APUNTES SOCIOLOGÍA JURÍDICA MAESTRO: Rafael Márquez Piñero.
Si observamos los trabajos que se han realizado en México sobre Sociología Jurídica, nos encontraremos con una gran escasez de estudios monográficos no obstante la obra del maestro Luís Recaséns Fiches, que marco una época en nuestro país, es decir, “Vida Humana, Sociedad y Derecho”, cuya primera edición apareció en México en el año 1940 y en 1952.
El único autor mexicano que ha abordado varios temas de sociología jurídica el conocido tratadista Jorge Sánchez Azcona, “Normatividad Social en el año 1989”, en el cual examina varias vinculaciones de la realidad social con la normativa jurídica, jurídica, en sus enfoques enfoques antropológic antropológicos os y de estructura estructura social, así como como en su evolución histórica y sus relaciones con el Estado moderno.
Pero examinaremos la obra del maestro Rafael Márquez Piñero; el cual Realiza un examen agudo de los complicados problemas relativos a la delimitación del campo de estudio de la sociología sociología jurídica jurídica , no sólo en relación relación con la sociología sociología general sino también en otras disciplinas que poseen un objeto de estudio similar, como filosofía del derecho, jurística sociológica, etiología jurídica, antropología jurídica y sociología política, todos los estudios enfocados al análisis del fenómeno jurídico y difícil de delimitar.
También También se analiza la “dogmática “dogmática jurídica”, y el examen sociología sociología de las normas jurídicas, incluyendo por supuesto el examen de la “jurisprudencia sociológica”, y el normativismo lógico de origen kantiano que llegó a su máxima expresión con las ideas de Hans Kelsen.
LA SOCIEDAD
Maestro Sociólogo; J.J. Nodarse
El hombre siempre ha vivido en grupos más o menos numerosos, desde la familia al Estado Nacional. El ente aislado, solo en los orígenes de la especie, es una abstracción hipotética que nunca ha existido. La asociación es un fenómeno constante en la especie humana; pero la persistencia de este hecho no quiere decir, necesariamente, que la sociedad sea instintiva en el hombre. La cuestión de si ella es producto del instinto o se ha desarrollado como hábito ha sido muy debatida; pero parece mejor fundada la opinión de que constituye un tipo de conducta adquirida; una especie de compromiso impuesto por las circunstancias vital, entre los impulsos primitivamente egoístas del hombre. En realidad, es en el seno de la familia donde el hombre se hace un ser sociable, por el desarrollo de los hábitos correspondientes, es decir, desarrolla así los hábitos de sociabilidad que constituirán su segunda naturaleza. La familia es, sin duda la formación básica de la sociedad humana, Su origen biológico, como algunas de sus esencias funciones, y como institución biológica la fami famililia a llev lleva a la perp perpet etua uaci ción ón de la espe especi cie, e, no sól sólo en el sent sentid ido o de la multiplicación material de los individuos, sino en cuanto regula las obligaciones de la pareja progenitora con los hijos y asegura así la supervivencia de éstos. La asistencia familiar es imprescindible al ser humano durante un largo periodo de tiem tiempo, po, porqu porque, e, como como ante antess diji dijimo mos, s, el homb hombre re es el más más desva desvalilido do de los los animales en el momento de su nacimiento y en gran parte de su infancia. De aquí que la familia resulte una institución biológica indispensable para la super supervi vive venci ncia a del del infa infant nte e huma humano no y, por por tant tanto, o, de la espe especie cie mism misma. a. En la form formac ació ión n del del cará caráct cter er pers person onal al y el desar desarrol rollo lo de la soci sociab abililida idad, d, la fami famililia a desempeña un papel de primordial importancia, La familia constituye, también el vehículo trasmisor por excelencia de la herencia cultural en el aspecto normativo y regulador; costumbres, modales personales, sentimientos morales, devociones y lealtades; que se encaminan, sobre todo, a mantener la armonía interna del grupo, evitando disentimientos y desviaciones de lo establecido y secularmente admitido como bueno y socialmente conveniente.
EL UNIVERSO CONCEPTUAL DE LA SOCIOLOGÍA:
Señala Max Weber, que la sociología construye “conceptos-tipo” y se esfuerza por encontrar reglas “generales” del acontecer. Frente a la historia, que pretende un análisis y concatenación causal de las personalidades, estructuras y acciones individuales estimadas culturalmente importantes, la construcción conceptual de la sociología halla su material paradigmático de manera fundamental, aunque no exclusiva, en las realidades de la acción consideradas también importantes desde el ángulo histórico. Al igual que en toda ciencia generalizadora, agrega el ilustre profesor teutón, los conce concept ptos os de la soci sociol ologí ogía a tiene tienen n que que ser ser rela relatitiva vame ment nte e “vací “vacíos os”” fren frente te a la concreta realidad de lo histórico. Como contrapartida se registra una acentuada univocidad entre sus conceptos, la cual se consigue adecuando de manera óptima el sentido de éstos. A su vez, esta adecuación de sentidos puede lograrse de manera más plena por medio de conceptos y reglas racionales(racionales en funció función n de valores valores o conforme conforme a fine0s fine0s). ). Sin embarg embargo, o, la sociol sociologí ogía a intent intenta, a, igualmente, aprehender fenómenos irracionales (místicos, proféticos, afectivos, etc), mediante conceptos teóricos adecuados por su sentido. Pero en todos los casos, tanto racionales como irracionales, la sociología toma distancia de la realidad, y sirve para el conocimiento de ésta en la medida en que, mediante la indicación del grado de aproximación de un fenómeno histórico a uno o varios de estos conceptos quedan tales fenómenos conceptualmente ordenados. Un mismo fenómeno fenómeno histórico, sigue sigue Weber , puede ser ordenado por uno de sus elem elemen ento tos, s, por ejem ejempl plo, o, como como “feu “feudal dal”” por por otro otro como como “ patri patrimo moni nial al”, ”, como como “burocrático” por alguno más. Ahora bien, para que las distintas palabras utilizadas en el ejemplo del maestro Weber, expresen algo unívoco, la sociología debe construir por su parte tipos puros puros (ideal (ideales), es), raciona racionales les o irracio irracionale nales, s, que manifi manifiest esten en en sí mismos mismos una adecuación de sentido lo más plena posible.
Además de estos tipos ideales, la sociología se vale también de los llamados tipo tiposs-pro prome medi dio, o, cime ciment ntado adoss en el géner género o de los los denom denomin inado adoss empí empíri ricos cos-estadísticos. No obstante conviene puntualizar que en la sociología la construcción de tipos-promedio unívocos sólo puede darse cuando se trate de diferencias de grado entre acciones cualitativamente semejan por su sentido. Resulta conveniente precisar, en función de lo ya expuesto, que la sociología no se ocupa de hechos o sucesos singulares singulares sino que trata de conceptos generales, generales, de tipos tipos,, de regul regulari aridad dades es y del del funci funciona onami mien ento to de la reali realidad dad socia social;l; por consiguiente, no consiste en la descripción de acontecimientos determinados y part partic icul ulare ares, s, sino sino en el estud estudio io de la real realid idad ad soci social al en su caráct carácter, er, en su estructura y en su funcionalidad. Parecería, pues, que la distinción entre lo histórico y lo sociológico quedaría perfectamente delimitada si se considera el primer aspecto en referencia a lo creat creativ ivo, o, lo indi indivi vidu dual al,, lo únic único o y el segu segundo ndo en refer referen enci cia a a lo repet repetititiv ivo, o, enmarcado en lo estructural. Sin embargo el asunto ofrece mayor complejidades firma que en la historia historia se cuenta que han pasado muchas muchas cosas, sin saber con claridad a quién le han pasado, en la sociología se ubican ciertos hechos pero sin tomar en consideración que han ocurrido, es decir, olvidando que su realidad consi consist ste, e, preci precisa same ment nte, e, en haber haber acae acaeci cido do.. El resul resulta tado, do, añad añade e el maes maestr tro o hispano, es el mismo en ambos casos: la ininteligibilidad. Ahora bien, hay que cons consid ider erar ar que que la vida vida hist histór óric ica a y vida vida y vida vida soci social al o cole colect ctiv iva a son son dos dos dimensiones recíprocamente complicadas, y que ambas son incomprensibles si no se sabe primero qué es vida, en su sentido primario y radical, es decir, vida humana individual. El análisis de la vida humana en su realidad efectiva descubre la sociedad y la historia como constitutivos suyos, en ella radicados. No, nos parece aventurado afirmar que la delimitación clara de lo social, en especial la de qué clase de realidad es lo que se denomina sociedad, es un concepto esencial en el ámbito sociológico, no solamente en el plano teórico sino también en el práctico. No obstante, las muy peculiares circunstancias que rodearon el nacimiento de la sociología contribuyeron a diluir, cuando no a confundir, el conocimiento sobre la esencia de la sociedad. Por una parte, el positivismo, al postular como única fuente del conocimiento a la experiencia, dio lugar a la aparición de las corrientes naturalistas, que concibieron la sociología como mera ciencia de la naturaleza análoga a la física, a la biología, etc. Por otra, las tenencias romántica y hegeliana produjeron importantes manifestaciones sociológicas, que entendieron la sociedad como una realidad sustantiva e independiente de los eres humanos integrantes de la misma; para los románticos era un alma colectiva de naturaleza psicológica, para Hegel un espíritu objetivo concebido como sistema dialéctico de ideas.
La custión es más complicada de lo que, prima facie, pudiera estimarse. Maclever el sociólogo sociólogo estadounidense, estadounidense, destaca que la delimitaci delimitación ón del concepto del hecho soci social al no se ha cons conseg egui uido do o, en much muchos os supu supues esto tos, s, se ha esta establ blec ecid ido o equivocadamente. Y no ha sido éste el único problema conceptual. Las divergencias, aparte de los supuestos teóricos, de la orientación doctrinal, de la forma de tratar las cuestiones y de las soluciones postuladas, afectaron al mismísimo objeto(u objetos) de la ciencia sociológica. Pero a poco que se reflexione, el asunto es explicable: el ingrediente social se encuentra presente en muchas realidades, y desde luego en todas las humanas; de ahí que el sociólogo tenga ante sí un panorama amplísimo, del que cada cual ha recalcado aquellos elementos que le han parecido más relevantes. Por esta razón, ya en nuestro siglo los autores más destacados han coincidido en su afán delimitador de la temática específica de la sociología, sin renunciar por ello proyecciones marginales hacia zonas periféricas. La razón de tanta y tan perjudicial imprecisión respecto del contenido de la sociología y de sus problemas fundamentales se debió sin duda a que se dieron por supuestas las nociones de sociedad y de individuo, y para ello se utilizaron conceptos ordinarios, vulgares, de notable ambigüedad. En el orden práctico, el asunto tiene especial significación; la tiene porque en nuestro mundo la incomprensión de lo que es el individuo, de lo que es la sociedad, de las relaciones entre aquél y ésta, es fuente pavorosa e inagotable de grandes males que a todos afectan de una u otra forma. La captación de la esencia de la sociedad( sociedad( ubicación de su pertenencia al ser y la clase de ser de la misma) tiene la doble doble relevancia relevancia de constituir constituir el fundamento fundamento teórico de la sociología y su proyección en el orden práctico. Aun cuando la sociol sociologí ogía a y su proyec proyecci ción ón en el orde orden n práct práctic ico. o. Aun Aun cuand cuando o la soci sociol ologí ogía a prescinda de valoraciones, resulta evidente que el concepto que se tenga de la realidad social influirá de manera considerable en el planteamiento, estudio y solución práctica de los problemas políticos, sociales y económicos. Así, Así, el ente entend ndim imie ient nto o de la soci socied edad ad como como algo algo con con sust sustan anci cia a prop propia ia e independiente de los seres que la integran advendrá en una organización estatal totalitaria, ya sea de derecho o de izquierda( aunque dichas expresiones estén tan prostituidas que carezcan de contenido semántico real). En este supuesto, el Estado se nos aparecerá como un ente monstruoso por encima de todo y de todos.
Por el contrario, si entendemos que la sociedad no tiene realidad personal se, diferenciada e independiente de los individuos que la integran, sino que es una forma de vida y organización de aquéllos el Estado ( en definitiva, la forma suprema de organización organización de la sociedad) se nos manifestará manifestará como un organismo organismo orientado a la mejor obtención y defensa de los intereses comunes, y los seres humanos no estarán subordinados ni a la sociedad ni al estado. Para finalizar podría afirmarse que la indagación de qué clase de ser es la sociedad constituye algo más que un problema teórico fundamental; se erige en una cuestión práctica esencial, y lo es en cuanto nos ha afectado, nos afecta y nos afectara.
SOCIOLOGÍA GENERAL Y SOCIOLOGÍA JURÍDICA:
Afirma Carbonnier, Carbonnier, que aunque en la actualidad actualidad la sociología sociología general y la jurídica jurídica aparezcan como disciplina diferentes, existen relaciones de “intercambio” entre ambas. La sociología jurídica ha recibido mucho de la sociología general, con la cual emparentada. Sus métodos, agrega el profesor parisiense, en gran parte no son otra cosa que un trasplante, al concreto ámbito jurídico, de los utilizados en otros campos sociológicos ( el histórico –comparativo, el estadístico, el sondeo, etc.). Así, muchos de los conceptos manejados por la sociología jurídica (coacción social) y control social, conciencia colectiva, rol y estatuto, aculturación, etc, no son otra cosa que conceptos de la sociología general vertidos a la parcela jurídica. Inclusive hay que admitir que algunas nociones formalmente jurídica, ab initio correspondientes a fenómenos del jus(familia conyugal, por ejemplo) fueron en un primer momento utilizadas por los sociólogos generales.
En esta relación de “ intercambio” entre sociología general y sociología jurídica, el catedrático de la facultad de derecho, economía y ciencia sociales de parís señala que aquélla reconoce con mucho menor facilidad lo que le viene de ésta, y puntualiza, con considerable perspicacia, que lo que se cuestiona mediante la sociología del derecho es la aportación del derecho mismo. Parece Parece acons aconsej ejab able le dete determ rmin inar ar los los conce concept ptos os de socio sociolo logí gía a gener general al de la sociología jurídica en función de un mejor entendimiento de esa “relación de intercambio”. El maestro Recaséns Siches; define la sociología como el estudio científico de los hechos sociales, de la convivencia humana, de las relaciones interhumanas, en cuanto a su realidad o ser efectivo. El ilustre profesor catalán-mexicano destaca que la sociología se ocupa, de la convivencia y de las relaciones interhumanas, mientras que otras ciencias sociales se consagran al conocimiento de los aspectos sociales de la vida humana, pero sin hacer” del hecho social en tanto que tal”, el tema central de su objeto de estudio. Por consiguiente la sociología tiene como temática troncal la investigación de las relaciones y actividades interhumanas.
El gran maestro germánico estima que el objeto de la sociología se limita a la com compres resión de la acció ción soc social, es deci ecir, del del obra obrarr de una pers ersona ona intencionalmente referida a otra. De esta manera, la “ley sociológica supone una probabilidad empírica establecida o una tendencia. En definitiva, la comprensión sería la aprehensión de la intención del agente o agentes, y ello en la medida suficiente para hacer entendible la acción en términos tanto de habitualidad. De las nociones anteriores( citadas como una mera referencia , sin pretensión alguna de exhaustividad ni de exclusividad), se desprende que la sociología es una ciencia ciencia especial especial y con una delimi delimitac tación ión bastan bastante te concret concreta. a. Junto Junto a esta esta tendencias existe otra, de matiz enciclopédico, representa por Durkheim y sus seguidores, que divide a la sociología en tres ramas: morfología social( enfocado a los aspectos geográficos y demográficos de la organización social), fisiología social orientada a los elementos sociológicos ínsitos en la religión, el derecho etc) etc) y, por último, sociología general (concebido como ciencia general, que trata de establecer la naturaleza del hecho social y determinar, en la medida de lo posible, leye leyess gene genera rale less dima dimana nant ntes es de la expe experi rien enci cia a de las las cien cienci cias as soci social ales es particulares). Es decir que, en este caso, la sociología constituiría el complemento de las ciencias sociales particulares (economía, etnología, ecología etc. Haciendo un inciso (en aras de la mayor claridad expositiva de este modesto trabajo) trabajo) queremos dejar constancia constancia que se trata, trata, como su propia rúbrica rúbrica indica indica , de una serie de consideraciones elementales en torno a la sociología jurídica, que pretendo ( y no pudo estar seguro de si lo conseguiré) que sean una apretada síntesis de carácter predominante doctrinal. Ahora Ahora bien, una vez estable establecid cido o el concepto concepto de la sociolo sociología gía general general,, puede puede considerarse que la sociología jurídica (llamada también sociología del derecho, aunque hay autores que distinguen una de otra) constituye una rama de la sociología general (como pueden serlo la sociología económica, la religiosa, la de la educación, etc.) cuyo objeto es el estudio de una multiplicidad de fenómenos sociales, específicamente los fenómenos de derecho. En éste sentido, Carbonnier señala que la expresión “fenómeno” es esencial, ya que establece claramente la intención intención de mantenerse mantenerse dentro de las “apariencias” “apariencias” y de renunciar a alcanzar alcanzar las “esencias”. Aquí conviene precisar que el derecho dimana de la sociedad, en ella hunde sus raíces, y , consecuentemente, todos los fenómenos jurídicos, en alguna forma, son fenómenos sociales, aunque no todos los fenómenos sociales sean, a su vez, fenóme fenómenos nos jurídi jurídicos. cos. Hay aspecto aspectoss social sociales es muy relevan relevantes tes,, particu particularm larment ente e importantes, que no detectan carácter jurídico alguno.
La sociología jurídica trata de establecer correlaciones entre la estructura de la realidad social y el orden jurídico; por ello, y en este sentido, analiza el vínculo entre las normas de la sociabilidad, los grupos sociales, las sociedades globales y los tipos de derecho que les corresponden. Para la sociología jurídica, el derecho es, sin duda, una herramienta altamente especializada especializada de control control social, aunque existan existan otras institucion instituciones es que puedan coadyuvar con él a su consecuencia. El derecho, enfocado desde el ángulo de la sociol sociologí ogía a jurídi jurídica, ca, puede puede provoca provocarr cambio cambioss en la estruct estructura ura de la socied sociedad, ad, mientras que las instituciones jurídicas reflejan, en mayor o menor medida, la realidad social. La sociología jurídica pretende, pues, el estudio de las relaciones entre el orden jurídico jurídico y la realidad social; de esta manera, el derecho es contemplado contemplado como un objeto diamantes de los factores sociales, al mismo tiempo que se analizan los efect efectos os de ese ese orde orden n jurí jurídi dico co cread creado o sobre sobre la reali realida dad d soci social al,, la inte interac racci ción ón recíproca. Por otra parte, dado que el derecho tiene un contenido que puede ser repr repres esen enta tado do en la conc concie ienc ncia ia de los los homb hombre res, s, es fact factib ible le anal analiz izar ar las las cons consec ecue uenc ncia iass prod produc ucid idas as por por el ord orden jurí urídico dico en func funciión de aque aquelllla a representación. Tras el examen del concepto de la sociología general y de la sociología jurídica así como de sus relaciones parece aconsejable delimitar las fronteras de la sociología jurídica en otras disciplinas que también se ocupan del derecho: la dogmática jurídica, la filosofía del derecho y la historia del derecho, a las ciertamente, habría que añadir la denominación jurística sociología.
DOGMÁTICA JURÍDICA ; Se dedica al conocimiento y al estudio de las normas de un concreto sistema de derecho positivo (o de una de sus ramas) vigente. Entre sus rasgos distintivos cabe señalar: a) La dogmática jurídica considera el derecho vigente como un conjunto de norm normas; as; como, como, en las pala palabra brass del del maest maestro ro Reca Recansé nséns, ns,”un ”un conjunt conjunto o de pensamientos normativos que intentan regular una determinada realidad social”. Así pues, el interés de la dogmática jurídica consiste en indagar cuál será el deber jurídico con referencia a determinadas realidades, de conformidad con el derecho positivo vigente. b) El jurista recibe del orden jurídico vigente las normas con las que tiene que operar, y las recibe de modo autoritario, impositivo, es decir, mediante mandatos de inexcusable obediencia.
En este sentido, dentro de la dogmática jurídica(eminentemente técnica), al jurista no le corresponde hacer la crítica de las normas vigentes, ni mucho menos sustituirlas con su criterio personal; antes bien tales, normas tienen para él carácter de auténtico dogmas. c) La dogmática jurídica entendida de esta forma es esencialmente práctica y debe encontrar solución para todas las cuestiones que se planteen.
FILO FILOSO SOFÍ FÍA A DEL DEL DERE DERECH CHO O; Por Por una una part arte, estu estudi dia a media ediant nte e la teorí eoría a fundamental del derecho los denominados conceptos jurídicos puros(esencia del derecho, persona jurídicamente hablando, relación jurídica, etc), en otras palabras, investiga la esencia de los jurídico( sus conceptos básicos)desde el punto de vista lógico y antológico. Y por la otra, realiza una misión valorativa, indaga la idea de justicia justicia y los valores que ésta comporta, comporta, llegando llegando hasta los criterios metajurídicos metajurídicos envolventes de las normas positivas.
HISTORIA DEL DERECHO; Esta se dedica al estudio y análisis del derecho positivo, pero no vigente, como la dogmática jurídica, sino pretérito, que estuvo en vigor pero ya no lo está: no tiene, pues un propósito práctico directo e inmediato; cont contem empl pla a las las norm normas as como como fuer fueron on form formul ulad adas as en su día, día, pero pero no en su configuración actual. Una vez visualizada la tarea de la sociología jurídica, cabe afirmar que el derecho, desde el punto de visa sociológico, es estimado como un hecho social, efecto a su vez de otros hechos sociales y que se encuentran en interacción con otras formas colectivas ; además, el derecho opera como factor formativo de la colectividad y produce efectos sobre otras manifestaciones de la vida social. ¿Cuál es, por consiguiente, la diferencia entre jurística sociológica y sociología jurídica el maestro Werner Goldschmitd, según nuestro personal punto de vista, punt puntual ualiz iza a la cuest cuestió ión n con con bast bastant ante e clar clarida idad. d. Comi Comienz enza a por por afirm afirmar ar que la sociología general estudia las agrupaciones sociales, las sociologías especiales analiza analizan n las repercu repercusio siones nes de determ determinad inadas as causas causas sobre sobre las agrupac agrupacion iones es sociales, o las repercusiones de determinadas causas sobre las agrupaciones sociales, o las repercusiones de las agrupaciones sociales sobre determinados fenó fenóme menos nos consi consider derad ados os como como prod product uctos os de la socie socieda dad, d, y la soci sociol ologí ogía a jurídica(obviamente encaja dentro de las sociologías especiales) investiga los efectos de las agrupaciones sociales sobre el derecho.
Tras Tras estab estable lecer cer lo anteri anterior or Gold Goldsch schmi midt dt señal señala a que que el obje objeto to de la jurí juríst stica ica sociológica es, e n cambio “ la adjudicación de potencia e impotencia” . y agrega que para la sociología jurídica la agrupación es el término a quo y el derecho el término a quem; para la jurística sociológica, por el contrario, el derecho es el término a quo y la agrupación social el término a quem. Para la sociología sociología jurídica jurídica , el derecho derecho es algo que se integra integra en la agrupación agrupación y cuya naturaleza se da por conocida. La jurística sociológica, por su parte estu7dia la naturaleza del derecho y lo construye construye a partir de las adjudicaciones. adjudicaciones. Aunque ni la sociología jurídica jurídica ni la jurística jurística sociológica valoran los fenómenos sociales ( al menos desde el punto de vista de la justicia), la primera ni siquiera se interesa por la posibilidad posibilidad de hacerlo, hacerlo, mientras mientras que la segunda contiene contiene el material estimativo estimativo del valor de justicia. Y ello ocurre por los diversos objetos de dichas ciencias, ya que la justicia valora “adjudicaciones de potencia e impotencia” (objeto de la jurística sociológica), mientras que permanece indiferente frente a los tipos de conf config igura uraci cion ones es jurí jurídi dica cass (der (derech echo o soci social al,, derec derecho ho inter interin indiv divid idua ual,l, derec derecho ho represivo y de restitución de derecho de masa, de comunión, de comunidad etc), de especial relevancia para la sociología jurídica y cuyo objeto constituyen. Goldschmidt, resume y afirma que entre sociologías jurídica y jurística sociológica existen, por consiguiente, diferencias de tema, (relaciones entre agrupaciones sociales y tipos de derecho; “ adjudicaciones de potencia e impotencia), de método( método( integración integración del derecho en la agrupación social; construcción construcción del mundo jurídico, basado en las adjudicaciones) y de resultados( indiferencias con respecto a la justicia, referencia a ella. En principio señala Gurvitch, no parece probable la asociación entre sociología y derecho; así los juristas sensu stricto, se preocupan solamente del quid juris, mientras que los sociólogos tratan de describir el quid facti intentándola reducción de los hechos sociales a las relaciones de fuerza. Los juristas y los jusfilósofos se preguntan si el sociólogo del derecho no se propone más que la destrucción de todo derecho en cuanto norma, principio regulador de hechos y valoración. Por su parte, los sociólogos ( o al menos un considerable número de ellos), ven inquietos las posibilidades de reintroducir juicios de valor en el estudio de los hechos sociales, y ello mediante la sociología del derecho. La función de la sociología sería la de unir lo que las tradicionales ciencias sociales han separado con arbitrariedad notorio, y, en este sentido, los sociólogos insisten en la imposibilidad de separar la realidad del derecho de la realidad social, que estiman como una totalidad indestructible. Asimismo, están aquellos que pretenden salvar el conflicto entre sociología y derecho con una tajante delimitación de sus respectivas parcelas y metodologías,
y que afirman que la visión normativa del jurista y la explicación descriptiva del sociólogo conducen tanto al derecho como a la realidad social a esferas de existencias separadas imposibles de unir. Esta diversificación a ultranza entre sociología y derecho daría lugar a la práctica desaparición de la sociología jur juríd ídic ica, a, sin sin emba embargo rgo la auté autént ntic ica a alte alterna rnatitiva va,, resol resolve vert rte e de las las reseñ reseñad adas as dificultades, ha venido de la mano no de los exclusivismos excluyentes (sociólogos o jurídicos) sino del desarrollo de la sociología y de la jurisprudencia, como era lógico que ocurriera. Y aquí cabe consignar lugar de honor a la denominada” jurisprudencia sociológica” desa desarr rrol olla lada da en los los Esta Estado do Unid Unidos os de Nort Nortea eamé méri rica ca,, cuya cuya dire direcc cció ión n de pensa pensami mient ento o es simi simila larr a de la “jur “juris ispru prude denci ncia a de inte intere reses ses”” de la escue escuela la alemana, pero a lo que procede cronológicamente y de la que se diferencia por sus originales matizaciones. Los anális análisis, is, los estudios estudios y los princi principios pios orientador orientadores es de la “ jurispr jurisprude udenci ncia a sociológica” de la escuela estadounidense se produjeron como consecuencia de los problemas prácticos derivados de la función judicial. La problemática era efecto directo de los enormes cambios sociales y económicos originados desde el final del siglo XX, que denunciaban un contraste cada vez más agudo con los tradicionales métodos de Common Law, y que se equiparaban, con las natura naturales les diferen diferencia ciass inheren inherentes tes a la diversi diversidad dad de sistem sistemas as jurídi jurídicos, cos, a cuestiones similares, planteadas a los juristas europeos continentales dentro del contexto del derecho codificado o legislado. Las reglas basadas en el antiguo Common Law no satisfacían las necesidades de los nuevos tiempos, o, en el mejor de los casos requerían interpretación en concordancia con las cambiantes circunstancias circunstancias crónicas y tópicas, lo lo que unido a la evidente relativización de los valores tenidos tenidos por inmutables, dio por resultado que las nuevas normas (o la interpretación nueva de las antiguas), no se hayan podido ya obtener por la vía del mero razonamiento deductivo. En conse nsecuenci ncia, las nuev uevas normas rmas o las nue nuevas interpr rpretaci aciones ( absolutamente necesarias) precisaban una previa comprensión profunda y una valo valorac ració ión n adec adecuad uada a de las las reali realida dades des soci social ales es dima dimana nant ntes es de los los camb cambio ioss ocurridos en el siglo XX. De esta manera, se abrió paso la idea de que el jurista teórico el legislador y el juzgador no pueden limitarse a un proceso meramente lógico, sino que en sus resp respec ectitiva vass tare tareas as debe deben n util utiliz izar ar indi indisp spen ensa sabl blem emen ente te los los cono conoci cimi mien ento toss
sociológicos de las realidades presentes como fundamento a la formulación de normas generales e individuales. HOLMES, señala que la vida del derecho ha sido, más que lógica, experiencia y siguiendo en esta línea afirma que el derecho es, “profecías de lo que harán los tribunales ante los hechos y nada mas”, mas”, con lo que está subrayando claramente el aspecto sociológico de su entronque con la realidad. Asimismo puntualiza que el meollo de la cuestión reside, cuando ha de tomarse una decisión judicial, en considerar preponderante el principio de justicia y de bienestar social en relación con el análisis sociológico de los hechos, que no solamente solamente soluciona los casos de imposible imposible resolución resolución por la lógica estricta o por la historicidad, o por las costumbres sino que funciona también como resolverte de conflictos entre las mismas. Finalmente ROSCOE POUND; entiende la “jurisprudencia sociológica”, como un ensayo de estimativa jurídica completa, orientado a la aplicación práctica y basado en un análisis sociológico de los hechos sociales que se pretenden regular. Pound intentó eliminar las dos corrientes que había monopolizado el pensamiento jurídico del siglo XX es decir, el dogmatismo del método lógico-deductivo y el historicismo romántico-fanatizador de Savigny y su seguidores. Pound sintetiza su pensamiento diciendo que en la actualidad el derecho ha de ser conc conceb ebid ido o en termi ermin nos de util utiliidad dad soci social al y teni eniendo endo muy en cuen cuentta el incu incuest estio ionab nable le hecho hecho de la inte interd rdepe epend ndenc encia ia cole colect ctiv iva. a. No exis existe ten, n, norm normas as jurídicas ideales con validez eterna e inmutable, porque el derecho evoluciona cuando se transforman las situaciones sociales; de ahí la relativizacion de los ideale idealess jurídi jurídicos cos cuya validez validez es proporci proporcional onalmen mente te direct directa a a determ determina inados dos supuest supuestos os reales reales o que, que, en otras otras palabra palabras, s, esta esta condic condicion ionada ada por concret concretas as situaciones de la sociedad. En una posición diametralmente opuesta, el normativismo lógico, relacionado con el idealismo kantiano y fundamentado en la oposición entre el debe ser y el ser, pretende pretende eliminar eliminar la posibilidad posibilidad de una sociología sociología jurídica, y constituye, constituye, en ultima ultima instancia, un endurecimiento del positivismo jurídico conexo con el racionalismo dogmático. Conforme a esta línea de pensamiento, el derecho no vendría a ser mas que norma pura, y por consiguiente no admitiría sino un método de estudio normativo y formalista; cualquier otro método, incluido el sociológico, destruiría el verdadero
objeto de investigación. De ahí, se dice, que la sociología no puede estudiar el derecho, y la ciencia jurídica no puede tener en cuanta la realidad social. El estudio del derecho queda reducido a la indagación y al descubrimiento de la “norma fundamental”, de la que dimana el sistema de normas particulares, y que solamente admite el uso de la lógica formal. En realidad, la “norma fundamental”, sustituye a la entidad metafísica del Estado, separada de la realidad social. El propio Hans Kelsen, jefe indiscutible de la escuela vienesa, admite que el sistema jurídico de normas, reducido a la norma fundamental o básica, es igual en cualquier Estado Nacional, y que, en este sentido, todo derecho es derecho de Estado. Por otra parte, divide las parcelas del actuar humano en: a) deber ser ético, b) debe ser normativo, y c) realidad social, si bien el centro del sistema se ubica en el “orden normativo coactivo de conducta”. Finalmente, conviene subrayar que además de que la sociología jurídica se ha enfrentado como un todo a otras disciplinas, éstas es también susceptible de diversificación en distintos sectores o ramas, sobre todo si tenemos en cuanta la creciente especialización que se impone en el mundo científico moderno; que es sea acertado o no es un problema diferente, pero el dato está ahí y ello es innegable. La conformación de estas sociologías jurídicas especiales se realiza en función de dos dos nive nivele less disti istint ntos os de oper operat ativ ivid idad ad;; uno uno se orie orient nta a en cate catego gorí rías as estrictamente sociológicas. Carbonnier señala que en la sociología jurídica hay un problema permanente de clasificación que consiste en saber si son preferibles las calificaciones del derecho o las de la sociología. Podemos decir que los juristas sociólogos se inclinan por la primera opción. La manifestación más visible de esta tendencia nos la da la proyección en el pleno sociológico sociológico de los grandes sectores del derecho dogmático. dogmático. Tras el derecho civil, el mercantil, el internacional público o privado etc. Puede suponerse, a priori, la existencia, existencia, o al menos la posibilidad, posibilidad, de otras tantas sociologías sociologías autónomas. autónomas. En esta postura sin embargo, la sustancia sociológica de los fenómenos jurídicos (sobre todo los primarios, tales como la ley y el juicio) casi no varía cuando se salta de unos compartimientos dogmáticos a otros. Ahora bien, el desarrollo sociológico no ha sido igual en todas las ramas del derecho. En algunas, este desarrollo es ciertamente notorio. Así, el derecho penal no ha tenido mayor dificultad para transitar al campo de la sociología jurídica( en este este supu supues esto to,, la soci sociol olog ogía ía crim crimin inal al), ), en lo que, que, sin sin duda duda,, ha infl influi uido do el consi conside dera rabl ble e dese desenv nvol olvi vimi mient ento o alcan alcanza zado do por por la crim crimin inolo ologí gía a con con su alto alto
componente componente sociológico, sociológico, algo similar ocurre con el derecho derecho político, político, es decir, con el derecho constitucional constitucional,, y con la sociología sociología del derecho derecho constitucio constitucional, nal, también denomin denominada ada sociol sociologí ogía a políti política, ca, que encont encontró ró apoyo apoyo relevan relevante te en la ciencia ciencia política. Inversamente, en muchos casos la creación de sociología especiales no ha tenido su corr corres espo pond ndie ient nte e trad traduc ucci ción ón en la apar aparic ició ión n de soci sociol olog ogía íass jurí jurídi dica cass diversificadas. La sociología rural, o la sociología del trabajo, también conocida como industrial, no se han independizado del respectivo tronco sociológico, a pesar pesar de que, que, por ejempl ejemplo o , los arrenda arrendamie miento ntoss rústico rústicos, s, las aparcerías aparcerías,, los contratos de trabajo y los convenios colectivos son fenómenos de derecho. Sin embargo, embargo, esta indivisión presenta presenta ventajas en un campo en el que el derecho, en mayor medida que en cualquier otro, está envuelto por los hechos, aunque ello tendría también sus inconvenientes si la especificidad de los jurídico estuviera ausente de la visión de los sociólogos. La especialización por áreas o sectores de la sociología jurídica no se limita, o no debe limitarse al menos, a las distribuciones por materia propias de la enseñanza jurídica. Puede y debe avanzarse más en la división y llegar hasta el concreto ámbito de la instituciones. Por ejemplo la sociología familiar, que se corresponde con la institución de la familia en el derecho civil, ha alcanzado singular relevancia, aunque su desarrollo ha derivado más de las conquistas de la sociología general que que de los los avanc avances es de la soci sociol ologí ogía a jurí jurídic dica; a; el fenó fenóme meno no fami famililiar ar ha sido sido consi conside dera rado do más más como como socia social,l, en su susta sustant ntiv ivid idad, ad, que que como como fenó fenóme meno no de derecho, cuya regulación jurídica patentizar carácter accidental. De esta manera, la sociología sociología de la familia no es, al menos no lo es con plenitud, plenitud, sociol sociologí ogía a del del derec derecho ho de fami famililia; a; quie quiere re decir decirse se que que se dedi dedica ca más más a una una derivación de la sociología general, con el consecuente menoscabo del aspecto jurídico que a una sociología especial dimanante de la sociología jurídica, donde estaría estaría mejor encajada, pues la familia familia implica no sólo relaciones relaciones interpersonale interpersonaless sino también ese fenómeno, estrictamente jurídico, que los juristas conocemos como orden público. Algo parecido cabría decir, aunque con sus muy concretas matizaciones, de la denominada sociología judicial o de la s ociedad legislativa. En cuanto a los que prefieren utilizar en la sociología jurídica las categorías estrictament estrictamente e sociológica sociológicas, s, también han dado lugar a la creación de la sociología sociología jurídica especiales. La limitación inevitable en la extensión de este trabajo nos permite señalar tan sólo algunas de las mismas.
difere renc ncia ia de la soci sociol olog ogía ía jurí jurídi dica ca no por por la ETNOLOGÍA ETNOLOGÍA JURÍDICA; JURÍDICA; Se dife naturaleza de los fenómenos investigados(obviamente fenómenos jurídicos en ambas), sino por la parcela desde la cual se realiza la observación de los mismos. El crit criter erio io mane maneja jado do por por la etno etnolo logí gía a jurí jurídic dica, a, cuyo cuyo objet objeto o son son los los derec derechos hos primitivos, los actualmente denominados arcaicos, es eminentemente cultural. Se dice que una regla, una norma o una institución jurídica es arcaica cuando representa representa un estadio estadio de evolución evolución del derecho ya ampliamente ampliamente superado por las socied sociedades ades de nuestr nuestra a época. época. Este Este “derech “derecho o arcaic arcaico” o” pone pone de manifi manifiest esto o el pasado en relación con nosotros( un pasado de ordinario muy lejano), aunque pueda ser un pasado “viviente” en tanto sea un derecho efectivo en algunas etnias de nuestro mundo. En definitiva, son fenómenos de derecho observables en los pueblos llamados salv salvaj ajes es,, tamb tambié ién n cono conoci cido doss como como sist sistem emas as jurí jurídi dico coss prei preind ndus ustr tria iale less en socied sociedade adess no europ europeas eas,, aunqu aunque e exclu excluyen yendo do algu algunos nos sist sistem emas, as, alta altame ment nte e civilizados, tales como el islámico.
ANTROPOLOGÍA JURÍDICA: Otra Otra sociología jurídica especial. Aquí antropología significa, literalmente hablando, la ciencia del antropos, o sea, del hombre en tanto que género, el género humano en la serie animal. Pero, ¿Cuál es la verdadera significación de la antropología jurídica?. Hay tres posiciones en torno a la antropología antropología jurídica( jurídica( aunque aclaramos que se trata de una simple enumeración, y no de un numerus clausus).
a) Una tendencia aproxima la antropología antropología a la biología. Al trasvasar esta idea al ámbito ámbito de la antropo antropolog logía ía jurídi jurídica, ca, quedan quedan adscrit adscritos os a ésta, ésta, como como centro centro de interés, las causas y los efectos de derecho relacionados con la naturaleza biológica biológica del ser humano, tanto tanto por lo que se refiere a la vida psíquica como a la somática, pero excluyendo la vida social, la cual continuará siendo patrimonio de la sociología jurídica. Ahora bien, si indagamos acerca de las costumbres en torno, por ejemplo, a la pubertad, a la muerte, al acceso carnal entre seres humanos de sexo diferente, fácilmente colegimos un evidente sustrato biológico en el derecho. De ello derivaría, sin forzamiento alguno, la conveniencia de investigar en los abismos de la animalidad los fenómenos estrictamente antropológicos, apartados de todo sociologismo pero también aquellos de carácter biológico individual que tiene una incuestionable relevancia social y, por ende, jurídica; tal acontecería verbigracia, con la muerte y sus consecuencias socio-jurídicas. b) Otra Otra post postur ura a cons consid ider era a el cará caráct cter er espe especí cífifico co de la antr antrop opol olog ogía ía y por por consiguiente de la antropología jurídica, en referencia al antropos concebido en su
dimensión de hombre natural, cuya naturaleza le impulsa a vivir en sociedad. Pero, al vivir el hombre en una sociedad concreta y determinada y no en otra distinta; esta implicación no depende ya de la naturaleza, sino que se vuelve un asunto cultural, sustancialmente cultural. La sociabilidad humana es idéntica para todos, pero las sociedades y las culturas que ellas comportan son esencialmente distintas. En conclusión, la antropología se dedica al estudio de la naturaleza humana, la cual se caracteriza por la universidad, y la sociología analiza las culturas se caracteriza por la universalidad, y la sociología analiza las culturas sociales, que son particulares. Sin embargo, el derecho es creación , es reflejo de la sociedad y obviamente de la cultura, por lo que resulta necesario, para evadir un antagonismo insuperable, admitir que en todo sistema jurídico, junto a la aportación cultural, ciertamente relevante, existe un “fondo natural” más restringido y cuyo signo distintivo es precisamente ser igual en todas partes.
c) Por último, otra posición indaga la naturaleza de la antropología jurídica sin pormenor pormenorizar izar excesiv excesivame amente nte en la antropo antropologí logía a general. general. En este este sentid sentido, o, la antropología jurídica sería la ciencia del hombre jurídico, del hombre en cuanto es ”naturalmente jurídico”. Y no hay duda de que el hombre es, dentro de la serie animal. El único ser jurídico por excelencia, aunque no sea el único ser social. Cabe preguntarse dónde reside este ser ”naturalmente jurídico” del hombre. La respuesta nos indica que se encuentra en que el hombre es capaz de dar y recibir juicios, juicios, mientras que los animales animales pueden tener y recibir hábitos pero no normas; es el hombre el único ser propiamente normativo. Y precisando mucho más, puede decirse que lo que constituye la naturaleza del hombre en este concreto sentido no es tal o cual norma( sea ésta fundamental o de aquéllas de valor presumiblemente universal), y ni siquiera tal o cual juicio, sino la capacidad abstracta para las normas y para los juicios. Se trata, pues, de una jurid juridici icidad dad de continent continente e y no de contenid contenido. o. Esta juridic juridicidad idad del hombre hombre y los mecanismos mentales que la cimentan son el objeto de la antropología jurídica. Resulta obvia, por consiguiente, la relevancia de la antropología jurídica y su íntima conexión con la sociología jurídica, a la que ayudaría a la comprensión de la génesis de los fenómenos jurídicos, así como igualmente la antropología, a secas, tendría tendría mucho que tomar de la sociología; esto es así porque si se sitúa al antr antropo oposs en refere referenc ncia ia al resto resto de la natur naturale aleza za,, la juri juridi dici cida dad d es fact factor or de importancia primerísimo.
En relación relación con estas sociologías sociologías jurídicas jurídicas especiales, especiales, es de singular singular importancia importancia la denominación psicología jurídica, dividida en distinta ramas; psicología social del derecho, psicología jurídica de los pueblos, y un largo y amplio campo de subdivisiones subdivisiones como la psicología psicología jurídica individual , el psicoanálisis psicoanálisis jurídico jurídico (que trasl traslada ada al ámbit ámbito o del derec derecho ho pena penal,l, al psic psicoa oaná nálilisi siss de Freí Freíd d medi mediant ante e la import important ante e y origin original al aporta aportació ción n de Alexan Alexander der y Staub Staub y sus esclar esclarece ecedora dorass conclusiones acerca de la personalidad de los delincuentes), la psicopatología jurídica (abarca importantes temas como la morbosidad de algunos fenómenos jurídicos, lo efectos neuróticos del derecho, etc), para culminar en la psicología judicial. Asimismo para terminar esta escueta referencia, cabe mencionar la sociología política que aporta, entre otras, dos enseñanzas relevantes; la importancia del hecho jurídico y el análisis de la voluntad política: política: también es conveniente señalar la estrecha conexión entre la sociología jurídica con la economía política y la demografía. El estudio del llamado “costo de la justicia, conocido en la parcela pena penall “cost “costo o de la just justic icia ia cono conocid cido o en la parce parcela la pena penall como como “cost “costo o de la delincuencia”, puede coadyuvar y de hecho así ocurre, al esclarecimiento y al entendimiento de muy serios problemas de la sociología jurídica. Las técnicas financieras, financieras, esencialmente esencialmente del sector público, y la propia contabilida contabilidad d nacional nacional se erigen en poderosos instrumentos auxiliares de la sociología jurídica.
DIFE DIFERE RENC NCIA IACI CIÓN ÓN ENTR ENTRE E LOS LOS CAMP CAMPOS OS JURÍ JURÍDI DICO COS S SUBJ SUBJET ETIV IVOS OS Y OBJETIVOS:
Problema nada sencillo para la sociología jurídica, por cierto, es el de la adecuada diferen diferencia ciació ción n de los campos campos jurídi jurídicos cos subjet subjetivo ivoss y objeti objetivos. vos. Esta Esta dificul dificultad tad diaman diamana a de la propia propia natural naturaleza eza de la sociol sociologí ogía a jurídic jurídica, a, de su compli complicad cada a evolución creativa y de las diversas acepciones del pensamiento socio-jurídico. Ya desde desde la antigü antigüeda edad d se detect detectan an algunas algunas manife manifesta stacio ciones nes de sociol sociologí ogía a jurídica, aunque, seso sí, meramente embrionarias. Tienen que pasar algunos siglos para que Montesquieu exponga su tesis de la dependencia del contenido del derecho con respecto a la geografía, el clima y la cultura de un pueblo, fact factor ores es emin eminen ente teme ment nte e soci sociol ológ ógic icos os.. El ilus ilustr tre e baró barón n de la Bred Brede e et de Montesquieu Montesquieu señala que la “naturaleza “naturaleza de las cosas” nos indica que en el hombre existen algunas tendencias universales y otras simplemente temporales. A las primeras pertenecen las aspiraciones a la sociabilidad, a la paz y a la satisfacción de las necesidades vitales; en las restantes aspiraciones humanas se encuentran los más diversos factores. Perfectamente ensamblada en el ámbito de la sociología jurídica se encuentra tamb también ién la conc concepc epció ión n del derec derecho ho del del gran gran Kart Kart Marx. Marx. Entre Entre otro otross meri merito toss incuestionables, Marx fue el primero en destacar de forma científica el profundo significado de las relaciones de producción para la formación del derecho. Sin embargo, no es sino hasta Max Weber cuando se realiza científicamente la primera exposición general de la sociología jurídica. El maestro Teuton adopto como base de sus ideas el concepto de “dominación”, que entendió como: “la probabilidad probabilidad de encontrar encontrar obediencia obediencia a un mandato determinado contenido contenido entre personas dadas; dadas; dicho con otras palabras, “la probabilidad de que un mandato sea obede obedeci cido do.. El fund fundam amen ento to del del conce concept pto o de domin dominac ació ión n resi reside de,, pues, pues, en la posibilidad de que un precepto sea obedecido por las personas a quienes va dirigido. Tras Weber y apegado a sus ideas, Sander profesor vienes de la Universidad de Praga durante la ocupación nazi, formulo una muy completa exposición de la teoría sociología del derecho. Precisamente su doctrina incide, con considerable claridad, en la diferenciación de los campos jurídicos subjetivos y objetivos.
A través de sus escritos, Sander testimonia una fuerte influencia de la escuela kelsen kelseniana iana de la que, sin embarg embargo, o, pretendi pretendió ó evadir evadirse se para su constru construcci cción ón sociológica. A pesar de todo, la influencia de Kelsen se refleja en la manera del ser del orden jurídico del Estado moderno. Esta característica de su doctrina se refleja, cuando afirma que todo lo que es derecho tiene su génesis en un “proceso jurídico”, de lo que infiere que todas las leyes son, en esencia, “leyes procesales”. No obstante lo anterior, Sander se aparta del normativismo jurídico, ya que su punto de partida no son las normas del derecho objetivo sino las “relaciones entre las personas”, a las que divide en dos grupos fundamentales: de correspondencia y de dominación. Las Las rela relaci cion ones es de corres correspo ponde ndenc ncia ia nace nacen n de un contr contrat ato; o; las las relaci relacion ones es de domi domina naci ción ón está están n orig origin inad adas as en la “acti “activi vida dad d diri dirigid gida a a obten obtener er de otro otro una una dete determ rmin inad ada a cond conduct ucta” a” y supone suponen n que que el suje sujeto to activ activo o pose posee e la fuerz fuerza a y la voluntad necesarias para inducir la obediencia. Por consiguiente, la dominación presupone no sola la existencia de un poder sino, además la presencia de “un titular dispuesto a ejercerlo”. Un poder, según Sander, “es una posibilidad que permita permita que una persona, en un tiempo tiempo y lugar determinados, determinados, pueda, pueda, por un acto de su voluntad, ejecutar una acción”.Esta posibilidad, respecto de la persona contra la que va dirigida, se presenta bajo la forma de un deber. Por el contrario, la pretensión es la potestad de una persona “para promover la aplicación de la sanción prevista en un ordenamiento”. En conformidad con ello, la pretensión supone siempre la existencia de un poder que este, a su vez, decidido aplicar la sanción a solicitud del pretendiente. Y en este momento Sander llega al momento de la cuestión que nos ocupa en este este aparta apartado. do. Afirma Afirma el profesor profesor austri austriaco aco que solamen solamente te existe existen n derecho derechoss subjetivos. Para el, lo que generalmente se llama derecho objetivo es, en realidad, la “fue “fuent nte e de los los derech derechos” os”,, los los mand mandam amie ient ntos os del titu titula larr del del poder poder no son son “der “derec echo hos” s”,, sino sino los los pres presup upue uest stos os sobr sobre e los los cual cuales es se fund fundam amen enta tan n “los “los derechos”. Para finalizar, finalizar, sostiene que todo derecho presupone un poder de dominación. dominación. No es el Estado quien puede ser explicado por el derecho sino, al contrarió, es el derecho el que se explica por el Estado; más claramente dicho, el derecho se explica en función de una determinada situación social. Son, sin embargo, los jusociólogos de los países escandinavos quienes, en muy considerable medida, puntualizan esta compleja cuestión a la que nos venimos refiriendo.
HAGERSTROM: mantiene que el único derecho es el positivo, pero afirma, al mismo tiempo, que el derecho positivo no tiene su base ni en una voluntad de poder ni en una hipotética norma fundamental de la que dimane todo el sistema jurídico normativo. Sino en una pluralidad de factores sociales, engendrados de las las norm normas as coac coactitiva vass del del dere derech cho. o. El maes maestr tro o nórd nórdic ico o se opon opone e tant tanto o al positivismo estrictamente jurídico de Bergbhm como a la teoría pura del derecho de kelsen, ya que entiende que ambas doctrinas separan al derecho de su entorno ético y social y de las fuerzas sociales realmente actuante. por su parte, Lundstedt sostiene que el derecho no es más que la acción refleja de una organización de poder. OLIVECRONA admite la realidad de las normas jurídicas, pero se consagra al conoc conocim imie ient nto o de su mane manera ra de ser. ser. Las Las norm normas as juríd jurídic icas, as, decl declar ara, a, no son son imper imperat ativ ivos os comu comune ness y corri corrien ente tes, s, no crea crean n relac relacio iones nes perso persona nale less entr entre e un superior y un inferior, sino que más bien bien son “imperativos libres” cuya efectividad reside en estar dotados de una sanción e ir acompañados de una determinada propaganda mediante la cual influyen sobre la conciencia de las personas a las que se dirigen. Las normas jurídicas, prosigue, no poseen en sí mismas validez objetiva; su obligatoriedad se fundamenta no sólo en la acción refleja de una organización de poder sobre la conciencia del pueblo sino también en el instinto social del pueblo. Finalmente Ross afirma que la obligatoriedad del derecho positivo diamana de dete determ rmin inad ados os proce procesos sos soci social ales. es. Con Con fina fina pers perspic picaci acia a jurí jurídi dico co-s -soci ociol ológi ógico co distingue la obligatoriedad de la efectividad de las normas jurídicas. La efectividad, nos dice, consiste en su cumplimiento y ejecución normales (aspecto objetivo), mientras que la obligatoriedad radica en la aprobación emocional de la norma por aquellas a las que está dirigida (aspecto subjetivo). Sin embargo, a pesar de la necesidad de distinguir los dos aspectos, no puede olvidarse que, en ambos casos, se trata de hechos sociales. Por ello, ross no tiene objeción en reconocer la import importanc ancia ia excepc excepciona ional,l, en la parcela parcela jurídi jurídica, ca, de las direct directric rices( es(dire directi ctives) ves) sociales , que derivan de la realidad social y, al mismo tiempo, operan sobre ellas. Cabe interrogarse, tras lo expuesto, cuál es la tendencia que se impone en la sociología jurídica, si la objetiva o la subjetiva. Max Weber, señala que una de las distin distincio ciones nes más importa importante ntess establ estableci ecida da por la teoría teoría y la práctic práctica a jurídi jurídicas cas actuales es la que se refiere a los derechos “privado” y “publico”, pero que no existe una nimidad en cuanto al criterio de distinción. Y en este sentido, expone:
a. El derecho público, desde el punto de vista sociología , puede definirse como “el conjunto de normas que, de acuerdo con el sentido atribuido a las mismas por el ordenamiento jurídico, rigen la actividad relativa al instituto estatal, es decir, a la
conservación, desarrolló y ejecución directa de los fines estatales estatuidos o consensualmente establecidos. En cuanto al derecho privado, lo entiende como “el sistema de normas que, de acuerdo con el sentido atribuido a éstas por el ordenamiento jurídico, regulan la conducta no referida al instituto estatal” . A pesar de su carácter no formal, indica, tales distinciones sirven de base a casi todas las teorías postuladas sobre el tema.
b. La distinción anterior, continúa Weber , algunas veces es mezclada con otra, concretamente con ésta: el derecho público es susceptible de ser identificado con la totalidad de los “reglamentos”, o sea, con las normas que de acuerdo con su sentido jurídico auténtico sólo contiene indicaciones dirigidas a los órganos del Estado, pero no estatuyen los derechos subjetivos” adquiridos” de los particulares. Añade que habría que empezare por entender correctamente dicha oposición,, dado dado que que las las norma normass de derec derecho ho públ públic ico o tamb tambié ién n puede pueden n crear crear derec derecho hoss subjetivos públicos a favor de los individuos, como es la posibilidad, que comporta la existencia del derecho de elector, de ser elegidos en unos comicios. Pero estos derechos subjetivos públicos, no se consideran “ adquiridos” en el mismo s sentido que los privados; de esta manera la propiedad, en los regímenes capitalistas, se reputa de intocable, y por ello es reconocida por el legislador. Desde el ángulo jurídico , los derechos subjetivos públicos consisten realmente en atribuciones del individuo mediante cuyo ejercicio puede actuar como órgano para la realización de ciertos fines del Estado claramente limitados: de ahí que tales derechos, pese a la forma que asumen, puedan ser considerados como simples “reflejos” de un regl reglam amen entto más más que que com como ema emanaci nación ón de orde ordena nami mie entos ntos obj objetiv etivos os de pretensiones jurídicas. Por su part parte e el derec derecho ho priva privado do serí sería a una una orden ordenac ació ión n de las las “pret “pretens ensio iones nes jurídicas”, o un conjunto de normas creadoras de derechos subjetivos. Pero no toda todass las las pret pretens ension iones es consi conside derad radas as como como derech derecho o priv privado ado son derech derechos os subjetivos “adquiridos”. Incluso el contenido que en cada caso se otorgue al derecho de propiedad puede tomarse por un mero “reflejo” del ordenamiento jurídico, pues el problema que consiste en determinar si un derecho tiene validez o no como derecho “adquirido” se reduce casi siempre, en el terreno práctico, a investigar si su desconocimiento puede traer como consecuencia una pretensión jurídica dirigida al logro de una indemnización. Acaso pudiera afirmarse que conforme a su sentido jurídico todo el derecho público es reglamento( en la acepción, ya expuesta, que Max Weber, da a esta expresión), aun cuando no todo reglamento cree exclusivamente derecho público. Sin embargo, añade el maestro germánico, lo dicho no tiene validez para los sistemas en que el poder político ostenta el carácter de un derecho matrimonial “adquirido” por el monarca, o para aquellos en que, por el contrario, hay ciertos
derechos políticos subjetivos de los ciudadanos, reputados de inalienables en el mismo sentido que los “adquiridos”. distin inci ción ón podrí podría, a, fina finalm lmen ente te,, ser ser form formul ulad ada a en estos estos térmi término nos: s: en las las c. La dist situ situaci acion ones es de derec derecho ho priv privad ado o concu concurre rren n dive diversa rsass perso persona nales les coloc colocad adas as “jurídicament “jurídicamente e en el mismo plano” con la finalidad de que sus respectivas esferas sean delim delimita itadas. das. Tal delim delimita itació ción n constit constituye uye en el sentido sentido “auten “autentic tico” o” de la actividad actividad del legislador, del juez o de las mismas partes interesadas (a través del negocio jurídico).
En las situaciones de derecho público , en cambio, frente a un sujeto que desde el punto de vista jurídico aparece como portador preeminente de poder, con facultad de mando, encontramos un conjunto de personas que, en conformidad con las normas del derecho, se encuentran sometidas al primero. Sólo que no todo órgano del Estado tiene autoridad, ni la actividad de los órganos estatales regulada por el derecho público es siempre de mando. Por otra parte, la reglamentación reglamentación de las relaciones relaciones entre varios órganos, es decir, entre diversos portadores de poder de igual rango, representa, sin duda, la esfera interna propia del derecho público. Además, a la esfera de la actividad regulada en forma “jurídico-pública” deben referirse no sólo las relaciones inmediatas entre las autoridades y los ciudadanos, sino igualmente las actividades de estos últimos cuando su finalidad es el nombramiento o el control de aquéllos. Pero entonces, agrega WEBER, tal distinción concuerda en gran parte con la primera de las examinadas, para la que no todo poder de mando ni todas las relaciones relaciones de los titulares titulares del poder y los súbditos son de derecho público. público. Así, el vínculo vínculo existente entre patrono y trabajador trabajador no lo es, dice WEBER, porque deriva de un “cont “contrat rato” o” conc conclui luido do entr entre e perso personas nas que, que, al menos menos form formal alme ment nte, e, se encuentran situadas en un “plano de igualdad”. Tampoco la autoridad del padre de familia es de derecho público, por la sencilla razón de que únicamente el Estado es fuente del poder legítimo y, además, porque sólo tiene relevancia ”jurídicopública” la actividad que, según el sentido atribuido a la misma por el orden jurídico, se orienta hacia la conversación del instituto estatal y el cuidado de aquellos intereses que toman en administración. Hasta ahora no se ha podido establecer establecer con claridad claridad cuál es el criterio que ha de aplicarse para determinar esos intereses. Hay que tener en cuenta, sobre todo, la posibilidad de que un campo de intereses sea estatuido de tal forma que la creación de pretensiones jurídicas privadas y el establecimiento de poderes de mand mando o u otras otras func funcio iones nes orgán orgánic icas as coexi coexist sten en relat relativ ivam amen ente te a una una mism misma a situación.
Para terminar, puede afirmarse, desde otro punto de vista, que la sociología jurídica oscila conforme a la personal visión de los investigadores entre dos polos o tendencias: la subjetiva y la objetiva, problema no exclusivo de nuestra disciplina sino extensivo a otras ciencias, incluyendo, desde luego, a la sociología general. No parece descabellado señalar que el subjetivismo tiene una muy favorable acogida en la sociología jurídica; las razones de ello residen en la forma casuística que que el dere derech cho o revi revist ste e de modo modo natu natura ral.l. Desd Desde e lueg luego, o, lo ante anteri rior or afec afecta ta propiamente al juicio más que a la regla. El juez, y muy concretamente concretamente el juez penal, el tutelar de menores y algunos algunos otros como como los los traba trabaja jado dores res socia sociale les, s, sien siente ten n con ciert cierta a faci facililida dad d la tent tentac ació ión n de conside considerars rarse e psicote psicoterape rapeuta utas; s; experim experiment entan an la “sensac “sensación ión”” de estar estar tratan tratando do casos clínicos. Sin duda la sociología jurídica estadounidense, en esencia una sociops sociopsico icolog logía, ía, favorec favorece e a este este sociol sociologi ogismo smo empíri empírico co proporc proporcion ionándo ándole le un cuadro conceptual. En los fenómenos investigados se insiste en la importancia de las desviaciones personales y de las tensiones interpersonales, familiares y de otro tipo. Esta tendencia está convencida de que le remedio contra los males observadores está en una acción psicológica sobre los individuos que en una acción reformadora sobre la sociedad. El centro de gravedad de la sociología jurídica, de ese modo, se desplaza de la sociedad hacia el individuo. Dicho en términos jurídicos, se traslada del derecho objetivo hacia los sujetos del derecho. Sin embargo, lo anterior puede suscitar algunos inconvenientes. Así en la sociología del derecho penal, si centramos nuestra atención en el delincuente, corremos el peligro de que la mayoría no delincuente quede desvalorizada cuando es sector de residencia de fenómenos sociol sociológi ógicos cos altame altamente nte signif significa icativ tivos( os( eficac eficacia ia de la ejempl ejemplarid aridad ad de la pena, pena, garantía de las libertades, etc.). otro ejemplo, éste en la esfera del derecho civil, sería de contrato; cuando la sociología jurídica se subjetiviza en las relaciones entre los contratantes, se olvida del orden público, que es fenómeno de singular importancia. Con harta razón, CARBONNIER resume diciendo que la atención prestada a principios principios de siglo por la sociología sociología del derecho, bajo el influjo influjo de DURHHEIM a las reglas del derecho, a la objetividad del sistema jurídico ha sido demasiado intr intran ansi sige gent nte. e. Desd Desde e este este punt punto o de vist vista a añad añade e CARB CARBON ONNI NIER ER la apert apertura ura estadounidens estadounidense e a la psicología psicología y a la subjetividad subjetividad de las relación relaciónese ese derecho puede ser representado un progreso.
OBJETO DE LA SOCIOLOGÍA JURÍDICA
Si en su sentido más claro, el objeto de una ciencia es aquello sobre lo que recae la observación científica, científica, es decir, la materia materia propia de la investigación, investigación, entonces no hay mayor dificultad en afirmar que el objeto de la sociología jurídica es el derecho; sin embargo, ello no supone un gran avance, ya que el derecho es también, a guisa de ejemplo, el objeto de la dogmática jurídica. Resulta necesario, pues, precisar más. Aunque tanto la sociología jurídica como la dogmática jurídica tienen por objeto el derecho( y ello sería extensivo a otras disciplinas), su observación y estudio serán realizados desde diferentes punto de vista. La dogmática jurídica contemplará el derecho como una entidad armónica, coherente y monolítica, mientras que la sociología lo verá como un fenómeno jurídico, pero que presenta, no obstante todas las características de un fenómeno social. ¿Qué quiere decirse con esto? Sencillamente, que la realidad última no es el fenómeno jurídico aislado sino el fenómeno jurídico enmarcado en el campo espacial y temporal ( tópico y crónico) que le es propio. Lo que ocurre es para que el jurista el derecho se presenta como un conjunto de normatividad significantes y como tal es estudiado por la ciencia jurídica en sentido estricto; en cambio, para el sociólogo el derecho se manifiesta como un hecho social, como forma colectiva real en sus vinculaciones de causalidad interhumana. Es decir, que el derecho sociológicamente hablando, aparece como un hecho social que es efecto de otros hechos sociales y que se encuentra en relación con otras formas colectivas. Pero hay más; una vez constituido, constituido, el derecho se presenta presenta como una fuerza social que actúa a modo de factor formativo de la colectividad y que produce efectos sobre la vida social en sus distintas manifestaciones. Puede afirmarse, por consiguiente, que que el derec derecho, ho, inde indepen pendi dient entem ement ente e de esta estarr inte integra grado do por por norma normatitivi vida dades des significantes, desde el punto de vista del sociólogo es también un conjunto de fenómenos que se producen en la vida social. DURKHEIM. DURKHEIM. Señala esta dualidad dualidad cuando sostiene sostiene que la sociología sociología del derecho de ve investigar de un lado, como las reglas jurídicas se han constituido real y efectivamente, o sea, las causas que las han originado y las necesidades que tienden a satisfacer; y de otro, su funcionamiento en la sociedad. El maes maestr tro o RECA RECASÉ SÉNS NS FICH FICHES ES.. Clara Clarame ment nte e seña señala la dos cosas, cosas, a) que que el derecho, en un momento determinado, es el resultado de un complejo de factores sociales b) que el derecho, desde el prisma sociológico es un tipo de hecho social que actúa como una fuerza formativa de las conductas, bien moldeándolas bien
interviniendo en ellas como auxiliar o como palanca, o bien preocupando de cualquier manera, al sujeto agente. De ahí deduce la asignación asignación de la sociología sociología del derecho de dos series de temas posibles: a)el estudio de cómo el derecho, en tanto que hecho, representa el prod produc ucto to de proc proces eso o soci social al;; b) el exam examen en de los los efec efecto toss que que el dere derech cho o (cualquiera que sea índole de éste) ya producido origina en la sociedad. Estos efectos efectos pueden ser de varias clases: positivos, positivos, de configuració configuración n de la vida social; negativos, de fracaso; de interferencia con otros factores (económicos, religiosos, etc), que dan lugar a combinaciones muy distintas e imprevistas algunas veces; de reacc reacció ión, n, que que cont contrib ribuy uyen en a form formar ar corri corrien ente tess advers adversas as cont contra ra las norm normas as vigentes, para derogarlas y sustituirlas. En consecuencia, la sociología jurídica estudia las conjugaciones de factores que influyen tanto en la génesis como en la configuración del derecho. Por consiguiente GURVITCH. Tiene razón al afirmar que el fenómeno jurídico es sumamente complejo. Y que su estructura llega a ser antinómica. Dentro de él están están juntas juntas antino antinomia mia y hetero heteronim nimia ia elemen elementos tos ideale idealess y elemen elementos tos reales, reales, estab estabililida idad d y movi movililida dad, d, orden orden y creac creación ión,, poder poder y convi convicc cción ión,, necesi necesida dades des social sociales es e ideale idealess sociale sociales, s, experi experienci encias as y especul especulaci ación ón y, por último último,, ideas ideas lógi lógica cass y valor valores es mora morales les.. Esta Esta compl complej ejid idad ad ha propi propici ciad ado o la apari aparici ción ón de numerosos equívocos. A todo ello, agrega el profesor de la Universidad de Estrasburgo, hay que añadir que el derecho puede ser reconocido por muy diversos procedimientos técnicos que, además, desempeñan distinto papel en los diferentes sistemas de derecho y en los variados variados momentos de su existencia; costumbre, costumbre, ley, tipos flexibles y usos procedimientos judiciales y extrajudiciales, convenios y declaraciones colectivos etc., para finalizar en la intuición directa de las partes interesadas. Sintetiza su exposición señalando que la sociología del derecho ha de canalizar sus energías al estudio, análisis e investigación de la “realidad social plena del derecho” en todos sus planos de profundidad y en la variedad casi infinita de sus tipos. Y concluye que la sociología jurídica tampoco puede eludir la cuestión de la determinación del hecho jurídico. La realidad social del derecho no es ni un dato de la intuición ni un contenido de percepción sensible, sino que es más bien una construcción de la razón, desprendida de la realidad social como fenómeno total. De ahí, concluye que la sociología del derecho debe comenzar por deslindar los hechos jurídicos jurídicos de los hechos sociales que, al estar referidos referidos igualmente igualmente a los a valo valores res espiri espiritu tual ales es,, se encu encuent entra ran n ínti íntima mame ment nte e rela relaci ciona onados dos con con el hech hecho o jurídico.
EL FENOMENISMO SOCIOLÓGICO JURÍDICO. Los fenóme fenómenos nos jurídi jurídicos cos son evident evidenteme emente nte heterog heterogéneo éneos; s; pensemo pensemos, s, como como ejemplo, en una sesión del pleno de la Suprema Corte de Justicia, en un número del Diario Oficial, en la celebración de un matrimonio, en la firma de un contrato de compraventa, etc. Hay diversidad suficiente en esos y en otros ejemplos como para desechar una definición abarcadora de todos ellos; sin embargo, puede obtenerse cierta concomitancia a través de la clasificación de los mismos. Son vari varias as las las clas clasifific icac acio ione ness que que pued pueden en Hace Hacers rse; e; no obst obstan ante te,, sigu siguie iend ndo o a CARBONNIER, expondremos sólo algunas de ellas, sin carácter exhaustivo. Hay fenómenos jurídicos primarios y secundarios. Los primarios lo son en la medi medida da en que que todo todoss los los demá demáss deri deriva van n de ello ellos; s; en una una jera jerarq rquí uía a de os fenómenos jurídicos que transite de, lo general a lo particular, se encuentran en el nivel más alto de generalidad. Con su descripción hacemos aparecer, en forma residual, residual, a los demás fenómenos fenómenos jurídicos, mucho más variado variado pero secundarios. El texto de una Ley, el pronunciamiento de una sentencia (hecha abstracción de lo que digan), son fenómenos primarios, Constituyen envases, estuches continentes en definitiva. Las disposiciones de la ley, el contenido de las sentencias(condena o absolución) son fenómenos secundarios. Examinados Examinados desde el punto de vista de una relación relación causal, entre los fenómenos fenómenos prim primari arios os y secun secundar dario ioss exis existe te una causa causalilidad dad,, si bien bien fragm fragment entarí aría. a. Así el fenómeno primario es el fenómeno generador de los fenómenos secundarios, pero con la salvedad de que el fenómeno primario, a su vez, tiene su origen en otros fenómenos, los cuales son las auténticas fuerzas creadoras del derecho. En términos jurídicos, stricto sensu, puede decirse que los fenómenos jurídicos primarios se corresponden en gran parte con lo que los juristas denominan fuentes formales del derecho. Al ser esto así, cabe sentar la afirmación de que el derecho es mas amplio que el conjunto de fuentes formales del mismo. No obstante, conviene precisar, para no dar lugar a confusiones, que la concepción de las fuentes formales del derecho ha ido ampliándose en muy considerable medida. En el siglo XX predominó la equivalencia derecho- Ley, actualmente, siguiendo a GENY, la correspondencia adopta esta igualación; derecholey+jurisprud ley+jurisprudencia+ encia+practi practica ca extrajudicia extrajudicial(form l(formularios ularios concretamente concretamente notariales, notariales, contratos- tipo de grandes empresas, etcétera.
Sin embargo, desde el punto de vista sociológico, las cuestiones se vuelve menos importante, particularmente, en lo que se refiere a los juicios y sentencias; en la concepción clásica, en los mas ortodoxa, éstos no son reconocidos como piezas constitutivas del derecho salvo bajo una u otra de las siguientes condiciones; o sean la deducción, la perfecta transparencia de una regla de derecho anterior, o que, consolidados en jurisprudencia, se hayan convertido en costumbre y, por lo tanto, en reglas de derecho.
No obst obstan ante te,, exis existe ten n juic juicio ioss que que no son son la apli aplica caci ción ón mecá mecáni nica ca de leye leyess preexistentes preexistentes,, y que crean realmente derecho, sin que por ello se transformen transformen en reglas, ya que la solución dada no se repetirá; esto es especialmente cierto en las decisiones de los “tribunales inferiores” (de instancia o consejos de árbitros o amig amigab able less compo componed nedor ores) es).. Se trat trata a de juic juicio ioss intu intuititiv ivos os o de equida equidad d que que solu soluci ciona onan n un dete determi rmina nado do conf conflilict cto o con con una una resol resoluc ució ión n ad hoc, hoc, pero pero sin sin pret preten ensi sion ones es de deri deriva varr cons consec ecue uenc ncia ia post poster erio iore res. s. Y a, pesa pesarr de ello ello,, no contribuyen menos a formar el derecho, aunque sea un derecho sin reglas de derecho. Es esta tesitura conviene afirmar asimismo que el derecho es mayor que la regla de derecho. Sin embargo, en nuestro siglo, muchos juristas (especialmente la corriente dogmáticas continental europea y sus seguidores latinoamericanos)y muchos sociólogos (discípulos de DURKHEIM y de DUGUIT) han concebido el derecho bajo el exclusivismo de la regla de derecho, bajo la normatividad más intransigente. Con esta concepción, concepción, no debe extrañar que los juicios particulares, particulares, los juicios sin jurisprudencia, hayan sido rechazados del conjunto de elementos formativos del derecho. La misma situación de rechazo se ha dado con mayor vehemencia en relación con la categoría de los mandatos individuales, categoría muy amplia y que va desde el grito de guerra en las tribus salvajes, hasta la decisión razonada del administrador en las sociedades civilizadas. Desde la visión de un sociólogo, los mandatos individuales, al igual que los llamados juicios particulares, coadyuvan a crear derecho, y son, junto con las reglas, fenómenos jurídicos primarios. Los fenómenos jurídicos primarios tienen una sustancia común; son fenómenos fenómenos de autoridad autoridad del poder. Todo los demás es fenómeno jurídico derivado o secundario, tanto un contrato específico, en su singularidad, como el contrato en general, con lo que resulta evidente que los fenómenos jurídicos secundarios son más heteróclitos, en cuanto género, que los primarios.
Por último, cabe señalar que aunque los fenómenos jurídicos secundarios estén incluidos incluidos dentro de la sociología jurídica, jurídica, no forman parte exclusiva exclusiva de ella, pues, en muchos casos, fenómenos como la familia, la propiedad de bienes raíces, la posesión, tienen al lado de una faceta jurídica otra económica, costumbrista, etc., en tanto que la ley y el juicio( fenómenos primarios) son fenómenos estrictamente jurídicos. Los fenómenos jurídicos también se pueden dividir en fenómenos de poder poder y en fenóm fenómen enos os bajo bajo el poder poder.. En real realid idad ad,, esta esta clas clasifific icaci ación ón es una una subdivisión de los fenómenos jurídicos primarios, aunque puede aplicarse, en su concr concreci eción, ón, a los los fenóm fenómen enos os jurí jurídi dicos cos secun secunda dari rios. os. Ante Antess de segui seguirr con con la clasificación, estimamos conveniente establecer el concepto de poder desde el punto de vista sociológico. sociológico. A estos efectos WEBER. WEBER. Nos dice que poder significa significa “la probabilidad de imponer la propia voluntad, dentro de una relación social, aun contra toda resistencia resistencia y cualquiera que sea el fundamento fundamento de esta probabilidad”, probabilidad”, se trata pues sociológicamente hablando de un concepto amorfo. Su origen se encuentra en una conducta que, individual en su comienzo, se transforma en un modo colectivo, para lo que es necesario que a esa conducta individual se adscriba un poder social mediante el cual y por cuya función logre colectivizarse. El poder social en virtud del cual se colectiviza un comportamiento individual individual no es necesariament necesariamente e una cualidad intrínseca de ese comportamient comportamiento; o; suele consistir consistir en la influencia influencia que éste sea capaz de ejercer ejercer sobre los demás, lo cual, si bien puede deberse en parte a ciertas características del comportamiento, también puede depender de factores extrínsecos que apoyen esa conducta. Una veces , la decisión de un gobernante que monopoliza el poder social(un dict dictado ador, r, por por ejem ejempl plo) o) se “soci “social aliz iza” a” de inmed inmediat iato, o, prác práctitica came ment nte e de form forma a automática, se convierte en norma jurídica, de imposibilidad inexorable, y se transf transform orma a en modo modo colect colectivo. ivo. Otras Otras un invent invento, o, una idea, idea, (compor (comportam tamien iento to individual), se colectiviza por la adhesión que los valores que contienen suscitan en los integrantes del circulo social. Se prod produc uce e una una corr corres espo pond nden enci cia a unív unívoc oca a entr entre e la idea idea o el inve invent nto o y las las necesidades, los deseos y la sensibilidad de la gente. En algunas, se detectan efectos efectos imitatorios imitatorios (moda de guayaberas, chamarras de cuero etc), que mediante mediante el “contagio” llegan tener efectos sociales de consideración. Finalmente habría que traer a colación el prestigio del autor de un comportamiento, su carisma, situación típica de los caudillajes, etc. Queda solamente el esbozo, por razones obvias. Ahora bien, anteriormente hemos señalado al poder como sustancia característica de los fenómenos primarios. Tal señalamiento supone la visión desde el punto de vista de los gobernantes en oposición al de los gobernados. Pero a los fenómenos de poder oder que que diman imanan an del del det detent entador ador del del mismo ismo corr corres espo pond nde en, en los los gober goberna nados dos,, otros otros fenóm fenómen enos os que que asimi asimism smo o pued pueden en ser calif calific icado adoss como como primarios, y que ofrecen, de igual forma, un alto índice de generalidad. Son
envases, son continentes adecuados para encerrar toda clase de contenido. Del derecho subjetivo, arquetipos de estos fenómenos primarios, derivan fenómenos concr concret etos os (que (que son fenóm fenómen enos os secu secunda ndari rios os)) como como el dere derech cho o subj subjet etiv ivo o de propiedad, de petición, de crédito, etcétera. Cabe Cabe desta destaca carr que que frent frente e a los los fenóm fenómen enos os de poder poder carac caracte teri riza zados dos por por su mayoría mayoría materialidad materialidad (tal vez por su identificación identificación con la maquinaria maquinaria impersonal impersonal de que que dima dimana nan), n), los fenóm fenómeno enoss prima primari rios os deri derivad vados os u origin originado adoss en los los gobernados presentan cierta subjetividad; podrían ser denominados fenómenos de abaj abajo, o, de base base,, fenó fenóme meno noss bajo bajo el pode poder. r. Se trat trata a de comp compor orta tami mien ento tos, s, reacciones, reacciones, estados de conciencia, conciencia, etc., que admiten, admiten, o obstante obstante su subjetividad subjetividad,, un estudio objetivo. Pero ¿Cuáles son los fenómenos primarios, subjetivos? Primero aquellos que parecen dar la respuesta más inmediatamente a los fenómenos de poder, como los fenómenos de obediencia y sumisión o, al revés, de desobediencia y de insumisión, especialmente relevantes para la sociología jurídica en general, y muy concretamente para la sociología criminal; en este sentido las estadísticas de los delitos constituyen una enumeración de fenómenos jurídicos bajo el poder. Desp Despué ués, s, y en la mism misma a cate catego gorí ría, a, otro otross fenó fenóme meno noss meno menoss acti activo vos, s, más más estrictamente psicológicos: el conocimiento o la ignorancia del derecho; la imagen del derecho, de la justicia y de los tribunales; la conciencia jurídica en matiz culturalmente valorativo; la posibilidad del razonamiento jurídico, entendido como la acti actitu tud d del del no técn técnico ico para para compre comprend nder er o recons reconstr trui uirr el razona razonami mient ento o del del juzgador, del legislador, especie de racionalidad de la conciencia jurídica; y el derecho subjetivo. En los fenómenos fenómenos jurídicos primarios subjetivos, subjetivos, por otra parte, debe averiguarse averiguarse qué porción, en su génesis, tienen lo innato y lo adquirido. Lo innato, aplicado al derecho, de evidente conformación social, es difícil de mantener, aunque puede tenerse en cuenta que una buena parte de los fenómenos considerados son un producto de una educación jurídica, entendida no como la formación del jurista, sino como la vulgarización del derecho. Parece no caber mucha duda de que el hombre, en sociedad, experimenta un proceso de “juridización” o “ juridicización”, y en este punto, podemos preguntarnos, por un lado, cuáles son los canales más efec efectitivo voss para para esa esa “jur “jurid idiz izac ació ión” n”,, si la fami famililia, a, la escu escuel ela, a, los los medi medios os de comunicación masivos, la experiencia personal, etc., por el otro, cómo operará esa “juridización” conforme al sexo, las clases sociales, e incluso la proximidad con los centros de poder.
Los Los fenóm fenómeno enoss jurí jurídi dico coss pued pueden en dife diferen renci ciars arse, e, asim asimis ismo mo,, en fenóm fenómen enos os-inst institituc ucio iona nales les y fenóm fenómen enosos-cas casos. os. Así Así el matr matrim imon onio io es, es, en princi principi pio, o, un fenó fenóme meno no jurí jurídi dico co sin mayo mayorr prec precis isió ión. n. Pero Pero si cala calamo moss más más prof profund undo, o, la expresión expresión matrimonio matrimonio puede abarcar dos realidades realidades muy distintas: distintas: una, regulada regulada en el Código Civil, que es una realidad innegable, y otra que pertenece a la vida social. En el primer supuesto, el matrimonio es un “bloque de derecho”, disponible a priori para ser aplicado a toda una serie de casos de la misma naturaleza: naturaleza: la institución institución del matrimonio. Sin embargo, al mismo tiempo el matrimonio es, cualquiera de esos casos, la formación y existencia de una pareja determinada, su muy concreta situación particular que está modelada y regida por la institución. La misma observación puede ser repetida en relación con cualquier fenómeno de derecho (divorcio, nulidades, etcétera). Lo que llamamos fenómenos es unas veces un conjunto de reglas, y modelos o un esquema, y otras veces un comportamiento, una relación o una situación concreta. El fenómeno-caso se presenta como un derivado del fenómeno-institución, se trata de una aplicación de él, aunque haya aplicaciones inversa o perversas. La acción de evicción del comprador, tras la ventana, es un fenómeno-caso en la relación con con el fenó fenóme menono-in inst stitituc ución ión de la garan garantí tía a para para el supu supuest esto o de evicc evicción ión;; el homicidio homicidio de una persona por otra es fenómeno fenómeno caso en referencia al fenómenofenómenoinstitucional de la punición del delito de homicidio. La diferencia o el contraste más significativo entre los órdenes de fenómenos reside en que las instituciones están caracterizadas por su singularidad histórica, mientras que los casos suelen ser, mejor sería decir son, fenómenos cuantificados en grandes números, si bien las instituciones son susceptibles de agruparse por categorías, prescindiendo de diferencias accesorias. Los fenómenos-casos, al mismo tiempo, admiten su observación como fenómenos individuales o como fenómenos colectivos. En tanto que fenómeno individual, se acentúa y pondera su acervo de particularidades, mientras que como fenómeno cole colect ctiv ivo o (o cole colect ctivi ivida dad d de fenó fenóme meno nos) s) se hace hace abst abstrac racci ción ón de su caráct carácter er individual para la estimación de las características comunes. De esta clasificación interna de los fenómenos-casos puede, a su vez, derivar una clasificación tripartita de los fenómenos jurídicos: instituciones, casos individuales y colectividades de casos.
La última clasificación de los fenómenos jurídicos que expondremos es la de los fenómenos jurídicos contenciosos y no contenciosos. Prima facie, es una clasificación más restringida que las anteriores, ya que se artic articul ula a con con base base en un fenó fenóme meno no jurí jurídi dico co concr concret eto, o, que que es el proce proceso so;; el fenómeno jurídico contencioso es aquel que se encuentra en cierta relación con un proceso; así, procesal es sinónimo de contencioso. Por otra otra parte parte,, la socio sociolo logí gía a gener general al conoc conoce e una una noció noción n conti contigu gua a a la que comentamos, a saber, la de conflicto; en su análisis de la vida social, la sociología general distingue, dentro de ella, distintos tipos de relaciones; de cooperación, de competición competición y de conflicto. conflicto. La relación relación de conflicto conflicto es especialment especialmente e significati significativa va para la moderna sociología , a tal punto que al hombre social se ha descrito” como un hombre en conflicto”. conflicto”. Los conflict conflictos os son de índole muy variada. variada. El conflicto conflicto supone, pues un proceso de interacción en el que los hombres a los grupos contienden unos contra otros. De ahí que haya conflictos entre individuos, entre individuos y grupos. Así como entre grupos. Una vez caracterizado lo contencioso, resulta conveniente entender, con la mayor nitidez posible, el sentido de la clasificación de los fenómenos jurídicos en virtud de este criterio distintivo. No se pretende contraponer el proceso( y el conjunto de los actos de procedimientos que lo integran: demanda o querella, alegaciones, pruebas, juicio, apelación, etc.) a todos los demás fenómenos jurídicos. Más bien, se trata de parangonar, de confrontar dos posibilidades estados de cualquier fenómeno jurídico. Un mismo fenómeno jurídico(por ejemplo las responsabilidades dimanantes de un accidente de tránsito), puede ser aprehendido antes de un proceso o en un proceso; cuando pasa del estado no es contencioso(amistoso) al estado contencioso, su estructura no se modifica pero adquiere una especie de mutación que es relevante para la sociología. Ante Ante ello, ello, la soci sociol ologí ogía a jurí jurídi dica ca no puede puede desco descono nocer cer,, no debe debe ignora ignorar, r, la impor importa tanc ncia ia del del esta estado do conte contenc ncio ioso so de los los fenóm fenómen enos os que que inve invest stig iga. a. Esta Esta “justi “justicia ciabil bilidad idad”” (paso (paso posible posible al proceso proceso y al juicio juicio)) consti constituy tuye, e, para para alguno algunoss auto autores res,, el sign signo o dist distin intitivo vo del del fenó fenóme meno no jurí jurídi dico co en cont contrap rapos osic ició ión n a los los fenómenos regulados por los usos sociales. Pero también la exageración de la relevancia de lo contencioso es nocivo para la claridad conceptual de la sociología jurídica. Así, la palabra práctico, con todo su carga onomatopéyica, ha originado que se identifique como derecho vivo y cotidiano la práctica de los prácticos, l práct práctic ica a judi judici cial al.. En esta estass cond condic icio iones nes,, cabe cabe fina finalilizar zar afirm afirmand ando o : a). que lo contencioso puede difuminar la realidad del derecho, y b). que el derecho es algo mucho,, pero mucho más amplio que lo meramente contencioso. Por ello, la sociol sociologí ogía a jurí jurídi dica ca conce concede de trat trato o prefe prefere rent nte, e, al meno menoss de princ principi ipio, o, a los los fenómenos jurídicos no contenciosos.
LA JURIDICIDAD Y LOS SISTEMAS JURÍDICOS A esta alturas de nuestro trabajo parece razonable sentar una afirmación: para entender entender y comprender comprender tanto el proceso social de formación formación del derecho como su desarrollo, es necesario considerar dos aspectos, a saber, el hecho de que los hombres, al producir derecho, pretenden dar certeza y seguridad a determinadas relaciones interhumanas, y el hecho de que no obstante que el orden jurídico cumple una función estabilizadora de determinadas relaciones sociales, no puede evadirse la evolución social, la cual da lugar al nacimiento de nuevas necesidades, por la modificación de las antiguas y por la aparición de circunstancias distintas. Anteriormente se señalo la importancia del fenómeno jurídico como objeto de investigación de la sociología del derecho, y también se afirmo que todos los fenómenos jurídicos son susceptibles de observación en tanto que fenómenos sociales, aunque no todos los fenómenos sociales sean fenómenos jurídicos. Ante ello, podemos interrogarnos por las características en función de las cuales los fenómenos jurídicos se distinguen del resto de los fenómenos sociales. Dado que el derecho objetivo, tanto entre los juristas como entre los sociólogos, es identificad identificado o con las reglas de derecho, derecho, la cuestión cuestión puede plantearse plantearse en el sentido de saber por que las reglas, las normas de derecho, pueden ser diferenciadas diferenciadas del conjunto de las normas de conducta social. Desde la antigüedad, los juristas han detectado, sin esperar la llegada de los estudios sociológicos, que junto al derecho existen otras normatividades, otras reglas que gobiernan las relaciones interhumanas, esto ha sido especialmente significativo en relación con la moral y los restantes usos sociales. Desde luego, la definición definición no es fácil y muchos han dudado incluso de su utilidad. utilidad. No obstante, obstante, la distinción es factible, aun a sabiendas de su inevitable complejidad y movilidad delimitadora. Puede afirmarse que el derecho tiene( y ello se refleja en las normas jurídicas) una triple dimensión: dimensión: por un lado, hecho, obra o conducta conducta humana; por otro, su forma de coercitividad ; por ultimo, su intención o, mejor aún, su pretensión de realizar las exigencias de unos valores específicos reciamente enraizados en el contexto social; no se trata de dimensiones separables sino, más bien, perfectamente conexas.
Hasta aquí, podría entenderse que el derecho es un conjunto de normas, y que la norma jurídica tiene como característica especial la coercitividad o imposibilidad inex inexora orabl ble. e. Sin Sin emba embargo rgo,, se requi requiere ere una una mayo mayorr preci precisi sión ón conce concept ptual ual para para delimitar la norma jurídica, la norma moral y las demás reglas sociales 8 mero trato social, usos, hábitos, etc) si bien es conveniente puntualizar que el derechomoral se contrapone fundamentalmente con la ética(ciencia del bien y del mal) y no con las costumbres. Si pensamos copn la finalidad del derecho, que apunta hacia la realización de una serie de valores, unos de carácter eminentemente utilitario y otros éticos, prima facie, cabe resaltar que aun estos últimos tienen un sentido distinto de la moral. No parece ofrecer mayor dificultad dificultad el afirmar afirmar que tanto la moral como el derecho, derecho, en cuanto están dirigidos a regular las conductas humanas, se inspiran en valores éticos; éticos; si la ética se orienta a abarcar los problemas fundamentales fundamentales del quehacer quehacer humano, entonces se ocupará de la moral y del derecho. Pero aunque éticos los valores orientadores del derecho, su preciso sentido jurídico(su juridicidad), los hace distintos de la eticidad de los valores estrictamente morales. De ahí la posibilidad de distinguir entre normas jurídicas y normas morales. La norma moral regula la conducta humana, pero lo hace en función de los valores ”trasce ”trascenden ndentes tes”, ”, mira mira al hombre hombre en su realida realidad d indivi individua dual,l, singul singular, ar, íntima íntima e intransferible. La norma norma jurí jurídi dica ca regu regula la la condu conduct cta a huma humana na,, pero pero tenie teniend ndo o en cuent cuenta a su repercusión sobre las demás personas, sobre la colectividad, es decir, que procura conseguir conseguir una recta convivencia convivencia social. Podría decirse que si bien la norma moral y a jurídica acentúan la intimidad del ser humano, al norma jurídica lo hace desde el punto de visita social, de sus relaciones o efectos respecto a los demás hombres, la norma jurídica atiende, pues a la exterioridad. Por ejemplo, la moral, en materia sexual, prescribe determinada conducta(castidad, honestidad); en cambio, el derecho garantiza , al establecer los delitos sexuales, la libertad y la seguridad sexual de las personas, pero también la licitud de algunos comportamientos que, en la esfera moral, serían objetables. No es que haya una contradicción entre moral y derecho, sino que el derecho, al estat estatui uirr la libe libert rtad ad de determ determin inado adoss compo comport rtam amien iento tos, s, al determ determin inar ar vari varias as posibilidades dentro de los mismo, puede contribuir tanto a la realización de o prescrito por la moral, como a la posibilidad de hacer algo no necesariamente coincidente con la moral, algo “inmoral”.
La norma , en la parcela moral, presupone la libertad de cumplirla o no; el sujeto decidirá decidirá en su fuero interno. interno. Por el contrario, en la esfera jurídica, jurídica, el cumplimento cumplimento de la norma puede ser exigido exigido coercitivamen coercitivamente, te, utilizando utilizando incluso incluso la fuerza física. física. Esta coercitividad es comprensible si se toma en cuenta que el derecho tiende al establecimiento de un mínimo de certeza y seguridad en las relaciones sociales. La norma jurídica es pues, colectiva y la norma moral es esencialmente individual. Pero el problema de al juridicidad juridicidad se plantea, plantea, en realidad, realidad, no con referencia referencia a las normas morales, sino a otra especie de normas cuya observancia no se limita a la psique del individuo, y que afecte a la colectividad. Se trata de los usos sociales, también denominados reglas sociales frente a las normas normas morale morales, s, fundam fundament entalm alment ente e indivi individua duales les,, estas estas reglas reglas son colect colectiva ivas, s, están establecidas y practicadas en función de la colectividad, son exteriores, y tienen una vigencia social efectiva, no dependiente de la adhesión interna, íntima del sujeto. En relación con las normas jurídicas, los usos o reglas sociales tienen una diferencia esencial. El incumplimiento de dichos usos y reglas sociales tiene su sanción a través de una censura, que puede llegar a la exclusión del grupo o círculo social, pero carecen de coercitividad impositiva como la norma jurídica. Los sociólogos actuales han intentado concretar los usos sociales. en particular , los estadounidenses han introducido, dentro de los usos sociales, una subdivisión proyectada en tres planos que se ha hecho clásica. LAW (derecho) MORES (usos sociales en sentido estricto) FOLKWAYS (manera de vivir nacionales) Los Folkways, son usos anodinos, ordinarios de la vida cotidiana (la forma general del vestido-hecha abstracción de las variaciones de la moda-, el saludo, el orden de las las comi comida dass Etc) Etc).. Son Son hábit hábitos os (así serían serían conside considerad rados os)) pero pero más más que individuales, o familiares, son hábitos de un país, cuando menos de un grupo social. Las mores son más difíciles de aprehender. Un ejemplo de ellas podría ser la unión libre(existentes en los países civilizados) como forma de estado civil, inferior a la institución matrimonial pero perfectamente lícito.
Las diferenciación entre mores y folkawys , conforme al criterio de los sociólogos esta estado doun unid iden ense sess es que que su viol violac ació ión n pued puede e pone ponerr en peli peligr gro o inte intere rese sess ajenos(verbigracia, los hijos nacidos de la unión libre); dicho con mayor claridad, hay mayor gravedad en los mores. Sin embargo, aparte de tratarse de una diferencia de grado nunca suficiente, esta distinción puede servir para delimitar la línea divisoria del lado de los folkways, pero no de la vertiente del derecho, con lo que subsiste el problema de la juridicidad. Sin Sin emba embarg rgo, o, en nues nuestr tra a opin opinió ión, n, es GU GURV RVIT ITCH CH quie quien n mejo mejorr conc concre reta ta la juridicidad como signo distintivo del fenómeno jurídico. El maestro fránces indica que la regulación regulación jurídica o control social legal se distingue distingue de las otras clases de regulación o control social(moral, religioso, estético, educacional, etc) por los caracteres siguientes: a. El carácter determinado y limitado de los mandamientos jurídicos frente al carácter ilimitado e infinito de los otros mandamientos. Y pone el ejemplo del “no matarás” matarás” , que tiene diferente diferente sentido en el derecho y en la moral. En el derecho, derecho, hay casos en que se puede o se debe matar a otro(legítima defensa, guerra, ejecuciones, etc). En la moral , la prohibición puede comprender no solamente estos casos, sino también aquellos actos que, indirectamente, pueden causar la muerte, desde rehusar ayuda en circunstancias peligrosas, hasta proferir palabras hirientes que contribuyan a quebrantar la vida de otro. De esta manera, aunque las reglas no absorben todo el dominio de lo jurídico, desempeñan en él un importante papel en relación con otros tipos de control social. b. El carácter bilateral, o más concretamente multilateral, de la regulación jurídica que consti constituy tuye e su estruct estructura ura imperat imperativo ivo-at -atrib ributi utiva, va, en oposici oposición ón de carácte carácter r exclusivamente unilateral imperativo de los otros tipos de regulación. La estructura imperativo-atributivo de todas las manifestaciones del derecho consiste en una unión indisoluble entre lo debido por alguien y lo pretendido por otro. Esta unión sólo es posible en la regulación regulación jurídica debido al carácter carácter determinado determinado y limitado limitado de sus mandamient mandamientos, os, que permite permite la aplicaci aplicación ón de una medida medida común que relaciona pretensiones y deberes. Sólo por el reconocimiento colectivo de hechos sociales, que realizan valores, es posible establecer una estrecha correspondencia entre pretensiones y deberes. Solamente si las reglas de derecho, si las normas jurídicas no son enteramente autónomos es posible tener garantía de que esta corr corres espo pond nden enci cia a será será efec efectitiva va.. Por Por ello ello,, solo solo la expe experi rien enci cia a jurí jurídi dica ca es necesar necesariam iament ente e colect colectiva, iva, mientr mientras as que las experi experienci encias as morale morales, s, religi religiosa osas, s, estéticas, pueden ser individuales o colectivas.
c. La indispensabilidad de una garantía social de efectividad del derecho, que dé seguridad para una cabal y real correspondencia entre pretensiones y deberes, y que se muestre ella misma(la garantía social de efectividad del derecho) en la necesidad, para todo jus, de ser positiva, o sea, de derivar su validez de hechos norm normat ativ ivos os.. El soci sociól ólog ogo o franc rancés és defin efine e los los hech hechos os norm normat ativ ivos os como como “comunidades en las que la Constitución por el derecho y la generación de un derecho coinciden”. Es decir, el proceso continuo de la vida social, en el que la acción empírica de una comunidad real y la acción eterna de los valores morales se unen, da lugar al hecho normativo o, lo que es lo mismo, al derecho. Para cumplir su misión de autoridades eficientes, que garantizan socialmente la estricta correspondencia entre pretensiones y deberes, los hechos normativos necesitan llenar una condición: deben existir realmente y encarnar valores. Los hech hechos os norm normat ativ ivos os toma toman n las las form formas as más más dive divers rsas as y vari variad adas as(f (for orma mass de sociabilidad, tipos de grupos, tipos de sociedades totales. d) Aunq Aunque ue su ejec ejecuc ució ión n concr concret eta a no requi requier ere e nece necesar sariam iament ente e de coacc coacció ión n ext externa erna,, el dere derech cho o pued puede e ir acom acompa paña ñado do por por est esta, mient ientra rass que que los requerimientos estéticos y morales excluyen la posibilidad de su ejecución por esta esta coacc coacció ión, n, y los los mand mandam amie ient ntos os reli religi gios osos os y educ educaci acion onal ales es excl excluy uyen en la posibilidad de que tenga un carácter concreto fijo. La garantía social de eficiencia, característica de todo derecho, deriva de su validez de los hechos normativos, pero solamente aquí se manifiesta en sanción, mientras que en otros sectores (moral, estético, religioso, educacional) las sensaciones no son necesariamente la expresión de la garantía social. Por su parte el sociólogo germano-americano Kantorowicz expone el criterio de la juridicidad de la “puesta en cuestión”. Naturalmente no se trata de una puesta en cuestión intelectual, sino de una puesta en cuestión organizada, proyectada no al derecho mismo en cuanto a la regla, sino a la aplicación de la regla al caso concreto. De esta manera, la institución de la contestación adquiere forma: la forma típica del proceso, que culmina en el juicio o en la sentencia. Kantorowicz, al definir el derecho, utiliza el termino “justiciabilidad” y entiende como jurídicas aquellas reglas, aquellas normas que pueden dar lugar a un juicio. Justiciabilidad no es necesariamente sinónimo de judicialidad, ya que no solo los juicios hacen el derecho, ni este se distingue de los usos sociales exclusivamente por su origen jurisprudencial. Esto no obsta para comprender que, aun cuando lo jurídico frecuentemente se constituya al margen de los jueces, sin embargo, e incluso en tales casos, su aplicación concreta está, a causa del proceso, siempre a la intervención de los juzgadores.
La justicia justiciabil bilida idad d es la eventu eventuali alidad dad del juicio juicio (el evento evento judici judicial), al), no el juicio juicio efectivo y, menos aun, la condena. La justiciabilidad se refiere a un fenómeno más universal que engloba toda llamada a un juez. El juicio puede ser carismático o silogístico. Lo importante es la intervención de ese tercer personaje, el juez (arbitro privado o funcionario publico, publico, es igual), colocado colocado aparte de los demás para dudar a causa de la contradicción de los litigantes y, finamente para, salir de la duda mediante una decisión. El juicio es una duda que decide, y el proceso la institución de la puesta en duda con ser objeto de debate ante una tercera persona que decidirá, debe concluirse que esta relación no pertenece ya al campo de las costumbres sino que ha entrado en una esfera de derecho. Para finalizar, nos resta esbozar lo concerniente al sistema jurídico. La sociología jur juríd ídic ica a toma toma esta esta expres expresió ión n del del dere derech cho o comp compara arado do,, pero pero la ampl amplititud ud del del concepto no es igual en dos las disciplinas. Para el derecho comparado, un sistema jurídico es una familia de derecho; sin bien son derechos nacionales son múltiples, se agrupan en grandes sistemas, hasta tal punto que se considera la existencia en nuestro planeta de cinco grandes sistemas de derechos (o familias de dere derech cho) o):: el sist sistem ema a romá románi nico co-g -ger ermá máni nico co cont contin inen enta tall euro europe peo( o(al al que que pertenecen los países latinoamericanos), el sistema de Common Law (países anglosajones), el sistema socialista (naciones comunistas), el sistema islámico (que agrupa a los pueblos árabes), y sistema asiático (la mayoría de la naciones de ese continente); en lontanaza habría que añadir el sistema africano. En cambio, para para la soci sociol olog ogía ía jurí jurídi dica ca el sist sistem ema a jurí jurídi dico co tien tiene e una una conn connot otac ació ión n mas mas restringida, referida a un derecho nacional concreto. Es el derecho determinado a una sociedad global, que conforma una unidad al menos desde un punto de vista externo, estima adecuado postular la realidad de un sistema jurídico respectivo. Vista desde la sociología jurídica el sistema jurídico es algo más que un sinónimo de derecho objetivo o de derecho positivo, y en realidad, lo mismo ocurre en el terreno jurídico estricto. Por ello, con harta razón el jurista israelita Joseph Raz, basándose en Bentham, Austin y Kelsen, estima que la definición de una norma jurídica y en general del derecho depende de una teoría del sistema jurídico y ello (esto es lo importante desde el punto de vista sociológico- jurídico) por que no quee los los sist sistem emas as jurí jurídi dicos cos co como mo cabe cabe una una disec disecci ción ón,, por sepa separad rado, o, ya qu intrincadas urdimbres de disposiciones jurídicas interrelacionadas. Esto concuerda con la visión de la sociología jurídica, ya que el elemento sobre el cual trabaja la sociología del derecho es el fenómeno jurídico; de ahí que conciba el sistema jurídico como un conjunto conjunto de dichos fenómenos. fenómenos. Todos los fenómenos de derecho, situados en la misma circunstancia tópica (lugar) y crónica (tiempo) de la sociedad, se encuentran ligados entre si por las relaciones de solidaridad, se encuentran ligados entre si por las relaciones de solidaridad que configuran un sistema. El sistema jurídico es el campo, al mismo tiempo espacial y temporal, en el que se producen los fenómenos de derecho.
Podemos terminar, con Santiago Nino, estableciendo lo siguiente: a) La distinción distinción entre entre un orden jurídico jurídico y otros otros ordenes (moral, (moral, privado, privado, social, social, etc. etc.)) resi reside de en que que un sist sistem ema a jurí jurídi dico co es un sist sistem ema a norm normat ativo ivo que que estipula, entre tras cosas en que condiciones el uso de la fuerza esta prohibido y permitido, y que estatuye órganos centralizados que aplican las norm normas as del del sist sistem ema a a casos casos part partic icul ulare aress (pues (pues está están n gene genera ralm lment ente e obligados a hacerlo), disponiendo la ejecución de las medidas coactivas que el sistema autoriza a través del monopolio de la fuerza estatal. b) Un sistema sistema jurídico jurídico se distingue distingue de otro, se se utiliza, utiliza, por el hecho hecho de que sus norm normas as son direc directa ta o indi indire rect ctam ament ente e recon reconoci ocidas das,, por órgan órganos os que que recu recurr rren en,, para para ejec ejecut utar ar las las medi medida dass coac coactitiva vass que que disp dispon onen en,, a una una organización de fuerza independiente de las que emplean los órganos primarios de otros sistemas. c) Respecto Respecto de cuando cuando existe existe un sistema sistema jurídico jurídico puede puede responderse responderse que un un orden jurídico existe cuando sus normas primitivas o no derivadas son generalmente observadas por sus destinatarios y aceptadas, efectivamente, por los órganos que tienen posibilidad fáctica de poner en movimiento el monopolio de la fuerza estatal para ejecutar las medidas coactivas que el sistema autoriza.
PRO PROBLEM BLEMÁ ÁTICA TICA METO METOD DOLÓGI LÓGICA CA JURÍDICA
DE
LA SOC SOCIOLO IOLOGÍ GÍA A
Muy acertadamente, Molina Piñero indica que el problema metodológico de la sociología reside, en una buena parte, en el hecho de que se trata de una “ciencia de frontera” frontera”.. ¿Y en que consiste consiste ser una “cienci “ciencia a de fronte frontera”? ra”? En que esta situada entre la norma y la realidad, según Molina Piñero? Dado lo anterior, anterior, que es rigurosamente rigurosamente cierto, cierto, poca originalidad originalidad cabe esperar, en este punto, de la sociología sociología jurídica; jurídica; de ahí que sus métodos hayan de ser los de sociología general, aunque, eso si, matizadamente singularizados, lo cual tendrá su reflejo en la metodología. Antes de seguir adelante, queremos dejar claramente claramente sentado que dada la índole de nuestro trabajo, al que venimos aludiendo para mantener definido nuestro inic inicia iall prop propós ósitito, o, no pode podemo moss dar dar un trat tratam amie ient nto o exha exhaus ustitivo vo al prob proble lema ma metodológico por lo que nos mantendremos en el plano de las “consideraciones”. Max Weber, en la relación con el desarrollo de la metodología sociológica, situaba el problema central de la misma en la difícil consecución de la objetividad. Para lograrla parecen necesarias, conforme a Pietro Rossi, dos condiciones: a) las ciencias histórico-sociales no deben recurrir a presupuestos que impliquen una toma de posición valorativa, y b) las ciencias histórico-sociales deben verificar sus propios asertos recurriendo a la explicación casual. Las ciencias histórico histórico sociales sociales pueden, ciertamente ciertamente,, tomar sus temas de la vida político social de determinados problemas, pero su investigación debe ser objetiva. No deben formularse juicios de valor, pues el plano en que nos movemos no es el de la validez validez ideal de los valores, sino solamente solamente el de la existencia existencia de hecho; se trata de una indagación de los valores en su génesis histórica. La investigación científica de carácter sociológico es independiente de una toma de posesión valorativa: analiza lo que es, no determina lo que debe de ser. Entre las ciencias sociales y el juicio de valor existe una heterogeneidad radical, una solución de continuidad. Partiendo de esta base, Weber adopta la distinción de Rickert entre juicio de valor y relación de valor. Las ciencias sociales no admiten en su ámbito ninguna valoración práctica, sino que están en relación, puramente teórica, con los valores que delimit delimitan an su objeto objeto dentro dentro de la multip multiplic licida idad d de los datos empíricos empíricos.. Por consiguiente, consiguiente, la “relación “relación de valor” no es un principio principio de valoración valoración sino un principio de selección: sirve para determinar un campo de investigación dentro del
cual la indagac indagación ión procede procede de manera manera objetiv objetiva a con la finalid finalidad ad de lograr lograr la explicación casual de los fenómenos. Sin Sin emba embarg rgo, o, para para Weber Weber la refe referen renci cia a del del dato dato empí empíri rico co a los los calo calore ress no representa una garantía absoluta, y la selección entre la multiplicidad de los datos esta dirigida por criterios que no son universales y necesarios, sino que a su vez solo sobre el dato dato empírico, empírico, si el resultado de una selección. Esta ya no recae solo no también sobre los valores a los cuales es referido, y el procedimiento de las dimensión selectiva selectiva cien cienci cias as socia sociale less apare aparece ce encu encuadr adrad ado o dent dentro ro de una una dimensión fundamental. La relación con los valores para a designar la particular dirección del interés punto de vista que cognoscitivo cognoscitivo que mueve la investigación, investigación, ó sea, el especifico especifico punto adopta, delimitado su campo. De aquí que las disciplinas pertenecientes al edificio del conocimiento conocimiento histórico no tengan un ámbito ámbito determinado determinado a priori, sino que lo constituyan con base en un concreto punto de vista o en un conjunto de puntos de vista. La conexión interna de sus investigaciones y, aun más, su relación con otras materias tienen ya una base no sistémica sino problemática. De esto se sigue que la cultura, antes que constituir un campo de investigación determinado de una vez para siempre siempre median mediante te la referen referencia cia de valores valores univers universales ales y necesar necesarios ios se convierte en complejo campos de investigación autónomos, coordinados entre si de una manera que varia con el desarrollo histórico de las diversas disciplinas. Con este cambio, el problema de la explicación casual, en la parcela de las ciencias sociales, adquiere una nueva fisonomía. Si la ciencia ciencia natural natural explica explica los fenómenos refiriéndose refiriéndose refiriéndolos refiriéndolos a un sistema sistema de leyes generales, y las ciencias histórico sociales, por el contrario, quieren explicarlos explicarlos en su individualidad individualidad y, por consiguiente, consiguiente, en el proceso especific especifico o del cual surgen, ¿Cómo es posible esta forma de explicación (que al propio tiempo es comprensión) de un objeto histórico, y mediante que procedimiento es posible llegar llegar a ella?. ella?. También También la explicaci explicación ón de un objeto objeto histór histórico ico,, en los hechos, hechos, implica una selección dentro de la multiplicidad del dato empírico y de las infinitas relaciones que ligan a cada uno de sus elementos con otros, así mismos infinitos. Ya que la totalidad de las relaciones de causa y afecto, de las que depende la ocurrencia de un fenómeno, es conceptualmente inagotable, en el campo de investigación debe ser enmarcado sobre la base de una selección, la cual se encu encuen entr tra a liga ligada da al punt punto o de vist vista a espe especí cífifico co desd desde e el que que se real realiz iza a la investigación. La explicación se restringe, en consecuencia, a un serie de finita de elementos basada, en cada caso, en un cierto punto de vista, y de este modo se desarrolla siguiendo una dirección particular de relaciones entre los fenómenos, aislada de las otras posibles direcciones de investigación. Este es el proceso de “imputación”
de un acontecimiento a sus “causas”, conforme a la configuración de ciencias sociales. Pero aquí se presenta el problema de la posibilidad de verificar empíricamente la “imput “imputaci ación”, ón”, es decir, la determi determinaci nación ón de una relaci relación ón de causa causa y efecto en forma individual: una vez determinada una serie concreta de relaciones sabre la base de una selección selección,, ¿como es posible posible establec establecer er que ellas ellas y no otras han conducido al suceso del fenómeno a explicar? La demostración, afirma Weber, solamente puede efectuarse mediante la construcción de un proceso hipotético, diverso del proceso real por por la exclusión preliminar de uno o varios elementos, elementos, y la posterior comprobación entre el proceso real y el proceso hipotéticamente construido. Según que la exclusión de tal elemento conduzca a la construcción de un proceso posi posibl ble e más más o meno menoss dife difere rent nte e del del proc proces eso o real real,, debe deberá rá infe inferi rirs rse e que que su importancia importancia causal en el proceso en cuestión es mayor o menor. La comparación comparación entre el proceso construido construido hipotéticam hipotéticamente ente y el proceso real permite establecer, en cada caso, la importancia causal de cierto elemento con referencia al fenómeno que debe de ser explicado. Solamente que, de esta manera, las causas del acontecimiento en cuestión es mayor o menor. La comparación comparación entre el el proceso construido construido hipotétic hipotéticament amente e y el proceso real permite establecer, en cada caso, la importancia causal de cierto elemento con referencia al fenómeno que debe ser explicado. Solamente que, de esta manera, las causas así dilucidas no son ya todas las causas del acontecimientos en cuestión, sino solo las condiciones individualizadas siguiendo cierta dirección de la investigación de la investigación, correlativa a la adopción de un punto de vista especifico; también permite destacar que el nexo de casualidad admite una serie de grados grados que que van desde desde las las “casua “casualilida dad d adecu adecuad ada” a” hasta hasta la “casu “casual alida idad d accidental”: La comparación entre el proceso construido hipotéticamente y el proceso real permite establecer, en cada caso, la importancia causal de cierto elemento con referencia al fenómeno que debe de ser explicado. Solamente que, de esta manera, las las causas así dilucidas dilucidas no son ya todas las causas del acontecimiento acontecimiento en cuestión, sino solo las condiciones individualizadas siguiendo cierta dirección de la investigación, correlativa a la adopción de un punto de vista especifico; también permite detectar que el nexo de casualidad admite una serie de grados que van desde la “casualidad adecuada” hasta la “causalidad accidental”. Con esta doble restricción, Weber abandona el modelo clásico de explicación casual, para pasar a un esquema explicativo explicativo que ya no es casual, stricto sensu, sino condicional .
De ahí que cuando se pone de manifiesto una serie finita de fenómenos (diversa en conformidad conformidad con el punto de vista vista de la investigación) investigación) de la cual depende un cierto grupo de condiciones que, junto con otras, lo vuelven posible. La relación de causa efecto interpretada como relación necesaria, es sustituida por una relación relación de condicionamiento. condicionamiento. Si desde desde el punto de vista del modelo clásico clásico de explicac explicación ión casual casual podía darse darse por explica explicado do cierto cierto fenóme fenómeno no si y solo solo si habían habían sido sido descubi descubierto ertoss en su tota totalid lidad ad los fact factores ores dete determi rminan nantes tes de su ocurrencia, en el ámbito del esquema explicativo existe la posibilidad de diversidad de los puntos de vista que indican la dirección de las relaciones indagadas. De esta manera se aclara el panorama metodológico en el ámbito sociológico general y, específicamente, en el del análisis de los fenómenos jurídicos. La sociología, en especial la sociología jurídica, por cuanto para ella el derecho es tendido por objeto, no tiene que ver con la dilucidación del contenido objetivo “objetivo”, lógicamente correcto, de “preceptos jurídicos”, si no con un actuar respect respecto o cuyos cuyos determi determinant nantes es y de cuyas cuyas resulta resultante ntes, s, natural naturalmen mente, te, reviste revisten n también también importancia, entre otras, las representaciones representaciones de los hombres acerca del “sentido” y del “valor” de determinados preceptos jurídicos. Y por ello, la sociología jurídica tiene en cuentas la probabilidad de la difusión de tales representaciones y la refl reflex exió ión n sobr sobre e la prep prepon onde dera ranc ncia ia en la ment ente de los homb hombre res, s, bajo bajo circ circuns unsta tanc ncia iass dete determ rmin inad adas, as, de cier cierta tass repre represe sent ntaci acione ones, s, empí empíric ricam amen ente te preci precisa sada dass en cada cada caso, caso, relat relativ ivas as al sent sentid ido o de un prec precept epto o jurí jurídi dico co y su influencia en el actuar. De cual cualqu quier ier mane manera, ra, y esto esto puede puede servi servirr de resum resumen en,, los los proce procedi dimi mient entos os empleados por la sociología jurídica están presididos por unos principios comunes, ente ellos dos fundamentale fundamentales: s: la regla de objetividad objetividad (propósito (propósito esencial esencial y común de la socióloga general y de la jurídica), y el método histórico-comparativo (éste de carácter carácter polifacético polifacético y de aplicación aplicación ampliamente ampliamente diversific diversificada). ada). Pero el método, lato sensu, se despliega en una pluralidad de métodos particulares que, a su vez, suelen dar lugar a técnicas distintas. No obstante, los medios de investigación, siguiendo una clasificación clásica útil para todas las ciencias, pueden ubicarse en dos grandes sectores: la observación, de eviden evidente te prepo preponde ndera ranci ncia, a, cabe cabe dist distin ingu guir ir la obser observac vació ión n inte intens nsiv iva a y la observación casuística. Sin embargo, por razones justificadas justificadas de economía economía operis, señalamos, señalamos, siguiendo a Carbonnier, como muy relevantes la investigación documental y la investigación factica, a las que decidiremos un análisis breve y esquemático.
PRINCIPIOS INFORMACIÓN DOCUMENTAL E INDAGACIÓN FÁCTICA indicado dos principios principios fundamentales: fundamentales: la regla de objetividad objetividad y Ut supra, hemos indicado el método histórico- comparativo. Veamos primero, lo referente al principio de objetividad, tan destacado, entre otros por Max Weber, como propósito sustancial de la actividad sociología. El ilustre Durkheim, al tratar el problema metodológico de la sociología, y en directa aplicación a la sociología jurídica, llegó a decir: tratar los hechos sociales como cosas. De ahí que la sociología jurídica, trasladando a ella la expresión, tenga como paradigma el tratar el derecho como una cosa. Frente al dogmatismo excluye excluyente nte,, nuestra nuestra cienci ciencia a se dedica dedica al conocim conocimien iento to del derecho derecho no como como derecho sino como una cosa o, con mayor precisión, una multiplicidad de cosas y de fenómenos, que observa desde afuera. Ahora bien caben dos maneras de entender la objetividad: como materialidad y como imparcialidad. En el sentido material es eminentemente científico, el sentido de imparcialidad es acusadamente moral. Ambos desde luego, son relevantes para el sociólogo. La materialidad, para la sociología, significa que esta disciplina debe prescindir, respecto respecto de los fenómenos analizados, analizados, de todo lo que tenga un carácter carácter personal (no general), o estrictamente interior (que no caiga bajo la percepción de los sentidos), aunque, de inmediato, haya que afirmar que esta postura debe ser cuidadosamente matizada. Así, Así, la actu actual al soci sociol olog ogía ía jurí jurídi dica ca queda quedarí ría a exces excesiv ivam ament ente e muti mutila lada, da, en su panorámica, si eliminamos los juicios y las situaciones. Pero ocurre que los juicios son son difí difíci cilm lmen ente te sepa separa rabl bles es de la pers person ona a del del juzga uzgado dorr y las pers perso onas nas cont contend endie ient ntes, es, y las las situ situac acion iones es jurí jurídi dicas cas tien tienen, en, sin sin neces necesid idad ad de much mucha a insistencia, una incuestionable carga de interioridad. De ahí que para tener una imagen completa del derecho resulte conveniente la inclusión de fenómenos subjetivos en el campo de observación. La sociología jurídica, pues, habrá de tener en cuenta estos fenómenos subjetivos, aunque en que se materialicen más fácilmente y más razonablemente se deslinden de sus expresiones puramente individuales y psicológicas. Por ejemplo, si observamos el fenómeno fenómeno de la delincuencia delincuencia juvenil tendremos que operar, mas que con base en la personalidad de estos “desviados” sobre signos objetivos de sustitución, tales como escolaridad y sus resultados, condiciones vivenciales, entorno familiar, etc. En cuanto a la imparcialidad, no le falta razón a Carbonnier cuando afirma que su exigencia exigencia es obviamente obviamente manifiesta. manifiesta. El sociólogo sociólogo de procedencia procedencia jurídica tiene la necesid necesidad ad de hacer hacer un consid considerab erable le esfuerzo esfuerzo para prescin prescindir dir de todos sus prejuicios técnicos. Tiene que dejar de referirse a “su derecho”, tanto al natural como al positivo, y en relación con este eliminar todo lo posible automatismo. Debe de acostumbrarse, acostumbrarse, también, también, “a considerar considerar con el mismo ojo agnóstic agnóstico o el derecho”, derecho”, los hechos e incluso la violación violación del derecho (Carbonnier (Carbonnier pone el triple triple
ejemplo ejemplo respectivo respectivo del matrimonio, matrimonio, la unión libre y adulterio) adulterio) aunque por parte de la sociología estricta le sirva de consuelo el hecho de que el estudio de la violación del del dere derech cho o no supo supone ne ning ningún ún esti estima matitivo vo de la mism misma, a, e incl inclus uso o que que la reprobación manifestada por la sociedad ante aquella, forma parte del fenómeno observado, pero no del observador. Todo ello tiene una evidente relación, relación, en función de un sistema jurídico concreto, con la actitud a adoptar ante el mismo, actitud que se manifiesta en dos corrientes principales denominadas por el maestro Recasens Siches “fuerzas conservadoras y fuerzas renovadoras en el derecho”. Es cierto que determinadas corrientes de la sociología contemporánea acusan un subjetivo subjetivo considerable, considerable, pero ello es incompatibl incompatible e con la indagación indagación científica, científica, y lo que que han han hecho hecho es dar lugar lugar al naci nacimi mien ento to de nueva nuevas: s: así, así, la deno denomi minac nació ión n encuesta participante, también conocida como encuesta simpática , es aquella en la que que el inve invest stig igad ador or inte intent nta a inco incorpo rpora rarse rse al medi medio o puest puesto o en obse observa rvaci ción ón aceptando, aun cuando sea provisionalmente, sus repertorios de comportamiento y sus patrones de existencia, y en la que el resultado viene precedido de una ordenación de las impresiones. Junto a ella se encuentra la encuesta novelada en la que, empleado la imaginación el autor recrea la situación jurídica sometida a estudio. Existe Existe también también la posibilidad, posibilidad, en el campo de la sociología sociología jurídica, de la llamada encuesta contradictoria (en contraposición a la unilateral), en la que dos equipos de inve invest stig igad ador ores es efec efectú túan an una una encu encues esta ta y una una cont contra ra encu encues esta ta,, prev previa ia delimitación de las convicciones de cada grupo. No hay necesidad, en este procedimiento, de que un tercero actuante de árbitro establezca conclusiones. La opinión opinión publica sancionaría sancionaría resultados, resultados, y cabria la muy factible factible posibilida posibilidad d de mantener abierta la encuesta contradictoria por tiempo indefinido. Por lo que hace al método histórico comparativo, hay que señalar que, desde el punto de vista de la sociología sociología jurídica, interesa interesa en su totalidad, totalidad, y en este sentido sentido vien viene e a confi configur gurar arse se como como el “comp “compend endio io meto metodo doló lógi gico co de la soci sociol olog ogía ía del del derecho”. En realidad, este método se nos aparece mas que como un instrumental de investigación independiente, como una doble actitud intelectual, conforme a la que puedan ser tratados los datos previamente acopiados por cualquier otro método. En consecuencia, la actividad a realizar es doble; la referencia histórica no es inútil, inútil, ya que destaca la presencia, presencia, en este método, método, de un aspecto histórico histórico no necesariamente comparativo. El estudio de una institución o de un sistema jurídico en su continuidad, puede llevar, por si solo, a una explicación casual, o si se quiere con Max Weber, al conocimiento de los “condicionamientos”. El campo histórico y el comparativo no son, no tienen por que ser incomunicables, ya que la historia puede ser comparativa, y la comparación puede ser diacrónica aunque, en aras de la claridad, conviene un brevísimo examen de las dos facetas. La fase histórica del método en su aplicación a la sociología jurídica consiste específicamente en intentar un conocimiento racional de los fenómenos jurídicos, pero pero con con la sing singul ular arid idad ad de que que esto estoss fenó fenóme meno noss no son son refe referi rido doss a una una instantánea correspondiente y a un cierto estadio de derecho, sino examinados diacrónicos en su evolución.
Se trata de una explicación casual, pero de naturaleza especial, ya que en vez de proceder procederse se por inducci inducción, ón, como como en la faceta faceta compara comparativ tiva, a, partien partiendo do de una pluralidad de observaciones idénticas, se exterioriza en una relación única entre dos fenómenos sucesivos (por ejemplo, dos instituciones), acreditándose que uno de los fenómenos, por las transformaciones sobrevenidas ha originado al otro. Esta aplicación casual, calificada por Carbonnier como “genética”, supone, en sociología sociología jurídica, un valor probatorio, para explicar una regla jurídica jurídica semejante semejante al de la etimología, en lingüística, para explicar una palabra. ¿Cuál seria, pues la distinción entre el método histórico utilizado por la historia del derecho y el utilizado por la sociología jurídica? Por ejemplo, al tratar de las causas que dieron origen a una ley, la historia del derecho se interesara por el monarca que la promulgó o por el parlamento que la sanciono. La sociología jurídica tratara de llegar hasta el legislador, desde el punto de vista sociológico, o sea, hasta hasta las fuerzas fuerzas impers impersonal onales, es, las necesi necesidade dadess social sociales, es, económi económicas, cas, políticas, morales, religiosas, etc., que determinaron la promulgación del cuerpo legal; y los efectos de la ley también darán lugar a una diversificación: la historia del derecho se preocupara de la resultancias estrictamente jurídicas (reacciones de los elementos judiciales, interpretaciones, reformas o, de plano, la derogación) , y la sociología jurídica se ocupara de los efectos sociales, lato sensu, tales como reacció reacción n de la opinió opinión n popular, popular, afecta afectació ción n de las costum costumbres bres,, trascen trascenden dencia cia econó económi mica, ca, efic eficaci acia a o inef inefic icac acia, ia, etc. etc. La mism misma a face faceta ta hist históri órica ca del del méto método do histórico-comparativo tiene, pues, perfiles netamente diferenciados. La faceta comparativa requiere una previa comparación de carácter lógico, entre los términos, es decir, entre los fenómenos jurídicos observados. La comparación carecería de sentido si se hiciera entre dos fenómenos idénticos (aunque, en este caso, tendría cierta utilidad si se tratara de dos momentos sucesivos de los mismos fenómenos). Claro esta que la semejanza o desemejanza no es a nivel nominal, si no es función de una topología bien constituida. Una vez establecida la prem premis isa a prev previa ia de homo homoge gene neid idad ad,, la comp compar arac ació ión n pues pues de hace hacers rse, e, y su realización puede ser más o menos sistemática. En un principio, hay una comparación cercana al paralelo que se limita a efectuar el censo y la clasificación de las analogías y de las contradicciones, sometida a algunas enunciaciones empíricas tales como “solo lo común es esencial” y su correspondiente “lo que es particular es secundario” pero esto es insuficiente para formular hipótesis validad sobre la esencia de las instituciones jurídicas. La cuestión, sin embargo, ha de enfocarse desde el punto de vista sistemático. Según Gurvith la sociología sistemática del derecho tiene como tarea fundamental el estudio de las relaciones funcionales entre realidad social y clases de derecho. Es necesario distinguir claramente, continua el sociojurista francés “entre clases de derecho, estructuras de derecho y sistemas de derecho”. Solo las unidades colectivas reales, es decir, los grupos dan nacimiento a estructuras de derecho que representan la síntesis y equilibrio entre diferentes clases de derecho. La analogía es perfecta con la estructura de cualquier grupo constituido por síntesis y equilibrio entre diferentes clases de sociabilidad. Al mismo tiempo, solo las sociedades totales, o sea, la síntesis y equilibrio entre la multiplicidad de grupos, engendran sistemas de derecho; estos sistemas compiten y se combinan combinan diferentes tipos estructuras estructuras de derecho, cada una de las cuales, a
su vez, representa un síntesis de diferentes clases de derecho. Por ejemplo, el derecho estatal, el derecho sindical, el derecho cooperativo, el derecho familiar, etc., solo son estructuras de derecho dentro de las que compiten y se combinan diferentes clases de derecho. El derecho feudal, el derecho burgués, el derecho americano, el derecho francés, el derecho actual, el derecho arcaico, son sistemas de derecho en loas que varias estructuras de derecho se oponen y buscan armonía. Estas sistematizaciones comparativas arrojan considerable luz sobre la problemática general de la sociología jurídica. Pero para llegar a establecer estas y otras casualidades, el método comparativo neces necesitita a de mayo mayorr rigor rigor cientí científifico. co. Durk Durkhe heim im inte intent ntó ó trasl traslad adar ar al terr terreno eno sociológico los cuatro procedimientos adoptados por Stuart Mill para las ciencias físico-químicas los procedimientos del socio economista británico eran señalado los los de ciert cierta a apli aplica caci ción ón a nues nuestr tra a disc discip iplilina na:: el de la conco concord rdanc ancia ia y de la dife difere renc ncia ia,, el de los los resi residuo duos, s, y fund fundam ament ental alme ment nte e el de las las “var “variac iacio iones nes conc concom omititan ante tes” s”,, del del que que se espe espera raba ba una una cert certid idum umbr bre e anál análog oga a a la de l experimentación. De esta manera surge un comparativismo de carácter empírico, de considerable adaptación, adaptación, que combina combina elementalid elementalidades ades del método método de las concordancias concordancias y del procedimient procedimiento o de las variaciones variaciones concomitantes concomitantes.. Al observar distintos distintos sistemas sistemas jurídicos, puede detectarse la simultanea presencia de dos fenómenos (ocurrencia estética y no de variaciones), de donde se presume cierta correlación y se intuye una casualidad. Comúnmente, uno de los elementos de la dualidad comparativa es un fenómeno no jurídico (geográfico, demográfico, económico, político, etc.), y la presunción ordinaria es hacer de este la causa de aquel. Desde luego se trata de un procedimiento sugestivamente consecuente, no siempre fiable, pero que constituye el antecedente inmediato del método comparativo estructuralista. El comp compar arat ativ ivis ismo mo estr estruct uctura uralilist sta a tien tiene e la sigui siguient ente e secue secuenci ncia: a: prim primero ero,, se determina determina un cierto cierto número número de de fenómenos fenómenos jurídic jurídicos os como definidores definidores de una una estructura. Después señala la presencia o la ausencia de estos fenómenos en diversos sistemas jurídicos, integrantes de una serie. Tras ello, las concordancias y las diferen diferencia cias, s, así detectad detectadas as y organizada organizadass en cuadros, cuadros, constr construye uyen n una clasificación. Y, finalmente, la clasificación no queda sin utilidad practica, sino que puede puede llev llevarn arnos os a inda indaga garr la ocult oculta a real realid idad ad de algu alguno noss sist sistem emas as jurí jurídic dicos os mostrándonos algunas combinaciones de elementos que la clasificación indica como teóricamente teóricamente concebibles. concebibles. Es profusamente profusamente usado en la etnología etnología jurídica jurídica para investigar ciertas instituciones. No hay que esforzarse demasiado para comprender que las dos facetas del principio metodológico histórico-comparativo se complementan. En el aspecto aspecto de la información información documental (sigue de este apartado), apartado), cabe hacer algunas consideraciones consideraciones interesantes, interesantes, aunque la extensión extensión adquirida adquirida por nuestro trabajo requiere un mayor esquematismo expositivo. Un documento, para los efectos que aquí nos no s interesan, pueden ser tanto un libro, como un escrito, una pintura, e incluso las grabaciones en cintas, documentos sonoros, y los llamados filmes. La incorporación de los dos últimos documentales es todavía dudosa e incierta en el ámbito jurídico, pero de su proyección futura no parece caber duda alguna.
La relev relevanc ancia ia de los los docum documen ento tos, s, en la socio sociolo logí gía a jurí jurídi dica ca,, no depen depende de del del carácter jurídico de los mismos, ya que puede ocurrir – y de hecho así ocurre- que documentos no jurídicos tengan gran interés para nuestra disciplina. El método a utilizar en la sociología sociología jurídica jurídica en relación relación con los documentos documentos es el análisis de contenidos, que no presenta mayores dificultades y que se adaptan perfectamente a lo jurídico, ya que el derecho suele presentarse, en la mayoría de los casos, en forma de textos. Una vez sentado que hay documentos jurídicos stri strict cto o sens sensu, u, docu docume ment ntos os no jurí jurídi dico cos, s, pued puede e afir afirma mars rse e otra otra dist distin inci ción ón,, directamente referida a su análisis, que es la de la realización del mismo con criterio cualitativo( que es el básico), y con criterio cuantitativo, al que cada vez más tiende la actividad sociológico actual. El principio fundamental a seguir en el análisis de los documentos jurídicos es que el mismo tenga relación inmediata y directa con el derecho entendido en amplio sentido. Puede tratarse de un juicio, de un acto de la práctica judicial (el desahogo de una prueba), de una acta notarial, de un contrato de carácter privado de un texto, de un conjunto de textos, de un expediente, de una exposición doctrinal u ordinaria, etc., e incluso, con mayor amplitud, de un informe forense o de la secci sección ón jurí jurídi dica ca de un peri periód ódic ico. o. Pero Pero cual cualqui quier era a que que sea sea el docum documen ento to en cuestión, hay dos máximas analíticas de constante observancia: a. El documento jurídico ha de ser examinado con visión de sociólogo y no de jurista jurista dogmático. dogmático. Hay que indagar indagar no la aplicación aplicación de una regla de derecho, sino la manifestación manifestación de un fenómeno jurídico. El documento documento jurídico es importante importante si nos proporciona una reconstitución sociológicas. Un contrato signado entre dos grandes empresas nos puede dar una panorámica esclarecedora de determinadas situaciones económicas, sociales, etcétera. b. El documento jurídico debe ser considerado como un conjunto de signos, de signos sociales, pues el derecho, para la moderna filosofía de la ciencia, es un código de lenguaje y no es equivalente objetivo de la realidad que trata de expresar. El investigador no debe dejarse guiar por el sentido engañoso de algunos documentos jurídicos. Sin embargo, en el análisis de los documentos estrictamente jurídicos hay uno que reviste reviste excepcional excepcional importancia; importancia; el análisis análisis sociológico sociológico de la jurisprudenci jurisprudencia. a. Cabe sentar una afirmación inicial respecto del análisis sociológico de la jurisprudencia; se trat trata a de un anál anális isis is,, soci sociol ológ ógic icam amen ente te real realiz izad ado, o, del del cont conten enid ido o de los los repertorios jurisprudencia, de las colecciones de decisiones judiciales.
El análisis de la jurisprudencia es, ante todo, un estudio de casos jurídicos y, más concretamente, de casos judiciales, es decir de casos sometidos a juicios. Sin embargo, conviene aclarar que no todos los estudios de casos jurídicos, de casos judiciales, son análisis de jurisprudencia, como los de los expedientes judiciales, en lo que concierne al ámbito estricto de las Secretarias de los Tribunales. La característi característica ca diferencial diferencial del análisis análisis sociológico sociológico de la jurisprudencia jurisprudencia reside en un elemento específicamente formal, pero de singular relevancia en orden a nuest nuestra ra mate materi ria: a: el anál anális isis is reca recae e sobre sobre las las sent senten enci cias as publ public icada adass en los los repertorios jurisprudenciales. Esa misma característica proporcionada a los juristas un gran gran marg margen en de acce acceso so al mismo ismo,, pero pero ést éstos lo elev elevan an al rang rango o de proce procedi dimi mient ento o de dere derecho cho dogm dogmát átic ico, o, y su trasv trasvas ase e a la soci sociol olog ogía ía jurí jurídi dica ca produce un cambio sustancial de orientación. En ambos casos se trata de analizar el contenido de una decisión judicial, o de una serie de decisiones judiciales, pero con la diferencia de que, en el caso de análisis dogmático, el objetivo es el derecho, y en el del sociológico los hechos. Para el dogmático jurídico su estudio se dirige a la extracción de una regla tácita o expre expresam samen ente te apli aplicad cada a en la deci decisi sión, ón, mien mientr tras as que que para para el jusoc jusoció iólo logo go se pretende indagar un “trozo de vida” todo un conjunto de fenómenos sociales, interindividuales o individuales, que la resolución proyecta a la consideración de la actividad de investigación(auténtico fenómenos jurídicos hipotéticos, lanzados a la vorágine vital por la decisión judicial o la serie de decisiones judiciales. Un examen dogmático dogmático jurisprudenci jurisprudencial al intenta intenta un mejor conocimiento conocimiento del derecho derecho positivo sistematizando las soluciones aportadas por las sentencias analizadas. Los hechos pasan a un discreto segundo plano, cediendo su protagonismo para la debida decantación abstractiva del derecho. El examen sociológico, en cambio, pone bajo la lupa los hechos, porque ellos son reveladores de un estado de costumbre. Sin embargo, el análisis sociológico no puede limitarse limitarse solamente a los hechos. De esta manera, las pretensiones de los litigantes litigantes pueden tener un gran interés sociológico, sociológico, ya que pueden revelar ciertos convencimientos jurídicos en los implicados en el juicio. Una pretensión abusiva de un litigante( un clásico supuesto de “abuso de derecho”) inaceptable desde el punto de vista dogmático, tiene una considerable trascendencia sociológica, ya que exterioriza, exterioriza, o puede hacerlo, capas de derecho popular mal reprimidas, reprimidas, leyes imagin imaginaria arias, s, acultu aculturaci ración ón jurídi jurídica ca imperf imperfect ecta a o enfrent enfrentami amient entos os entre entre modelo modeloss jurídicos distintos.
Lo mismo cabe afirmar de la decisión del juzgador. Obviamente no interesa como parte constitutiva constitutiva del derecho positivo, positivo, sino como síntoma síntoma sociológica sociológica sustancial; sustancial; en cier cierta ta medi medida da,, el sent sentim imie ient nto o del del dere derech cho, o, reve revela lado do por por un juez juez en su resolución, puede reflejar las convicciones jurídicas” efectivas” de la población o disentir grandemente de ellas. Es innegable, pues la importancia del análisis sociológico de la jurisprudencia. La sociología jurídica demanda una investigación que, sin abandonar los datos costu costumb mbri rist stas as impl implíc ícititos os en los los juic juicios ios,, perm permitita a apren aprender der las las rela relaci cion ones es que influyen en y son influidas por los fenómenos jurídicos. En cuanto al análisis cuantitativo, cuantitativo, puede hacerse bajo dos movilidades: movilidades: externa e interna interna.. El anális análisis is cuanti cuantitat tativo ivo externo externo se hace hace indepe independi ndient enteme emente nte de todo todo análisis de contenido. Se trata de contar o de medir ciertos documentos, pero desde fuera, sin atender a su significado. Su utilización se ha concretado, de forma principal, a los textos legislativos y reglamentarios. Su objetivo puede ser el de, a través del número de textos, determinar las variaciones de la actividad legislativa de una época a otra, en conexión con otros factores políticos, militares, económicos, etc., discernir posibles fenómenos de inflación legislativa, y mediante esa medida longitudinal, cuya evaluación se efectúa en virtud del número de palabras más que del de preceptos, establecer el cambio de estilos legislativos, tras los cuales, a veces se ocultan diferentes filosofías legisladoras. Pero, en nuestro disciplina, es más adecuado utilizar el análisis cualitativo interno, que multiplica los análisis de contenido trasladándolos de un estudio de casos( de alcance restringido, aunque el caso sea ejemplar) a observaciones masivas de generalidad más significativa. Las Las refl reflexi exion ones es sobre sobre esta esta mult multip iplilica cació ción n se conc concret retan an al mult multip iplilica cador dor y al multiplicando: a. El multiplicador puede determinarse según la técnica de la estadística o la del sonde sondeo, o, natura naturalm lment ente e refe referi rida dass a los los docum document entos os.. Un cali calififica cado do grup grupo o de investigadores, incluso extraños a la administración pública, está en condiciones de mane maneja jarr docu docume ment ntos os ofic oficia iale less y conf confecc eccio iona narr una una esta estadí díst stic icas as y, con con un ordenador, realizar la entresaca de las decisiones recaídas anualmente en una jurisdicción determinada y dosificarlas conforme a la naturaleza de las demandas. En referencia al sondeo éste, con un costo menor y más rápidamente, puede proporc proporciona ionarr result resultado adoss equival equivalent entes es con una probabi probabilid lidad ad consider considerabl able. e. Su manejo puramente instrumental reduce los documentos a utilizar y permite una mayor concreción.
b. El multiplicando es fijado por el objeto de la investigación, puede ser un análisis de cuadrícula combinación de respuestas a una serie de preguntas planteadas individualmente a cada expediente. Pero también puede ser un tema. La temática es usual en la actualidad, su presupuesto fundamental es que la frecuencia de un tema en una serie documental permite presumir una frecuencia correlativa en la realidad CARBONNIER, pone el ejemplo de la palabra familia, de cuya aparición constante en los documentos jurídicos es razonable deducir la presencia de la idea infalible de realismo efectivo. Asimismo, cabe la hipótesis inversa: ciertas institucion instituciones es muy mencionadas mencionadas , en época de decadencia en el derecho, no tiene nece necesa sari riam amen entte que que supon uponer er una una efic eficac aciia de las misma ismas; s; el maest aestro ro CARBONNIER CARBONNIER reiteradamente reiteradamente citado, señala que el Instituto Instituto Internacional Internacional de los Derechos del Hombre de Estrasburgo intentó en 1971, de terminar cuáles eran las pala palabr bras as de mayo mayorr frec frecue uenc ncia ia en una una masa masa de docu docume ment ntos os naci nacion onal ales es e internacionales relativos a su materia. La entresaca hizo aparecer la ley en primer lugar, y la igualdad antes que la libertad.
Hicimos referencia, anteriormente, a los documentos no jurídicos, cuyo estudio y análisis tiene un gran significación en la sociología jurídica. Como en estos documentos no se habla el lenguaje del derecho, y éste normalmente queda difuminado a través de los mismos, la investigación ha de ir acompañada de un considerable esfuerzo se traducción y de extradición. Se trata de un trabajo que requiere un profundo conocimiento del derecho, ya que el lemento jurídico, es estos textos, se encuentra en dosis muy pequeñas, e incluso manifestado en arcaísmos afincados en la historia. La prensa, los textos literarios y las imágenes son documentos de este tipo, Gabriel García Márquez, en cien años de soledad, nos da una visión de Colombia, y en general de Latinoamérica, que contiene elementos de interés desde el punto de vista sociológico sricto sensu, y sociojurídico, socioeconomico, etc. Y ni hablar de Crónica Crónica de una muerte anunciada, anunciada, donde el elemento sociojurídico sociojurídico manifiesta especial fuerza en los tabús de una colectividad, la “ moral sexual”, el respeto a la vida, la venganza-primitiva forma de justicia-etc, y si de la prensa hablamos, nosotros, que somos impenitentes lectores de revistas, al ojear Impacto, Proceso y siempre tenemos ante nuestra vista una variada gama de aspectos del país en que vivimos. Para terminar, cabe hacer una escueta y estricta referenciación a la indagación de los hechos. La sociología, y la jurídica desde luego, enfoca su atención en los hechos sociales, es decir, en la dimensión social de las conductas humanas; su tema concreto y especifico, liberado de toda adherencia, es el factum social, y ello sin pretensiones pretensiones de un formalismo formalismo a ultranza. ultranza. No se trata de diseccionar diseccionar lo social aislándolo de otros ingredientes, no, sino de enfocar, con preferente atención, lo
social per se, y prestar una atención secundaría, no en sentido peyorativo, a los restantes elementos. FRANCI FRANCISCO SCO AYALA; AYALA; en relaci relación ón con ola histor historia, ia, matiza matiza con precis precisión ión esta esta ubicación de la sociología. En el desarrollo de la vida humana, nos dice, hay un elemento de creación original, absolutamente individual, único, pero que aparece y se realiza en el interior de unas estructuras limitadas, susceptibles de repetición y que, de hecho, se repiten. Hacia el primer aspecto enfoca su interés la historia, hacia el segundo la sociología. Y nos pone el ejemplo de Julio Cesar, quien será objeto de la atención histórica, el cesarismo de la sociología, si bien el asunto es más complejo, añade, en otros ejemplos tales como la familia, que abarca una historia, una biologicidad y una sociabilidad, como triple divisa identificadora. Con carácter sintético, puede afirmarse que hay varios caminos para la indagación fáct fáctic ica; a; la expe experim rimen enta taci ción ón es, es, sin sin perju perjuic icio io de otros otros,, el más más efic eficaz, az, pero pero la obse observ rvac ació ión n advi advien ene e como como el más más fáci fácilm lmen ente te prac practitica cabl ble. e. Y dent dentro ro de la obser observac vación ión cabe caben n diver diversos sos modos modos de la mism misma, a, que que van van desde desde la simp simple le encuesta(cualitativa y no cuantificada) hasta la cuantificación en sus dos vertientes (estadística y sondeo) que es lo más actual, aunque no la última posibilidad. Queden, pues, estas ideas como un simple esbozo de una temática, que perse, justificar un estudio por separado.
FUNCIÓN FINALÍSTICA DE LA SOCIOLOGÍA JURÍDICA
Est Este últ último imo apar aparttado ado es part parte e de una una aut autorre orrefflexi exión que, que, a maner anera a de conclusiones, cierra este pequeño trabajo. Mi gran problema ha sido tener que apartar de mi mente muchas reflexiones que a tropel acudían a mi consideración. ¿Para que sirve la sociología jurídica? Para un modesto jurista(como el que esto escribe) la respuesta está en que sea útil a mi actividad profesional, circunscrita, al menos de momento, al ámbito de la enseñanza, y muy muy concretamente a nivel del jus represivo. La util utilid idad ad del del derec derecho ho puede puede ser admit admitid ida, a, sin mayo mayore ress preci precisi sione ones, s, como como herramienta eficaz en la conformación de la vida social; sin embargo, de la utilidad del jus no necesariamente se deriva la de la sociología jurídica. Su entrada en el universo jurídico necesita la delimitación previa de la función a cumplir dentro de él.
PRIMA FACIE; y al igual que otras disciplinas, la sociología jurídica parece tener una función dual; una de carácter científico y otra de matiz práctico. Ello tiene su traducción en una doble vertiente de la sociología jurídica: la pura y la aplicada, aunque sean una y la misma ciencia, y así lo entendemos nosotros. LA FUNCION CIENTIFICA (teórica) DE LA SOCIOLOGÍA JURIDICA, se encuentra ínsita en su propia naturaleza. Se trata de una ciencia, de un conocimiento con específicas condiciones. Éstas son las de un saber razonado, sistematizado y coherente, y no una intuición, no una simple aplicación de sentido común. Claro ésta que hay que luchar con la tentación de que la innata disposición del hombre hacia lo justo, hacia lo jurídico, hacia el derecho, convierta la obviedad del fenó fenóme meno no jurí jurídi dico co en un obst obstác ácul ulo o insa insalv lvab able le para para su debi debida da acot acotac ació ión n sociológica. Verificar la realidad es aspiración general de toda ciencia, pero en la sociología jurídica esta indagación es la esencia misma de su cualidad científica.
Admitiendo que el derecho dogmático aparece, en sí mismo, como forma y artificio, la sociología jurídica tiene ínsita en su teleología el descubrimiento y subsi subsigu guie ient nte e reenc reencuen uentr tro o con con la real realid idad. ad. Los juri jurist stas as pued pueden en recib recibir ir cosa cosass relevantes de los jusociólogos, tanto en el orden práctico como en el científico. Lo que los juristas, a secas, pueden esperar de los jusociólogos son fundamentalmente: a. El conocimiento del derecho enmarcado en la realidad. Hay que traer a la mesa de inve invest stig igac ació ión n la relev relevan anci cia a del del derec derecho ho ordi ordinar nario io,, casi casi no consci conscien ente te,, la diversidad de las prácticas y de los asuntos, la creciente ineficacia de las leyes, etcéra. b. La explicación del derecho. Se trata de saber por qué son o, cuando menos, cómo han aparecido los fenómenos jurídicos. c. Frente al derecho dogmático, la sociología jurídica puede y debe cumplir una eficiente tarea de crítica y descubrimiento del legislador jurídico stricto sensu.
Una vez desenmascarado el legislador sociológico, nuestra disciplina ha cumplido, también, una labor científica de primerísimo línea; ha hecho descender a ras de tierra, al nivel de la realidad, a la mítica regla de derecho. Toda la elucubración montada alrededor de la norma ha recibido el duro impacto de su confrontación, directa e inmediata, con la facticidad social. Y fina finalm lment ente, e, una una aport aportaci ación ón no menor menor y de incu incuest estio iona nabl ble e rele releva vanci ncia: a: la sociol sociologí ogía a jurí jurídi dica, ca, en su facet faceta a cient científ ífica ica,, es decir decir,, la pura, pura, ha puest puesto o de manifi manifiest esto o con toda nitidez nitidez el fenómeno fenómeno jurídico jurídico de la inefic ineficaci acia a de las leyes. Frente al dogmatismo jurídico jurídico poco o nada interesado interesado en esa ineficiencia, ineficiencia, ya que presu presupo pone ne la “perf “perfecc ección ión”” de la ley, ley, la juso jusoci ciol olog ogía ía exter exterio ioriz riza a incon inconta tabl bles es situaciones de inobservancia de la misma. La función practica practica (aplicada) de la sociología sociología jurídica forma parte inseparable inseparable de su propia finalidad. finalidad. Y esta faceta se enraíza en nuestra materia materia con mayor fuerza que en la sociología general. dado el carácter carácter eminentement eminentemente e activo del derecho, la sociología jurídica tiene la necesidad de coadyuvar a esa actividad. Y desde luego lo hace para no traicionar su propia naturaleza. De ahí que la sociología jurídica jurídica tenga tres manifestaci manifestaciones ones fundamental fundamentales, es, ligadas ligadas a otras tantas facetas facetas de la actividad jurídica:
a. La denominada sociología de la jurisdicción. Dentro de ella puede advertirse una doble vertiente: la pericia sociología y la interpretación sociología, la primera como auxiliar del juez, y la segunda como colaboradora esencial del mismo, conformado la interpretación jurídica como predominantemente social. b. La soci sociol olog ogía ía legi legisl slat ativ iva. a. En ella ella cabr cabría ía enca encaja jar, r, con con suma suma propi propieda edad, d, el problem problema a esenci esencial al de la oposic oposición ión entre entre los hechoshechos-los los hechos hechos sociales sociales-y -y el derecho, o lo que es lo mismo, la oposición entre el ser y el deber ser. Y la máxima máxima expresión de esta contradicción contradicción tiene tiene su exteriorización exteriorización en la diferencia diferencia entre el lenguaje descriptivo indicativo de la sociología y el léxico imperativo del derecho, con todas las implicaciones que, a distintos niveles, tiene esa diversidad lingüística.
c. La sociología contractual. En definitiva, el contrato puede ser considerado, desde el punto de vista sociología, como una forma sui generis de decisión judicial; judicial; su análisis puede proyectarse proyectarse en un doble sentido: sentido: el de la formación formación del contrato y el de su operatividad.
La rúbrica general d este pequeño trabajo debe ser que la sociología general, y la sociología jurídica en particular, son ciencias de amplio desarrolló presente y de mucha mayor amplitud en el futuro, y que, desde luego, nuestro mundo es un universo preponderantemente social, y de eso sí que no hay duda alguna.
CONCEPTOS JURIDICO FUNDAMENTALES: FUNDAMENTALES: I.- SUPUESTOS Y HECHOS JURIDICOS: La norma de derecho y los supuestos jurídicos: En la primera parte, Introducción al Estudio del Derecho, aprendimos que que una norm norma a esta estatu tuye ye un debe deberr cond condic icio iona nado do cuan cuando do hace hace depender la existencia de este de la realización de ciertos supuestos. Un ejemplo mostrativo de lo anterior, es una disposición del Código Civil del Distrito Federal, según el cual, si los perros de caza penetran en terreno ajeno sin la voluntad del cazador y causan daños, debe este indemnizar al dueño del predio. La obligación que impone el citado artículo no puede nacer mientras no se realicen los siguientes supuestos: 1.- Que los perros de caza penetren en el terreno ajeno. 2.2.- Que Que el hech hecho o ocur ocurra ra inde indepe pend ndie ient ntem emen ente te de la volu volunt ntad ad del del cazador. 3.- Que causen daños al mencionado predio. Al darse darse esto estoss elem elemen ento toss ipso ipso fact facto o se prod produc uce e la obli obliga gaci ción ón de indemnizar. El supu supues esto to norm normat ativ ivo o es en cons consec ecue uenc ncia ia la hipó hipóte tesi siss de cuya cuya realización depende el nacimiento del deber estatuido por la norma. Por lo tanto todo juicio normativo expresa uno o varios deberes, cuya actualización depende de que se realicen ciertos supuestos que la misma norma establece. Por lo tanto las reglas que integran el orden jurídico positivo son imperativos hipotéticos. No usando imperativos hipotéticos según Kant: Si A es, debe ser B , que representa un precepto de orden técnico que no estatuye deberes, que no son obligaciones, sino que solo muestran los medios que son necesarios poner en práctica para el logro de determinados fines. Por Por lo tant tanto o llam llamam amos os impe impera ratitivo voss hipo hipoté tétitico coss a los los juic juicio ioss que que postulan un deber condicionado. condicionado. Las normas encierran ran siemp siempre re una o varias varias normas jurídicas jurídicas genéricas genéricas encier hipótesis, cuya realización da nacimiento a las obligaciones y los dere derech chos os que que las las mism mismas as norm normas as,, resp respec ectitiva vame ment nte e impo impone nen n y otorgan.
Haci Hacié éndos ndose e nota notarr la dife iferen rencia cia entr entre e sup supuest uestos os morale raless que condicionan la producción de deberes con los supuestos jurídicos que cuando se realizan engendran deberes y derechos. García Maynes no esta de acuerdo con la teoría de Kelsen quien afirma que las normas jurídicas están estructuradas en determinadas circ circun unst stan anci cias as,, un dete determ rmin inad ado o suje sujeto to debe debe obse observa rvarr tal tal o cual cual conducta, si no la observa, otro sujeto, el órgano del Estado, debe aplicar al infractor una sanción. Maynes dice que no esta de acuerdo ya que existen ciertas normas jurídicas que carecen de sanción, admitiendo en tal caso la existencia de preceptos jurídicos no sancionados y por ende la formula de Kant si A es, debe ser B. En la terminología de los autores modernos no emplean el termino supuesto jurídico prefieren hecho jurídico. Fomentando la confusión entre el supuesto de derecho, como hipótesis contenida en una norma, y el hecho de la realización de tal hipótesis. Ejemplificando lo anterior por medio de un articulo, el 67 de la Ley Fede Federa rall del Tra Trabajo, jo, párr párra afo segun egundo do:: “la “las hora oras de trab traba ajo extraordinario se pagaran con un ciento por ciento mas del salario que corresponda a las horas de la jornada”, el supuesto es que un obrero labore un numero de jornada (diurna, nocturna o mixta); tratándose de una hipótesis normativa que no debe ser confundida con el hecho real de que que tal tal o cual cual trab trabaj ajad ado or trab trabaj aje e tal tal o cual cual nume numero rote te hora horass extraordinarias al servicio de tal o cual patrón. El supuesto es comúnmente definido como un hecho que produce un efecto jurídico. Maynes dice que es un error creer que los supuestos jurídicas se refi refier eren en a acon aconte teci cimi mien ento toss real reales es prov provis isto toss de cons consec ecue uenc ncia iass normativas, para tal efecto es necesario examinar la palabra hecho don diversos autores. Enzo Enzo Enrí Enríqu quez ez:: cual cualqu quie ierr tran transf sfor orma maci ción ón del del mund mundo o exte exteri rior or.. Se encuentra en esta definición que un hecho es un suceso temporal y espe especi cial alme ment nte e loca localiliza zado do que que al ocur ocurri rirr prov provoc oca a un camb cambio io en lo existente. Y cuando la Ley enlaza a un acontecer de esta especie cons consec ecue uenc ncia iass norm normat ativ ivas as,, el hech hecho o se trans transfo form rma a en jurí jurídi dico co,, ignorándose con esto la existencia de numerosos supuestos que no aluden a hechos reales. Una situación jurídica o un derecho subjetivo
no son son hech hechos os,, ni tran transf sfor orma maci cion ones es de la real realid idad ad,, ni se hall hallan an tampoco especialmente circunscritos, pero condicionan el nacimiento de facultades y deberes. Un ejemplo el articulo 34 de nuestra Carta Magna: “son ciudadanos ciudadanos de la Repu Republ blic ica a los los varo varone ness y muje mujere ress que que teni tenien endo do la cali calida dad d de mexicanos, reúnan, además, los sig.requisitos: I. Haber cumplido 18 años. II. Tener un un mo modo ho honesto de de vivir.” r.” Nos revela que la nacionalidad es, en nuestro derecho, uno de los supu supues esto toss cond condic icio ion nante antess de la ciud ciudad adan ana, a, que que se encu encue entra ntra condicionada por una serie, pero que no se confunde con ellos. Garcí rcía Maynes nos señala que es conveniente sustituir la denominación denominación de hecho jurídico (para los supuestos normativos) por la de supuesto jurídico. supu pues esto to es un uno o de los los eleme lement ntos os inte integr gran ante tess de dell Ya que, que, su precepto de derecho y es importante porque señala los requisitos las facultades y deberes establecidos por el mismo precepto. Para esclarecer mas su opinión cita al autor ruso Korkounov, según toda toda norm norma a jurí jurídi dica ca gené genéri rica ca cons consta ta de dos dos part partes es,, hipó hipóte tesi siss y disposición. Las normas jurídicas son condicionales. condicionales. Todo precepto de derecho se compone de la definición de las condiciones de aplicación de la regla jurídica y de la exposición de la regla misma. La regla jurídica se puede expresar así: si… entonces…Ejemplo: si el difunto tiene varios hijos, los bienes serán divididos por partes iguales. Si alguien comete el delito de robo, debe sufrir tal o cual pena corporal. Solo que no todo articulo de un texto legal contiene necesariamente los dos elementos hipótesis y disposición, ya que la norma puede hallarse expuesta en varios artículos, en uno de ellos contendrá la hipótesis y en otro la disposición. Por lo que nuestro autor, García Maynes, coincide con el jurista ruso en su primera definición de supuesto jurídico como el conjunto de condiciones de cuya realización depende la vigencia de la disposición. Pero disposición indica que consecuencias normativas se encuentran determinadas por la realización del supuesto. Por lo tanto no hay inconveniente inconveniente en utilizar como sinónimos los tecnicismos de supuesto jurídico e hipótesis jurídica.
Ahora bien, la denominación de condición jurídica utilizada por algunos juristas germánicos se presta a confusiones, ya que ha sido aplicada a una cate categ goría ría especia ecial,l, como omo son son cond condic iciione ones susp uspensiv nsiva as, modificativas, modificativas, resolutorias. De igual manera, nos dice, es un error la terminología utilizada por Fransceso Invrea al referirse a los supuestos de derecho les da el nombre de títulos jurídicos, y es equivoca, pues como el mismo Invrea lo reconoce, tiene dos significaciones muy diversas: primero, como acepción quiere decir “hecho constitutivo de un derecho” o “causa efi eficie ciente de este” te” ; y en segu segun ndo term ermino ino como “do “docum cumentos tos probatorio”, y en el derecho romano y el latino clásico la palabra títulos no tenia el significado que adquirió mas tarde en el derecho intermedio de hecho constitutivo de un derecho o sea el de causa eficiente o productora de un derecho. Así Así que que suel suele e apli aplica carse rse sola solame ment nte e a los los hech hechos os cons constititu tutitivo voss de derechos, no a las condiciones de obligaciones.
Supuestos jurídicos y simples complejos: Los Los supu supues esto toss juríd jurídic icos os pued pueden en ser simp simple less o comp comple lejo jos. s. Los Los supuestos jurídicos simples están constituidos por una sola hipótesis, los complejos se componen de dos o más supuestos. La mayoría de edad o la muerte de las personas son supuestos simples; el homicidio calificado es de complejos. El homicidio calificado, encierra las siguientes hipótesis: hipótesis: a) El homi homici cidi dio o b) La preme premedit ditaci ación ón c) La ale alevo vosí sía a d) La vent ventaj aja a
Hechos jurídicos dependientes e independientes: Según Schreier se dividen en dependientes e independientes. Segú Según n Huss Husser erll defi defini nire remo moss los los depe depend ndie ient ntes es como como “aqu “aquel ello loss en relacion con los cuales vale la ley de que solo puede existir como partes de un todo.” Inv Invrea rea dice dice que que títu título loss jurí jurídi dico coss impe imperf rfec ecto toss y títu título loss jurí jurídi dico coss perfectos. La celebración de un contrato de trabajo da nacimiento a determinados derechos y deberes, sin necesidad de hallarse ligada a otro u otros hechos, produce por si consecuencias normativas y por ende es un hecho independiente. Un accidente de sufrido por un trabajador en el desempeño de sus labores no provoca por si mismo consecuencias jurídicas, sino solo en cuanto se encuentra unido a otro hecho, a saber, la existencia de la rela relaci cion on cont contra ract ctua uall entr entre e obre obrero ro y patr patron ono, o, y enge engend ndra ra cier cierto toss derechos y obligaciones, relativamente a las partes contratantes. contratantes. Fusión de supuestos jurídicos: La fusión de supuestos jurídicos es unilateral o reciproca. Hay fusión unilateral si la consecuencia de uno de los supuestos puede nacer aun cuan cuando do el supu supues esto to jurí jurídi dico co fund fundad ado o no se real realic ice. e. La fusi fusión ón es reci recipr proc oca a si ning ningun uno o de los los supu supues esto to prov provoc oca a aisl aislad adam amen ente te,, al realizarse, consecuencias de derecho. La relacion de fusión es, pues, reversible, porque cada hecho jurídico parcial es, al propio tiempo, fundarte y fundado. Hechos jurídicos de eficacia inmediata y de eficacia diferida. La eficacia de los hechos jurídicos puede consistir en la creación, la modificación o la extinción de deberes y facultades. En el caso de la creación se habla de eficacia constitutiva, en el de la modificación de eficacia modificativa y en el caso de extinción de deberes y facultades de eficacia resolutiva. La de los hechos jurídicos no es siempre inmediata. A veces depende de un suceso futuro. Se dice entonces que el hecho es de eficacia diferida. Cuando la eficacia constitutiva, modificativa o resolutoria, se encuentra sujeta al advenimiento o realización de un suceso cierto,
nos hallamos en presencia de un hecho jurídico sujeto a termino. Si, por el contrario, el acontecimiento venidero es contingente o incierto, la eficacia del hecho resulta condicional. Cuan Cuando do la efic eficac acia ia,, cons constititu tutitiva va o modi modififica catitiva va,, depe depend nde e de un acontecimiento futuro e inevitable, el termino es suspensivo, si lo que se hace depender de la llegada del termino es la extinción de una relacion jurídica, aquel se llama final. El suspensivo condiciona unas veces el nacimiento o la modificación de determinadas consecuencias jurídicas; otras, difiere solamente la exigibilidad de obligaciones obligaciones preexistentes. Las condiciones suelen ser clasificadas en suspensivas, modificativas y resolu resolutor torias ias,, según según que que aplac aplacen en el nacimi nacimient ento o de determ determina inados dos deberes y derecho, los modifiquen modifiquen o aniquilen.
CLASIFICACION DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS.Derechos subjetivos a la propia conducta y a la conducta ajena: Los derechos subjetivos se dividen en: derechos a la propia conducta y a la conducta ajena. Cuando el derecho a la propia conducta es de hacer algo, se llama facultas agendi, cuando es de no hacer algo se denomina facultad omitiendo, el derecho a la conducta ajena recibe la denominación de facultad exigendi. Las facultades omittendi existen en dos casos, uno por el derecho a la omisión de la conducta ilícita, y el segundo por el que todo mundo tien tiene e de no ejer ejerci cita tarr sus sus dere derech chos os,, esto estoss no se fund fundan an en una una obligación propia. Tanto las facultades agendi como las omittendi son correlativas de un deber universal de respeto. Las facultades de hacer y de omitir el cumplimiento del deber de resp respet eto o perm permitite e al titu titula larr el paci pacififico co ejer ejerci cici cio o de las las mism mismas as,, sin sin necesidad de pedir nada a los sujetos pasivos de la relacion, en el caso caso de las las fac faculta ultass exig exigen endi di el conc concur urso so del del oblig bligad ado o resu resultlta a indispensable. Los derechos subjetivos implican la existencia de un deber impuesto a otras personas, el titular no solo esta autorizado para proceder de cierto modo, sino para exigir de los sujetos pasivos el cumplimiento de sus obligaciones. Ejemplo: el dueño de un inmueble no solo tiene el
derecho de vivir en el sino el de pretender que los demás no se lo impidan.
Derechos relativos y derechos absolutos: Un derecho es relativo cuando la obligación correspondiente incumbe a uno uno o vario varioss sujet sujetos, os, indivi individua dualme lmente nte deter determin minado ados, s, absol absoluto utoss cuando el deber correlativo es una obligación universal al respeto. Caude Du Pasquir: “los derechos relativos valen frente a una varias personas determinadas, mientras los absolutos existen frente a todas. La categoría típica de los relativos es la de los derechos de crédito llamados personas, en oposición a los reales”. El derecho es absoluto cuando los sujetos pasivos constituyen la univer universal salida idad d de las person personas, as, quiene quieness se impon impone e una una oblig obligaci ación ón negativa, una abstención, ejemplo: el derecho de usar propio nombre, obliga a los demás a abstenerse de usurparlo. Los derechos relativos son los demás, los que han sido partes en el mismo o su causahabiente, ejemplo: los que derivan de un convenio. El derecho subjetivo no consiste en la voluntad ni en los intereses del titu titula lar, r, la esen esenci cia a de todo todo dere derech cho o estr estrib iba a en esta estarr auto autoriz rizad ado o o facultado para hacer o no hacer algo, caso en que se da los supuestos que condicionan el nacimiento del mismo derecho. En el ámbito de la naturaleza no hay autorizaciones ni permisos, quien dice facultad se refiere a una posibilidad de acción concordante con una norma, no a hech hechos os ni fenó fenóme meno noss voli volititivo vos. s. Aun Aun cuan cuando do no haga haga uso uso de las las fac faculta ultad des que la ley ley me conce onced de esta stas subsis sisten ten, ya que su existencia no depende de que yo las ejercite. La distinción no solo conviene al derecho privado, es una distinción general, aplicable al público, el derecho de petición, es relativo, existe fren frente te a dete determ rmin inad ados os órga órgano noss del del Esta Estado do,, los los de libe libert rtad ad son son absolutos, pueden hacerse valer contra cualquiera. Ejemplo: el exigir la devolución de un deposito no existe únicamente frente al depositarlos, sino frente a los demás, por que estos están obligados a no impedir al de positante que lo haga valer, no se trata de un mism mismo o dere derech cho, o, sino sino de dos: dos: rela relatitivo vo el prim primer ero, o, abso absolu luto to el segundo. La facultad de reclamar la cosa, existe frente al depositarlo, la facultad de ejercitar o no ejercitar el primer derecho, es absoluta exista erga omnes. El primer derecho es persona, el otro es de libertad.
Derechos subjetivos privados y públicos: Los Los dere derech chos os subj subjet etiv ivos os se divi divide den n en pers person onal ales es o de créd créditito o y reales. La distinción radica en la índole de los deberes correlativos y en la determinación o indeterminación de los sujetos obligados. Los derechos subjetivos públicos, distingue tres clases de facultades, según Jellinek: 1.- Derechos de libertad. 2.- Derechos que se traducen en la facultad de pedir la intervención del Estado en provecho de intereses individuales. 3.- Derechos políticos. El conjunto de los derechos públicos son el status del sujeto, es la suma de facultades que los particulares tienen frente al poder publico, y representa una serie de limitaciones que el Estado se impone a si mismo.
Acepciones positivistas y no positivistas al término de libertad jurídica. La definición de García maynes, no prejuzga sobre la vieja antitesis entre positivismo jurídico y teoría de los dos ordenes. Tiene validez en el ámbito de una concepción positivista, que dentro del marco de la doctri doctrina na del derech derecho o natura natural.l. Se trata trata de un conce concepto pto puram purament ente e formal, basado en el examen de las conexiones esenciales entre deber jurídico y derecho subjetivo. La esfera de la libertad jurídica de cada sujeto se encuentra limitada, de acue acuerd rdo o a la tesi tesiss posi posititivi vist sta, a, por los los dere derech chos os subj subjet etiv ivos os independientes que a este sujeto confiere el ordenamiento en vigor. Expresado con otras palabras: al ámbito de la libertad jurídica de cada person persona a corres correspo ponde nden n tantas tantas facult facultade adess optand optandii cuant cuantos os sean sean los derechos de primer grado entre cuyo ejercicio o no ejercicio pueda optar de acuerdo siempre con el ordenamiento de que se trate. El monismo positivista implica la convicción de que la libertad, en sentido jurídico, no es un derecho innato de la persona, ni puede consid considera erarse rse como como un haz de facult facultad ades es inmodi inmodific ficabl ables, es, sino sino que constituye la resultante de los derechos independientes que la ley
confiera a cada sujeto. Se trata de una magnitud variable, que el legislador y los órganos creadores de derecho pueden modificar y restringir, si al hacer lo se ajustan a ciertas condiciones de forma. El sector de la libertad jurídica de cada persona se hace así depende de normas ultra positivas y no de las que tiene su fuente en la voluntad soberana del Estado. Dice Maynes, si afirmo que hay facultades innatas que el legislador debe reconocer y sancionar, y declaro que en ellas se funda mi esfera jurídica de libertad, cada vez que esas facultades sea atacadas por los preceptos vigentes, tendré que negar la validez de estos, y el conflicto resultara inevitable, porque, desde el punto de vista del poder publico, solo son jurídicas las normas creadas o reconocidas por el. En la postur stura a positi sitivi vissta nada ada impo import rta an las las opinio inion nes de los particulares acerca del derecho natural, ya que para los órganos del Estado, no hay más normas que las sancionadas por estos mismos órganos. La conquista de ciertos derechos fu8ndamentales y en general el engrandecimiento de la esfera de la libertad jurídica, solo pueden lograse, desde el punto de vista de la teoría de los dos ordenes, si esos derechos son reconocidos por el positivo, lo que necesariamente implica, de no existir tal reconocimiento la necesidad de reformar, de modo pacifico o por la vía revolucionaria revolucionaria las prescripciones en vigor. Los defensores de la actitud positivista no reconocen más derecho subj subjet etiv ivo o que los los que que la ley, ley, la juri jurisp spru rude denc ncia ia o la cost costu umbre mbre estatalmente estatalmente admitida consagran. Cada vez que los hombres o los pueblos obtienen el reconocimiento de un nuevo derecho, concomitantemente aumenta su libertad; cada vez que sus facultades legales son restringidas su libertad disminuye.
DERECHO DE ACCION: El régimen de la autodefensa: En las organizaciones de las épocas primitivas la reacción contra el entuerto es asunto puramente privado. Correspondía al particular la facu facultltad ad de defe defend nder er su dere derech cho, o, repe repele lerr los los ataq ataque uess dirig dirigid idos os,, cons conseg egui uirr por por toda toda suer suerte te de medi medios os,, cuan cuando do la viol violac ació ión n se ha consumado, consumado, el restablecimiento restablecimiento de las cosas a su estado anterior. Se trataba de una etapa conocida con el nombre de régimen de autodefensa. El poder publico no interviene en esta época en la tutela y restablecimiento del derecho. El sujeto que se considera amenazado amenazado u ofend fendid ido o suel suele e reac reacci cion onar ar viol violen enta tame ment nte, e, a fin fin de desv desvia iarr la amenaza o vengar la ofensa recibida. La fuerza es el único medio de que cada uno dispone para la salvaguardia de sus intereses. Además la dete determ rmin inac ació ión n del del cará caráct cter er jurí jurídi dico co o anti antiju jurí rídi dico co de cual cualqu quie ier r proc proced eder er,, qued queda a por por comp comple leto to al arbi arbitri trio o de los los part partic icul ular ares es.. El presunto agraviado conviértase en juez y parte. La solución de los conflictos se reduce a una cuestión de fuerza. En lugar de que la fuerza física estuviera al servicio del derecho, era todo lo contrario. Por esta razón el poder publico principio a intervenir en las contiendas, a fin fin de limi limita tarr la veng vengan anza za priv privad ada a y busc buscar ar solu soluci cion ones es obje objetitiva vas. s. Introdujo primeramente señala algunas restricciones apareciendo la ley del telion como forma moderada de la venganza. Posteriormente desempeña el papel de árbitro o conciliador para resolver la contienda por una composición amigable. Hasta reservarse paulatinamente para si la solución directa del conflicto. De esta forma se llego al principio según el cual la defensa privada es solo caso de excepción (art. 15 del C.P. fracción III, son circunstancias de exclusión de responsabilidad penal “…obrar el acusado en defensa de su persona, de su honor o de sus bienes, o de la persona, honor o bienes de otro, repeliendo una agresión actual, violenta, sin derecho y de la cual resulte un peligro inminente…”), en tanto que la regla esta constituida por la solución oficial de los litigios a través de la función jurisdiccional.
La función jurisdiccional: La tutela del derecho queda encomendada al poder público, aparece la func funció ión n juri jurisd sdic icci cion onal al,, como como resu resultltad ado o de la subs substititu tuci ción ón de la actividad de los particulares por la del Estado, en la aplicación del derecho objetivo a casos concretos. Pretende hacerlas valer por medio de la fuerza, el Estado se substituye a el, y, en ejercicio de su soberanía, aplica el derecho al caso incierto o controvertido. Dos Reis definen la tarea de los jueces como adaptación de una regla general de derecho a un caso singular, adaptación que obliga a los particulares y puede hacer efectiva por medio de la coacción. Esta actividad no es sino la aplicación del derecho objetivo a casos espe especi cial ales es.. Exam Examin inar ar si una una dete determ rmin inad ada a situ situac ació ión n some sometitida da al con conocim ocimie ien nto del tribu ribuna nall pued puede e o no ser consi onsid derada rada com como realizadora del supuesto jurídico de una norma. Esta definición puede aceptarse pero con un cambio. Dos Reis habla de adaptación de reglas genera a casos particulares, conceptos demasiado pequeño, pues los jueces no solo aplican normas generales o abstractas, sino indi indivi vidu dual aliz izad adas as.. La func funció ión n juris jurisdi dicc ccio iona nall pued puede e defi defini nirse rse como como aplicación de normar jurídicas a casos concretos, aplicación que obliga a los particulares y puede hacerse efectiva aun contra su voluntad. La dife difere renc ncia ia entr entre e las las func funcio ione ness juris jurisdi dicc ccio iona nall y admi admini nist stra ratitiva va consiste en que, al realizar la función jurisdiccional procede el Estado por cuenta ajena, tienden a suprimir los obstáculos que se oponen al cumplimiento de las normas jurídicas, y garantiza en forma indirecta los intereses privados; y la función administrativa administrativa lo hace el Estado por cuenta propia, tiene como fin la satisfacción directa de los intereses públicos garantizados por el derecho objetivo. La función jurisdiccional se orienta hacia la protección de derechos subjetivos particulares, el desempeño de la función de juzgar es para los órganos correspondientes un deber jurídico, deber correlativo de una facultad concedida por el mismo derecho a los particulares, y, en ocasiones a otros órganos del Estado, como ocurre en el caso de acci acción ón pena penal.l. Para Para que que la obli obliga gaci ción ón de juzg juzgar ar se actu actual alic ice, e, es indispensable, de acuerdo con los principios de la técnica procesal moderna que se demande la observancia de la obligación de juzgar
por por eje ejercic rcicio io del del corr corres espo pond ndie ient nte e dere derech cho, o, al que que se da, da, en la terminología jurídica, el de nombre de acción. Defínase acción como la fac facultad tad de pedir a los órganos jurisdiccionales la aplicación de las normas jurídicas a casos concretos, ya sea con el propósito de esclarecer una situación jur juríd ídic icaa du dudo dosa sa,, ya co con n el de de decl clar arar ar la exis existe tenc ncia ia de un unaa obligación y, en caso necesario, hacerla efectiva.
Principales teorías acerca del derecho de acción: El deba debate te del del dere derech cho o de acci acción ón,, cons consis iste te en dete determ rmin inar ar si este este derecho es independiente del substancial o se trata de un mismo derecho. Las dos concepciones tradicionales de la acción son conocidas con los nombres de teoría de la acción- derecho y de la acción medio. La teoría de la acción-derecho tiene su antecedente en las ideas de los los juri jurisc scon onsu sultltos os roma romano nos, s, la acci acción ón es el dere derech cho o mate materia riall en movimiento, es decir, en cuanta exigencia que se hace valer ante los trib tribun unal ales es,, a fin fin de cons conseg egui uirr el cump cumplilimi mien ento to de la obli obliga gaci ción ón correlativa. Este concepto se encuentre contenido en las Institutos en donde se sostenía que la acción es un medio destinado a obtener a través de un proc proced edim imie ient nto o judi judici cial al el reco recono noci cimi mien ento to y sati satisf sfac acci ción ón de las las facultades legales que nos pertenecen. Relacion Jurídica Procesal: La acción es la facultad de pedir de los órganos jurisdiccionales del Estado la aplicación del derecho objetivo a casos concretos, con el propósito de esclarecer una situación jurídica dudosa, o de declarar la existencia de una determinada obligación y que en su caso se haga efectiva, aun en contra de la voluntad del obligado. El derecho de acción supone la existencia de la obligación correlativa, constituye el cont conten enid ido o de la func funció ión n juri jurisd sdic icci cion onal al;; hay hay una una rela relaci cion on juríd jurídic ica a proce rocesa sall que en su aspe aspect cto o activ tivo esta esta rep repres resenta entad da por las facultades legales de las partes frente a los órganos encargados de la jurisdicción de tales órganos. Una de las características de la relacion procesal es su complejidad, ya que no se agot agota a en un solo vínc ínculo ulo norm ormativ tivo sin sino que se desenvuelve en una serie de relaciones de derecho, constitutivas del proceso.
Los elementos principales de la fase declarativa son: a) La demanda b) La defensa c) La sentencia. La DEMANDA es un acto del demandante o actor, la de la defensa corre corresp spon onde de al dema demand ndad ado o y la de la sent senten enci cia a corre corresp spon onde de ser ser dictada por el juez. Tanto la demanda como la contestación o defensa tienden a un mismo fin: la emisión de la sentencia, la aplicación de un derecho objeto al caso singular, para el esclarecimiento esclarecimiento de una situación jurídica incierta o controvertida, ambas partes persiguen dentro del proceso el mismo fin. La relacion entre el demandante y el juez es generalmente conocida con el nombre de relacion jurídica de acción; la que existe entre los órganos jurisdiccionales y el demandado se llama contradicción o de defensa. El sujeto pasivo de ambas es el Estado, las partes son los sujeto activos, frente al derecho subjetivo que el actor posee de pedir la aplicación del derecho objeto a casos concretos, para la consecución de cualquier de los mencionados fines, encontramos el deber de tales órganos de desplegar su actividad jurisdiccional. Frente al derecho de defensa del demandando existe la obligación impuesta al juez de realizar su función especifica. Entre la demanda y la sentencia, existe un proceso, y dentro de este una seria más o menos complicada de actos preparatorios del fallo. El derecho procesal objetivo no permite que la sentencia sea dictada sino después de practicados una serie de actos tendiente a preparar la reso resolu luci ción ón.. Así Así el dere derech cho o de acci acción ón o el dere derech cho o a sent senten enci cia a desdoblándose en una congenien de facultades o de poderes a los que corres rresp pond onden otra otrass tanta ntas oblig bliga acio ciones de los los órga rganos nos encargados de la función jurisdiccional. El actor ejerce una serie de poderes contenidos en el derecho de acción desde la petición inicial hasta las alegaciones finales y provoca la práctica de los correspondientes actos por parte de los funcionarios judiciales.
DERECHO JURIDÍCO 2009 CONCEPTO SOCIOLOGICO: DERECHO PENAL .- “Es el conjunto de normas jurídicas, de Derechos Público interno que define los delitos y señalan las penas o medidas de seguridad aplicables para lograr la permanencia del orden social”. Los maestro definen al Derecho Penal objetivo y subjetivos, desde el punto de vist vista a obje objetitivo vo es el conju conjunt nto o de norma normass jurí jurídi dicas cas que asoci asocia a al deli delito to como como presupuesto, la pena como su consecuencia jurídica. Para el Maestro Maestro Sebastián Sebastián Soler ; llama Derecho Penal “a la parte del Derecho que que se refi refier ere e al deli delito to y a las las cons consec ecue uenc ncia iass que que éste éste acar acarre rea, a, ello ello es, es, generalmente a la pena”.
El Derecho Penal Subjetivo , se identifica con la facultad del Estado para crear los los deli delito tos, s, las las pena penass y las las medi medidas das de seguri segurida dad d apli aplica cable bless a quien quienes es los los cometen, o a los sujetos peligrosos que pueden delinquir. El Jurista Cuello Calón. Afirma que, en sentido subjetivo, es el Derechos a castigar (ius puniendo), el Derecho del Estado a conminar la ejecución de ciertos hechos, (delitos) con penas, y en el caso de su comisión, a imponerlas y ejecutarlas, afirmando que en tal noción está contenido el fundamento filosófico del Derecho Penal. Para varios autores, tal potestad viene a constituir más que un derecho, derecho, un deber del Estado, “Esta potestad es en realidad, un deber del Estado para que las personas y la vida comunitaria puedan cumplir sus fines propios.
TERMINOLOGIA ADECUADA: El Derec Derecho ho Penal Penal ha recib recibid ido o un sinn sinnúm úmero ero de desi design gnaci acion ones es,, pero pero la mas mas apropiadas serían; Derecho Penal Derecho Criminal, seguramente por ser las más comunes, y en donde se designan mejor el contenido de las normas que se ocupan del delito, del delincuente y de las penas y medidas de seguridad. Si la pena constituye el medio más eficaz de la represión del delito, parecería cobra cobrarr defi defini nititiva va impor importa tanci ncia a la deno denomi minac nació ión n Derec Derecho ho Pena Penal,l, por por ser ser ésta ésta compren comprensiv siva a de aquéll aquélla a y tener, tener, como como expresa expresa PETROC PETROCELL ELLI, I, “la idonei idoneidad dad suficiente para distinguir por sí misma la sanción establecida para los delitos de otras sanciones de carácter aflictivo contenidas en otras formas de hechos ilícitos”. El maestro Fernando Castellanos, prefiere la expresión Derecho Penal, no sólo por razones de tradición sino de esencia, haciendo notar que el término Derecho Criminal Criminal se presta a confusiones por cuanto, en algunas algunas legislaciones, legislaciones, se hace la
distinción entre crímenes, delitos, y faltas mientras nuestra ley alude a delitos en forma genérica, comprendiendo en ellos a los que en otros países se denominan crímenes. Critica con acierto la connotación.
EL TITULAR Y LOS DESTINATARIOS DEL DERECHO PENAL . El Estado es el titular, en razón de su soberanía, es el que dicta las normas creadoras de los delitos y las penas o medidas de seguridad aplicables, es el propio Estado el titular del Derecho Penal,, tal punto de vista ha sido aceptado entre los especialistas, por CUELLO por CUELLO CALÓN, y PORTE PETIT .
“¿Quiénes son los destinatarios del Derecho Penal ?”, si la norma tiene una finalidad, debe investigarse quién es el sujeto a la que va destinada; algunos pret preten ende den n que que los los mand mandat atos os cont conten enid idos os en el Dere Derech cho o Pena Penall se diri dirige gen n exclus exclusiv ivam ament ente e a los los órgan órganos os encarg encargad ados os de apli aplicar carlo lo,, posic posición ión creada creada por por IHERING. IHERING. y que ha encontrado eco en gran número número de especialistas. especialistas. Otros Otros ven en los ciudadanos a sus auténticos destinatarios, pues ellos están dirigidos los mandatos y prohibiciones contenidas en las normas penales. Un tercer criterio estima estima que son destinatarios destinatarios de las normas penales tanto los órganos del Estado encar encarga gados dos de la aplic aplicaci ación ón de las leyes leyes pena penale les, s, como como los los gober goberna nados dos:: el precepto en el cual está contenido el mandato o la prohibición, se dirige a los súbditos, mientras la norma que amenaza de sanción está destinada en forma directa al encargado de aplicarla. LOS CARACTERES DEL DERECHO PENAL. El Derecho Penal es: a. b. c. d. e.
Público Sanci ancion onad ador or Valorativo Finalista y Pers ersonal onalís ísim imo o
EL Maestro; EDMUNDO MEZGER; afirma, la naturaleza pública del Derecho Penal, en virtud de normar relaciones entre el individuo y la colectividad. Si el Derecho Público, es el conjunto de normas que regula las relaciones en que el estado interviene como entidad soberana y el Derecho Privado se ocupa exclusivamente de las relaciones entre los particulares, es claro que el Derecho Penal, integra una rama del Derecho Público, al establecer una vinculación directa entre el poder público y los particulares destinatarios de sus normas.
El Jurista JIMENEZ JIMENEZ DE ASUA, reafirma reafirma el criterio del Derecho Penal Penal es Público, porque exclusivamente el Estado es capaz de crear normas, que definan delitos e impongan sanciones, en acatamiento al principió liberal: (nullum crimen, nulla poena sine lege). Se ha discutido si el Derecho Penal es Constitutivo, o es sancionador, aún cuando la opinión dominante se inclina a la segunda afirmación,” EDUARDO NOVOA, hace notar que el calificativo de “secundario ” al negarle el carácter carácter de Constitutiv Constitutivo, o, ha despertado despertado en todos los penalistas, la repulsa , por creer que su naturaleza sancionadora lo coloca en un plen pleno o de infe inferi rior orid idad ad con con rela relaci ción ón a otra otrass rama ramass del del Derec Derecho ho por por ello ello,, se ha demost demostrad rado o que el Derech Derecho o Penal Penal es tan import important ante e como como cualqu cualquier ier otro otro Derech Derecho o Constitutivo, arguyendo que es autónomo en la determinación de los hechos punibles sometidos a sus sanciones, o como lo expresan en términos que aún no hemos explicado que es soberano en la acuñación de los tipos Que el Derech Derecho o Penal; Penal; sea sancio sancionat natori orio o y no consti constitut tutivo ivo no le resta resta ni catego categoría ría científica ni jerarquía jurídica. Por el contrario justamente de ahí deriva su trascendencia; ser apoyo insustituible para el ordenamiento jurídico general y estar ligado, más que rama alguna del Derecho, a la eficacia y subsistencia de ese ordenamiento”. Varios autores y como CAVALLO, afirma el carácter constitutivo del Derecho Penal, razonan que se trata de un Derecho creador de Normas que imponen no sólo sanciones, sino da origen a mandatos o prohibiciones que tienden a la tutela de ciertos bienes jur juríd ídic icos os.. PORT PORTE E PETI PETITI TI,, se adhi adhier ere e a este este crit criter erio io,, e invo invoca cand ndo o la auto autori rida dad d de PETROCELLI, proclama la autonomía del Derecho Penal, otorgándole el carácter de Dere Derech cho o crea creado dorr de norm normas as y no sola solame ment nte e sanc sancio iona nado dor, r, pues pues ello ello equi equiva vald ldrí ría a a pretender que debe pedir a otros Derechos. EL Criterio de CARLOS BINDING señala el carácter de sancionador al Derecho Penal, y estructurar su teoría de las normas y si bien es cierto que no siempre se encuentra en las otras ramas del Derecho la norma quebrantada, cuando el sujeto ajusta su proceder a la conducta o al hecho descrito en la ley penal, tal dificultad, por cierto excepcional, se allanan mediante la teoría de las normas de cultura, elaborada por MAX ERNESTO MAYER, a la cual nos referiremos al tratar de la antijuridicidad en el delito. En consecuencia, si la ley penal surge por la existencia previa de la norma de cultura que la exige, evidentemente el Derecho Penal, no crea las normas y, en esa virtud, no es del todo aceptable la idea expuesta por JIMÉNEZ DE ASÚA, de que el Derecho Penal garantiza pero no crea las normas, “La misión del Derecho Penal es dar amparo, con la más enérgica de las reacciones de que es capaz el Derecho, y los bienes jurídicos que tienen tienen mayor mayor jerarq jerarquía uía y signif significa icació ción n social social,, estos estos bienes bienes jurídi jurídicos cos vitale vitaless pueden pueden emanar, emanar, por ejemplo, ejemplo, del Derecho Derecho Constituci Constitucional onal (integridad (integridad institucional institucional y garantías garantías constituci constitucionales onales)) del Derecho Derecho Administrat Administrativo ivo (deberes (deberes esenciales esenciales de los funcionario funcionarioss públicos) públicos) del Derecho Civil (derecho (derecho de propiedad), propiedad), del Derecho Derecho Comercial Comercial (eficacia (eficacia del cheque), etc…. Cuando Cuando no se atenta atenta contra contra uno de estos estos bienes bienes jurídicos jurídicos quebrant quebrantand ando o la norma norma consagrada respecto de ellos por la pertinente rama jurídica en la forma determinada prevista por él precepto penal, se comete un delito, porque el legislador penal estimando el alto valor de aquellos bienes, ha descrito como delictuosas esas conductas atentatorias y ha prefijado para ellas una pena”.
El Derecho Penal, es valorativo, según lo ha hecho observar JIMÉNEZ DE ASUA, “La filosofía filosofía de los valores –expresa—ha –expresa—ha penetrado profundamente profundamente en el Derecho y por eso afirmamos que nuestra disciplina es valorativa”. Sólo admitiendo su carácter valorativo, agregamos nosotros, es posible la comprensión de algunos de los problemas que plantean ciertas instituciones del Derecho Penal. El Maestro SEBASTIAN SOLER, al explicar que el Derecho Penal, es normativo, finalista y valorativo , argumenta que el mundo de las normas debe asentarse en la realidad, “pero el moment momento o estric estrictam tament ente e jurídi jurídico co se caract caracteri eriza za no por esa mera mera compro comprobac bación ión o verificación de los hechos y de sus regularidades ( ley natural) sino por la vinculación de esa realidad a un fin colectivo, en virtud del cual los hechos son estimados valiosos o no valiosos y, como consecuencia procurados o evitados. La ley, por lo tanto regula la conducta conducta que los hombres deberán deberán observar con relación a esas realidades, en función de un fin, colectivamente perseguido y de una valoración, de esos hechos. Esas normas son reguladoras de conducta, no comprobaciones de hechos; su contenido es una exigencia, un deber ser, no una realidad, un ser. Lo que la ley natural predice es algo que, en sus líneas generales, efectivamente tiene que ocurrir; lo que una norma jurídica dispone puede, de hecho, no ocurrir. La ley jurídica puede ser, efectivamente transgredida. No toda transgresión a ese sistema regulador de la conducta impuesto en una sociedad conforme a una finalidad y a un sistema de valoración, importa necesariamente, sin embargo, una transgresión penal. Dentro de la escala de valores, el Derecho dispone distintas jerarquías de exigencias. El Derecho Derecho Penal funciona, funciona, en general, general, como sistema sistema tutelar de los valores más altos, ello es, interviene solamente ante las transgresiones que vulneran los valores fundamentales de una sociedad”. El Derecho Penal, es igualmente finalista, como lo ha proclamado el mismo JIMÉNEZ DE ASUA, al señalar que si ocupa de conducta, no puede menos de tener un fin. Este al decir, de ANTOLISEI, consiste en combatir el triste fenómeno de la criminalidad. En realidad, el fin del Derecho Derecho Penal, puede ser mediato o inmediato: éste se se identifica con la represión del delito, mientras el primero, tiene como meta principal, el logarar la sana convivencia social. Por último, si se atiende a que la pena únicamente se plica al delincuente, por haber cometido el delito, sin sobrepasar su esfera personal, resulta que el Derecho Penal tiene también como carácter esencial ser un Derecho personalísimo; ello queda demostrado por el hecho de que la muerte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 91 del Código Penal, elimina la responsabilidad del delincuente, al extinguir tanto la acción penal como las sanciones que se hubieren impuesto, excepción hecha de la reparación del daño.
PARTES DEL DERECHO PENAL. EL Derecho Penal. Se ha dividido tradicionalmente en Parte General y Parte Especial. La primera comprende las normas secundarias, accesorios o simplemente declarativas referentes al delito, al delincuente y a las penas y medidas de seguridad; mientras la segunda se integra con los tipos penales y las penas que a cada delito corresponden. CUADRO DE LAS PARTES QUE INTEGRAN EL DERECHO PENAL: PARTE GENERAL; Normas referentes a la ley Penal Normas referentes al delito Normas relacionadas con el delincuente Normas relacionadas con las penas y medidas de seguridad PARTE ESPECIAL; Los tipos penales Las penas y medidas de seguridad aplicables a los delitos. Como ejemplo pondríamos al Código Penal Federal : Consta de dos libros. El primero contiene 122 artículos El segundo contiene 279 artículos Y a su ves dividido el primer libro en seis títulos: 1.responsabilidad, 2. penas y medidas, 3. aplicación de sanciones etc….. el segundo libro se integra integra por veintitrés títulos, etc……
DERECHO PENAL SUBSTANTIVO Y DERECHO PENAL ADJETIVO: Dentro del conjunto de normas que se ocupan del delito y sus consecuencias, se han estimado como ciencias autónomas: a. EL Derech Derecho o Penal Penal sustan sustantiv tivo o b. El Derecho Derecho Penal Adjetivo, Adjetivo, también también llamado llamado formal formal y c. El Derecho Penal ejecutivo Al referirse al contenido del Derecho Penal e invocado la opinión, el Maestro JIMENÉZ DE ASUA, que se puede interpretar de Derecho Material, Derecho Formal y Derecho relación a las normas Jurídicas, Jurídicas, aclarando que los penalistas, penalistas, en estricto estricto Ejecutivo, con relación sentid sentido, o, se ocupan ocupan sólo del primero. primero. El propio propio autor autor Maestr Maestro o FRANC FRANCISC ISCO O PAVÓN PAVÓN VESCONCELOS, hace la observación que las normas sustantivas no deben aplicarse arbitrariamente, sino en formas sistemática y ordenada, y tal necesidad queda satisfecha
mediante otros ordenamientos que señalan los procedimientos a seguir en la aplicación del Derecho Material, recibiendo tales normas la denominación de Derecho Adjetivo o instrumental, también llamado Derecho Procesal, este se define como el conjunto de normas Jurídicas relativas a la forma de aplicación de las reglas penales a casos particulares.
RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO. El Derecho es un todo armónico y las diferencias existentes entre sus diversas ramas es sólo de grado, pero no de esencia, siendo por ello que el Derecho Penal guarda íntima conexi conexión, ón, entre entre otros, otros, con el Derech Derecho o Consti Constituc tucion ional, al, el Derech Derecho o Civil, Civil, El Derech Derecho o Administrativo, el Derecho Laboral y el Derecho Mercantil. Las razones que justifican justifican las relaciones relaciones entre el Derecho Derecho Penal y la mencionada mencionada ramas del Derecho, encuentran su fundamento esencial en el carácter sancionador que le hemos reconocido. En efecto, no sólo hallamos en casi todas las ramas del Derecho dispositivo que, en forma directa e indirecta, se refieren a instituciones del Derecho Penal, sino que éste eleva a la categoría de bienes tutelados a través de sus normas, mediante la amenaza de la sanción penal, a los pertenecientes en estricto rigor a otros Derechos. Por último, debemos invocar el hecho de que muchas figuras delictivas, las cuales reciben la design designaci ación ón común común de leyes penales especiales, especiales, se encuentran incluidas en otros cuerpos de normas conservando su categoría de penales y guardando íntima relación con todos los dispositivos integrados del Derecho Penal. a). Las relaciones del Derecho Penal con el Constitucional son evidentes, pues el primero encuentra su razón existencial en el segundo, por ser éste de rango superior. Entre los precept preceptos os Consti Constituc tucion ionales ales que guarda guardan n estrec estrecha ha relaci relación ón con el Derech Derecho o Penal, Penal, Sustantivo y Adjetivo, verbigracia, los artículos 10, 11,13, 14, 16, 17, 18, 21, 22 y 23. De entre ellos, el artículo 14 consagra, el principio de irretroactividad de la ley en perjuicio de pers person ona a algu alguna na,, reco recogi gien endo do en su segu segund ndo o párra párrafo fo terc tercer ero o el de lega legalilida dad d o de exclusivi exclusividad dad y consignándolo consignándolo como una garantía garantía individual individual que expresa expresa los dogmas nullum crimen sine lege y nulla poena sine lege , “En los juicios de orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aun por mayoría de razón pena laguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trate”.. b). El Derecho Derecho Penal, al tutelar algunos bienes conectados directament directamente e con el Derecho Derecho Civil, Civil, estre estrecha cha sus relaci relacione oness con éste. éste. El Código Código Penal Penal sancio sanciona na el adulte adulterio rio,, las alte altera raci cion ones es del del esta estado do civi civil,l, el aban abando dono no de pers person onas as,, la biga bigami mia, a, el desp despoj ojo o de inmuebles y otros delitos más, que tutelan y garantizan bienes cuyo origen se encuentran en el Derecho Civil. De ahí se afirma que entre ambas ramas del Derecho surgen estrechos y necesarios lazos. c). Por idéntica razón el Derecho Penal se relaciona con el Derecho Administrativo, garantizando a través de la sanción Penal la permanencia de bienes superiores del Estado y la administración. Al mismo tiempo el Derecho Penal se vale, a veces, de instituciones del Derecho Admnistrativo para hacer comprensible el alcance de sus textos.
LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL La Ciencia del Derecho Penal es el conjunto sistemático de conocimientos extraídos del ordenamiento jurídico positivo, referentes referentes al delito, al delincuente y a las penas y medidas de seguridad. seguridad. Por lo tanto, su objeto lo constituye el Derecho Penal y de ahí que se le designe también con el nombre de Dogmática Jurídica penal. FELIPE GRISPIGNI afirma que la dogmática jurídico-penal o ciencia del Derecho Penal en sentido estricto “ es la disciplina que estudia el contenido de aquellas disposiciones que, que, en el seno seno del ordenam ordenamien iento to jurídi jurídico co positi positivo, vo, consti constituy tuyen en el Derech Derecho o Penal” Penal”,, diferencias entre las disciplinas jurídicas y las normativas; la primera tiene por objeto aque aquelllla a espe especi cie e de norm normas as inte integra grant ntes es del del orde ordena nami mien ento to jurí jurídi dico co,, acla aclaran rando do que que precisamente es el Derecho positivo la materia de estudio de la dogmática , sea presente o haya tenido vigencia en el pasado, mientras las segundas hacen del contenido de las normas en general(morales, jurídicas etc…) su objeto de estudio, contraponiéndose a las otras disciplinas denominadas ciencias causales explicativas. Si la dogmática, dice el propio GRISPIGNI, no tiene otro objeto que el de conocer el contenido de los preceptos jurídicos , la norma debe ser captada tal como es, como un dogma y precisamente por esto se ha llamado, a la disciplina que se ocupa del estudio de las normas penales, dogmática jurídico penal, para SEBASTIAN SOLER la forma de considerar el análisis del Derecho Penal, “como estudio de normas jurídicas es lo que caracteriza a todo estudio jurídico de una materia, y se llama dogmática, porque presupone la existencia de una ley, proponiéndose su sistematización, interpretación y aplicación correctas”. Atendiendo al carácter formal de las normas jurídicas y a su enunciación abstracta, es incu incues estition onab able le que que la dogm dogmát átic ica a juríd jurídic ica a es una una cien cienci cia a form formal al y abst abstra ract cta, a, y el cono conoci cimi mien ento to que que a trav través és de ella ella se obti obtien ene e , como como lo obse observ rva” a”GR GRIS ISPI PIGN GNI” I”,, es meramente empírico y no filosófico, “porque se refiere y tiene valor solamente en las comparaciones o cotejos del ordenamiento jurídico en el cual se ha obtenido”., Este último criterio lo comparte el maestro MANZINI, quien estima inútil, para el estudio de la ciencia jurídica penal, las investigaciones filosóficas pues no está permitido s a una disciplina jurídica social y positiva buscar sus fundamentos supremos en la metafísica o en la verdad absoluta humanamente inconciliables, expresando que “ no sobre individuales profesionale profesionaless de fe, sino sobre datos ciertos y precisos, precisos, capaces de ofrecer ofrecer un seguro y objetivo fundamento a la investigación, debe construirse la ciencia del derecho”.
EL OBJETO Y EL MÉTODO
Como toda ciencia el Derecho Penal, tiene un objeto y método. El objeto se identifica como las normas penales , es decir , con el ordenamiento jurídico penal, por ser éste la materia de su estudio.
Por método se entiende, en general, los medios con los que se busca la verdad y tratándose del Derecho, ciencia cultural del deber ser, su método es eminentemente jurídico, EL MAESTRO. GRISPIGNI, lo define como “.. la serie ordenada de los medios por los cuales se llega al conocimiento profundo del contenido de las normas jurídicas”. Explicando que adopta tres formas: inventivo, ordenativo o constructivo y explicativo. Es inventivo inventivo cuando merced merced a él se descubren descubren nuevos hechos, nuevas relaciones relaciones entre las cosas; es ordenador o constructivo, cuando los hechos descubiertos son ordenados en un sistema científico y, por último, es expositivo cuando por su mediación se expone la cien cienci cia a coor coordi dina nada da,, ”El ”El méto método do jurí jurídi dico co..- se sirv sirve e indi indist stin inta tame ment nte e de todo todoss los los procedimientos lógicos, tanto del análisis como de la síntesis y de la inducción como de la deducción. Cuanto más progresa la dogmática tanto màs adquieren carácter deductivo las dogmáticas en particular”… Similar punto de vista del maestro RANIERI, al expresar que el método jurídico” tiene carácter analítico e inductivo, cuando se dirige a investigar propiamente cuál es el contenido de cada una de las normas, realizar la conexión en base a los elementos comunes que poseen, y es sintético y deductivo cuando se dirige a deducir de la construcción de los institutos jurídicos las ulterior determinaciones que lo caracterizan”.. EL Jurista JIMÉNEZ DE ASÚA, manifiesta que el carácter finalista del Derecho Penal, requiere de un método teleológico. Este método, explica “averigua la función para la cual fue creada la ley; explora explora la formación formación teleológica teleológica de los conceptos; conceptos; esclarece esclarece el bien jurídico, desentrañar el tipo legal, se vale del método sistemático, etc., logrando con ello una correcta interpretación de la ley, desentrañando su voluntad”.
LAS SISTEMÁTICA DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL.
El Derecho penal se divide en parte General y parte Especial, (necesariamente tanto por lo que hace al descubrimiento del enlace y rigor lógico de los conceptos, condición de toda disciplina científica, como en cuanto a la utilidad que nos reporta su fácil manejo, una vez que están encuadrados en un sistema. La parte de Introducción comprende sustancialmente el Concepto del Derecho Penal, la historia y la filosofía del Derecho Penal, EL Derecho Penal Comparado y las fuentes del Derecho Penal.
La Parte General General se incluye; incluye; La Teoría Teoría de la Ley Penal, Penal, La Teoría Teoría del Delito; Delito; La Teoría Teoría del delincuente y la teoría de las penas y medidas de seguridad. La parte Especial; se ocupa del análisis de los tipos penales o delitos en particular y de las penas y medidas de seguridad que se asocian a los mismos. Con el nombre de “ciencias penales”, se comprende un conjunto de disciplinas científicas, tanto de naturaleza filosóficas como jurídica y causal explicativa, que hacen el objeto de su estudio al delito, delito, al delincuente y a las penas y medidas de seguridad. El Maes Maestr tro: o: CUEL CUELLO LO CALÓ CALÓN, N, las las defi define ne como como “el “el conj conjun unto to sist sistem emat atiz izad ado o de conocimientos relativos al delito, al delincuente, a la delincuencia, a la pena y a los demás medios medios de defens defensa a social social contra contra la crimin criminali alidad dad”, ”, mientr mientras as PORTE PORTE PETIT PETIT prefie prefiere re refe referi rirs rse e a ella ellass dici dicien endo do”” Por Por cien cienci cias as pena penale less debe debemo moss ente entend nder er el conj conjun unto to de disciplinas que se refieren al delito, al delincuente, a las penas y medidas de seguridad, sea desde un plano filosófico, jurídico o causal explicativo”. Cuando se trata de precisar cuáles son las disciplinas integrantes del cuadro de las ciencias penales se observa una gran disparidad de criterio en los autores. Algunos precisan que la Criminología representa el término o la síntesis de otras ciencias penales, puesto que se ocupa del delito como fenómeno, es decir, como un producto de factores biológicos y sociales. A pesar de las limitaciones impuestas por autores tan eminentes como VON LISZT, “ se ah seguido elaborando Criminología con todo el material que FERRI acuerda a su Sociología Criminal, y así lo ha hecho VRG. PARMELEE, si bien éste ya advierte que no se trata de una ciencia fundamental, sino del producto híbrido de otras varias. SEBASTIÁN SOLER, hace notar que al hablarse del delito que se otorga al término diversas valoraciones, refiriéndose a la figura delictuosa, al concepto del delito, al hecho, a la delincuencia, a lo ilícito, a la reacción psicológica anormal, etc,.. y a la fuerza de decir las mismas mismas palabra palabras, s, tanto tanto médico médicos, s, jurist juristas as y sociól sociólogo ogos, s, han creído creído hablar hablar de las mismas cosas, confundiendo tanto el objeto de las ciencias que se ocupan del delito como el propio método, método, “Ha sucedido, sucedido, pues—que se han confundido confundido las cosas y diversifica diversificado do las ciencias; mantener a un tiempo firmes y elásticos los límites que las separan; hacer posible, así, el purificado aporte mutuo de conclusiones, y librarse del enconado error de los polemistas del fin del siglo pasado”.
