Exposé sur : les Banques Participatives
Sommaire
A- Les principes de fonctionnement ...................................................................................... 5 B- Les produits de la banque participative ......................................................................... 10
A- Le contrôle des Banques participatives .......................................................................... 19 B- les enjeux de réussite des banques banques participatives au Maroc .................. ......... ................... ................... ................ ....... 22
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Sommaire
A- Les principes de fonctionnement ...................................................................................... 5 B- Les produits de la banque participative ......................................................................... 10
A- Le contrôle des Banques participatives .......................................................................... 19 B- les enjeux de réussite des banques banques participatives au Maroc .................. ......... ................... ................... ................ ....... 22
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INTRODUCTION La banque participative est, en fait, un vœu pieux ayant tardé à voir le jour au Maroc, qui demeure un pays où l’Islam est consacré constitutionnellement comme étant la religion de l’Etat et demeure majoritairement pratiqué par la population. Or, le
législateur national a hésité pendant longtemps avant de prendre cette initiative de réforme visant l’introduction de la banque islamique mais sous le qualificatif de ‘’participative’’, qui occulte en quelque sorte cette connexion avec le champ reli gieux.
Cependant, la banque islamique est considérée comme une solution crédible et une alternative à la finance finance conventionnelle. Actuellement, les deux deux références mondiales mondiales en la matière sont la Malaise et les pays du Golfe. Selon des statistiques très récentes, on évoque un volume d’environ 8% du marché financier mondial, qui est accaparé
désormais par la banque islamique, qui demeure en plein essor. Pour Abderrahmane Belbachir du cabinet Al Maali Consulting Group, l’industrie de la finance islamiqu e (FI)
dans le monde est évaluée à plus de 1.300 milliards de dollars. Elle réalise un taux de croissance annuel moyen supérieur à 15%. Selon ses prévisions, les actifs de la FI devraient dépasser les 4.000 milliards de dollars en 2020. La loi 103-12 a consacré dans ses 196 articles qui en forment le corps, 17 articles aux banques participatives (art.54 à 70) ainsi que 7 circulaires sur les conditions et modalités d’application du wali de Bank Al Maghrib. Avant d’entrer dans le vif du sujet, l’on est interpellé par la question de savoir ce qu’est
la banque participative ? En puisant dans le texte de la nouvelle loi bancaire, l’article 54 nous apprend que les
banques participatives sont définies comme étant « les personnes morales habilitées à exercer à titre de profession habituelle les activités visées aux articles 1er, 55 et 58 de la loi, ainsi que les opérations commerciales, financières et d’investissements, après
avis conforme du Conseil supérieur des oulémas. Alors que, l’article 55, le texte dispose
que «les banques participatives sont habilitées à recevoir du public des dépôts d’investissement dont la rémunération est liée aux résultats des investissements
». convenus avec la clientèle ». ➢
Les dates clés
qui ont marqué l’histoire de la banque islamiques sont :
1963 : naissance des principes financiers islamiques en Egypte. La Mit Ghamr Saving bank propose des comptes épargnes basés sur le partage des bénéfices et non des produits. 2
➢
1970 :L’Organisation de la Conférence Islamique est créée et lance l’idée de la
banque islamique. ➢ Avènement
de l’Islamic Development bank la BID organisation multilatéral
comprenant 56 pays membres à pour vocation d’apporter son concours aux PVD et
PMA (26) et PMMA (6) sous form e d’aide au développement, et avec des techniques de financements islamiques, qu’il s’agisse de financer le commerce
extérieur, de lutter contre la pauvreté, de financer certaines infrastructures (routes, Barrages hydro-électrique..) et certains projets sociaux comme la construction d’écoles ou de centre de santé. ➢
1975 : Création de la banque islamique du développement, et naissances de banques islamiques telles que la Dubai Islamic Bank, la Kuwait Finance House et la Bahrein Islamic Bank.
➢
1979 et 1981 et 1983 islamisation totale des systèmes financiers des pays du Soudan, Pakistan, Iran. Nombreux sont les pays islamiques du Golfe et de l'Asie qui ont suivi (Arabie,Emirat,Indonésie,Malaisie...)
➢
1980-2000 Développement de la FI en Asie du sud-est et au Moyen Orient
➢
2000-2008 Développement de la FI en Europe et au Moyen Orient, Asie du Sud Est, Afrique du Nord, autant dans les banques islamiques que les banques traditionnelles (HBSC, Deutsche, UBS, IBB, EIB..)
Le Royaume-Uni est aujourd'hui le leader du développement de la finance islamique en occident... Cependant, le Maroc est très en retard par rapport à d’autres pays voisins. Malgré
que la finance islamique est présente dans le jargon de ses autorités monétaires depuis plus de vingt ans maintenant. Les activités dites islamiques ont fait leur apparition en octobre 2007, date où le gouverneur de la Banque Centrale du Maroc (Bank Al Maghrib) a autorisé la commercialisation des produits nommés officiellement «Alternatifs». Depuis cette date, ces nouveaux produits n’ont pas pu convaincre la grande masse des consommateurs marocains, et leur commercialisation a rencontré certains obstacles : cherté, manque de sensibilisation, manque de compétences, absence de cadre réglementaires approprié,...Par conséquent, l’impact était clair, à peine 111 millions MAD en 0188. Mais, la contradiction est choquante: 94% des marocains autrement dit 7 marocains sur 10 sont favorables aux produits et services bancaires conformes à la Charia! (selon une étude récente menée par le cabinet Islamic Finance Advisory & Assurance Services.
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Cela étant, il importe de souligner que, la banque islamique ou dite participative introduite par la récente réforme de la loi bancaire constitue un sujet d’actualité qui
revêt une importance capitale, et ce, étant donné que le secteur des établissements de crédit et organismes assimilés joue un rôle clé dans l’économie marocaine et peut être considéré comme l’un des moteurs du développement du pays en sa qualité de
principale source de f inancement de l’économie et par conséquent de croissance et de création d’emplois.
La banque participative puise son origine dans le coran et la sounna. Ses principes fondateurs ont été développés au fil du temps avant d’être mis en application sous la
forme moderne vers le début de la deuxième moitié du 20ème siècle. L’industrie de la finance islamique a connu une croissance annuelle moyenne en deux
chiffres ces dix dernières années, et est annoncée comme deux fois plus rapide que celle de la finance conventuelle, autour de 15% par an. La tendance devrait continuer à connaitre la même accélération. Dans cet esprit le Maroc déjà en retard a instaurée la nouvelle loi bancaire 103-12 qui traite dans le chapitre III 17 articles règlementant les banques participatives. Définition apportée par l’article 54 qui nous apprend que les banques participatives sont définies comme étant ‘’les personnes morales habilitées à exercer à titre de
profession habituelle les activités visées aux articles 1er, 55, et 58 de la loi 103-12. L’importance du sujet nous mené à poser la problématique suivante : quels sont les fondements et principes de ces banques participatives, l’apport de la loi bancaire 103 -12
ainsi que quelques défis quant à son succès Pour apporter des réponses à ces interrogations nous avons opté pour le plan suivant :
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Partie I- Les principes de fonctionnement des banques participatives et leurs produits
La compréhension de la finance islamique n’est
pas aisée pour des personnes
évoluant dans des économies basées sur un modèle conventionnel 1. En effet, le système financier islamique se nourrit de fondements éthiques et religieux puisés dans les livres saints musulmans souvent étrangers aux néophytes. Afin d’améliorer notre compréhension, il est nécessaire d’aborder dans premier temps
les principes de fonctionnement de la banque participative, ( ) avant de se lancer dans l’analyse de ses principaux produits édictés par la loi 103 -12( ). A- Les principes de fonctionnement
Le terme « finance islamique » recouvre l’ensemble des transactions et produits financiers conformes aux principes de la « Charia » (loi coranique) 2. Au départ, ce secteur visait à répondre aux besoins de financement de musulmans, dans le respect de leurs convictions religieuses. Ces personnes n’adhèrent pas
aux principes de
fonctionnement du système de crédit usurier. La Finance islamique se fonde sur 5 piliers d’une part les principes d’inter dictions( ) et d’autre part on trouve les principes d’obligations ou d’exigences( ). En théorie, ce
secteur devrait respecter les règles suivantes : 1- Les interdictions
Dans ce paragraphe, nous précisons que le premier principe de la finance islamique la prohibition du taux d’intérêt calculé à partir du capital prêté. Bien qu’il existe d’autres
pratiques qui sont prohibées par la Chariaa 3. a- L’interdiction du Riba
La
finance
islamique
se
caractérise
par
son
aspect
contraignant
par
rapport à la finance conventionnelle. En
effet,
un
certain
nombre
de
mesures
prises
par
les institutions
religieuses islamiques visent à appl iquer les principes de l’Islam à la finance contemporaine. L’une des principales exigences est la prohibition de l’intérêt (riba). Cependant, il est important de préciser que dans la religion musulmane, l’intérêt et 1 Pour des raisons de simplification nous appellerons « conventionnel » tout élément se rapportant à la finance non-islamique 2 Loi canonique islamique régissant la vie religieuse, politique, sociale et individuelle, appliquée de manière stricte dans certains États musulmans 3 http://fr.financialislam.com consulté le 14-05-17 à 12h50
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l’usure sont conjointement associés sous le nom Riba, alors que conventionnellement, le premier terme signifie la somme que l’on paie pour l’usage de l’argent et le second traduit un délit commis par celui qui prête de l’argent à un taux excessif 4. L’origine de l’interdiction de l’intérêt en Islam tient du fait qu’à l’époque les bailleurs
de fonds appliquaient des taux usuraires et profitaient donc de la misère des pauvres. Par ailleurs, l’idée principale qui détermine la prohibition de l’intérêt par les
musulmans est le fait que, selon notre religion, l’argent n’est pas du capital. Il ne le deviendra qu’après transformation par le travail et l’effort, c’est -à-dire que l’argent est considéré comme un instrument d’échange, de mesure de valeur et de réserves. La
monnaie donc ne peut être en réalité qu’une fonction qui a de la valeur. Or, le prix de la fonction ne peut être payé qu’après l’exécution de cette fonction. C’est ça le principe de
la finance islamique: la rémunération de la monnaie ne peut se faire que sur la valeur créée par elle-même, qu’on
peut désigner par le profit ou, d’une manière plus
technique, par la valeur ajoutée. Par contre, dans la finance conventionnelle, la rémunération est indépendante et antérieure au résultat acquis5. Généralement il existe deux sortes de riba dans l’Islam : :
Ce type de riba est aussi appelé riba Al fadal, qui est tout surplus ajouté lors d’une transaction commerciale d’achat ou de vente. Son principe est simple ; il
réside dans le fait d’échanger de manière instantanée deux produits de même nature.
Cette forme de riba est communément admise sous l’appellation riba annassia ou riba Al jahilia (D’avant Islam). Car au temps de la Jahilia, il y avait d’usure en matière d e
créances c’est-à-dire, ou bien le débiteur s’acquittait ou bien le créancier augmentait le principal de la dette en retardant l’échéance 6. Autrement dit, c’est tout revenu
additionnel contractuel rapporté par un prêt. Il est intéressant de noter que la notion de riba dépasse les simples notions d’usure et d’intérêt. En fait, elle correspond d’une manière plus générale au profit
illicite et à un accroissement de biens à un avantage sans équivalent de service rendu7. 4 LE PETIT LAROUSSE ILLUSTRÉ, Librairie Larousse, (1987) 5 Omar El Kettani, Ethique et entreprise des banques islamiques, cadre théorique et expérience pratique, p43 ) 6 Abu Muhammed Abdellah Ibn Abi Zayd Al Qayrawani , la Rissala ou Epitre sur les éléments du dogme et de la loi de l’Islam , selon le rite malakit, neuvième édition 1990, p201 7 Dictionnaire Larousse arabe, Paris, 1987, p571
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b- Interdiction du Gharar et du Maysir
La Sharia exige également, dans les affaires et le commerce, qu’il n’est pas permis de
conclure de transaction qui renferme du Gharar. Le Gharar peut être définit comme étant tout flou non négligeable au niveau d’un des biens échangés et/ou qui présente en
soi un caractère hasardeux et incertain. C'est le cas notamment: • lorsque la vente porte sur une marchandise qui n'est p as déterminée de façon
précise. • lorsque la transaction est conclue sans que le pri x de la marchandise ne soit fixé
de façon claire. • lorsque la transaction porte sur une marchandise déterminée que le vendeur ne
possède pas encore. • lorsque le transfert de p ropriété est conditionné à un évènement hasardeux.
Ceci correspond en finance conventionnelle aux produits ou transactions à terme caractérisées par une incertitude évidente quant à leur réalisation, tels que les Futures, les Swaps ou les autres produits financiers plus complexes comme les Subprimes. De la même manière, le Sharia interdit les transactions basées sur le Maysir. Etymologiquement le Maysir était un jeu de hasard, dans le domaine économique, il désigne toute forme de contrat dans lequel le droit des parties contractantes dépend d'un événement aléatoire. Ainsi, chaque contrat doit avoir tous les termes fondamentaux (tels que l’objet, le prix, les délais d’exécution et l’identité des parties)
clairement définis au jour de sa conclusion. Les juristes musulmans encouragent par ailleurs fortement la satisfaction de toutes les conditions préalables avant la signature du contrat. Ceci différencie clairement Les banques Islamiques des institutions de prêt à intérêt, basée sur le principe que l’on peut a cheter sans payer
et vendre sans détenir, ce qui alimente constamment la spéculation et porte préjudice à la stabilité du système bancaire. Le risque calculé d'un investissement est autorisé par la Charia, en revanche l’interdiction des contrats à terme impliquant le Gharar et le Maysir vient du fait que le risque de fausse anticipation d’évolution des marchés pourrait remettre en
cause la réalisation de transactions basées sur l’incertitude, la spéculation, ou même la détention délictuelle d’une information privilégiée et préalable. Les juristes
musulmans justifient également la prohibition de ces transactions par la nécessité d’orienter les fonds disponibles au financement de l’économie réelle, au lieu de les 7
laisser alimenter les bulles financières vides de toute productivité et de richesse utile. c- Interdiction des investissements illicites
La Sharia exige également que tout musulman ne peut traiter des biens jugés illicites ou Haram. En effet, il existe des exigences quant à la nature de l’activité dans laquelle
un investissement demeure conforme aux impératifs moraux et religieux tels que dictés par l’Islam. Ainsi, les jeux de hasard, les activités en relation avec l’alcool, avec l’élevage porcin ou encore avec l’armement, avec l’industrie cinématographique
suscitant ou suggérant la débauche et les activités liées à la pornographie en particulier constituent des secteurs d’investissement prohibés dans l’Islam. On retrouve ce principe
d'exclusion dans la finance éthique en faveur du développement durable et dans l'investissement socialement responsable. Du point de vue financier, les sous-jacents de tout type de contrats doivent également être conformes à la Sharia. Typiquement, dans le cadre d’une prise de participation sous la forme d’actions, un certain nombre de secteurs dont les activités sont considérées comme illicites sont à exclure de l’univers d’investissement. 2- Les obligations
Il existe bien d’autres principes structurants la finance islamique et qui sont la participation (principe essentiel qui prône l’intéressement aux gains et aux pertes de
toutes les parties prenantes), la prudence (le risque 0 % et 100 % sont prohibés, mais le risque lié à l’activité humaine et non à l a « valeur temps » de l’argent est accepté), la responsabilité des agents économiques (notions d’équilibre et d’équité) et le rattachement à l’économie réelle (i.e. l’existence d’un actif sous -jacent) a- Le Partage des Pertes et Profits (3P)
L’islam proscrit tout enrichissement sans cause, en d’autres termes l’accroissement de
valeur sans contrepartie légitime (due au travail intellectuel ou physique) de la chose objet de l’échange. Selon ce principe, les deux parties dans une relation financière
doivent être impliquées et exposées aux risques de manière plus ou moins égale. De même une partie ne peut prétendre s’approprier tous les profits de cette collaboration au détriment de l’autre ou attribuer à cette dernière toutes les pertes sous peine d’annuler l’opération. Ainsi lorsque le banquier « islamique » doit participer au financement d’un projet, il a l’obligation de le faire sans au préalable fixer de taux
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d’intérêt par rapport au capital investi mais, de discuter avec l’entrepreneur (son
associé) des modalités de partage des bénéfices futurs 8. On remarque ici une petite confusion liée au fait que les bénéfices de la banque sont calculés selon la même formule que l’intérêt classique. L’Islam ne condamne pas les
formules de calcul basées sur un intérêt, s eulement ici, la différence est que le prêt n’est pas rémunéré en fonction du temps écoulé mais selon un mode de répartition des profits réalisés. Cependant, l’entrepreneur reste propriétaire de son projet sauf s’il décide de céder son droit de propriété à la banque et devenir un simple participant au projet. Dans ce cas la rémunération de l’associé et sa responsabilité en cas de faillite seront en fonction de sa participation. Si l’entrepreneur décide de garder tous ses droits sur le projet, en cas d’échec il n’aura perdu que son temps et son énergie et la banque le
capital investi. Et cela seulement si aucune négligence ou faute de gestion de la part du promoteur n’est prouvée. Parce que dans la finance islamique on considère qu’en dehors d’Allah, personne ne peut savoir avec certitude ce qui se passera dans le futur. Ce qui met l’entrepreneure à l’abri des risques naturels (intempérie…) et des conjonctures
économiques. Dans le cas contraire si la faute du promoteur est prouvée, il devra assumer les pertes au prorata de sa part de bénéfice. Si l’on n’enregistre aucun bénéfice, l’entrepreneur ne recevra rien de la part de la banque. Nous pouvons bien constater la grande différence entre cette opération et l’opération financière conventionnelle qu’est le cr édit comme pratiqué par les autres banques. En
effet le banquier « classique » fixe dès le départ le taux d’intérêt avant de libérer les fonds. Et l’entrepreneur est seul responsable des fonds donc assume seul tous les
risques mais aussi garde tout le bénéfice excepté la partie destinée au paiement des intérêts. Le principe du partage des risques ou le principe des 3P (participation, profit, perte) est le plus souvent appliqué grâce au contrat de Moudaraba et de Mousharaka. Nous ferons une analyse détaillée de ces contrats plus loin dans la partie 2. L ’asset backing (L’adossement à des actifs réels )
La finance islamique est dans tous les cas de figure rattachée à l’économie réelle.
Toutes les transactions financières doivent être adossées à des actifs réels et échangeables. Ce principe, conjugué avec celui de l’interdiction de l’incertitude
excessive fait que par exemple les produits dérivés soient prohibés. L’intérêt est prohibé mais le prêt n’est pas interdit, il est même conseillé
dès
lors qu’il profite à ceux qui en ont besoin. Mais les banques islamiques n’étant 8 http://www.institut-numerique.org
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pas des organisations caritatives, il faut donc trouver un système de rémunération alternatif ; c’est le partage des profits et des pertes résultant de l’opération de
financement. La prohibition de l’intérêt et le principe de partage des pertes et pr ofits vont de pair.
Ce dernier apparait comme une solution alternative à la rémunération du prêteur en l’absence de taux d’intérêt mais il s’agit d’un procédé de rémunération qui doit être
conforme aux valeurs du système financier islamique et ceci ne se réalise que lorsque la banque prête de l’argent à une entreprise qui devient partenaire, de même le déposant
peut être considéré comme un actionnaire de la banque. Les deux parties doivent se méfier car elles assument un risque. Par conséquent, elles ont intérêt à s’engager dans les opérations rentables et à œuvrer à la réussite du projet financé. B- Les produits de la banque participative
Nous distinguons au sein des produits de la banque participative, deux sous catégories : d’une part, ce que nous désignons par « opérations de crédit adossée à un bien » c’est-à-dire la mises à disposition des fonds s’adossent à un bien, dont la
structuration repose sur les contrats de vente tels que la mourabaha , le salam, istisnaa, ainsi que des contrat s de location comme l’ijaraa ( ). D’autre part, les opérations de crédits désignent par l’expression « opération de crédit participatif » s’adossent aux contrats de société comme le moucharaka et moudaraba ( ) 9. 1- Les opérations de crédit qui portent sur un bien
L’avance du fonds du banquier consiste pour ce genre de crédit à acquéri r un bien en
vue soit de le revendre grâce à un des contrats de droit musulman tels que le moudaraba, slama et istinaa ( ) soit de le louer grâce à un contrat de louage dite l’ijara ( ) a- Les opérations de crédit adossées aux contrats de vente
En droit musulman la vente et défini comme « l’échange d’une chose ayant une valeur par une autre chose, et par consentement mutuel » les choses échangées sont nécessairement un bien meuble ou immeuble en contrepartie du paiement du prix. Le contrat se forme par la réunion de l’offre du vendeur « ijab » et l’acceptation de l’acheteur « qaboul ». La chose doit avoir une valeur marchande justifiant le paiement d’un prix dont le montant doit être précisément fixé par les contractants. L’acheteur M. BOUDJELLAL, Le système bancaire islamique, aspects théoriques et pratiques, Institut international de la pensée islamique, 1998, p.1. 9
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peut payer le prix soit au comptant, soit à crédit. La clause d’indexation est prohibée du fait qu’il peut generer le riba et le gharar 10. La vente d’une chose inexistante est nulle, malgré le consentement des parties.
Cependant le contrat de salam et istisnaa sont considérés comme des exceptions du principe de l’existence de la chose au moment de la conclusion du contrat.
La loi bancaire 103- 12 a apporté trois types du contrats qui portent sur l’existence d’un bien objet de financement à savoir mourabaha, istisnaa, salam •
Le contrat du crédit mourabah
Le terme mourabaha désigne la croissance, l’augmentation, le surplus ta nt que qualitatif que quantitatif d’une chose matérielle ou immatérielle. Le contrat de mourabaha comme il a été indiqué dans l’article 58 de la loi 103 -12 est « le
contrat par lequel une banque participative vend à son client un bien meuble ou immeuble déterminé et propriété de cette banque a son cout d’acquisition augmenté d’une marge bénéficiaire convenue d’avance».
Donc le contrat de mourabaha est le co ntrat qui lie un acheteur qui donne l’ordre à un vendeur de lui acheter un bien dont le prix sera augmenté d’une marge et payé de manière échelonnée. Le banquier acheté d’abord un bien auprès d’un fournisseur, et ce
grâce à un contrat de vente ordinaire, puis il revend à crédit le bien à son client. Lors de cette deuxième vente que le contrat de mourabaha est conclu entre le banquier et le client. L’opération de crédit mourabaha fait intervenir trois personnes. L’opération
prend alors le nom mourabaha avec ordre d’achat. Le premier contrat consiste pour le banquier d’acheter le bien du promoteur et en son
nom propre, par la suite le banquier conclu un contrat de mourabaha avec le client. 11 La mourabaha occupe la 1ere place en terme de nombre de contrats conclus par les banques participatives, du fait probablement que le crédit mourabaha ressemble beaucoup au crédit conventionnel. La flexibilité de ce contrat lui a permis de s’adapter à
différents sortes de financement : financement de bien meuble ou immeuble, le financement de projet… elle n’était pas à l’origine destinée aux opérations de crédit
comme on peut être poussée à la croire actuellement, elle a été transformée en un mode de financement pour les besoins de l’industrie bancaire participative. Nayla COMAIR-OBEID, Les contrats en droit musulman des affaires, éd. Economica, 1995, p. 48 à 55 BANQUE ISLAMIQUE DE DEVELOPPEMENT, Introduction aux techniques islamiques de financement, recueil des communications données dans le cadre du séminaire conjointement organisé par l'Institut i slamique de recherches et de formation et la banque Al Baraka mauritanienne islamique, 5-9 décembre 1992, pp.62 . 10 11
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Le crédit mourabaha étant une opération triangulaire, la banque est un intermédiaire entre le vendeur initial et le client. Ce dernier est à la fois acheteur et emprunteur qui promet d’acheter le bien commandé à la banque, en remboursant de m aniéré différée.
Toutefois, ni le taux de profit doit être variable, ni le calcul de la marge bénéficiaire doit être identique aux intérêts composes. La marge de bénéfice pour la banque doit être déterminée au moment de la conclusion du contrat. Alors que le crédit a intérêts consiste à capitaliser l’intérêt généré en vue de l’intégrer dans la base de calcul des intérêts. Dans ce système de chaine de contrat de vente les droits et les obligations sont aménages pour faciliter les avances de fonds. Ici les transferts de propriété sont du fournisseur au banquier, puis de ce dernier au client. Cependant la garantie des vices cache à l’instar des opérations de crédit -bail ne pesé pas forcement sur le dispensateur
de crédit (banquier), dans le régime du contrat de crédit- bail le client dispose d’un mandat de son crédit bailleur donné lors de la signature du contrat d’agir contre le
vendeur pour les vices cachés qui apparaissent a posteriori. En revanche la clause de réserve de propriété qui consiste à retarder le transfert de propriété à l’acheteur jusqu’au paiement complet est interdit en droit musulman.
En
pratique les banques participatives renforcent les règles pour la conclusion des contrats Mourbaha. Pour arriver à cet fin le banquier avant la conclusion du contrat de vente avec le fournisseur, invite le client donneur d ’ordre de conclure un contrat de promesse avec le banquier, avant de conclure le contrat de mourabaha. A ce stade le client garde toujours la possibilité de ne pas conclure la mourabaha, pour que la banque évite le risque de devoir garder le bien, la banque participative peut conclure un contrat de vente conditionnelle avec le fournisseur de tel sorte que si le client n’achète pas le bien,
ce dernier sera rendu au fournisseur. A noter que la promesse en droit musulman crée une obligation morale à la charge du promettant, en droit commun la promesse n’engage que
le promettant, l’inexécution de la promesse peut donner lieu à des
dommages et intérêts lorsque la défaillance du promettant a causé un dommage a la personne à laquelle elle été faite. Dans le cadre de crédit mourabaha, une clause peut instaurer une procédure amiable de liquidation en cas de difficulté rencontrée par le client. La procédure permis à épurer les actifs du client.
12
•
Selon les dispositions de l’article 58 de la loi bancaire 103 -12, le contrat de Salam est défini comme suit « Tout contrat en vertu duquel l’une des deux parties, banque participative ou client, vers d’avance le prix intégral d’une marchandise dont les caractéristiques sont définies au contrat, à l’autre partie qui s’engage à livrer une
quantité déterminée de ladite marchandise dans un délai convenue». Le contrat de Salam est une vente à terme qui consiste à vendre un bien non disponible au moment de la conclusion du contrat, mais uniquement en contre partie du paiement du prix de la vente. En droit musulman le vendeur est appelé « muslam ilayhi », l’acheteur « rabb al mal », le prix de la transaction « ras al mal » et enfin la chos e de la
vente « muslam fihi ». Certain auteurs définît le contrat de Salam comme un contrat d’investissement et non
comme un contrat de vente de sorte que ce contrat réunit un investisseur qui avance un capital à un vendeur qui, en l’acceptant, s’oblige à lui livrer à une échéance fixée par le contrat, un bien qui est l’objet de l’investissement.
Pour d'autres, la vente salam est considérée comme un contrat de nature mixte qui change de physionomie dans l'intervalle : en un premier temps, c'est un contrat de réciprocité mais dès que l'acheteur, en l'occurrence la banque, paie le prix, l'opération se transforme en une obligation unilatérale du livreur. Juridiquement c'est une vente mais économiquement c'est un prêt 12 Conditions de validité de du contrat Salam :
Pour la validité du contrat de Salam, des conditions doivent être réunies à savoir des conditions relatives à la nature du bien et au prix c'est-à-dire « ras al mal »13. Tout d’abord le bien doit exister au moment de la conclusion du contrat, c’est un
principe du contrat de vente, le droit musulman interdit les ventes purement éventuelles, aléatoires ou le vendeur n’est pas propriétaire. Le contrat de Salam déroge
pour certain bien comme les produits agricoles dont la livraison est exigée après la récolte, ainsi que pour certain meubles qui non pas individualisé c'est-à-dire des marchandises standardisées.
12
S. JAHEL, cours magistral paris II Panthéon Assas, 1987 1988, rapporté par A. Abi Haidar
SANHOURY A., les sources du droit dans le fiqh islamique, le livre de la vente, p.183 ; al wassat fi sharh al qanoun al madani, 1960, pp.224 . 13
13
Pour le prix le bien doit être une chose qui peut être mesurée ou pesé, c'est-à-dire une chose de genre qui permit d ’évaluer leur valeur pécuniaire. Le Salam concerne uniquement les biens fongibles qui sont dans le commerce. Si ce n’est pas le cas, il doit
être déterminé selon son genre, sa nature et sa qualité. Par exemple le contrat de Salam peut être utilisé pour commander à une usine qui produit de manière habituelle une marchandise. Pour le prix ou « ras al mal » de la transaction, doit être connu par les parties de sort que le contrat n’entre pas dans le champ de prohibition du gharare. •
Le contrat « Istisnaa »
L’article 58 de la loi bancaire défini le contrat d’Istisna « tout contrat d‘acquisition de chose nécessitant une fabrication ou une transformation en vertu duquel l’une des deux parties, banque participative ou client, s’engage à livrer la chose, avec des
caractéristiques définies et convenues, fabriquée ou transformée, à partir des matières dont il est propriétaire en contrepartie d’un prix dont le paiement s’effectue par l’autre
partie (moustasna) selon les modalités convenues » Comme il a été déjà évoqu é en droit musulman, le principe est que la vente d’un bien non existant à la date de la conclusion du contrat est interdite car elle implique une incertitude, un aléa (gharar). Cependant, lorsque l’objet est la fabrication d’un bien
meuble ou la construct ion d’un immeuble, les parties peuvent conclus un contrat d’istisna. La doctrine islamique qualifié ce contrat de vente, et non de contrat d’entreprise. Le contrat d’istisna consiste à acheter un bien qui doit être au préalable fabriqué ou
construit selon des spécifications donnés par une personne qui peut être, en matière immobilière le maitre de l’ouvrage. Certain auteur considère que le contrat d’istisna est une promesse synallagmatique de
faire c'est-à-dire une promesse de vendre une chose à construire et une promesse de l’acheter. Les hanafites le qualifient de contrat de vente d’un bien à livrer, et non comme un
contrat de prestation de service. Le contrat d’istisna suppose que le producteur ou le fabriquant utilise ses propres moyens de matériels pour fabrique ou produire le bien commandé. Dans le cas contraire en parlera d’ijara « prestation de service » parce que le producteur fournît un service. Le contrat d’istisna est nul si l’ une des trois conditions suivantes font défaut : 14
-La date de livraison, - l’identité de constructeur ou fabriquant et les caractéristiques de la chose. Ces conditions sont les mêmes retenu par le contrat de Salam. Le contrat d’istisna est utilisé à la fois en matière foncier et industrielle. On peut le
comparer en matière immobilière, à la vente en l’état future d’achèvement dans laquelle interviennent une banque, son client et le prometteur immobilier. Dans cette opération triangulaire, le client qui souhaite la construction d’un bien immobilier demande à la
banque de financer les travaux, la banque à son tour s’adresse à un constructeur. Dans le financement de projet il sert de support pour la construction d’infrastructure comme les routes, les bâtiments…. Une fois que le projet est mené à son terme, la propriété de
la construction est cédée au client contre un engagement de paiement différé ont les conditions sont fixées préalablement. b- L’opération de crédit adossée au contrat de louage ( IJARA)
Le contrat de louage est défini dans le DOC, article 626 comme « Il y a deux sortes de contrats de louange : celui de choses : celui de personnes ou d'ouvrage ». Le louage de choses est un contrat par lequel l'une des parties cède à l'autre la jouissance d'une chose mobilière ou immobilière, pendant un certain temps, moyennant un prix déterminé que l'autre partie s'oblige à lui payer. Alors que le contrat de louage d’ouvrage est le contrat par lequel l’une des parties s’engage à faire quelque chose pour l’autre, moyennant un
prix convenu entre elles. Le louage des choses comprend dans le langage courant, le bail et la location qui ont pour objet de louer une chose. Ces contrats sont des mises à disposition d’une chose pendant un certain temps, en contre partie du paiement d’un loyer. Le louage d’ouvrage
existe en droit musulman . L’imam Abou Hanifa défini l’ijara comme etant « la vente d’un manfaa », en arabe le terme manfaa renvoi à l’idée de tirer profit d’une chose, d’une situation, d’un droit…etc. sur le plan juridique, il désigne le droit de jouir d’une
chose, que des services d’une personne14. S’agissant de l’ijara d’une chose, est un contrat par lequel le propriétaire d’une chose
transfert son usufruit à une autre personne pour une période convenue et un loyer convenu. Donc le louage est identique à l’ijara et vice versa . Le contrat de louage permet de structurer des financements de type locatif. Il s’agit pour un bailleur de fonds d’acheter un bien pour le mettre à la disposition d’un Ibrahim Zeyyad, le cadre juridique français des opérations de crédit islamique, Thèse, Université de STASBOURG, P526. 14
15
locataire-emprunteur qui paie le loyer en contrepartie de la jouissance qu’il en tir e du bien, ce dernier peut produire ou non des fruits (fonds de commerce, parts sociales …). Ces contrats aujourd’hui permettent de structurer des opérations de crédit comme la
location-vente, la location assortie d’une promesse de vente, le crédit-bail. Elles ont une vente comme objectif et sont assortie d’une promesse d’un cré dit consenti par le vendeur. Celui-ci reste le propriétaire de la chose durant la période du bail puis la propriété de la chose se transfère à l’acquéreur. Le contrat d’ijara a donné aussi naissance à deux types de financements, à savoir l’ijara
tachghiliya et ijara mounthaia bitamlik. Les règles applicables aces deux contrats d’ijara sont définies dans l’article 58 de la loi 103 -12 comme « un contrat selon lequel
une banque participative met, à titre locatif, un bien meuble ou immeuble déterminé et propriété de cette banque, à la disposition d’un client pour un usage autorisé par la loi ». le texte fait la destination entre deux types d’ijara, à savoir lachghilia qui est un contrat
de bail au sens classique du terme et ijara mountahia bitamlik est un contrat de location assortie d’une promesse de vente. Le locataire dispose d’une option d’achat, à l’échéance du loyer, les loyers versés sont transformés en paiement du prix de vente.
A la fin du bail la conclusion d’un contrat de vente est obligatoire pour constater le transfert de la propriété. Dans une logique de crédit, l’ijara mountahia bitamlik est un « leasing » qui peut être traduit en une location assortie d’une option d’ac hat ou en crédit-bail. L’article 3 de la loi 103 -12 assimile le crédit-bail en une opération de crédit. C’est une technique de crédit qu’a une nature complexe du fait qu’elle se fond principalement sur
un contrat de bail, combiné à un contrat de vente de prêt15. 2- Les opérations de crédit adossés aux contrats de société
Le contrat de société selon art 982 du DOC « est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes mettent en commun leurs biens ou leur travail ou tous les deux à la fois, en vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter ». Pour matérialiser un contrat de société il faut que deux personnes ou plus affectent leurs biens ou travail ou les deux à la fois pour l’exercice d’une activité commercial pour en tirer profit, par
conséquence les associés partagent en proposition de leurs apports les bénéfices et les pertes. L’article 982 du DOC parle seulement d’un partage de bénéfice, une position
étrange de la part de notre législateur. 15 La
loi 103.12 relative aux établissements de crédit et organismes assimilés, BO n°6340 du 5 mars 2015. 16
En droit musulman le contrat de société est désigné par le terme « sharkat ». Cette notion se fonde sur les textes coraniques et prophétiques, à partir desquels les jurisconsultes ont classé les sociétés en plusieurs catégories. Parmi ces sociétés figure les contrats moucharaka et moudaraba. Ces deux contrats sont utilisés par les banques participatives comme un moyen de financement. a- Le contrat moudaraba
L’article 58 de la loi 103 -12 défini le contrat moudaraba « tout contrat met en
réalisation une ou plusieurs banques participatives (rab elmal) qui fournissent le capital en numéraire ou en nature et un ou plusieurs entrepreneurs (moudarib) qui fournissent leur travail en vue de réaliser un projet ». En premier lieu, la moud araba, sorte de compte d’é pargne islamique, remonte à la période du Prophète16, qui, lui-même, utilisait ce contrat qui servait à financer le transport des marchandises par les caravanes dans le désert. La moudaraba est le contrat d’association entre deux parties au moins en vertu duquel l’une d’elles apporte son capital, l’autre son travail ou son industrie dans une perspective de part age des
bénéfices réalisés. La moudaraba est l’équivalent d’une société en commandite simple ou par actions, le client étant le commanditaire, rab al mal, et la banque le commandité, moudareb. Le client avance les fonds sans aucune garantie sur le capital et la banque prend en charge la mission de gérer cette liquidité et de l’investir sur le marché
financier. La partie qui gère le capital apporte son savoir- faire et n’effectue aucun apport en numéraire. Les profits seront répartis entre les deux parties sur une base prédéterminée. b- Contrat moucharaka
Selon l’article 58 de la loi 103 -12 le « tout contrat ayant pour objet la participation, d’une banque participative, à un projet, en vue de réaliser un profit. Les parties
supportent les pertes à hauteur de leur participation et partagent les profits selon un pourcentage prédéterminé. La mouc haraka est l’un des outils de financement le plus couramment utilisé par les banques islamiques au monde. Ce mode de financement participatif trouve son origine aux premiers temps de l’Islam, lorsqu’un marchand aisé
finançait une opération menée par un entrepreneur et partageait à égalité pertes et profits. Etymologiquement, la mousharaka vient du mot « société » en arabe. La mousharaka se définit comme une joint-venture entre une banque islamique et son client, lesquels constituent ensemble une société. Les deux parties souscrivent au 16
Idem 17
capital de cette société et participent aux pertes et profits de celle-ci proportionnellement à leurs apports respectifs. Les parties sont libres de choisir celui parmi eux qui va prendre en charge la gestion du projet. Le client qui souhaite financer un projet spécifique obtient aup rès d’une banque les fonds nécessaires au financement du projet. Dans les deux contrats en constate une affectation des fonds et du travail (apport en nature ou en numéraire) en vue de réaliser un projet pour en tirer profit. C’est la même définition retenue par le droit commun du contrat de société 17. Les contrats de moucharaka et moudaraba sont gouvernés par les règles du droit musulman, ainsi l’école Hanafite défini le contrat de société « la société est un contrat
entre plusieurs personnes qui mettent en commun leurs fonds qui forment le capital social d’une société dont l’objet et de partager les profits d’une activité.
Le contrat de moucharaka est le contrat de société dont le capital social est composé d’apport en numéraire, en industrie, en nature et dont l’objet est de fructifier pour
partager les profits et le cas échéant les pertes. Alors que le contrat moudaraba est le contrat de société ayant un objet spécifique qui consiste à mettre en relation un bailleur de fonds (rab almal) et un gestionnaire des fonds( moudarib) en vue de partager les profits conformément à une clé de répartition fixée par les parties au moment de la conclusion du contrat, clause de participation qui doit aussi tenir compte de la règle selon laquelle les pertes pécuniaires ne seront supportées que par le bailleur de fonds 18. Les droits et les obligations des parties dans les deux types de contrats (moucharaka et moudaraba) varient en fonction de la nature de chaque société. Le financement de type moucharaka fait interveni r tous les associés dans la gestion de l’affaire. L’associé non gérant est considéré comme un moucharik passif dont les droits sur le profit est déterminé en fonction de ses apports. Alors pour le moucharik actif ces droits sont définis en toute liberté. La responsabilité des associés dans le contrat de moucharaka est en principe proportionnelle à leur apport. La responsabilité en matière moudaraba est limitée aux apports financiers du « rab almal ». Si tous les associés dans le contrat de moucharaka peuvent diriger la société, seul le moudarib y est habilité à gérer la moudaraba. Les pertes sont supportées par tous les associés dans la moucharaka au prorata de leur 17
Soléne Boustany, l’établissement d’une banque islamique en France, Banque des mémoires, université Paris II, 2010, p
32. 18 Zuhayr OBEIDI, La Banque Islamique – Une nouvelle techn ique d’investissement, T hèse, Beyrouth, Dar ar- Rashad al-islamiyya, 1988 18
participation, mais elles ne seront supportées que par « rab almal » dans la moudaraba (perte de l’apport en numéraire). Le principe de fonctionnement des deux types de contrats de société est le principe de partage des pertes et de profits « principe des 3P ». Le contrat moucharaka est utilisé par les banques participatives dans le cadre d’un crédit participatif pour le financement d’une opération d’acquisition d’un bien immeuble
ou meuble. Alors que le contrat de moudaraba est utilisé principalement dans le cas des projets d’investissement pa rticipatif. Partie II Le contrôle des banques participatives et quelques réflexions sur les enjeux de réussite
En plus du rôle joué par Bank Al- Maghrib dans le contrôle des banques participatives, le Conseil supérieur des Oulémas joue un rôle important dans le contrôle de la conformité de leurs activités par rapport aux règles de la <>. Les caractéristiques techniques des produits des banques participatives ainsi que les modalités de leur présentation à la clientèle sont fixées par circulaire du wali de Bank Al-Maghrib, après avis du comité des établissements de crédit et avis conforme du Conseil supérieur des Ouléma. Les banques participatives peuvent financer leur clientèle à travers tout autre produit dont les caractéristiques techniques ainsi que les modalités de leur présentation à la clientèle sont fixées par circulaire du wali de Bank Al-Maghrib après avis du comité des établissements de crédit et avis conforme du Conseil supérieur des Ouléma. Il existe deux sortes de contrôle : un contrôle de conformité et un contrôle de régularité. A- Le contrôle des Banques participatives
Les banques islamiques, tout comme les banques conventionnelles auront tendance à jouir d'un pouvoir assez important vis à vis des déposants et de jouer un rôle important dans la stabilité du système de paiement. D'où la nécessité de protéger les intérêts des déposants contre tout abus de pouvoir éventuel, des fraudes, de la mauvaise gestion, et des prises de risques excessives. Chose qui peut nuire considérablement à l'instauration d'un climat de confiance et provoquer une instabilité dans le système financier et affecter négativement, par effet de contagion, l'ensemble du système économique. Il en découle la nécessité d'instaurer un cadre réglementaire adéquat, pour garantir la stabilité du système de paiement, de permettre le bon fonctionnement des marchés des 19
capitaux, de favoriser leur développement et de garantir les intérêts des différents acteurs. On distingue un contrôle de conformité ( ) et un contrôle de régularité ( ) 1- Contrôle de mise en conformité
Le contrôle de conformité est exercé par le conseil supérieur des Ouléma. De plus les banques participatives ont l`obligation de mettre en place un comité d`audit. a- Rôle du conseil supérieur des Oulémas
La loi 103-12 précise clairement que le Conseil Supérieur des Oulémas est la seule autorité compétente pour donner un avis de conformité s’agissant de l’activité des
banques participatives et des produits et services de type participatif. Cette démarche traduit la spécificité du Maroc et le distingue des autres pays où la responsabilité des avis de conformité est confiée à des comités dont les membres sont nommés par les institutions bancaires elles-mêmes. Elle présente par ailleurs un avantage certain dans le sens où elle permet d’appliquer le principe d’uni cité du
référentiel religieux au domaine de la finance participative et devrait favoriser une évolution cohérente du secteur. Les prérogatives du Conseil Supérieur des Oulémas consistent à émettre des avis de conformité sur les produits et services offerts par les banques participatives, et ce en application des principales dispositions ci-après : •
L’obligation d’obtenir l’avis de conformité du Conseil Supérieur des Oulémas,
comme condition de création des banques participatives ; •
L’obligation d’obtenir l’ avis de conformité du Conseil Supérieur des Oulémas,
comme condition pour commercialiser des produits ou des services participatifs que ce soit par des banques participatives ou d’autres établissements de crédits
et organismes assimilés ; Les banques participatives adressent, à la fin de chaque exercice social, au Conseil supérieur des Ouléma, un rapport d'évaluation sur la conformité de leurs opérations et activités aux avis conformes du Conseil supérieur des Ouléma précité. b- Obligation d`institution un comité d`audit
Les banques participatives sont tenues de mettre en place un comité d'audit, chargé : •
d'identifier et de prévenir les risques de non-conformité de leurs opérations et activités aux avis conformes du Conseil supérieur des Ouléma;
•
d'assurer le suivi de l'application des avis conformes du Conseil supérieur des Ouléma précité et d'en contrôler le respect ; 20
•
de veiller à l'établissement des manuels et des procédures à respecter ;
•
d'adopter les mesures requises en cas de non-respect avéré des conditions imposées pour la présentation au public d'un produit au sujet duquel un avis conforme du Conseil supérieur des Ouléma a été émis.
Les conditions et modalités de fonctionnem2ent dudit comité d'audit sont arrêtées par circulaire du wali de Bank Al-Maghrib, après avis du comité des établissements de crédit. Les banques participatives sont tenues de communiquer à Bank AlMaghrib, dans les conditions fixées par circulaire du Wali de Bank AlMaghrib, après avis du comité des établissements de crédit, un rapport sur la conformité de leur activité aux dispositions du présent titre. 2- Contrôle de régulation
Bank Al Maghrib exerce un contrôle sur les établissements de crédit, il s`agit d`un pouvoir de reglementation et de suivi. a- Pouvoir de réglementation
D’un point de vue de réglementaire, la loi 103 -12 fait référence à l’élaboration et à l’adoption par Bank Al Maghrib d’une série de circulaires spécifiques régissant le
fonctionnement des banques participatives et détaillant les exigences opérationnelles, fonctionnelles et organisationnelles propres à ce type d’activité, en plus des règles
générales applicables à tous les établissements de crédits tous types confondus. b- le contrôle de respect des règles prudentielles
De même BAM s`assure du respect par les banques participatives de toutes les exigences en termes de règles prudentielles, de standards comptables et d’audit financier, de communication et de reporting, et d’indicateurs de suivi de la conformité. c- l`institution d`un fonds de garantie
La loi Bancaire 103-12 prévoit la création d’un fonds de garantie spécifique aux banques participatives à l’instar de celui déjà en place et qui restera réservé aux banques
conventionnelles et autres établissements de crédit concernés. Ce dispositif devrait permettre de mettre en place les mécanismes nécessaires pour préserver les droits des déposants utilisant ce type de banques et de protéger leurs intérêts, tout en se dotant des moyens pour faire face aux risques de défaillance d’un ou de plusieurs opéra teurs
bancaires participatifs. Ce dernier ne sera constitué que des contributions des banques 21
participatives ; sachant que les opérations financières participatives réalisées par les banques conventionnelles continueraient, elles, à être couvertes par le fonds actuel. Les conditions et les modalités de fonctionnement de ce Fonds sont arrêtées par circulaire du wali de Bank Al-Maghrib, après avis du comité des établissements de crédit et avis conforme du Conseil supérieur des Ouléma. B- les enjeux de réussite des banques participatives au Maroc
A l’heure actuelle, tout le monde s’intéresse à la finance islamique : Gouvernement,
investisseurs, chercheurs, épargnants,... tous ces intervenants ont de grandes attentes par rapport à la finance islamique. En effet, faut-il entreprendre des mesures et assurer de bonnes conditions pour garantir la réussite de cette jeune industrie. Nous pouvons en citer principalement sans prétendre être exhaustifs les points suivants : ✓
Définition d’une stratégie globale pour la promotion de l’industrie financière
islamique à travers les différentes composantes du système: banques, compagnie (Takaful), fonds d’investissement… avec une implication des pouvoirs publics dans
cette stratégie, notamment la banque centrale. ✓
La préparation des différents acteurs (politiques, économistes, cadres bancaires,
Oulémas, …) par une formation adéquate dans les divers domaines de la finance
islamique, tant sur le plan technique que charaïque afin de renforcer leurs compétences. ✓
L’encouragement des ba nques réticentes par la mobilisation des subventions, de
récompenses et de protection contre la concurrence déloyale. ✓
La nécessité de se conformer aux règles, normes et standards définis par les
organes de contrôle et de régulation tels que l’AAOIFI, le CIBAFI, IICRA… ✓
La nécessité d’éviter de transposer des expériences toutes prêtes d’autres pays
sans tenir compte des spécificités et du contexte local. ✓ Adoption
d’un marketing incitatif et lancement de compagne de sensibilisation de
l’importance de ces produits dans le dynamisme économique et social du pays, en
utilisant tous les médias disponibles; ✓
Et en fin l’harmonisation de cette loi avec les autres textes qui constituent
l’ossature du droit positif marocain (code de commerce, DOC, la loi 31 -08 sur les mesures de protection du consommateur…) ✓
une autre contrainte de la finance islamique en général, réside dans la faible
liquidité de ses produits qui sont obligatoirement adossés à des actifs tangibles. Le marché est donc peu profond. De plus, la plupart des banques islamiques opèrent 22
dans un environnement où les marchés interbancaires et monétaires islamiques sont inexistants ou sous-développés. La majorité des emprunts et des facilités des Banques Centrales ne s’accommodent donc pas avec la Charia. Ainsi, en raison de leur accès limité au marché interbancaire islamique et aux facilités de prêteur en dernier ressort, les banques islamiques doivent “assurer” elles-mêmes leurs activités et se prémunir contre les imprévus en conservant d’importantes liquidités. ✓
La finance islamique a des implications importantes pour la politique fiscale. Les régimes fiscaux préfèrent en général le financement par l’endettem ent au financement par les fonds propres. Il est essentiel d’établir des conditions équitables d’imposition des transactions financières islamiques, faute de quoi elles subiront un handicap concurrentiel. Les instruments des banques centrales présentent des lacunes en ce qui concerne la gestion des banques islamiques. Il est essentiel d’élargir la gamme des instruments conformes à la charia et d’établir des marchés liquides. Le sous-développement des filets de sécurité,
notamment l’absence de systèmes de garantie des dépôts conformes à la charia et de facilités de prêt en dernier ressort, entrave la finance islamique. Les faibles taux d’alphabétisation et le nombre plutôt faible de spécialistes de la charia font aussi obstacle à son développement. ✓
Un des handicaps majeurs des banques islamiques et de leurs autorités monétaires est la pénurie relative d’instruments et de marchés monétaires conformes aux préceptes de la charia. Cela restreint l’efficacité de leur gestion des liquidités, les force à conserver plus de trésorerie que nécessaire et les empêche d’employer pleinement les fonds qui leur sont confiés pour le plus grand profit de déposants et de la macroéconomie de leur pays.
23
CONCLUSION
La finance islamique représente une bonne alternative à la finance conventionnelle. L’industrie des services financiers islamiques est en plein essor dans le monde, elle
attire les institutions financières de tous azimuts. La taille de cette industrie a largement dépassé les 1000 milliards USD en 2011, et cette croissance exponentielle est loin de s'estomper. Il ne s’agit pas là d’une mode, ou du fruit d’un contexte politique particulier, mais plutôt d’un système alternatif venant compléter, et non se substituer
au système conventionnel, offrant des opportunités po ur le financement de l’économie, la relance de l’emploi, la lutte contre la pauvreté, l’amélioration des conditions de vie des citoyens. Devant l’expansion et le rôle primordial de cette jeune industrie dans le dynamisme économique et social, le Maroc n’es t pas resté les mains croisées, il a
introduit en 2014 une nouvelle loi bancaire qui a institué un cadre législatif pour les banques participatives. Ainsi, avec la création de Casablanca Finances City, notre pays a l’ambition de devenir un acteur régional de référence de la zone, et à revoir son
positionnement. Pour accompagner cette ambition, et accélérer le rythme de développement de la finance islamique au pays, les autorités monétaires ont décidé, tout récemment, d’autoriser la création de banques islam iques dites, toutefois,
participatives. Ces futures banques proposeront à leurs clients des produits en adéquation avec la Charia. Cependant la commercialisation de ces produits alternatifs au Maroc va rencontrer plusieurs difficultés, les consommateurs, pour des questions de pouvoir d’achat, n’ont pas pu se donner à cette nouvelle industrie. Toutefois, la majorité écrasante d’entre eux (46%), espère avoir des produits conformes aux préceptes de l’Islam, sans pour autant être chers. Par conséquent, Il sera intéressant de suivre avec
attention l'évolution de la finance islamique au Maroc. Va-t-elle connaitre un succès? Va-t-elle attirer des investisseurs des pays du Golfe ? Les clients marocains vont – il investir dans les produits offerts par les banques participatives ? Quels effets vont créer ces nouveaux produits dans l’économie nationale ?
24
BIBLIOGRAPHIE
Ouvrage ➢
Geneviève Causse-Broquet, La finance islamique, 2e édition, 2012
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M. BOUDJELLAL, Le système bancaire islamique, aspects théoriques et pratiques, Institut international de lapensée islamique, 1998,
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Nayla COMAIR-OBEID, Les contrats en droit musulman des affaires, éd. Economica, 1995 SANHOURY A., les sources du droit dans le fiqh islamique, al wassat fi sharh al qanoun al madani, 1960, Abu Muhammed Abdellah Ibn Abi Zayd Al Qayrawani , la Rissala ou Epitre sur les éléments du dogme et de la loi de l’Islam , selon le rite malakit, neuvième édition 1990,
➢
Omar El Kettani, Ethique et entreprise des banques islamiques, cadre théorique et expérience pratique, 1992
Webographie ➢ ➢ ➢
www.memoireenligne.com http://www.institut-numerique.org http://fr.financialislam.com
Séminaire ➢
Organisé par l'Institut islamique de recherches et de formation et la banque Al Baraka mauritanienne islamique « BANQUE ISLAMIQUE DE DEVELOPPEMENT, Introduction aux techniques islamiques de financement » 5-9 décembre 1992
Thèse et mémoire ➢
Ibrahim Zeyyad « le cadre juridique français des opérations de crédit islamique » Université de STASBOURG, P526
➢
Zuhayr OBEIDI « La Banque Islamique – Une nouvelle technique d’investissement » Beyrouth, Dar ar- Rashad al-islamiyya, 1988
➢
Soléne Boustany, l’établissement d’une banque islamique en France, Banque des mémoir es, université
Paris II, 2010 Cours ➢
S. JAHEL, cours magistral paris II Panthéon Assas, 1987 1988, rapporté par A. Abi Haidar
Dictionnaire ➢
LE PETIT LAROUSSE ILLUSTRÉ, Librairie Larousse, (1987)
➢
Dictionnaire Larousse arabe, Paris, 1987, p571
25
ANNEXE
Ces circulaires concernent la finance participative dans certains aspects qui peuvent sembler relever du détail technique, mais dont les implications sont déterminantes pour le futur de l’industrie au Maroc et peut être même en Afrique, le Maroc ayant l’ambition
de devenir un hub financier africain. En préambule, il convient de relever que la première circulaire établit que la récupération de la marchandise peut être validée par »al qabd al hukmi ». En clair, comprendre qu’il suffit de signer un papier pour valider complètement un t ransfert de
propriété, et de re-signer un autre papier une minute plus tard pour re-transférer la propriété. D’un point de vue boursier, cela permet au day trading et au trading à haute fréquence, pas encore d’actualité, d’entrer de plein pied dans les tra nsactions
financières participatives. Cette position du CSO reviendra certainement pour les marchés financiers. A l’échelle des banques, avec cet avis, le métier n’entamera pas de
mutation fondamentale. 1La circulaire n°1/W/17 définit les spécificités techniques des produits Ijara, Mourabaha, Moucharaka, Moudaraba, Salam, ainsi que les modalités de leur présentation à la clientèle. Murabaha
concernant la Murabaha, elle ne peut porter sur des devises, qui doivent
donc être payées au comptant. Le Forex est donc globalement mis à la porte pour les banques participatives. A rebours, la décision n’est pas valable pour l’or et l’argent, contrairement aux avis de l’Académie internationale du fiqh et de l’AAOIFI. Il sera donc possible, au Maroc, de vendre de l’or et de l’argent à terme. Les biens achetés par
une murabaha, eux, auront des prix définitifs. Ainsi, la révision à la hausse du prix n’est pas possible. Quid des pénalités de retard? Elles font leur apparition dans l’article
9, à travers des dommages que la banque peut réclamer et donc le plafond sera fixé par BAM. Ces dommages doivent être réels et documentés. Si le client choisit de faire un RPA (remboursement par anticipation), la banque n’est contractuelle ment pas tenue de
lui accorder une remise, vu que le prix est définitivement fixé. Elle peut pour autant pratiquer cette remise de manière inconditionnelle et unilatérale (Article 7). Le bien objet de Murabaha ne peut faire l’objet d’un rachat avant la fin des paiements. Il ne doit
pas non plus être racheté pour être revendu afin de procéder à un rééchelonnement de
26
dette. Les montages destinés à répliquer certains procédés d’endettement communs en
Malaisie sont ici écartés. Concernant la Murabaha au donneur d’ordre, il est important de relever le point lié à la promesse contraignante, à l’instar de la majorité des banques islamiques dans le
monde. La promesse devient contraignante dès lors que la banque a acquis le bien (article 11). Il sera également question du »haamish al jiddiyah » qui sera un montant prélevé lors de la formulation de la promesse et qui servira à combler d’éventuelles pertes subies par la banque en cas de rétractation du client sur l’achat qu’il a promis.
Ces pertes ne pourront en aucun cas dépasser le préjudice subi (article 13). La nouveauté est que même le client peut réclamer réparation si la banque lui fait subir un préjudice. Ces opérations doivent se tenir en 3 actes distincts, et la promesse formulée par le client ne saurait être aussi formulée par la banque et devenir mutuellement contraignante (article 14). En point d’honneur, relevons l’article 16 qui mentionne qu’aucune opération ne pourrait avoir lieu si l’objet d’utilisation des fonds ou des biens
et services est illicite (ou illégale). Cela dépendra de comment doit-on comprendre »mashroo ». Une telle mesure oblige les banques participatives à surveiller de près les activités qu’elles financeront, et la destination des biens qu’elles loueront (l’ijara porte la même norme) et vendront. Ijara
en parlant d’ijara, il est utile de noter que l’article 18 ouvre la voie au loyer
variable, à condition que l’indice de référence de cette variation soit mentionné dans le contrat et que le plafond et le palier soient connus. L’ijara ne d érogeant pas aux principales règles du CSO, elle pourra aussi faire l’objet d’une promesse contraignante formulée par le client (article 24), de même qu’un »haamish al jiddiyah » (article 25). Il
est à noter que la vente doit avoir lieu dans un contrat sé paré en cas d’ijara muntahiya bittamlik (article 28). En termes de procédures, la banque pourra donner une procuration (wakala) à son client pour récupérer le bien qu’elle aura acquis et qu’elle lui
louera immédiatement, auprès du fournisseur initial (article 30), une mesure souvent controversée en orient. Musharaka et Mudaraba : venons-en aux produits participatifs, par essence, que
sont la
Musharaka et la Mudaraba. Ce qui attire l’attention dans la première avec l’article 40, c’est l’impossibilité dans le cadre d’une Musharaka dégressive (souvent utilisée dans l’immobilier comme alternative à la murabaha) de promettre le rachat ou la vente des
parts, et encore moins à un prix prédéterminé, « avant la signature du contrat musharaka ». Cette précision est troublante dans la mesure où elle implique que ce sera 27
possible juste après la signature du contrat, avec des incidences risquées en termes de conformité. Salam : le
cinquième et dernier contrat évoqué par le circulaire est le contrat Salam,
l’Istisnaa étant reporté sine die. La première surprise vient de l’article 56 qui permet de procéder au contrat salam sur l’or et l’argent, dans le même esprit que le contrat murabaha sur cette orientation. Une orientation qui fera couler beaucoup d’encre très
certainement, tant elle déroge aux normes connues jusqu’ici. Le contrat salam peut également porter sur les biens manufacturés assez communs et très disponibles (modèles standards de téléphones, de voitures…), selon l’article 59. La banque aura ici
également le droit de donner procuration à son client pour revendre le bien objet du salam directement après son achat auprès du fournisseur (article 69), en phase avec la question du »qabd hukmi ». Cette circulaire est conclue par l’interdiction de la transaction »al iina » très en vogue jusqu’à 2013 en Malaisie, et l’interdiction du tawarruq organisé (article 72), interdit par l’académie internationale du fiqh en 2009, mais très pratiqué par certaines banques du
Golfe et surtout en Malaise. Cette dernière transaction est un outil d’endettement à grande échelle, et de levier dans le cadre des marchés financiers. Sa mise à l’écart est
salutaire. Subtilement, le terme organisé implique que le tawarruq classique sera possible. 2-
La circulaire n°2/W/17 concerne les comptes d’investissement. Ces derniers sont des comptes de dépôt de clients qui sont réinvestis en conformité avec la sharia. Contrairement aux comptes d’épargne, ils peuvent générer pour le déposa nt des profits
mais aussi des pertes liées à ces investissements. Ils peuvent être restreints à un segment ou secteur précis, ou non restreints (article 5). Il est à relever que la mesure est tellement nouvelle que BAM a demandé (article 12) aux banques d’ écrire ces
éléments en caractères plus gros que le reste du contrat! Précisons que les pertes ne peuvent être couvertes par des mécanismes tels que les dons de tiers (article 18), ce qui est une bonne nouvelle pour le marché des sukuk, qui devrait s’aligne r sur cette vision
retenue par le CSO. Une disposition qui est, pour le coup, bien originale dans le contexte des pratiques actuelles en finance islamique.
28
