, y tiene hoy simplemente valor histórico". En efecto, el arto li38 del Cód. de Napoleón consagra que por el solo consentimiento se produce la transferencia de la propiedad, pero como la transferencia de la propiedad no interesa sólo a las partes contratantes sino a toda la comunidad jurídica 12, surgió la ley del 23 de marzo de 1855, modificada por las del 13 de febrero de 1889 y del 24 de julio de 1921, que estableció que los actos entre vivos que importen la constitución o transmisión de derechos sobre inmuebles, no pueden ser opuestos a terceros si no han sido objeto de transcripción en los registros de hipotecas que la ley instituye; y el decreto ley del 30 de octubre de 1935, que extendió el régimen a las transmisiones mortis causa e impuso un plazo dentro del cual la inscripción debía cumplirse 13. Como ya lo expresáramos, el Código Civil francés consagra la indivisibilidad intelectual, que nuestro Código no acepta, a través de los arts. 1217 y ss., pues en su sistema no se requiere la tradición para adquirir o transmitir derechos reales, pero cabe advertir, que la indivisibilidad intelectual de las cosas debe reputarse siempre po-
9 Comp. Freitas, Consolidafáo, "Introducción", p. CXCVI, quien agrega: "No vemos que ese principio sea aplicable a cualquier caso, cuando las relaciones entre las partes contratantes quedan perfectamente aseguradas con el vínculo de las obligaciones. Si el .vendedor conserva la cosa vendida en su poder no entregándola al comprador, éste tiene su acción personal para exigirla, no se hace preciso atribuirle dominio para que tenga una inútil acción de reivindicación (arts. 518 y 519 de la Cónsolidafiío). Si, no habiendo habido tradición, la cosa vendida pasa sin vicio a la posesión del comprador, se niega al vendedor o a sus herederos el derecho de reivindicarla (si quis rem emerit, non aulem fuerit et traditia, sed possessionem sine dtio fuerit nactus, habet exceptionem contra vendítorem, L. 1, par. 5, Dig. De except reivind.). Si se debe reglar la pérdida y riesgo de la cosa vendida antes de su entrega, también no será preciso convertir al comprador en propietario, para aplicarle la regla -res suo domino perit- cuando existe la otra regla que libra de los casos fortuitos a todo deudor de un cuerpo cierto -debitor rei certae e ius interitu liberatur- (art. 537, Consolidafáo) . 10 Comp. Freitas, Consolidafiío, "Introducción", p. CXCVII: "El dominio es por esencia uno y cuando se le niega ese carácter no existe dominio". II Ibídem. Freitas expresa: "Nuestro derecho no .tiene que luchar con tales incoherenCias, y otros obstáculos del derecho francés, que pueda impedir la perfeCción y armonía del proyectado Código Civil. Reina el saludable prin-
cipio de la tradición, a la que est{m igualmente sujetas las transmisiones de propiedades muebles e inmuebles; los derechos reales y los d erechos personales no se confunden". 12 Alsina Atienza, D. A., El principio de la buena fe en el Proyecto de Reforma de 1936, Bs. As., 1942, 1, nQ 106. 13 Salvat, Raymundo, Tratado de derecho civil. Derechos reales, Bs. As., 1927, 1, nQ 887; Alsina Atienza, El principio de la buena fe en el Proyecto ele Reforma de 1936, 1, n Q 108; Lafaille, H éctor, Dereclw civil, Tratado de derechos reales, Bs. As., E lIiar, H143-1945, 1, nQ 753 in fine, y IlI, nQ 1998.
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sible, pues no es más que una abstracción, campea en el ámbito de los derechos reales yno en el derecho personal (creditorio, de las obligaciones), ya que desde el punto de vista del derecho no puede haber nada en el · mundo que no sea divisible intelectual o idealmente, según surge del instituto "condominio" que estriba en "el derecho real de propiedad que pertenece a varias personas, por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble" (cfr. art. 2673 de nuestro Código Civil). En el derecho personal existe una relación obligatoria entre deudor y acreedor, que se extingue por el cumplimiento de la prestación. El art.577, Cód. Civil,. que se refiere a las obligaciones que tienen por fin constituir un derecho real, prescribe: "Antes de la tl'adición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real"; es decir, que en concordancia con lo prescripto en el art. 497 in fine: "No hay obligación que corresponda a derechos reales", el solo contrato, por el cual el propietario se obliga a constituir un derecho real sobre la cosa en favor del acreedor, no basta para hacer adquirir a éste tal derecho real. El acreedor sigue siendo sólo eso, acreedor, y está vinculado personalmente con el propietario o deudor, por consiguiente, no es propietario si se trata de una venta, no es usufructuario, si se trata de un usufructo, etcétera 14; estamos en el campo de ' los derechos personales, pues tiene un derecho creditorio, de ' obligación, contra el deudor tan sólo, mas no un derecho real oponible erga omnes. Para adquirir este último es necesaria además la tradición, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 577 en concordancia con los arts. 2601, ' 2602, 2603, 2609, 2377, 2379, 3265 Y 1371, inc. 29 , Cód. Civil 15. 14 Colmo, De las obligacumes en general, nQ 326, p. 225, dond e expresa: "Tiene un derecho a la cosa, o al d
PRESTACIÓN
§ 1. LA PRESTACIÓN COMO "CUNDUCTA". - Conforme Eduardo J. Couture, etimológicamente "prestación" proviene del latín praestatio,-nis "acción de prestar", nomen actionis del verbo praesto,-are "poner a disposición~' o "prestar", de origen desconocido l. La prestación es el objeto de la obligación y el objeto de la obligación es siempre un comportamiento o una conducta del deudor: el Hamado comportamiento o conducta de prestación o simplemente prestación. La prestación es la actividad, actuación, conducta o comportamiento del deudor que tiende a satisfacer el derecho del acreedor (cumplimiento); es decir que se con:" creta en el deber de comportamiento del sujeto deudor y corresponde la pretensión del acreedor a ese comporta1 Ver Couture, Eduardo J., Vocabulario ¡undico, Montevideo, 1960, p. 483, donde además se lee: "Prestación: I. Definición: Acción y efecto de prestar; dícese del objeto de una obligación, de la acción u omisión debida". "V. Traducción: franc és, prestation; italiano, prestazione; portugués, presta9íio; in¡.¡Iés (thing or actiuity due), contract consideration; alemán, leistung". En el mismo sentido Capitant, Henri, Vocabulario jurídico, tI'. A. H . Guaglianone, Us. As., Uepalma, 1979, p. 440: "Prestación: Latín jurídico praestatio (de praestare, suministrar) . l. (Derecho civil) Objeto de la obligación consistente en entregar una cosa o cum plir un acto"
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miento del deudor 2, tal comportamiento es el modo diverso en que el deudor dará cumplimiento a la relación obligatoria y puede consistir en un dar, en un hacer o en un no hacer, en otras palabras, y de acuerdo con el principio ius et obligatio sunt correlata, al deber de prestación (actividad o conducta del deudor) corresponde el derecho (del acreedor) a esa misma prestación. El concepto de prestación fue perfilado acabadamente por Heck, al definir a ésta como un plan o proyecto acerca de la conducta -o comportamiento- futuro de una persona (el deudor). Así, se habla de un programa de prestación, pues se alude a una programación ideal o intelectual de un acontecimiento que aspira a ser realidad en un momento posterior. En efecto, toda obligación contiene un "programa de prestación» (Leistungs-programm), que debe realizarse (el cumplimiento no es más que la realización del objeto de la obligación -es decir: del "programa» o "plan"- programmverwirklichung) 3. 2 Ver en este sentido, Messineo, Francisco, Manual de derecho civil 11 comercial, Bs. As., Ejea, 1955, IV, nQ 8, p. 16 Y 17, nQ 10, p . 18, nQ 9, p. 32. Von Tuhr, Andreas, Tratado de las obligacioneS, tr. Y concordado W. Roces, Madrid, Reus, 1934, 1, p . 33. La obligación tiene por contenido aquella prestación que el acreedor puede reclamar y el deudor tiene que cumplir. Por prestación entendemos el acto del deudor que ha de redundar en beneficio del acreedor y que consiste las más de las veces, en producir y poner a disposición de éste un resultado material. Asi por ejemplo, la prestación del vendedor consiste en la actividad que ha de desplegar para hacer entrar al comprador en la posesión y en la propiedad de la cosa vendida .. ·. la prestación es el medio para la consecución del resultado a que el acreedor tiene derecho". Sánchez, Román F ., Derecho civil español, 2" ed., Madrid, 1899, IV, p. 97. Hay que atenerse a los términos en que se deba la prestación y no a la naturaleza de la cesa a prestar. La prestación es el fondo o sustancia de la obligación, la cosa es sólo el medio o instrumento para su realización. 3 Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Bs. As., Abaco, 1979, p. 273; del mismo autor, La entrega. de la cosa en los contratos reales, Bs. As., Abaco, 1977, p. 25, nota 26, sostiene: "preferimos en la precisión idiomática, utilizar la palabra 'prestación' para nominar el 'objeto' de la obligación, conducta o comportamiento asumido ab initio por el deudor, como plan o proyecto de cumplimiento futuro - 'programa de prestación'-". En el mismo sentido Diez Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, vol. 1, p. 435. En el mismo sentido Colagrosso, Enrico, Teoría della obbligazioni e del contralti, Re ma, Del!' Ateneo, 1946, p. 16.
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En efecto, desde el instante de contraerse la deuda, la ley impone al deudor el deber de no defraudar al acreedor en su legítima expectativa, prueba de ello la constituye el arto 576, que responsabiliza al deudor que ha prometido dar una cosa "por falta de las diligencias necesarias para la entrega de la cosa, en el lugar y tiempo estipulados, o en el lugar y tiempo que el iuez designare, cuando no hubiese estipulación expresa»; y el art. 625, que con respecto a la obligación de hacer se pronuncia en idéntica forma, a fin de que el hecho sea cumplido "en un tiempo propio, y del modo en que fue la intención de las partes que el hecho se eiecutaran. Se observa, pues, que ya se trate de obligaciones de dar, de hacer o de no hacer, existe entre acreedor y deudor una relación obligacional, que no es sino una cuestión de conducta cuyo contenido es una acción (u omisión) de la voluntad humana que tiende a satisfacer el derecho conferido por la ley al acreedor en razón de un interés digno de protección que ella le reconoce, respecto de otra persona determinada, que es el deudor 4.
§ 2.
En el · arto 871 del EsbOf;o expresa: "Tampoco hay obligación sin objeto. El objeto de toda obligación es siempre una prestación. Ésta puede consistir en la entrega de alguna cosa mueble o in;. mueble o en la ejecución o abdicación de un hecho". En la nota al citado artículo alude al alcance <~genera1 de la expresión que se refiere a lo que puede ser objeto de las obligaciones en general" y comprende todas las "manifestaciones posibles de la actividad humana", es decir que prestación es un término genérico que comprende todas las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer 5, y agrega: INFLUENCIA DE FREITAS. -
4 De Gá¡peri, Tratado de las obligaciones, vol. I1, p . 163. 5 Ortolan, Explicac/6n histórica las Instituciones del Emperador tiniane, 1, n Q 68.
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"Nada, por consiguiente, más falso. que la doctrina de los escritores franceses, como Pothier, Obligaciones, n 9 130, diciendo que el objeto de una obligación puede ser una cosa propiamente tal. Lo contrario se hallará en todos los escritores alemanes. "La ligera disonancia de expresión entre el actual artículo y los arts. 549, 550 Y 551, será corregida en la redacción definitiva del Proyecto". No obstante ser po~o numerosas las citas del nombre de Freitas en nuestro Código Civil, ellas acusan, sin embargo, una delicada adhesión a sus ideas, ha sido recordado en casos decisivos y en instituciones fundamentales 6. La influencia de su pensamiento · resulta notoria y decisiva, no sólo en el espíritu y método del Código Civil argentinq, . sino en lo referente a la técnica particular, a las soluGÍones legales, a los textos mismos de las disposiciones 7.
"El objeto inmediato de toda obligación es siempre una acción a exigir de una persona, tomando la palabra acción en su acepción la más general, acción de dar, de suministrar, de hacer o de abstenerse. Las cosas que deben darse o suministrarse no son el objeto de la obligación, sino en segundo orden, en última línea porque finalmente es a ellas que uno quiere y que uno debe llegar. Los jurisconsultos romanos habían sentido esta verdad y Paulo lo expresa en estos términos: CCObligationum substantia non in eo consistit, ut aZiquod corpus nost1'Um, aut servitutem nostram faciat; sed ut alium nobis obstringat ad dandum aZiquid, veZ faciendum, veZ praestandum" (Dig. Libro XLIV, 7, De obligo et actis, 3 par. Paulo)". Dare, facere, praestare, son tres palabras cuya reunión era sacramental en las fórmulas del derecho romano, para abrazar en toda su generalidad el objeto posible de toda obligación. Dare, transferir la propiedad romana, facere, cumplir un hecho o un sufrir, abstenerse; praestare, suministrar, procurar una ventaja, una utilidad cualquiera. Estos dos últimos términos son de la más grande extensión: facere podría. en el fondo, comprenderlos a todos; praestare también, porque abraza toda suerte de ventajas a procurar, cosas corporales, derechos, hechos positivos o negativos, no importa. De donde el término general de prestación 8. A través de los artículos que conforman el Libro 11, Sección 1, observamos que nuestro codificador incurre en contradicción, al aludir en forma indistinta a la prestación y a la cosa como objeto de la obligación, contradicción que se acentúa al tratar el objeto de los contratos (ver infra, § 4 Y 5), si bien el concepto que prevalece es el que la prestación es el objeto de la obligación.
§ 3.
LA PRESTACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO.
Vélez consagra a través de distintos artículos a la prestación (actividad o conducta humana) como objeto de la obligación, como veremos infra, y señala con precisión el . concepto del objeto de la obligación de dar y de hacer en los arts. 574 y 625 respectivamente, que reproducen en forma fidedigna el criterio sustentado por Freitas en los arts. 871, 872, 887 Y 949 de su EsboQo, que consiste en la entrega (conducta) de una cosa, o en la ejecución u omisión (conducta) de un hecho o servicio. Es decir, que el objeto de la obligación es la prestación (actividad o conducta) y tal como lpexpresa Ortolán en su obra -de donde tomó Vélez la nota -al arto 495-: ASÍ,
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Martínez Paz, Freitas y su ínfluencía, p. LV.
7 Martínez Paz, ob. cito en nota anterior, p. LIV.
8 Ortolan, Explicaciór¡ histórica de las Instituciones del Emperador Justiníano, 1, nQ 68, Vélez Sársfield cita por error el nQ 69, en la nota al arto 495. La "Généralisatiol1 dll druit roma in" que es parte de la obra citada, fue publicada también bnjo ·1 titlllo La clave del derecho o síntesis del derecho.
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§ 4. A) LA
PRESTACIÓN COMO OBJETO DE LA OBLIGA-
En efecto, de los art;ículos siguientes surge que el objeto de la obligación es la prestación (actividad o conducta humana): 1) Art. 495 y nota ya citados. 2) Art. 574: «La obligación de dar, es la que tiene por objeto la entrega de . .. " (fuente: arts. 871 y 887, Esboyo de Freitas). 3) Art. 60 1 : «Si la obligación que se hubiese contraído fuere de da,. [actividad o conducta: prestación] una cosa incierta no fungible ... " (fuente: arto 888, Esboyo de Freitas ). 4) Art. 608: «Si la obligación tuviere por objetorestituir . .. " (fuente: arto 921, Esboyo de Freitas). 5) \ Arts. 610, 611 Y 612: La fuente es el arto 925, Esboyo' de Freitas: «Si la obligación tuviere por objeto constituir o transferir derechos reales, se observará lo siguiente", y sus ines. F>, 29 Y 39 son reproducidos por los arts. 610, 611 Y 612 de nuestro Código respectivamente. 6) Arts. 613, 614 Y 615: Cuyas fuentes son respectivamente los ines. 19,29 y 39 del arto 926, Esbo~o: «Si la obligación tuviese por objeto restituir cantidades recibidas ... " 7) Art. 619: «Si la obligación del deudor fuese de entregar una suma . .. " (fuente: arto 931, Esboyo de Freitas). 8) Art. 625: "El obligado a hacer, o a prestar algún servicio, debe ejecutar el hecho . .. " (fuente: arto 949 del Esboyo de Freitas). 9) Art. 626: «El hecho podrá · ser ejecutado por otro . .. " (fuente: arto 950, Esboyo de Freitas). 10) Art. 629: «Si el deudor no quisiere o no pudiere ejecutar el hecho . .. " (fuente: arto 951, ¡nc. 39 , Esboyo de Freitas ). 11) Art. 630: «Si el hecho pudiere ser ejecutado por otro . .. " (fuente: arto 951, ine. 49, Esbo~o de Freitas). CIÓN. -
BOLETO DE COMPRAVENTA
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12) Art. 635: «Obligación alternativa es la que tiene por objeto una de entre muchas prestaciones independientes y distintas las unas de las otras . .. " 13) Art. 636: "El obligado . .. a diversas prestaciones, sólo lo está a cumplir. .. sea la prestación de una cosa o de un hecho . .. " 14) Art. 638: «Si una de las prestaciones no podía ser objeto de la obligación . .. " 15) Art. 640: «Cuando la obligación ... consista en prestaciones . .. " 16) Art. 641: En la primera parte se refiere a la cosa objeto de la prestación « . • • una de las cosas se hubiese perdido . .. " y a la prestación, objeto de la obligación en la segunda parte " ... si las prestaciones que comprende la obligación . .. " 17) Art. 643: "Obligación facultativa es la que no teniendo por objeto sino una sola prestación . .. " (fuente: arto 963, Esboyo de Freitas). 18) Art. 644: «La naturaleza de la obligación facultativa se determina únicamente por la prestación principal que forma el objeto de ella" (fuente: arto 964, Esboyo de Freitas ). 19) Art. 647: "La obligación facultativa se extingue cuando la cosa que forma el objeto de la prestación principal . .. ", alude a la cosa objeto de la prestación y a esta última que es objeto de la obligación. 20) Art. 648: «Si el objeto de la prestación principal hubiere perecido o se hubiese hecho imposible. .. puede pedir el precio de la [cosa] que ha perecido o la cosa que era el objeto de la prestación accesoria". 21) Art. 649: Alude a la cosa y al hecho u omisión como objeto de la prestación. 22) Art. 650: Alude al objeto de la prestación «por motivo del objeto de la prestación" y a la prestación objeto de la obligación: "prestación principal".
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23) Art. 653: prestación. .. obieto de las obliga:ciones" (fuente: art. 991, Esbor;o de Freitas). 24) Art. 667: "Las obligaciones son divisibles, cuando tienen por obieto prestaciones susceptibles de cumplimiento parcial" (fuente : art. 969, Esbor;o de Freitas). 25) Art. 668, nota: Al establecer las diferencias entre las obligaciones solidarias y las indivisibles expresa que la prestación es el objeto de la obligación 9. 26) Art: 669: "Las obligaciones de dar son divisibles cuando tienen por objeto entregas de sumas de dinero . .. " (fuente: arto 973, incs. 19 y 29, Esbor;o de Freitas). 27) Art. 670: "Las obligaciones de hacer son divisibles cuando tienen por objeto la prestación de hechos . .. " (fuente: art. 974, Esbor;o de Freitas). En este artículo el término "hecho" apunta a hecho realizado o ejecutado, lo equipara a obra, a cosa (ver en este sentido la nota al artículo) , es decir que el vocablo "hecho" no está considerado como una acción humana, en otras palabras como actividad o conducta (prestación) sino como objeto de los actos jurídicos, conforme lo dispuesto en el art. 953 10 • El artículo 896 , define a los hechos como "los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos u obligaciones", tomando como fuente el arto 431 del Esbor;o, y en la nota nos remite a Ortolan compartiendo su criterio en cuanto al alcance del vocablo "hecho".
El autor mencionado expresa: "El hecho, factum, que por su etimología de facere, hacer, parece que supone siempre una acción del hombre, se toma en el idioma jurídico, así como en el vulgar, tanto entre los romanos, como en nuestras sociedades modernas, en un sentido más lato, para designar todo acontecimiento, todo suceso que sobreviene en el mundo de nuestras percepciones" ll . 28 ) Art. 671 : "En las obligaciones de no hacer, la divisibilidad o indivisibilidad de la obligación se decide por el carácter natural de la prestación . .. " 29) Art. 672 y nota: "Las obligaciones. .. que tienen por ob¡eto prestaciones . .. " 30) Art. 679 y nota: "Toda obligación de dar un cuerpo cierto es indivisible" (fuente: art. 984, inc. 19, Esbar;o de Freitas ) . 31 ) Art. 680: Cuya fuente es el art. 984, inc. 29 del Esbor;o: "Son. . . indivisibles las obligaciones de hacer . . . " 32) Art. 681: "La obligación de entregar es indivisible, cuando la tradición tenga el carácter de un mero hecho, que no fu ese de los designados en el arto 670, o fuese una dación no comprendida en el arto 669". Remitimos a lo expresado en el n 9 27 con respecto al alcance del término hecho. 33 ) Art. 690: "La obligación .. . cuyo objeto es una ... prestación . .. " (fuente : art. 1005, Esbar;o de Freitas). 34) Art. 725 : "El pago es el cumplimiento de la prestación que hace el obieto de la obligación . .. " 35 ) Art. 730: Alude a la prestación como objeto de la obligación, y al objeto de la prestación ( hecho o servicio) "Si la obligación fuere de hacer . . . por la prestación del hecho o servicio . .. " 36) Art. 740 y 741: Aluden a la prestación como conducta y al objeto de ésta: las cosas y los hechos realizados:
ct • • •
9
Ve r cap. VI , D, "Obligaciones indi visibles: diferencia
COlI
las solidar ias".
10 F reitas, Esb o~o, ar to 431, nota: " De los hechos co mo ob jeto de derecho
se tra ta en el Título 2, Capítulo 2, apartado 3, de esta Sección -Del ohjeto de los actos jurídicos-, por ser esos hechos el propio objeto de los actos jurídicos como se ha explicado en la nota al art. 317" . " Los hechos, ohjeto de derechos y de los ac tos jurídicos SO )) siempre actos hu ma nos positivos o nega ti vos, acciones u omisiones".
11
O rtol;ill, Lo
t; {¡W IJ
d d derecho o síllt esis del derecho, nI' 50, p. 1-4 2.
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"El deudor debe entregar. .. la misma cosa . .. " y "Si la obligación fuere de hacer ... la ejecución de otro hecho . .. " 37) Art. 773: "Si las obligaciones . .. tuviesen por obfeto prestaciones . .. " (fuente: arto 1092, EsboQo de Freitas). 38) Art. 888: «La obligación se extingue cuando la prestación que forma la materia de ella . .. " 39) Art. 890: «Cuando la prestación consiste en la entrega de una cosa . .. " 40) Art 893: «Cuando la obligación tenga por objeto la entrega de una cosa . .. " (fuente: arto 1232, EsboQo de Freitas ). 41) Art. 894: «Si la obligación fuese de entregar cosas" (fuente: arto 1233, EsboQo de Freitas).
§ 5. B)
LAS «COSAS" COMO OBJETO DE LA OBLIGACIÓN.
En los artículos siguientes Vélez menciona ya las "cosas" como objeto de la obligación 12: 1) Art. 496: « . . . la cosa que es objeto de la obliga• ,
clOn ...
~:1
2) Art. 548: " ... de la cosa que era el objeto de la
obligación . .. " 3) Art. 556: «Si la cosa objeto de la obligación ha
perecido ... "
4) Art. 669, nota in fine: " ... la división material de las cosas, objeto de las obligaciones ... " 5) Art. 693: "Siendo el obfeto de 'la obligación . .. una
cosa . . . " 6) Art. 709: «Si la cosa objeto de la obligación . .. " 12 Como ya lo exp resá ra mos supra , en el cap . III, § 2, la obra de los compiladores del Digesto de ]ustiniano, dio pie para que la doctrina posterior considerara a las cosas como objeto de la obligación, así Pothier, siguiendo a su mentor Dumoulin al tratar de la divisibilidad expresa: "La obligación es divisible cuando 'la cosa qu e es su ohjeto y materia' es susceptible de división de partes" (Oeut;res, París, Bea ueé, 1818, JI, n'> 288 y siglúentes).
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§ 6. C)
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CONTRADICCIONES DE NUESTRO CODIFICADOR.
Cabe recalcar que las obligaciones se distinguen en divisibles e indivisibles desde el punto de vista del objeto de la obligación ·-prestación- conforme con el art. · 667, Cód. Civil, transcripción del arto 969 del EsboQo de Freitas, que establece: «Las obligaciones son divisibles, cuando tienen
por objeto prestaciones susceptibles de cumplimiento parcial. Son indivisibles, si las prestaciones no pudiesen ser cumplidas sino por entero". No obstante, es interesante observar la contradicción en que incurre nuestro codificador -a más de las ya señaladas-, frente a estos conceptos al referirse en la nota al arto 669 in fine a las cosas como objeto de la obligación, y al tratar en el Lib. n, Secc. In, Tít. 1, Cap. In, «Del objeto de los contratos" en los arts. 1168 y 1169 alude a la prestación como «conducta", al decir que puede consistir en un hacer o en un dar y como "cosa" al señalar a la prestación como el objeto del contrato, pues de acuerdo con el arto 1167, que nos remite al 953, tomado del arto 549 del EsboQo de Freitas, las cosas y los hechos constituyen el objeto de los actos jurídicos. Mas del juego de los arts. 953, 2311, 2312 Y nota -cuyas fuentes son, respectivamente, los arts. 317 y 320 del EsboQo de Freitas- y alto 1444 -fuente: arto 2187 del EsbOQo de Freitas-, surge que el objeto de los contratos son los bienes -que comprenden a las cosas y a los derechos- y los hechos (no como actividad humana, sino ya ejecutados) 13. 13 En el mismo sentido se pronuncia el profesor doctor Marco Aurelio Risolía en Soberanía !J crisis del contrato en nuestra legislación cioU, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1958, p . 224 Y 225 al decir: "El objeto de un acto .jurídico -contrato- ha de ser cusas (bienes) y hechos pOSibles sean estos últimos positivos .( acciolles) () lIe/(ati vos (omisiones )".
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nocco
En este sentido, la doctrina afirma que el art. 953 encierra también a los "derechos", pues la palabra "cosa" no se halla tomada en el técnico sentido del art. 2311 del Código, sino en el más amplio concepto de bienes (art. 2312 )14. En forma poco feliz expresa Vélez en el art. 1168: "Toda especie de prestación, puede ser objeto de un contrato, sea que consista en la obligación de hacer, sea que consista en la obligación de dar alguna cosa . . . " De la redacción dél mismo surge que la obligación de hacer o de dar pueden ser objeto del contrato, lo cual, de acuerdo con el sistema de nuestro ,Código, no es exacto, pues aquéllas nacen de éste para lograr su ohjeto (el del contrato) el cual es distinto a la obligación. Ahora bien, el objeto de la obligación es la prestación y el objeto de ésta son los bienes (cosas y derechos) y los hechos que constituyen a su vez el objeto del contrato, de modo que para una mejor comprensión debió haberse dicho: "Todo objeto de la prestación de las obligaciones de hacer y de las obligaciones de dar puede ser objeto de un contrato". El art. 1169 dice: "La prestación, objeto de un contrato, puede consistir en la entrega de una cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo ... ", debiera decir: "El objeto de la prestación, que es también el objeto de un contrato, puede consistir en una cosa o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo ... ", apuntando de esta forma al objeto: cosa y hecho. La prestación ' como conducta se agota con el cumpli14 Salvat, Raymllndo, Tratado de derecho cit;il argentino. Parte general, 10'; t'd., reil ctllalizacla COI1 texto:; de doctrina, legislacit'm y jurisprUllencia por V. N . Romero del Prado, Bo. As., 'Tea, 1954, t. n, pillT. 1302 y 1302 a; Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. l, p . 192 y HJ:3. Arauz Castex, Derecho cit;il. Parte gene'Tal, Bs. As., Coop. d e D¡;r("(;!to y Cicn<:ias Sociales, 1974, t. JI, p, 87,
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miento, que es al decir de von Tuhr, "un hecho cancelatorio" 15, que importa la extinción de la obligación. Conforme con lo establecido en elart. 1137, del acuerdo de voluntades surge el contrato, que tiende a logiar su objeto (bienes y hechos); para ello pone en marcha la obligación contractual de comportamiento; en otras palabras, el vínculo, el deber de conducta, la obligación contractual de comportamiento, nace, aparece recién, como consecuencia del contrato formado y por ella se va a lograr el objeto del mismo. CONTRATO: Fuente de ohligaciones Obligación:
1
., b' ./' bienes (cosas y derechos) objeto: prestaclOn ~ o Jeto'\¡ hechos ejecutados o servicios realizados ( conducta -actividad, hecho en sentido dinámico, acciones del hombre-J. Contrato
1
.
., ./'
bienes (cosas y derechos) ohJeto (es el objeto de la prestaclOn ) '\¡ hechos o servicios realizados.
15 Von Tul1r, Tratado de las obligaciones, t. 2, p. 1 y 2: "El cumplimiento de las obligaciorlt,s es un h ec ho cancela torio por medio del cual el crédito se extinglle". El fin de la obligaciún es su cumplimiento (solutio) [lar medio del <:ual s!' alcanz;l el ohjeto perseguirlo por la ohligac;i(m y se llOIW térmillo a la relaciún jlll'ídicc¡ entre acret'dor y deudor, Iibr,mdose éstt'. A veces, la ley emplea cumo sinónimo dt' <:lIIllplimiento la palahra "pago", si bien ésta, en sentido té<:l1ico estricto, súlo Pllede aplicarse a las elltregas de dim'nl ton las cuales pueden perseg uirse fines (lile no comistan precisamente ('11 el cumplimiento d e una obligaciúlI, sino v.gr., en la constituci(1I1 de UII préstamo o ell una dona <: iún . El cumplimiento de las ohligaciones no interesa solamente al acreedor, por ser e l <:ontenic!o de su d e recho, sino (lil e atañe tamhi é n ' al (l('utlor, y,l '1111' IIl('clialltC' él se libera .
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§ 7. SÍNTESIS. - En suma, la prestación es una conducta anticipadamente debida que se agota con el cumplimiento 16 (pago) acto que importa la extinción de la prestación (la prestación termina en el cumplimiento). Esa prestación que es objeto (inmediato) de la obligación, tiene a su vez su propio objeto que son los bienes (cosas y derechos) y los hechos positivos o negativos (realizados) que constituyen el objeto mediato de la obligación. Es en definitiva la actividad concreta y efectiva prescripta como 'cumplimiento de un deber jurídico. No es una cosa, no es un derecho. Puede ser perfectamente divisible la cosa que va a ser objeto indirecto de la obligación, y, sin embargo, no ser divisible la prestación de entregarla, por ejemplo: la dación de una cosa cierta es siempre indivisible por más que la cosa sea en sí misma divisible; como lo establece el art. 679 de nuestro Código Civil. "
16 Ver nota anterior.
CAPÍTULO
VI
DIVISIBILIDAD E INDIVISIBILIDAD EN EL CóDIGO CIVIL ARGENTINO
A) Influencia de Freitas en los proyectos de reformas del Código Civil. Dere.cho comparado
Como ya lo adelantáramos, la tesis de Freitas en materia de indivisibilidad -que eclipsó al criterio sustentado por Dumbulin y Pothier, aceptado por los exégetas del Código de Napoleón-, tomó cuerpo en el articulado de nuestro Código de fondo, tan así que, el Anteproyecto de Reforma del Código Civil argentino de Juan Antonio Bibiloni, el Proyecto de Reforma del Código Civil de 1936, y el Anter/royecto de Código Civil de 1954, para la República Argentina del doctor Jorge Joaquín Llambías, mantienen la misma postura.
§ 1. ANTEPROYECTO DE BIBILONI. - En efecto, del análisis del Anteproyecto de Bibiloni surge que, en el Libro Il "De las obligaciones", Sección Primera, Parte Primera, Título VII "De las obligaciones divisibles e indivisibles", Capítulo Il "De las obliga/ciones indivisibles", art. 69, reproduce los arts. 679, 680 Y 683, Cód. Civil, y suprime los arts. 681, 682 Y 684. Es en la nota al artículo mencio-
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nado donde Bibiloni da los fundamentos de tales medidas, al decir: "el artículo 681 porque es la reproducción total de los dos anteriores, el 682 porque reproduce los arts. 3112 y 3233 Y el 684 porque no es el sitio para tratar de las co~ diciones de existencia de los actos generadores de las oblIgaciones. Se consideran aquí en sus efectos, como relaciones ya constituidas" 1.
mencionar como fuentes el art. 1208 del Código Civ.il peruano y al art. 649 del Proyecto de Reforma del Código Civil de 1936, expresa: "según queda dicho, la sistemática del Código vigente y la de los proyectos nacionales, varía fundamentalmente al suprimirse las disposiciones contenidas en los arts. 669, 670 Y 671, que enumeran diferentes casos de obligaciones divisibles, sentándose, en cambio, el principio general de la divisibilidad de las obligaciones. Al tratar de las obligaciones indivisibles, parece útil, sin embargo, señalar, a título de ejemplo, algunas obligaciones cuya naturaleza puede ofrecer alguna duda. Si bien es cierto que el problema queda resuelto con la enunciación del principio general, y puede librarse a la decisión judicial la determinación de la naturaleza de la prestación en cada caso; no loes menos, que resulta conve.niente la resolución legislativa sobre algunos problemas que, desde el derecho romano, presentan un apreciable margen de dudas y han dado lugar a la división de la doctrina. Tal cosa ocurre con las obligaciones de dar una cosa determinada, alrededor de las cuales se ha suscitado una discusión destinada a esclarecer si la indivisiblidad se refiere a la cosa en su materialidad, o si, en cambio, alude a la indivisibilidad jurídica. Para evitar la subsistencia del problema, la disposición proyectada incluye este caso entre las obligaciones indivisibles y procede en igual forma con respecto a algunas obligaciones de hacer". El Anteproyecto Llambías en el arto 917, parte 1~ in fine, contempla lo resuelto por nuestra jurisprudencia -caso "Snitcofsky, Benjamín el Schavartzman, Carlos si escrituración", especialmente el voto del doctor Bargalló- " respecto a la hipótesis de (llle la obligación indivisible sea de
§ 2.
PROYECTO DE
§ 3.
ANTEPROYECTO DE
1836. - El P'I'Oyecto de Reforma del Código Givil de 1936, en el Libro Tercero "Derecho de las obligaciones", Sección Segunda "De las diversas clases de obligaciones", Título II "De la pluralidad de acreedores o deudores", Capítulo I1, "De las obligaciones indivisibles", art. 649, prescribe: "Toda prestación de dar un cuerpo cierto es indivisible. , "Lo son igualmente las obligaciones de hacer, excepto las comprendidas en el artículo 646. "También lo es la prestación que tenga por objeto constituir una servidumbre predial" 2. 1954. - El Anteproyecto de Código Civil de 1954, establece en el Libro Cuarto "De las obligaciones", Sección Primera "De las obligaciones en general", Título IV "De las obligaciones de sujeto plural", Capítulo II "De las obligaciones indivisibles", art. 916, que: "Son indivisibles las obligaciones .insusceptibles de cumplimiento parcial. "Revisten tal carácter las obligaciones de dar cosas determinadas, así como las obligaciones de hacer que no se especifiquen por la duración del trabajo o la extensión de la cosa a realizarse". En la nota al citado artículo, a más de 1 Bihiloni, JUlln A. , AnteJiToyecto de Reformas del Código C¡t;¡¡ argentino, Bs, As., Abel edo, 1fJ2$), t. II, Ohligaciolles, p , 1:35, 2 Pruyecto . d e Reforma d el C¡Jdigo Ci vil , 13 s, As., Colegio l1e Esc rihanos, 1938,. p. 98,
3 l~ L, (iO-52!),
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tal naturaleza, que sólo pueda ser cumplida por todos los codeudores juntos, al decir: "Cada uno de los acreedores de una obligación indivisible, podrá exigir a cualquiera de los deudores la totalidad del pago, salvo que la prestación deba efectuarse pOl' los deudores conjuntamente" 4.
to, son divisibles. Lo que hay que preguntarse, es si su división permite o no, en términos jurídicos, la realización de los fines a cuyo logro la obligación se dirige. Una obligación es indivisible, al decir de Giorgi, cuando tiene por objeto una prestación tal que, en caso de concurrencia de varios partícipes, no permite a cada acreedor reclamar su parte solo como un todo independiente, ni a cada deudor prestar su parte como un todo independiente o separado y liberarse así independientemente. No permite, en suma, a la obligación seguir en su ejecución la regla concursu partes fiunt (que la obligación con sujeto múltiple se fracciona )6. Las causas que imprimen a la prestación este carácter proceden, o bien de la naturaleza misma de la prestación, o bien de la disposición del legislador, o bien de la voluntad de los interesados que han creado la obligación 7. Existen así tres clases de indivisibilidad: la natural, la legal y la voluntaria. La indivisibilidad es natural cuando la misma prestación, en el caso de concurrencia de varios partícipes, impide su cumplimiento parcial, como, por ejemplo -conforme Giorgi 8_ abrir una casa de comercio en Londres o construir un vapor para la navegación transatlántica. La indivisibilidad es legal, cuando la prestación, aun siendo divisible por su naturaleza, deviene indivisible por una disposición de la ley 9. . Por último, la indivisibilidad es voluntaria cuando una prestación que sería por su naturaleza divisible, es considerada como indivisible, expresa o tácitamente, por los interesados al crear la obligación 10.
§ 4. DERECHO COMPARADO. - Los códigos sancionados posteriormente a nuestro Código Civil adoptaron los mismos principios. Así, el Código Civil peruano de 1934 en su arto -1208, el Código nicaragüense -que transcribe en gran parte al Código Civil argentino- en el arto 1965 y ss., el nuevo Código venezolano en su art. 1253, y el español de 1889 en su arto 1151. Las modernas codificaciones, como el Código Civil de Japón (arts. 427 a 431), el Código Civil italiano (arts. 1314 a 1320), el Código Civil de China de 1929 (arts. 271, 293 Y 318) , el Código suizo de las obligaciones (art. 70), el Código Civil alemán (arts. 420 a 432) Y el Código Civil del Brasil (arts. 889 a 895), regulan los efectos de la indivisibilidad dejando en manos de la doctrina y la jurisprudencia la diferenciación entre obligaciones divisibles e indivisibles de acuerdo con la realidad de los hechos 5. B) Doctrina moderna de la indivisibilidad de la obligación
§ 5. GIORGI. - En la búsqueda de la indivisibilidad en sentido jurídico, Giorgi replantea la doctrina de Dumoulin-Pothier basada en un procedimiento lógico abstracto, y sostiene que las obligaciones tienen siempre por objeto inmediato un hecho, y todos los hechos, en sentido absolu4 Llambías, Jorge J., Ante pro yecto de Código Civil de 1954, lJara la República Argentina, Universidad Nacional de Tucumá n, F acultad de D erecho y Ci encias Socia les, 1968, p. 396 y 397. S Ver ca p . VII , § 2.
Giorgi, T eoría , vol. 1, p. 206 y siguien tes. Ihídem. 8 Giorgi, T oría, vol. 1, p . 210 y siguientes. 9 Giorgi, T eoría , vol. 1, p . 213. 10 G iorgi , 1'curíll , vul. l, p. 214. 6
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§ 6. PACCHIONI. - Para diferenciar la divisibilidad de la indivisibilidad, Giovanni Pacchioni 11, pone el acento en la prestación debida: la obligación es indivisible cuando lo es la prestación que constituye su objeto. Al investigar si una determinada obligación es divisible o indivisible, lo ·que hay que contemplar es la prestación debida (objeto inmediato de la obligación) y no el objeto de ésta (la cosa), objeto mediato de la obligación. De hecho, puede suceder que la cosa objeto de la prestación sea indivisible, y que, en cambio, el debitum pueda serlo. Al contrario, del hecho de que sean divisibles las cosas objeto de prestación, no deriva necesariamente que tenga que ser divisible la deuda 12.
de carbón o mercaderías, unos metros de tela, etc.), la obligación ha sido convenida como indivisible o resulta que la "prestación" ha sido considerada indivisible 15.
§ 7. BARBERO. - Domenico Barbero, que se halla enrolado en la doctrina que distingue el contenido -prestación- del objeto -bienes- de la obligación, sostiene que "la prestación constituye 'el contenido de la relación obligatoria, y consiste en la actividad, en la conducta, o más generalmente en el comportamiento que el deudor debe observar para que el acreedor consiga el 'objeto' "13. El objeto de la obligación, en cambio, son los bienes materiales (cosas) e inmateriales (obras del ingenio, utilidades, etc.) 14, respecto a las cuales la prestación opera -afirma que son indivisibles por el objeto aquellas obligaciones que recaen sobre bienes de naturaleza indivisible, por ejemplo: un animal, un cuadro, una estatua, etc., y que son indivisibles por su contenido (prestación) aquellas' obligaciones que, aunque su objeto sea por sí divisible (determinada cantidad 11 Pacchioni , Giovanni, Diritto civile italiallo, Parte seconda, Diritto d ella obbligazioni, vol. 1, Delle obbligazioni in gcnerale, Padu
§ 8. DOCTRINA ALEMANA. - La doctrina alemana sostiene que la divisibilidad o indivisibilidad de la obligación depende de la divisibilidad o indivisibilidad de la prestación, y ésta, a su vez, de la posibilidad o imposibilidad de su fraccionamiento, sin alteración de su esencia y sin disminución de su valor, en prestáciones varias cualitativamente iguales y susceptibles de proporcionar al acreedor una parte proporcional de la utilidad que le proporcionará la prestación total 16. Lo decisivo, a estos efectos, es la prestación. C) Código Civil argentino
§ 9. FUENTES. - El Libro II, Sección 1, Título XII, trata sobre las obligaciones divisibles e indivisibles, formando dos capítulos sobre la materia, que abarcan respectivamente una y otra categoría, de los arts. 667 al 678, la primera -Capítulo 1- y del 679 al 689, la segunda -Capítulo II-. . El codificador, siguió en gran medida las enseñanzas de romanistas como Savigny -citado en las notas a los arts. 667, 670, 671; 675, 680 Y 688-, Maynz -citado en las notas a los arts. 677, 670 Y 686-, Y las de los autores como Freitas -citado en las notas a los arts. 672 y 679- que habían dirigido severas críticas al sistema francés. 15 Barbero, S hilClIIa, t. IJI, p . 29. 16 Véase Elllleccerus-Kipp-Wolff, Tratado de derecho cioil. Derecho de ll1s obligaciones, 2" ed ., al cuidado de J. Puig Brutau , Barcelona, Bosch, 1954, ]f, vol. 1, p. 21: " La pn'staciúll d ebida pued e ser di visible o indivisible. Es divisil¡\· si pllcd e !.cr realizada, si" alteración d e su esenda o di sminución de su valor, por varias [lJ'( 's lal'Íollcs ti" co ntClúdo igllal" .
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§ 10.
Siguiendo la terminología hao: . bitual, el Código habla de obligaciones divisibles e indivisibles, aunque lo exacto hubiera sido referirse a obligaciones de prestación divisible o indivisible, observación realizada por Maynz 17, pues "la substancia de la obligación no consiste en que se haga nuestra una cosa corpórea o servidumbre, sino en que se constriña a otro a darnos, hacernos o prestamos alguna cosa" 18. En efecto, la divisibilidad de las obligaciones depende, en nuestro · sistema, de la prestación -actuación, comportamiento o conducta del deudor destinado al cumplimiento de la obligación- y no de la divisibilidad de la cosa . a prestar 19. TERMINOLOGÍA. -
§ n. · -REQUISITOS
Para que la obligación sea divisible, es necesario que sea divisible la cosa y que también sea divisible el hecho de cumplirla .-prestación- 20. Si este último resultara indivisible, la obligación no será divisible aunque lo sea la cosa a prestar 21. DE LA DIVISIBILIDAD. -
§ 12. LA INDIVISIBILIDAD. - Respecto de la indivisibilidad, puede resultar de la naturaleza de la prestación o 17 r..laynz, Ch r,rles, Cours de droit ramain, 5'" ed., París, 1891, 11, p. 105, § 192. 18 Digesto, Lib. XLIV, Tít. 7, ley 3, Proemio: "Oblígationum substantia non in ea consist, ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat, sed ut a/ium nobis obstringat ad dandum aliquid veZ faciendum, veZ praestandum". 19 Comp. CCom Cap, 23/12/47, LL, 49-500: En un contrato de cumplimiento escalonado, la inejecución d e la primer etapa afecta al conjunto del con trato si la intención de las partes ha sido celebrar una operación indivisible. En efecto, su pongamos la venta de un juego de muebles, la obligación no queda cumplida por entregas parciales d el mismo y el comprador puede d evolver lo rJue ha recibido y dar por incumplida íntegramente la obligación. Véase Albertario, E., Corso di diritto romano. Le obbligazioni, Parte generale, Milán, 1936, 1, p. 434. y siguientes. 20 Ver cap. V, § 1 y siguientes. 21 Ver nota anterior.
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de la forma en que la prestación fue prometida.'En efecto, se ha discutido si fuera de la indivisibilidad ontológica u objetiva de la obligación existe en nuestro derecho una indivisibilidad subjetiva, intencional o convencional, es decir, referente a un objeto que fuese por su índole de cumplimiento parcial, pero que quedara excluida esa manera de satisfacer la prestación por la voluntad de las partes. La indivisibilidad convencional o subjetiva era aceptada en el derecho romano, cuyos tratadistas fueron fuente de nuestro Código. Al respecto Maynz afirma que es indiscutible que las partes tienen la facultad de convenir que una obligación divisible sea apreciada y juzgada por re:.. glas que gobiernan las obligaciones indivisibles 22. Actualmente es aceptada por códigos y autores recientes, prueba de ello la constituye el Código italiano de 1942, que en su art 1316 establece: "La obligación es indivisible cuando la prestación tiene por objeto una cosa o un hecho que no es susceptible de división por su naturaleza o por el modo en que ha sido considerado por los contratantes". Lodovico Barassi denomina a este tipo de indivisibilidad, "indivisibilidad teleológica o intencional", y señala que una prestación puede ser indivisible, sea por su naturaleza -cuando el objeto de la prestación sea una cosa o hecho no divisible por sus caracteres ontológicos-, por su estructura, o bien por el modo como la han considerado las partes 23. Nuestro Código aceptó el tipo de indivisibilidad subjetiva, voluntaria o convencional, prueba de ello es la nota al art. 670, que se refiere a cómo, según la intención de las partes, son indivisibles las obligaciones de construir una casa, o de entregar un terreno . destinado para una construcción determinada, aun cuando en realidad tanto el hecho 22 l\1aym:, COllrs ele droit T07lIlIin. 1[, p. 109. Damssi, 1,(1 /(Jan" /!,I.:nerale delle olJbligazioni, 1, La struttura, nQ 55, p . 202 · y siglliclltes. 23
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material de la construcción como el terreno son objetos divisibles. En igual sentido Colmo afirma, citando la extensa nota al arto 984 del EsboQo de Freitas -aludida por Vélez en la nota al arto 679 de nuestro Código-, que: "no hay más que una sola indivisibilidad, la que se refiere a la imposibilidad de poder cumplir en partes una obligación, y que estriba en lo no divisible de la prestación obligatoria. y ello pueae deberse a dos circunstancias : a la naturaleza de la prestación ( cualquier cosa cierta, como un caballo, que por virtud natural . tiene una entidad indescomponible), o a la intención más o menos expresa o tácita de las partes, que han querido el cumplimiento integral, no obstante la posibilidad material en contrario, por razón que sólo con esa integralidad se llena una finalidad (económica, social, científica, artística, etc.), como pasa en las obligaciones de entregar un terreno dado, una casa determinada, etc., o de pintar un cuadro, construir un puente o un edificio, etcé. tera. "De ahí que sólo quepa admitir una sola indivisibilidad: la material, por cuanto lo que está en juego es una prestación, y no el derecho ulterior que va anexo a la misma una vez realizada" 24. Respecto a la indivisibilidad convencional, no es menester que sea expresamente pactada, puede surgir de la forma en que se haga la designación del objeto o de la mención de las circunstancias que rodean a la convención. En este sentido Maynz nos trae como ejemplos 25, la promesa de una deuda alimentaria o la suma prometida para librar a una persona de la prisión por deudas: así A, promete cien pesos a B, para que éste pueda dar una fianza y salir en libertad; esta obligación es· indivisible porque el fin pro-
puesto -dar la fianza- no se podría obtener con la entrega de una suma menor. Sin embargo, el objeto prometido -cien pesos- es divisible. Cabe preguntarnos entonces, de dónde surge la indivisibilidad, ésta surge, no ya de las cualidades del objeto, sino de las condiciones y presupuestos en virtud de los cuales se ha prometido su entrega, surge de la intención o voluntad de las partes, en una palabra, de la convención. La indivisibilidad es entonces, del llamado tipo convencional 26 • Por otra parte, en la nota al arto 3007 in fine , Cód. Civil, leemos : "La indivisibilidad de las obligaciones no consiste simplemente en que el hecho que es el objeto no sea susceptible de división, sino principalmente, en que este hecho, aun cuando fuese susceptible de división, hubiese sido estipulado para ser ejecutado íntegramente", tesitura ésta, ya sostenida por Vélez en las anotaciones a las Instituciones de derecho real de España de José María Alvarez, al tratar "De las obligaciones indivisibles por su naturaleza" y "De las obligaciones indivisibles por derecho", donde expresa: "No se opone a la divisibilidad de las obligaciones .. . el que sean individuas en la liberación ... , pues esto no proviene de su naturaleza, sino de la voluntad presunta de los contrayentes, los que pueden también disponer lo contrario" 27, y cuando alude a las diferencias que hay entre la indivisibilidad que proviene de la naturaleza de las cosas y la que proviene del derecho, expresa: "las obligaciones indivisibles por naturaleza 'son siempre indivisibles'. Pero las obligaciones indivisibles por derecho pueden dividirse por los contrayentes, y sólo tienen carácter de indivisibles cuando no hay pacto en contra" 28. Otra ele las razones por las cuales cabe aceptar la indiCcicligo Civil m lO( ocio, lV, n Q ·H, p. 535. 27 Alva rez , IlIslilllC; ;o ll es c/e d erech o real d e ~s/i(/ií(/, p . 371 , p úrr. 8 -!S. 2K Ver lIo la a llt t'rior, p . 38·,1, p ;'trr. 87·1.
26 BII SSU,
Col1110, IJ e la s obligw; iones en general, Uf) 469, p. 32.5. 2.1 l\ I; t )' II Z, CO tlrS de dru it romain, 1I, p . 109, no l a 25.
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visibilidad voluntaria, convencional o subjetiva, es, al decir de Llambías : "porque en este sector del derecho reina el principio de la autonomía de la voluntad de las partes (cfr. art. 1197), luego no hay obstáculo, si juega el acuerdo de los interesados, para reputar indivisible a una obligación que fuera por la índole de la prestación divisible. Sería una indivisibilidad funcional . .. porque el art. 667 no se opone a este tipo de indivisibilidad: al contrario, al definir a las obligaciones como 'indivisibles si las prestaciones no pueden ser cuinplidas sino por entero', nos parece que el codificador acepta implícitamente, que se puede establecer por acuerdo de las partes, que el cumplimiento de- una obligación divisible, no pueda, sin embargo, satisfacerse sino por entero" 29. Respecto a este tipo de indivisibilidad, la jurisprudencia ha sostenido que tratándose de una venta de mercaderías, las que debían entregarse en partidas sucesivas, el incumplimiento de la primera entrega afectaba a .la totalidad del contrato, si la intención de las partes había sido concertar una operación indivisible 30. Nuestro Código rechaza la "divisibilidad intelectual" 31 del Código francés , y acepta la indivisibilidad convencional o subjetiva de la obligación, porque lo que interesa no es la "cosa" y su "divisibilidad en cuotas" -como en la di29 Cfr. Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, Bs. As., Perrot, 1970, JI, nI,) 1133, p. 435. 30 Ver ceom Cap, 2.3112/47, LL, 49-500; Salas, Ac(leel E. , Código Ciuil y leyes complementarias, anotado, Bs. As., Depalma, 1956, 1, p . 398. 31 Di visihilidad intelectu al : toda cosa cierta y de terminad a es divisible intelect1l almente en cuanto puede ser objeto ele propied ad por cuotas partes indi visas, por ello y par tiendo de la "cosa" y no de la "prestación", el Código francés en el art. 1217, comagró fj l1e la ohligación de dar un cilerpo cierto es di visible, lo que d io luga r, a qu ~_d entro de las sie te excepciones a la (livisihilidad verd aderamente enumeradas por los compiladores del Código francés en el ar to 1221 - si bien algunas se éneue ntran re unidas en el mismo párrafose limite el á rribito del art. 1217, uf ·f,;cultar al acreed or a exigir el cuerpo cierto u a'llicl de lus cou elldores (l llC lo poseyercl, ·10 cual eo~figuraba la lIa-
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visibilidad intelectual-, sino la "prestación" -actividad, ac- · tuación, conducta o comportamiento del deudor que tiende a satisfacer el derecho del acreedor; consistente en entregar una cosa, cumplir un acto, etc. 32_, la cual es indivisible. En consecuencia, la divisibilidad o indivisibilidad de la obligación depende, no de las características de la cosa, sino de las condiciones que las partes contrataron sobre la misma, y esta primacía asignada al aspecto volitivo equivale admitir el principio de ]a indivisibilidad subjetiva o convencional 33. En el mismo sentido Lafail1e afirma que la indivisibilidad intencional o convencional -que no es ciertamente la divisibilidad intelectual de Pothier- es perfectamente posible y complementa la indivisibilidad material 34. En efecto, dentro del sistema del Código Civil, que inspirándose en Freitas y Savigny, fundamenta el concepto de la indivisibilidad en la imposibilidad material en cuya virtud la prestación no puede ser cumplida por partes -a diferencia de otras legislaciones, como la francesa, por ejemplo, que admiten también la indivisibilidad intelectual-, cabe advertir, sin embargo, que dicho principio no es absoluto, pues se admiten formas de indivisibilidad que se hubieran creado por convención de partes (art. 1197, Cód. Civil, en concordancia con la nota al art. 3007 del mismo) 35. mada indivisibilidad sulutiolle l an llll ll. Objcciún: el ohjcto de la deuda de un cuerpo cierto, no es la C:O:; 244, p. 219; Colmo, De las obligacioTles ell gel/e/al, n\' 467, p. 324; Planiol, Trait é élé1llentaire de droit civil, II, n OS. 784 y 786, t~' xlo y nolas 2 y 3. 35 Véase e l ,1 ·ive·.)1I1 La Plata , 26/11 /46, ÍlI re "Fiorito Hnos. y otro c/ Vujasich, Esle!>all". j A, LU16-1V-703.
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Cabe recalcar entonces·, que la divisibilidad en el sis. tema de nuestro Código depende de la divisibilidad de la prestación y no de la divisibilidad de la cosa a prestar.
§ 13. SÍNTESIS. - En síntesis, para que la obligación sea divisible, es preciso que la cosa sea divisible y que también sea divisible la prestación -actividad, conducta o comportamiento del deudor tendiente al cumplimiento de la obligación, hecho de cumplir-, es decir, que esa cosa haya sido incluida en la prestación en condiciones que permitan su cumplimiento fraccionado. Deben, pues, acumularse la divisibilidad de la materia y la divisibilidad de la forma, o convencional. En cambio, para que sea indivisible bastará la indivisibilidad de la cosa (indivisibilidad material) o·la indivisibilidad de la forma, o convencional. Pues lo divisible de la cosa no impone la divisibilidad de la obligación; en cambio, la indivisibilidad de la cosa impone la indivisibilidad de la obligación, porque la indivisibilidad del objeto o cosa determina la indivisibilidad de la prestación y, por consiguiente, de la obligación. Por el contrario, la divisibilidad del objeto . no impide que la obligación pueda ser indivisible 36. D) Obligaciones indivisibles: diferencias con las solidarias. Derecho comparado
§ 14. EN RAZÓN DEL TÍTULO DE LA OBLIGACIÓN. - Nos referiremos sucintamente a las diferencias existentes entre la indivisibilidad y la solidaridad en las obligaciones 37. 36 Frcitas en la not" al ar!. 984, n OS. ] 2 )' 13 d el F. S!JO I;O, d istingue lw rfectamente a la cosa ohje to inmedia to d e los d erechos real es ·qlle admite la cli visi(m intelectnal In ra d ar lugar a la copropi edad el e la cosa, ohjeto medi ato de la ohligaciún, que no permite tal división, pues h misma -co,a- es consju eraJa en su integridad na tmal y si n <',sta el pago t 'S imposi hl, '. Véase en este sentiuo, C iorgi, T eoría, 11" 240, p . 216. 37 Ver Ga lli en Salvat, Hayrnulluo, Tratado de derecho civil argentino.
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El mismo Vélez en la nota al arto 668, citando a AubryRau, expresa: "Las obligaciones indivisibles como las solidarias, son en verdad exigibles en su totalidad, de parte de cada uno de los acreedores contra cada uno de los deudores; pero este efecto común a estas dos especies de obligaciones, procede en la obligación solidaria del título mismo que la constituye como tal, mientras que en la obligación indivisible, ese efecto no es sino el resultado de la imposibilidad de cumplir parcialmente la prestación que es el objeto". Tratándose de obligaciones indivisibles, cada uno de los deudores no debería pagar y cada uno de los acreedores no podría sino reclamar su parte, si la prestación fuese susceptible de cumplimiento parcial; mientras que en la obligación solidaria, cada deudor debe pagar y cada acreedor puede exigir el cumplimiento total, aunque sea posible o fácil hacer pagos parciales (nota al arto 668, párr. 19 in fine ).
La indivisibilidad no crea una asociación de intereses entre los coacreedores o codeudores, sino que resulta de una imposición de los hechos que obstan al fraccionamiento de la prestación; si cada deudor debe solventar el todo de la prestación, es sólo porque "de hecho", no de derecho, no puede exonerarse de otro modo; pero, en verdad, cada deudor permanece extraño a los demás y sólo responde por sus propios actos y no por los ajenos. Muy diferente es el régimen de la solidaridad, en el cual la culpa de uno se propaga a los demás deudores, pues frente al acreedor, la culpa y la mora de uno solo de los deudores implica la d€todos y su consiguiente responsabilidad (arts. 710 y 711, Cód. Civil).
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En las obligaciones indivisibles juega sólo la dura imposición de los hechos; en las solidarias, el carácter unitario que las caracteriza proviene de la virtualidad del título de la obligación: si se debe el todo, por todos o a todos, es así porque así lo impone la peculiaridad del título de la obligación, independientemente de lo divisible o indivisible del objeto 38. Del art. 668, que dice: aLa solidaridad estipulada no da a la obligación el carácter de 'indivisible, ni la indivisibilidad de la obligación la hace solidaria", surge que la indivisibilidad y la solidaridad son características distintas. Ello no obstante, pueden concurrir en una misma obligación ambas calificaciones.
lidad de la deuda si la prestación no fuera susceptible de cumplimiento parcial. Ello no sería efecto de la solidaridad sino de la indivisibilidad de la deuda 39. La solidaridad y la indivisibilidad como cualidades determinadas por razones distintas, no ~e excluyen recíprocamente, y una deuda solidaria puede ser a la vez indivisible por el objeto de la prestación y también porque por convención se la haya sometido al régimen de la indivisihilidad 40.
§ 15. CONCURRENCIA DE SOLIDARIDAD E INDIVISIBILIDAD. - Tal acontece cuando por convenio de partes se haya conferido carácter solidario a una obligación indivisible, v.gr., si A y B se obligan solidariamente a entregar un caballo de raZa árabe; en ese caso prevalecerá -según LlambÍas- la solidaridad en lo que fuese incompatible con el régimen de la indivisibilidad. Es la interpretación que se impone por el respeto que merece la voluntad de los particulares en ese sector del derecho. Si se pactó la solidaridad, tratándose de una cosa indivisible, ello sólo puede explicarse por el designio de substituir un régimen, en lo que no hubiese compatibilidad. Pero, habiendo compatibilidad, la indivisibilidad de la obligación resultante del objeto de la prestación debida determina' su régimen: así, en el ejemplo puesto, si llegare a fallecer A, sus herederos no serían deudores solidarios, pues--la solidaridad no se transmite a los herederos de las partes (conf. arto 712); sin embargo, cada heredero estaría precisado a satisfacer la tota38 CNCiv, Sala A, 24/3/66, "Gawiansky, Isaac c/Pegasano de AldazábaJ, Ana y otros", ED, 20-542, LL, 122-652.
§ 16. DOCTRINA NACIONAL. - La doctrina no está conteste respecto a la diferencia entre solidaridad e indivisibilidad: Colmo sostiene que no hay razón alguna de fondo para distinguir entre solidaridad e indivisibilidad, por eso es concebible la legislación unitaria de ambas modalidades, como se ha hecho en el Código alemán, sin perjuicio que se la acomode o distinga en más de un detalle. Señala, asimismo, que la indivisibilidad no siempre resulta de la naturaleza de la prestación, puede resultar también de la voluntad de las partes 41. Borda identifica la solidaridad con la indivisibilidad intencional 42. Llambías sostiene que "en teoría, la distinción entre ambas categorías es clara. La dificultad puede estar en los hechos, puesto que es la misma voluntad de las partes, la que origina la solidaridad de la obligación, o bien la indivisibilidad convencional de la prestación". Entiende el jurista mencionado, que la ubicación del caso en una u otra categoría, depende de la finalidad perseguida por las partes. Si ellas han coutemplado la estruc39 Llarn hías, T ra/ad o, OIJliglIcion es, 1I, n Q 107R, p. 391. Ca lli , Ohligacion es, n Q 1020, p . 149, 152 y 153. 40 Ilusso, Critligo Cid! IIn o/(ulo, IV, p . 55 1. 41 Colmo. J)e 111.\' nl/ligll cioll es C Il gellcra!, u Q 53 1, p . 372. 42 Borda, 'J'ralll.!o . O/JIi/(tI/:iO/ u:s, / , 11''> 5-tO, p . 40 .1.
Ver Salvat-
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tura de la obligación para imponer en ella un funcionamiento unitario o concentrado pese a la pluralidad de los sujetos activos o pasivos, el resultado será la constitución de una obligación solidaria. Pero si los contratantes no han afectado la estructura del vínculo obligacional, sino sólo han definido la idoneidad cancelatoria de la prestación, considerando que no sería útil un pago fraccionado -supuesto que pudiese materialmente hacerse- el resultado será instituir una obligación indivisible. Todo depende -prosigue este autor- de la penetración en la intención de las partes, para lo cual la discreción y la sagacidad de los jueces tendrá un amplio margen de actuación: he aquÍ una cuestión de hecho no sujeta al contralor de los tribunales superiores, mediante recurso de casación o de inaplicabilidad de ley, salvo hipótesis de desacierto evidente que desnaturalice el sentido del acto 43.
En nuestro país el Anteproyecto de Bibiloni en el arto 1132, el Proyecto de Reformas del Código Civil de 1936 en el arto 654, y el Anteproyecto de Código Civil de 1954, adoptaron igual temperamento que los Códigos alemán (art. 431) e italiano (art. 1.'317) , al establecer que las obligaciones indivisibles se rigen subsidiariamente por las normas de las solidarias.
§ 17. TENDENCIA A LA UNIFICACIÓN. - Es manifiesta la tendencia. hacia la unificación de la disciplina de las obligaciones indivisibles y solidarias. Así, el Código alemán, en el arto 431, prescribe: "Si varias personas deben una prestación indivisible, estarán obligadas como deudores, solidarios", equipara, como "e ve, las deudas indivisibles a las solidarias. El Código italiano de 1942, en su arto 1317, consagra que las obligaciones indivisibles son reguladas por las normas relativas a las obligaciones solidarias, salvo lo dispuesto en los siguientes arts. 1318 a 1320 44 • 43 Cfr. Llamhías, Tratado . Obligacio nes, eel . 1970, n 9 1134, p. 436, nota 98. En el mismo sentid o, Colagrosso, E nr i ~o, Il libro d elle obbligazioni e dei conl ratti, Parte p rima, Roma, 1946, n(' 47, p . 83, man ifies ta q ue aun en los casos en ljUe la ind ivisihilidad es d eterminada p or la voluntad' d e las p artes, no se w nfun d e con la solidar idad. Una y otra sur ten di stintos efectos. 44 Cfr. Barassi, T eo ria generale ele/l e obbligazioni, vol. 1, nQ 52, p . 194. Dicho autor e~tudia la discipl ina " tend enzialmente uniforme d elle' d ue forme d i ubb ligazioni sogge tt ivamente colleti vc", no ohstan te adm itir d esde un p unto de "i,la ll:(',ril:() las d if('l'('nc ias ell tre la il1lli visihilillad y la soli
E) Cuadro comparativo
INDIVISIBILIDAD y SOLIDARIDAD. DIFERENCIAS, CAUSAS Y EFECTOS
rpor
el objeto de la obligación -presta1ndivisibilidad ciónl por convención
1
No crea una asociación de intereses entre los coacreedores o codeudores. Resulta de una imposición de los hechos que obstan al fraccionamiento de la prestación. Cada deudor debe solventar el todo de la prestación, sólo porque "de hecho", no de derecho, no puede exonerarse de otro modo. Cada del.ldor permanece extraño a los demás. Cada deudor sólo responde por sus propios actos y no por los ajenos. Prestación susceptible de cumplimiento parcial: cada deudor debe pagar su parte (nota al arto 668 ). Cada uno de los acreedores puede reclamar su parte, si la prestación fuese susceptible de cumplimiento parcial. Juega sólo la imposición de los hechos.
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Solidaridad {por el
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constitutivo.
--.: Crea una asociación de intereses entre los coacreedores y codeudores. - Resulta del título de la obligación. - La culpa de uno se propaga a los demás deudores, pues frente al acreedor la culpa y la mora de uno solo de los deudores implica la de todos y su consiguiente responsabilidad (conf. arts. 710 y 711, Cód. Civil). Cada deudor debe pagar y cada acreedor puede exigir el cumplimiento totál, aunque sea posible o fácil hacer pagos parciales (nota al arto 668, Cód. Civil inspirada en Aubry-Rau). - El carácter unitario que las caracteriza proviene de la virtualidad del título de la obligación: si se debe el todo por todos o a todos, es así porque lo impone la peculiaridad ·del título de la obligación, independientemente de lo divisible o indivisible de la prestación que es su objeto.
CAPÍTULO VII OBLIGACIONES INDIVISIBLES IRREGULARES, IMPROPIAS O IMPERFECTAS. SU CUMPLIMIENTO
A) Derecho sustancial
§ 1. CONCEPTO. - Nuestro Código Civil se refiere en el Libro 11, Sección 1, Título XII, Capítulo 11, a las obligaciones indivisibles (arts. 679 a 689 inclusive), y esta indivisibilidad consagrada por la ley, es llamada en doctrina "indivisibilidad propiamente dicha o indivisibilidad regular u ordinaria", regida por el arto 686, Cód. Civil que establece: "Cualquiem de los acreedores originarios, o los que lo sean por sucesión o por contmto, pueden exigir de cada uno de los codeudo'res, o de sus herederos, el cumplimiento íntegra de la obligación indivisible", pues lo propio de la obligación indivisible, de acuerdo con 10 normado por el arto 667, parte 2?, Cód. Civil, que expresa: "Son indivisibles, si las prestaciones no pudiesen ser cumplidas sino por entero", es que el vínculo confiere título a cada acreedor para pretender toda la prestación frente a la otra parte, así como que cada deudor tiene el deber de satisfacerla de ese modo. En la práctica, y debido a la naturaleza de la prestación, se dan ciertas obligaciones indivisibles, pues, de conformidad con el art. 667, parte 2'\ citado supra, la prestación no puede ser cumpBda sino por entero, pero con la parti-
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cularid~d
que apartándose de lo establecido en el art. 686 del Cód. Civil, ya citado, que rige los casos de indivisibilidad consagrados por la ley, imponen una actuación conjunta de todo el frente de acreedores o deudores y son llamadas en doctrina "obligaciones indivisibles irregulares, impropias o imperfectas". Es Eduardo Busso, quien designa a este tipo de obligaciones indivisibles "obligaciones indivisibles impropias o imperfectas" 1, y.nosotros proponemos denominarlas "obligaciones indivisibles extraordinarias o excepcionales" -pues responden a ese tipo de "indivisibilidad extraordinaria o excepcional" - ya que para el cumplimiento de la prestación se requiere el concurso de todos los deudores, apartándose de la regla general, de la regla común, de lo que ocurre de ordinario, es decir, del principio previsto por nuestro Código Civil: el de la unidad de la prestación, pero exigible a cualquiera de los deudores. En efecto, en la indivisibilidad irregular o extraordinaria, cada deudor sólo está obligado a actuar en conjunto con los demás deudores, cooperando en el pago de la deuda; y cada acreedor carece de título para reclamar íntegramente por sí solo el objeto debido y sólo está autorizado a actuar colectivamente, a diferencia de las obligaciones indivisibles regulares , ordinarias o propiamente dichas, en que cada sujeto actúa independientemente.
§ 2.
LA INDIVISIBILIDAD IMPROPIA Y LA HERMENÉUTICA
JURÍDICA. - Las obligaciones indivisibles irregulares o excepcionales constituyen -debido a la naturaleza de la prestación- un sistema empírico que parte de hechos concretos para que se formulen luego soluciones adecuadas 2, de Vcr Busso, Código Civil anotado, IV. ne¡ 59, p ..538. Pues la infinita variedad d e casos qu e pueden presentarse nos conduce a afirm ar que el principio in ea. (Juod plerumc¡ue lit ( lo que ocurre generalmente) pierde razonabilidad cuando se generaliza para toda clase d c situaciones. 1
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acuerdo con las necesidades económicas, sociales y éticas bajo el'común denominador del principio de equidad 3, es dec!r,. que desde un punto de vista técnico, la jurisprudencia puede no ceñirse en forma estricta al texto legal para adecuarlo a las necesidades:mencionadas, y en este caso estamos ante lo que Perreau 4 llama jurisprudencia deformante y conforme con lo establecido por el art. 15 s, en concordancia con el art. 16, Cód. Civil, el órgano jurisdiccional debe recurrir a poner en marcha el complejo e integrador mecanismo de la hermenéutica 6 para llegar a la obtención d~ los valores "justicia" y "equidad" que son la resultante del derecho. El principio in ea quad plerumque fit (lo que ocurre generalmente) -pábulo de la legislación-, pierde razonabilidad cuando se generaliza para toda clase de situaciones' y carece de razón suficiente por la infinita variedad de casos que de hecho pueden presentarse, lo que implica muchas veces que no sea viable la aplicación de las previsio3 Véase la influencia del principio de equidad en el Código Civil en Rocco, E. A., Atenuación de la responsabilidad por culpa. Art. 1009 del C6digo Civil, LL, 1977-D-853. 4 Ver Perreau, E . H. ,. Technique de la i¡¡risprudence en droit privé, París, 1923, J, p. 260 Y siguientes. S Como va lo señaláramos en el cap. 1I1, § 3, in fin e , en la nota al art. 15 del Código CiVil, se desli2'~'l un error de cita en la ediciún de Nueva York en la que se menciona : L. 233, D el estilo, en tanto que en les manuscritos d e Vélez que se conservan en el Templete erigido en homenaje al codificador en la Biblioteca Mayor de la Universidad de Córdoba, dond e se lee : L. 238, que es lo COlTecto. 6 Las ciencias sociales en las cuales estit insertado el d erecho ti enen características propias que las diferencian d e las ciencias matemáticas, en primer lugar debe n considerar los valores humanos que no puedan estar sujetos a moldes rígidos qu e repitan mec.:únicaJlll'nte solllciones iguales para casos similares. Cfr. Busso, Código Cidl l/notado, IV, n" 52, p. 520: Las relaciones jurídicas cuyos slIjetos activos o pasivos sea n plll1'ales, pueclen dar lugar al nacimiento d e pretensiones divisibles como illdivisibles, incumbe a los jueces apreciar soberanament e si las relaciones qu e se someten a su conocimiento plantean o no una cuesti6n d e indivisibilidad que pueda incidir sobre el lIJado en qu e hall d e dirilllir ~;(' .
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nes legales a supuestos muy distintos, porque faltaría la común identidad o, al menos, la esencial coincidencia o afinidad de situaciones jurídicas y de hecho, que legitimen el método analógico 7. La misión específica de los jueces consiste en hacer jurisprudencia, esto es, determinar lo justo in concreto, en otras palabras, "hacer justicia", y ello se logra adecuando, con auténtico espíritu de equidad, los principios generales enunciados por la ley a los elementos fácticos del caso a juzgar. De lo contrario, aplicar la ley -que importa siempre interpretarla en función de la situación real a juzgarsería una tarea meramente mecánica, contraria a la naturaleza misma del derecho, que implicaría consagrar el anti-· tético principio summum itts summa iniuria. La ley y su aplicación por los jueces no puede dejar de analizar supuestos disímiles y encuadrarlos en un rótulo común, que no responda equitativamente a la realidad jurídica de las mismas, en otras palabras, no puede dispensarles el mismo tratamiento que a las situaciones jurídicas iguales. Pues, desde el punto de vista de la justicia, la igualdad no consiste en dar a todos por igual, indiscriminadamente, sino en dar a cada uno lo que le corresponde, de acuerdo con la máxima romana, ius suum unicuique tribu ere (dar a cada uno lo suyo, su derecho )8. El eximio profesor italiano Giorgio Del Vecchio, en un capítulo de la obra Crisis del derecho y crisis del Estado, reproducida por la revista "Jurídicas y Sociales", expresa que: "el juez que ha de interpretar la ley nunca o casi nunca es pasivo respecto a ella. Él no es un instrumento mecánico o un ser inanimado al servicio de la ley, sino por el contrario es un órgano que resume en sí el espíritu del derecho vigente, y lo expresa en nuevas fórmulas coherentes . 7 Cfr. Castán Tnheñas, José, Teoría de Ta aplicación e investigación del derecho, Madrid, 194+, p. 313 y siguientes. 8 Digesto, Lib. 1, Tít. 1,' le}' 19, Ulpiano.
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con el sistema mismo, pero, a pesar de esto, tales fórmulas lo llevan a ulteriores desenvolvimientos. Frente a la famosa fórmula de Montesquieu, parece más verdadero el concepto aristotélico, por el cual el juez es la justicia viva. "Para merecer dicha calificación es necesario que el juez sea al mismo tiempo un jurista. "y el jurista -según Del Vecchio- en cuanto estudia o interpreta un determinado sistema jurídico positivo, jamás debe detenerse en la letra de disposiciones aisladas, que casi siempre están bastante lejos de proporcionar el espíritu intrínseco del sistema. Además de todas las fórmulas, casi siempre imperfectas y consiguientemente por sí solas falaces, existe la razón animadora del organismo lógico entero, . y a esta razón sobre todo elebe atender el jurista, para comprender bien y aplicar correctamente el derecho vigente ... también en Jos sistemas jurídicos más progresivos es necesario que el jurista se esfuerce en considerarlo, por decirlo así, desde el interior en vez de detenerse en la periferia. El jurista debe resumir y vivir la unidad del sistema, concebido precisamente como organismo vivo, y él experimentará entonces aquella virtud de expansión lógica que es propia del sistema, precisamente porque tiene ese carácter orgánico. "Sólo de esta manera se evita la crisis del derecho, especialmente para ciertas materias sujetas a un rápido desenvolvimiento y en las cuales se requiere una mayor correspondencia entre el hecho y la norma" 9. La interpretación ha de tener principalmente en cuenta la razón fundamental que justifica la norma jurídica, permitiendo así que en situaciones análogas a las contempladas directamente por la ley, pueda hacerse una aplicación extensiva, lo que facilita las soluciones de equidad en problemas que si bien no han sido directamente contem9
Vd Vct:chi(', Cior¡.:io, Crisis del d erecho !/ crisis del Estado, DT, 19'11·20.
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pIados por el texto legal, hubieran estado indiscutiblemente presentes de haber podido ser previstos por el legislador 10.
indivisibilidad irregular, impropia, extraordinaria o excepcional ll .
§ 3. ELEMENTOS DE LA INDIVISIBILIDAD REGULAR E IRREGULAR O EXCEPCIONAL. - La indivisibilidad regular, ordinaria o propiamente dicha, presupone: 1) Imposibilidad de fraccionamiento ent.re los diversos deudores y acreedores. 2) A cada deudor puede exigírsele el cumplimiel}to íntegro de la deuda (arg. del art. 686, Cód. Civil). 3) Cada acreedor tiene título para reclamar íntegramente la deuda (arg. del art. 686, Cód. Civil). Faltando uno de estos elementos, que son sustanciales en las obligaciones indivisibles reglamentadas por la ley (cfr. art. 686, Cód. Civil) , estamos en presencia de una Derecho procesal del trabaja, Bs. As., La Ley, 1946, p. 459. Capitan t, Hemi, Prefacia a la obra d e Rouast v Givord, "Traité de droit des accidents du travail et des maladies professionelles", 1934, sostiene que cuando SI" trata d e interpretar las leyes sociales es necesario atemperar el espíritu del jurista, añadiendo algo del espíritu social, pues de lo contrario se corre el riesgo de sacrificar la verdad a la lógica. Bielm, Rafael, El abogado y el jurista, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1961, p. 60 y 61: "Si se resuelve -el caso- por la mera aplicación de un régimen legal, la tarea del jurista ('¡Isi no se justifica. .. Cuando el jurista debe dar opinión sobre el caso jurídico, no prescinde de la índole sociolúgica, econúmica (general) y aun política, aunque eso no fi gure en sus conclusiones .. . Con razón se ha dicho que el jurista considera al derecho en sus pareceres o doctrinas no sólo como regla de conducta humana, sancionada u obligatoria por la norma positiva, sino también como regla ética y educadora". En el mismo sentido, Federico N. Videla Escalada en La interpretación de los contratos cioiles, Bs. As., Abekdo-Perrot, 1964, p. 25 y ss. y 91, señala: " ... el mayor mérito d e un método de interpre tación jurídica es permitir al derecho positivo el cumplimiento de su misión propia, adaptándose, sin perder ni ~ompromett'r sus puntos do apoyo fij os, a las exigencias de la vida dt, la sockc1ad qu e rige... los cle· mentos puramente lúgicos y formales del aparato ex terior y ph'¡stico eh,1 d em. cho pOSitivo son insuficientes para satisfacer los ideales de la vida jurídica ... los jueces que han de hacer la aplicación de las reglas d e la hermenéutica y pueden encontrar, fu era del texto mismo del acuerdo, innumerables element05 que les permitan, superando el contenido d e ese tex to y sin d esvirtuarlo, dar fu erza a la solución mús eCluitativa". " . .. -Ia equidad- constituye un plau10 Cfr. Stafforini, E . R.,
§ 4 SUPUESTOS A CONSIDERAR. - A continuación trataremos algunos supuestos con relación al cumplimiento de este tipo de obligaciones: a) Obligación indivisible irregular de colaboración. b) Imposibilidad de pago. e) Obligación indivisible irregular de escriturar. el) Obligación de otorgar el reglamento de copropiedad y administración. e) Obligación de rendir cuentas. f) Obligación de restituir la cosa depositada. g) Obligación de dar al locatario la tenencia del bien locado. h) Obligación irregular sui generis.
§ 5.
OBLIGACIÓN INDIVISIBLE IRREGULAR DE COLABORACIÓN. - En los casos de indivisibilidad impropia, se dan obligaciones que aun siendo en sí mismas indivisibles, en cuanto no consienten fraccionamiento, no quedan incluidas entre aquellas que la ley regula bajo ese nombre -obligaciones indivisibles-o A tales deudas no se les aplica el arto 686, Cód. Civil, pues el acreedor no podría demandar Íntegramente la prestación a uno de los codeudores, porque ello implicaría alterar las condiciones en que la obligación se convino. Windscheid señala que el alcance con que una pluralidad de deudores asume una prestación indivisible, puede sible acierto, ya 'lile tal 1l0eiÚII, por Sil cs,'lI cia y SIIS características, significa, tanto para las part l'S. l'1I:lnt(). ('n últilll'l inslallcia. p:Fa el jUt'Z, nn instrllll1nnto dI' valor insuperab'l-' ... l' n el plano ele la l"(' solucü'Jll judicial, resulta de 'C'xtraordinaria utilidad para el magistrad(), a <¡uien facilita el cumplimiento de Sil mbi(Jl1 interpretativa , qu e Danz calificara, con palabra encomiústica, ele 'noble oficio de ayudar a las partes a alcanzar el ohjeto econúmico que huscaron' ". ti Com[l. Illl s~·(). (.'/ítlif(o CiI;i! //Ilal/lIlo, t. IV, p . 537 y siguientes.
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ser en algún caso el de que cada uno se obliga tan sólo a una cooperación de especie determinada. En tal caso, cada cual responde únicamente por esa cooperación y no por la prestación íntegra 12. Lodovico Barassi, en su obra La teoría generale delle obbligazioni, nos . trae el mismo concepto cuando alude a obligaciones en que cada uno de los deudores está obligádo a una prestación propia, pero en colaboración, en razón que el resultado querido no se puede realizar sino con la actuación conjunta o combinada de todos los deudores. Aclara este autor, que esa indivisibilidad dentro de la cual no se le puede exigir a cada uno el total de la prestación, no es la indivisibilidad prevista por la ley 13. Estas ohligaciones constituyen un tipo paralelo, perteneciente al mismo género -indivisibles--, pero diferenciado por ciertos caracteres específicos. Vemos, entonces, que es Barassi quien nos da el concepto de este tipo de obligaciones a la que nos estamos refiriendo, y la jurisprudencia francesa en un fallo del 13 de noviembre de 1888, nos trae el ejemplo de este tipo de indivisibilidad impropia, al decir, que hay indivisihilidad en la obligación de dos autores teatrales que se han comprometido a presentar una obra musical componiendo el uno el libreto y el otro la partitura 14, es decir, que la cooperación de dos o más personas a la realización de una obra constituye un "hacer" indivisible, pero, no es la indivisibilidad que la ley prevé y reglamenta; hay cierta forma de indivisibilidad, pero que no puede gobernarse por los principios que la ley consagra, porque alteraría la sustancia misma de la convención. 12 Cfr. Wind sch l'! id , Belllardo, Diritlo delle Pundel/e, 2~ ("d ., tr. C. Fadda y Rema, Turin, Torines(', 192.'5, 1I, lI Q 300, p. 172. 13 Ver R a ra ~s i , La teoria generale del/e obbligaz ioni , 1, nQ 53, p . 197. 14 V('I' Fuzi(·r·· I1 crman, E., C()ele Ci vil mlllOtc:, Pa rís , 19:36, lIJ, arto 1218, n Q 20, p . ·199.
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En este sentido Barassi afirma que si en el caso que dos personas que colaboran a una obra común, se admitiera que el acreedor puede pretender de uno solo la prestación íntegra, se llegaría a un resultado totalmente contrario al que se dirigía la convención, pues ella descansaba, precisamente en la idea de obtener la obra sobre la base de la colab~ración. Aclara a continuación que no se trata del concepto de indivisibilidad que la ley ha reglamentado: "no podría demandarse el todo de la prestación a cualquiera de los deudores porque esto conduciría a un resultado totalmente opuesto al que se perseguía en virtud de la colaboración de los diversos deudores" 15. La misma tesitura campea . en el ejemplo dado por el doctor Bargalló, en que dos cantantes se comprometen a dar un recital cantando a dúo, la promesa de cada cantante -deudor- no comprende toda la deuda, sino sólo su propia colaboración 16. En el caso que uno de los deudores no cumpla, no hay razón para responsabilizar al otro por algo que no prometió y que no estaba en su mano cumplir. La propia limitación de la promesa inicial nos da una base de solución; por otra parte, el arto 1923, Cód. Civil -al tratar del mandato conjunto-, consagra el principio que el deudor dispuesto a colaborar no incurre en responsabilidad al decir: " ... uno de los mandatarios no pudiese obrar sin el concurso de los otros, el que se hubiera negado a coopera1' a la ejecución del mandato, sería único responsable por lainejecución del mandato, de todas las pérdidas e intereses", Cuando la obligación sólo pueden cumplirla todos conjuntamente, cada uno de los deudores debe aportar su colaboración para que el acreedor reciba la prestación, Si el cumplimiento necesita la colahoración de los otros codeu15 Ver llarassi, [,1/ teoria ¡r,enerll7e delle oJ)¡)/igazioni, n Q !'í3, p . 197. 16 Vl'r l ' " ('sil ' SI'nlido, l.Civ 2" C ap , 2fJ/H/50, in re: " SlIitcofsky, lklljalllíll c/Sehv:llü.III11I1, ( :: trlllS", f,f. , (jO-S:H.
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dores, el deudor demandado debe requerir esa colaboración de sus compafíeros, haciéndoles concurrir a juicio -vale decir, que es una facultad del deudor demandado citar a juicio a sus codeudores- o bien puede pedir el rechazo de la demanda fundado en la imposibilidad de cumplimiento. Tal es el caso del demandado que por sí solo no pudiera cumplir la prestación indivisible, por ejemplo: cantar a dúo, ejecutar una representación teatral o tomar la debida participación en una orquesta. Cabe seíi.alar que la primera solución, es decir, que el demandado puede citar a juicio a los otros deudores, está inspirada en Pothier y es admitida por el Código Civil francés, en su arto 1225, y por los autores franceses e italianos, pero, nuestro Código no sostiene un precepto análogo al del Código mencionado. Nuestra jurisprudencia ha establecido que en el caso que dos artistas firmen un contrato obligándose a cantar a dúo para una empresa de espectáculos públicos, no puede demandarse a uno solo el cumplimiento de la obligación y el juez no puede condenarlo a cantar con dos voces 17. Jorge Giorgi, en su Teoría de las obligaciones, pone expresamente el supuesto que "la obligación sea de tal naturaleza, que sólo pueda ser cumplida por todos los codeudores juntos", y manifiesta que en este caso el "acreedor debe citar a todos los codeudores. . . De otro modo el deudor demandado ... podrá hasta rechazar la derdanda" 18, e igual tesitura sostiene Lodovico Barassi en La teoría generale delle obbligazioni 19. Este tipo de obligaciones no pueden ser cumplidas por cualquiera de los obligados; requieren para su cumplimiento la colaboración de todos ellos. Esta forma especial de
indivisibilidad escapa a las previsiones de nuestra ley, que ha supuesto como tipo común el de la unidad de la prestación, pero exigible a cualquiera de los deudores (arg. art. 686, Cód. Civil -obligaciones indivisibles regulares- )20. Las variantes determinadas para los diferentes modos de cumplimiento de la obligación han dado lugar en la doctrina a la formulación de diferentes hipótesis que a su vez requieren soluciones diferentes.
Ver nota an terior. Cfr. Giorgi, T euría, 1, n Q 26 1, 11. 240. 19 Véase Barass i, La teo ría gell emle clelle oblJligaz io rli, 1, p. 196 Y sigu ien tes. 17
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§ 6. IMPOSIBILIDAD DE PAGO. - En principio, por imposibilidad de pago ' se extingue cualquier obligación. Mas respecto a las obligaciones indivisibles regulares (art. 686, Cód. Civil), cabe señalar, que la imposibilidad meramente subjetiva de un deudor no bastará en principio, para eximir del cumplimiento a los otros obligados y éstos no podrán excusarse invocando la imposibilidad de su codeudor. Las obligaciones indivisibles irregulares, requieren necesariamente la participación de varias personas, y las circunstancias subjetivas por las que uno no puede cumplir, . pueden convertirse en causa objetiva que haga imposible el cumplimiento total. Así la Corte de París, en un caso de tres artistas que se habían obligado a presentar determinado espectáculo y por caer gravemente enfermo uno de ellos -fuerza mayor- la representación no pudo realizarse, resolvió que esa circunstancia extinguía la obligación a cargo del conjunto sin que hubiera lugar a indemnización 21, de lo cual 20 El A nte proyecto d e Códi go Civil de 1954 para la República Argentilla e l a bor~ d o por el ex Institu to de D erecho Civil d el Min is terio d e Justicia d e la Nación, bajO la dirección d el d octor J. J. Llambías, contempla este tipo d e indivisibilidad en el art. 917 q ue expresa: "Cada lino d e los acreed ores d e una obligación indivisible, pod rá exig ir a cualcluiera d e los d eudores la totaliJad de l pago, ~{/ l vo q ue /1/ 1¡res/l/ ciúll d ebcL efectuarse por los d e u.dores L'O Il illlltmll ellte . .. " 21 Ver Mazt'a lld . 11 (' m i y León, nota a fall o, en " Re vuc trimestrielle ele d c rit civil ", Par ís. Si n·y. I!J:JD, p. 1j86.
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se deduce que si se trata de obligaciones que sólo pueden cumplirse con la colaboración de todos los deudores, la fuerza mayor que libera a uno de ellos libera también a los demás.
acreedores y deudores es indivisible de indivisibilidad impropia 23.
§ 7.
OBLIGACIÓN INDIVISIBLE IRREGULAR DE ESCRITURAR. REMISIÓN. - Remitimos al capítulo VIII, § 1 Y siguientes.
§ 8. OnLIGACIÓN DE OTORGAR EL REGLAMENTO DE coPROPIEDAD y ADMINISTRACIÓN. - La obligación de otorgar el reglamento de copropiedad y administración es, respecto de los consorcistas, indivisible (arg. art. 667, Cód. Civil) -encuadra en lo que en doctrina se ha dado en llamar indivisibilidad impropia, excepcional o extraordinaria-, y respecto a las obligaciones indivisibles debe tomarse como punto de partida que los deudores no son garantes los unos de los otros y que la culpa de uno no genera responsabilidad a cargo de los demás 22. En la hipótesis que el vendedor de un inmueble, previa escrituración del mismo, debía otorgar juntamente con los restantes consorcistas el reglamento de copropiedad y administración, sea demandado por escrituración por parte del comprador, a este último sólo le queda el recurso de subrogarse en los derechos de aquél para lograr de los restantes copropietarios el cumplimiento de la obligación, con las molestias que ello trae aparejado: trámite de sucesiones, intimaciones, etcétera.
§ 10. OBLIGACIÓN DE RESTITUIR LA COSA DEPOSITADA. En materia de depósitos constituidos por varias personas, el depositario debe restituir la cosa a los depositantes en conjunto, y si éstos no se pusiesen de acuerdo en recibirla, debe depositarla a la orden del juez, según lo establece el art. 2211 in fine, Cód. Civil que expresa: «Si los herederos no se acordasen en recibir el depósito, el depositario debe ponedo a la orden del juez de la sucesión. Lo mismo debe observarse, cuando fuesen dos o más los depositantes, y no se acordasen en recibir el depósito,"
§ 11. OBLIGACIÓN DE DAR AL LOCATARIO LA TENENCIA DEL BIEN LOCADO. - En materia de locación, el arto 1613, Cód. Civil establece que si la cosa arrendada pertenece a varios copropietarios, ninguno de ellos puede, sin el consentimiento de los otros, demandar la restitución antes de concluirse el tiempo de la locación. Como tampoco puede el copropietario de una cosa indivisa, arrendarla ni aun en la parte que le pertenece, sin el consentimiento de los demás partícipes, de acuerdo con lo establecido en el art. 1512, Cód. Civil, en concordancia con el arto 2682 in fine, Cód. Civil. En consecuencia, la obligación de los locadores -dueños- de dar al locatario la tenencia del bien arrendado, es indivisible, de indivisibilidad impropia o extraordinaria, pues necesita del concurso de todos ellos para su cumplimiento.
§ 9.
OBLIGACIÓN DE RENDIR CUENTAS. - Respecto a la obligación de rendir cuentas, cabe señalar que nuestra jurisprudencia ha establecido que cuando existe pluralidad de
§ 12. OBLIG.\CIÓN IRREGULAR «SU! GENERIS". - Se ha dado en llamar en doctrina obligación irregular o impropia
21 V l,r L1arnl,ías, 'fralado. OlJlig llDÍones, t. n, n Q 1147, p . 443 Y SS. , Y ¡J'.' 11.58, p. '1.5H; Sajas, Ccic/igo Civ il !J l e!Jes wm¡Jlem eTlII/Tills {/fw/ac/o, t. 1, :lrt. (j07, p. 398.
23 Cfr. CNCiv, Sa la E, 16/9/69, que confirma el fallo dictado por el Jllzgado Civil nI) 5, Sec r 'Iaría Ill) !1 -Jonde se sienta la doctrina- del 29/5/69, ¡/ re: "A ., M. L. y otros l/ E. d e A. , S., wc .".
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sui genel'is, cuando la prestación sólo puede ser cumplida por uno de los deudores; tal el supuesto de legado de cosa cierta, argumento del arto 3778, Cód. Civil, que expresa: "Si, legado un cuerpo cielto, por el efecto de la parlición hubiese sido comprendido en el lote que le hubiere correspondido a tino de los herederos, los otros continuarán, sin e1Jtbargo, obligados al pago del legado, sin periuicio de la acción del legatario para perseguir por el total de la cosa a aquel a quien se dio en su lote". Respecto al mencionado supuesto -legado de cosa cierta- se han pronunciado dos posturas distintas: a) La primera, en la que se hallan enrolados Borda 24, y Busso 25, que sostiene que el legatario puede demandar al conjunto de los herederos o puede demandar a aquel heredero al cual el cuerpo cierto le hubiera sido adjudicado. Así, por ejemplo: A y B prometen entregar a e un cuerpo cierto. A fallece, dejando dos herederos, cualquiera · de ellos podría ser demandado por el todo. Si el demandado estuviera en posesión de la cosa debida, no podría excusarse de su entrega. Si no lo estuviera, tendría que realizar las diligencias necesarias para obtener el cumplimiento por aquel de los herederos que estuvieran en posesión de ella 26, b) La segunda, sustentada por Llambías n, quien afirma que sólo puede demandarse para el cumplimiento específico de la obligación al deudor que está en posibilidad de satisfacer la prestación debida, por ser el propietario actual de la cosa, después de la partición, sin perjuicio de las responsabilidades que cuadren a los otros deudores por haber creado ellos, con la partición, la imposibilidad de cumplir por parte suya. El autor mencionado, establece una distinción: Si el actor reclama el cumplimiento espe-
cífico de la obligación, sólo está habilitado para demandar a quien puede satisfacer la prestación debida, pues no corresponde demandar la entrega de la cosa a quienes no la tengan, ya que los tribunales no podrían condenar al demandado a la realización de un acto jurídicamente imposible 28. Si el demandante pretendiera el resarcimiento del perjuicio que le ha causado el incumplimiento de la obligación, procede la demanda contra todos los deudores que fueran culpables de ese hecho, en la proporción correspondiente 29.
Borda, Tratado, Obligaciones, 1, n<:> 563, p. 414. Busso, Código Ciuil anotado, IV, n'> 51, p. 593, y n I) 119, p. 604. nota an terior. Cfr. Llambías, Tratado, OllliJ!.(/(;io"es, Ir, n') 1148, p. 44.5.
24 Ver 25 Cfr. 26 Ver TI
§ 13. PAGO DE LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES
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IRRE-
GULARES. - Surge del arto 686, Cód. Civil que en las obligaciones indivisibles regulares el pago es independiente y separado de cada deudor, o a favor de cada acreedor. Pero, tratándose de obligaciones indivisibles irregulares o excepcionales, dadas las características de las mismas, señaladas supra, el pago, para que surta efectos cancelatorios, debe hacerse conjuntamente por todos los deudores o a favor de todos los acreedores. De ahí, al decir de Llambías, que si alguno de los que deban intervenir se niegue a llenar la función que le compete, procede la consignación judicial pertinente, para que el pronunciamiento del juez otorgue al pago una eficacia cancelatoria que de otro modo no tendría por la falta de participación de todos los deudores en su realización o de todos los acreedores en su recepción 30. 28 Ibídem. En el mismo sentido Giorgi, T eoría, vol. 1, nI' 262, p. 2,10241, que refiri éndose a la ohligación q ue no puede cumplirse sino por un d eudo r distinto del demandado por el acreedor expresa que es te último debe d ema ndar sólo a aCluel que se encuentre en condiciones de cumplir la ohligación. 29 Cfr. L1a~lbías, Trafado , O bligacioll es, 11, nI' 1148, p . 445 Y siguientes. 30 Cfr. Llambías, Tratado , Obligacio11es, 11, nI' 11.50, p . 447, que señala: "Es da 10, que sólo los cldpables de la necesidad d e recurrir a esa vía judicial más onelOsa, pur los ga stos ca usídicos que origina, tendrán que soportar a sus expensas las ('ro):acill lt l'S () 'asioltadas por ese modo de pago conjunto".
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F.~[l\rA
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B) Efectos procesales
§ 14.
LrTISCONSORCIO
§ 15.
EXCEPCIÓN
El litis consorcio es necesario cuando la sentencia sólo puede dictarse útilmente frente a todos los partícipes de ]a relación jurídica sustancial controvertida en el proceso, de modo que la eficacia de éste requiere la obligada citación de esas personas. Por ello dice el art. 89, Cód. Proc. Civil. y Como de la Nación que: "cuando la sentencia no pudiere pronunciarse útilm ente nuís que con relación a varias pattes, éstas habrán de dema1ldar o ser demandadas en un mismo p1'Oceso" 31. La jurisprudencia ha resuelto que "cuando se está frente a una obligación indivisible que los deudores están impedidos de cumplir en forma pardal, se produce entre ellos un litis consorcio necesario (cfr. art. 89, Cód. Proc. Civ. y Como de la N ación) y los actos de unos benefician o perjudican a los otros" 32. Al decir de Alsina, "esto se explica porque no puede haber más de una sentencia para todos los litisconsortes, y así, por ejemplo, aunque uno de ellos hubiera consentido la sentencia, ésta no produciría efecto de cosa juzgada sino cuando lo fuera respecto de todos los litisconsortes, de tal manera que basta que uno de ellos haya interpuesto recurso de apelación para que la sentencia se considere recurrida por todos, aunque sólo podrá expresar agravios el que hubiese apelado" 33.
OBRAH. -
DE
NECESARIO. -
FALTA
DE
LEGITIMACIÓN
rABA
La legitimación para obrar es la cualidad emana-
31 Cfr . Palado, Lino E., Manual de derecho procesal cidl, 3~ ed., Bs. As., Ah,· kdo -I'l' rr()l , uno, lI ''> 12D, [l. 2RO; íd., [, os ¡¡¡OCC.IOS CIJ/! lJ llITlllidad de lJartes, lu .\', La P )a!:t, 1')62, nI> 2, p. 56. 32 Ver CI\Ci \', Sala E, 22/10/70, in re: "Favero, Lnis c/Ortiz, Alherto" ED, 38-.528, faiJo 18.G41. 33 Cfr. Alsina, H ., Tratadu teórico lmíctico d e d erecho ¡¡ruceSl/l ciüil )' co mercial, 2 ~ ell ., Es. As., Ed iar, l!Jo:), 1, 11 9 3, d, p . 570 y 57 1.
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da de la ley para requerir una sentencia favorable respecto del objeto litigioso; situación que coincide, en la mayoría de los casos con la titularidad de la relación jurídica sustancial 34• Nuestro Código Proc. Civ. y Como de la Nación, en el inc. 39 del art. 347, contempla como excepción previa la falta de legitimación para obrar en el actor o en el demandado cuando fuere manifiesta. En el litis consorcio necesario existe siempre una "pretensión única", cuya característica esencial reside en la circunstancia que sólo puede ser ejercida por o contra varios legitimados, y no por o contra algunos de ellos solamente, por cuanto la legitimación, activa o pasiva, cor~esponde en forma conjunta a un grupo de personas, y no mdependientemente a cada una de ellas. De ahí que, cuando el proceso no está debidamente inte~r~do mediante l~ ,Participación o citación de todos los legItImados, es admlSlble la llamada defensa de falta de acción 35. El litis consorcio necesario puede estar determinado por la ley o por la misma naturaleza ~e la relación o ~stado jurídico que es objeto de la controversIa,. ~l r~specto GlUse~ pe Chiovenda enseña, que cuando la aCCIOn tIende al cambIO de una relación o estado jurídico único, no puede proponerse sino frente a todos los partícipes de dicha relación o estado, porque lo que existe como unidad compuesta de varios, no puede dejar de existir como unidad sino respecto de todos: la sentencia que comprueba o decreta aquella mudanza debe hacerlo con respecto a todos los sujetos o componentes 36. Nuestra jurisprudencia ha manifestado a través de numerosos fallos, que en la acción tendiente a la resolución de 34 efr. C010;1Iho, Carlos, Glídigu Prucesal (; 'ivil !I COl/1 ercial d~ la Nación, llI uJtadv !I co melltado, Es. As., Abe1r d o-Pe rrut, }fJ6D, IIT , p . 241, pan. 5. 35 Véase Palac io, IHIII).fwl ele d crecllV lJT()(:esal cioil, n(l 129, d, p. 281. 36 Cfr. Chio vC llda , (:ill s"PlH', I'rillcil'ii di diritto processale cioile, Nápoles, lD2.3, 11''> 5, p . 1.'í:1.
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un contrato que da origen a obligaciones de indivisibilidad impropia, deben intervenir todos los contratantes y si uno solo de ellos no interviene debe rechazarse la acción 37. Y ello es así, por cuanto si para formar el contrato fue necesario el consentimiento común (arg. arto 1137, Cód. Civil), para la disolución del vínculo así creado, ya sea voluntaria o judicialmente (cfr. arts. 1200 y 1203, Cód. Civil), es menester la concurrencia de los sujetos legitimados 38.
mIClar el juicio respectivo ante el juez del domicilio de cualquiera de los demandados (cfr. arto 680, Cód. Civil )39.
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§ 16. DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA. - El cumplimiento de la obligación de escriturar, emergente de un boleto de compraventa, es de carácter indivisible, por lo cual, existiendo varios coobligados, puede el demandante 37-38 Cfr. CNCom, Sala B, 22/3/68, ED, 23-351, fallo 11.622 y CNCiv, Sala C, 17/4/70, in re: "Rodríguez Carcía, José M. c/Escudero Gorriti, Josué L.", ED, 32-642, fallo 16.215; véase también Galli, en Salvat, Obligaciones en general, n, nI' 855, e-f, p, 41 donde expresa: "Se plantea si el coudeudor demand ado puede citar a juicio a sus codeudores, en tanto su participación sea necesaria para el cumplimiento de la obligación que se reclama. En otras legislaciones está expresamente previstc . El codeudor demandado puede reclamar plazo a fin ne tener tiempo de citar a juicio a sus codeudores. En el derecho argentino la posibilidad de traer a juicio a los codeudores se hace derivar de las disposiciones sobre evicción, expresamente referidas a copartícipes. Además de presentarse, respecto del codeudor demandado, como el ejercicio de un derecho, la oposición del acreedor no tendría sentido, si la concurrencia de otros codeudores es indispensable para el cumplimiento que reclama . De no permitirla, el demandado justificaría la imposibilidad del cumplimiento pÓr su sola acción y ni aun se podría plantear contra él la responsabilidad por incumplimiento. Por ello se estima de gran conveniencia vincular al juicio a todos los codeudores. Ellos sopcrtarán ~sí los efectos procesales del reclamo y estarán en condiciones de concurrir, en la medida que les corresponda, al cumplimiento qu e plantea el acreedor". Véase Busso, Código Cit;il anotado, IV, nOS. 44, 1 Y 47 a 49, p. 592 y 593; Borda, Tratado, Obligaciones, J, nQ 563, p. 414, nota 960; L1ambías, Tratado, Obligaciones, II, nI' 1147, p. 444 d ond e afirma: "En las obligaciones indivisibles irregulares, demandado el cumplimiento por uno solo de los acreedores, puede el deudor optar por recabar el rechazo de la demanda en razón de carecer el actor de legi timación activa para deducir su acción por separado, o bien, por la integración de la litis con las personas cuyo concurso es necesario para la adecuada tramitación del pleito, lo cual pllede consultar el interés del demandado de ventilar y defin ir el as ullto COII todos los interesados".
§ 17. ALLANAMIENTO. COSTAS. - Tratándose de un litis consorcio .necesario, el allanamiento formulado por un litisconsorte carece de eficacia mientras los restantes no adopten la misma actitud, pues en razón de la indivisib~li dad que caracteriza al objeto del proceso, aquel acto solo lleva aparejada la consecuencia de liberar a su autor de las cargas inherentes al desarrollo ulterior del litigio, y de eximirlo eventualmente de la responsabilidad por el pago de las costas referentes a los trámites cumplidos sin su intervención 40. § 18. COSA JUZGADA. - El valor de cosa juzgada se produce con la sentencia que decide la cuestión en forma definitiva 4\ o sea cuando la misma se encuentra firme y ya no es susceptible de recurso para cambiarla. Tratándose de obligaciones indivisibles irregulares o excepcionales, todos los integr.antes del frente deudor o acreedor están precisados a obrar conjuntamente, no pudiendo hacerlo por separado: de ahí que la sentencia define un litis consorcio necesario y consiguientemente hace cosa juzgada con respecto a todos los litigantes 42. Si el juicio hubiera tramitado sólo con la intervención de alguno de los sujetos, adolecería de vicios procesales: lo que allí se hubiera resuelto no obligaría a quienes no intervinieron en la instancia 43. 39 Ver CCiv 2~ Cap, 10/5/29, in re : "Talavi clGninbein de Leupold y otros", lA, 29-713. 40 Cfr. Palacio, JI.f(lIIual de derecho )JroceslIl civil, 11<'> 182, d , p. 389 ;, en el mismo sentido : CNCiv, Sala E, 22/10/70, in re: "Favero, Luis c/ Ortiz, Alberto" ED 38-528 , fallo 18.641. 41 'AIsin~, Twtado tClírico-prtÍctico de dere cho procesal, t. IV, p. 122. 42 Cfr. Llamhias, Tmtlldo , ObligaciDnes, nI' 1157, p. 456. 43 Ver en cslt; St'l ltillo, lIusso, Código civil llIlO/odo, t. IV, 11'" 100, p. 601.
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En consecuencia, la sentencia sería nula, y declarable su nulidad de oficio, "si el vicio no se hallare consentido" (- dr. argo arts. 172, 89, 169 Y 170, Cód. Prac. Civ. y Como de la Nación). En concordancia con lo expuesto, la jurisprudencia ha establecido que si en un litis consorcio necesario uno de los litigantes consiente la sentencia, ésta no producirá efecto de cosa juzgada sino cuando lo fuera respecto de todos; de tal manera que basta que uno de ellos apele para que la sentencia se considere recurrida por todos, aunque sólo podrá expresar agravios el que hubiere apelado 44.
CAPÍTUW
VIII
LA ADQUISICIÓN DEL DOMINIO Y LA INDIVISIBILIDAD IMPROPIA DE LA OBLIGACIÓN DE ESCRITURAR EMERGENTE DEL BOLETO DE COMPRAVENTA
A) Obligación indivisible irregular de escriturar
§ 1. EL PROBLEMA. - La obligación de escriturar emergente de un boleto de compraventa es indivisible y está comprendida en el art. 680, Cód. Civil 1. La obligación es indivisible en el sentido que no se podría cumplir en parte y dejar de cumplir en otra, para su cumplimiento es necesario que concurran todos los vendedores a firmar el instrumento, de acuerdo con lo establecido en el arto 988, Cód. Civil, que expresa: "El instrumento público requiere esencialmente para su validez, que esté firmado por todos los interesados que aparezcan como parle en él . .. " Estamos en presencia de ese tipo de indivisibilidad que ]a doctrina ha dado en llamar imperfecta, impropia o irregular -y a la que nosotras denominamos excepcional o extraol'diruzria porque no se da uno de los rasgos típicos de esa clase de obligaciones: la concentración de efectos del vínculo en cabeza de cada uno de los deudo44 Cfr. C NCiv, Sala E, 22/ 10/70, in re : "F avero, Luis c/Ortiz, Albe rto" ED, 38 -528, fallo 18.641.
I V(:a ~ t ·
CC iv 2:) Ca p . LO/:1/2!), lA, 2U-713.
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res, de conformidad con lo expresado en el art. 686, Cód. Civil. Sería inútil demandar la escrituración a uno solo de los titulares del dominio, toda vez que ello importaría exigirle el cumplimiento de una prestación imposible, pues se requiere el concurso de todos los coobligados; en concordancia con el principio general en materia de transmisión de derechos reales tomado de Ulpiano, que dice: "Nema plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habeaf" 2 y que significa: "Nadie puede transferir a otro más derecho que el que él mismo tenga", principio consagrado por nuestro Código Civil en el Libro IV, Título Preliminar, al tratar "De la transmisión de los derechos en general", art. 3270, que dice: "Nadie puede transmitir a otm sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho meior \t¡ más extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiere". Con distintos términos, el mismo precepto es enunciado al ocuparse el Código "De la tradición traslativa de dominio", en el Libro III, Título V, Capítulo IV, art. 2603, según el cual «Los únicos derechos que pueden transmitirse por la tradición, son los que son propios del que la hace". Al pie del artículo citado, el codificador transcribe en latín un pasaje del Digesto que expresa: "La tradición no debe ni puede transferir al que recibe nada más que lo que hay en poder del que entrega" 3.
nio se adquiere por: 4 9) La tradición" y el arto 577 -cuya fuente es el arto 901 del EsboQo de Freitas- preceptúa que: "Antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real", en concordancia con lo establecido por los arts. 2601, 2602, 2603, 2609, 2377, 2379, 3265, Y 1371, inc. 29 4. Nuestro Código toma como fuente el derecho romano, que en el Corpus Iuris Civilis consagra: "el dominio de las cosas se transfiere por tradición y usucapión, no por los simples pactos" s y "la nuda tradición nunca transfiere el dominio, si no se hubiere precedido venta, o alguna justa causa, por la cual siguiese la entrega" 6, apartándose del sistema adoptado por el derecho francés donde "la propiedad se transmite por el solo contrato, sin ser necesaria la tradición". Al respecto es interesante recordar los conceptos vertidos por Vélez Sársfield al presentar el primer libro del Código Civil a S. E. el Sr. Ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública doctor Eduardo Costa, el 21 de junio de 1865: "El artículo del Código francés que hace del título un modo de adquirir, y da a los simples contratos el efecto de transferir el dominio de las cosas acababa con los derechos personales, que nacen de las obligaciones, y de los contratos, y era imposible salir del laberinto que para el método del Código creaba ese sólo artículo. "En el libro tercero del Código francés, puede decirse que se ha reunido todo el derecho bajo la inscripción: 'De los diferentes modos de adquirir la propiedad'. Las obligaciones y los contratos sólo son considerados como medios de adquirir; pero no tomando en cuenta la clasificación de los diversos derechos, se han agolpado en ese libro ha.sta
§ 2.
EL PROBLEMA EN RELACIÓN CON LA TRANSMISIÓN DEL DOMINIO. - Cabe señalar que el art. 2503, inc. 19 , estahlece: "Son derechos reales: 1 9) El domir.io y el condominio", a su vez el arto 2524, inc. 49 -cuya fuente es el arto 4074, inc. 59, del EsboQo de Freitas- dispone: "El domi2
3
Digesto , Lib. 50, Tít. 17, ley 54. Digesto, Lib .. 41, Tít. 1, ley 20.
4 Ver Rocco, De las lla1lUldas inhibiciones voluntarias y la ley n 9 17.801, LL, 1978-C-890. s Código , 2, 3, 20. 6
Digesto, Lib. 11, T ít. 1, ley 31.
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los contratos y los actos jurídicos que no tienen por objeto la adquisición del dominio, como son el arrendamiento, el depósito y la prisión por deuda, que se hallan bajo la misma inscripción. Esto, que al parecer es falta de método, crea una mala jurisprudencia, o trae una absoluta confusión en los verdaderos principios del derecho, rompiendo la armonía de toda legislación civil". Al pie del art. 577, ya mencionado, nuestro codificador transcribe una serie de párrafos tomados de la "Introducción" a la e onsolidaQQo das leis civis de Freitas, donde afirma: "Según la teoría del Código francés sobre la transmisión de la propiedad, como efecto inmediato de los contratos, no hay intervalo entre la perfección de los contratos, la transmisión y su adquisición realizada. La tradición y la posesión nada valen. El derecho personal, y el derecho real son una misma cosa. El contrato es el propio dominio; y el domiñio es el contrato. No hay diferencia alguna entre el título para adquirir y el modo de adquirir, entre la idea y el hecho, entre la causa y el efecto". Así, el Código de Napoleón estableció, en sus arts. 711 y 1138, que la propiedad se transmitía por la sola fuerza de la convención sin que fuera menester la entrega material, por ejemplo: celebrado un contrato de compraventa sin otro requisito más que el contrato, se consideraba transferido el dominio. Por el contrario, Freitas plasmó, en l~s arts. 908 y 909 de la ConsoTidaQQo das leís civis, que respectivamente prescriben: "Para la adquisición del dominio no basta simplemente el título dehe hacerse tradición ... " y "La tradición consiste en la efectiva entrega de una cosa . . . ", los conceptos vertidos en la "Introducción" a la obra citada, donde expresa: "la tradición por sí no confiere un derecho real, presupone (cama pmecedens) un derecho personal con su correlativa ohligación de transferir el dominio (Nunquam nuda tmditin tmnsfel't dominimn: sed ita, si venditio, aub aliqua ;Ilst(,
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causa, praecesserit propter quam traditio sequeretur. L. 31 princ. Dig. De adquir. rer. domin.)" 7. Nuestro sistema parte del principio que, para la adquisición del dominio por tradición (art. 2524, inc. 49, Cód. Civil), es necesario el título suficiente (cfr. art. 2602, Cód. Civil, cuya fuente es el arto 3736, párr. 39, del EsboQo de Freitas) y el modo suficiente (cfr. arto 2601, Cód. Civil, ya que de acuerdo con lo establecido en el art. 2377 in fine , cuya fuente es el art. 3744 del EsboQo de Freitas, la tradición consiste en la entrega y recepción voluntaria de una cosa -en concordancia con lo dispuesto por el art. 2379, cuya fuente son los arts. 3815 y 3762 de la obra del sabio brasileño antes citada-, mediante actos materiales); entendiéndose por "título suficiente" al acto jurídico previo a la transmisión o constitución de un derecho real y que para ello debe reunir los requisitos legales de fondo (capacidad y legitimación de las partes ) y de forma 8. Cabe señalar que la "tradición" debe tener como antecedente un título suficiente para ser constitutiva de derechos reales, si no es tradición posesoria; de manera, que para que la "tradición" sea el modo suficiente de la transmisión o constitución de un derecho real, debe ser la resultante del título suficiente, de conformidad con lo establecido en el ' art. 2602, Cód. Civil, de lo contrario, sólo se trata de la tradición posesoria 9. Puede darse el caso que se esté en 7 Freitas, CO llsolicl(J ~(io , " Introuu ccilln", p . C LXXXIII. 8 Com para r nuestra d ,·fin ici{¡ n co n la '1ue \lO S da el i1rof('sor d octor EdJl lIlIIdo Catti en Sil oura T wría, p . :3:3.'5, nota 39,1 his: " título suficiente es d ac to jurídico vál iuo (¡lIe tieue la fin:t lid ad de tra Jl smitir o cons tituir uu d erec¡'o re:11, co rno as imisJllo qu l' Sil valid ez d eri va d e pstar revt,. tido de las form alidad es legales y ha bl'l'sC realizado entre quienes t it'!H:JI la c;,pacidad y legiliIII:l ciún necesa ria s par'l lJperar em transferencia o cO llsti tuci(¡ll, y, por último Il' le la legitimadón en el tran smitente o constitu yente, consiste en ser titlilar d el d erecho transmitid o o en ser [itlllar d e 1111 d erecho llue lo fa culta p ara 'ollstituir el derecho constituido". 9 Gatti, T eoría, p . 335, a fi rma : " toda tralliciólI constitutiva d e d erechos l'I'a les cs, ad emás, tra ~li c i (1II posesoria, pero no tod a trad ició n posesoria es "OJlstitu tiva de d erechos rcales".
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posesión del inmueble por haber hecho el dueíi.o tradición posesoria del mismo, conforme lo dispuesto por el art. 2377, Cód. Civil, sin que medie título suficiente, pero recién cuando se efectúe el título suficiente, esa tradición se va a convertir en constitutiva de un derecho real -de acuerdo con el arto 2602, en concordancia con los arts. 577 y 3265, Cód. Civil 10. El principio que rige la forma del título suficiente que tenga por finalidad la transmisión o constitución de derechos reales sobre inmuebles, está consignado en el art. 1184, inc. 19, Cód. Civil que expresa: "Deben ser hechos en escritura pública . .. : 19) Los contratos que tuvieren por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro"; y en el art. 1185, que dice: "Los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública, fuesen hechos por instrumento particular, firmado por las partes, o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pública, no quedan concluidos conw tales, mientras la escritura pública no se halle firmada; pero quedarán concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública", es decir, que si no se cumple la forma de la escritura pública · requerida por la ley, no se habrá concluido el contrato de compraventa -contrato que obliga a una de las partes a pagar el precio convenido y a la otra a transferir el dominio, conforme con el art. 1323, Cód. Civil-, pero se habrá concluido un contrato de promesa de compraventa, es decir, el contrato que obliga a una de las partes a vender y a la otra a comprar, y por lo tanto, a celebrar el contrato de compraventa. Por su parte, el art. 1187, Cód. Civil, al referirse a 10 En el mismo ~(: ntido F albo, Miguel, Introdtlcción al esttldio del derecho registral, en " Revista Notarial", La Plata, nov.-dic. 1962, nQ 745, p. 1693 y sigu ientes.
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la obligación consagrada por la disposición del art. 1185 antes mencionado, expresa: "La obligación de que habla el att. 1185 será iuzgada como una obligación de hacer, y la parte que resistiere hacerlo, podrá ser demandada por la otra para que otorgue la escritura pública, baio pena de resolverse la obligación en el pago de pérdidas e intereses" -adopta nuestro Código a través de los arts. 1185 y 1187 la tesitura sustentada por Augusto Teixeira de Freitas en los arts. 1930 y 1931 de su EsbofO, que sirvieron de fuente inspiradora a nuestro codificador para la redacción de los artículos citados-, en concordancia con lo normado por los arts. 505, 620, 629, 1140, 1185, 1186, 1188 Y 1204, Cód. Civil. En el arto 2609, Cód. Civil, leemos: "Se pierde igualmente .el dominio por enaienación de la cosa, cuando otro adquiere el dominio de ella. .. en los inmuebles después de firmado el instrumento público de enaienación, seguido de la tradición"; en consecuencia, el dominio de los vendedores se prolonga hasta el cumplimiento de los requisitos que la ley determina como indispensables, pues, al decir de Salvat, el simple contrato de enajenación no basta para hacer perder la propiedad. Así, quien suscribe un boleto privado de venta de un bien que le pertenece, contrae la obligación de escriturar, pero continúa siendo titular del dominio hasta tanto se cumplan las demás exigencias legales, tradición y escritura pública, de confOrmidad con lo dispuesto en los arts. 577 y nota, 1184, inc. 19 , 2602 Y 2609, citados supra. En el mismo sentido se ha pronunciado nuestra jurisprudencia, al manifestar que quienes se comprometieron ' a la venta del inmueble continúan siendo titulares del dominio, de modo que los vendedores deben concurrir al acto que comporta el perfeccionamiento de la obligación con-
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traída, que no deja de ser indivisible, sino que ha de ser indivisiblemente prestada por todos 11. B) Boleto de compraventa
NATURALEZA JURÍDICA. - El tema nos conduce a hacer algunas consideraciones sobre la naturaleza jurídica del contrato preliminar o "boleto" de compraventa -término acogido a través de la ley 17.711, por nuestro Código Civil en los arts. 1185 bis y 2355 in fine-, que origina la obligación de hacer escritura pública 12 con lo cual queda concluido el contrato de compraventa de inmuebles. La doctrina no está conteste acerca de la naturaleza jurídica de este instituto y sustenta dos tesis distintas:
§ 3.
a) Tesis que lo considera una compraventa perfecta. La que considera que el acto jurídico contenido en el boleto de compraventa es una compraventa firme, seria, definitiva y perfecta como tal l3 •
b) Tesis que lo considera un precontrato. La que afirma que el boleto de compraventa es un precontrato del que nace la obligación de escriturar. No hay contrato de 11 Cfr. CCiv 2~ Cap, 29/9/50, in re: "Snitvofsky, Benjamin v/Schvartzman, Carlos", LL, 60-529, lA, 1951-1-729; CCiv Cap, Sala E, 26/4/62, lA, 1963-I1I-557. 12 Adviértas~ que no utilizamos la expresión generalizada "escritUl'a públil-a traslativa de dominio" pues carece de sentido en ti sistema de nuestro Cúdigo Civil que exige el "título suficiente" y el "modo suficiente" para qUl~ ~e constituya el derecho real (arts. 577, 2602 y 3265). Véase Sánchez, Román F eli p e, Estudios de derecho dt,il, 2~ ed ., Madrid, 1900, 111, p. 244, que 111 distinguir título y modo s"ñala que el modo y el título se diferencian en que el modo produce de una manera inmediata -y sin él no se origina- el derecho real ; y el título sirv~ súlo para dar ocasión y pretexto a su adquisición. 13 Ver Bustamante Alsina, Jorge, Veredws reales: La pusesióT~. Eficacia del boleto de comprar;enta. Las deferuas posesorias en materia de muebles 11 extensión a la tenencia, EV, 25-834; del mismo autor El boleto de compraventa inmobiliaria !J .\11 oponibilidad al cOTlcurso v I¡uiebra del vendedor, LL. 131-1274. C.omp. Spotn, Alberto C ., Sobre llls reformas ul CódigO CIvil, Ds.
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compraventa de inmuebles por la sola formalización del holeto 14. Los doctores Edmundo Gatti y Jorge Alterini reafirman en P1'elwl'izontalídad y boleto de compraventa -obra elaborada sobre la hase de investigaciones personales de los autores, que fueron laureadas con el "Primer Premio" compartido, en Concurso Público para Universitarios de todas las disciplinas, que auspiciara el ivlinisterio de Justicia de la Nación- la postura sustentada en trahajos anteriores :11 decir: "El arto 1185 significa en realidad que el boleto de compravellla importa 1I1l contrato en que las partes se ohligan válidalllente a celebrar un L'ontrato de compraventa de inmuebles. El 'contrato del art. 1185' es sin duda alguna \111 contrato verdadero, firme, serio, definitivo y perfecto, pero no cumo contrato dc compraventa, sino como cuntrato que obliga a concluir el de compraventa. El 'contrato del art. ] 185' es un contrato con importantes efectos propios, que no son los naturales de la compraventa (obli,\s., V('jJalma, HiG\), p. 67, par:l (jlliell: "El buIdo J(. eompravellta de illlllue ble ('s Iln ~on lra t() prl'limillar, es d eeir, qlle ohliga a L'elebrar UIl cOlltrato tle segl1l:do grado () c()IJ!rato d e ejecucibll o dl' (ulllplimiellto. En es te último se brillda al l:e"OV'o jurícl ico la fOl'llla ordell,,(:a por el arto 111)4, inc. 1 Q , es d(' cir, la (sc,7tur:t púh!ic:t". II:mb , Gllill( ·rtllo, 'J'ral ll
~ i g ui (, lIlt'.s .
I'¡ V"r lI.lossl'l Itllr:-,¡Sp(', ,1ll1'g(', '}' eo:íll !_'(':/l'fIl/ del cOlllrfllo, )\os:Hio, Orhir, 1970, p. 289, nota 44; l\lolimrio, Alberto D., Naluruleza jurídica de lu venta in/llobiliaria y del clmlra/o de )Jfo/lle.l'a de COIIIJlraüenl1l illliwbilúlria, "Ca"da del Notariado", Salita F(', ene.-ahr. UJ72, llQ .'56, p . 26, sostil'lle (jlll" " la 'prolll('s:t' lU) ( '5 (·1 cOI/ trato 'ddillitivu' -COlllO prúctieatllellt c qllieren algll,,() S sillo '1 lit· s(· trata d(' lln lIt'go('io aIlIÚl\UllIO '111(' CUllll)(']e ¡\ la Clltllr'ltaciúll prollletida en últillla illstallcia "; Catti, Edllltllldo y Alt erilli, Jorge U ., H(;gi l1wll jurídico del hu/e/o de COI1//If(/!;enfll, LL, JA3-11 ·1D , íd. , l'rcllO,,;zolltalidlld !I Im /elv de ni 111 Jira Wlllll, Bs. As., l ,a L,,)', 187:3, p . W y ss.; CNCiv, Sala e, 17 / ;j/77, " l'crr()nc Ciatllpil'lro, Lcollilda ("1: Arvllri, Osear e/13albarani, Hu1I111:ddo", LL, HJ7H-A .. 7D ; CNCiv, Sala C, 7/D!7G, " Blitz Katz, Il erlll:tll e/Tm1111 ' , Ha 11 1I'1t 1", /,1" ID77- A-5 17 ; íd., Sala 1), 27/2/.'5\), "C('I'rllllo d" Cardi¡>lIn, llosa 111. F )' utro l'/~ki-,lt-r , Alfredo", 1~ J), ·1-285.
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gación del vendedor de entregar la cosa para transferir el dominio y obligación del comprador de pagar su precio) y se presenta con respecto al de compraventa como un contrato previo, intermedio, como un ante contrato, etc." -agregan- "como el boleto de compraventa configura un contrato por el cual el vendedor se compromete a vender aparece un caso típico de venta forzosa, según la modalidad prevista por el inc. 29 del arto 1324". Dice esta norma: "Nadie puede ser obligado a vender, sino cuando se encuentre sometido a una necesidad jurídica de hacerlo, la cual tiene lugar en los casos siguientes: . . . 2 9) Cuando por una convención, ... se imponga al propietario la obligación de vender U1W cosa a persona detenninada" 15. En conclusión, afirman que: "el boleto de compraventa es nulo como contrato de compraventa, pero conforma un contrato válido de promesa de compraventa que da lugar a una venta forzosa" 16.
que obliga a las partes -comprador y vendedor- a suscribir la escritura pública, lo que constituye u'n a obligación de hacer.
c) Nuestra posición. Al adherimos al critelio sostenido por los doctores Gatti y Alterini, entendemos que es un contrato preliminar, un precontrato o promesa de contrato de compraventa, del que nace la obligación de hacer escritura pública regida por los arts. 1185 y 1187 de nuestro Cód. Civil, con lo cual queda concluido el contrato de compraventa (título suficiente) 17. Ese documento plivado -boleto de compraventa- no es la escritura pública indispensable para que exista compraventa inmobiliaria, pero es reflejo de un acuerdo de voluntades, en los términos del art. 1197, es decir, de un contrato, en sí mismo válido, firme, perfecto y definitivo, 15 G a tti y Alte rini , PrellOT'Ízo ntulicZ{Kl y boleto de compraventa, p. 20 Y 2 1; Régimen jurídico del boleto de com]Jfa venta , LL , 143-1149; véase tarnhiéll NlIew eSlfllelllll sobre la seg llri¡[ad juríd ica e ll la comercíal'ización de la ¡ml11iedad Iw ri:zon lal. Fu ndam ento.\' !/ /JI'O!leclo de le!l, LL, 139-11 31. 16 Ga tti y Alte ri n i, Régimen jurídico del boleto de com'/!T(II¡enla, [.f. , 14,3-11."í1. 17 V (: r (: n es te C ~l p ít IlJ (), § J y Sig lli ClIlfo s .
§ 4. DERECHO COMPARADO. - El derecho moderno consagra el precontrato como figura autónoma. Así, el Código Civil suizo (art. 22, párr. 10) , el austríaco (arts. 926, 971 Y 983), la ley inglesa que distingue la promesa de venta (agreemnet to seU), que sólo crea un ius in pel'sonam, de la venta (sale) , que importa la transferencia de la propiedad, el Código italiano de 1942 (arts. 1322 y 1351) . Francesco Messineo afirma: "en principio, el contrato preliminar (denominado también promesa de contrato, o precontrato, o pactum de contrahendo , o pactum de ineundo contractu, y mejor conocido de los prácticos bajo el nombre de compromiso) puede ser el preludio de la formación de cualquier tipo de contrato. "El contrato preliminar produce el efecto de obligar a las partes a estipular un futuro contrato, porque las partes así lo quieren y bajo el aspecto jurídico, el efecto del preliminar -aun cuando el mismo anteceda a un contrato definitivo del cual derive una obligación de entregar (y no de hacer)-es siempre el de dar lugar a una obligación de hacer, o sea de prestarse a la estipulación del futuro contrato definitivo, esto es, desplegar una cierta actividad; por lo que, el contrato preliminar no puede -por definición- ser traslativo o constitutivo de derechos" 18. Desde el punto de vista procesal el célebre julisconsulto italiano Giuseppe Chiovenda al comentar la sentencia del 20 de mayo de 1910 ("Fasce c/Forniari") de la Corte de Casación de Roma señala : "El proceso debe dar en cuanto es posible prácticamente a quien tiene un derecho todo aquello y precisamente aquello que él tiene derecho 18 Mess ill(,o,
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derecho civil !I com ercial, IV , p. 466 Y 468 .
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a conseguir. En el contrato preliminar, las partes se obligan desde luego a prestar un ulterior acto de voluntad, del que nacerán determinados efectos jurídicos; puesto que la prestación de actos de voluntad es el único modo que ellas disponen para crear tales efectos. Pero son estos efectos jurídicos la finalidad suya, y aquella a la que el derecho conecta el propio reconocimiento y a la que directamente coordina la acción. El acto de voluntad puede ser infungible, como puede serlo todo hacer humano. Pero el hacer, y así la voluntad, se dirá que es jurídicamente fungible cuando el resultado práctico del hacer, o el efecto jurídico del querer puede conseguirse mediante una actividad diversa a la del obligado. Del contrato preliminar de compraventa, a favor de aquel que ha prometido comprar y contra aquel que se ha obligado a vender, nace ciertamente y en primer término, un derecho tendiente a la prestación de un acto de voluntad del obligado (contrato definitivo de venta); pero en el caso de incumplimiento de esta obligación surge junto al primero un derecho tendiente al efecto jurídico que constituye la finalidad del primero, esto es, el derecho a la propiedad; es éste el derecho que será actuado por medio de la acción. La sentencia del juez declarando este derecho a la propiedad producirá por virtud de la voluntad misma de la ley el traspaso de propiedad, de la expropiación del obligado. Sería verdaderamente absurdo que el derecho quedara insatisfecho precisamente en el campo de la omnipotencia de la ley: la producción de efectos jurídicos. No se diga que de este modo se identifican contrato preliminar y contrato definitivo; el hecho que los efectos propios del contrato definitivo que falta corran sólo desde la sentencia ha5-
taría para conservar al contrato preliminar la autonomía que justamente se le reconoce 19. El derecho moderno admite el precontrato, así Enneccerus-Kipp-Wolff, al tratar de la aceptación, comentando el Código Civil alemán, lo infiere aunque la ley no hable del precontrato y sostiene su validez si concurren los requisitos y está suficient<=;mente determinado el contenido del contrato principal que se ha de concluir 20.
§ 5.
EL
PRIMIGENIO ART.
2355
DEL
CÓDIGO
CIVIL.
El art. 3714 del EsboQo de Freitas que establece: "La posesión es legítima o ilegítima. Es legítima cuando fuere el ejercicio de un derecho real verdadero sobre la cosa poseída. Es ilegítima, siempre que no estuviere legitimada por prescripción: 19 ) Cuando se tuviere sin título. 29 ) Cuando, aunque se tuviere con título, no fuere éste justo; es decir, cuando no fuere transmisivo de derecho real que confiera el derecho de poseer, si fuere nulo, o si ya estuviere anulado por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. 39 ) Cuando, aunque se tuviese con justo título haya 19 Chiovenua, Gillseppe, De la acción nacida del contrato preliminar, en "Ensayos d e d erecho p rocesal civil", tr. S. Sentís Melendo, Bs. As., Ejea , 1949, p. 214, 217 y 218. También es admi tido el precontrato por EnneccerusKipp-Wolff, Tratado de derecho citAI, 1, vol. II, párr. nO 153, cap . 40, nO 1, Ilotas 18 y 20, p. 170: aUllq ue el Cúdigo Civil alemá n no habl e d el precontrato, no cabe dudar de su validez, concurren los requi sitos d el contrato y está suficientemente d eterminado el contenido del contrato principa l Que se ha de ec nclu ir. En igual se ntido se p-xpresan al referirse al d erecho eSlX"tñol (p. 172 ): el contrato por el cual se asume la ohligación de otorga r ofro contrato y qll e la técnica alemana d enomill
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sido adquirida por un modo insuficiente para la adquisición del derecho real. 49 ) Cuando, aunque se tuviese con justo título y hubiese sido adquirida por un modo suficiente, emanó de transmitente que no tenía derecho de poseer, o no lo tenía para transmitirla"; ha servido de fuente al art. 2355 de nuestro Código Civil -aunque Vélez Sársfield no lo cite en la nota-, que expresa: "La posesión será legítima, cuando sea el ejercicio de un derecho real, constituido en confol'midad a las disposiciones de este Código. Ilegítima, cuando se tenga sin título, o por un título nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, o cuando se adquiera del que no tenía derecho a poseer la cosa, o no lo tenía para transmitirla" 21.
-derecho de poseer- .sin la posesión legíti11W cuando se hubiera perdido la posesión 22, 2 9 ) "Constituido en conformidad a las disposiciones del Código": vale decir que deben cumplirse los requisitos legales para la adquisición de derechos reales, título suficiente (en este caso, tratándose de inmuebles, no lo .es el boleto de compraventa por carecer de la forma exigida por el art. 1184, inc. 19 , escritura pública) y modo suficiente (tradición, por tratarse de transmisión por actos entre vivos) conforme lo dispuesto por el art: 2602 en concordancia con el 577 y 3265 Y para que la adquisición sea oponible erga omnes se requiere la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble, arto 2505. 39 ) La posesión es ilegítima cuando falta cualquiera de los requisitos que conforman el título suficiente· (acto jurídico idóneo, condiciones legales de forma -escritura pública- )' de fondo -capacidad y legitimación de las par-
Del análisis del mismo surge: 19 ) "La posesión será legítima cuando sea el ejercicio de un derecho real ... ": o sea que la posesión legítima equivale a ejercicio de un derecho real, en otras palabras posesión con el "ius possidendi" -derecho de poseer o derecho real-,vale decir que no hay posesión legítima sin el derecho real, pero es factible que subsista el derecho real 21 Adviértase que la posesión es el instituto más conh'overtido de toda la ciencia jurídica; véa se Gatti, Edmundo, Las difiCII/tades posesor.ias y sus causas, "Rev. del Notariado", Separata, Bs. As., 1977, ne;> 751, p. 7, qne señ:tla: "La pasión y la vehemencia que con frecuencia han caracterizado las controversias doctrinarias (a veces indicios de debilidad argumental), han sido contraproducentes para arrojar luz sobre un instituto que tanto la necesita . .. por lo que a nuestro derecho respecta, ha de agregarse a lo dicho precedentEmente, que la diversidad de fu entes difíciles de conciliar, como son, principalmente, el Esboyo d e Freitas y la doctrina franc esa , es una causa más de las dificultad es que encierra esta mat eria". En el mismo sentido, Dassen, Julio y V~ra ViJ!alo!Jos, Enricl'l C, M(/IIIWl de derechos reales, Pmle general. Posesión . Defensa posesoria , Bs. As., Tea, 1962, nI) 23, p. 41, expresan: "Dehe señalarse, además, un fenóme no acaso extralio: el instituto mismo parece tener la virtud de irritar a quien es lo estud;an lanzando a unos contra otros en ásperas polémicas, lo cual tampoco contribuye a facilitar las cosas". Véase tambj{:n Allende, Guill ermo L., La ¡Josesián, Bs. As., Abeledo-Perrot, 195~). p. 16; l~l "anin'llls domini" de Savigll!/, segúa Savigny. (No según Ihering), LL, C)O-H '12.
22 Ver Gatti y Alterini, l'rehorizontalidad 1) boleta de compraventa, p. 16. En eonha, Bustamante Alsina ql1ien haciendo jugar el art. 2513: "Es inherente a la propiedael el d erecho de poseer", afirma: "o sea el ius possidendi, atributo del dominio, de donde dcminio y posesión leg ítinn resultan ser conceptos inseparables. Al concepto de dominio sigue necesa riamente el concepto de posesión legítima; el dominio es un ]JTius (antecedente) y la poses ión legítima es un posterius (consecuente) necesa rio. No hay dominio sin posesión legítima ni poses ión legítima sin dominio", Derechos reales: La posesión. Efica cia del boleto de comprawnta, ED, 25 -835. Adviprtase que en los demás derechos reales qne aparte del dominio se ejercen por la posesión -usufructo, uso y habitaci(;n , prenda y antic resis--, el titular del dominio que se ha desprendido ele la posrs;('J!l consen 'a el d erecho real sobre el inmueble, sigue siendo propietario del mismo, pucs ConSl"rVa el ÍlIS abutendi. Obsérvese que el arto 2.51.3 apllllt,( a la plenitud de l (lt';'(cho sobre la c<),a, al d('rfclto redl sohre la cosa, al ius TJossidclldi o derecho de poseer v lu ego enUlllera las atrihuciolles d el propi etario qu e no son sino lIlanifes taciones de esa plenitud, el iWi {lVI/tendí (derecho ele disposición), el ¡liS frl/ clldí (elerccllO ele goce o ele disfrute), y el ius.lltendi (derecho de uso), qu e constituyen el coutenido 'del uominio. Véase también la nota al art. 280 elel Cócl. Civil. Por otra parte la clasificación quc por el origen de la ll csesiún hace el arto 2355, Cúcl. Civil en "legítima e il(~ gítima", al decir: "La posesión será legítima cuando sea el ejercicio ele 1m d erecho rCIII" es para toeJos los d erechos reales que se ejercen por la posesión y 110 s,'do para el dominio.
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tes, titularidad del transmiten te- ) que sirve de causa para la transmisión o constitución del derecho real que se concretará con el modo suficiente o cuando fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales; en otros términos, la posesión es ilegítima cuando se tenga: 1) Sin título; 2) por un título nulo; 3) si se adquiere del que no tenía derecho de poseer o no lo tenía para transmitir la cosa, es el supuesto de la trasmisión a oon domino (art. 3714, incs. 19 y 49 del Esboyo), al confrontar la redacción de nuestro art. 2355 in fine, con su modelo el art. 3714, inc. 49, del Esboyo, observamos que ésta es más precisa al referirse a "derecho de poseer" en lugar de "derecho a poseer" como lo hace nue5tro texto legal; 4) Cuando haya sido adquirida de un modo insuficiente para adquirir dere· chos reales: por ejemplo, en el caso de hacerse tradición mediante cláusulas declarativas (art. 2378, parte 2<}.) Y no por actos materiales, arto 2377 en concordancia con los arts. 2379 y 2380 23.
§ 6. LA ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN DE INMUEBLES DE BUENA FE POR BOLETO DE COMPRAVENTA. - El agregado efectuado por la ley 17.711 al arto 2355, que reza: «Se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa", ha sido objeto de distintas interpretaciones doctrinarias, que podemos sintetizar en dos corrientes: 1) La que lo equipara a un dominio imperfecto. 2) La que le niega toda consecuencia jurídica, considerándola una cláusula anodina. En la primer corriente se hallan enrolados los doctores 23 Lafaille, Tratado de los derecho,~ reales, 1, n Q 111, p, 88 y R9; Salvat, Ra)'mundo, Tratado de derecho civil argentino, Derechos reales, 5~ ed, acto !\!. AIg a iia rá s, Bs, As" T ea , 1961, 1, u? 52, p , 58 y 59,
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Borda 24, Games 2\ Spota 26, Bustamante Alsina 27, quien sostiene: "que el adquirente de un inmueble en virtud de una compraventa instrumentada en un boleto privado, si se halla en posesión del mismo, ejerce un dominio imperfecto sobre la cosa comprada", Spota si hien reconoce que el boleto de compraventa es un contrato preliminar sostiene que de él se desprenden acciones reales o petitorias (lllC le ataílen al poseedor mediante boleto, Se mllestr~ partidario del agregado al ~rt. 2355 al decir: "Esa solución de la ley de reformas, al otorgar al poseedor de buena fe de illmueb!e mediantc 'holeto' ele compraventa la ('ondición de posce
27 "fr, RlIsta'1J:l,,! " .'\ I sin 'l , E/ h"ICln Ile 1'(/IlII' Y !ll ' f'Il'!I ilJ'l/(,hilil/ria '1 ,<11 o/lonihilidad al COlu: urSIJ o '!lI iclm¡,
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el legislador, sea en materia posesoria, sea en lo atinente a la percepción de frutos y al reembolso de las impensas y mejoras. Hoy agregamos que ese amparo va mucho más allá: frente a todo pretendido derecho real posterior al derecho del poseedor mediante 'boleto', este último es tutelado por la ley y le atañen no sólo las acciones posesorias sino aun las acciones reales o petitorias que descansan y se desprenden del 'título' que significa dicho contrato preliminar instrumentado mediante tal 'boleto' de compraventa" 28. Carnes, no obstante equiparar la posesión de inmuebles de buena fe mediando boleto de compraventa a la posesión legítima se muestra dubitativo de sostener que el adquirente devenga un derecho real. En efecto, afirma: "Resulta que ahora con tradición y boleto de compraventa se adquirirá el dominio del inmueble, pues la posesión así obtenida es legítima según la reforma, lo que implica asimilarla a la proveniente del ejercicio de un derecho real constituido de conformidad con las disposiciones del Código (art. 2355, párr. 19 ), u otorgarle a dicha adquisición el carácter de modo suficiente de adquirir derechos reales (art. 2355, párr. 29 ). "Pero también resulta -y de ahí lo incongruente- que el enajenante no pierde el dominio sino por tradición y firma del instrumento público de enajenación, según lo disponen expresamente los arts. 2609 y 1184, inc. 19 del Código Civil. "Escapa a este trabajo el ahondar en el tema sobre el alcance y efectos de esta doble posesión de grado dominical, pero sí dejar asentada la dificultad de una interpretación unívoca y armónica del nuevo párrafo y el Código y la
gran duda de que la reforma haya sido congruente y acertada" 29. La segunda posición es sustentada por los doctores Catti y Alterini 30, Molinario 31 y Mosset Iturraspe 32. En efecto, no puede hablarse de dominio imperfecto por cuanto la tradición posesoria no basta para constituir un derecho real y el acto-causa -boleto de compraventa-, es un contrato preliminar por el cual las partes se obligan a hacer escritura pública, de modo "que si la posesión adquirida es ilegítima al no ser el ejercicio de algún derecho real, no es sostenible que esa posesión configure el contenido de un dominio, ni siquiera imperfecto" 33.
28 Spota, Sobre ws re!ornw.s al Código Ciuil, p. 67, 72, 73 y ss. Compa . rar con el trabajo del mismo au tor: Caracteres de la posesión del "ll11quircnl .. de un inmueble por cuotas pericídicas IJ median.te promesa bilateral de CII'" pra¡;ellta, LL, 21-2'17 Y sig lli cll t e~ .
29 Cfr. Cames, La quiebra del uendedor de inmuebles, p. 1187. Ver Gatti y Alterini, Prehorizontalidad IJ boleto de compmre nta.
30 31
t.10Iinario, Alherto, Hégimen illrídico del cOlltrato de (.'o mpra t:elltll, Ponencia del 24/4/71 a las V Jornadas de Derecho Civil, Rosario, 23-25 de setiembre de 1971 , tema nI> 6. 32 Mosset Iturraspe, Teoría gelleml del cOlltrato, p. 293. 33 Cfl'. Catti y Alterini, Prehorizontalidad y boleto de comp ra venta, p. 34 Y 35. También se pronunciaron en contra de la tesis del dominio imperfecto: Adrog\lé, Manuel, Cosa IJ posesión, LT., 138-1417. Mariani de Vidal, Marina, El poseedor en virtud d el boleto de compraventa, LL , 141-948 Y 849. Piantcni, Mario A., Las reformlls ('untractuales en la ley 17.711 del Código CiL'il argentino, Bs. As., 1968, p. 36 y 37. Véase también MOl'ello, El boleto de compraventa inmobiliaria, p. 50, 57 y 116,
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Conforme surge del juego de los arts. 2507, parte 2~, 2661 -transcripción fiel del art. 4300 del Eshor;o de Freitas- a 2672, del Código, el dominio es imperfecto o menos pleno en tr~s casos, dos de ellos cuando no es perpetuo (dominio fiduciario y dominio revocable) y en tercer término cuando la cosa está gravada con otro derecho real en favor de terceros, es decir, que el titular del dominio pleno enajena su dominio útil 34. Caso típico del usufructo, en el que conservando el propietario la nuda propiedad, transmite al usufructuario el derecho de usar y gozar la cosa sin alterar su sustancia (art. 2807 )35, e igualmente cuando el propietario ha constituido sobre la cosa un derecho real de uso, habitación o servidumbre. Reparemos en el agregado al arto 2355. "Se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles . .. " obsérvese que la ley 17.711 considera legítima "la adquisición de la posesión" y no califica como legítima a la posesión adquirida 36, lo que estaría en palmaria contradicción con la redacción del primigenio art. 2355 vigente, ya analizado que define las dos clases de posesión, legítima e ilegítima, y alude a la posesión legítima equiparándola al "ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad a las disposiciones de este Código", por lo tanto, el instrumento privado "boleto de compraventa" no
constituye "título suficiente" para adquirir un derecho real, y calificar a la posesión de legítima; de tal manera, el poseedor por boleto es poseedor ilegítimo porque no tiene el ejercicio de un derecho real 37. En consecuencia, en el agregado al art. 2355 el vocablo "legítima" no está referido a la "posesión", sino a la "adquisición de la posesión", y de acuerdo con la definición que da el Diccionario de la Real Academia legítimo significa conforme a derecho, y en este sentido se puede hablar de "adquisición legítima de la posesión" sólo si se adquiere del propietario o dueño -o si fue transmitida por éste- en concordancia con lo preceptuado por los arts. 2377, 2379 Y 2380 -tradición posesoria-o De modo que estamos dentro del ámbito de los derechos personales. Al decir de los profesores Gatti y AIterini: "La Reforma peca por exceso, en la medida que no limita la legitimidad de la adqUisición de la posesión al supuesto que su entrega provenga del dueño; sólo puede ser legítima esa adquisición cuando fue otorgada por el propietario, y de ningún modo en caso contrario" y "al considerarse como legítima la adquisición no se innova en lo más mínimo, porque aun antes de la Reforma era la tesitura que según nuestra construcción interpretaba rectamente el Código Civil. En efecto, cuando la posesión es otorgada por el dueño en virtud de un boleto de compraventa, la adquisición es legítima (conforme a derecho), no obstante no ser legítima la posesión adquirida, por no constituir el ejercicio de un derecho real" 38.
se refiere el art 2.'507 del Código Civil, sino que es una forma oe dominio imperfecto o mellos pleno, pues aún necesih\ para illtegrarse o perfeccionarse la escritura púh'ica y la illscripción rf>gistral (arts. 1184, inc. 1<> y 2505, Cód. Civil). No dehe preocupamos esta figura oel dominio imperfecto que en otras modalidades el Código legisla (Tít. VIl del Lib. III). Parece , tal vez una C;¡tcgoría f'xtraña y fjuiós en opinión de algunos, híhrida e inoperante". 34 Gatti y Alteriui, Prehorizontalidad !I boleto de compraventa, p. 35; Greco, Hoberto E ., Enajenación de cosa hilJOtecada, lis. As., Abeledo-Perrot, 1967, nO 3.5, p. 129; Mariani de VidaJ, Marina, Curso de derechos reales, 2. ro., Bs. As., Zavalía, 1974, vol. 1, p. 353 Y siguientes. 35 Allende, Guillermo L., Tratado de las sen;idumbres, Bs. As., Abelcd
37 Véasf' en fs tí' se lltido S:t!\'af, Derec ],ns rcalcs, 4~ eel. act. S. Novillo C<'I'val:¡ n, Bs. As., Tea, H).'5I, 1, nO 505, p. 73; )' .'):.' eel., ac:t. por t...1. Argañari¡s, n'.' 55, p. 59. Comp. Pefía Cuzmán, Luis A ., Derecho Civil. Derechos reales, Rs. As., Tea, 1973, vol. J, II'! 171, A, p. 262, quien afirma: "Quien invoc,¡ a Sil favor Iln instrllmento privado -holeto de compravcnta- hace que Sil posesión Sl'a presurnida (;'omo legíti ma , sin necesidad d e invocar d erecho r('al alguno". 38 Catti y Alfl 'rilli, l'relwrizo ntulic/lld Pj volelo de co mllravc Plla, p. 34 Y 28.
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El agregado efectuado por la ley 17.711 hubiera tenido sentido si se hubiere incorporado al art. 2356, que se refiere tal como lo seíi.ala su fuente, el art. 3716 del EsboQo de Freitas, a la clasificación de la posesión "ilegítima" de buena o mala fe 39, pues la posesión legítima es siempre de buena fe, por cuanto implica el ejercicio de un derecho real, y "carecería de sentido toda referencia a la buena o mala fe cuando está en juego la titularidad de un derecho real constituido con arreglo a la ley. La redacción actual de la segunda parte del art. 2355 del Código Civil configura el contrasentido de pretender equiparar a la posesión legítima una situación en la que solamente media boleto, cuando con escritura pública se está frente a un caso típico de posesión ilegítima de buena fe (adquisición a non domino de buena fe) . Desde luego que no tiene asidero sostener que la adquisición de la posesión mediando boleto le da a ella jerarquía de buena fe, desde que la buena fe no es calidad atribuida por la ley al poseedor en virtud de un boleto, sino requisito impuesto para que mediando ese boleto la adquisición sea considerada legítima" 40. El profesor santafecino, Mosset Iturraspe, en forma categórica propugna la derogación del agregado en cuestión al decir: " . . . de conformidad con la primera parte del artículo : 'La posesión será legítima, cuando sea el ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad a las dispoEl ar to 2356, Cód . 1 'vil - q ue d asifica a la posesión ilegítima p or las condi ciones personales del poseedor- q uedaría redactado así: " La posesión ( ilegít ima) p uede ser de lHlena (~ ma la fe. La posesi(¡n es de buena fe, cuando el p oset:dor, por ignoranc ia o error d e ht:cho, se persuadiere d e su legi ti midad, y tra tándo.' e (k inmu ehl es cuando se adq uiriese en virtud d el boleto de compra 39
ve nta", 40 Vpr Ga tti y Al teri ni, PrelwriwnfulU/ucZ y !Joleto d e com praventa, p. 16 y 38. Comp. Sajc'!n , Jaime V. , El boleto d e cumpTll lJenta de inmuebles.· [Jas reformas al Código Civil !J la q uieb ra d el ¡;e nded ur, EJ), 24-972, q uien al refe-
rirse al agrega do al ar to 2355 afirma: "se le da jerarcjuía d e buena fe a la adq uisició n d e inmu ebles efed uada por el comprado r (lile ~:e encuentra en él en virlllll d e un boleto d e com p ra ve nt a".
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slClOnes de este Código' : De donde se podría concluir afirmando que mediante 'boleto' -contrato por instrumento privado- se puede constituir un derecho real, que no es otro que el dominio, en franca contradicción con lo dispuesto por el art. 1184, inc. 19 y concordantes del Código Civil. Las explicaciones o interpretaciones dadas hasta el presente, para superar la contradicción, que recurren al 'dominio imperfecto' -Bustamante Alsina-, a 'la distinción entre legitimidad perfecta o imperfecta' -López de Zavalía-, o a 'una especie de posesión legítima', no nos parecen convincentes. De allí que juzgando insuperable la contradicción, propugnemos la derogación del inquietante agregado al arto 2355" 41.
§ 6-A.
2355. - La reforma no ha variado, en absoluto, las soluciones que en cuanto a la protección al adquirente de la posesión de buena fe por boleto de compraventa daba la primigenia redacción del Código. Dichos principios protectores del poseedor de buena fe permanecen incólumes, aplicándose a las distintas situaciones, que con respecto al tema en estudio, puedan presentarse teniendo sobre todo principal relevancia que se haya o no efectuado la tradición posesoria. Así cabe distinguir 41-1: ALCANCES DEL AGREGADO AL ART.
a) Adquinnte por boleto de compraventa frente a otro adquirente por boleto ~e compraventa. Distintas hipótesis: Primera hipótesis. Si al adquirente por boleto de compraventa se le ha hecho tradición posesoria del inmueble, él primará, si es de buena fe -es decir que ig41 l\'l osset llurraspe, T eoría general del contmto, p . 293. 41-1 Ver en l's te aspecto Ga tti-Alteri ni, PrellOri:w ntalic/ad !J vole/o de com -
prcwenta, d onde anali za n en forma exhausti va las conseeuencias del arto 1185 bis y el ag regado al a rt. 2355 e ll el E sq uema de Vélez y en el E squ ema de la Reforma, p . 25 y sit( lIi c llh·s.
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nora la existencia de un boleto precedente- sobre el otro adquirente por boleto de compraventa sin tradición posesoria, conforme surge de lo dispuesto por el arto 594, reflejo de las máximas romanas in pari causa melior est conditio possidentis (en igualdad de causa es mejor la condición del poseedor) y beatus qui possidet (mejor quien posee) y por el arto 3269 del Código Civil, que consagra al principio romano prior in tempol'e potior in iure (primero en el tiempo más fuerte en el derecho).
ción posesoria del inmueble ni al adquirente por boleto, ni al comprador por escritura es aplicable por analogía el arto 596, que contempla el supuesto de conflicto de títulos todos resultantes de instrumento público tal como lo indica su fuente el arto 906, inc. 59 del Esbor;o de Freitas que expresa, "art. 906: Relativamente a terceros, cuando la obligación de dar cosas ciertas tuviere por objeto constituir o transferir sobre ellas derechos reales se observará lo siguiente: _ "inc. 59. Si la cosa fuere inmueble y concurrieren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se hubiese obligado a entregarla, sin que ninguno de los respectivos instrumentos públicos haya sido inscripto o transcripto en el Registro Conservatorio, será preferido el acreedor, cuyo instrumento público fuere de fecha anterior". En consecuencia, y tal como lo señaláramos el arto 596 se refiere sólo al conflicto de títulos resultantes de instrumentos públicos y prescribe que "será preferido el acreedor cuyo instrumento público sea de fecha anterior" al aplicarlo por analogía al conflicto entre un instrumento público y un instrumento privado, lo que hay que tener en cuenta es "la fecha" pues lo que "la ley ha querido con la exigencia del instrumento público es la autenticidad de la fecha; y la fecha del instrumento privado hace fe en las condiciones del arto 1035 41-2 cuya fuente es el arto 748 del Esbor;o 41-3, es decir que "el valor de la fecha cierta es pleno en cuanto a terceros" 41-4,
Segunda hipóte51s. Si a los dos adquirentes por boleto se les ha hecho tradición posesoria, será preferido el primero que ha sido puesto en posesión de la cosa, siempre que sea de buena fe, de acuerdo con los arts. 594 y 3269, en concordancia con el 2453 que establece que: "La posesión se pierde por la tradición que el poseedor hiciere a otro de la cosa", de modo que el propietario, con respecto al otro adquirente por boleto, le ha transmitido una posesión que ya no tenía, por haberse desprendido de ella voluntariamente a favor del primer adquirente por boleto. Tercera hipótesis. En el caso que ninguno de los adquirentes por boleto de compraventa haya sido puesto en posesión del inmueble primará el que tenga el boleto de fecha anterior. Se aplica por analogía en este supuesto el arto 596 que establece la misma solución pero con respecto a instrumentos públicos al decir: "Si la cosa fuere inmueble, y concurriesen diversos acreedores a quienes el mismo deudor se hubiese obligado a entregarla, sin que a ninguno de ellos le hubiese hecho tradición de la cosa, será preferido el acreedor cuyo instrumento público sea de fecha anterior".
b) Adquirente por boleto de compraventa frente al comprador por escritura pública. Distintas hipótesis: Primera hipótesis. En caso que no se haya hecho tradi-
41 - 2 L1erena, Con¡;ordanc ias y comentarios del Código Civil argellfino, 2" t'd., Bs. As., 1900, t. JII, p. 69. 41-3 Ver el arto 746 del Esbo90 de Freitas, que dice : "La fuerza probatoria de los instrumelltos privadcs firma dos, después de reconocidos o verificados, ser:l la misma que tienen los instrumentos públioos d e conformidad a los términos de los arts. 689, 690, 691 Y 692". 41-4 Galli en Salvat, Tratad o d e derecho civil. Obligaciones, 6~ ed. aet. por Galli, 1952, t. 1, p . 32!-
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Cabe distinguir: a) Si el instrumento privado (boleto) carece de fecha cielta (art. 1034, Cód. Civil) será preferido el comprador por escritura conforme con lo dispuesto por el arto 596 -siempre que sea de buena fe-, pues de lo contrario serían de aplicación los arts. 594 y 3269. b) En caso de concurrencia del boleto de compraventa con fecha cierta y escritura pública prevalecerá · aquel que tenga la fecha más antigua, sea la fecha obrante en el instrumento público, sea la fecha cierta adquirida por el instrumento privado (art. 1035) -pues desde el momento en que adquiere fecha cierta es oponible a tercerosy al decir de Galli: "No habría fundamento para que en el campo de las relaciones creditorias un instrumento público desplace en preferencia y extensión de efectos a un instrumento privado" 41-5. En el mismo sentido Llerena expresa: que "la promesa de venta. .. con fecha cierta produce el mismo efecto respecto de este artículo (art. 596) que la escritura pública de venta", y agrega: "Si el instrumento privado ha adquirido una fecha cierta que haga fe contra terceros antes de la obligación de enajenar que presente el segundo adquirente, aunque sea en escritura pública prevalecerá el primero" 4l-{,. Segunda hipótesis. En el supuesto que se haya hecho tradición posesoria al adquirente por boleto éste será preferido siempre que sea de buena fe 41-7 al comprador por es41- 5 Galli en Salva t, Tratado de d erecho cioil arge ntino. Obligaciones en gen eral, 6~ ed. act. p or C alii, 1952, nI' 330 a, p . 321. 4Hi Llerena , Baldo mero, Código Cioil argentino, 2~ ed., Es. As., lUOO, t. 111 , comen tario al arto 596, p . 69. En igual sentido, Llambías, J., Tratado d e las obligaciones, Bs. As., Aheledo-Perrot, ]970, nI' 822, 1. II, p. llR Y sig \li clltcs. 41-7 Cfr. C atti-Alterini, Prehol'izonlalidad IJ boleto de compra oen/lI p. so: " La LlIlÍca inc idenc ia de la Heforma esü dad a porq\l e al incorporar 1:; puhlicidad regist ral inmobiliari a ( art. 2S0S) no es al egahl e la hu ena fe por ,·1 po; 'ell ur po r !;(, I" lo, s i :t ll tes ti " S il h 'l' I':1 cil' rta se insc rihi'" la escritura (1
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critura pública sin posesión -de acuerdo con los arts. 594, 2789, 3269 Y 2791 por interpretación analógica- que al no habérsele hecho a éste último tradición del inmueble, no ha adquirido el dominio del mismo y por lo tanto sólo es acreedor del cumplimiento de una obligación de dar una cosa cierta a fin de transferir el dominio, obligación cuyo cumplimiento específico es imposible por haberse hecho tradición a tercero de buena fe, aunque éste no cuente con la escritura pública 41-8. En igual sentido Busso afirma: "Bien puede ocurrir que se haya hecho la tradición a un acreedor de buena fe y que aun no se hubiere otorgado la escritura traslativa de dominio. Y que en tal supuesto pretendiera mejor derecho a la cosa quien no tuviese la posesión pero sí el título. Sería contrariar la disposición legal que comentamos -art. 594-, y además el art. 2789, negar al poseedor de buena fe derecho a repeler la acción del otro acreedor" 41-9. En efecto, no procede la demanda de reivindicación de aquel a quien no se hizo la tradición y ostente un título posterior a la posesión del demandado 42 conforme surge por lo menos se expidió la certificación a q ue se refi eren los arts. 22 y ss de la ley nacional de registros de la propied ad inmueble 17.801". 41- 8 Ver Llambías, Tratado de derecho civil. Obligaciones, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1970, t. 11, n\> 819, p. 116: "Lo que paraliza la acción del acreedor es la tradición de la cosa a un tercero d e buena fe. Pero no se necesita que también se ha ya o tc rgado la escritura traslativa de dominio a favor de ese tercero, ni menos qu e ella se ha ya inscripto en el Registro d e la Propiedad, de acuerdo al nuevo art. 2505. Por eso es que, aun faltan do el otorgamiento· de di cha escritura, ya no puede el acreed er pretend er el cumplimiento específico de la obligación. Si persiste en esa pretensión, tendrá que comenzar por llamar a juicio también al poseedor actual, probando. su mala fe al ti empo de recibir la tradición d e la c05a". Ver, en el mismo sentido, Busso, E. , Código Ci vil ano/ rulo. Obligaciones, Bs. As., Ediar, 19.'í1, t. IV, n !) 190, p. 45. 41--9 Busso, E ., Clídigo Cü; ¡[ anutado . Obligaciunes, t. IV, 11'''' 8 Y ~) , p . 169, Illli l!1I sei'íala : "el art. 27tl9 evidencia que el poseedor llO requi ere ~er siempre pn:pietario para triullfar en la d emanda reivindicatoria" . 42 Podría prosperar la aceiún d e reivindica ción cuando el ado r acompaña ru a su título el d e su antecesor. siempre (lue el d e éste sea anterior a la posesi"'\I dd (kluallllado.
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del art. 2789 del Cód. Civil que establece que «si el título del reivindicante que probase su derecho a poseer la cosa, fuese posterior a la posesión que tiene el reivindicado aunque éste no presente título alguno, no es suficiente par~ fundar la demanda". En concordancia, por interpretación analógica, con el alto 2791 que contempla el supuesto que los dos, tanto "el reivindicante como el poseedor contra quien se da la acción presentaran cada uno 'títulos de propiedad', dados por la misma persona, el primero que ha sido puesto en posesión de la heredad que se reivindica, se reputa ser el propietario" y con los principios de los arts. 594 y 3269, el adquirente por boleto que fue investido de la posesión del inmueble siempre que sea de buena fe prima sobre el titular por escritura sobre ese mismo inmueble 42-1. SINOPSIS DE ALCANCES DEL AGREGADO AL ART. 2355 DEL CÓDIGO CIVIL
a) Adquirente por boleto de compraventa frente a otro adquirente por boleto de compraventa. Distintas hipótesis: 1~ ) Entre un adquirente por boleto de compraventa con tradición posesoria y otro adquirente por boleto de compraventa sin tradición posesoria, triunfará el adquirente por boleto de compraventa con tradición posesoria (arts. 594 y 3269, Cód. Civil). 2~ )
Entre un adquirente por boleto de compraventa con tradición posesoria y otro con boleto de compraventa con tradición posesoria, triunfará el que primero fue puesto en posesión (arts. 594 y 3269, Cód. Civil) . 3~)
Si ninguno ha sido puesto en posesión primará
42- 1 Ver en este s(, ntiuo CNCiv, Sala C, 7/ 9/ 76, "Blitz Ka tz, H erman e/Tormo, l1a01")o", LL , 1977-A-517, Y CNCiv, Sala C, 17/ 5/77, " PPrTone u e C iampietro Leoni lda en : Arcuri, Osear P. c/Balbara ni , He Jnllaluo", LL , 1978-
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el que tenga boleto de compraventa de fecha anterior (por analogía, art. 596, Cód. Civil).
b) Adquirente por boleto de compraventa y comprador por escritura pública. Distintas hipótesis: 1~) Entre un adquirente por boleto de compraventa sin fecha cierta y sin tradición posesoria y un comprador por escritura pública sin tradición posesoria triunfará este último, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 596, siempre que sea de buena fe, pues de lo contrario serían de aplicación los arts. 594 y .3269 del Cód. Civil. 2~ ) Entre un adquirente por boleto de compraventa con fecha cierta sin tradición posesoria y un comprador por escritura pública sin tradi,ción posesoria, hay que distinguir cuál de los dos tiene fecha anterior y éste triunfará por analogía del art. 596, Cód. Civil. 3~) Entre un adquirente por boleto de compraventa con tradición posesoria y un comprador por escritura pública sin tradición posesoria triunfará el adquirente por boleto de compraventa con tradición posesoria (arts. 594, 2789, 3269 Y 2791 por interpretación analógica). . 4~) Entre un comprador por escritura pública, inscripta en los registros inmobiliarios (art. 2505, Cód. Civil) o por lo menos con la certificación a que se refieren los arts. 22 y ss. de la ley nacional de registros 17.801, sin tradición posesoria y un adquirente por boleto de compraventa, de fecha cierta posterior a la inscripción de la escritura pública o a la certificación expedida de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 22 y ss. de la ley 17.801, con tradición posesoria triunfará el comprador por escritura pública, por ser el poseedor de mala fe.
§ 7. LA ADQUISICIÓN DEL DOMINIO Y EL BOLETO DE COMPRAVENTA. - Nuestro Código Civil, como señalamos (caps. IV y VIII, § 1 Y ss.) , basúndose en el derecho romano y en
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las ideas de Freitas vertidas en la Consolidación de las leyes civiles del Brasil y en el Esbor;o, adopta para la transmisión y constitución de derechos reales sobre cosas muebles e inmuebles por actos entre vivos, la clásica dicotomía entre «tí_ tulo suficiente" (acto-causa), que al decir de Barassi es la posibilidad jurídica de adquisición, la causa que podría justificar aquella adquisición y "modo suficiente", que conforme el mismo autor, "es el acto mediante el cual tiene lugar la adquisición realizando aquella posibilidad" 43 -tradición es la entrega y recepción voluntaria de una cosa (art. 2377 in fine, Cód. Civil, cuya fuente es el art. 3744 del Esbor;o de Freitas )-. a ) Título suficiente. Título suficiente, sobre un determinado inmueble de acuerdo con la definición que diéramos supra 44, es el acto jurídico previo a la transmisión o constitución de un derecho real, y para ello debe reunir los requisitos legales de fondo (capacidad y legitimación de las partes ) y de forma (tratándose de inmuebles escritura pública, art. 1184, inc. 19 ). b ) Tradición. La tradición, base de la teoría del modo suficiente -pues según lo prescripto por el art. 577 de nuestro Código Civil, cuya fuente es el art. 901 del Esbor;o de Freitas, "Antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real" (que se ejerza por la posesión ) - conforme el doctor Allende, es un acto 43 Barassi, Diritti reali e possesso . 1 diritt i reali, Milá n, 1952, t. r, p . 416. Ver también López Olaciregui, José M., La trad ición traslati va de dominio: as pectos iurídicos 1f notariales, "Rev. del Notariado", se t. -oct. 1969, n \> 707, p . 1185; Bp'llec1 etti , Julio c., La tradición co mo requisito /lara la transmisión del dominio, "Rev. uel Notar iad o", enero-feb rero 1970, n\> 709, p . 112 : E n m:¡(eria d e inmuebles, uesde que comenzó a reg ir el Código Civil ( 1/1/871 ) la nueva ti tu lari uau dominial qued aba cons tit uid a con: a) la escrit ura pública en rj llO se im tr umentaba el negoc io juríd ico "apto" p ara transferir el dominio -'-"título"- , y b ) la tr"d ición de la cosa efectuada por el enajenante a favor d el adquirente, en algunas ue las formas uescrip tas cn los ar ts. 2377 a 2384, 2387 y 2462, ine. 31' d el Cúd. C ivil -"modo"- . 44 Ve r este ca pítulo, § 2 .
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jurídico real 45 , pues de acuerdo con lo establecido en el arto 944 : "Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, rrwdificar, transferir, conservar o aniquilar derechos", y a pesar que Vélez Sársfi~ld en la nota cita a Ortolán y a Aubry-Rau -estos últimos se refieren a fait juridique, o sea a hechos jurídicos~, el precepto es prácticamente transcripción del art. 437 del Esbor;o de Freitas, que reza : "Cuando los actos lícitos tuvieren por objeto inmediato alguna adquisición, modificación o extinción de los derechos, serán designados bajo la denominación de actos jurídicos", y en la nota el jurista brasileño hace una descripción sumaria de los actos jurídicos: "En los derechos personales de las relaciones de familia: Esponsales y actos nupciales. Matrimonio. Emancipación. Reconocimiento de hijos naturales. Adopciones. Aceptación y exoneración de tutelas y curatela~ . En los derechos personales de las relaciones civiles: Contratos. Distractos y pagos. En los derechos reales: Tradición. Actos entre vivos, constitutivos de derechos reales. "En los derechos de sucesión hereditaria; testamentos y codicilos. Aceptación y abdicación de herencia.s. En los derechos del procedimiento: Acciones, actos dIversos del procedimiento"; de donde surge que el acto jurídico no campea sólo en el' ámbito de las obligaciones y de los testamentos, sino también en las relaciones de familia, olÍginando el acto jurídico familiar y aun fuera del derecho civil: acto jurídico procesal, acto jurídico administrativo, etcétera 46 y en lo que hace a nuestra materia, en los derechos reales, dando lugar al acto jurídico real 47. 45 Allend e, Guillermo, El acto jurídico real (c on acotaciones sobre el acto jurídico familiar !J la.Y ntllidades), LL, 110-1065 y 1067. 46 Cfr. Allende, El acto jttrídico real, LL , 110-1065. 47 Comp. E nneecer us, Ludwig , Tratad o de derecho civil. Parte general:' 2" ed ., Barcelona, 1950, t. J, vol. 20, p . 55 y siguientes. En cuanto a la termInología "acto jurídi co", cal ,o adver tir Que otras leg islaciones como la alemana
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c) Concepto de tradición posesoria. Cabe advertir, que toda tradición constitutiva de derechos reales es, además, tradición posesoria (art. 2377), pero no toda tradición posesoria es constitutiva de derechos reales 48. En efecto, el arto 2377, parte F, aplicable tanto a muebles como a inmuebles, cuya fuente son los arts. 3813 y 3814 del Esbor;o de Freitas, prescribe: «La posesión se adquiere también por la tradición de las cosas" y el art. 2378, que en la primera parte reproduce prácticamente los arts. 3813 y 3815 del Esbor;o que remiten al art. 3762 del mismo, expresa: «La tradición se juzgará hecha, cuando se hiciere según alguna de las forrnas autorizadas por este Código" y en la parte 2<,1 agrega: «La sola declaración del tradente de dm'se por desposeído, de dar al adquirente la poseSión de la cosa, no suple las farmas legales", observamos que en ésta Vélez se aparta del criterio sustentado por Freitas en el arto 3819 del Esbor;o, según el cual: «La tradición de inmuebles se juzgará hecha por la simple declaración de consentimiento. . . bastando en general, la declaración de] tradente de darse por desposeído y del que el adquirente pueda tomar la posesión". De acuerdo con lo establecido en el art. 2379, cuya fuente son los arts. 3817, 3818, inc. 19 y 3762 del Esbor;o,
«La posesión de los inmuebles sólo puede adquirirse por la tradición hecha por actos materiales del que entrega la cosa con asentimiento del que la recibe; o por actos materiales del que la recibe, con asentimiento del que la entrega": de igual modo, por actos materiales de ambas partes, tal como lo señala Freitas en el art. 3816, en concordancia con el 3762, inc. 19 del Esbor;o, supuesto que nuestro Código no contempla, y también conforme el arto 2380, Cód. Civil, basado en el art. 3818, ine. 29 del Esbor;o, «desistiendo el poseedor de la posesión que tenía, y ejerciendo el adquirente actos posesorios en el inmueble en presencia de él, y sin oposición alguna". Consecuentemente con fo expresado, hecha la tradición posesoria por el tradem, el adquirente (accipiens) tiene la posesión, es decir, el ius possessionis (derecho de posesión) constituido por los derechos que emanan de esa relación de hecho que es la posesión 49, que da lugar a ejercer las acciones personales posesorias.
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lo d enominan negocio jurídico. Ver Enneccerus, Parte general, t. 1, vol. 21;>, nI;> 134, p. 3-1 Y ss.: "la tradición es un negocio jurídico de disposición", p . 40; Albaladejo, Manuel, Instituciones de derecho civil. Parte general y obligaciones, Bar.c~lo?,a, Bos~h, 1960, 1, p. 337: "tradición es un negocio jurídico de tipo disPOSItiVO ; LafalIle, Tratado de los derechos reales, 1, nI;> 219, p . 192: "tradición es un acto jurídit o bilateral". 48 Ver en este sentido Gatti, Teoría, p. 33.5. Cabe señalar que la tradición es un acto distinto de la obligación d e dar q\1 e surge del contrato d e compraventa, es por ello que Segovia al proponer una redacción "más clara v más científica" del arto 681 , expresa: "La tI'adición se confunde con la obligación de ciar o de hacer, a (l Ue sirve de complemento y participa de su carácter divisible e indivisible" (Código de 1<1 República Argentina, su explicación y crítica baio la forma de notos, Bs. As., 1881, art. 681, nota 5, p. 172). Véase CNCiv, Sala A, 5/3/54, LL, 74-664, CCiv, en pleno, 24/12/40, LL, 21-248.
49 La posesión es un hecho protegido por el derecho, al decir de Savigny; "la posesión muéstrase primero como poder dé heeho sohre una cosa, consecuentemente como un no derecho (diferente del delito), alguna cosa en fin completamente extraña al d erecho. Entretanto ella es protegida contra ciertas violaciones y para a~ eg nrar esta protecciún se h rl n es tablecido reglas sobrl" la adquisición y pérdida de la posesi6n como si ella constituyese un derecho". "Dar el motivo de es ta protección y d e esta asimilación a un derecho tal es la cuestión" (Savigny, citldo pcr Freitas en su obra Consolidación de las le !les civiles, "Introducción", p. CLIX). Freitas explica que "este motivo se halla en la Íntima conexión entre el hecho de la posesión y el poseedor. El respeto debido a la persona de éste refleja indirectamente sobre el hecho. Queda así el hecho al abrigo de Jos actos de violencia porque ellos alcanzarían al mismo tiempo a la persona. No se viola en tal caso un derecho independiente de la persona: hay pues, en la posición d e la persona algo enmhiado en su perjuicio, y ('1 mal que se 11' ha causado por la vinkncia 110 pucde sC'r enteramente reparado sino por el restablerimiento o protección de este estado de hecho que la violencia ha alterado. Tal es la verdadera causa de las ~ccio n es posesorias" (Consolidación, p. CLIX y CLX) y citando nlIevamente a Savigny agrega: "aquellos CJue dividen al derecho de una manera general en derechos reales y derecho de obligación, están por e~o mismo forzados a separar la posesión de todo el derecho real; y los qu e rechazan esta división , dehen procurar en el derecho un lugar particular para todos los d erechos de ohligación . Ese lugar será precisamente el de la posesión" (Freitas, COllsulidlld611, p. CLXI).
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d) Modo suficiente. Recalcamos que la tradición consiste en la entrega y recepción voluntarias de una cosa (arg. arto 2377) mediante actos materiales del tradens y del accipiens, pero para que esa tradición sea constitutiva de derecho real -que otorgue a su titular el ius possidendi (derecho de poseer )-, tiene que tener un antecedente jurídico (causa pl'ecedens) para operar la transmisión. Este antecedente es un contrato -título suficiente- (venta, donación, permuta, etc.), que da origen a la obligación de transferir el dominio 50 y debe instrumentarse por escritura pública (art. 1184, inc. 19 ), pues el dominio por enajenación de los inmuebles sólo se pierde (para el transmitente) y se adquiere (para el adquirente) después de firmado el instrumento público de enajenación, arto 2609, Cód. Civil, en concordancia con lo dispuesto en los arts. 577, 2602 Y 3265, en donde se consagra la teoría del título suficiente y del modo suficiente para la transmisión del dominio 51, que respecto a los inmuebles, requiere además como requisito de oponibilidad a terceros la inscripción en el Registro de la Propiedad (art. 2505, Cód. Civil )52. Por consiguiente, el título suficiente, es decir el que e:;tá instrumentado por escritura pública, sin la tradición, no transfiere la propiedad 53, pero es interesante advertir que
a los efectos de la adquisición del dominio es indistinto que la tradición del inmueble se efectúe antes -tradición posesoria- o después del otorgamiento de la escritura pública -tradición constitutiva de derecho real- pues lo que importa es la concurrencia de título suficiente y modo suficiente si se hace la tradición del inmueble antes del otorgamie~to de la escritura pública, sólo se habrá hecho tradición posesoria, que se convertirá en constitutiva de derecho real con la firma de esta última.
50 Véase Freitas, Consolidación, "Introducción", p. CLXXXIIL Segovia, El Cácligo Civil de la República Argentina, vol. 2, n9 161, p. 108. 51 Véase Falbo, Introducción al estudio del derecho registral, "Revista Nota rial", nov.-dic. 1962, n Q 745, p. 1693 y ss.; Lafaille, Derechos reales, 1943, t. 3'.>, vol. 1, nOS. 644 y 647, d, p . 493. 52 Ver CNCiv, Sala A, 23/9/71, J!,J), 39-552; Alterini, Jorge H ., Grauitadel" d.e la n10Tmil al arto 2505 del Cód. Civil (con especial referenc ia a pTO!lecc:iolles deta trad.ición !I al cunceptu ele terceros), ED, 43-1090 y ss., expresa: " . .. optaremos al igual que Catti, por id eas distintas, que conducen a afirmar (jue la noción de terceros se corresponde con la de tercero interesado, tercero con interés legítimo . . . En síntesis, p ensamos que los terceros que nos ocupan son los tcrc eros con interés legítimo, y como la inscripción registral es d eclarativa, dicha exigencia no juega con relación a las partes del negocio jurídico fu ente de la transmisi ón, ni para oponer el d erecho real a los terceros d esinteresados". 53 Véase CNCiv, Sala A, 15/3/51, lA, 1055-1-181.
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e) El boleto como causa legítima pam adquirir la posesión. El boleto de compraventa, si bien es causa legítima para adquirir la posesión -el tradens se desprende de la posesión que tenía en favor del accipiens (tradición posesoria), arts. 2377 y 2453, Cócl. Civil 54_, no lo es para adquirir el dominio. De modo que el comprador por boleto a quien se le haya hecho tradición -posesoria- del inmueble, no es propietario del mismo 55. El boleto de compraventa no reviste el carácter de título suficiente, en virtud de lo dispuesto por los arts. 976, 977, 978 Y 1184, inc. 19 , Cód. Civil y, por 10 tanto, no es apto para hacer la tradición traslativa de dominio (mo~o suficiente), conforme lo establece el arto 2602, en concordancia con los arts. 577, 2601, 2603, 2609, 2377, 2379, 738, 3265 Y 1371, inc. 29 , Cód. Civil 56. El efecto propio del boleto para ambas partes consiste en la obligación de otorgar escritura pública; en otras pala- · bras, de conformar el título suficiente para transferir el dominio, según el art. 1185, Cód. Civil -cuya fuente es el art. 54 Véase Salvat, lJerechos rc(/Ies, 5" cel. ad . por l\L Argaiiarús, t .1, 249, p. 198. 55 Ver Rocco, Elllma Adclaida, D C' 1(/8 1l(/lIIad(/s iHhiúidollcs rolllllrari(/s !I la ley 17.801, LL, 1978-C-887 y siguientes. 56 Véase CCiv, en pleno, 24/12/40, in re: "Administración Autónoma de Propiedades Munieipales e/P. de Blanco, Mercedes", ED, 2-555; LL, 21-247, con nota al fallo d e Spotn, Caracteres ele la posesión "del adquirente" de un \l '.'
ill1l1lleúle por CI/oras /lcrilÍclicas !I lII edicmre prom esa bilateral de comprauenta.
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1930 del Esbor;o de Freitas- con las consecuencias previstas ~~ el art.,l18:, -fuente arto 1931 del Esbor;o-, que expresa : La obhgacwn de que habla el art, 1185 será juzgada como una obligación de hacer, y la parte que resistiere hacerlo, podrá ser demandada por la otra para que otorgue la escritura pública, bajo pena de resolverse la obligación en el pago de pérdidas e intereses", Esto no es óbice para que las partes agreguen, a la obligación de escriturar, otras obligaciones, como ser la del promitente de venta de hacer tradición traslativa de posesión o del promitente de compra de pagar todo o parte del precio, elementos éstos del COIltrato definitivo de compraventa. , P~ro téngase en claro, que el boleto sólo da lugar al n~,clmlento ,de derechos personales (obligaciones) y es recten despues de cumplida la forma legal, escritura pública (art. 1184, inc. 19 , Cód. Civil) , que se erige en "título suficiente para transferir el dominio" (art. 2602) , es decir que se está ante el contrato de compraventa, del cual nace la obligación de transferir la propiedad del inmueble (art. 1323, Código Civil) 57. En suma, las siguientes hipótesis: 1) boleto de compraventa y tradición posesoria; 2) escritura pública (título suficiente) sin tradición; .']) boleto de compraventa sin tradición posesoria; campean en el ámbito de los derechos personales, recién con la escritura pública (título suficiente) y la tradición (modo suficiente) -adquisición del dominio-, entramos en el campo de los derechos reales.
EN SU DOBLE ASPECTO DE CRÉDITO Y DE DEUDA. - Nuestro Código Civil legisla sobre la cesión de créditos en el Libro 11, Sección III, Título IV, al tratar "De los. contratos", Esta denominación merece reparos, pues conforme con el, art, 1444, parte 1é!-: "todo objeto incorporal, todo derecho y toda acción sobre una cosa que se encuentra en el come1'cio, pueden ser cedidos", de modo que son tres expresiones que denotan lo mismo: "derecho", ya que "objetos incorporales" -tener presente el art. 2312, que dice "objetos inmateriales"- son derechos y las acciones son el medio de ejercerlos, de manera que hubiera sido más feliz utilizar la expresión "cesión de derechos", pues, valga la reiteración, son los derechos, excepto los inherentes a las personas (cfr. arto 498, en concordancia con los arts. 1445 y l195), en otras palabras, todo bien que no sea cosa, es objeto del contrato de cesión de créditos, que es consensual (art. 1434 en concordancia con el art. 1197), pues se perfecciona por el simple consentimiento de las partes -cedente y cesionario-, este último pasa a ocupar la misma situación jurídica que tenía el cedente, de conformidad con el principio nema plus iuris consagrado en el art. 3270, Cód, Civil. La notificación al deudor -cedido-, o su aceptación sólo es necesaria para que la cesión produzca efectos respecto a él -que también es tercero respecto al contrato de cesión, pero con la particularidad que la cesión dispone sobre su actividad como deudor, que debe cumplir una prestación-:- y a los terceros que tengan un interés legítimo en oponerse a la cesión (art. 1459) 58, Como ya lo expresáramos supra 59, el boleto de compraventa es una promesa de venta, un precontrato, por el cual las partes se han obligado a hacer escritura pública, el
§ 8.
OBLIGACIÓN INDIVISIBLE IRHEGULAR DE
ESCRITU~
HAR Er\'IERGENTE DEL BOLETO DE COMPRAVENTA Y LA CESIÓN 57 ~ er CNCi\', Sala e, 17/ 5/77, in re: "Perrone de Ciampierro, Leonilda Arcu n, Usea r P. c/Ba lbaroni, Homualdo" LL 1978-A-79· CNCiv Sala C 7/9/76, in re : "Blitz Katz, H erman e/Tormo, Ra mÓn" , LL 19'77-A-517: íd . Sal~ D, 2!,12/ 59, in re : "CermJl o de CardieJlo, Rosa M. F. 'y arra e/M~iste;, Alfr cdo , E D, 4-295; SCRsAs, 22/6/71 , "Mendihuru de Pelanova Antonio e/Seaglia C ri c(.'O, Ca rlos", E D, 39-184. ' ('11:
58 La CNC iv, Sala A, 7/7/67, ia re: "Grinspan, Ahraham c/ Lococo, Clemen te", ED, 20-H2, dispu w: "el vendedor llel inmuehle puede demandar por escritma ciúII a l t"OIllprad,) r cedcnte del holeto, si J.¡ cesiÍln tU) le fn e llntifi{',úb CO II ant erioridad a la ini ciac ión del jnicio". 59 Véase C11 cst() 'apítlllo, § 3.
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mismo entraí1a un derecho para el comprador: el derecho a exigir el cumplimiento de la escritura pública, y es precisamente ese derecho (conforme con el art. 1444), el que va a ceder el comprador cedente al cesionario, transmisión que se efectúa con el simple acuerdo de voluntades (arts. 1434 y 1197) Y el endoso del boleto de compraventa. El vendedor cedido (deudor cedido) juega en este caso un papel enteramente pasivo, ya que su aceptación o notificación del pase de los derechos entre las partes -del cedente al cesionario- es requerida sólo con relación a los terceros que tengan un interés legítimo en objetar la cesión (art. 1459 )60. En el supuesto que la escrituración no pueda concretarse por culpa de los "vendedores" (deudores cedidos), estamos en presencia de una obligación indivisible irregular de escriturar, y dadas las características de la misma 61, el cesionario debe demandar a éstos que son su contraparte, conjuntamente por escrituración, y no al cedente, que ya no es parte, exactamente como lo habría hecho este último si no hubiera transmitido sus derechos. La cesión de deudas también denominada asunción de deudas, t1:ansferencia de deudas, transmisión de deudas, traspaso de deudas, cesión de obligaciones, es al decir de Colmo "el reverso jurídico de la cesión de derechos" 62. Enneccerus, define a la asunción de deudas como el contrato por el cual un nuevo deudor asume una deuda existente en lugar del hasta entonces deudor. El deudor anterior se libera, se subroga un nuevo deudor y la obligación sigue siendo la misma 63.
A diferencia de la novación subjetiva por cambio de deudor que exige dos obligaciones: la que se extingue y la que se crea; en la cesión de deudas la obligación primitiva subsiste, lo que hay es substitución de deudor pero la prestación es la misma. Lo que interesa es la prestación que es el objeto de la obligación, independientemente de quien la cumpla. . Por otra parte la novación, conforme con el art. 812, Cód. Civil -cuya fuente son los arts. 1141, 1140, Y 1142 del EsbOt;;o de Freitas- no se presume, tiene que ser expresa (conf. arts. 814 y 815, Cód. Civil) y ello es así cuando se manifieste claramente en la nueva convención, cuando las partes hacen constar directa y positivamente el propósito de extinguir la antigua obligación 64. Al admitirse la cesión de créditos se consagra que el objeto -esencia o contenido- de la obligación es la prestación (a cumplirse) -la naturaleza de la misma, el modo en que debe cumplirse, en síntesis la actividad que ella compromete-, esto implica reconocer que este contenido puede tener un valor independiente de la persona, y en consecuencia puede transmitirse, pues lo que interesa al acreedor es el resultado que él espera de la prestación y poco importa que ese resultado le sea procurado por otra persona. En el derecho moderno la obligación -a diferencia del primitivo formalismo romano que la consideraba desde un punto de vista subjetivo como un vínculo jurídico personal, en virtud del cual no podía concebirse la substitución de uno de los respectivos sujetos sin ver en ello una obligación distinta-, es considerada desde un punto de vista objetivo,
60 Ver Colmo, Obligaciones en general, n 9 1048, p . 720; Rezzónico, L. ?o.!., Cuntratos, 1958, J, p. 520, 521 y .5.37. eNCiv, Sala A, 6/10/61, Íll re: "Terbizan, Felipe y otra c:lLomlmreli , ~Iigllt,l", ED, 2-396, voto del elodor L1ambías; íd., Sala D, 27/2/59, in re : "Cerrtlllo el e Cardiello, Rosa M. F. y otro c/Meister, Alfredo", ED, 4-29.3, voto (kl dodor S:lnchez d e Bllstamallte. 61 Ver capítulo VII. 62 Véa se Colmo, OúliJ.!./I ' j¡I/II',~ ( ' 11 !(I ' II/Jrttl, nI) 1100, p. 748. 63 EIlIlI 'ccc rlls, J)¡;rcc;!w C:¡ ¡;i! . / '/I/'/ lJ /( '/l eral, [l . 410. En cllanto a los
efectos de la asunción de la deuda, el mismo autor, p . 423, señala: "es un contrato abstracto, ya se ccnc1uya entre el (!ue asume la deuda y el acreedor o ya, cen asen timiento del acreedor, entre el q\1e asume la obligación y el deudor. Tiende únicamente a que, en lugar del hasta en tonces deudor, se coloque en concepto de deudor de la misma deuda el que ahora la toma a Sil c,\J'go" . ó4 En ('stc sen tid o, Salvat, Oliligaciol1es, 111, p . 23.
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es decir el cumplimiento de la prestación debida por el deudor al acreedor; desde el momento que la prestación que constituye el objeto de la obligación pueda ser cumplida por un tercero y que el acreedor apruebe la cesión de la deuda a ese tercero, no hay inconvenientes para admitir dicha transmisión: el objeto -contenido- de la obligación es el mismo, ésta -la obligación- queda intacta, es idéntica, a pesar del cambio del sujeto pasivo -deudor- de la misma. En la novación, en cambio, el contrato celebrado entre el acreedor y el nuevo deudor hace nacer una nueva obligación, extinguiendo al mismo tiempo la antigua obligación 65 .
La novación es complicada: juegan dos obligaciones, supone sutilezas sin fin para determinar la intención de novar, etc. De ahí que no responda a la intención presunta de las partes. ¿Por qué no ver, en vez de una novación, una simple subrogación en la deuda, una mera sucesión en la obligación pasiva, sin que é~ta se altere, exactamente como se tiene una subrogación en el crédito y una cesión de derechos? . .. La novación no se presume (art. 812). De ahí que no sea atinado admitirla sino en casos categóricos. Más aún : la novación es un asunto de intención (art. 812 ), lo propio que la cesión. Cuando, entonces, la intención no resulte patente, habrá que inclinarse a lo más común, como es eso de la simple cesión. Por lo demás, la cesión es un hecho de vida corriente. Cuando alguien se hace cargo de la deuda de otro, con asentimiento del acreedor ni por sospecha piensa en realizar dos actos: extinguir la deuda del obligado, y asumir él en reemplazo de ella una nueva y distinta. Lo que entiende efectuar es simplemente substituir al deudor, para ocupar el lugar del mismo en una obligación que no tiene por qué alterarse". La cesión de deudas está contemplada en las legislaciones modernas, partiendo de la base que requiere para su eficacia el consentimiento, conformidad o aprobación del acreedor cedido, por lo tanto, sus derechos quedan protegidos de la cesión de la obligación a un deudor insolvente. , Por otra parte, la obligación no es hoy concebida como un vínculo jurídico personal, sino que se considera ante todo el beneficio que ella pueda reportar al acreedor, el cual se traduce en la prestación debida por el deudor; si la prestación que constituye el objeto de la obligación puede ser cumplida por otra persona distinta del deudor originario y el acreedor lo aprueba, no hay objeciones legales para amparar tal transmisión 6l!.
En el mismo sentido, Colmo 66, con claridad meridiana traza el paralelo entre la cesión de deudas y la novación al decir "la cesión de deudas en cuya virtud cabe la subrogación pasiva, el consiguiente cambio de deudor, sin que se vea en ello novación alguna. Si, pues, el nuevo deudor fuera colocado 'en lugar' del primitivo, o la deuda se 'transfiriese' al nuevo deudor, o se hiciera cualquier manifestación de las que importan subrogación, habría cesión de deuda y no novación. . . la cesión de deudas. . . corresponde mejor a la intención de las partes; simplifica la operación, ya que es todo un problema eso de si ha habido novación de si la obligación primitiva ha sido o no transformada, ~sto es, extinguida y substituida por la nueva, se reduce a un simple cambio de individuos, que en nada altera la unidad y la esencia de la obligación ... ", y más adelante 67 añade: "!a situación económica no varía, pues el acreedor siempre tiene un deudor, y por cuanto lo importante en la obligadón, no es propiamente lo .relativo a los sujetos sino lo concerniente a la prestación, a lo ohjetivo de la obligación . .. 65 V<:r en e~te st'll t iuo vo n Tuh r, Tra tado d e IlIs obligacio nes, t. 2, p. 33 1. 66 Colmo, Obligaciones ell general, n',> 763, p . 535. 67 Col 1110, O!J/igaci(}n es en gell eTIJl, p. 7'13 a 71.5.
68 Ver ('11
l!~ tc S(' lItit! o
Sa lva t-Ga lli, Obligaciones, 6" ed " Bs. As., Tea,
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Consagrada por el Código Civil alemán 69 en sus arts. 414 a 418, fue incorporada por los códigos suizo de las obliga<;:iones, arts. 175 a 180, federal mexicano, arts. 2051 a 2057, chino, arts. 300 a 304, y polaco de las obligaciones, arts. 182 a 187. Nuestro Código Civil, al igual que el francés y el brasileño, no la legisla expresamente, pero la doctrina más calificada se inclinó por admitirla 70, postura seguida por la jurisprudencia 71 y receptada en los proyectos de reforma al Código Civil. Así, el Anteproyecto de Bibiloni 72, Proyecto de 1936, art. 677 y Anteproyecto de 1954, art. 960. La cesión de deudas es de carácter consensual, pero, a diferencia de la c~sión de créditos, en la que basta la notificación o aceptación (conocimiento) .del deudor cedido, aquélla requiere el consentimiento, conformidad o aprobación del acreedor cedido, para que se opere la eliminación del primitivo deudor (cedente )13, de lo contrario el
acreedor está autorizado a exigir a este último el pago de la obligación. En consecuencia, en el caso que el comprador cedente ( deudor) ceda al cesionario la obligación de pagar el precio del inmueble, emergente del boleto de compraventa, a los vendedores (acreedores-cedidos), y dado el carácter de la indivisibilidad impropia de la obligación, que hace que sólo tenga eficacia cancelatoria el pago hecho en presencia de todos los acreedores, cabe distinguir:
1956, lII, nQ 2333, p. 720: "la demostración que la cesión de deudas no es contra ria a la esencia de la obligación, la provee el art. 505, inc. 2 Q, cuando facult a al acreedor a hacer cumplir la obligación por otro ~ costa del deudor, y los arts. 728 y 729 que autorizan el pago por terceros contra la voluntad del acreedor". 69 Ver von Tuhr, Tratado de las obligaciones, lI, nQ 98, p. 331 y siguientes. 70 Ver Salvat, Tratado de derecho civil argentino, Obligaciones, p . 730; Colmo, Obligaciones en general, nQ 1093, p. 744. Pérez González y AIguer en los estudios de comparación y adaptación al derecho español de la obra de Enneccerus, Derecho de las oolígaciones, vol. 1 (ob. cit., p. 416 Y ss. ) admiten la a:;unci ón de deud as, institución qu e el Código Civil esprlllol no regula, "pero que no prohíbe ni excluye que se ll eve a la práctica. Se trata de una laguna en la ley. Como dice De Diego en este particular, la técnica de nuestro Código no ayuda pero tampoco estorba". 71 Véase CNCiv, Sala A, 6/10/61, in re: "Terbizán, Felipe y otra c/Lombardi, Miguel", ED, 2-396; íd., Sala D, 27/2/59, in re: "CerruIlo de Cardiello, Rosa M. F. y otro c/Meister, Alfredo", ED, 4-293. 72 Bibiloni, Allteproljeclu. Obligaciones, n, ed . 1929, p. 219, arto 19. 73 Comp. CNCiv, Sala A, 7/7/67, in re: "Grinspan, Abraham c/Lococo, Clemente", ED, 20-02 : "en la cesiúfl de los dereehos y obligaciones emergentes del IXl leto (.le eoulpravcu ta, (JlI L! illlporla una cesión de cré(litos .y una c<'sión de dcudas, el compr"dOl' ced( 'III(; liD
1) .si los vendedores (acreedores cedidos) prestaron conformidad en forma conjunta a la cesión de la deuda, el primitivo deudor queda eliminado y es sustituido por el cesionario.
2) Si los vendedores (acreedores cedidos) no aprueban la cesión, están autorizados a reclamar el precio al primitivo deudor (comprador cedente), pudiendo éste repetir lo pagado contra el cesionario. 3) En ningún caso los vendedores (acreedores cedidos) pueden rehusarse a recibir el pago que quisiera hacerle el cesionario de la deuda de acuerdo con lo dispuesto por el art. 729, Cód. Civil 74. En suma, observamos que la cesión del boleto de compraventa es un acto jurídico de naturaleza jurídica compleja, pues implica por un lado la cesión de un derecho (exigir el cumplimiento de la obligación de hacer la escritura pública) y por el airo, la cesión de una obligación (pagar el precio del inmueble). 74 V('r en este sentid o CNCiv Sala A, 6/10/61, in re: "Terbizún, Felipe y otra c/Lombardi, Miguel", ED,' 2-396; íd., Sala D, 27/2/59, "Cerrullo de Cardiello, Rosa M. F . y otro c/Meister, Alfredo", ED, 4-293; íd., Sala A, 7/7/67, Íll re: "Grinspall, Ahrah:1I11 e/Lococo, Clemente", ED, 20-82: "la obligaciún de escriturar es Illia obligaciún de hacer, no plldiendo 1'1 comprador exonerarse sin la c:>nfornlit!"t! del vend edor pero co mo el pago puede s?r hecho por 1111 tercero, na\la illlpid e al cesionario exigir el cllmplimiento allanándose a firmar la eseri l1lra y al pagu del preeio" .
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§ 9.
nocco
BOLETO DE COMPRAVENTA Y JUSTO TÍTULO PARA
L A PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DECENAL O USUCAPIÓN BREVE.
Nuestro Código Civil, en el Libro IV, Sección III, legisla en forma conjunta 75 a la usucapión, impropiamente llamada prescripción adquisitiva 76 y a la prescripción propiamente dicha: prescripción liberatoria o extintiva. En derecho comparado observamos distintos plazos para la prescripción adquisitiva: uno breve -en nuestra legislación es de 10 años-, que requiere además que se cuente con justo título y buena fe, y otro más extenso (prescripción o usucapión larga) -en nuestro Código es de veinte años-, que exige que la posesión sea continua sin necesidad de título y buena fe (art. 4015). Vélez, tomando como fuente el derecho romano y las leyes 9'\ 14 Y 18 del Título 29 de la Partida 3'\ que sirvieron de fuente a los arts. 4006 y 4010; 4007 Y 4011 Y 3999, respectivamente, nos dice que "justo título" es aquel que tiene por objeto transmitir un derecho de propiedad, cuando está "revestido de las solemnidades .exigidas para su validez, sin consideración a la condición de la persona de quien emana" (art. 4010), es decir, que debe contar con los requisitos legales de forma (escritura pública, art. 1184, inc. 19 , Cód. Civil ), pues "un título destituido de las formas esenciales no es título, y nada puede probar" (cfr. nota al arto 4012 del Cód. Civil). Como lo señala el codificador en la nota al art. 4010, el "justo título no es un acto que emane del verdadero propietario, puesto que es contra él que la ley autoriza la prescripción. Precisamente el vicio resultante de la falta de todo derecho de propiedad en el autor de la transmlSlOn, es lo que la prescripclOn tiene por objeto cubrir". Aubry y Rau, citados al pie de la nota al arto 4010, definen al justo título como "aquel que considerado con 75 Las leg islaciones nlás mouernas han tmlauo en forma separaua las uos clases ue prescri pción, así el C"ldi go C ivil sui zo, el Código Civil al emún, l,1 Cód igo C ivil h rasileño. 76 Dccir lios illlprop iamellte lIama,la prescripción ad'luisiti va, p ue s el vo-
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abstracción de saber si surge del verdadero dueño y de una persona capaz de enajenar, es adecuado para conferir un derecho de propiedad si se halla legalmente autorizado en cuanto a su género y respeta las solemnidades exigidas para su validez, de acuerdo con su propia naturaleza, y sin consideración a las condiciones individuales de quien lo otorga" 77. Freitas, al respecto expresa : "Sucede además que la propiedad no se adquiere solamente por la transferencia hecha por los legítimos propietarios, ella también se adquiere por una posesión continua, posesión jurídica (civilis possessio) con el agregado de ciertas circunstancias (iustus titulus-bona fide) y ese . medio de adquirir presupone la propiedad transferida por quien no era propietario verdadero -a non domino-o Hablamos de la prescripción, esa hija del tiempo y de la paz, patrona del género humano, de la que todas las legislaciones no han podido prescindir. La propiedad sería una fuente de inquietudes, el mal sería grande si la prescripción no cubriese con su manto protector todos los vicios de las adquisiones ilegítimas y viciosas" 78. Después del agregado introducido por la ley 17.711 al art. 2355, hubo en doctrina alguna opinión aislada tendiente a considerar al boleto de compraventa como justo título para usucapir 79. No obstante, la mayoría de la doctrina nacional siguió el temperamento sostenido antes de la sanción de la ley ..
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cablo usucapión -( d el latín usucapia-anis) d eriva de usucapir (del latín: usucapere; d e usus, 11 50 y ca pere, tomar )' conforme D iccionario d e la Real Acad emia Español a, Madrid , E s pa~a- Calp e, 1936- sign ifica el modo de adqllirir la propiedad pur la pusesión continua d e una cosa durante el ti empo fijado por la ley. 77 Aubry y Rau, Cours de drait ci vil fram; ais, 4" ed ., París, 1869, JI, n'l 218, p. 375. 78 Ver Frcitas, Ca1lSolidación, " Introducción", p . CCI ; ~Jartínez Paz, Freitas y SIL influencia, p. 123. 79 Borda, Guillermo, Derechos rrules, Bs. As ., Perrot, 1975, I, nO 373, p. 371.
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de refonnas al Código Civil, en el sentido que el boleto de compraventa no constituye justo título para usucapir, basándose en las propias afirmaciones de Vélez a través de la nota in fine al art. 4012, donde expresa que la falta de forma "es un obstáculo invencible para que sea un justo título; tal sería la venta de un inmueble por un documento privado". • Así, Gatti y Alterini expresan : "No existe proyección alguna de la ley 17.711 en ese aspecto, puesto que el boleto no es justo título para usucapir, al no estar revestido de la forma de escritura pública, es decir, al no constituir un contrato de compraventa. Este apartado nos permite exhibir una nueva y extraí'ía inconsecuencia de quienes afirman que la posesión del titular por boleto es legítima y, por tanto, es el ejercicio de un derecho real, puesto que 'si así fuera -posibilidad que negamos-, hubiera sido lógico derivado sostener que el boleto es, por lo menos, un justo título para usucapir" 80. Bustamante Alsina sostiene que la prescripción corta, con justo título y buena fe (art. 3999), no es aplicable por no estar el boleto de compraventa revestido de las fonnalidades exigidas para su validez (art. 4010, Cód. Civil) 81. En igual sentido se pronuncia MorelIo, al decir que el "adquirente por boleto privado no cuenta con
esto es, cuando se suscriba la escritura pública. Respecto a la prescripción decenal, la moderna legisladón extranjera exige la inscripción del justo título en los registros. Así, el Código Civil portugués de 1967, que en su arto 1294 establece: "Justo título y registro: Habiendo justo título de adquisición y registro de éste, la usucapión tiene lugar: a) Cuando la posesión fuese de buena fe y hubiese durado diez aí'íos, contados desde la fecha del registro; b) Cuando la posesión, aunque de mala fe, hubiese durado quince años contados desde la misma fecha"; y el Código Civil italiano de 1942, que en su art. 1159, expresa: "Usucapión decenal. Aquel que adquiere de buena fe de quien no es propietario de un inmueble, en virtud de un título que sea idóneo para transferir la propiedad y que haya sido debidamente transcripto, cumple la usucapión en su favor con el transcurso de diez años desde la fecha de la transcripción ... "
80 Gatti y Alterini , Hégim e n °iurídico d el boleto d e compraoeli ta, LL , 143-1170; también PrehoTizo ntalidad U boleto d e comp ra venta, p. 64, b. 81 Cfr. Bustama nte Ais ina, El boleto de com pra ven.ta inmobiliaria, LL, 131 -1279. 82 Morell 0., El bole!o de co m prl/ t;Cn!(1 inmob iliaria , p . 663. Ver tamhién ¡\rallz Castex, DerecllO cit; il. Parte ~ e " c f(J l, Uso As., 19740, t. JI, § 2071, p . 510.
§ 10.
BOLETO DE COMPRAVENTA Y CONTRATO DE LOCA-
Si el locador-vendedor celebra con el locatario comprador un boleto de compraventa del inmueble locado, este último que posee en nombre del primero el inmueble, continúa en la tenencia del mismo pues el boleto de compraventa no basta pe1' se para trasmitir el dominio irrevocable al comprador, subsistiendo por lo tanto el contrato de locación hasta que se haga la escritura pública 83.
CIÓN. -
83 Ver en este sentido SCBsAs, A S, seri e 8'.., VII-444; y CNCiv, Sala D,
22/7/58, LL, 9 3-13, y l A, 1959-I-476 : "La simple circunstancia d e continuar el inq uilino, d espués d e fÍl" mar el ' boleto' d e compraven ta, en la finca p or él ocupad a, no es bas tan te p ara convertirlo en poseed or y resolver que ha comenzado a cumplir el contrato d e adquisición" . L a C NCiv, Sala A, 30/ 12/60, ED, 1-191, fa llo 84, afirm ó que no es un hecho d emostrativo d e la ejecución del boleto d e comp raventa la no p ercepción d e los al(lUileres p or p arte del prop ietario del inmueble vendido, "p orque el vendedor b ien pucia entender que d esde la fir ma d e ese boleto p odía co nced er una fa cilidad mayor al inq uili no e n el pago d e los alq uil eres d esd e q ue le q UEdaba la p OSibilidad do cualqu ier ajuste ult 'ríor ti ' las reb cion ' s entre las p artes al tiempo de
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Este es el temperamento adoptado por la jurisprudencia desde 1922, al sostener en sucesivos fallos que "debe tenerse por subsistente el contrato de locación si el de compraventa de la cosa locada, celebrado con posterioridad entre ' el locador y el locatario, no ha sido reducido a escritura pública. No existe incompatibilidad entre la suscripción del boleto · y la subsistencia del anterior arrendamiento" 84. "Pues si deben ser hechos en escritura pública los contratos que tengan por objeto la transmisión de bienes inmuebles en propiedad (art. 1184, inc. 19, Cód. Civil ) y si estos contratos no quedan concluidos como tales mientras la escritura pública no se halle firmada (art. 1185, Cód. Civil) , es una consecuencia legal que la convención a que alude el boleto de compraventa no basta por sí sola para transferir al comprador el dominio irrevocable sobre el mismo objeto de esa convención, y por lo tanto, no ha dado lugar a la confusión en una misma persona de los derechos de propietario y arrendatario, o sea, no ha determinado la existencia de una nueva obligación incompatible con la anterior" 85. En efecto, como medio de extinción de las obligaciones, la confusión es considerada según el pensamiento de Pothier, como "la neutralización de un derecho por la reunión en una misma persona de dos cualidades contradictorias" o incompatibles, como la de deudor y acreedor. En consecuencia, la misma se basa en el principio non potest esse obligatio sine persona obligata (nadie puede tener un derecho contra sí mismo) , pues carecería de toda finalidad firm arse la futura escrit ura trasla tiva de dominio. Por otra parte, tal omisión en la percepción de alquileres no tiene relación alguna con las obligaciones emergen tes del contra to de co mpravehta a cargo del vendedor y, consiguie ntemente, no hay motivo para sacar consécuencia alguna de esa omisión, que bien poclí a qued ar suplida por una actividad diligente pos terior" . 84 I bídem; SCBsAs, 22/6/71, " Mendi buru de Banalova, Antonio c/ Scaglia Gricco, Carlos L.", ED, 39- 184. 85 AS, serie 8\ VIl-444 y sigui en tes.
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práctica la subsistencia de una obligación huérfana de consecuencias económicas de ninguna especie. El ordenamiento sólo regula relaciones intersubjetivas y, en el campo de los derechos creditorios, las que vinculan a personas que se contraponen como acreedor y deudor. Allí donde no entre en juego más que un sujeto, no existe fundamento suficiente para mantener la validez de una obligación, que habríase tornado pura abstracción, dada la imposibilidad de exigir como debida conducta alguna 86. Conteste con lo expresado, no se €!'Xtinguen por confusión, ~lft. 862 de nuestro Código, las obligaciones recíprocas emergentes de la relación locativa preexistente, ya que "el locatario no ha devenido aún titular del dominio sobre la cosa locada, en razón que el 'boleto', como negocio simplemente obligatorio, carece de virtualidad traslativa de propiedad" 87. Por otra parte, conforme lo establecido por el art. 812, Cód. Civil, "La novación no se presume. Es preciso que la voluntad de las partes se manifieste claramente en la nueva convención, o que la existencia de la anterior obligación sea incompatible con la nueva", surge que la novación no se presume, sino que es necesario que el animtts novandi se manifieste claramente, de donde se infiere que la promesa de venta no surte los efectos propios de una novación extintiva de la locación preexistente. La relación jurídica resultante de la suscripción del "boleto" es compatible con la subsistencia del contrato de locación en tanto se trata de vínculos obligatorios que, por su naturaleza, no se excluyen recíprocamente. Ningún obstáculo 86 En es te sentid o, Windscheid, VirUto delle palldette, II7 352, p. 362; Lomónaco, DellCl "Obbligazio ni e d ei contratti in genere , Nápoles-Turín, 191 3, vol. II , nI;> 161, p . 459; Larenz, Derecho de obligClCiolles, Madrid, 1958, 1, nI;> 20, p. 321. Criterio receptado por la jurisprudencia, SCBsAs, Ac. 9898, AS , 1957, 1-790. 87 SCBsAs, 22/6/71, itl re: " Mendibur u de Banalova, Antonio c/Scaglia Griew , Carlos L." , Ji. V , 3D-lIH .
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jurídico impide que la locación proyecte sus efectos propios después de sus cripta entre locador y locatario una promesa de venta relativa al bien locado. En otras palabras: si el contrato de locación no se ha disuelto convencionalmente, ni la relación se ha extinguido por confusión o novación extintiva y si el arrendamiento como relación jurídica y las obligaciones que de él emergen (entre ellas la de restituir el bien locado al fenecimiento del plazo convencional o legal ) son, en principio, compatibles con la ulterior promesa de venta conceliada entre locador y locatario, los términos originales de la locación no pueden reputarse modificados por la mera suscripción de la promesa de venta, si de las estipulaciones de ésta no se sigue -de modo expreso o tácito- que semejante efecto estuvo en miras de los contratantes 88. En esta materia hay que considerar las situaciones fácticas, pues todo gira en torno al principio de la autonomía de la voluntad, consagrado en el arto 1197, Cód. Civil. Así, en el caso que se haya hecho tradición posesoria del bien inmueble al locatario-comprador conforme con lo preceptuado en los arts. 2377 a 2380, Cód. Civil, ya no se está en presencia del contrato de locación, donde se tiene la tenencia, sino que el adquirente por boleto de compraventa posee con animus domini, porque el dueño voluntariamente se ha desprendido de la posesión que tenía, lo que implica la extinción del contrato de locación. En suma, la tradición posesoria efectuada por el propietario al locatario adquirente por boleto de compraventa hace concluir el contrato de locación. La Cámara Civil, Sala F, 14/9/71, in re: "Valinoti, Francisco c/ Cahe, Eduardo y otra", adoptó el mismo criterio al decir: El vínculo jurídico creado entre las partes con motivo de la celebración de la promesa de compraventa, en 88 V~a se SCBsAs, 22/6/71, "Mcndihuru de Banalova, Antonio c/Scaglia Gricco, Carlos L.", ED, 39-18/J.
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la que se establece que los compradores declaran estar en posesión de la finca vendida y que reciben aquélla de plena conformidad, haciéndose cargo del pago de los impues~ tos y tasas de la cosa adquirida, así como de las expensas comunes, importó la extinción de la relación jurídica anterior de los locatarios del inmueble que revestían los compradores, quienes a partir de la fecha de la firma del contrato de compraventa dejaron de pagar los alquileres 89. De acuerdo con lo expuesto, cabe distinguir: 1) El locatario que adquiere por boleto de compraventa el inmueble, continúa en la tenencia del mismo y subsiste el contrato de locación: Boleto de compraventa = Tenencia del Locatario inmueble ~ Subsiste la locación. 2) El locatario que adquiere por boleto de compraventa y a quien se le ha hecho tradición posesoria del bien inmueble, posee el mismo con ánimo de dueño y concluye el contrato de locación: Boleto de compraventa Tradición poLocatario Boleto de compravensesoria = Posesión del inmueble ta ~ Concluye el contrato de locación. 3) El locatario que adquiere por boleto de compraventa un inmueble una vez firmada la escritura pública (art. 1184, inc. 19 ) , se opera la traditio brevi manu (art. 2387) Y adquiere el dominio del mismo: Locatario Boleto de compraventa Escritura púbHca = Se opera la traditio brevi manu (art. 2387) = Dominio.
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§ 11.
BOLETO DE COMPRAVENTA Y ACCIONES. - Los intereses de las partes -del adquirente y del promitente por boleto-; están tutelados por las acciones personales derivadas del incumplimiento del contrato. 89
C NCiv, Sala F , 14/ 9/71, in re: "Vali notti , F ranciscc, c/ Cd le, Eduard o
y u l ra" , ED, 'J3-212.
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BOLETO DE COMPHAVENTA
No obstante, cabe observar, que si al adquirente por boleto se le ha hecho tradición posesoria del inmueble éste cuenta además con: 1) Las defensas extrajudiciales -equiparable a la legítima defensa del arto 34, incs. 69 y 79 , Cód. Penal- contempladas en el arto 2470, Cód. Civil, de amplia legitimación activa, pues comprende a toda clase de poseedores -aun a los viciosos- y de tenedores -aun los desinteresados-o 2) Acciones personales posesorias e interdictos posesorios procesales que pueden ser ejercidos tanto contra terceros como contra el propietario promitente. Cabe advertir, que el adquirente por boleto a quien se le ha hecho tradición posesoria, carece de acciones reales a título de dueño, precisamente por no tener el derecho real de dominio sobre el inmueble, que continúa en poder del "vendedor" promitente, pues, como ya lo hemos señalado, el boleto no constituye título suficiente para la adquisición del dominio 90. Sólo podrá ejercer acciones reales contra terceros, subrogando al vendedor promitente 91 (art. 1196), o si éste le ha hecho cesión expresa de las mismas 92 (art. 1444). Sin embargo, el agregado al arto 2355, efectuado por la ley 17.711 dio lugar a Spota a afirmar que al poseedor mediante boleto "le atañen, no sólo las acciones posesorias, sino aun las acciones reales o petitorias que descansan y se
desprenden del 'título' que significa dicho contrato preliminar instrumentado mediante tal 'boleto' de compraventa" 93, e igual criterio sustentan Borda 94, que señala: "el adquirente por boleto que ha recibido la posesión, tiene el derecho de poseer; el derecho de servirse, de usar y gozar de la cosa; el derecho de disponer material y jurídicamente de ella. Son atributos del dueño, y por consiguiente, hay que reconocerle también las acciones petitorias", y Bustamante Alsina, quien expresa: "que el adquirente por boleto de compraventa que se halla en posesión del inmueble tiene 'acciones petitorías, acciones reales; su derecho es oponible a terceros que están obligados a respetarlo ... , hablo de los terceros en general pues esta situación que tiene el adquirente de la posesión con boleto de compraventa deben respetarla y si no la respetan los terceros, el titular de ese derecho tiene las acciones petitorias, tiene la acción de reivindicación contra quien lo deposee, tiene la acción negatoria, tiene la acción confesaría, si su derecho fuese disminuido en su libertad o en su plenitud'. .. pues para esta corriente será 'una nueva forma de dominio imperfecto: el dominio relativamente oponible'" 95.
90 Tampoco cuenta con acciones reales el comprador por escritura antes de haherse efectuado la tr. ldi ció n, pues confurm e con los ar ts. 577 y 2502, no es titula r cid derecho real de dominio, no hastando, en consccuencia, la escritura pública per se para transm itir el Ill ismo. Vl'r ta mbién en el mismo s('ntido, Adrogué, ~I a n\lel; ClItiérrez Zaldívar, A.; Arraga Penid o, ~Iario, Tem{}s c/e derechos reales, Us. As., Plus Ultra, 1979, p. 16. 9l Ver L1ambías, Jorge J., Obligaciones, 1967, 1, n9 433, p. 508. D el mi smo autor Acciones y derechos susceptibles ele subrogación, lA , 1967-Y-889; plles la subrogación también cabe en las acciones reales; CNCiv, Sala D 16/4/52, in re : "Carritano de Mary Josefina c/Club Al! Boys de Saavedra": LL, 66-460. 92 Ver Catti y Altcrini, Prehorizu n/lllidlld· y boleto ele com/1rave,~la. p. 40 y 62.
§ 12.
BOLETO DE COMPRAVENTA E INTERDICTO DE AD-
QUIRIR. - La doctrina no ha considerado al interdicto de adquirir como una acción posesoria en el sentido estricto del término jurídico, ya que el que lo intenta no tiene ni ha tenido la posesión y su único objeto es hacerla adquirir, pero, como ha sido declarado en reiteradas resoluciones
Cfl'. Spota, Sobre las reformas al Código Cidl, p. 73. Posesión. H ¡poleca, ED, 32-862. 95 Bustama nt e Ah.illa, Derechos 1'eales: La posesión. Eficacia del boleto ele CIJ1llpm~ e llla, E D. 2!'í-il3D Y 840, y El Imlelo ele COr71¡lTIlOentll ¡/l/lIobiliaria . LL, 131, Í278. 93
94 Cfl'. Borda, ClIillermo, La reforma del Código Civil,
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BOLETO DE COMPRAVENTA
judiciales, constituye una de las vías legales a las cuales se refiere el arto 2468, Cód. Civil 96. De acuerdo con lo prescripto por el arto 607 del Cód. Proc. Civ. y Como de la Nación, los requisitos exigidos para la procedencia de este interdicto son dos: 1) título suficiente para .adquirir l~ posesión con arreglo a derecho, y 2) que nadIe tenga tItulo de dueño o de usufructuario o posea los bienes cuya posesión se pide. En consecuencia, este género de interdicto no cabe en base a un instrumento privado, ya que el boleto de compraventa per se no constituye título suficiente para la transmisión o constitución de un derecho real, al carecer de la forma "escritura pública" (instrumento público) exigida por el arto 1184, inc. 19. Es recién con el título suficiente que se va a tener "un derecho a la posesión", pero no la "posesión" misma, conforme lo dispuesto por e~ arto 2468, Cód. Civil 97.
con el arto 2513, que establece: «Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa . . . ", para conformar la tricotomía: «derecho a la posesión", «posesión", «derecho de poseer".
Al comparar el arto 2468, parte 1'it, con su fuente el arto 3736, párr. 29, del Esboyo de Freitas, que dice: «El justo título sin tradición o transcripción sólo dará derecho,,, a la posesión, más no la posesión ni el derecho de po~,eer , observamos que este último distingue tres conceptos: derecho a la posesión", «posesión" (ius possessionis, derecho de posesión) y «derecho de poseer" (i!-ls possidendi, derecho r,~al); ,en ca~bio, en el arto 2468, Cód. Civil, que expresa: Un tItulo valido no da sino un derecho a la posesión de la cosa, y no la posesión misma", al omitir Vélez la frase «ni el derecho de poseer", nos obliga necesariamente a co!:relacionarlo con l~~ preceptos que expresamente aluden al derecho de poseer , tales como los arts. 2462, incs. 49 y 69 2471,2472, 2774, 2796, 2798, 2799, 2802, 2805 98 Y ademá~ Salvat, Derechos reales, ;.;:.\ ('d., J, p. 322. n(~f.( illl/:II illTídico del boleto de compra lJen la, LL, 14.3-1146 y siguientes. 98 VÚlse Ca tti y AlterilJi, /1,.:,:111//,11 iIilMi~'() del voleto de compraventa, %
97 Cfr. Catti y AlterilJi,
§ 13.
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EL BOLETO DE COMPRAVENTA Y LA PRESCRIPCIÓN
Tal como lo expresa nuestro codificador en la nota al arto 4023: «todas las [acciones] que no sean acciones reales, o más bien, toda prescripción liberatoria, se cumple a los diez años", es decir que toda clase de acciones personales para las cuales no haya en el Código Civil o en otras leyes una disposición especial, prescriben a los diez años, por ejemplo: la acción por cumplimiento de un contrato, la acción por escrituJ;ación, la de indemnización de daños y perjuicios por falta de cumplimiento de un contrato, etcétera. . De acuerdo con lo establecido en el arto 4023 99 , en concordancia con el arto 3956, Cód. Civil, la acción personal emergente del boleto de compraventa prescribe a los diez años, y comienza a correr desde la fecha en que el título de la obligación se hace exigible, porque recién en esa oportunidad nace la acción para pedir el cumplimiento o puede imputarse negligencia al acreedor en reclamarlo, siempre que no se hubiera señalado plazo para el cumplimiento de la misma, conforme lo prescripto por el arto 3957,
DE LA ACCIÓN PERSONAL POR ESCRITURACIÓN. -
LL , 143-1147 Gatti, Edmundo, ¿Un nuevo tralado de derecho cilJil? "Revista Notarial", Separata, La Plata, n Q 816, p. 11. 99 Vélez, al pie dt>1 arto 4023 cita a la Novísima Recopilación, Lih. 11 , Tít. 8, ley 5", que expresa: "Prescripción del derecho de executar por obligaciún personal, de la acciún p ersonal y exec:uloria de ella, y de la mixta, personal y real" y mencicnando a la ley 63 de Toro añade: "El derecho ue executar por obligación personal se prescribe por diez años, y la acción personal, y la cxecutoria dada sobre ella se prescribe por veinte años, y no mellos; pero donde en la obligación hay h ipo teca, o donde la obligación es mixta, personal y real, la deuela se prescrihe por treinta años y no menos; lo cual se guarde sill emba rgo ele la ley del Bey don Alfonso, nuestro progenitor, 'lile pliSO Iju e la acci<'Jll perwllal se prescrihiese por diez liños".
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nocco
Cód. Civil. En el Anteproyecto de Bibiloni 100 se propicia la sustitución de los arts. 3950, 3952, 3953, 3954, 3955, 3956 Y 3957, Cód. Civil por otro que reza: "La prescripción empieza a correr desde el momento en que nace el d.erecho de exigir. Si éste tiene por objeto una omisión, la prescripción empieza desde que se ha efectuado un acto contrario", criterio receptado por el Proyecto de Reformas del Cód. Civ~l de 1936 (art. 306), que expresa: "La prescripción debera computarse desde que el derecho se tomare exigible, y para las omisiones desde que el obligado realizó el acto". No obstante, hay que tener presente que: 1) Cuando se ha hecho tradición posesoria del inmueble por actos material~s "del que entrega la cosa con asentimiento del que la recIbe; o por actos materiales del que la recibe, con asentimiento del que la entrega", conforme lo establecido por el art. 2379 en concordancia con el 2377, Cód. Civil, y a forliori debe admitirse una tercera forma, como lo hace Freitas en los arts. 3762, 3815 a 3818 del Esbo90 101, es decir por actos materiales de ambas partes 102, se interrumpe la prescripción de la acción por escrituración.
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En efecto, la posesión pacífica del adquirente por boleto de compraventa, que ha satisfecho íntegramente el precio de la compra, importa el reconocimiento tácito, por parte del vendedor, de su obligación de escriturar e interrumpe el curso de la prescripción de esta última 103 (arg. art. 3989, Cód. Civil). El hecho material de la ocupación del inmueble por parte del comprador que sólo cuenta con un boleto de compraventa, significa que éste es tenedor del bien a nomhre del titular del derecho real de dominio, pues solamente será poseedor cuando se le haya hecho la tradición del inmueble por actos materiales de conformidad con lo prescripto por los arts. 2379 y 2377, Cód. Civil. Consecuentemente, la jurisprudencia ha establecido que la tenencia no es hecho indicativo de la voluntad concreta de escriturar, . y no interrumpe la prescripción de la acción por escrituración, máxime si no se ha acreditado el precio de compra 104. C) Cumplimiento del boleto
100
Anteproyecto, VII, arto 30, p. 20.
101 "Art. 3815: La tradición de inmuebles puede ser hecha por cualquiera de las fo rmas de tradición designadas en el art. 3762". "Art. 3816: La tradición de inmuebles se juzgará hecha por actos materiales de ambas partes (art. 3762, nO 1 ), entregando el tradente y recibiendo el adquirente, las llaves de la casa directamente". "Art. 3817 : "Sóio se juzgará hecha por acto materia l del tradelJte con permiso o asentimiento del ad rJuirente (art. 3762, nO 2) : 11») Poniendo el traden te las llaves de la casa en la residencia del ad
2°) Pcniéndolas en otro lugar por orden del adquirente". "Art..3818: Sólo se juzgará hecha por acto material del adquirente con pC'rmiso o asentimiento d el tradente (mt. 3762, nI) 3): . l''>Y Declarando el tradente qu e el adt¡ui rente puede tomar posesión del Inmuehle, y t>rnpezando el adquirente o su representante a ejercer en el mismo actos posesorios. 2(1) Ejerciendo el adcJuirenle o su representante, actos posesorios en el illmueble (··n presencia del trad ente y sin oposici(¡n de és te". 102 V('r Calti, Teuría, p . 33().
§ 14.
PRINCIPIO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE COM-
Acerca de lo que debe entenderse por principio de ejecución de los contratos, no pueden establecerse por anticipado reglas generales que permitan distinguir o clasificar con relativa claridad y facilidad · la diversidad de supuestos concretos que cada caso presente; en consecuencia, es una cuestión eminentemente de he-
PRAVENTA INMOBILIARIA. -
103 CNCiv, Sala C, 26/3/63, LL, 110-647. En igual sentido se pronunció la Ceom C'lp, 10/ 6/44, en la causa "Searpino, José c/Tarsitano, José s/ quiehm" LL 3.5-253 · al establcc('r que "la posesión pacífica por el adquirente de 1:1 co:a vcndi(Ía importa por parte d!'1 vendedor un reconocimiento de su obligacibll do escriturar, Cjue interrump·c el curso de la prescripción de la misma, múxill1c si no reclam6 el prpcio que se le adeudaba". J()4 CNCiv, Sala C, 2G/3/ü3, [,L, 1 LO-647.
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cho determinar cuándo existe principio de ejecución de un contrato que debe resolverse según las modalidades propias de cada caso 105, según particulares y especiales situaciones 106, susceptibles de tantas posibilidades como variadas e imprevisibles circunstancias pueden darse en la vida de los negocios jurídicos 107.
ridad a la suscripción del boleto de compraventa y no simultáneamente. Así, se ha establecido que: 1) La entrega de la posesión del inmueble constituye principio de ejecución del contrato, siempre y cuando haya sido efectuada con ulterioridad a la celebración del contrato de compraventa, y no simultáneamente en el acto. de la concertación del mismo, pues no puede entenderse que tal entrega importe un avance respecto de las estipulaciones concertadas en ese momento. Porque si al propio tiempo se conviene el pago de una seña con la posibilidad ulterior para cualquiera de las partes de rescindir la operación, arrepintiéndose de ella mediante la pérdida de la seña o su restitución con otro tanto, y se hada entrega de la posesión del inmueble por el vendedor en favor del comprador, es claro que tal entrega no puede ser entendida como una renuncia a la facultad de arrepentirse que simultáneamente se habían reservado cada uno de los contratantes al estipular la seüa 110. 2) La tradición del inmueble vendido efectuada por el apoderado del vendedor y la inacción de este último ante actos posesorios manifiestos, realizados por el comprador, importa ratificación, esto es que la gestión del mandatario ha sido aprohada tácitamente por el mandante 111. 3) La entrega de las llaves hecha por el vendedor al adquirente importa la tradición posesoria del inmueble vendido 112. 4) La suma entregada como "seña y a cuenta de precio" no importa principio de ejecución del contrato sino cuando así se conviene expresamente 113. Si las cláusulas
Es por ello, que no ha podido lograrse una doctrina que precise la esencia de los actos de "ejecución contractual", referidos especialmente a la compraventa (proceso jurídico que va desde la firma del "boleto" hasta la escrituración, que perfecciona el negocio) 108, pero en lo que ha habido coincidencia es en la interpretación restrictiva de los actos de las partes que pueden interpretarse como principio de ejecución del contrato, es decir que deben ser actos de los que inequívocamente se desprenda la voluntad de ambas partes o de una de ellas, de cumplir lo convenido, solventando las obligaciones que aquéllas ponen a su cargo o realizando los actos preparatorios necesarios a ese efecto. En otras palabras, el acto que se examine ha de ser inequívoco, bastando que se dude sobre su alcance o que pueda ser relacionado con otra finalidad para que deba concluirse que el contrato no ha tenido todavía cumplimiento 109. A través de sucesivos fallos la jurisprudencia ha señalado qué actos constituyen principios de ejecución del contrato de compraventa inmobiliaria, haciendo hincapié que para tal fin los mismos debían ser otorgados con posterioCNCiv, Saja B , 7/3/61, LL, 102-212. CNCiv, Sala E, 2/8/60, LL, 101-82. 107 CNCiv, Sala E, 17/7/61, ED, 1-388 y 547, fallos 171 y 269. 108 Ver CNCiv, Saja B, 7/3/61, LL , 102-212. 109 CNCiv, Saja A, 30/12/60, ED, 1-191, fallo 84; íd ., íd ., 18/2/60, LL, H~) - 2 .'3; íd ., íd., 7/ '1/60, lA , 1960-1V- 168, y LL , 100-.'32. 105
106
110 111 112
CNCiv, Saja A, 30/12/60, ED , 1-191 , fallo 84. CNCiv, Saja B, 17/ 3/ 53, LL, 70-96. CNCiv, S.da B, 12/6 /58, LL , 91-318; íd., Saja E, 26/6/ 58, LL, 91-
113
SCJ3sAs, 18/3/52, LL, 66-237 .
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del documento firmado con posterioridad a la fecha del boleto de compraventa indican en forma clara y expresa que la suma dada por el comprador lo fue "a cuenta de precio", el vendedor no puede ejercer la facultad de arrepentirse 114. 5) La entrega del título de propiedad al escribano por el vendedor que lo ha designado y las diligencias preparatorias efectuadas por aquél 115. 6) Existe principio de ejecución de la compraventa cuando la tenencia del inmueble que ejerce el comprador a título de inquilino se transforma en posesión por acuerdo de partes. Es la h:adición brevi manu, admitida por el arto 2387, parte F\ Cód. Civil, el tribunal dejó aclarado que también concurrían al principio de ejecución el pago de parte del precio y los gastos de manutención 116. En suma, es el juez quien debe determinar cuándo existe principio de ejecución de los contratos y llegar al convencimiento que quien ejecutó el acto cuestionado lo ha realizado con espíritu contractual consumativo, pudiéndose inferir tal propósito -que hasta puede ser deliberadode la misma objetividad y sentido del acto, de las circunstancias que lo conforman y de los antecedentes convencionales originarios 117.
§ 15.
OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA PÚBLICA POR
Antes de la reforma efectuada a nuestro Código ritual en el arto 512 a través de numerosos fallos, la jurisprudencia de nuestros tribunales consideró unánimemente a la obligación de escriturar como una obligación de hacer, y por ello, nada impide que el acreedor obtenga su cumEL JUEZ. -
SCBsAs, 17/11/53, lA, 1954-1-318. Ver CZ'·1 Civ Com L'l Plata, Sala TI, 27/2/53, lA, 1953-IIT-69 Y LL, 70-]75; íd., 4/12/51, lA, 1952-TI-273. 11 6 C NCiv, S~ l a E, 8/5/59 y 24/ ~) / ;)9 , J~L, D7-453. 117 Vur e ll eslu seJltido CNCiv, Sala B, 7/3/61, LL, 102-212. 114
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plimiento mediante la actuación de un tercero -el juezpor cuenta del deudor 118. La Cámara Nacional Civil en pleno, el 3 de octubre de 1951, en la causa "Cazes de Francino, Amalia cl Rodríguez Conde, Manuel", estableció que "en el supuesto que en el juicio ordinario por escrituración de compraventa voluntaria de un bien inmueble, proceda la condena a escriturar, puede el juez firmar la escritura si no lo hace el obligado" 119. El dodor Podetti sostuvo, en su voto, (lue contó con la adhesión de la mayoría (Baldrich, Funes, Buzo, Antonio Alsina, Arauz Castex y Agustín Alsina), que una vez consentida o ejecutada la sentencia que condena a escriturar, no juega ya la voluntad de los sujetos del litigio. Se trata simplemente de la forma y modo de hacer efectiva la sentencia. 118 CNCiv, SaJa A, 28/9/60, LL, 101-685; íd., SaJa A, 30/12/GO, ED, 1-191, fallo 84; íd., SaJa E, 20/4/61, LL, 103-38; íd. , Sala E , 1/9/60, LL, 100-773, 5830-S; íd., SaJa F, 26/12/61, ED, 3-480, fal!o 1361; íd., Sala A, 1G/9/58, lA, 1959-1-396, LL, 94-321. 119 CNCiv, en pleno, 3/10/51, in re: "Cazes de Francino, Amalia e/Rodríguez Conde, Manuel", lA, 1951-1V-155, ED, 2-405, LL, 64-538. El doctor Funes, expresú: "No hay ('n este Cúcligo, implícito, el d elHlminado pacto de cOlltrahelldo, con potestad de arr epentimiento al compr,lr y vender inmuebles por actos privados, pues quien d emanda la escritura, d emanda la compraventa y al pedir la ejecuci{¡n d el contrato -que lo es por el sólo mérito d el consentimiento- pide la prestación d ebida, qu e coactivan' cnte, si media resistencia del deudcr, ha de cumplirse por ministerio d e la autoridad judicial (art. 505, inc. l", Cód. Civil); ya (lue uadie duda, ni los distinguidos colegas que opinan en favor de la tesis contraria a cs te criterio, que la escritura pública la puede extender el juez. Sólo si el cumplimiento de las presLlciones propias de la veuta ordenada por la seutellcÍa no fu ere posible, procederá la condena por d años e intereses; qne siempre se"á SIlhsidiaria p:u a el acreedor, no optativa para el d endor (arts. 505, 625, 020, 629 Y nota , 6.'30, 631, 1185 y 1187, Cód. Civil) . "Es es h una eondll si,'!1l CJ"e ('lllalU de la l'l'Ol lonlí . l del Código, ell yes artículos son la ley común; pi que ha de in:('rprdarsc, antes qu e nada, por el texto en particular o por la correlación de los nJismos, según la adecuada construceiún jurídica q\le d el sistema res \llle (art. 16, Cód. Civil). Se desprend e de preceptos legales sobre el valor d e la vol\lntad como fu ente del derecho, d e la teoría d c la forma d e I\ IS actos jurídicos y contratos, de los efectos tle los aelos jurídiCOS y eontra los, asi COlllO del d ercdw procesal sobre el
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Observa que, si admitiéramos que el acto volitivo del vencido fuera factor indispensable para el cumplimiento de la sentencia que condena a escriturar, crearíamos un nuevo caso de arrepentimiento que el Código Civil no prevé; privaríamos a la sentencia de su eficacia de cosa juzgada material y formal y restaríamos prestigio a la autoridad de los jueces, supeditada así al arbitrio del vencido. La disposición del art. 1187 no establece una alternativa a favor del acreedor. En lo que respecta a las obligaciones de hacer, el art. 505 del Cód. Civil seilala el orden lógico, y en gradación de posibilidades, estableciendo que recién en última instancia, "como último" recurso, según dice el codificador en la nota al artículo citado, podrá recurrirse a la resolución en daños y perjuicios, lo cual, igualmente se desprende del análisis de los arts. 625, 626, 629, 630 Y 631, Cód. Civil. En consecuencia, en caso de condena a escriturar incumplida, y pedida por el acreedor la escrituración por el juez, éste debe firmar la escritura, salvo que hubiere imposibilidad material para ello.
juez. Así, Llerena 120, Colmo 121, Tomás Jofré 122, en forma parcial Salvat 123, Bibiloni 124 y Llambías 125. Llerena sostenía que si el demandado se resiste a cumplir la obligación de hacer, el demandante puede pedir que el juez firme la escritura y después pedir la entrega manu m:ilitari 126. Este artículo -1187--, lejos de estar en contradicción, confirma la regla de los arts. 505 y 629, estableciendo lo que allí se ha dicho, que puede pedirse la indemnización de daños y perjuicios, en caso de inejecu ción, pero no que esto sea lo único a que tiene derecho el acreedor 127. El art. 1142, Cód. francés contiene el mismo principio general sentado en el art. 1187 de nuestro Código v sus concordantes; es decir, que las obligaciones de hacer' o no hacer se convierten en obligaciones de pagar daños y perjuicios en caso de no ser ejecutadas. Ya en el derecho romano, Vinnins fue el primero en establecer 128 que era necesario considerar como ejecutables manll milital'Í , todas las obligaciones, aun las obligaciones de hacer que tuvieran por ohjeto la prestación de una cosa, a cualquier título que fuera; con e\C'epción de las obligaciones intuitll persona e, es la id ea qlle sigue nuestro Código en el art. 629, que va hasta la ejecución forzada,
§ 16.
En doctrina hubo pronunciamientos a favor del otorgamiento de la escritura pública por el DOCTRINA. -
alcance del imperio judicial para la ejecución de las prestaciones d ebidas por los contra tos: que la infracción o in cumplim iento dan acción para obtener, si no meoiare coacción personal o fu era la deuda perscnaIísima, la satisfaccic'm pl ena d el compromiso, cuyo cumplimiento es parte del matenimiento del orden jurídi co. No es viable, a mi juicio, sostener que los arts. 1185 y 1187, OJo. Civil, d entro del derecho positivo argentino, no tengan la interpretación que surge de sus textos y oe o tras e1.isposiciones concoroantes oe inmediata y necesaria a plicación, l" sí la que proviene o e añejos e inducidos precedentes romanos -caducos para nuestra ley- que hacen a la técnica de la forma, de slIyo con ti ngen te, (lile en el transc\ll'so del ti empo -opinión de los glosaoores- telldrían una ollal interpretaciún". Ver también Salas, Código Civil u7w/c/Clu, 1, p. 694.
120 LIerena, Baldumero, CUncordll/lf:ias y (,O'7ll ~l lt(/riu ~ del Código Civil argentino, 2~ e e\. , Bs. As., Peuser, lDOO, 111, p . 10.5 a 109. 121 Cclmo, Obligf/ciulles en gC7I era/ . .'3~ pd., !le.> .52 y 360. CCiv 1" C1 p , 15/9/22, lA , 9-39 1, in re: "Fessia e/ Del Vall e", · y en p. 3D2, nota 2, causa "Byrne c/Posse". 122 Jofré, T omás, nota a fallo ele la CCiv 2" Cap, 7/3/ :21, causa "Aslan c/ Bastcrreix y Cía.", lA, 6-205 y siguientes. 123 Salvat, R., Tratadu, FI/e /lte de las Obligllcio//es, Co//trato;', 2~ ed., acto con textos de doctrina, legislación y jurisprucl encia pur A. Acmía Anzorena, Bs. As., T ea, l U54, vol. 1, nOS. 151 a 153, p. 131 )' 132. 124 Bibiloni, · f\ntepro yec;to, Obligllcio/les, )[, ¡J. 410 Y siguientes. 125 L1 alllhí :ls, Anl e¡nuyectu de Cócligu Civil. de 1D5-1, alt. 1019. 126 L1 erella , Concorc!a /l ciWi y comentarius clel Cúcligo Civil arge nti/lo, IV, p. 271 y . siguientes. 127 IlJíd"lI1. 12M CUIlf. 13alldr) -Lacalltillcric, Obligaciones, 1, n'·' '132.
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es decir, contra la voluntad del deudor siempre que no se transgreda la máxima nemo proecise cogi potest ad factum (a no ser que fuera necesario violencia contra la persona del deudor) 129. En la nota al art. ,629, Vélez transcribe a Marcadé, que expresa que el art. 1142 del Código francés no debe tomarse al pie de la letra (lo mismo puede decirse de la obligación de hacer de nuestro 1187 y sus concordantes), cuando declara que la obligación de hacer o de no hacer se resuelve en caso de inejecución en la satisfacción de daílos e intereses. Esto no sucede sino en dos casos : cuando la ejecución forzada no podría resultar sino de la violencia dirigida a la persona del deudor; y segundo, cuando el acreedor, pudiendo obtener la ejecución directa por l,a fuerza, se contenta con la satisfacción de los daños e intereses. Por consiguiente, en el caso de las obligaciones de hacer, que habla el art. 1187, se puede hacer la escritura pública por la fuerza, sin necesidad de violencia personal contra el deudor; para esto basta que el juez ordene la escrituración, y si el deudor se rehúsa a firmar, firma el juez, después viene la entrega maHll militari, porque esto, al decir de Pothier, Hon est merum factum, sed nuzgis ad dationem accedit 130. En principio, sólo en el caso en que sea necesaria una violencia personal contra el deudor para hacerle cumplir con su deber, está obligado el acreedor a conformarse con los daños y pei·juicios. Por eso el arto 658 establece que, aun cuando se haya creado una obligación con cláusula penal, que hace las veces de indemnización de daños y p erjuicios ( art: 655 ), el deudor no puede eximirse de cumplir la obligación ofreciendo pagar la pena; otro tanto estab lece el art. 6.31 y sólo encontramos la excepción expresa . del arto 1202 131. 129 Ver L1 erc lla, C0 1lcordancias Ij co m cn /arios del Cnri. C ivil, lIJ , p. 105. 130 Ibídem. 131 Cfr. I .Ierena, Con co rda1l c i(/.~ Ij C/lm Clltarios, I1 , p . 4-10.
La indemnización de daños viene, pues, sólo en último caso, como último recurso para que el acreedor no sufra los perjuicios consiguientes al dolo o a la negligencia de su deudor 132.
Al de~ir de Llerena, "así como los jueces tienen todo el poder público necesario para hacer cumplir las leyes que dictan los poderes legislativos, así deben tenerla también para hacer que las partes cumplan sus contratos que son ley que ellos mismos se dictan, y que están obligados a someterse como a la ley misma, según la expresión del arto 1197" 133 Desde el derecho romano el pago de los daños y perjuicios es considerado como una necesidad de la cual sólo se debe hacer uso cuando sea imposible materialmente hacer ejecutar la obligación por la fuerza 134. Pothier, al respecto, afirma: "en cuanto a los que a la ejecución forz:ma oponen la máxima nemo proecise cogí potest ad factum (a no ser que sea necesario violencia contra la persona del deudor), y que las obligaciones que consisten en hacer alguna cosa se resuelven in id quod interest actori, respondo que esta máxima no tiene aplicación sino cuando el hecho objeto de la ob1igación es puramente de la persona del deudor, un hecho personal merum factum; tal sería el caso en que una persona se obliga a copiar sus manuscritos o a hacerme un cuadro (tal es el ejemplo de nuestro arto 626, Cód. Civil); es evidente que en estos casos yo no le puedo hacer copiar ni pintar a la fuerza, si él no quiere y su obligación, si no la quiere cumplir, tendrá necesariamente que satisfacerse con los dafíos y perjuicios. Pero no es lo mismo que esto el hecho de la tradición; J32
Ibídem.
133 I bídclll. 134 Cfr. 1.!erelJ:! ,
(.'c )//('u rdollcills Ij c c)/nc II/arios,
lll, p. 105.
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este hecho non est merum factwn, sed magis ad dationem accedit" 135. Baudry-Lacantinerie sostiene que: "El principio es que el acreedor puede pedir la ejecución en natura, sea la obligación de hacer o de dar, pero por excepción se encuentra imposibilitado de ejercer violencia sobre la persona del deudor cuando rehúsa cumplir con su deber; tal es el alcance del arto 1142, Cód. francés; no tiene ni mayor ni menor alcance" 136. La ejecución forzada a que se refiere el arto 629, no es sólo la del arto 630, sino la ejecución indirecta, que sin necesidad del concurso de la voluntad del deudor, se puede cumplir, como es la de extender una escritura pública de venta, y la entrega de la cosa después de la escrituración manu militari. Pues permitir la indemnización cuando se puede cumplir lo pactado, es autorizar al deudor para exonerarse indirectamente del cumplimiento de la obligación por medio del pago de daños y perjuicios, lo que es contrario a lo preceptuado por el arto 631 137 • Por otra parte, la fuente de los arts. 1185 y 1187 de nuestro Código Civil son los arts. 1930 y 1931 del Proyecto de Código para Brasil de Freitas, que establecen respectivamente : "Los contratos que debiendo ser hechos por escritura pública, lo fueren por inshumento privado firmado, o que fueren hechos por instrumento privado firmado en que las partes se obliguen expresamente a reducirlos a escritura pública, no quedarán concluidos como tales, mientras la escritura pública no fuere firmada, pero quedarán concluidos como contratos en · que las partes se han obligado a otorgar escritura pública, si los instrumentos privados hubieren sido judicialmente reconocidos o comprobados". La obligación originada por esos contratos, hechos en la forma
de instrumento privado, será juzgada como obligación de hacer, y la parte remisa sólo podrá ser demandada por la otra a efecto de que otorgue y firme escritura pública, bajo apercibimiento de resolverse la obligación en pérdidas e intereses (art. 951, inc. 3<,))". Cabe señalar, que este último artículo, al cual Freitas remite, se refiere a los efectos accidentales de las obligaciones de hacer, y en su inc. 3 9, dice lo siguiente: "Si el deudor no quisiere ejecutarlo, siendo él solo quien puede hacerlo, el acreedor sólo tendr á derecho para pedir la ejecución del hecho, bajo apercibimiento de decretarse disuelta la obligación en las pérdidas e inte" reses. Esta remisión que Freitas hace al arto 951 , inc. 39 , patentiza que el pago de los daños y perjuicios debe ser entendido de conformidad con lo expuesto en ese mismo inciso, esto es, que ellos proceden subsidiariamente cuando se trate de un hecho que el deudor personalmente, y no otro por él, puede realizar. Sin hesitación, la obligación de suscribir una escritura pública nunca es una obligación intuitu perso1Ule; todo 10 que debe hacer el obligado consiste en dar su consentimiento y la firma quedando sustituidos, en la emergencia de una negativa, por la sentencia condenatoria, el primero, y por la del juez, la segunda 138. Tomás Jofré afirma que "en la legislación nacional existen numerosas disposiciones que permiten constreñir a los deudores al cumplimiento personal de las obligaciones contraídas (arts. 906, inc. 29, 990 Y 922, Cód. de Comercio) y los diversos preceptos del Código Civil hay que correlacionarlos armónicamente no sólo entre ellos, de conformidad con su índole y sus fines integrales, sino también con otro cuer-
IJ5 C fr. L1 ercna , C()ncord(/ nc ia.~ y co me /ltarios, 111 , p . 105 y sig uientes. 136 l bíd ('m. 1.J7 Ibídelll.
138 V n {' 11 este se ntido la posiciún del doctor Alfredo Colmo, en au tos " F ¡;ssia ¡;JO¡;1 Va ll e", CC iv P Cap, 15/9/2.2, lA, 9-391, y " Byrne c/ Posse", 111, 8-392, Ilo ta 2.
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po de leyes" 139. Señala asimismo que esta cuestión no es extraña al derecho procesal, cuyas fórmulas son tan aplicables como las de fondo, ya que al respecto el art. 554, Cód. de Proc. de la Capital Federal -anterior a la Reforma-, indicaba : "En caso que la sentencia contuviese condena de hacer alguna cosa, si el condenado no cumpliese con lo que se le ordene para la ejecución de la sentencia dentro del plazo que el juez le señale, se hará a su costa, o se le ohligará a resarcir los daños y peliuicios provenientes de la inejecución a elección del acreedor". Esto se justifica tanto más cuanto que ese Código se inspiró, en gran parte, en la ley española de 1855, y esta ley autoriza, en las obligaciones de hacer y no hacer, a emplear los medios indispensables para obtener su realización, salvo que la obligación sea personalísima. Por consiguiente, si todo contrato es ley para las partes (art. 1197, Cód. Civil), si el juez debe fallar siempre según la ley, si el vendedor se comprometió a entregar la cosa, a ello debe ser condenado y no a satisfacer daños y perjuicios que únicamente se impondrán como último recurso 140. Raymundo Salvat, en forma parcial admitía la firma de la escritura por el juez cuando se dahan cualquiera ele estas dos circunstancias: '(1 9 ) caso que al otorgarse el boleto privado de compraventa de un inmueble el precio haya sido íntegramente pagado. No es posible desconocer que cuando el comprador ha entregado la totalidad del precio, no sería justo ~ deiarIo lihrado a una sanción de daños y perjuicios que, en Ja mayoría de Jos casos, podría conducir a la hurla de sus derechos: la sanción del art. 1187 debe en estos casos dejar de fllncionar, para dar Jugar a la aplicación de los principios generales sohre las ohligaciones de hacer.
29 ) caso de venta por liquidación de condominio o herencia, otorgada por todos los condóminos o coherederos en forma legal. Sostiene que, si después uno o alguno de los condóminos o coherederos se niegan a escriturar, parece más justo que la escritura se otorgue judicialmente, porque ello conduce al cumplimiento del contrato, reclamado por el comprador y aceptado por una parte de los propios condóminos o coherederos: la sanción por falta de cumplimiento no es en esta situación la del arto 1187, sino que el caso está regido por los arts. 2689 y 3462 Y por los principios generales aplicables él las obligaciones de hacer" 141. En contra de esta postura se pronuncia Machado, al sostener que "la obligación de escriturar no es en realidad una obligación de hacer en el sentido legal, desde que no es un servicio el que debe prestarse (art. 625). Si fuera obligación de hacer, el juez podría ordenar la escrituración, si con ello se conformara la otra parte, y sin embargo, no puede llevarse a cabo. En el sentido legal, lo que ambas partes se obligaron es a hacer la escritura pública; si no se hiciere, se pagarán los daños y perjuicios porque el contrato no se lleva a efecto, reglándose según lo dispuesto en esta materia" 142.
§ 17.
En el Anteproyecto de Reforma al Código Civil, Bibiloni en el art, 38 propuso una nueva redacción para el art. 1187, Cód. Civil, que dice: "En caso del artículo anterior [se refiere al art. 1185 de nuestro Código Civil vigente que Bibiloni reproduce con algunas modificaciones, bajo el art. 37 de su Cfr. Salvat, Contratos, 1, n (l 15:3, p . 132. Cfr. l\bchado, José OlegariO, Exposición y comentario del Código Civil argcntino, Bs. As., Lajollal1c, 189n, lIT, p. 251 y 498. Comparte el misITlO criterio, Lafaille, Héctor, Curso de contra/os, 1927, 1, nOS. 296 a 298, p. 186. 141
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t
139 Jofr é, nota a fallo de la CCiv 2~ Cap, 7/3/21, in re: "Aslan e/Bas'frcix y Cía.", lA, 6-205. 140 I bíd em.
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Anteproyecto], la parte que resistiese cumplir la obligación podrá ser demandada por la otra para que otorgue la escritura pública. Si el condenado no ejecutara lo ordenado, el acreedor puede exigir la ejecución forzada, y el juez otorgará la escritura, siguiéndose el procedimiento establecido para el apremio en el juicio ejecutivo, y en el cumplimiento de las sentencias" 143. El eminente jurisconsulto puso de manifiesto en los fundamentos que dieron origen a la modificación del artículo 1187, que: "La redacción actual del art. 1187 ha dado h~gar a una interpretación que la propuesta trata de impedn·. Se ha considerado que su letra establecía una obligación alternativa a favor del condenado a otorgar escritura pública, dejando a su elección cumplir la sentencia, o abonar daños e intereses. No es ésa la regla general de las obligaciones de hacer: art. 629. Son obligaciones jurídicas como las otras, y deben cumplirse por ejecución de la prestación. Es ésa la regla legal. No hay otra excepción que la resultante de ser el hecho necesariamente prestado por el deudor. Pero la obligación de otorgar una escritura no tiene ese carácter. Todos los días otorgan los jueces las escrituras necesarias para la transmisión de los inmuebles que han sido objeto de las ejecuciones forzadas , sea en juicio ejecutivo, sea en concurso civil o comercial. Esto demuestra definitivamente que estamos en el caso de los arts. 629 y 630. El hecho puede ser cumplido sin emplear violencia en el deudor. Estas son las disposiciones del Código para las obligaciones de hacer. ¿Cuáles podrían ser los motivos que establecerían una excepción en nuestro caso? No los vemos, y los procedimientos judiciales ya citados demuestran que no los hay. 143 Bi b iloni, A ntepro yecto de reforma ai Código Ci vil argentino Bs As HJ29, t , JI , Obligaciones, p. 1-1 0 y sig lli entes. ' . "
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Agréguese que el mismo arto 1187 lo deja comprender. Dispone que en caso de negarse el deudor a otorgar la escritura, podrá ser demandado para que lo efectúe, so pena de resolverse la obligación en daños e intereses. Si no hubiera otra consecuencia posible que la última solución, sería incomprensible. ¿A qué viene entonces la demanda? Ya se sabe que hay negativa a otorgar el instrumento. Sería la única acción posible la de indem~'lÍzación, si sólo ésta procede en caso de negativa y toda la demanda se funda en que esa negativa se ha producido. No hay acción sin ella. La ley deberá decir, entonces, que en tal caso la parte sólo puede demandar daños e intereses. Entretanto, lo que dispone es que puede demandarse el otorgamiento de la escritura. Si quedan dudas, ¿por qué no resolverlas por aplicación de la disposición expresa de la ley? El art. 629 queda violado en otra hipótesis. Hay que pedir la ejecución forzada y no la indemnización cuando el hecho no se ha cumplido. Sólo cuando ha de emplearse la violencia es que se sustituye la acción por la de daños. 'En el último caso', dice. No en el primero. Nuestro artículo habla de procedimiento de apremio en el juicio ejecutivo. En los compromisos de venta se establece frecuentemente que se abonará el precio, en todo o parte, en el acto de firmar la escritura, que los títulos serán perfectos, sin gravamen, etcétera. A todo eso provee . el procedimiento indicado. Se depositará el precio a la orden del juez, se examinarán los títulos, se levantarán los gravámenes por impuestos, etcétera. Y si por resultar obstáculos insuperables no puede otorgarse la escritura, entonces quedará expedita la acción de indemnización por incumplimiento de la obligación. Lo grave de la solución que se objeta, y se procura sustituir, es que no permite la extinción y modificación contractual de los derechos reales, so pena de inconsecuen-
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cia. Los daños e intereses no sustituyen la falta de cumplimiento. Los gravámenes, servidumbres, y derechos de uso y goce, o habitación, continúan. Los daños se suceden y nada más. Tal vez nunca se indemnizarán. ¿ Será verdad que las sentencias no se podrán ejecutar, de modo que se anoten en el Registro de inmuebles, las modificaciones sobrevinientes en su condición? Por último, las hipotecas y censos, que se extinguen por pago, o redención, deben ser objeto de cancelaciones por vía de escrituras cuya anotación se verifica en el Registro. La opción del acreedor no puede ser obstáculo para su levantamiento. ¿Se traducirá, también, la resistencia en la impotencia judicial, para hacer respetar las sentencias? ¿Sólo habrá una acción de daños? Un anotador ha observado que en tal caso no se trata de contratos. Si se ha querido decir que por eso pueden ser cumplidas forzadamente las sentencias, mientras que en los contratos no procede, queda, por lo mismo, demostrado lo erróneo de la teoría que se supone ser la del Código. Para proveer a estos casos, es que el artículo habla de procedimientos de apremio en el cumplimiento de las sentencias" 144.
§ 18. PROYECTO DE 1936. - Análoga solución adopta el Proyecto de Reformas del Código Civil a través de lo~ artículos 818 y 819 que prescriben respectivamente: "Los contratos, que debiendo llenar el requisito de la escritura pública, fueren otorgados por instrumento privado o verbalmente, no quedarán concluidos como tales, mientras no estuviere firmada aquella escritura. Valdrán, sin embargo, como contratos en que las partes se hubieren obligado a cumplir esa formalidad. 144 Ihíde m.
p . 247.
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Estos actos, como aquellos en que los interesados se comprometieren a escriturar, quedan sometidos a las reglas sobre las obligaciones de hacer. El presente artículo no tendrá efecto cuando las partes hubieren convenido que el acto no valdrá sin la escritura pública". "En el caso del artículo anterior, la parte que rehusare cumplir la obligación podrá ser demandada por la otra para que otorgue la escritura pública. Si el comprador pidiere el embargo del inmueble, materia del contrato, el juez lo decretará, previo depósito del precio que corresponda pagar en el acto de la escrituración. Cuando la sentencia condenare a escriturar, y alguna de las partes no hubiere concurrido al otorgamiento, el juez, llenadas las condiciones del contrato, podrá firmar el instrumento por el litigante remiso" 145. En el informe de la Comisión redactora se reconoce que no hay motivos serios para decidir un procedimiento diferente, salvo el supuesto que hubiere necesidad de emplear violencia contra la persona.
§ 19. ANTEPROYECTO DE 1954. - El Anteproyecto de Código Civil de 1954 del doctor Llambías, al tratar "De la forma de los contratos" en el Capítulo lB, Título XI, Sección Cuarta del Libro Cuarto, en el arto 1019 expresa: "Los contratos que debiendo ser hechos en instrumento público o privado para su validez, fuesen efectuados bajo otra forma, no quedarán concluidos como tales, mientras no estuviera otorgado el documento requerido; pero valdrán como contratos en que las partes se hubieren obligado a llenar la expresada formalidad, salvo que ésta revistiera el carácter de una condición de la eficacia del acto.
Véase tamh¡('n, Colmo, Obligaciulles en general, n'1 360,
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¿j.
Pro yecto del Cúdigo Civil de 1936, Bs. As., Revista d el Nota riado,
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Cuando la sentencia condenare a otorgar el instrumento si alguna de las partes no concurriere a la celebración del acto, el juez procederá, llenadas las condiciones del contrato, a suscribir el documento respectivo por el litigante remiso". Se amplía de esta forma la solución prevista en el Código vigente y en los proyectos nacionales anteriores, al incluir en el precepto todos los contratos otorgados bajo otra forma diversa de la escritura pública requerida 146.
y en la hipótesis que el comprador haya demandado al vendedor y obtenido la sentencia que lo condena a escritillar, estamos ante el caso de hacer efectivo el cumplimiento de la sentencia y nada obsta a que sea el juez, en caso de negativa del vendedor, que otorgue la escritilla 147. Entendemos que consumar la ejecución del boleto de compraventa otorgando la escritura pública, es la única forma al no haber imposibilidad de hecho ni de derecho de dar cumplimiento a la obligación emergente del boleto de compraventa, pues las obligaciones de hacer han de cumplirse ante todo ajustándose al hecho estipulado, incluso por un tercero y por ejecución forzada -excepto que fuera necesario violencia en la persona del deudor- sólo en caso que ello fuera imposible se convertirá en obligación de dar (perjuicio o intereses), conforme surge del juego de los arts: 625, 626, 628, 629, 630, 631, 1187 Y 505, Cód. Civil. En suma, el principio general consiste en la escrituración y sólo por excepción corresponde declarar rescindido el contrato e imponer los daños y perjuicios.
§ 20. CONCLUSIONES. - V élez Sársfield, al afirmar en el arto 1187 que "La obligación de que habla el arIJ. 1185, será juzgada como una obligación de hacer", no hizo distingos de naturaleza alguna, en consecuencia, se aplican las normas esenciales que rigen ese tipo de obligaciones, arts. 625, 626, 629, 630 Y 631 del Cód. Civil. Por otra parte debe tenerse en cuenta que las prescripciones del Código no se excluyen unas a otras, ni se contradicen; se complementan, se enlazan y constituyen un todo jurídico. Por ello, es que la parte final del arto 1187 debe tomarse, no como un precepto ,general, sino como una norma secundaria que juega recién ante la imposibilidad de aplicar las reglas generales que rigen a las obligaciones de hacer. Consideramos que el boleto de compraventa es una obligación ·de hacer escritura pública, pero el quid de la cuestión se centra en dilucidar si es una obligación intuitu personae o una obligación que puede ser cumplida por un tercero. Adherimos a este último criterio pues consideramos que el acuerdo de voluntades ya está dado en virtud de lo dispuesto por el art. 1197 en concordancia con los arts. 1185, 1187 Y 1324, inc. 29, del Cód. Civil. 14<- Cfr. nota al ar to 1019 del
Anteproyecto de Crídigo Civil d e 1954, Uni-
v 'rsid ad l\'a cional d e Tuc ll mán, 1968, p. 1137.
§ 21. CÓDIGO PROCESAL CIVIL y COMERCIAL. - El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación receptó los criterios sustentados por la doctrina y jurisprudencia en el art. 512 que prescribe: ceLa sentencia que condenare al otorgamiento de escritura pública, contendrá el apercibimiento de que si el obligado no cumpliere dentro del plazo fijado, el juez la suscribirá po.r él y a su costa. La escritura se otorgará ante el registro del escribano que proponga el ejecutante, si aquél no estuviere designado 147 En igual sentido Bustamante Alsina, Derechos reales: La posesión. Eficacia del boleto de com pra Genta, ED , 25-838. Ver también Chiovenda, Giuseppe, De la acción nacida del contrato preliminar, en "Ensayos de derecho procesal civil", tr. S. Sent ís Melendo, Bs. As., Ejea, 1949, p. 214, 217 Y 218.
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en el contrato. El juez ordenará las medidas complementarías que correspondan". El artículo consagra que "la sentencia que condenare al otorgamiento de escritura pública, contendrá el apercibimiento", cabe destacar que el hecho de que el autor haya omitido pedir en su demanda que, en caso de que los condenados a escriturar no cumplan la sentencia lo haga el juzgado directamente, no es obstáculo para que se pueda recurrir a ese procedimiento. La sentencia debe contener el debido apercibimiento aunque el acreedor no lo haya pedido en su demanda, pues la ejecución del hecho por un tercero, en este caso el juez, constituye una alternativa implícitamente contenida en toda pretensión que persigue el cumplimiento de una obligación de hacer 148, El arto 512 prosigue: "de que si el obligado no cumpliere dentro del plazo fijado" . .. la demanda por escrituración del bien vendido, involucra la de fijación del plazo para otorgar escritura si, por imprevisión de las partes o las modalidades de la operación, tal plazo no se estableció 149, es decir que la demanda por escrituración supone siempre la fijación de plazo para escriturar que, cuando no la contiene el contrato, será fijado prudencialmente por el juez 150. Se ha establecido a través de diversos fallos que el plazo fijado judicialmente por la sentencia para que el condenado proceda a otorgar la escritura pública corre desde la notificación del pronunciamiento de segunda instancia, o sea
desde que la sentencia que lo dispone pasa en autoridad de cosa juzgada 151. . Por otra parte, el plazo fijado en la sentencia definitiva, que condena al vendedor a escriturar, a efectos de cumplimentar la misma, no puede ser enervado ni interrumpido por una cuestión incidental; en consecuencia, habiendo transcurrido el mismo con exceso, corresponde hacer efectivo el apercibimiento decretado y otorgarse la escritura por el juzgado 152,
148 CNCiv, Sala A, 19/8/52, lA , 1953-1-21, LL, 67-718; íd ., 28/9/60, LL, 101-685; CNCiv, Sala C, 17/7/61, LL , 101-346; Fassi, Santiago c., Código Procesal ChAl y Co mercial d e la Na ción. Com entado, anotado y conco rdad o, Bs. As. , Astrea, 1972, n, p. 216. En igual sentido Ayarragaray, C. y De Gregorio Lavié, Julio, Código Procesal C ivil y Comercial com entado, Bs. As., Z.walía, 1968, p. 580; Cuadrao, Jesús, Código Procesal Civil y Comercial d e la N ación. Com entad o y collcordado, 3~ cd., Bs. As. , Depalma, 1972, p. 548 y siguicn tes. 149 CNCiv, Sa la n, 7/ 10/6 0, l A , 1961 -1-248. 150 Cfr. Fa ~~ i , C15r!ig(} Procesal Civil !I CO II/ crcial, p. 2 lfl.
D) Incumplimiento de la obligación de escriturar
§ 22. ENAJENACIÓN A
TERCERO. - Cabe contemplar también el incumplimiento de la obligación de escriturar por haberse enajenado el inmueble a un tercero. El criterio prevaleciente, de la doctrina y de la jurisprudencia ha sido categórico en afirmar que la enajenación del inmueble debido a favor de un tercero, es un supuesto de imposibilidad de cumplir la obligación de escriturar 153. El doctor Luis R. Gondra, en la causa "Riera de Centurión, Paula c/Bianchini, Antonio", sostuvo: "En tales condiciones -las derivadas de la transmisión del inmueble a un tercero- no se justifica la insistencia en reclamar la escdturación que al presente es material y jurídicamente imposible, y la solución establecida en el fallo al declarar 'que la obligación se ha vuelto de cumplimiento imposible UN
151 CNCiv, Sala F, 13/9/60, LL , 103-777, 6908-S; íd ., Sala C, 3/12/58, LL, 9·1-1635-S. 152 CNCiv, Saja B, 30/6/59, l,L , 05-2218-S . 153 Ver Rezzónico, Luis M. , Contrat os, 1958, 1, p. 402 ; Galli e n Salvat, Obligaciones en general, 6" ed ., 1, .nQ 76 a, p. 91 ; Lafaille, Tratado d e las obligaciones, vol. 1, nQ 54'7, p. 459; Segovia, El Código Civil de la Repú blica Argentina, 1, p. 232, comcntario al art. 889, nota l. E n igual sentido, CNCiv, Sala B, 9/12/53, LL, 74-485; id ., Sala C, 10/2/ 55, LL, 78-627; íd ., Sala A, 11/8/53, lA, 1951-1-194; íd ., Sala C, 11/ 9/ 61, ED, 2-75, fall o 566.
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por culpa del vendedor, debiendo resolverse entonces en el pago de daños y perjuicios (arts. 511, 576, 625, 628 Y concs., Cód. Civil)', resula legalmente inobjetable y ajustada a la jurisprudencia" 154. En este sentido, advierte Llambías que "la obligación de escriturar no funciona autónomamente, sino que ella constituye la vía instrumental, el modo idóneo de satisfacer la obligación primordial contraída por el vendedor, de transmitir el dominio de la cosa vendida (conf. art. 1323, Cód. Civil ). Se trata de una obligación de dar una cosa cierta con el fin de transferir el dominio de ella, para cuyo pago es requisito de validez que quien paga sea propietario de la cosa cuya propiedad debe ser transferida (conf. art. 738, Cód. Civil). Por tanto, luego de cesar en el deudor la calidad de propietario de la cosa cierta prometida, ya no es legalmente posible conminarlo al cumplimiento específico de la obligación, lo que se traduciría en la exigencia inconcebible de transferir el dominio de una cosa ajena: sólo queda al acreedor el derecho 'a obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes' (art. 505, inc. 39 , Id C'IVI'1)" 155 . Co. Observemos que la convención contenida en un boleto de compraventa de un inmueble (un documento privado en que las partes convienen las cláusulas fundamentales del contrato de compraventa, que posteriormente se formaliza en escritura pública), no es nunca una compraventa, sino un precontrato provisional, una mera promesa de contrahendo (de compraventa en el caso, en cuya virtud se promete celebrar luego el contrato de compraventa, llenándose al efecto el requisito de la forma) , y que sólo Cfr. CNCiv, Sala e, 14/ 9/61 , ED, 2-75. 155 Cfr. Llambías, Jorge J., Obligación de escriturar, ED, 2-1065 Y sigu ienlcs. 154
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genera una obligación de hacer, esto es, de otorgar la escritura respectiva (arts. 1185 y 1187, Cód. Civil) 156. Frente a la imposibilidad de cumplimiento de la obligación, imperan los principios esenciales respecto a obligaciones (arts. 505, 581, 587, 608 Y ss.) y sobre todo el art. 631, que prescribe: "El deudor no puede exonerarse del cumplimiento de la obligación, ofreciendo satisfacer los perjuicios e intereses", quiere decir que la solución de los daños es meramente subsidiaria , un mal necesario, de que se echa mano cuando cualquier otra solución en especie o in natura resulta objetivamente imposible 157. De conformidad con el art. 1204, Cód. Civil, los contratos son hechos para cumplirse y el cumplimiento supone la efectiva prestación y la "solución de los daños e intereses es sólo subsidiaria, y no procede sino cuando se demuestre, por quien así pretenda, que el cumplimiento in natura, por el deudor o por un tercero, es objetivamente imposible, o tan inconveniente que implique en el hecho un positivo incumplimiento" 158. En el mismo sentido se pronunció Demolombe, al señalar enfáticamente que, no obstante 10 literal del art. 1142 del Cód. francés (análogo a nuestro art. 629), lo subsidiario son los daños y 10 previo el cumplimiento en especie 159. En suma, ante la imposibilidad de cumplimiento de la obligación por la enajenación hecha a un tercero, se sustituye la prestación originariamente debida por la in~ demnización de daños y perjuicios, conforme 10 dispuesto Cfr. Colmo, Obligaciones en general, nI' 141, p. no. Cfr. Colmo, Obligaciones en general, nI' 358, p. 245. 158 Planiol, Mareel y Ripert, George, Traité élémentaire de droit civil París, 1925-1928, .VII, nI' 780. ' 156
157
159 Dernolombe, Cours de Code Na poléon, 1868, XXIV, n(l 488 y siguientes. Véase también, en la misma tesitma: Hue, T. , Commentaire th éorique et pratique du Code Civil, París, 1894, vol. VII, nI' 135; Hieci, Corso teorico pratico di diritto civile, 2" cd. , 1907, vol. VI, nI' 17; Colin, A. y Capitant, H ., Cours élémelltaire ele elroit civil franrllis, 4" ed., París, 1924, vol. 2, nOS. 19 y 20.
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por los arts. 505, inc. 39 , 506, 511, 519, 520, 521, 579, 625, 628 Y 889, Cód. Civil, que convierte ministerio legis la obligación primitiva, sea de dar o de hacer, en la de pagar daños y perjuicios.
éste les constituya, a favor de todos y en la proporción correspondiente, el condominio sobre el inmueble; pero, si el acreedor que recibió el pago se torna insolvente, el deudor que pagó mal, se ve perjudicado, pues la acción de repetición contra aquél se torna ilusoria, debiendo además satisfacer el resarcimiento de los daños y perjuicios a los restantes acreedores 160.
§ 23. ESCRITURACIÓN A FAVOR DE
SOLO ACREEDOR. El cumplimiento de la obligación de escriturar en favor de un solo acreedor, no convierte a los demás acreedores en condóminos de aquél, ya que tratándose de inmuebles, es necesario llenar la forma adecuada para la constitución de derechos reales sobre los mismos: escritura pública ( cfr. arto 1184, inc. 19, Cód. Civil) y la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble (cfr. art. 2505, Cód. Civil) a nombre de todos. A falta de este requisito de forma los acreedores que no recibieron el pago, no son condóminos del inmueble sino titulares de una pretensión personal o creditoria, de llegar a ser condóminos, luego de cumplimentarse aquellos requisitos de la constitución del derecho real. Estamos ante una obligación indivisible irregular o excepcional, las cuales exigen la actuación conjunta de todos los acreedores para que haya pago válido. Si se escritura a nombre de un solo acreedor, tal pago no es cancela torio de la deuda y los acreedores impagos pueden demandar al deudor por incumplimiento de la obligación mediante la indemnización de daños y perjuicios ante la imposibilidad de satisfacer el cumplimiento en especie por haber transmitido el deudor el dominio del inmueble (arg. arto 889, Cód. Civil) . El deudor ha hecho conforme con el art. 505, ine. 3<:>, Cód. Civil, un pago indebido y puede repetir del acreedor lo que recibió, lo mismo que si el pago se hubiera hecho a un tercero ajeno a la obligación (arg. art. 792, Cód. Civil). Los acreedores impagos pueden optar por entablar acción contra el acreedor que recibió el pago, para que UN
§ 24.
POR CULPA DE UNO DE LOS DEUDORES (IMPOSIBILIDAD DE PAGO). - Ya hemos visto que la obligación de escriturar asumida por varias personas es indivisible, pues la prestación respectiva no es susceptible ' de cumplimiento parcial y pertenece a la categoría de indivisibilidad impropia o extfÍ:lOrdinaria, porque no autoriza al acreedor a requerir el pago total a cualquiera de los deudores, como lo dispone el art. 686, Cód. Civil, sino conjuntamente a todos 161. Mas dado el caso de incumplimiento de la obligación, imputable a la culpa exclusiva de uno de los deudores, "debe tomarse como punto de partida, que los deudores no son garantes los unos de los otros, y que la culpa de uno no genera responsabilidades a cargo de los demás. Si uno de los deudores, dicen Demolombe y Windscheid, hace perecer por su culpa la cosa debida, los otros quedan liberados porque la falta de uno es caso fortuito con relación a los demás" 162. Esta postura parte de la noción misma de indivisibi160 Ver en este sentido Llambí as, Tratado, Obligaciones, II, nO 1174, p. 471 y ss. ; véase también Salva t, Funte de las obligaciones, 2, ed ., acto por A. Acuña Anzorena, Contratos, 1, nOS , 395 y 396, p . 281 y siguientes. 161 Ver Busso, Código Civil anotado, IV, nO 56, p. 594; CNCiv, Sala D, voto de los doctores Bargalló Cirio y Antonio Alsina, LL, 60-533. 162 Cfr. Busso, Código Civa anotado, IV, nI' 67, p . 59.5. En el mismo sentido SP. pronuncia Segovia, El Código Civil de la Heprí /JI im Argentina, 1, p . 173, en el comenta rio ,,1 arto 685 e ~pre sa: " . . . Ia culpa ajena se eCJlIipnra a la fu erza mayor y no puede p crjuuica r sino a Sll autor" .
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lidad 163 -que no crea una asociación de intereses-, en la que cada deudor permanece extraño a los demás, y sólo responde por sus propios actos y no por los ajenos, y de la interpretación analógica de los arts. 685, 697, 698, 1121 Y 1923, Cód. Civil 164. Consecuentemente con este criterio, nuestra jurisprudencia estableció que la "imposibilidad de pago sólo comprometía a la condómina embargada, que por culpa suya tomaba a la obligación de escriturar de cumplimiento imposible (art. 889, Cód. Civil); en cambio, ese obstáculo, que también lo era para las otras condóminas no embargadas en razón del carácter indivisible de la obligación, representaba para ellas un caso fortuito que las liberaba de la deuda (conf. arts. 888 y 895, Cód. Civil)" 165.
después del fallecimiento de aquélla a firmar él solo, con prescindencia de los herederos de la causante, la respectiva escritura pública de enajenación, porque si bien ésta es una obligación de hacer (cfr. art. 1187, Cód. Civil) e indivisible, no es de aquellas cuyo cumplimiento pueda ser exigido a cualquiera de los codeudores, sino que requiere la concurrencia de todos los obligados; pues el cónyuge supérstite y los herederos de su esposa son los actuales titulares del dominio y son al propio tiempo, los titulares posibles de la obligación de escriturar. Desde el punto de vista del dominio a transmitir por la escritura y tradición debidas, es evidente que uno solo de los titulares carece del derecho de hacerlo con respecto a la totalidad del inmueble, pues no se puede transmitir a otro sobre un objeto "un derecho mejor o más extenso que el que gozaba", conforme con el art. 3270, Cód. Civil precitado, sería realizar un acto legalmente imposible de cumplir. La obligación de escriturar se transmitió en la parte correspondiente a los herederos de la esposa fallecida, en consecuencia, la escritura sólo puede obligarse válidamente con el concurso de todos los obligados, pues todos ellos deben desprenderse del dominio 167.
§ 25.
Nuestra jurisprudencia ha señalado al respecto que la obligación de escriturar es, por su naturaleza, indivisible, aun cuando ella se transmita por causa de muerte, el cónyuge supérstite, vendedor del bien ganancial, no puede por sí solo, otorgar la escritura pública, si existen varios coherederos, lo que no hace viable su cumplimiento integral en un solo acto 1(lÓ. En efecto, en el caso del cónyuge supérstite que en vida de su esposa firmó boleto privado de venta de un inmueble de la sociedad conyugal, no puede ser obligado TRANSMISIÓN POR CAUSA DE MUERTE. -
163 Ver cap. VI, § 14.
164 Ver en este sentido, Salvat-Galli, Obligaciones en general, 6' ed., IJ,
nOS. 8.51 y 876, p. 3.5 Y ss., Y 57; Borda, Tratado, Obl.igaciones, 1, nQ 573, p. 420 Y SS.; L1ambías, Tratado, Obligaciones, IJ, nQ 1159, p. 458 Y SS.; Lafaille, Tratado de las obligaciones, vol. IJ, nQ llU, p. 207; Colmo, Obligaciones en general, n Q 483, p. 334. 165 Cfr. CNCiv, Sala A, 24/3/66, in re: "Gawiansky, Isaac c/Pegasano de Aldazabal, Ana y otros", voto del doctor Llambías, ED, 20-542, fallo 10.387, LL, 122-652. 166 Véase CCiv 2~ Cap, 29/9/50, in re : "Snitcofsky, Benjamín c/Schvattzman, Carlos", LL, 60-529, lA, 1951-1-729.
La o b Ji g a ci ón emergente del boleto de compraventa es una obligación de hacer, indivisible (crf. art. 667, parte 2~, Cód. Civil), de indivisibilidad impropia, irregular o extraordinaria, característica ésta, que impone una actuación conjunta de todo el frente de acreedores o deudores, pues la prestaci6n debida -escrituración- no puede ser cumplida sino por entero, y con la actuación conjunta de las partes, por ello,
§ 26.
INDIVISIBILIDAD
SUB JETIVA. -
167 Ibídem. En igual sentido se pronunció la CNCiv, Sala D, 28/2/58, lA, 1958-IJ-571 , LL, 92-188. Véase Salvat-Acuña Anzorena, Contratos, 1, nQ 396 b, p. 282.
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es improcedente la demanda por escrituración a uno solo de los deudores, a diferencia de las obligaciones indivisibles regulares u ordinarias, en las que de acuerdo con lo dispuesto por el art. 686, Cód. Civil, cada sujeto puede actuar separada e independientemente, pues se debe una prestación única cuya satisfacción disuelve el vínculo que ligaba a las partes, es decir, que el cumplimiento hecho por uno de los deudores libera a los demás, igualmente, el pago hecho a uno de los acreedores cancela el crédito con relación a los demás 168. Doctrina y jurisprudencia están contestes que aparte del carácter peculiar de este tipo de obligaciones, que hace, como ya expresáramos, que sólo tenga eficacia cancelatoria el pago hecho con intervención de todos los deudores o en presencia de todos los acreedores, corresponde computar también la indivisibilidad subjetiva o voluntaria resultante del fin que han tenido las partes al contratar, cuando no surja ni del instrumento privado -boleto de compraventa-, ni de las demás constancias del juicio que la intención de los contratantes haya sido autorizar la compraventa para que se cumpliera parcialmente respecto de uno de los compradores 169.
mitentes, porque la obligación así generada es de carácter indivisible, en tanto no puede ser cumplida sino por entero (cfr. art. 667, parte 2'\ Cód. Civil), máxime que es, su característica imponer para su cumplimiento una actuación conjunta de todo el frente de acreedores y deudores (indivisibilidad denominada en doctrina impropia, irregular, extraordinaria o excepcional), a diferencia de las obligaciones indivisibles "ordinarias", en las que cada sujeto puede actuar independientemente en los términos que autoriza el art. 686 del citado Código 170.
§ 27.
ARREPENTIMIENTO DE ALGUNO DE LOS DEUDORES.
Cuando del boleto de compraventa resulte que la promesa de venta no se hizo individualmente por la porción indivisa de cada uno de los condóminos propietarios, sino por la totalidad de las fincas a enajenar y por un precio único, no cabe el arrepentimiento parcial de alguno de los pro168 V., r e ll este sent ido L1a mbías, Obl igac iones, Il, nO 1147, p. 443 y sigui en tes . 169 Cfr. L1amhías, Tratado, Obligacio nes, 11°" 11 33 y 11.50, p. 435 y 447; C NCiv, SaJa C, 2/.3/71, in re : "Ramos, Luis e/Corradi de Etehegaray, Emere neiana E .", ED, .'3 G-452 y SS . , fallo 17.685; íd ., íd ., 30/ 3/67, fallo 9989, I~ D, 10-570.
§ 28.
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En fallo inédito, la Cámara Nacional Civil, Sala C, el 18 de mayo de 1964, ha establecido que "es indivisible respecto de los condóminos de un inmueble la obligación de escriturar y hacer tradición del inmueble prometido en la venta". TRADICIÓN . -
§ 29. MORA. - La obligación de escriturar es indivisible, pues la respectiva obligación no puede ser cumplida parcialmente, de suerte que la comunicación tendiente a constituir en mora debe dirigirse contra todos los vendedores que suscribieron el boleto 171. Conforme Llambías, en la obligación de escriturar, el cumplimiento de la prestación no depende enteramente de la voluntad de una de las partes, sino de la conexión de su actividad con la de un tercero, el escribano interviniente, a quien hay que comenzar a urgir para que señale la fecha del otorgamiento de la pertinente escritura y cite al efecto a las partes, a fin de que quede encuadrada la obligación en las circunstancias de lugar y tiempo que permitan proceder a su ejecución 172. 170 Cfr. L1amhías, Tratado, Obligacion es, II, nQ 1147 y ss., p. 443. 171 Ver C NCiv, Sala C, 29/ 8/68, in re : "Melik, Alfredo y otro e/ La inati
de TIusatti, Anunciada", ED, 28-370, fallo 14.414. 172 Cfr. L1a mbías, OlJl igacilÍn d e escrituTl/r, ED, 2-1067.
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Por esa razón, nuestros tribunales han resuelto que no se incurre en incumplimiento de la obligación de escriturar si previamente no se determinan las circunstancias de tiem~ po y lugar de ejecución de esa obligación, por lo que no es reprochable la falta de otorgamiento de la escritura pú~ blica, si el escribano interviniente nunca llegó a señalar la fecha del acto, ni citó al efecto a las partes 173. Este criterio permanece incólume ante la reforma efectuada por la ley 17.711 de 1968 al arto 509 del Código Civil.
173 Cfr. CNeiv, Sala A, 26/5/59, lA, 1960-1-700; íd., 8/6/59, LL, 95590; íd., 29/11/60, LL, 101-874; íd., 25/8/61, ED, 1-559, fallo 276; íd. causa 72.798, sentencia inédita del 31 de mayo de 1962.
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La fotoco mposi<:ión y armado oe esta' e di ción se reali zó e n ED IT OH I" L ASTil!':", Lavall e 1208 , y fu e impresa e n sus tall e res, Be rón de Astraoa 2433 , C iudad ele Bue nos Aires, e n la prim e ra quincena de fe bre ro ele 1999.
OBRA DE NUE TRO SELLO EDlTORI 1. FIRNÁNDIZ SI!I.'lARIGfI, CAICUI. 1 Ab...o tÚI tÚ,..~ho. GHIRSI, CAIILOS Á.I Conlra'o. f'1t1U.. y ~_rC'la
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GHIRSI, CARUlS Á.: Obu"af'io_. f'Íf1u.. y ~o....,..
ciale•• GHIRSI, CAIILOS Á.: ción de daño•• ÚII'A FIRNÁNDIZ,
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