Seminário VII – VII – ICMS ICMS Aluno: Chicharito do Sertão
1. Construir a(s) regra(s)-matriz(es) do ICMS – ICMS – Mercadorias Mercadorias e do ICMS – ICMS – Importação. Importação. ICMS - Mercadorias Material: Realizar operações relativas à circulação de mercadorias, com alteração da titularidade do bem, não se
configurando meramente por circulação corpórea. Espacial: Território Estadual da operação previstos nas alíneas do art. 11 da Lei Complementar n. 87, como o
estabelecimento onde se encontre o bem no momento da ocorrência do fato gerador. Temporal: No momento em que ocorrer uma das hipóteses previstas nos incisos do art. 12 da Lei Complementar n.
87, como o momento da saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte. Pessoal: Contribuinte (sujeito passivo) é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em
volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria. E o sujeito ativo é o Estado do domicilio ou estabelecimento do destinatário de mercadoria. Quantitativo: Valor da operação da circulação da mercadoria, com alíquota variável conforme cada Estado.
ICMS - Importação Material: Importar mercadoria do exterior. Espacial: Território nacional. Temporal: O momento em que se verifica a concretização da operação de importação, ou seja, no instante da entrada
no país de mercadoria adquirida fora do território nacional, com ânimo de permanência. Pessoal: O Sujeito Ativo é o Estado ou DF onde estiver situado o domicílio do ou estabelecimento do destinatário da
mercadoria. O Sujeito Passivo é o importador que pratica tal operação (Sujeito Passivo). Quantitativo: Valor da operação da circulação da importação, com alíquota variável conforme cada Estado.
2. O valor dos descontos incondicionais e das bonificações integra a base de cálculo do ICMS? E o acréscimo correspondente ao financiamento realizado pelo próprio alienante nas vendas a prazo? (Vide anexo I).
Em regra os descontos incondicionais não integram a base de cálculo do ICMS, uma vez que ela é aferida pelo valor da operação. Como a bonificação não possui valor, se constituindo como um incentivo ao comprador das mercadorias, ela não pode compor a base de cálculo. Importa destacar, outrossim, que nas operações de ICMS, os descontos incondicionais e as bonificações integram a base de cálculo do ICMS, exceto se for comprovado que o desconto foi repassado para o contribuinte final. Quanto ao acréscimo correspondente ao financiamento realizado pelo próprio alienante nas vendas a prazo, firmou-se o entendimento no sentido de ser constitucional tal inclusão, uma vez que a venda a presa é uma
modalidade de negocio jurídico em que o vendedor oferece ao comprador o pagamento parcelado do produto, com um acréscimo ao preço final, o qual se incorpora ao preço da mercadoria. 3. O Estado de Tocantins, sem amparo em convênio do CONFAZ concede regime especial (mediante lei) a determinadas empresas, outorgando créditos de 2% toda vez que houver operações interestaduais relativas à circulação de determinadas espécies de mercadorias. O destaque na nota fiscal correspondente à remessa de mercadoria de Tocantins para São Paulo é de 12%, no entanto, o Estado de São Paulo aceita somente 10% (12% – 2%) e lavra auto de infração sobre os 2%. Pergunta-se: Pode o Estado de São Paulo vedar aos contribuintes, destinatários de mercadorias provenientes de Tocantins, o aproveitamento integral do ICMS destacado na nota fiscal por ser o remetente beneficiário de incentivo fiscal sem amparo em convênio do CONFAZ, mesmo sem a respectiva declaração de inconstitucionalidade do benefício? (Vide anexos II a IV).
Importante destacar que não cabe ao Estado de São Paulo vedar aos contribuintes, pois não possui competência para declarar ilegalidade de ato preferido por outro Estado, uma vez que estaria invadindo a competência que é reservada ao poder judiciário, além de agredir o princípio da autonomia dos entes federados. É permitido ao Estado de São Paulo apenas contestar a constitucionalidade, por intermédio dos meios jurídicos pertinentes, dos benefícios fiscais concedidos sem previsão em convênio interestadual. 4. Quais foram as principais modificações trazidas pela Emenda Constitucional n. 87/15? Há alguma inconstitucionalidade nas aludidas alterações? Quais foram os seus efeitos sobre a substituição tributária e sobre a Resolução do Senado n. 13/12?
Com base nas alterações estabelecidas pelo Convênio ICMS nº 152/15 que trouxe substancial alteração no Convênio ICMS nº 93/15, foi modificada a sistemática da operação inerente a forma de cálculo e recolhimento do imposto por diferencial de alíquota na venda para consumidor final conforme reza a Emenda Constitucional nº 87/15. A discussão acerca da partilha do ICMS é antiga e se fez presente com a publicação do Protocolo ICMS nº 21/11, na qual os Estados signatários do referido Protocolo passaram a exigir em 01/05/2011, em favor da Unidade Federada de destino da mercadoria ou bem, a parcela do ICMS devida na operação interestadual em que o consumidor final adquirisse mercadoria ou bem de forma não presencial por meio de internet, telemarketing ou showroom. Dessa forma, nas operações interestaduais entre as Unidades Federadas signatárias do referido Protocolo, o estabelecimento remetente, na condição de substituto tributário, seria o responsável pela retenção e pelo recolhimento do ICMS, em favor da Unidade Federada de destino, relativo à parcela do imposto. Observamos que os Estados do Sul e do Sudeste não eram signatários do Protocolo ICMS nº 21/11, contudo, ainda que a mercadoria ou bem fosse remetida por contribuinte estabelecido em Unidade Federada não signatária do referido Protocolo, o imposto era igualmente exigido por ocasião de seu ingresso na Unidade Federada signatária. A norma citada gerou centenas de ações judiciais e, por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou em conjunto, em 17/09/2014, as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) nº 4.628 e 4.713 e declarou a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS nº 21/11
Logo, a Emenda Constitucional nº 87/15, publicada no Diário Oficial da União de 17/04/2015, alterou o art. 155 da Constituição Federal/88 e inclui o art. 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias a fim de corrigir distorções na arrecadação do ICMS sobre mercadorias e serviços vendidos à distância. Insta salientar que a aludida Emenda Constitucional aplica-se também na operação presencial destinada a não contribuinte situado em outro estado, quando ocorrer a entrega da mercadoria pelo remetente. O Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por meio do Convênio ICMS nº 93/15, publicado no DOU de 21/09/2015, regulamentou no âmbito do território nacional as alterações impostas pela Emenda Constitucional nº 87/15 quanto à partilha do diferencial de alíquotas do ICMS nas operações e prestações que destinem mercadorias e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outro Estado. 5. Em que consiste a não-cumulatividade do ICMS? Pode a legislação infraconstitucional estabelecer critérios não previstos na Constituição Federal para o aproveitamento de créditos? O contribuinte “A” adquire insumos da empresa “B” e se credita do imposto incidente na operação para futura compensação com seus débitos de ICMS. Anos depois, a empresa “B” é considerada “inidônea” pelo fisco estadual, resultando na edição de um “ato declaratório de inidoneidade” com efeitos extunc. Consequentemente, o Estado notifica o contribuinte “A” para estornar todos os créditos aproveitados na operação. Esse procedimento do Fisco encontra amparo na Constituição Federal? (Vide anexos V, VI e VII).
Deve-se entender que a partir de não-cumulativo, o tributo que permite o creditamento do valor pago em razão do imposto em operação anterior para compensação com débito futuro do mesmo, eis que, o ICMS é tributo cujo ônus é indireto, logo, arcado pelo consumidor final. A não-cumulatividade é oriunda do art. 155, §2º, I, da Carta Magna, o qual restou reproduzido e pormenorizado no art. 19 da Lei Complementar nº 87/96. Segundo o artigo em comento, “o imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado”. Ou seja, não há como a legislação infraconstitucional limitar os créditos. É que, fosse a intenção do contribuinte, o qual dispunha de poder ilimitado para estabelecer quaisquer limitações que quisesse, preferiu deixar consignada apenas uma, quais sejam, os casos de isenção e não incidência. Desde logo se percebe que tais são as únicas possibilidades de limitação ao creditamento, posto que, qualquer outra limitação realizada pelos Estados com suposto supedâneo no poder concorrente para legislar sobre direito tributário, será inconstitucional. Entendemos que o procedimento do Fisco não encontra guarida na Constituição, pelo contrário, a viola ferindo-a. Não raro vislumbra-se na prática tentativas do fisco de desconstituir relações jurídicas efetivamente ocorridas em razão da suposta inidoneidade do fornecedor. Em tais casos, o que comumente ocorre é que a declaração de inidoneidade leva como pressuposto a data em que a empresa que gerou o crédito deixou de cumprir com suas obrigações principais ou acessórias, ou mesmo, alterou sua sede comercial sem comunicar tal fato ao setor de cadastro da repartição, fato que, motiva a publicação de expediente com data retroativa reconhecendo a inidoneidade da empresa que gerou o crédito tomado pelo contribuinte em operação posterior.
Ocorre que, ao assim se fazer, se permite a retroação de determinado ato, em detrimento do ato jurídico perfeito, o qual como se sabe, não pode ser prejudicado! Tanto é assim que, o Colendo STJ editou a Súmula 509 (Anexo IV), a qual regula que, “é lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declara inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda”. E verifica-se ainda pelo Anexo V, justamente para preservar o ato jurídico perfeito, pois, como não poderia deixar de ser, o ato não pode retroagir no tempo para causar prejuízo à terceiros, caso seja possível comprovar a efetiva ocorrência da operação. Afinal de constas, ao passo que a boa-fé é presumida, a má-fé deve ser comprovada pelo Fisco. Vale dizer que, no caso de o documento fiscal fornecido adequar-se ao formato previsto em Lei, inclusive com o destaque do valor do tributo constante do mesmo, bem como ser possível confirmar a realização da operação nele descrita, o crédito tomado terá plena validade. Por fim, o caso do Anexo VI demonstra que, caso não seja possível demonstrar a efetiva realização da operação mercantil por meio dos competentes assentos ficais, poderá prevalecer eventual necessidade de estorno do crédito, com o consequente pagamento do tributo eventualmente gerado em função do mesmo, sob pena de autuação, o que em nosso particular entendimento enseja distinção de critério e coerência, mormente haja vista que como dito alhures, a forma correta de lidar com tal fato não é a limitação do crédito, tampouco a glosa de crédito tomado pelo contribuinte, mas sim, o ataque à constitucionalidade da Lei de outro ente político.
6. A importação de equipamento por meio de negócio jurídico denominado leasing por si só, consubstancia hipótese de incidência de ICMS? E a importação de um avião feita por pessoa física por meio de um leasing internacional é passível de incidência de ICMS? As conclusões se alteram caso o leasing seja “operacional” ou “financeiro”? (Vide anexos VIII e IX).
O ICMS não pode incidir sobre o arrendamento mercantil, leasing. É que nele não há circulação jurídica da mercadoria, com a transferência do seu domínio. Ou seja, inexiste venda de mercadoria, mas, apenas, um contrato, pelo qual uma parte dispõe-se a adquirir, de terceiro, a pedido de outra parte, bens, para serem utilizados por prazo determinado. Em tal contrato, a arrendatária assume o compromisso de, mediante certa remuneração, utilizar o bem, tendo o direito, a final, isto é, esgotado o prazo pactuado, devolvê-lo, adquirir-lhe a propriedade ou renovar a avença. Também não é possível a incidência do tributo sobre arrendamento mercantil de leasing internacional feito por pessoa física na operação de importação de avião. Apesar da EC 33/01 permitir a incidência, a referida operação não se encaixa na regra matriz constitucional originalmente traçada. Tal entendimento também criaria uma diferenciação entre as operações realizadas no Brasil e no exterior, o que não se pode admitir, sob pena de violação ao princípio da igualdade. Em nenhum tipo de leasing ocorre a incidência do ICMS, salvo se houver antecipação do valor do pagamento do valor residual previsto no contrato de leasing.
7. Empresa “A” vende para a empresa “B” lote de computadores. A mercadoria adquirida por “B” sai regularmente da empresa “A”, mediante transporte efetuado pela empresa “C”, contratada diretamente pela empresa “B”. Ocorre que, no curso dessa operação de transporte, a mercadoria é roubada. “A” argumenta que, como não houve a tradição da mercadoria para “B”, não se operou a efetiva circulação jurídica da mercadoria. Pergunta-se: é devida essa cobrança de ICMS em relação à empresa “A”? E se o ICMS foi “pago antecipadamente”, cabe restituição? Em caso positivo, para quem?
Entendemos que não pode haver tributação. Segurança é dever do Estado. Se a mercadoria foi furtada, presume-se a desnecessidade de quitação de quaisquer tributos por quem quer que seja, pois, a responsabilidade pelo fornecimento de condições de segurança para exercício de atividade comercial é do Estado. Portanto, a cobrança de ICMS em face de “A” em que pese ser a princípio procedente, mormente em razão de o momento do nascimento da obrigação tributária ser o da saída do estabelecimento do comerciante, não incidiria o tributo no caso previsto nesta questão, pois, não pode o contribuinte arcar com o ônus gerado pela incompetência do Estado de fornecer segurança aos seus cidadãos. Inclusive, há Estados que, preveem expressamente a dispensa da incidência do tributo no caso de furto, roubo ou extravio, desde que, não tenha sido tomado crédito, e/ou, que caso assim tenha ocorrido, que ocorra o estorno. É bom que se diga que, para Roque Antônio Carrazza, “a saída da mercadoria do estabelecimento comercial, industrial ou produtor não é a hipótese de incidência do ICMS, como pretendem alguns, mas, apenas, sei aspecto temporal. É apenas o átimo em que a lei considera ocorrida a hipótese de incidência do ICMS”. 8. Empresa sediada no Espírito Santo importa mercadorias através de Foz do Iguaçu. Estas mercadorias são destinadas direta e fisicamente a estabelecimento paulista. Considerando o disposto no art. 155, § 2º, IX, “a”, da Constituição Federal e no art. 11, “d”, da Lei Complementar 87/96, responda (vide anexo IX): a) Para definição dos sujeitos ativo e passivo do ICMS incidentes nas operações de importação, o que se deve entender por “destinatário físico” e “destinatário jurídico” na acepção utilizada pelo STF?
Por destinatário físico deve ser entendido aquele ao qual a mercadoria importada será remetida. Isso porque, o Egrégio STF tem entendimento consolidado no sentido de que o ICMS é devido ao Estado no qual está localizado o destinatário jurídico da mercadoria, não ao do destinatário físico, que, no caso de importação intermediada, via de regra por uma trading company, é o estabelecimento no qual se deu a entrada da mercadoria. Aliás, por oportuno, do voto proferido pelo Ministro Carlos Britto, colhe-se “quando a operação se inicia no exterior, o ICMS é devido ao Estado em que está localizado o destinatário jurídico do bem, isto é, o importador”. Enquanto que o destinatário jurídico será sempre aquele no qual as mercadorias ingressam fisicamente. b) Na sua opinião, quem deve ser considerado os sujeitos ativo e passivo? Fundamente.
Acredito que os sujeitos ativos e passivos serão Estado e contribuinte no qual se localiza o estabelecimento do importador da mercadoria, na medida em que “é irrelevante, para fins de incidência de ICMS, que
as importações sejam feitas por conta e ordem ou por encomenda de terceiro. Sempre a incidência dar-se-á na Unidade Federada onde se dá a entrada física da mercadoria no estabelecimento do importador”. Logo, percebo que no caso do exercício o tributo seria devido no local do estabelecimento do importador onde se deu a entrada da mercadoria, que, cremos que seja o Espírito Santo, deste modo, nada impede que a empresa possua filial em Foz do Iguaçu, caso em que, o tributo seria devido ao Estado do PR. Já o sujeito passivo será o importador, contribuinte capixaba.
c) Se a importação tivesse sido efetuada na modalidade de “importação por conta e ordem de terceiro” ou “por encomenda” (importador capixaba e adquirente paulista)?
Prevejo que não há nenhum sentido em se fazer distinção entre as modalidades de importação por conta e ordem e encomenda, posto que em ambos os casos, o imposto será devido no local do estabelecimento do importador, local no qual se entende que, ocorre a entrada física das mercadorias. Data de entrega: 08 de julho de 2017.
