Apuntes para un Curso de Derecho de Aguas. Escuela de Derecho Universidad de Chile Enero 2006 Profesor Gustavo Manríquez L.
DERECHO DE AGUAS INTRODUCCIÓN
Desde la segunda mitad del siglo XX en adelante se ha señalado con toda propiedad que para que exista desarrollo de una zona geográfica o de un país, es necesario contar con dos elementos básicos: agua y energía. Muestro país, pese a su gran longitud, que le da acceso a diversos climas, tiene una característica común a todo lo largo de su extensión geográfica, es un país árido. Esto significa que al menos uno de los elementos de sustentación de su economía, el agua, es débil, lo que lleva a una fuerte competencia por el acceso a los recursos hídricos, en un principio entre individuos, y luego cuando esta fase del desarrollo se supera, la competencia surge entre sectores productivos. En los últimos tres años hemos visto lo que significa la escasez energética, y al menos nos ha sido dada la esperanza que es posible importarla en distintas formas, o bien llegar a su producción por métodos alternativos, uno de los cuales es la generación nuclear. No ocurre de igual forma con el agua, y mientras no se avance en las técnicas de desalinización de agua de mar, y en especial se disminuyan sus costos, la única posibilidad que aparece como viable para avanzar en el desarrollo económico, es la reasignación de los recursos cuando estos ya se han agotado. Confrontados a esta situación, no se ven sino dos posibilidades ciertas, o reasigna la autoridad o reasigna el mercado. ¿Estamos enfrentados a una escasez de agua? Carecemos de una respuesta con certeza científica, pues ni siquiera la autoridad oficial of icial ha entregado una respuesta definitiva; pero sí es claro que ante una solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas superficiales, solamente en la Región XI, Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, es posible todavía encontrar recursos disponibles, y con muchas reservas, pues hay variados entes y personas naturales que tratan de cerrar o limitar la concesión de derechos de aguas en esa Región. Derechos eventuales, se pueden solicitar y quizá hasta obtener, pero es difícil pensar en fundar una industria o una actividad productiva sobre la base de un recurso cuya disponibil idad es aleatoria. En cuanto a las aguas subterráneas, no obstante que la teoría hidrológica expresa que su volumen global es superior veinte veces al agua superficial, en nuestro país nos encontramos igualmente con una escasez que nos atrevemos a calificar de artificial, pues se origina en frágiles estudios de la Dirección General de Aguas, que usualmente no se condicen con la realidad, pero que en definitiva han motivado que ese servicio de por agotada el agua subterránea en tres cuartas partes de nuestro territorio. En este escenario, duro y difícil, es donde debe desarrollar su actividad productiva toda empresa, sea agrícola, minera, industrial, sanitaria o de cualquier otra naturaleza. El curso que se inicia pretende en este tema así esbozado, entregar conocimientos a profesionales que al mismo tiempo son empresarios, o bien que aportan servicios a empresas, para que puedan resolver situaciones gravitantes que les afecten en sus actividades económicas.
PRIMERA PARTE EL AGUA COMO OBJETO DEL DERECHO I PRESENTACION NATURAL
La existencia de un derecho de aguas, en que se ha centralizado la normativa jurídica que se vincula con este recurso, determina la necesidad de entregar algunas breves explicaciones sobre el agua, para comprender con mayor facilidad, a partir de sus aspectos físicos y naturales, las complicaciones y problemas que surgen de su utilización y aprovechamiento, y consecuentemente la razón de las normas que se han dictado. 1.1. - Presentación en la naturaleza. 1.1.1 Calidad del agua, y forma de de presentación geológica y física.
Estadísticamente el 97% del agua presente en la naturaleza es agua salada contenida en los océanos. Por lo tanto solamente el 3% es agua dulce. De este 3% total de agua dulce, el 79% de ella se encuentra en la forma física de hielo, especialmente en los polos y también en glaciares y ventisqueros. El resto se presenta como agua subterránea en un 20%, y como agua dulce superficial en ríos o lagos únicamente se estima su presentación en un 1%. 1.1.2 Distribución en el planeta.
La distribución del agua en el planeta es influenciada por fenómenos hidrometeorológicos de tal magnitud, que aún a la fecha no se dispone de una explicación exacta sobre las causas de su presencia o ausencia. Lo que sí está claro es que el agua se presenta en forma irregular en la superficie del planeta Tierra, y esta irregularidad tiene una doble connotación, geográfica y estacional. 1.1.2.1 Distribución geográfica.
En el aspecto geográfico, la distribución del agua es siempre irregular, ya que en el globo terráqueo existen áreas extraordinariamente húmedas, y otras que por el contrario son de sequedad absoluta. En Chile, en la XI Región, considerada la zona de mayor precipitación pluvial del país, hay lugares con un promedio anual superior a 7.000 milímetros; y por el contrario en el Desierto de Atacama, en la Segunda Región, la precipitación es igual a cero, o sea se trata de un desierto seco absoluto donde nada puede vivir. 1.1.2.2 Distribución temporal.
Por otra parte, en cuanto a la disponibilidad estacional o temporal, existe igualmente una enorme variabilidad en el planeta, que da lugar a que se sucedan alternativamente alternativamente períodos de lluvias intensas a períodos sin lluvias o secas, matizados a veces con épocas transitorias de excesos de uno u otro, y que corresponden a períodos de excesiva lluvia o bien de escasez o sequía. En nuestro país lo usual es que en promedio las cuatro estaciones del año se encuentran claramente delimitadas, por lo que solamente se presentan precipitaciones en el invierno, durante un período breve, que no supera en general dos meses (entre Junio y Agosto). El resto del tiempo no hay lluvias en la mayor parte del territorio, lo que implica una temporada seca muy larga, que impide el desarrollo y crecimiento natural de flora y fauna a breve distancia de los cauces naturales, salvo que
se efectúe derivación artificial de agua desde las fuentes disponibles, es decir que se ejecuten obras de riego. 1.2.3 Características de la hidrometeorología chilena.
En Chile la disponibilidad del agua presenta un notable aumento de la escasez de precipitaciones a medida que se avanza desde el Sur hacia el Norte, con algunas variantes regionales en lo explicado anteriormente sobre época o temporada de lluvias. En efecto, coexiste con el sistema antes mencionado de cuatro estaciones marcadas y lluvias en el invierno; el denominado invierno altiplánico o boliviano, que tiene un régimen de precipitaciones en época distinta al resto del país y que afecta desde Copiapó hasta la frontera con Perú, con pluviosidad en el período que va desde Diciembre a Febrero, es decir en pleno verano del territorio continental chileno. En la Región XII, que tiene un clima estepario, igualmente se presentan con cierta regularidad períodos de sequía, que afectan incluso la disponibilidad de agua potable para Punta Arenas y otros centros poblados de la región. II EL AGUA Y EL DESARROLLO ECONOMICO NACIONAL 2.1.- La escasez y su consecuencia social.
En nuestro país, las necesidades humanas, agrícolas e industriales por agua son permanentes y crecientes, frente a un recurso que tiene una existencia limitada, y cuya presentación es irregular con tendencia a la escasez. Si todo nuestro territorio presenta carencias de agua frente a sus necesidades, tal situación es fuente de controversias y problemas, que necesariamente requerirán de una normativa especializada, que permita un uso armónico y eficiente del agua, proteja los derechos adquiridos, y en definitiva garantice la paz social. La percepción de esta situación dificultosa, además, permite constatar que existen problemas y controversias que afectan intereses individuales, que cada afectado resolverá de acuerdo a los métodos y procedimientos que el derecho le franquea. Sin embargo, el agravamiento de la situación de escasez, que puede alcanzar implicancias generales, como ocurre actualmente en Chile, lleva rápidamente a concluir que los esfuerzos individuales orientados a resolver controversias o a solucionar limitaciones y carencias, son insuficientes, y por lo tanto corresponde a la sociedad organizada asumirlos para evitar que se transformen en frenos al desarrollo económico y social general. Es necesaria en este momento la participación del Estado, como garante del bien común y de la paz social, a través de la dictación de normas y la actividad de sus distintos órganos especializados para enfrentar las dificultades futuras del agua. 2.2 El crecimiento del país.
Pasado el primer tercio del siglo XIX Chile se desarrolló con fuerza principalmente en la actividad agrícola, incentivada por distintos hechos internacionales que le permitieron el acceso a mercados importantes que con anterioridad le habían sido negados. Así la desaparición del Virreinato del Perú, eliminó un monopolio que se ejercía desde Lima, que limitaba gravemente la comercialización de la producción de trigo y de productos animales, como carne, lanas, cebos y charqui, que durante el predominio predomin io hegemónico del Virreinato debían esperar a que se vendieran los productos peruanos, antes de poder salir al mercado de la metrópoli, en la Península Ibérica. El descubrimiento de oro en California también originó un nuevo mercado muy importante que dió
lugar a un auge agrícola por alimentos que duró no menos de dos décadas, y amplió la frontera de producción triguera casi hasta el río Cautín. Este impulso agrícola motivó que muchos agricultores, que habían logrado acumular capitales y riquezas importantes con la actividad agrícola e incluso con la minería, decidieran ampliar sus explotaciones agrícolas, para lo cual por iniciativa individual acometieron la construcción de enormes canales para regar zonas de secano, pioneros que en ausencia de una banca comercial, financiaron con sus propios medios personales esas obras. Desde el río Copiapó al Sur hasta el río Ñuble a lo menos, existen aún hasta hoy grandes canales que se reconocen en su mayor parte por los apellidos de sus constructores, canales de tal magnitud que algunos de ellos tienen más de 100 kilómetros de largo. Los canales Las Mercedes y Mallarauco en el Río Mapocho, Picano, Espejo y Ochagavía en el Río Maipo; Buzeta en el Río Choapa, Waddington en el Río Aconcagua, y la Asociación Juan Francisco Rivas en el Río Ñuble, son algunos ejemplos, entre cientos, de lo dicho. 2.3 Insuficiencia del esfuerzo individual.
No obstante, pese al entusiasmo y capacidad desarrollados por esos constructores, el desarrollo general del país y la concurrencia de otras necesidades paralelas a la actividad agrícola, como fueron la aparición de la generación hidroeléctrica, a fines del siglo pasado, y las nuevas exigencias poblacionales en algunas zonas importantes, hacían prever que la sola iniciativa individual, sin una orientación e información adecuadas, serían insuficientes para necesidades globales de la soc iedad. A comienzos del siglo XX, y por motivaciones de orden político y social, fundamentalmente una gran cesantía en el Norte del país por el término de la riqueza del salitre natural ante la aparición del salitre sintético; los gobiernos de esa época para absorber mano mano de obra cesante promovieron el desarrollo de un importante programa de construcción de obras de riego, que se denominó Plan de Regadío que marcó de forma importante el inicio de la participación del Estado en este campo del aprovechamiento del agua. Con el avance de los tiempos, las tendencias económicas y políticas se orientaron a un incremento en dicha participación, que llegó a su punto cúspide luego de la creación de la Corporación de Fomento con la implementación de programas de construcción de obras hidroeléctricas; y poco después con la intervención del Ministerio de Obras Públicas, que impulsó la construcción de obras de riego de importancia como el Embalse Paloma, el Embalse Convento Viejo, el Embalse de la Laguna del Maule, el Embalse de la Laguna del Laja, el Embalse Tutuvén y numerosos otros. Al mismo tiempo, ese Ministerio, que concentraba además la actividad sanitaria desarrolló por esa época un programa de agua potable nacional, a través de la Dirección de Obras Sanitarias primero, luego del Servicio Nacional de Obras Sanitarias en que se transformó aquella, que llevó a fines de la década de 1980, a una cobertura nacional de agua potable cercana al 100 % de la población urbana concentrada, índice que solamente existe en los países desarrollados. En todo este largo período que va desde la Independencia hasta este siglo, la normativa jurídica no presentó variaciones de importancia, como no fuese para sistematizar y regular fórmulas de manejo del agua para minimizar conflictos. Y ello por cuanto no se vislumbraban situaciones de crisis como las que se han presentado en los últimos 30 años, a partir de la gran sequía de 1967, que se caracterizan por la escasez natural del agua, pero agravada por una mayor demanda derivada del crecimiento demográfico y del desarrollo económico y social. Estas crisis globales no se pueden resolver a través de una óptica individual o particular, sino que es necesario realizar un análisis general y de acuerdo a él, proceder a implementar todo un proyecto orientado a resolver o minimizar las dificultades conocidas y las que se prevén en el futuro inmediato y mediato. Al momento en que la oferta del recurso agua es sobrepasada por las demandas nacionales, implica traspasar un límite a partir del cual los conflictos que se produzcan no tendrán como protagonistas
únicamente a los individuos, sino que serán los sectores económicos; agricultura, minería, agua potable, hidro-electricidad; los los que se verán verán enfrentados globalmente; y con certeza la economía general del país sufrirá efectos negativos como consecuencia de las tensiones e inseguridades originadas. 2.4 La contaminación creciente y los problemas de los excesos.
En la misma medida que el país se desarrolla, también comienzan a aparecer problemas que si bien son menores que la restricción que impone la escasez, igualmente son causa de preocupación nacional. 2.4.1 La contaminación, con sus efectos generales sobre el medio ambiente y sobre la salud y vida de los habitantes, de la flora y de la fauna nacionales, es objeto cada día de mayor atención por la sociedad en su conjunto, en especial a través de los l os medios de opinión.
Desde nuestro punto de vista es un elemento que agrava la escasez, pues los recursos de aguas contaminados se restan a la disponibilidad ya escasa, y además contribuyen a degradar aguas útiles, cuando se descargan como conocemos por la prensa, en fuentes que debieran mantenerse limpias. 2.4.2 No obstante nuestro mayúsculo problema de escasez, no se puede perder de vista que los excesos de agua en el período invernal, año a año, aún en aquellos de sequías golpean en algún punto de nuestra geografía, con inundaciones inusitadas, que siempre se acompañan de pérdidas materiales cuantiosas y grandes perjuicios a la actividad económica, a las obras públicas y en general a la economía del país.
SEGUNDA PARTE LA LEGISLACION DE AGUAS I ORIGEN Y EVOLUCION
El agua solamente pasa a ser considerada como objeto del derecho cuando surgen a su respecto en las distintas sociedades del pasado controversias en que se enfrentan intereses contrapuestos. Su utilización como fuente de agua potable para el consumo humano y aún en general para el abrevamiento de ganado no significó dificultades mayores en las sociedades de la antigüedad; salvo en el caso de enfrentamientos bélicos, en que su interrupción fué utilizada como una forma de arma contra el enemigo, pero obviamente en circunstancias históricas en que el derecho no preocupaba a nadie. Las primeras consideraciones jurídicas propiamente tales respecto al agua aparecen primero con la navegación y el establecimiento de reglas que impedían dificultarla por su importancia e interés económico y político, lo que se acentúa con la utilización de cuerpos de agua de importancia para ello; y posteriormente con situaciones de hecho que comienzan a traducirse en problemas económicos, como en el caso de las aguas que descendían de un predio situado a una altura superior y que afectaban propiedades inferiores en nivel, lo que exige el establecimiento de reglas específicas para evitar controversias o resolverlas si era menester. Solamente en la medida que las necesidades sociales sobre este recurso aumentan progresivamente, se comienza a considerar la necesidad de regular su utilización, y aparecen en distintas regiones del planeta normas que tienen como objetivo resolver las dificultades que se manifiestan entre los distintos usuarios de las aguas y el reconocimiento a sus respectivos derechos. Estas normativas aparecen marcadas por conceptos religiosos en algunos casos, en otros por su trascendencia económica, y aún otras veces por consideraciones de política. Nos referiremos al derecho romano, a la legislación española y luego al devenir histórico nacional. II EL DERECHO DE AGUAS EN ROMA
En Roma, cuna de nuestro derecho occidental, a la época del Derecho Romano Clásico, se hizo una división o clasificación de las cosas en relación a su posible apropiación o pertenencia al patrimonio individual, y desde esa perspectiva el Derecho Romano distinguió entre cosas que se encontraban dentro del comercio humano o cosas patrimoniales, sobre las cuales se podía ejercer propiedad o dominio; y cosas que se encontraban fuera del comercio humano, o extrapatrimoniales , las que en definitiva no eran apropiables. Las cosas extrapatrimoniales podían serlo por derecho divino si su destinación era a fines religiosos; o por derecho humano, si la razón de su exclusión se encontraba en razones no religiosas, usualmente ligadas a usos generales generales establecidos por el Estado Romano o por las ciudades romanas. Para determinar las cosas que por derecho humano se encontraban fuera del patrimonio, patrimonio, fuera del comercio o cosas no apropiables, se distinguió de acuerdo a las características de ellas entre cosas comunes a todos los hombres (res communes) que se reputaban no susceptibles de apropiación individual o gestión económica (el sol, la luna, el aire), cosas universales (res universitatis), que eran las cosas que dentro de las ciudades eran destinadas destinadas al uso público, -teatros, estadios-; y cosas públicas (res publicae), que son cosas susceptibles de apropiación pero que por decisión legal se habían destinado al uso común. Esta última clasificación nos ayuda a definir la situación s ituación de las aguas en el derecho romano.
2.1 Aguas no apropiables.
Las aguas no apropiables, o extra commercium eran las que por su naturaleza no podían incorporarse al patrimonio de un individuo, y en ellas el derecho romano incluía a las aguas comunes a todos los hombres y a las aguas públicas, ya que no existían aguas universales . 2.1.1 Aguas comunes.
Las aguas se encontraban siempre en la calificación de cosas de derecho humano, por lo que su extrapatrimonialidad se produce por razón de su situación natural o de su destinación. En el primer caso es justamente la situación natural del agua la que origina la imposibilidad de dominio sobre ella. Así ocurre con las aguas lluvias y las aguas de la alta mar. (Se debe agregar a ellas, de acuerdo a lo lo señalado en las Institutas a las aguas corrientes , nominación que se refiere refiere a las aguas en movimiento {acqua profluens}, concepción abstracta puesto que no se trata del río o estero sino que refiere al agua en movimiento contenida dentro de aquél {a diferencia del agua detenida}, y por lo mismo esta calificación mas bien filosófica no reviste importancia desde el punto de vista del derecho, pues carece de aplicación práctica). Todas estas aguas, -aguas lluvias y aguas de alta mar-, mar-, que pasan a ser denominadas comunes se excluyen del dominio, y en el caso de las las aguas de la alta mar se se trata de una calificación jurídica que perdura hasta nuestros nuestros días en la generalidad generalidad de la legislaciones y por supuesto en la nuestra, como se lee en el artículo 585 del Código Civil. Civi l. 2.1.2 Aguas públicas, o res publicae.
La inapropiabilidad de las aguas públicas no es para el derecho romano una inapropiabilidad natural como ocurre con el aire, la luz o el alta mar, sino que se produce como efecto de su aptitud o de su destinación efectiva, ya que el agua como cosa existente en la naturaleza no excluye a su respecto el dominio en forma absoluta, al punto que las aguas de un país o Estado podrían declararse de dominio privado y no habría impedimento mayor a que esa calificación jurídica se aplicase. La declaración de aguas públicas en consecuencia, se refiere a las aguas que intrínsecamente son apropiables, es decir que pueden ser objeto de dominio o propiedad; pero que por razones de conveniencia y utilidad general no se acepta a su respecto el dominio privado, pues si bien son susceptibles de apropiación, se prefiere destinarlas o reservarlas a usos de interés general. En tal calidad se incluyen las siguientes: a) El mar territorial, concepto moderno no analizado en profundidad por los juristas romanos, pero su comprensión en las aguas públicas emana de un comentario del Digesto, del jurista Aristón, citado por Pomponio, referido a que así como se haría privado lo que en el mar se hubiera edificado, así también se hace público público lo que por el mar mar haya sido ocupado .
La extensión del mar territorial en el derecho romano, atendido a que no existía la navegación de alta mar; se limitaba a la porción de agua que bordeaba la costa y en la cual se navegaba. b) Las playas del mar, constituyen una superficie de suelo que para los jurisconsultos romanos o debía ser cosa común o cosa pública. La definición de playa al parecer fue de Cicerón, y corresponde a la actual definición que conocemos en nuestro Código Civil. Civi l.
En el derecho del Imperio se las catalogó finalmente como de propiedad propiedad pública, pues se admiten admiten construcciones sobre ella con el permiso del pretor, y desaparecida la construcción vuelve a su estado normal de bien público, dicho también en el Digesto por Neracio, c) Los puertos eran igualmente considerados como cosas públicas, y la razón de ello, radicaba en que además de contener aguas públicas (mar territorial) y ocupar suelo público (la playa), fueron
declarados públicos por Justiniano. d) Los ríos, pero dentro de ellos los ríos navegables, perennes y de cierta magnitud mínima, pues los demás eran privados. Los juristas romanos no concordaron nunca si los tres factores debían concurrir conjuntamente o si separadamente cada uno de ellos daba la categoría de público a un río. 2.1.3 Aguas apropiables o privadas.
Las aguas apropiables, patrimoniales o intra commercium, son las aguas privadas, y entre ellas se consideraron las siguientes: a) Ríos, arroyos y torrentes, torrentes, no navegables, de menor magnitud carentes de perennidad, e inaptos inaptos para satisfacer necesidades públicas. b) Lagos, que eran considerados privados, salvo que por su magnitud, navegabilidad o su aptitud para tener utilidad pública, fuesen considerados y declarados públicos. c) Las aguas subterráneas, eran consideradas privadas en textos expresos del Digesto, y tal condición se ajustaba a la idea romana del dominio de los romanos (el dueño de un predio lo era desde el cielo hasta el infierno). Esta calificación ha gravitado hasta la fecha en nuestras legislaciones. d) Aguas de vertientes situadas dentro de una misma propiedad, que también se entendían formar parte del respectivo fundo, aún cuando diesen origen a un río. III EL DERECHO ESPAÑOL E INDIANO.
En lo primeros tiempos de la Conquista y de la Colonia, siglos XVI y XVII, se aplicó íntegramente el derecho vigente en el Reino de Castilla a la Colonia llamada Capitanía General de Chile. Esta aplicación de reglas jurídicas ocurría igualmente en las demás colonias de la América Hispana; dado el hecho que fue Isabel de Castilla la que patrocinó y financió la expedición que motivó el descubrimiento y conquista de las Indias Occidentales. Ante la carencia de preceptos jurídicos para resolver situaciones controversiales se aplicaron también las normas de otros reinos españoles. En el Derecho Español se resumen por aquella época, -(s. XVI)-, la influencia originaria del Derecho Romano que es su fuente de mayor importancia; las costumbres de los invasores germanos incorporadas al derecho de los distintos reinos que surgen surgen en la Península Ibérica; y también la estadía de ocho siglos de los árabes en España que crearon reinos y llevaron su cultura, derecho incluído, para consolidar normas que contienen en lo relacionado con las aguas principios filosóficos y morales de tal profundidad que siguen vigentes hasta la fecha en la generalidad de las legislaciones americanas. Transcurrido algún tiempo, la realidad del Nuevo Mundo obligó a la Metrópoli a dictar normas especiales aplicables a las colonias, lo que dio origen a la creación de un derecho nuevo que recibió el nombre de Derecho Indiano, que se muestra plenamente cuando nace la primera compilación de Leyes de Indias a fines del siglo XVII, la que fue llamada Recopilación de Leyes de Indias de 1680". La forma de aplicación de las normativas castellanas y las disposiciones especialmente dictadas para las Indias se resolvió sobre lo que hoy denominaríamos el principio de la especialidad; en primer lugar tenían aplicación las leyes dictadas especialmente para las Indias Occidentales y a falta de ellas se aplicaba el derecho castellano, c astellano, siguiendo sus propios órdenes de aplicación. 3.1 EL DERECHO HISPÁNICO.
La Península Ibérica, y en especial Castilla, es una región región árida, que por lo tanto conoció desde el principio de su historia el valor del agua, lo que motivó a sus habitantes y gobernantes desde sus orígenes al establecimiento de normas para resolver conflictos en el uso de este recurso. A continuación haremos una muy breve reseña cronológica de los principales cuerpos jurídicos
aplicados en Castilla, en su progresión histórica, con indicación de los temas más importantes que regularon con respecto al agua. 3.1.1 El Fuero Juzgo.
Se reconoce a su respecto que se trata de la primera legislación española propiamente tal, y es un conjunto de normas que resulta de las influencias mutuas entre el derecho romano y el derecho o costumbres de los visigodos que se adueñan de la Península a la caída del Imperio Romano. Es la primera codificación conocida en la Península después de Roma, y tuvo una aplicación importante. Se dictó aproximadamente a fines del Siglo VII, y contenía muy pocas disposiciones sobre el agua. Las que se refieren a ella estaban vinculadas específicamente a impedir que se obstruyera la circulación de aguas por los ríos y a combatir el robo de agua, sancionándolo con penas durísimas, lo que deja en claro la existencia de una fuerte protección a la agricultura. 3.1.2 El Fuero Viejo de Castilla.
Este Código surge como consecuencia de la feudalización de España, y corresponde a una codificación de los derechos que los nobles obtienen de los reyes. Su creación, es progresiva en el tiempo, pues es una recopilación de leyes, que comprende desde el siglo XIII hasta el siglo XIV, cuando se termina de compilar el conjunto con junto de normas que lo componen. En materia de aguas sus disposiciones fundamentales se relacionan con el carácter privado de las aguas, lo que es una demostración de la debilidad en ese momento histórico del poder de los reyes, y contiene normas específicas referidas al uso del agua para mover los molinos y la protección de esta actividad, lo que deja a la vez la visión de una España agraria y productora de trigo. 3.1.3 El Código de las Siete Partidas.
Considerada una de las cumbres del derecho español, esta creación del Rey Alfonso X El Sabio, quien falleció en 1284, viene a reordenar la situación jurídica de España, donde la creación de normas a partir de costumbres locales y su posterior adopción como disposiciones de aplicación general, el denominado sistema foral, había provocado una incertidumbre enorme en la determinación de las normas vigentes y su aplicación a un caso determinado. Su desarrollo toma largo tiempo, más de un siglo, pues se va perfeccionando por distintos juristas a medida del transcurso del tiempo. En su sistema normativo, sin perjuicio de recoger reglas propias de la España medieval, aplicó el método y los principios del derecho romano, con lo que se volvió en gran medida al derecho clásico, lo que facilitó la resolución de los conflictos. En el tema del agua aplicó a los ríos la condición de bienes públicos, sin que aparentemente hiciera distinción alguna; en el caso delos navegables prohibió la construcción de diques; los que en cambio fueron permitidos en los ríos no navegables. Entre otras normas, previó el establecimiento de acciones procesales de los afectados contra las inundaciones ocasionadas por el mal estado u obstrucción de cauces cauces naturales o artificiales; (¿raíces de las actuales acciones posesorias nuestras ?). En materia de agua subterránea establece el derecho a abrir pozos sin autorización de terceros para hacer uso del agua subterránea, lo que la hace considerar como privada; pero si los pozos sólo se construyen para perjudicar al pozo de otro vecino, señala que se le ordenará cerrarlo, ( Ley XIX, Título XXXII, Partida III) disposición reproducida primero en el Código Civil, posteriormente el primer Código de Aguas de 1951, y actualmente ac tualmente en nuestra legislación vigente y que dio di o origen a la doctrina jurisprudencial chilena del abuso del derecho .
3.1.4 El Ordenamiento de Alcalá.
El Ordenamiento de Alcalá de Henares Henares se dictó en el año 1358, y es una colección de leyes que es transcrita en las leyes de Toro, a su vez ordenada aplicar en América por la Recopilación de Leyes de Indias de 1680. Para su propia aplicación, y como es una sumatoria de normas, el Ordenamiento de Alcalá fija su propio orden de preferencia en la aplicación de ellas; y señala que en primer término se aplica el Ordenamiento de Alcalá, en segundo lugar los Fueros ( Municipales o reales), y finalmente la Ley de las Siete Partidas. 3.1.5 Las Leyes de Toro.
Es una colección de leyes efectuada y ordenada aplicar en el año 1505, obra del jurista Juan López de Palacios Rubios. En la Recopilación de Leyes de Indias de 1680 se establece un orden de primacía en la aplicación de las leyes españolas o peninsulares a América, y la colección de leyes denominadas Leyes de Toro es la que de acuerdo a esas normas debe ser aplicada en primer lugar. Luego sigue en el orden de aplicación el Ordenamiento de Alcalá de 1348, inserto íntegramente, como ya se dijo, en las Leyes de Toro. 3.2 EL DERECHO INDIANO.
A fines del siglo XV ya se habían dictado numerosas normas legales especiales para las Indias, en especial en relación a los derechos de los conquistadores en la tierra conquistada. 3.2.1 La Recopilación de Leyes de Indias de 1680.
Esta codificación de reales cédulas, provisiones, cartas reales, instrucciones, ordenanzas ordenanzas y otras disposiciones dictadas para las Indias de modo específico, se inició a mediados del siglo XVI y sólo se terminó en 1680, durante el reinado de Carlos II. Remitida a América no fué aceptada de buen grado por los juristas a quienes correspondía su aplicación, ya que a las normas indianas específicas se les criticó por tratarse de soluciones de distintos casos particulares a los que se quiso dar aplicación general, suscitándose numerosas y fuertes contradicciones. Lima reclamó de ello, por intermedio de su Virrey, el Duque de la Palata, al propio Rey de España, pidiendo su modificación, lo que se produjo solamente diez años después. 3.2.1.1 Aceptación de la costumbre .
La influencia de las prácticas indígenas y su aceptación por la Corona se manifiestan en forma permanente. Es así como en 1536 se ordena ordena por el Rey don Carlos que la forma de distribución de aguas de los aborígenes en el Perú, deberá mantenerse ahora entre los españoles a quienes se repartan las tierras que fueron de aquellos, lo que introduce la novedad del turno para Europa, o sea la distribución de las aguas por períodos de tiempo. 3.2.1.2 Autoridades de administración del agua.
En 1532 se entrega la administración de las aguas a los Virreyes y Audiencias, incluso con la capacidad de impartir justicia a quienes se la soliciten solic iten en dichas materias. 3.2.1.3 Declaración de dominio real de las aguas. En 1541 Carlos V declaró que todas las aguas de las Indias pertenecían al dominio común de sus habitantes, o lo que es lo mismo a la Corona; lo que en términos actuales significaría que tenían carácter público; y que su acceso a ellas por los particulares particulares se haría en adelante mediante mediante concesiones graciosas o mercedes.
3.2.2 La Novísima Recopilación.
La pugna entre la normativa casuística elaborada como legislación general y la aplicación de costumbres diferentes, aceptadas en las Colonias; como igualmente la sustitución de los Aubsburgos por los Borbones, con todo el cambio ideológico que qu e ello implicaba al advenir el despotismo ilustrado, condujo desde mediados del siglo XVII a la modificación de la Recopilación de Leyes de Indias. Se dicta, en consecuencia, la Novísima Recopilación de Leyes de Indias, que que se aprueba por real decreto de 1805. Sin embargo su proximidad a los acontecimientos históricos que motivaron la Independencia Americana, incluída la invasión francesa a España en 1808, hace que su aplicación sea casi desconocida, entre otras causas, además de las políticas, porque no llegaron ll egaron materialmente ejemplares de esos Códigos a nuestro país. Esfuerzos de algunos historiadores del derecho han permitido encontrar su aplicación en Chile en el período republicano, en limitadísimas sentencias.
IV EL DERECHO DE AGUAS CHILENO Y SU EVOLUCION HISTORICA 4.1 DERECHO DE TRANSICIÓN
La independencia de Chile fue el producto de un proceso que duró casi diez años, desde 1810 a 1818, incluso con un interregno denominado reconquista, en que España recuperó su dominio sobre nuestro país, para finalmente retirarse en forma definitiva del continente en 1818 y del país en 1823 cuando se expulsa a los españoles de Chiloé. Los primeros años del Chile independiente son prolíficos en materia legislativa en el aspecto político, pues se suceden con rapidez numerosos experimentos constitucionales, siempre con la vista puesta en Europa o los Estados Unidos de Norteamérica. Sin embargo, los demás aspectos de la vida nacional se continúan rigiendo por las normas del colonizador español. No es sino hasta 1855, con la promulgación del Código Civil, que Chile asiste al nacimiento de su propia legislación nacional, que le independiza de normas coloniales. Sin embargo, en el tema del agua, se presentan con anterioridad al Código Civil algunas sorpresas, puesto que se dictan leyes que son propias del país y que representan un avance extraordinario en materia jurídica. 4.1.1 El Senado Consulto de 1819.
Con fecha 18 de Noviembre de 1819 se dictó un Senado Consulto (ley de la época), bajo la firma del Director Supremo don Bernardo O`Higgins, en los siguientes términos: Conformándome con lo acordado por el Excmo. Senado con fecha 5 del corriente, vengo en declarar por regla general: Que el regador, bien sea del canal de Maipo, o de cualquier otro río, se compondrá en adelante de una sesma de alto, (seis pulgadas españolas) y de una cuarta de ancho (nueve pulgadas), con el desnivel de quince pulgadas, el que se aprecia en 750 pesos, cuya venta se verificará en dinero de contado; previniéndose que, así como el que necesitase menos, nunca podrá bajar de la mitad; y que los marcos y bocatomas serán de cuenta del comprador, quedando al cuidado del Gobierno el nombrar persona de su satisfacción que señale el lugar donde debe fijarse el marco y abrirse la bocatoma con el declive insinuado. También se declaran libre los rasgos o tránsitos de las aguas por cualquier terreno que pasen o sea conveniente al comprador, a no ser que por aquellos donde haya planteles, en cuyo caso éstos podrán convenirse con el propietario . Tres materias fundamentales se consignan en este Senado Consulto: a) La primera es la referida al establecimiento de una medida común de las aguas en el país: el regador. Esta búsqueda ha sido constante, aún hasta la legislación actual, y no siempre con buenos resultados. En cuanto a la fórmula adoptada en el Senado Consulto, ella ha sido objeto de críticas por los ingenieros, pues sería inexacta. b) La segunda materia se refiere a la comerciabilidad del derecho de agua, la que se admite expresamente, al fijarle un precio al regador de Maipo; y c) La tercera corresponde al establecimiento de la servidumbre de acueducto como servidumbre obligatoria y gratuita. Cabe señalar que esta servidumbre no existía hasta ese momento como servidumbre legal, es decir obligatoria, en ninguna legislación del mundo. Tales disposiciones, como se verá en el desarrollo desarrollo de este curso, han demostrado trascendencia en en materia legislativa hasta la fecha. 4.1.2 La Constitución de 1833.
El artículo 12 N5 de esa Constitución reconoció el derecho de propiedad sobre los derechos adquiridos con anterioridad a su dictación, dentro de las garantías constitucionales. En esta declaración o reconocimiento, por tanto quedaron incluídos todos los derechos adquiridos hasta ese momento, lo que comprendía los derechos de aprovechamiento sobre el agua, que como en general emanaban de concesiones de la autoridad colonial en muchas casos fueron objeto de controversia. La declaración de la Constitución puso término a una situación jurídica inestable e incierta. 4.1.3 Ley de Municipalidades de 1854.
Esta normativa contiene normas que se refieren a tres tr es materias específicas en la temática del agua y de los cauces: a) Establece que las aguas de los ríos estarán bajo administración municipal, para los efectos de policía y distribución; b) Las aguas de ríos que dividen departamentos o provincias se dejan bajo administración del Presidente de la República, y c) La concesión de mercedes de aguas (derechos de aprovechamiento) se entrega como competencia de los jefes (Gobernadores) de los Departamentos en que se sitúan las obras de toma. 4.2 ETAPA INICIAL DEL DERECHO DE AGUAS NACIONAL. 4.2.1 Código Civil.
El Código Civil, se aprobó el 14 de Diciembre de 1855, pero sólo comenzó a regir dos años después, en 1857. El Código Civil contenía una completa normativa en el tema de las aguas, que iba desde su calificación jurídica hasta la forma de adquirir los derechos correspondientes, con inclusión de derechos anexos como las servidumbres y formas de defensa como las acciones posesorias. Admitía la coexistencia de aguas comunes, aguas públicas y aguas privadas. Con respecto a las aguas públicas, que son la mayor parte parte de las aguas del país establece los siguientes principios básicos: 4.2.1.1 Forma de acceso al derecho de aguas o merced:
- Sistema de la riberaneidad. - Sistema de concesión por la autoridad. 4.2.1.2 Derecho otorgado
Se confiere un derecho de dominio sobre las aguas públicas, que se transforman en privadas, puesto que se producía su desafectación una vez ingresadas al cauce particular. particular. 4.2.1.3 Defensa del derecho
El Código Civil, además de las acciones generales de defensa de la propiedad, reivindicatoria, publiciana y acciones posesorias, establece algunas acciones posesorias especiales, sólo aplicables a las aguas y a los cauces. 4.2.1.4 Derechos accesorios
El Código Civil crea todo un sistema de servidumbres, en y dentro de él, en cuanto se refiere a las aguas, la servidumbre de acueducto. 4.2.2 Ordenanza General de 1872.
Esta normativa se dicta de acuerdo a las facultades que la Ley de Municipalidades de 1854 entrega al Poder Ejecutivo, y es el resultado de la conmoción nacional producida por un período de intensa sequía que duró dos años. Tal catástrofe natural produjo graves y numerosos conflictos en la utilización de las aguas en los distintos ríos del país y en particular en los ríos Aconcagua y Cachapoal, Cachapo al, y esos conflictos dejaron en evidencia que las normas existentes en el Código Civil y en la propia Ley de Municipalidades eran insuficientes para resolver crisis generalizadas, y que era necesario se entregaran atribuciones a las autoridades administrativas para que pudiesen intervenir para preservar la paz social y el bien común, que se veían amenazados por los conflictos ocasionados por la carencia de agua. El Presidente Errázuriz, haciendo uso de las atribuciones que había otorgado al Ejecutivo el Artículo 119 de la Ley de Municipalidades de 8 de noviembre de 1954, dictó el 3 de Enero de 1872 una Ordenanza para la Distribución de Aguas de los ríos que dividían provincias o departamentos. Su aplicación, eso sí, quedó restringida a los períodos de escasez escasez y entregó la facultad de resolver resolver las situaciones críticas a los jueces de agua, personajes que serían nombrados al efecto por el Presidente de la República. 4.2.3 Ordenanzas especiales de ríos.
En un lapso de 7 años, entre 1874 y 1882, se dictaron ordenanzas ordenanzas especiales para los ríos que que sufrieron nuevos problemas de sequía, y en que se manifestaron mayores dificultades por sus sistemas de distribución de las aguas, de características especiales por la climatología y geografía de las zonas de riego. Tales fueron, entre otras, las siguientes. 4.2.3.1 Ordenanza del río Aconcagua.
Se estableció el 19 de Enero de 1872, y además de regular la distribución de las aguas dispuso que los derechos de aguas que se otorgaran, otorgaran, y los canales que se abrieran abrieran hacia el futuro no podrían sacar aguas en períodos de escasez, lo que constituye el germen histórico de los derechos eventuales. 4.2.3.2 Ordenanza del río Teno. Se dictó el 18 de Junio de 1872, y expresó igualmente que los derechos otorgados en lo adelante no darían derecho a sacar agua cuando el río entrara a turno. 4.2.3.3 Ordenanza del río Tinguiririca.
Puesta en vigor el 26 de Abril de 1872, expresó igualmente que los derechos otorgados hacia el futuro no darían facultad para sacar agua con el río a turno. 4.2.3.4 Ordenanza del río Copiapó. Se promulgó con fecha 30 de Enero de 1875 y reglamentó la titularidad y forma de utilización de las aguas del río Copiapó, estableciendo turnos cada 14 días para los diferentes distritos en que se dividió ese cauce natural. 4.2.3.5 Ordenanza del río Huasco.
Establecida el 3 de Enero de 1880, para los períodos de escasez, se suspende su aplicación los períodos de abundancia de aguas. Establece un sistema de turnos entre las ocho secciones que se definen en la Ordenanza. La ordenanza establece como autoridad un Juez de Aguas y a Celadores de río que actuarán bajo las órdenes de aquél. 4.2.4 Ley de Municipalidades de 1887
Esta Ley que reemplazó a la de 1854, es muy similar a aquella, y en materia de derecho de aguas no efectuó ninguna innovación, salvo sustituir la atribución del Presidente para administrar los ríos que dividen departamentos o provincias, por ríos que corren por más de un departamento. Se expresa que para tales cauces la autoridad que concede derechos es el Gobernador del Departamento. 4.2.5 Ley de Municipalidades de 1891
Esta ley sustituye la administración de las aguas en los ríos entregada a los funcionarios del Poder Ejecutivo, Intendentes y Gobernadores, por el Juez de Letras de Mayor Cuantía, quién queda facultado para nombrar los jueces de agua. La autoridad encargada de otorgar derechos en los cauces públicos que corran exclusivamente por el territorio comunal es el Municipio y dentro de éste su Alcalde. 4.2.6 Código de Procedimiento Civil.
Dictado en Agosto de 1902 incursiona en el tema de las aguas, no obstante que se refiere a los procedimientos judiciales aplicables en el país. Es así como en el Libro III, referido a Los Juicios Especiales, en su Título IX estableció los Juicios de Distribución de Aguas , que no son propiamente juicios sino un procedimiento para establecer una organización de aguas en un cauce natural carente de ella, que es prácticamente el mismo sistema inserto hoy en el Código de Aguas para la formación de comunidades y juntas de vigilancia. El Juez era a la vez competente para establecer los usuarios con derechos y el monto de éstos, en un procedimiento muy similar al actual establecido en el Código de Aguas para formar comunidades de aguas ante la justicia. 4.2.7 Ley N 2.068 de 1907, de servidumbres de fuerza motriz.
Ante la aparición de la generación de electricidad, como igualmente la aplicación generalizada de la fuerza motriz de las aguas a los molinos, esta ley creó las servidumbres legales de fuerza motriz. Mediante ellas era posible hacer uso de las aguas de un canal particular por el propietario del predio sirviente, para generar fuerza motriz, con la obligación de pagar una indemnización que podía ser única o en forma de renta periódica al dueño de las aguas. 4.2.8 Ley N 2.139 de 1908, sobre asociaciones de canalistas .
Durante el siglo XIX como se dijo con anterioridad, se construyeron numerosos canales, de gran capacidad y recorrido, sólo por el esfuerzo de agricultores privados. Ya a comienzos del siglo XX se habían subdividido muchos predios, por ventas parciales o por herencias, lo que motivó que se originaran comunidades de copropietarios de canales y aguas, situación que dió origen a nuevas dificultades, relacionadas con la obligación de financiar la mantención y limpieza de los canales y la distribución de las aguas. La dictación de esta ley buscó dar solución a gran gran parte de esas dificultades, dificultades, y por ello estableció que los usuarios de aguas debían organizarse en asociaciones de canalistas para disponer de personalidad jurídica, para cobrar las cuotas de mantenimiento de los canales, para conservarlos y para distribuir las aguas de acuerdo a los derechos de cada uno. La ley creó el Registro de Regadores, que llevarían en lo adelante los Conservadores de Bienes Raíces, pero con una aplicación limitada sólo a los derechos sometidos a esa ley. Estos conceptos implicaron grandes avances en la administración y seguridad de las aguas, de los derechos sobre ellas y en la operación y mantenimiento de las obras de riego, al punto que la mayoría de ellos se mantienen vigentes hasta la fecha con modernizaciones y adecuaciones. 4.3 EL DERECHO CHILENO INTERMEDIO
El crecimiento de la población, el desarrollo económico, y las experiencias ganadas en algo más de 100 años de independencia y autonomía, llevó a la creación de normas propias del país, que corresponden al resultado de de vivencias repetitivas, y que obligan a desarrollar soluciones propias. Además, llegó igualmente a nuestro país una pugna que en Europa era de antigua data, entre las ideas centralizantes que buscan una ingerencia mayor del Estado en la vida de los ciudadanos y en la orientación del grupo social, para sustituir un sistema liberal fundado solamente en la propiedad y la mas completa libertad del empresario o propietario para adoptar sus decisiones. Esta pugna implica intentos jurídicos en uno y otro sentido, y perdura hasta nuestros días. 4.3.1 El Decreto Ley N 160 de 1924.
Los años 20 fueron agitados, y no sólo en lo político y social, sino también en lo jurídico, pues se dictó abundante legislación, principalmente de orientación social. Las aguas no escaparon a estos signos, y fue así como dictó el Decreto Ley N 160 de 1924, el que intentó centralizar la administración de los recurso hídricos del país en el Estado, específicamente en el Ministerio de Obras Públicas. Para ello se creó un Registro de Aguas, diferente, de orden administrativo, en el que deberían inscribirse todos los derechos de aguas, mercedes en la denominación de la época, existentes hasta ese momento, dentro de un plazo limitado, y además con la obligación de pagar un derecho por ello. A quienes no cumplieran con esas exigencias se les l es declaraba caducados sus respectivos derechos. La suma de atribuciones sobre las aguas se reúne y centraliza en el Presidente de la República. La ley establecía un impuesto que gravaba el litro por segundo o el caballo de fuerza producido según fuera el uso del agua. Este Decreto Ley no tuvo el resultado esperado, y ante su deficiente aplicación e inobservancia y para evitar mayores dificultades se dictó primero una Ley que prorrogó el plazo original, que tampoco fué respetado en definitiva. Finalmente fué derogado por la Ley N 5671 de 1935 que dejó sin efecto además las caducidades que pudieron haberse producido, dejándose en claro que las anotaciones efectuadas en el registro administrativo creado, solo tendrían valor informativo , pero carente de consecuencias jurídicas. 4.3.2 Ley 8.944 de 1948.
Desde 1924 en adelante se suceden numerosos esfuerzos por codificar la legislación de aguas, que fracasan sucesivamente hasta que por fin el 11 de Febrero de 1948 se dicta la Ley 8.944 que origina el primer Código de Aguas de nuestro país. Se le reconoce como el Código de Aguas de 1948. Esta ley aprobó el texto de un Código de Aguas, pero dejó suspendida su entrada en vigencia, por un plazo relativamente breve, pero a cuyo cumplimiento se volvió a suspender, situación que perdura hasta su derogación por la Ley 9.909 de 1951. 4.3.3 Ley 9.909, de 1951. Conocida como el Código de Aguas de 1951. La Ley 9.909 de 1951 establece y aprueba el Código de Aguas que pasa a regular los recursos hídricos nacionales. Este Código, más que Código de Aguas es un Código de Riego, pues legisla profusamente sobre este uso específico de las aguas. Mantiene en lo fundamental los principios establecidos en el Código Civil, con excepción del sistema
de la riberaneidad, que pasa a ser sustituído definitivamente por la concesión de la autoridad, atribución que entrega al Presidente de la República. Además sistematiza y perfecciona lo que se había creado anteriormente, en las leyes sobre asociaciones de canalistas, sobre servidumbre de fuerza motriz e incluso el principio centralista del D.Ley N 160 de 1924. El Código de Aguas de 1951 es, en definitiva, el compendio de una práctica de más de un siglo en el país, y tuvo una digna aplicación hasta el año 1967. 4.3.4 Ley 16.640 de 1967.
La Ley de Reforma Agraria, N 16.640, dictada en el año 1967, bajo la influencia de la denominada Alianza para el Progreso liderada por los Estados Unidos de Norteamérica, tenía como objetivos producir en América Latina cambios estructurales tendientes a erradicar la sit uación de pobreza de la región, se orientó en lo fundamental a cambios en el agro. Tales cambios se tradujeron en la modificación de la tenencia de la tierra, con el loable propósito de terminar con el latifundio y el minifundio, dos formas de posesión de la tierra, consideradas nefastas para la explotación agrícola. Sin embargo, en el caso chileno, la reforma se extendió igualmente sobre la tenencia y administración de las aguas, y estableció estableció un sistema jurídico jurídico totalmente diferente al vigente hasta ese momento, al punto que luego de las reformas legales se hubo de dictar un nuevo código, que resultó de la incorporación de las nuevas normas al Código de Aguas de 1951, y se conoció como el Código de Aguas de 1969. Las características predominantes de esta nueva legislación son las siguientes: a) Centraliza la administración de las aguas en el ejecutivo, creando la autoridad única del agua, que recae en el Director General de Aguas. b) Declara la dominialidad pública de todas las aguas sin excepción, para lo cual expropia las aguas privadas preexistentes. c) A los usuarios se les concede el derecho de aprovechamiento, que es un derecho real administrativo de uso, que excluye el goce y la disposición del agua. Además el derecho de aprovechamiento se declara incomerciable, y se sanciona al trasgresor con la caducidad. d) El derecho de aguas se define de acuerdo a la tasa de uso racional y beneficioso, medida de agua que variará de acuerdo al uso, a la disponibilidad, disponibil idad, a la eficiencia e incluso, según la calidad del suelo. e) El Estado tiene la facultad de redistribuir las aguas entregadas como derechos a través de la la declaración de áreas de racionalización.f) El Estado tiene la facultad de regular el uso de los cauces y de autorizar su uso sin indemnización, no obstante ser ellos de dominio privado. g) Existen causales de caducidad, terminación y extinción del derecho de aprovechamiento, todas facultativas de la autoridad. h) Crea la autoridad única del agua, el Director General de Aguas a quien entrega la suma de atribuciones del Estado en materia de recursos hídricos. 4.3.5 El Decreto Ley N 2.603.
Luego de los sucesos políticos de 1973 y la caída del Gobierno de la época, los excesos que se habían producido en la aplicación de la Ley de Reforma Agraria, llevaron como reacción a su derogación completa, y en el caso del agua se procedió a dejar sin efecto todas las normas que daban un carácter centralizante y casi omnímodo a la Dirección General de Aguas.
El Decreto Ley 2.603, con rango constitucional, fué el primer paso a la revisión completa de la la legislación de 1967, y a la dictación del Código de Aguas de 1981.
TERCERA PARTE LEGISLACION SOBRE AGUAS EN CHILE EL DERECHO VIGENTE I BASES GENERALES DEL DERECHO POSITIVO VIGENTE 1.1 LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA. 1.1.1 La Constitución Política de la República de Chile, aprobada en 1980, se refiere en forma expresa al derecho de aprovechamiento de aguas en el Artículo 19 N 24 inciso final, en que se establece la garantía constitucional de la propiedad sobre esos derechos.
La norma señala que: Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:”, en su numeral 24 “El derecho de propiedad en todas sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales , para agregar en el inciso final que ... Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituídos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos .
La Constitución en esta norma entrega la máxima seguridad jurídica a los titulares de derechos de aprovechamiento. 1.1.2 El artículo 19 Nº 1º, al asegurar el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, en caso de contaminación de aguas que son utilizadas para agua potable, para riego de plantas que se consumen por la población, o simplemente que cruzan zonas pobladas donde pueden ocasionar enfermedades a las personas, igualmente puede ser considerado como una norma que se puede relacionar con el agua. 1.1.3 El artículo 19 Nº 8º, que asegura el vivir en un medio ambiente libre de contaminación, situación que además se considera un deber del Estado, tiene como objetivo fundamental la protección de las aguas, entre otros recursos naturales. Esta vez como protección de la naturaleza en sí, sin vinculación hacia las personas. 1.1.4 El artículo 20 de la Constitución Política, que otorga el recurso de protección, con el cual se pueden defender judicialmente todos los derechos anteriormente mencionados. 1.2 EL CÓDIGO DE AGUAS.
El Código de Aguas vigente fué aprobado por el Decreto con Fuerza de Ley N 1.122 de 29 de Octubre de 1981, del Ministerio de Justicia, dictado de conformidad a la atribución delegada conferida al Presidente de la República en el Artículo 2 del Decreto Ley N 2.603 de 1979, prorrogada mediante el Decreto Ley N 3337 de 1980, y renovada por el Decreto Ley 3.549 de 1981. Constaba originalmente de 317 Artículos permanentes y 13 Artículos transitorios, cuya aplicación administrativa se entrega fundamentalmente a la Dirección General de Aguas. En el proyecto primitivo sobre normativa de aguas, se contenían además las disposiciones relacionadas con la construcción de obras de regadío por el Estado, legislación que finalmente se resolvió desglosarla y tratarla en un cuerpo legal independiente. El Código de Aguas ha sido modificado mediante la Ley Nº 20.017publicada en el Diario Oficial de fecha 16 de Junio de 2005, modificaciones que analizaremos en detalle. Cabe señalar, en forma general, que no ha producido ninguna modificación sustancial a los fundamentos en que se sustenta el Código de Aguas, y posiblemente aumenta los trámites burocráticos. 1.3 D.F.L. N 1123.
Corresponde a la Ley sobre Ejecución de Obras de Riego por el Estado, cuya aplicación se entrega
fundamentalmente a la Comisión Nacional de Riego y a la Dirección de Riego del Ministerio de Obras Públicas, hoy Dirección Nacional de Obras Hidráulicas. La ley persigue como objetivo restringir la acción del Estado a aquellos proyectos en que los beneficiados acepten co-financiar las obras en un lapso de tiempo t iempo que llega a los 25 años. Por lo mismo se requiere como presupuesto básico que antes de la construcción de las obras los beneficiarios de ellas hayan aceptado concurrir a su pago y se hayan comprometido mediante la suscripción de documentos de pago. En todo caso la ley acepta que el Consejo de la Comisión Nacional de Riego pueda establecer subsidios que incluso pueden alcanzar el 100% de las inversiones. La ley implementa medidas administrativas especiales tendientes a asegurar la disponibilidad de aguas para la obra correspondiente. 1.4 LEY 18.450 SOBRE FOMENTO AL RIEGO.
Esta ley, denominada de Ley de Fomento a la Inversión Privada en Obras de Riego y Drenaje, tiene como objetivo establecer incentivos que impulse la inversión de los particulares en obras de riego y drenaje, mediante el establecimiento de bonificaciones que pueden alcanzar hasta el 75% de las inversiones privadas. Se establece un fondo anual concursable, que puede dividirse regionalmente, al cual postulan los interesados presentando proyectos que deben reunir ciertos requisitos básicos establecidos en la ley. Los proyectos seleccionados por orden de puntaje obtenido reciben la bonificación, una vez construídas y recibidas satisfactoriamente las obras que se ofrecieron, lo que implica que los postulantes deben financiarlas previamente en su totalidad. Como comentario general se puede señalar que esta ley ha ido recibiendo una aplicación práctica muy importante, pues por una parte ha permitido fomentar inversiones privadas importantes, y por otra se han orientado concursos para apoyar a sectores campesinos de bajos ingresos económicos, lo que ha implicado darle un notorio sentido social. s ocial. 1.5 LEY 18.902 SOBRE SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS SANITARIOS
Esta ley, además de organizar y fijar las atribuciones del organismo regulador de los servicios sanitarios del país, contiene normas interpretativas relacionadas con la legislación de aguas. En efecto, en su artículo 26 modifica la Ley Le y General de Servicios Sanitarios para, entre otras normas, interpretar disposiciones del Código de Aguas. En primer término expresa que las facultades de imposición de servidumbre de acueducto como titulares de derechos de aguas que tienen los servicios sanitarios, se aplican indistintamente sobre bienes raíces urbanos o rurales. En segundo término, interpreta el abandono de los derrames, con todas las consecuencias jurídicas correspondientes, y señala que se produce no sólo cuando las aguas residuales se incorporen a otro cauce natural o artificial, sino también cuando se evacúen en las redes o instalaciones de otro prestador. II OBJETIVOS GENERALES DE LA LEGISLACION DE AGUAS
Cuando se mencionan las fuentes del derecho siempre se indican las fuentes formales y las fuentes materiales, siendo las primeras las formas en que el derecho se expresa, tales como la ley, o un código; y las segundas son las causas o razones que motivaron la dictación de la ley, y que pueden ir desde un fenómeno social hasta la imposición de una tendencia económica.
La legislación de aguas, que ha sufrido numerosos cambios a través de la historia tiene motivaciones que se aprecian con claridad en su texto o en los escritos de quienes intervinieron en su gestación. En concreto esta legislación originalmente perseguía los siguientes objetivos, que constituían sus motivaciones: 2.1 Establecer un derecho de propiedad sólido sobre los derechos de aprovechamiento. 2.2 Limitar la intervención del Estado al mínimo necesario para asegurar la paz social y proteger los recursos de aguas. 2.3 Acrecentar la participación de los usuarios en la administración y operación de las obras de aprovechamiento y en la administración y distribución de las aguas. 2.4 Establecer un sistema de asignación de derechos de aprovechamiento objetivo y transparente. 2.5 Entregar la reasignación de los recursos hídricos del país al mercado, mediante la libre enajenación de los derechos de aprovechamiento. 2.6 Transferir a la justicia ordinaria el conocimiento y resolución resolución de los conflictos y controversias sobre aguas, y entregarle además el rol de revisora de las decisiones administrativas. III CARACTERES DISTINTIVOS DE LA LEGISLACION CHILENA 3.1 Aplicación en el espacio físico.
En cuanto al ámbito de su aplicación: se aplica exclusivamente a las aguas terrestres, lo que excluye fundamentalmente a las aguas del mar, en un momento de nuestra historia en que las aguas continentales se encuentran en vías de rápido agotamiento. Esta limitación deja en orfandad el sistema de uso de las aguas de mar para su desalinización y posterior uso, puesto que no existen reglas jurídicas al respecto, como tampoco en relación a la disposición de las salmueras que restan después del tratamiento. Igualmente es necesario regular la situación de las aguas residuales, en especial las que las empresas sanitarias descargan al mar mediante emisarios submarinos, puesto que se trata de recursos hídricos importantes, posibles de reutilizar tras un tratamiento adecuado. Los recursos de aguas correspondientes a aguas residuales que se pierden en las Regiones Primera, Segunda, Tercera, Cuarta, Quinta y en la Región Metropolitana, son de importancia por su magnitud, y merecerían un estudio jurídico adecuado y una modificación modificación a la ley vigente para su reuso en forma expedita y eventualmente sin costo para quién las emplee. 3.2 Sistema de dominialidad.
La legislación establece la dominialidad pública del agua, sin excepción alguna; en Chile no existen aguas de dominio privado. 3.3 Uso particularizado.
El acceso individual al agua se consigue a través del derecho de aprovechamiento, definido como derecho real. 3.4 Derechos anexos.
El derecho de aprovechamiento es apoyado para su ejercicio con un amplio conjunto de derechos anexos, en especial servidumbres, que otorgan los medios necesarios para el adecuado uso del
agua. 3.5 Sistema de inscripción.
El derecho de aprovechamiento, para su seguridad jurídica se ha sometido al régimen de inscripción en un Registro especial, que llevan los Conservadores de Bienes Raíces, y que otorga las mismas seguridades que el sistema de inscripción de los bienes raíces. 3.6 Participación de los usuarios.
El sistema legal chileno considera una activa intervención de los usuarios, como administradores, en los cauces naturales y artificiales, mediante organizaciones autónomas, con capacidad financiera y tuición sobre sus integrantes, incluso con facultades jurisdiccionales en determinados casos. 3.7 Procedimientos reglados.
La legislación considera un sistema reglado de procedimientos para la obtención de derechos de aprovechamiento, para autorizaciones administrativas relacionadas con ellos, y para resolver algunas controversias referidas al uso y goce de los derechos de aprovechamiento. 3.8 Acciones procesales de defensa.
La normativa contiene además algunos procedimientos procesales especiales, entregados a los Tribunales ordinarios de Justicia, que tienen como característica la disminución de trámites para darle una rapidez adecuada. En general se aplica a todas las materias contenidas en el Código de Aguas el procedimiento sumario, pero además se entregan algunas acciones posesorias especiales, que al menos en la letra aparecen dotadas de gran rapidez r apidez de tramitación. 3.9 Regulación de la institucionalidad. La institucionalidad, pública y privada, se encuentra detalladamente descrita en e l Código de Aguas y se estipulan sus funciones y atribuciones con gran detalle. IV SISTEMA JURIDICO VIGENTE ESTUDIO DE LA LEGISLACION POSITIVA EL CODIGO DE AGUAS
En el siguiente análisis de la legislación positiva chilena sobre aguas, se hace una agrupación temática, que no es necesariamente el mismo ordenamiento que presenta el Código de Aguas en estas materias. 4.1 EL AGUA.
El Código de Aguas clasifica en primer término a las aguas en marítimas y terrestres, para luego declarar que la legislación contenida en él sólo es aplicable a las aguas terrestres.Sin embargo, contiene además otras clasificaciones, en que se considera su situación en el espacio, es decir si se trata de aguas superficiales, subterráneas y meteóricas; su movilidad, aguas corrientes y detenidas; y su calificación jurídica en cuanto bien, si es mueble o inmueble. El artículo 5º del Código de Aguas en forma perentoria declara que las aguas son bienes nacionales de uso público. 4.2 LA CUENCA. 4.2.1 Definición.
La ley contiene, en el inciso 2º del artículo 3º del Código, una referencia a la cuenca u hoya hidrográfica, que no es exactamente una definición, sino una descripción de pertenencia.
Así expresa que “ la cuenca u hoya hidrográfica de un caudal de aguas la forman todos los afluentes subafluentes, quebradas, esteros, lagos y lagunas que afluyen a ella en forma continua o discontinua, superficial o subterráneamente ”. ”.
La cuenca u hoya hidrográfica se puede definir como el espacio físico terrestre delimitado por las mayores alturas o elevaciones de la tierra que lo rodean, que drena la totalidad de sus aguas hacia un sector común, con salida a través de un punto único. Esta definición corresponde a lo que en geografía se denomina una cuenca exorreica, o sea con salida de aguas, que es la más común en nuestro país. Se conoce a este tipo de cuenca por el nombre del cauce que entrega las aguas de ella al mar. Las cuencas endorreicas, o sea sin salida de aguas las que se pierden fundamentalmente por 1 , 2 y 3 de nuestro país, corresponden a salares evaporación, se encuentran en las Regiones situados en áreas de gran altura, especialmente en el altiplano chileno. Se las reconoce por el nombre del respectivo salar. 4.2.2 Importancia de la cuenca y su reconocimiento.
La importancia de las cuencas radica en que la ley reconoce que las aguas que afluyen a una de ellas son integrantes de una misma corriente. La característica propia de nuestro país de ser montañoso y angosto, origina cuencas de corto recorrido y de gran declive hacia el mar, lo que forma corrientes de agua de carácter torrencial, es decir con escurrimiento a gran velocidad y grandes fluctuaciones de caudal derivadas de la temperatura y de las precipitaciones. Esta condición física del país ocasiona problemas de importancia en las cuencas, relacionados con la pérdida de aguas de deshielos o de temporales, lo que obliga a construir embalses; desbordes e inundaciones en caso de temporales, incluso a veces con daños a la salud y vida de las personas; y finalmente la contaminación en áreas de cabecera de las cuencas afecta gravemente a las zonas intermedia y baja de ellas. Estos problemas, globales por naturaleza, exigen una visión diferente de las cuencas, para administrarlas en forma integral, en conjunto con los demás recursos naturales existentes en ellas y con una regulación adecuada de las conductas humanas a su respecto. Este enfoque que se denomina administración integral de cuencas hidrográficas no está considerado en nuestra legislación y es una falencia de ella. 4.2.3 Aspectos jurídicos.
La cuenca u hoya hidrográfica, en sus características físicas, está descrita como se explicó en el artículo 3 del Código de Aguas; y en materia de consecuencias jurídicas, el artículo 263 263 del mismo cuerpo legal establece que es posible constituir una junta de vigilancia en ella, es decir una organización de usuarios de aguas. Tengamos en claro, que se trata de una organización que permite administrar derechos de aprovechamiento otorgados en la cuenca, pero que en general carecerá de interés y atribuciones para intervenir en la solución de los problemas antes señalados, para lo cual es necesario establecer un sistema nuevo de administración, adecuado a la situación descrita. Es decir, se trata de una organización que administra bienes y problemas relacionados con ellos. La organización de cuenca, por su parte, se preocupará de administrar los problemas que surgen en la globalidad de la hoya hidrográfica, lo que incluye aguas, suelo, bosques, fauna, flora, e incluso conductas humanas, como regulación de crianzas de animales, u ocupación de suelos en áreas no inundables, entre muchos otros. 4.3 LOS CAUCES
4.3.1 Definición.
Los cauces son los espacios físicos de suelo por los cuales circulan, se depositan o acumulan aguas. Pueden ser naturales o artificiales. Los cauces representan un elemento esencial en la presentación y administración de las aguas, y sin embargo la ley no se ha preocupado en forma acuciosa de ellos, especialmente en el caso de los cauces naturales. 4.3.2 Los cauces naturales de aguas corrientes. 4.3.2.1 Definición.
Los álveos o cauces de corrientes naturales están definidos en nuestra legislación como el “ suelo (Artículo 30 del Código). que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas periódicas ”
4.3.2.2 Naturaleza jurídica.
Tales cauces son por regla general bienes nacionales de uso público como se declara en el mismo artículo 30 del Código de Aguas, y solamente por excepción constituirán suelo privado en el caso de corrientes discontinuas formadas por aguas pluviales, según determina el artículo 31 de ese texto. En las modificaciones legales introducidas por la Ley Nº 20.017 de Junio de 2005, se considera un nuevo Título X sobre “Protección de aguas y cauces, pero como se verá, mas allá del establecimiento de un caudal ecológico no entrega novedades importantes. 4.3.2.3 Determinación de los límites del cauce. La definición legal de cauce, aplicada a un elemento natural dinámico como es un curso de agua, no es suficiente para determinar con certeza la superficie cubierta normalmente por las aguas, y que por tanto efectivamente corresponde al cauce. Tal definición reviste gran importancia, pues los terrenos riberanos pueden ser parte de zonas muy valiosas, de modo que será tema de ardua discusión el conocer el límite del cauce natural, si se considera que el Código Civil hace aplicables a los propietarios riberanos la accesión como modo de adquirir el dominio. Los deslindes de los cauces naturales se establecen por el Ministerio de Bienes Nacionales, mediante un Decreto Supremo que debe ser publicado en el Diario Oficial y puede dar origen a reclamaciones. Este Decreto Supremo se sustenta en un informe técnico del Departamento de Obras Fluviales, dependiente hoy de la Dirección de Obras Hidráulicas, a su vez dependiente de la Dirección General de Obras Públicas del Ministerio del ramo. Así se establece en el Artículo 14 letra l) inciso final del Decreto con Fuerza de Ley N 850 de 1998 del M.O.P., -(Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas)-, y en el Artículo 1 del Decreto Ley N 1.939 de 1977. Para los efectos del procedimiento que debe seguirse a tal fin, rige el Decreto Supremo N 609 de 1978, del Ministerio de Tierras y Colonización, hoy Ministerio de Bienes Nacionales, publicado en el Diario Oficial de 24 de Enero de 1979. Destacaremos en esta materia que el Decreto reglamentario indicado distingue entre creces periódicas ordinarias definiendo como tales a las que ocurren con una recurrencia no superior a cinco años, y creces periódicas extraordinarias, que son aquellas que se producen en períodos superiores a cinco años, y en este caso expresa que el suelo ocupado por tales aguas no es parte del cauce sino que es de propiedad privada y pertenece al propietario riberano. 4.3.2.4 Riberas o márgenes. La zona lateral que deslinda con el cauce natural se denomina ribera o margen, y podrá ser de suelo de dominio público o de dominio privado según quién sea el propietario riberano. La existencia legal
de cauce y de ribera excluye la existencia de playas en el caso de los cauces naturales de uso público, a diferencia de lo que ocurre en el mar, pese a que el uso común tiende a llamar playas en los ríos zonas arenosas situadas fuera del agua. 4.3.2.5 Seccionamiento de algunos ríos.
La ley chilena reconoce las características orográficas del país, y acepta que los ríos por su naturaleza torrencial nacen y se pierden dentro de sus cauces para luego volver a nacer, con tanto o mas caudal que el original. Este fenómeno natural es conocido como el seccionamiento de los ríos, y significa que en cada sector del río que haya distribuído sus aguas en forma independiente de otros sectores del mismo, aguas arriba y aguas abajo, esas aguas se consideran como una corriente natural distinta e independiente de las otras. De acuerdo a tal forma de uso del agua cada sección es soberana en sus usos y repartos, y las demás secciones del mismo río no pueden exigirle aportes de sus caudales de agua. Tales son las reglas que fijan los artículos 264 y 282 del Código de Aguas. 4.3.2.6 Agotamiento de cauces.
Dentro de cada cauce se podrán otorgar derechos de aprovechamiento hasta que los recursos de ese río lo permitan. Pero como su capacidad no es infinita, se llega a un instante en que nuevas extracciones significan simplemente disminuir los derechos ya otorgados. Para evitar esta situación, que sería fuente de conflictos, se ha establecido el mecanismo de la declaración de agotamiento de cauces o de secciones de ellos, en el artículo 282 del Código de Aguas. En síntesis se trata que a solicitud de un interesado, de la junta de vigilancia si existe o de la Dirección General de Aguas de oficio, se puede declarar agotado un cauce natural para los efectos de la concesión futura de nuevos derechos consuntivos permanentes. Declarado el agotamiento solamente se podrán otorgar nuevos derechos eventuales, salvo que se acredite que se puede levantar la declaración por el desarrollo de nuevos recursos, mediante la construcción de embalses. 4.3.2.6 Autorización de uso de cauces naturales para conducir aguas de aprovechamiento particular.
Los cauces naturales de aguas corrientes de conformidad al artículo 39 del Código de Aguas, pueden ser usados para transportar a través de ellos aguas a guas correspondientes a derechos de terceros que no pertenecen a la corriente utilizada; para lo cual se requiere una autorización de la Dirección General de Aguas que se tramitará en la forma f orma general establecida en el artículo 130 y siguientes sigu ientes del Código. 4.3.2.7 Modificaciones de cauces naturales.
La ley establece la posibilidad de efectuar modificaciones o alteraciones en los cauces naturales, conforme dispone el artículo 41 del Código de Aguas, cuando se trate de construir obras públicas, urbanizaciones, edificaciones y otras obras en general. Si las obras implican un mayor costo en el aprovechamiento de las aguas de los usuarios afectados, éste será soportado por quien encomendó las obras de modificación. Si se efectúa alguna modificación sin cumplir con estos requisitos la Dirección General de Aguas está facultada para ordenar la destrucción de los trabajos efectuados, para lo cual se comisiona a quien solicite el reclamante, pudiendo ser incluso éste mismo. Así lo señala el artículo 172 del Código.
4.3.3 Los cauces naturales de aguas detenidas. 4.3.3.1 Definición.
Estos cauces están definidos en el artículo 35 del Código de Aguas, que expresa que álveo o lecho de los lagos, lagunas, pantanos y demás aguas detenidas es el “ suelo que ellas ocupan en su mayor altura ordinaria ”. ”. 4.3.3.2 Naturaleza jurídica en cuanto a dominio.
A diferencia de lo que se establece para los cauces naturales de aguas corrientes, la regla general es que los cauces naturales de aguas detenidas son de dominio privado, y solamente se exceptúan los cauces de los lagos y lagunas navegables navegab les por barcos de más cien toneladas. Mediante Decreto Supremo N 11 de 15 de Enero de 1998, publicado el 19 de junio de 1998, del Ministerio de Defensa, Sub-Secretaría de Marina, se establecieron los lagos y lagunas navegables por barcos de más de cien toneladas, dentro de los cuales, como dato anecdótico, se incluyeron dos embalse artificiales, Colbún y Rapel. 4.3.3.3 Delimitación de los cauces o lechos de lagos y lagunas.
Se aplican las mismas normas jurídicas señaladas para los cauces naturales de aguas corrientes. 4.3.4 Los cauces artificiales. 4.3.4.1 Definición.
El Código define a los cauces artificiales en el artículo 36 y expresa que “ canal o cauce artificial es el acueducto construído por la mano del hombre ”. 4.3.4.2 Propiedad.
Los canales o cauces artificiales son por esencia obras que se rigen por las reglas del derecho privado, ya sean de los particulares ya sean del Estado, en cuyo caso serán obras fiscales. El Código de Aguas, en el artículo 202, presume el dominio de las obras para los titulares de los derechos de aguas que se conducen por ellas , proporcionalmente al monto de sus derechos. La definición legal de canal o acueducto considera como parte de un canal a todas las obras de arte que lo complementan, tales como bocatomas, canoas, sifones, tuberías, marcos partidores y compuertas. Las bocatomas y canoas sirven para captar las aguas; las canoas, sifones y tuberías, son obras complementarias para la conducción de las aguas; finalmente los marcos partidores y las compuertas tienen como finalidad la distribución y medición de las aguas. 4.3.4.3 La modificación de canales y obras anexas.
La modificación de cauces artificiales se rige por las mismas disposiciones que los cauces naturales, es decir, se requiere la autorización de la Dirección General de Aguas de acuerdo a lo establecido en el artículo 41 del Código de Aguas, complementado por los artículos 171 y 172 de ese texto legal, que corresponden a las normas que autorizan a destruir las obras ejecutadas sin un proyecto debidamente autorizado por la Dirección General de Aguas. Sin embargo la sola aprobación de los proyectos de modificación por la Dirección General de Aguas es insuficiente para que un tercero pueda alterar una obra de dominio privado, por lo que es imprescindible la aceptación del dueño del cauce para el acceso material al canal u obra que se modificará. 4.3.4.4 La construcción de canales, derecho anexo al aprovechamiento.
De conformidad al sistema legal chileno, la construcción de canales es simplemente un derecho anexo o complementario al derecho de aprovechamiento de aguas, y constituye la materialización del derecho a imponer la servidumbre legal de acueducto. Los artículos 8º, 9º, 25º, 26º, 69º, 76 y siguientes del Código de Aguas contienen las normas generales y especiales que establecen esta importante facultad. 4.3.4.5 Los embalses.
Con respecto a los embalses la ley no va más lejos de entregar una definición en el artículo 36 inciso final, como obra artificial donde se acopian aguas ”, ”, no obstante la importancia que para un país como el nuestro revisten por su característica fundamental de hacer disponible el agua en un momento diferente al de su producción. Es decir aguas invernales, se pueden usar en verano. v erano. 4.3.4.6 Las obras artificiales mayores.
La ley se preocupó de establecer mayores exigencias técnicas y de seguridad respecto de obras artificiales de magnitud, denominadas obras que se han denominado en general como obras mayores para evitar se produzcan problemas de peligrosidad a la población en su vida y bienes; o bien para impedir que en determinadas circunstancias ellas sean fuentes de contaminación, la que pueden producir según sus fines y destino, como es el caso de los embalse de relaves, o los cauces que conducen relaves para su disposición final. Están consideradas en los artículos 294 y siguientes del Código de Aguas, y es pertinente indicar que la Ley de Bases Medio Ambiente las consideró igualmente para exigir su sumisión al sistema de evaluación de impacto ambiental, en la letra a) de su artículo 10 . 4.4 LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS. 4.4.1 Aspectos generales 4.4.1.1 Definición.
Según el Artículo 2 del Código de Aguas, "son aquellas que naturalmente se encuentran bajo la superficie de la tierra y necesitan ser extraídas por la acción humana ". ". 4.4.1.2 Importancia económica.
Constituyen una reserva superior a todas las fuentes terrestres superficiales de agua dulce del mundo. Agua en el planeta, según el U.S. Geological Survey.
97,2 % es agua de mares salados 02,8% es agua dulce En el 02,8% de agua dulce: 2,15% son hielos 0,625 % aguas subterráneas 0,0171% son aguas superficiales 4.4.1.2 Características de las aguas subterráneas. a) Primera característica: ubicación difícil.
A diferencia de lo que ocurre con las aguas superficiales y que se pueden constatar a simple vista, las aguas subterráneas exigen un trabajo de prospección delicado y difíci l.
Desde antiguo el hombre se ha preocupado de ello, y es así como incluso se puede constatar la existencia de los denominados radioestésicos, que son personajes que tenían (y tienen) la capacidad de determinar la existencia de agua subterránea mediante sensibilidades especiales, usando frecuentemente varitas de madera. En la actualidad la determinación de existencia de agua subterránea se efectúa mediante sistemas que implican inversiones importantes, más allá de la simple excavación de pozos. Así se utiliza la emisión de electricidad para determinar la existencia de acuíferos sobre la base de reconocer que la electricidad avanza más rápidamente a través de los líquidos que los s ólidos. Últimamente, mediante la información satelital obtenida con fotografías capaces de detectar las variaciones de calor entre el agua y la tierra, se han elaborado verdaderos mapas que permiten definir áreas en que existe el agua subterránea. b) Segunda característica : las fases de su uso:
Tres son las fases del uso del agua subterránea: Exploración o prospección Perforación Explotación En efecto, primero se debe investigar para determinar su existencia, lo que constituye la fase de exploración. En segundo término, una vez asegurada su existencia, o para ello, es necesario efectuar perforaciones hacia el subsuelo, hasta encontrar el acuífero y el agua que se extraerá. Finalmente y luego de construídas las obras de extracción, se procederá a la explotación, es decir la extracción permanente y sistemática de acuerdo al derecho de aprovechamiento de que se disponga. 4.4.1.3 Fundamentos jurídico-doctrinarios de su utilización y naturaleza. a) En el derecho romano las aguas subterráneas eran consideradas “pars fundii”, (parte del predio), predio), es decir se entendía que eran parte del dominio del propietario sobre el suelo.
Hoy ese principio no se sigue exactamente, porque las aguas son bienes nacionales de uso público, pero se protege el dominio del dueño del predio, en cuanto se le otorgan garantías especiales para obtener su aprovechamiento. b) Este reconocimiento del derecho de propietario del predio bajo cuya superficie se encuentran las aguas subterráneas se consagra en nuestro derecho, en que quién desea explorar, perforar o explotar aguas subterráneas bajo un predio de un tercero, debe tener la autorización de ese propietario, el cual puede negarla aún sin expresión de causa. c) Finalmente, debemos tener presente que una vez obtenido el derecho de aprovechamiento, el agua pasa a ser un recurso independiente, igual como ocurre con los minerales. Por ello es posible ingresar a un predio ajeno mediante un derecho de servidumbre. 4.4.1.4 Uso conjunto de agua superficial y subterránea.
El uso conjunto forma parte de las aspiraciones de autoridades, técnicos y demás interesados en el tema del agua, por cuanto permite una utilización más eficiente y racional del recurso, como se aprecia en los siguientes conceptos: a) El agua subterránea sirve como complemento de dotaciones, por cuanto dada la escasez de las aguas superficiales la carencia de ellas se s e suplementa con agua extraída desde pozos. b) Su uso es útil para la regulación de caudales, por cuanto es un complemento que se puede
suministrar en la medida exacta en que es necesario, de modo de mantener un suministro permanente y continuo. c) Produce mejoramiento de calidad del agua. En los últimos tiempos con la contaminación que afecta a las aguas superficiales, el empleo de agua subterráneas significa elevar la calidad del agua, pues el agua subterránea permanece incontaminada. d) Permite la reordenación de usos, por cuanto la característica de la extracción del agua subterránea, que permite regular las cantidades a extraer, ha permitido en muchos casos que usuarios sustituyan el uso de agua superficial. Lo mismo ocurre en cuanto se dificulta el aprovechamiento de aguas superficiales en canales de gran extensión o longitud, en que los últimos usuarios se ven afectados por sustracciones, y finalmente terminan por acomodar sus cultivos o empresas al uso de agua subterránea. d) Se puede efectuar la denominada recarga recarga artificial de acuíferos, que es un conjunto de técnicas modernas que aún no reciben aplicación efectiva en Chile, pero que siguen la filosofía de considerar al acuífero como un embalse subterráneo, que puede vaciarse y rellenarse sucesivamente. La recarga corresponde al relleno, y para ello se utilizan caudales sobrantes invernales o bien aguas provenientes de reciclajes. En el artículo 66 del Código se incorporó por la Ley Nº 20.017 un inciso 2º nuevo que estimula la recarga artificial de acuíferos, sobre la base de dar preferencia para constituir derechos de aguas subterráneas al autor de esa recarga. 4.4.1.5 Vapores endógenos.
Esta utilización de aguas subterráneas corresponde a lo que se denomina como energía geotérmica. En forma previsora en nuestro país se ha dictado una legislación espec ial, que se administra a través del Ministerio de Minería, que otorga concesiones para el aprovechamiento de vapores endógenos, que corresponden a aguas que han pasado en las cercanías del magma, sea por volcanismo o porque el magma se encuentra a menor distancia de la superficie. Ello recalienta las aguas, las vaporiza, y en definitiva este uso es de la energía calorífera que esos vapores aportan. 4.4.2 Uso del agua subterránea: Fases del aprovechamiento
En los párrafos siguientes estudiaremos el tratamiento que la ley chilena da a la utilización de las aguas subterráneas. 4.4.2.1 Exploración
Las normas vigentes se preocupan de dos fases, la exploración y la explotación. a)Exploración en suelos privados. En el caso de la exploración en suelo privado se distinguen tres situaciones, previstas en el artículo 58 del Código de Aguas, esto es si se trata de suelo privado propio o ajeno. En suelo privado propio, la exploración sólo queda sujeta a las normas del artículo 1º de la Resolución N 341 publicada el 16 de Noviembre de 2005 en el Diario Oficial, de la Dirección General de Aguas, que impiden explorar en terrenos en que rigen prohibiciones legales, y a una distancia menor de 200 metros de pozos preexistentes. En suelo privado ajeno. Rigen las normas anteriores, pero además se requiere la autorización del dueño del predio. En suelo privado correspondiente a zonas que alimenten bofedales y vegas de la I y II Regiones está
prohibida la exploración, y sólo por excepción se puede pued e autorizar por la Dirección General de Aguas. b) Exploración en bienes nacionales. De conformidad al artículo 58 inciso 2º del Código de Aguas, para explorar por agua subterránea en bienes nacionales se requiere la autorización de la Dirección General de Aguas, la que debe además pedir opinión al Ministerio de Bienes Nacionales, y si éste no la otorga dentro del plazo de 60 días, la Dirección prescindirá de esa opinión. Así se establece en el artículo 12 de la Resolución Nº 341 de 2005 de la Dirección General de Aguas. c) Reglas para obtener permiso de exploración. Están contenidas en los artículos 2 a 19 de la Resolución D. G. A. 341 de 2005 y son las siguientes: c1) Requisitos de la solicitud de exploración en bienes nacionales: artículos 3, 4, y 5 de la indicada Resolución D.G.A. Nº 341 de 2005. c2 )Tramitación: de acuerdo a los artículos 6, 7 y 8 de la resolución mencionada. Aquí la novedad más importante es la posibilidad de que se llame a un remate si existe más de un interesado en la misma zona para explorar. c3) Condiciones de concesión, de conformidad al artículo 9 de la Resolución D.G.A N341/05 las establece la Dirección General de Aguas, con plazos para iniciar obras bajo sanción de término del permiso. c4) Término anticipado del permiso. Está considerado en el artículo10 de la resolución, por incumplimiento de las condiciones de su otorgamiento. c5) Limitación de superficies a explorar. Está considerada en el artículo 11 de la resolución Nº 341 de 2005. c6) Participación de otros organismos. Los artículos 12 y 13 de la Resolución 341 de 2005 establecen la participación del Ministerio de Bienes Nacionales, y de la CONAMA, en temas de sus competencias. c7) Denegación y limitación de solicitudes. El artículo 14 de la resolución 341 de 2005 está referido a esta situación, y entrega la posibilidad de denegar solicitudes al Director General de Aguas, en situaciones que son descritas con mucha vaguedad. c8) Renuncia a la exploración. A ella se refiere el artículo 16 de la Resolución Nº 341 de 2005 de la Dirección General de Aguas. c9) Exclusividad de trabajos. El titular del permiso es el único que puede efectuar trabajos dentro de área de concesión, como expresa el artículo 16 de la Resolución Nº 341 de 2005. c10) Concesión preferente. La establece el artículo 18 de la Resolución Nº 341 de 2005, pero en un intrincado inciso final agrega que si alguien, dentro del plazo de oposición a la solicitud de derechos de aprovechamiento, “otros peticionarios solicitan derechos derechos sobre las mismas aguas que se alumbraron y solicitaron durante el permiso de exploración, y no no existiendo disponibilidad para para constituirlos todos, se procederá al remate de ellos”. Lo que se aplica si el área se adquirió mediante remate. Lo expuesto significa que en el caso de las aguas subterráneas, la exploración no confiere preferencia, a menos que se haya obtenido mediante remate. En tales condiciones, ¿quién se arriesgará a prospectar aguas subterráneas en bienes nacionales? c11) La existencia de áreas de protección protección porque hay otros pozos, impide la exploración Art. 1 letra b) de la Resolución Nº 341 de 2005.
c12) De acuerdo al artículo 19 de la resolución DGA Nº 341 de 2005, la Dirección General de Aguas puede establecer "condiciones y medidas pertinentes" para resguardar el entorno y la calidad de las aguas del acuífero explorado. 4.4.2.2 Perforacion.
No existe regulación de esta actividad, en el derecho positivo chileno. En el derecho comparado y en la doctrina, existen o se proponen los llamados Registros de Perforadores, en que todo aquel que efectúe perforaciones debe estar inscrito, y sólo ellos están legalmente autorizados para hacer esos trabajos. Con esta obligación se pretende hacerles responsables de sus trabajos, y además informar a la autoridad de sus perforaciones y resultados, lo que mejora las posibilidades de elaborar un Mapa Hidrogeológico del país. El Código de Aguas de la provincia de Córdoba en la República Argentina, considera este registro. 4.4.2.3 Explotación.
a) Normativa aplicable. La encontramos en los artículos 59 a 68 del Código de Aguas y en las normas de la Resolución D.G.A. 341 de 2005, en los artículos 20 a 47. b) Constitución del derecho. La tramitación se efectúa de acuerdo a los artículos 140 y siguientes del Código de Aguas, con el agregado a las normas antiguas de publicaciones, que ahora se debe difundir la solicitud a través de una radioemisora de cobertura regional, por tres veces a costa del interesado, entre las 08 y las 20 horas. Además se exige que la ubicación del pozo se entregue en coordenadas UTM., lo que significa que la posibilidad de reconocer el lugar de extracción y los posibles perjuicios es mínima para quién tiene un pozo y carece de conocimientos de ingeniería. c) Requisitos previos. El artículo 22 de la resolución exige comprobar la existencia del agua, lo que se puede hacer únicamente a través de perforaciones, pues se exigen pruebas de bombeo. Se debe acreditar el dominio sobre el inmueble o la autorización del dueño del suelo, acompañando los antecedentes con la petición. De acuerdo al Art.26 Art.26 de la resolución debe ser acreditado mediante documentación fidedigna. Si el inmueble es fiscal, se exige autorización del Ministerio de Bienes Nacionales. 4.4.2.4 Reglas especiales para las aguas subterráneas.
a)Hoy se aplican igualmente las normas de remate, siempre que se trate de aguas alumbradas en bienes nacionales de uso público. b) En la solicitud de debe indicar la l a comuna, y lo mismo en la concesión. c) Se debe pedir y establecer en la concesión un área de protección, de acuerdo al artículo 61 del Código de Aguas, y a los artículos 28 y 29 de la Resolución 341 de 2005; son 200 metros de radio en torno al pozo o como franja paralela al dren si la l a extracción es por este método. 4.4.3 Limitaciones a la explotación.
4.4.3.1 Reducción temporal de derechos. Está contemplada en el Art.62 del C. de Aguas. Se aplica si la extracción de aguas subterráneas de un acuífero causa perjuicios a usuarios con derechos, como se reitera en el Artículo 30 de la Resolución Nº 341 de 2005 de la Dirección General de Aguas. 4.4.3.2 Prohibición de nuevas explotaciones. Esta limitación está considerada en el artículo 63 del Código de Aguas y en el artículo 36 de la resolución DGA 341 de 2005. 4.4.3.3 Zona de restricción. Esta limitación a la explotación de aguas subterráneas está considerada en los Artículos 65, 66 y 67 del Código de Aguas, y en los Artículos 31, 32, 33, 34, 35 35 y 39 de la Resolución D.G.A. Nº 341 de 2005.
Efectos y características de la zona de restricción: -Da origen a comunidad de pozos. -Se exige antecedentes hcos. para su declaración. -Una vez declarada se pueden otorgar derechos provisionales. Los que se transforman a definitivos si se usan cinco años sin reclamos de terceros afectados, según se establece en el Artículo 67 del Código de Aguas y en el Artículo 33 de la Resolución Nº 341 de 2005 de la Dirección General de Aguas. 4.4.4 Cambio de punto de captación y de fuente de abastecimiento.
Establecidos en los artículos 42 y 43 de la resolución Nº 341 de 2005 de la Dirección General de Aguas. El cambio de punto de captación permite extraer el agua mediante pozos desde otro lugar que la concesión original, siempre que se trate del mismo acuífero y no perjudique a terceros. El cambio de fuente de abastecimiento permite cambiar aguas subterráneas a superficiales y viceversa, siempre que se trate del mismo sistema y no se perjudique a terceros. 4.5 LAS AGUAS RESIDUALES (Derrames y Drenajes)
Las aguas en sus fuentes naturales pueden ser superficiales o subterráneas, y tienen como característica que no siempre se consumen en su totalidad, produciéndose con frecuencia excedentes después de su utilización. Esta agua sobrantes, son denominadas aguas residuales, y se consideran diferentes a las aguas “vivas” que son aquellas que se extraen de la l a fuente natural originaria. Están constituídas en nuestro derecho por los derrames y los drenajes, y surgen a partir de concepciones jurisprudenciales, de las que derivan la mayor parte de las normas en vigencia. 4.5.1 Derrames 4.5.1.1 Definición: De conformidad al Artículo 43 del Código de Aguas los derrames son las "Aguas abandonadas después de su uso uso a la salida del predio". Y agrega que es esencial para la existencia de los derrames que haya ánimo de abandono en el usuario us uario de las aguas. 4.5.1.2 Efectos jurídicos de la existencia de derrames: En primer lugar es posible su uso sin concesión, según dispone el artículo 44 del Código, en alguna forma como contrapartida de servidumbre natural de escurrimiento.
De acuerdo a lo dispuesto en los artículos 45 y 46 del Código incluso la existencia de un título no obliga a producir derrames, salvo convención expresa, pero en tal caso el título da cuenta de una venta de parte de los derechos. Cabe mencionar, que el Artículo 26 de la Ley18.902, Ley General de Servicios Sanitarios, en el caso
de las aguas servidas, hace una mención a las normas sobre derrames, para señalar que se entienden derrames las aguas del colector de una empresa que descargan a otro colector de otra empresas distinta, que se hace propietaria de ellos. 4.5.2 Drenajes 4.5.2.1 Definición: No existe una definición legal, pero nosotros consideramos que es un "Sistema de extracción artificial de excesiva humedad del suelo . 4.5.2.2 Sistema de drenajes: está definido en el artículo artículo 47 del Código de Aguas, y considera como tal al conjunto de predios beneficiados por la extracción de la humedad excesiva, y también al o los predios que pueden aprovechar las aguas que corresponden a esa extracción. Así lo expresa el artículo 48 del Código.
El artículo 49 establece que la mantención del sistema queda a cargo de todos los beneficiados por éste, tanto los que secan sus predios, como los que utilizan las aguas. Finalmente el Artículo 51 del Código de Aguas establece que se entiende que existe una comunidad de drenaje entre todos quienes participan de sus beneficios. 4.5.3 Normas Generales aplicables a los derrames y drenajes. 4.5.3.1 Modo de adquirir: Se entiende que los derrames y drenajes se adquieren por accesión ( confusión), de conformidad al Art. 53 del Código de Aguas. 4.5.3.2 Calidad jurídica: Se establece en el Artículo 54 del Código de Aguas, en que se señala que su uso constituye un acto de mera tolerancia. 4.5.3.3 Constitución de derechos: Para constituir un derecho se requiere necesariamente de un título, según establece el artículo 55 del Código de Aguas.
Como medida de publicidad y para que los terceros deban respetar este derecho, se requiere de la inscripción de ese título en el Registro de Hipotecas y Gravámenes de Aguas. Es un sistema de derechos inscritos distinto y paralelo al de los derechos de aprovechamiento en el Registro de Propiedad de Aguas. Conviene, a nuestro juicio, inscribir el derecho pertinente además en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Registro de Propiedad, pues con ello se notifica a terceros que ese predio tiene como gravamen la entrega de sus derrames o drenajes a un tercero. 4.6 EL DERECHO DE APROVECHAMIENTO 4.6.1 Concepto.-
Las aguas son bienes nacionales de uso público, lo que significa que conforme la definición legal del artículo 589 del Código Civil, su uso corresponde a todos los habitantes de la nación. nación. No obstante ello se concede a los particulares que las necesiten su utilización en forma privativa, para lo cual se ha conceptualizado un tipo de derecho especial, que si bien no confiere derecho de propiedad del agua por su dominialidad pública, confiere facultades de uso y goce que lo semejan al usufructo, pero con la diferencia que se puede transferir libremente y es perpetuo en el tiempo al igual que el dominio. De ello se sigue que existe el acceso original al agua, lo que se conoce como asignación, y posteriormente se produce produce la reasignación del recurso a través de su transferencia por actos entre vivos, por sucesión por causa de muerte y también en determinadas condiciones por acto de autoridad. 4.6.2 Formas jurídicas históricas de asignación.
La asignación original del derecho de aprovechamiento, es decir la fórmula jurídica que permite
acceder en forma privativa privativa al uso de las aguas, especialmente si se trata de aguas públicas, ha revestido distintas formas a lo largo del tiempo y en las distintas legislaciones. 4.6.2.1 Sistema de la riberaneidad.
El sistema de la riberaneidad es propio de los países húmedos en que el agua es un elemento abundante, y se origina fundamentalmente en los países europeos como Francia, Francia, Holanda, Bélgica y Alemania, y también en la mayor parte de los países anglosajones, en los cuales y por sus características climáticas, las aguas eran importantes para los efectos de la navegación y no para el riego u otros usos. Consiste en la autorización libre de uso del agua para el propietario riberano de un cauce natural, con algunas limitaciones o restricciones que fija la ley, particularmente relacionadas con el interés público de las aguas del cauce por su navegabilidad, en cuyo caso su concesión se entrega a la autoridad. El sistema de la riberaneidad se aplicó en Chile en el Código Civil, a través de la influencia del Código Civil francés o Código de Napoleón, como una servidumbre natural que favorecía al predio riberano, desde 1857 hasta 1951, en que el primer Código de Aguas lo derogó definitivamente. 4.6.2.2 Sistema de la primera apropiación.
El sistema de la primera apropiación ( prior appropriation en idioma original, o sea apropiación prioritaria), es un sistema que se origina en los estados del Oeste Oeste norteamericano, y por primera vez en California, en 1855 mediante una una sentencia que excluyó la aplicación del common law (que aceptaba el derecho de la riberaneidad) y lo sustituyó por esta nueva fórmula. Se manifiesta en el reconocimiento como derecho sobre el agua, a la utilización prioritaria del agua efectuada de conformidad a las reglas de la legislación vigente, por quien fuese o no riberano. Este derecho puede ser objeto de transacciones posteriores. 4.6.2.3 Sistema de las concesiones.
La concesión constituye en sus orígenes una autorización graciosa del Estado a un particular sobre bienes públicos para su uso privativo, fuese aquél el Estado como tal, o fuese el Emperador o la Corona. En el caso de las aguas, la concesión como sistema de asignación del recurso es propio de países áridos, en que la escasez no hace recomendable que los propios interesados se apropien de su uso o de su dominio, pues habrá innumerables conflictos y falta de ordenación. En Chile la concesión se aplicó desde la Conquista, puesto que las tierras y las aguas se consideraron de propiedad de la Corona de Castilla, como resultado del origen del descubrimiento y conquista de América, y se consagró bajo la denominación de mercedes de aguas . La concesión pasó a nuestra legislación a través del Código Civil, pero en un segundo plano, puesto que el sistema general de ese cuerpo legal fué el de la riberaneidad. Con el Código de Aguas de 1951 se unifica definitivamente el sistema en la concesión de la autoridad, excluyéndose por derogación derogación el sistema del riberano, y se creó un un sistema concesional que comprendía varios pasos, desde una concesión provisional hasta una concesión definitiva que incluía su inscripción. Sin embargo, el sistema presentaba alguna influencia o similitud con el sistema de la primera apropiación, ya que si bien se estableció un sistema de prioridades para los usos al momento de requerir el derecho, dentro de la misma clase preferían las solicitudes por el orden de sus fechas de presentación, lo que incluía la hora. La autoridad concedente en el Código de Aguas de 1951 era el Presidente de la República, que pasa
a ser reemplazado por el Director General de Aguas en la reforma de 1967, con la Ley 16.640, que en definitiva dio lugar a un nuevo Código, el Código de Aguas de 1969. 4.6.2.5 Sistema chileno actual.
El sistema vigente en nuestro país para la primera asignación de los derechos de aprovechamiento, se sustenta en la concesión a la que denomina derecho de aprovechamiento, pero con modificaciones importantes, pues no acepta prioridades de ninguna especie, y resuelve el conflicto de pluralidad de solicitudes sobre las mismas aguas mediante un remate público. Se aplica en este aspecto el concepto económico de competencia entre proyectos alternativos, que llevará a que el mejor proyecto, con mejores ganancias esperadas, estará en condiciones de ofrecer una mayor suma de dinero presente (sacrificio actual) para asegurar su viabilidad. Como en nuestro país no es extraño que se compita a veces en situaciones desmejoradas se deja la posibilidad que el Presidente de la República asigne el derecho de aprovechamiento por razones de interés público o conveniencia social en forma directa como decisión de autoridad que vela por el bien común. 4.6.3 Definición.
El derecho de aprovechamiento está definido legalmente en el artículo 6 del Código de Aguas, como un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este Código .
De conformidad a lo señalado en el artículo 7 del Código y para los efectos de su cuantificación, el derecho de aprovechamiento debe ser expresado en medidas métricas y de tiempo. 4.6.4 Clasificaciones del derecho de aprovechamiento .
El derecho de aprovechamiento de acuerdo a lo establecido en la ley puede ser permanente o eventual, consuntivo o no consuntivo, y continuo, discontinuo o alternado. 4.6.4.1 Derechos permanentes y eventuales. El derecho permanente es el que permite siempre sacar el agua correspondiente al derecho, y en caso de no haber agua suficiente, se disminuye la extracción en igual medida que la disminución producida en la fuente. Derecho eventual es aquel que sólo puede ejercerse después de satisfechos los derechos de aprovechamiento permanentes. Prefieren unos a otros en el orden de sus fechas de concesión. 4.6.4.2 Derechos consuntivos y derechos no consuntivos. Los derechos consuntivos son aquellos en que las aguas pueden ser usadas por su titular sin obligación de restituirlas a la fuente originaria, es decir se puede consumir. Los derechos no consuntivos son aquellos que permiten el uso del agua, pero con la obligación de restituirla en iguales condiciones de cantidad, calidad, sustancia, oportunidad de uso y demás particularidades. 4.6.4.3 Derechos continuos y discontinuos o alternados. Derecho continuo es el que se puede ejercitar las 24 horas del día y los 365 días del año, sin interrupción alguna. Derecho discontinuo es aquél que sólo se puede ocupar en determinados períodos del año, por ejemplo, en la primavera o en el invierno. Se le denomina derecho de temporada.
Derecho alternado, es aquel que se utiliza en combinación con otras personas mediante el sistema de turnos. 4.6.5 Derechos anexos.
El derecho de aprovechamiento por sí solo es insuficiente para conseguir el uso racional y beneficioso del agua, por lo que la ley otorga al concesionario o titular de derecho de aprovechamiento derechos anexos de suma importancia, fundamentalmente a imponer servidumbres para su cómoda utilización, a través de servidumbres legales de imposición obligatoria, como expresan los artículos 8 , 9 y 25 del Código de Aguas. Existen además algunas concesiones especiales, que se entregan por el solo ministerio de la ley, como es el caso de la concesión de terrenos de dominio público, cauces naturales generalmente, para la construcción de bocatomas, según expresa el artículo 26 del Código. 4.6.6 Constitución del derecho.
La ley considera en esta materia no sólo la constitución de derechos de aprovechamiento, sino también el reconocimiento, como se aprecia del Artículo 19 N 24 inciso final de la Constitución Política de la República, y del artículo 311 del Código Códi go de Aguas. 4.6.6.1 Fórmulas de reconocimiento.
En primer término la ley reconoce la preexistencia de derechos de aprovechamiento como tales, especialmente en el artículo 310 del Código, Có digo, pero también reconoce algunas calidades especiales especia les de éstos, como ocurre en los artículos 309, 312, y 313 del Código de Aguas. A) En el primer caso, artículo 310, referido a los derechos preexistentes, se da validez y reconocimiento a las actuaciones de las autoridades concedentes anteriores, se reconocen los derechos emanados del sistema de riberaneidad, y se acepta la prescripción, pero orientada a los derechos, y no a las aguas. B) La segunda situación indicada, artículo 309, se refiere al dimensionamiento del derecho, y entrega una fórmula para determinar la cuantía en aguas del derecho respectivo, cuando se produzca controversia sobre el particular. C) El tercer caso citado se refiere a la calidad de permanente del derecho de aprovechamiento, es decir con derecho a extraer siempre agua, haya o no caudal suficiente, y entrega una presunción de derecho respecto a cinco hipótesis que allí se enumeran. D) El último reconocimiento se refiere a la calidad de consuntivo, en que el artículo 313 acepta esta calidad en tres hipótesis de concesiones o derechos precedentes al Código. 4.6.6.2 Fórmulas de constitución
La constitución de los derechos derechos de aprovechamiento, esto esto es su adquisición originaria, originaria, se puede producir por tres diferentes vías, acto de autoridad, prescripción, y por ministerio de la ley. A) La constitución por acto de autoridad se verifica a través de la constitución del derecho de aprovechamiento mediante el sistema establecido en los artículos 140 y siguientes del Código, que disponen una tramitación reglada y sometida a publicidad, y en que pueden intervenir terceros para que se les asigne el mismo recurso si tienen interés en ello.
La autoridad concedente es el Director General de Aguas, salvo la situación excepcional del artículo 148 explicada con anterioridad al referirnos al sistema de asignación chileno actual, en que el Presidente de la República otorga el derecho de aprovechamiento sin remate público, por razones de interés público. B) La constitución por prescripción está prevista en el artículo 21 del Código de Aguas. Como a los derechos de aprovechamiento inscritos se les aplica la normativa sobre derechos de propiedad de inmuebles o bienes raíces inscritos, habrá dos sistemas diferentes, uno para los derechos
inscritos y otro para los derechos de aprovechamiento no inscritos, y en cada caso las reglas son distintas. C) Constitución por ministerio de la ley, es la situación en que se entienden existir derechos de aprovechamiento en determinadas circunstancias, que se enumeran:
1.- Vertientes que nacen, corren y mueren dentro de una misma heredad, establecida en el artículo 20. 2.- Lagos menores, lagunas y pantanos situados dentro de una sola propiedad, y en que no hayan derechos en favor de terceros a la fecha de entrar en vigencia el Código, conforme dispone el mismo artículo 20. 3.- Aguas subterráneas para bebida y usos domésticos, domésticos, derecho establecido en el artículo 56. 4.- El derecho del minero sobre las aguas halladas dentro de su pertenencia, en la medida necesaria para su explotación y mientras conserve el dominio de aquellas, contemplado en el artículo 56 inciso 2. 4.6.6.3 La regularización del artículo 2 transitorio. En el análisis de la constitución del derecho de aprovechamiento no se puede pasar por alto la situación contemplada en el artículo 2 transitorio del Código de Aguas. Esta disposición permite regularizar los derechos de aprovechamiento inscritos que estén siendo utilizados por personas distintas de sus titulares, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en esa norma. Esta regularización es una verdadera declaración de prescripción, que corre excepcionalmente contra título inscrito, cuyo origen se encuentra en la necesidad de resolver los problemas que se producen con motivo de la aplicación de la Ley Le y 16.640 sobre reforma agraria. El análisis del Decreto Ley N 2603 y del posterior Decreto con Fuerza de Ley N 1-2603 de 1979, del Ministerio de Agricultura permiten definir con claridad su origen e intención, especialmente con la lectura de los artículos transitorios del D.F.L. 1-2603 de 1979. Los requisitos legales para impetrar la regularización de derechos de aprovechamiento son los siguientes: 1.- Que el solicitante sea persona, natural o jurídica. 2.- Que se trate de un derecho de aprovechamiento inscrito. 3.- Que quien solicita la regularización sea persona distinta de aquella a cuyo nombre está inscrito el derecho. 4.- Que el derecho haya estado en uso por persona distinta de su titular a la fecha de entrada en vigencia del Código, esto es, al 29 de Octubre de 1981. 5.- Que se hayan cumplido a lo menos cinco años de uso ininterrumpido. 6.- La utilización del derecho reconocer dominio ajeno.
debe haberse efectuado libre de clandestinidad o violencia y sin
7.- Tramitación administrativa según las reglas de los artículos 130 y siguientes del Código de Aguas. 8.- Tramitación ante el Juzgado de Letras correspondiente, de conformidad al procedimiento sumario , haya o no oposiciones. Un tema aún no resuelto de manera definitiva por la jurisprudencia es si corresponde o no agregar las utilizaciones anteriores a la del regularizador.
4.6.7 Adquisición derivativa del derecho de aprovechamiento.
La adquisición derivativa del derecho de aprovechamiento se rige por las normas generales del Código Civil, según expresamente señala el artículo 21 del Código de Aguas, salvo en cuanto estén modificadas por este último cuerpo legal. Para determinar como se efectúa la transferencia de los derechos de aprovechamiento se debe distinguir entre derechos de aprovechamiento inscritos y derechos de aprovechamiento no inscritos. 4.6.7.1 Adquisición de derechos de aprovechamiento inscritos.
Los artículos 113 y 117 del Código exigen escritura pública y su inscripción en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador respectivo. Cabe señalar que la mención a la transferencia de los derechos de aprovechamiento debe ser expresa, pues si en la venta de un predio o industria que cuenta con derechos de aguas para su explotación, no se incluyen a éstos, la ley presume que no se han enajenado, como señala el artículo 317 del Código. 4.6.7.2 Adquisición de derechos de aprovechamiento no inscritos.
Para este tipo de derechos rige solamente el artículo 113 del Código de Aguas que exige escritura pública, y si la transferencia es accesoria a la enajenación de un bien raíz o una industria, deberán mencionarse expresamente según ordena el artículo 317 del Código, bajo sanción de presumirse que no se incluyeron en la compraventa. 4.6.8 Extinción del derecho de aprovechamiento.
Según se manifiesta en el artículo 129 del Código, el dominio sobre los derechos de aprovechamiento se extingue por las causas y en la forma establecida en el derecho común. Esta afirmación permite concluir que la regularización es una prescripción, pues no fué señalada como una excepción a esta regla general. 4.7 LA INSCRIPCION DE LOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO Y DE LOS DERECHOS ANEXOS. 4.7.1 Origen del sistema.
El sistema registral chileno surge con el Código Civil, como un complemento al conjunto de normas que se refieren a la propiedad raíz, privilegiada en nuestro ordenamiento en cuanto a su trato y extensión (conjuntamente con el derecho sucesorio), con certeza porque en el siglo pasado la economía nacional giraba en torno a los inmuebles y su dominio y explotación. Las aguas, pese a ser consideradas en un sistema muy completo en el Código Civil, no se incluyen dentro de los bienes susceptibles de inscripción, y solamente en el año 1908 con motivo de la dictación de la Ley N 2.139 sobre Asociaciones de Canalistas se establece por primera vez el Registro de Regadores de Aguas, Aguas, en el cual se pueden inscribir a partir de esa fecha todos los derechos de aprovechamiento sometidos al régimen de Asociación de Canalistas. El Código de Aguas de 1951 mantiene y perfecciona el sistema pues le hace aplicable a todos los derechos de aprovechamiento, sometidos o no a asociaciones de canalistas. La reforma de 1967, con la Ley 16.640 que trajo un cambio radical a la legislación, creó un Registro Público de Aguas, que nunca fué aplicado, y por lo tanto se mantuvo el sistema de Registro en el Conservador de Bienes Raíces, de acuerdo a lo señalado en el artículo 9 transitorio del Código de 1969, y previamente en la propia Ley 16.640. El año 1979, erróneamente, el D.F.L. 1-2603 de Agricultura, manifestó reponer el sistema original, desconociendo la existencia del artículo 9 transitorio mencionado.
4.7.2 Normativa vigente.
El Código de Aguas de 1981, reconoció plena validez al sistema registral precedente en el artículo 13 transitorio, y a la vez reguló en normas especiales, los artículos 112 a 121, la forma y efectos legales de la inscripción de los derechos de aprovechamiento de aguas. El artículo 112 del Código señala como normas aplicables a la inscripción de los derechos de aprovechamiento, en primer término por las normas especiales del Código, y en su defecto por las reglas del Código Orgánico de Tribunales y en el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces. 4.7.2.1 Tendencia legislativa a la inscripción.
El Código de Aguas establece una serie de efectos atractivos de la inscripción de derechos de aprovechamiento, para fomentar su desarrollo, especialmente con respecto a la certeza y seguridad jurídicas, como se aprecia por ejemplo de los artículos 21 y 121. 4.7.2.2 Situaciones que ejemplifican la tendencia.
El Código dificulta el tráfico de los derechos de aprovechamiento no inscritos, como por ejemplo al impedir la hipoteca de derechos de aguas no inscritos en forma independiente del predio o industria a que sirven, lo que se expresa en el artículo 110. Por otra parte, y con con igual orientación, crea fórmulas para regularizar regularizar y aumentar la inscripción de los derechos de aguas, en los artículos 1 , 2, 5 y 8 transitorios. En el mismo sentido, la formación de una organización de usuarios termina con su inscripción, que incluye la inscripción de los derechos de sus integrantes. Esta última inscripción no es en sí reconocimiento final del derecho, pues será necesario esperar el plazo de cinco años, para que con la posesión inscrita el derecho se afirme definitivamente mediante la prescripción. 4.7.3 Forma de efectuar las inscripciones.
La ley establece exigencias especiales de carácter formal, para la inscripción originaria o sea la primera inscripción de un derecho, requisitos señalados en el artículo 119, y que persiguen identificar con absoluta claridad el derecho tanrto en lo referido a su magnitud como a la fuente de donde proviene y a los cauces que se usan us an para su conducción y aprovechamiento final. 4.7.4 Conservador competente. El artículo 118 se refiere a esta materia y distingue entre aguas superficiales y aguas subterráneas. 4.7.4.1 Conservador competente para aguas superficiales.
Respecto a estas aguas es competente para efectuar las inscripciones el Conservador con jurisdicción para la Comuna en que está situada la l a bocatoma con que se captan o se captarán las aguas desde el cauce natural. 4.7.4.2 Conservador competente en caso de embalses o aguas subterráneas .
La competencia del Conservador en el caso de las aguas subterráneas o embalsadas se define por el lugar en que se sitúa el embalse o pozo respectivo. Cuando el embalse comprenda varias comunas con competencia de Conservadores distintos, los derechos deberán inscribirse en aquél que es competente en la comuna sdonde se sitúan las obras de entrega,l es decir, normalmente las válvulas del embalse. 4.7.5 Títulos a inscribir.
El Código distingue, al igual que el Código Civil al que sigue como modelo, entre títulos que deben inscribirse, o sea existe obligatoriedad como solemnidad para su validez respecto de terceros; y títulos que pueden inscribirse, en que no existe obligación de inscribir. 4.7.5.1 Títulos que deben inscribirse.
Los títulos que deben inscribirse están contemplados en el artículo 114. 1. Los números 1 y 2 corresponden al término de las gestiones de organización de los usuarios, comunidades de aguas, juntas de vigilancia y asociaciones de canalistas. Para ello se inscriben las escrituras públicas en que constan las organizaciones, sus integrantes y sus derechos de aprovechamiento; 2. La alteración o modificación de los derechos de aprovechamiento inscritos según lo indicado anteriormente como expresa el número 3. 3. En el N 4 las escrituras públicas a que se reduce la concesión de derechos. 4. En el N 5 los actos y contratos traslaticios de derechos inscritos. 5. En el N 6 las inscripciones a que da lugar el artículo artículo 688 del Código Civil, en la sucesión por causa de muerte. 6. Las sentencias ejecutoriadas que reconozcan la existencia de un derecho de aprovechamiento. 7. A los anteriores debe agregarse lo señalado en el artículo 55 del Código de Aguas, que hace necesaria la inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes de Aguas el título para el uso de aguas de derrames y drenajes, a fin de hacerlo oponible a terceros 4.7.5.2 Títulos que pueden inscribirse.
Se enumeran en los artículos 115 y 116 del Código. Salvo el caso indicado en el artículo 115, que se refiere al usuario individual de una corriente natural, incluído en la junta de vigilancia respectiva, que puede inscribir su derecho con un certificado de la Dirección General de Aguas; los casos mencionados en el artículo 116 se refieren a contratos y derechos anexos o accesorios del derecho de aprovechamiento, y su inscripción tiene por objeto publicidad para hacerlos oponibles a terceros, y fecha cierta de su establecimiento. 4.7.6 Efectos de la inscripción. 4.7.6.1 Los derechos de aprovechamiento inscritos se benefician de las garantías y seguridades de la posesión inscrita de los bienes raíces, según establece el artículo 121 del Código. 4.7.6.2 La inscripción es requisito de solemnidad de la tradición del derecho de aprovechamiento, y sin ella no se verifica el traspaso del derecho. 4.7.6.3 El derecho de aprovechamiento puede hipotecarse en forma independiente del predio o industria en que se utiliza.
4.8 LAS SERVIDUMBRES 4.8.1 Normas aplicables.
Según señala el artículo 69 del del Código de Aguas, se aplican las disposiciones del Código Civil, en particular los artículos 820 a 888. Dentro de las leyes especiales se debe debe considerar la Ley 6.977 sobre Alcantarillado en bienes
raíces urbanos, que como requisito especial, es la única que exige inscripción de la servidumbre de acueducto. En cuanto al Código de Aguas, las normas que rigen las servidumbres son las que se encuentran insertas en los artículos 69 a 109. Las reglas generales aplicables a las servidumbres están en los artículos 70, 71 y 72 del Código, y limitan su aplicación al objetivo declarado, y a la aceleración del procedimiento mediante la consignación de una suma provisional de indemnización. 4.8.2 Clasificación de las servidumbres. 4.8.2.1Naturales: art.833 C.C.; 73 a 75 C.A.Art.831 C.Civil 4.8.2.2 Legales: art.839 y sgtes CC; art.76,94,96,99,103,107 C.A. 4.8.2.3 Voluntarias: art.108 C.A. 4.8.3 Servidumbre natural de escurrimiento. (Contrapartida de derecho a uso de derrames) 4.8.4 Servidumbres legales: Acueducto Derrames y drenajes Otras: presa, bocatoma, descargas, estribos, etc. Abrevadero Camino de sirga Investigación 4.8.5 Servidumbres voluntarias: Se rigen por el Código Civil. 4.8.7 Extinción de servidumbres: art.93: no uso 5 años; otras causales art.109. 4.8.8 Forma especial de constituir servidumbre de acueducto:art.71 Con pago indemnización provisional. 4.8.9 Servidumbre de acueducto: reglas especiales.
a) Características y exigencias a "época de constitución". b) Rumbo del acueducto: art 79. 79. Rumbo más corto corto que permita libre libre
descenso de las aguas. aguas.
c) Excepciones de predios no sujetos a servidumbre de acueducto ( art.80) d) Terrenos que comprende servidumbre e indemnización: art.82 C.A. e) Se puede usar canal existe para evitar proliferación de cauces (art.84) f) Se puede imponer servidumbre sobre canales. Arts.85 y 241 N 7 C.A. g) Regla general: servidumbre a tajo abierto. Art.87. 4.9 LA HIPOTECA DE DERECHOS DE APROVECHAMIENTO. 4.9.1 Orígenes y desarrollo en el tiempo.
Desde que se estableció el derecho de aprovechamiento de aguas se consideró la posibilidad de que pudiese entregarse en garantía, máxime si se considera que desde los orígenes de nuestra legislación sobre aguas se le había estimado como un bien con valor económico, lo que se aprecia
en el Senado Consulto de 1819. Sobre los derechos de aguas existía la posibilidad de establecer una prenda o una hipoteca, y la primera vez que se legisla sobre la materia, en la Ley N 2139 de 1908, no se llega a una definición clara y definitiva, y en el artículo 6 , que se refiere a esta materia se regula hipoteca de regadores; y también se acepta la prenda de los mismos, para garantizar obligaciones independientes del predio en que las aguas se utilizan. En el Código de Aguas de 1951 se estableció la hipoteca como la fórmula jurídica apropiada para que los derechos de aguas sirvieran de garantía a obligaciones, pero se restringe su aplicación de modo que no pueden darse en garantía en forma independiente del predio a que sirven. Durante la vigencia de las modificaciones de la Ley 16.640, desde 1967 a 1979, la hipoteca fue completamente excluída de la legislación de aguas, e incluso se hicieron desaparecer los Registros de Hipotecas y Gravámenes de Aguas, en consonancia con los conceptos de adscripción obligatoria del agua al uso de ella y la prohibición de ceder el derecho de aprovechamiento. El D.L. 2.603 de 1979 y el D.F.L. 1-2603 de 1979, del Ministerio de Agricultura, repusieron la hipoteca como garantía de obligaciones, y posteriormente el Código de Aguas de 1981, la reguló plenamente. 4.9.2 Concepto. La hipoteca que se aplica en relación a los derechos de aprovechamiento es la misma hipoteca establecida en el Código Civil como derecho real en el artículo 2407, es decir es un derecho de prenda sin desplazamiento, en que el bien hipotecado permanece en poder del deudor. de udor. 4.9.3 Bases legales de la hipoteca sobre el derecho de aguas.
El Código de Aguas se ocupa de la hipoteca de los derechos de aprovechamiento en los artículos 110, 111 y 3 transitorio. 4.9.3.1 Posibilidad de hipoteca independiente.
La ley distingue para estos efectos entre derechos de aprovechamiento inscritos y derechos no inscritos. Según el artículo 110 los derechos de aprovechamiento inscritos pueden hipotecarse separadamente del bien raíz al que sirven o están destinados. Por el contrario, los derechos de aprovechamiento no inscritos sólo pueden hipotecarse en conjunto con el inmueble al cual están destinados.
4.9.3.2 Requisitos formales de la hipoteca.
La hipoteca de los derechos de aprovechamiento inscritos deberá otorgarse por escritura pública, e inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes de Aguas del Conservador de Bienes Raíces correspondiente. 4.9.4 Situación de hipotecas anteriores a la vigencia del Código.
Como se ha explicado la Ley 16.640 derogó todo lo relacionado con la posibilidad de entregar los derechos de aprovechamiento de aguas en garantía de obligaciones. Ello significó derogar no sólo las normas referidas a la hipoteca, sino también las disposiciones que establecían el Registro de Hipotecas y Gravámenes de Aguas en el Conservador de Bienes Raíces. El artículo 3 transitorio intenta resolver los problemas que surgen al dictarse la nueva legislación que
repone la hipoteca, y que al mismo tiempo admite la libre enajenación de los derechos de aprovechamiento, para evitar la burla de acreedores que verían muy menguadas sus garantías si los titulares de derechos de aguas proceden a enajenarlos libremente no obstante haber una hipoteca sobre el predio al cual servían. Se establece en consecuencia una presunción, de carácter legal, que las hipotecas sobre inmuebles comprenden los derechos de aprovechamiento destinados a su uso, cultivo y beneficio, salvo estipulación en contrario.
QUINTA PARTE DE LOS PROCEDIMIENTOS 5.1 LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES 5.1.1 Regla general.
De conformidad con lo establecido en el artículo 177 del Código de Aguas, la regla general en materia de procedimientos sobre materias regidas por el Código mencionado, es la tramitación conforme al procedimiento sumario. La legislación de aguas, en atención a que la utilización de este recurso siempre tiene un carácter urgente, ha elegido esta tramitación procesal para dar una solución rápida a las controversias que se susciten sobre constitución, ejercicio, extinción y en general todas las materias relacionadas con los derechos de aprovechamiento. En estos juicios el Juez está autorizado a solicitar informe a la Dirección General de Aguas, efectuar inspecciones oculares o recibir informe de peritos, lol que puede efectuar en cualquier tiempo, a diferencia de lo que ocurre en el procedimiento ordinario o general en que solamente lo puede hacer después de terminado el término probatorio. 5.1.2 Tramitaciones especiales.
Además de este procedimiento general encontramos en el Código de Aguas algunas tramitaciones diferentes, como es el caso del amparo judicial de aguas, de las acciones o interdictos posesorios y de la tramitación de las comunidades de aguas. En otros textos legales disponemos del recurso de protección, que consta del Artículo 20 de la Constitución Política y de un Auto Acordado especial de la Excma. Corte Suprema; y finalmente, de la tramitación criminal del delito de usurpación de aguas considerado en el artículo 459 del Código Penal. 5.2 DEFINICION DEFINICION DE LA L A COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES EN LOS JUICIOS SOBRE AGUAS . 5.2.1 Necesidad de esta determinación.
El artículo 178 del Código de Aguas, que se refiere a esta materia, no entrega una regla de competencia precisa, sino que se remite en forma genérica a las reglas de competencia del Código Orgánico de Tribunales. Aclarar esta situación, y para determinar el tribunal competente competente para una causa de aguas, se obliga a hacer una revisión de los conceptos que permiten determinar la competencia de los tribunales ordinarios de justicia para conocer de una causa, a saber la cuantía, la materia, el fuero y el domicilio, de los cuales sólo es aplicable este último.
5.3 LOS INTERDICTOS POSESORIOS. 5.3.1 Aspectos generales. Las acciones posesorias corresponden a acciones que el derecho sustantivo otorga para proteger la posesión, es decir a un hecho al que la ley le atribuye consecuencias jurídicas, cuando se ve confrontada a otros hechos que la perturban, amenazan o derechamente la afectan.
El derecho procesal ofrece la posibilidad de accionar judicialmente frente a esos hechos que alteran o embarazan la posesión, mediante procedimientos breves y expeditos, que constituyen las querellas posesorias, interdictos posesorios, o simplemente interdictos. Se trata pues de acciones procesales de tramitación más rápida aún que el procedimiento sumario,
en que se exige solamente la prueba de la posesión y no del dominio, además de los hechos que la perturban. Su objetivo en general no apunta a establecer derechos definitivos en favor de las partes, sino más bien a imponer el imperio del derecho por sobre las actuaciones o situaciones de hecho, aún cuando pudiesen tener justificación, en mérito del principio que la justicia corresponde aplicarla a la autoridad y que nadie puede hacerse justicia por sí mismo. Las acciones posesorias en materia de aguas están contempladas en los artículos 123 y siguientes del Código de Aguas, y su tramitación se encuentra en el Código de Procedimiento Civil. Mencionemos además que de conformidad a lo establecido en el artículo 128 del Código de Aguas, se aplican supletoriamente a sus disposiciones todas las normas sobre acciones posesorias y algunas acciones posesorias especiales del Código Civil. 5.3.2 Acciones para eliminar obstáculos a las aguas corrientes.
El artículo 123 del Código de Aguas expresa que se concede una acción posesoria si se hacen estacadas, paredes u otras labores que causen los siguientes efectos dañinos: a) tuerzan la dirección de las aguas corrientes, haciéndolas derramar derramar sobre suelo ajeno, o que al estancarse lo humedezcan, o b) priven de su beneficio a los predios que tengan derecho a su uso En tal caso el Juez, a petición petición del interesado, mandará que se deshagan las obras o que se las modifique y que se resarzan los perjuicios. Esta acción, que usualmente es de corto plazo de prescripción, como todas las acciones posesorias, presenta acá sin embargo características diferentes, pues no sólo procede respecto de las obras nuevas, sino también de las ya construídas, mientras no haya transcurrido tiempo suficiente para constituir servidumbre, que en el caso de que se trata es un lapso de cinco ci nco años. Sin embargo, si se trata de obras que corrompan el aire o lo hagan conocidamente dañoso, según el inciso final del artículo 124 del Código de Aguas, la acción posesoria es imprescriptible. (En este caso nos imaginamos el establecimiento de una laguna o cuerpo de agua en que se acumulen aguas servidas). Estamos pues en presencia de una excepción a las reglas generales de prescripción. 5.3.3 Acción para limpieza de canales.
El artículo 126 del Código de Aguas establece una acción posesoria, que fue copiada del Código Civil, y que por lo mismo se puede justificar en sus orígenes, pero no en la actualidad, ya que se encuentra a lo menos parcialmente modificada en la práctica por otras normas normas del mismo Código, como explicaremos. Según esta disposición, si se obstaculiza un cauce, que no se explicita si es natural o artificial por lo que comprende a las dos categorías, categorías, por cieno, piedras palos u otras materias, y se estanca o desborda, los propietarios de los predios afectados tienen derecho a obligar al dueño de la propiedad en que se produce el obstáculo o embarazo, a removerlo, o a que les permita a ellos hacerlos por sí mismos, para restituir las cosas al estado anterior. Esta derecho se ejerce naturalmente por intermedio del Juez, y la ley señala que el costo de la limpia se repartirá entre todos los beneficiados con ella a prorrata del beneficio que reporten del agua , lo que implica que se trata de comuneros en las mismas aguas. Esta disposición está reemplazada en la actualidad por el artículo 91 del Código que impone la obligación al dueño de un acueducto de mantenerlo limpio y en perfecto estado de circulación del agua para evitar daños a las personas o a bienes de terceros, y le impone la obligación de repararlo
y limpiarlo. El incumplimiento de esta obligación hace responsable al propietario del cauce del pago de los perjuicios que ocasione y de una multa a que le condenará el juez competente. 5.3.5 Situación en que no se aplican las acciones posesorias de los artículos 123 y 126.
De conformidad al artículo 125 del Código, el que hace obras para impedir la entrada de aguas que no está obligado a recibir no es responsable de los perjuicios que sin intención ocasione a edificios o tierras ajenas. 5.3.6 Acción de perjuicios por inundaciones.
De conformidad al artículo 127 del Código de Aguas, si por negligencia de un titular los derrames o sobrantes que quedan después de su uso caen sobre un predio ajeno, el dueño de éste tiene derecho a que se le paguen los perjuicios y en caso de reincidencia a que se le pague el doble del valor de sus perjuicios. 5.3.7 Procedimiento.
Como hemos visto en los párrafos precedentes, las acciones posesorias se materializan procesalmente en los interdictos posesorios, pero por causa de las modificaciones y derogaciones sufridas por las normas civiles y procesales al establecerse la legislación especial de aguas, una vez mas entramos a una situación confusa, en que es necesario interpretar la normativa vigente. Cuando las acciones posesorias se encontraban reguladas en el Código Civil, ellas correspondían a los artículos 936, 937, 938,939 y 940 del Código Civil. Recordemos que el artículo 936 del Código Civil fué sustituído por la el artículo 9 de la Ley 9909 de 1951, que lo reemplazó por uno nuevo que decía Las acciones posesorias sobre aguas se regirán por el Código de Aguas . Los artículos 937,938, 939 y 940 del Código Civil fueron suprimidos por la misma Ley 9909 de 1951, aprobatoria del Código de Aguas. Posteriormente, el artículo 936 del Código Civil, sustituído, fue derogado por el artículo 123 de la Ley 16.640 sobre reforma agraria de 1967. 5.3.7.1 Procedimiento para los artículos 936 y 937 del Código Civil, derogados, y hoy 123 y 124 del Código de Aguas.
El Código de Procedimiento Civil establece en el artículo 577, vigente, ubicado en el párrafo 5 del Título IV del Libro III, sobre Interdictos especiales, que si se pide la destrucción o modificación de las obras referidas en los artículos 936 y 937 del Código Civil, (hoy artículos 123 y 124 del Código de Aguas), se procederá en la forma dispuesta en los artículos 571, 572, 573 y 574 de dicho Código, esto es según el procedimiento de la denuncia de obra ruinosa. Se agrega además a esas normas, el artículo 578 del Código de Procedimiento Civil, que establece un mecanismo para discutir la posible oposición y su prueba en un procedimiento incidental. 5.3.7.2 Procedimiento para interdicto del artículo 939 del Código Civil, derogado y hoy 126 del Código de Aguas.
El artículo 579, vigente, del Código de Procedimiento Civil hace aplicable en este caso caso del artículo 939 del Código Civil, derogado y hoy reemplazado de forma idéntica por el artículo 126 del Código de Aguas, los artículos 571 a 574, sobre denuncia de obra ruinosa, sin mecanismo mecanismo adicional de prueba como en el caso anterior. 5.3.7.3 Procedimiento aplicable en la actualidad.
Como se ha podido apreciar, existen normas sustantivas específicas del Código de Aguas sobre acciones posesorias, que carecen de un procedimiento para su aplicación, con una sola referencia a la legislación civil, el artículo 128, que expresa que se aplicarán a estas acciones posesorias de aguas los Títulos XIII y XIV del Libro II del Código Civil, lo que implica la necesidad de cumplir con sus requisitos de fondo y su prescripción. En el Código de Procedimiento Civil hay normas, aún aún vigentes, que regularon el procedimiento cuando las acciones estudiadas estaban en el Código Civil, pero nada se dijo a su respecto una vez que se suprimieron las acciones posesorias en éste y se repitieron en el Código de Aguas. Este vacío se hace mucho mayor al derogarse el artículo 936 del Código Civil por la Ley 16.640, y posteriormente al pasar del Código de Aguas de 1951-69 al de 1981. A nuestro juicio la derogación de las normas a que se refiere el Código de Procedimiento Civil y la inexistencia de vinculación a las actualmente vigentes en el Código de Aguas hace inaplicables las normas especiales de procedimiento de los artículos 577 y 579 del Código Cód igo de Procedimiento Civil. En tales circunstancias se debe aplicar las normas procesales generales, y en tal caso, habrá que distinguir dos situaciones diferentes: a) si se trata de hechos que corresponden a obras nuevas, caso contemplado en el artículo 123 del Código de Aguas, procede la tramitación de la querella posesoria conforme a la denuncia de obra nueva. b) Si se trata de estancamiento de las aguas en un cauce, se deberá a su mala mantención, por lo que se requerirán obras para su reparación, despeje y limpieza, y en tal caso se aplicará el procedimiento de la denuncia de obra ruinosa y en el libelo se pedirá la enmienda de la obra ruinosa por mala mantención, que provoca inundaciones. 5.4 EL AMPARO JUDICIAL. 5.4.1Concepto.
El denominado amparo judicial, cuyo nombre emana de su similitud con una acción administrativa existente en la legislación precedente, artículo 247 del Código de Aguas de 1969, que se llamaba amparo administrativo, es considerada en definitiva una acción posesoria especial. En efecto, si se revisa el epígrafe de las acciones posesorias en el Código de Procedimiento Civil, se verá que existe un llamado a pie de página, en que se menciona explícitamente el artículo 181 del Código de Aguas, norma que contiene su definición. 5.4.2 Titularidad de la acción.
Sólo los titulares de derechos o quienes gocen de la presunción mencionada en la ley son titulares de la acción especial de amparo de aguas; como ha sido declarado por sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 7 de Agosto de 1992, incluída en la Revista de Minas y Aguas, Volumen III (1992) pág. 359; citada en el Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, 2 Edición, 1997. Código de Aguas, Editorial Jurídica, Dicha sentencia señala que: Para interponer el amparo judicial de aguas que tratan los artículos 181 y siguientes del Código de Aguas, se requiere ser titular de un derecho de aprovechamiento de aguas, o ser dueño del inmueble que se encuentra utilizando dichos derechos, o, finalmente, encontrarse actualmente haciendo uso efectivo del agua. En consecuencia, no es admisible el amparo judicial de aguas si el recurrente no es legalmente el titular del derecho de aprovechamiento de que se trata; ni consta que el recurrente sea dueño de la parcela que utilizaría los derechos de aguas... . 5.4.3 Tramitación.
El amparo de aguas se interpone ante el Juez del lugar en que se han producido hechos recientes
que significan un entorpecimiento en el uso de derechos de aprovechamiento de un usuario de aguas. La ley expresamente exige que se trate de hechos recientes, lo que en los Tribunales se ha interpretado en forma similar al plazo para interponer querellas posesorias, es decir no mas allá de un año. El amparo judicial de aguas es jurídicamente en lo sustantivo y en lo procesal, una acción posesoria o interdicto, concepto que ratifica el llamado a pie de página del epígrafe del Título IV del Libro III del Código de Procedimiento Civil. El Código de Aguas consecuente con esta calidad jurídica que en general significa tratarse de acciones que prescriben en el corto plazo, un año y aún aún seis meses, otorga esta acción al que obras recientes en el aprovechamiento de las aguas considere estar perjudicado por hechos u obras recientes de que es titular. Además de la rapidez que exige el Código de Aguas para su tramitación, que se manifiesta en plazos de horas a los Tribunales para proveer, proveer, decretar diligencias, y finalmente dictar sentencia, sentencia, es destacable que se admite en primera instancia la intervención de las partes sin necesidad de disponer de abogado patrocinante. Los requisitos para su interposición, interposición, que debe cumplir el escrito escrito de demanda, están señalados en los artículos 182 y 183 del Código de Aguas. Dictada sentencia, si esta es favorable al demandante, la apelación sólo procede en el efecto devolutivo, y si favorece al demandado, procederá en ambos efectos. En segunda instancia la apelación se ve en cuenta, salvo que alguna de las partes solicite su tramitación con vista de la causa y alegatos. Contra la sentencia de segunda instancia es procedente el recurso de casación, tanto en la forma como en el fondo. 5.1.4 El recurso de protección.
Esta acción protectiva constitucional, establecida en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, tiene aplicación para la defensa de los derechos de aprovechamiento de aguas, toda vez que la propiedad sobre estos tiene reconocimiento constitucional en el artículo 19 N 24 inciso final, lo que le hace uno de los derechos susceptibles de defensa por esta vía. A nuestro juicio la utilización de este recurso debe ser muy cuidadosa y estrictamente debe emplearse en aquellos casos en que que la amenaza o trasgresión al derecho de aprovechamiento aprovechamiento se dirija contra el dominio del mismo, y no en aquellos casos de entorpecimiento en su uso que puedan ser defendidos a través del amparo judicial de aguas. 5.1.5 El arbitraje.
El artículo 244 del Código de Aguas establece que los directorios de las comunidades de aguas, y por aplicación extensiva expresa de las asociaciones de canalistas y de las juntas de vigilancia, están facultados para actuar como árbitros arbitradores en los conflictos que se susciten en el seno de dichas organizaciones, entre sus usuarios y entre los usuarios y la organización, en materias relacionadas con la distribución y el ejercicio de los derechos de aprovechamiento. Sin embargo, se trata de una disposición limitada a las materias indicadas, y además a nuestro juicio no se trata de una materia de arbitraje obligatorio sino voluntario, de modo que cualquiera de las partes podrá negarse a concurrir a este tribunal arbitral y optar por los tribunales ordinarios. Lo que sí está claro es que el directorio de la organización no puede negarse n egarse a ejercer tal jurisdicción si las partes están de acuerdo en que actúe como juez.
La Corte Suprema ha aceptado que por la vía de la inhibitoria o declinatoria de jurisdicción, los Tribunales ordinarios de justicia tienen jurisdicción superior y los tribunales arbitrales deben cederle el conocimiento de los casos reclamados. Este arbitraje encuentra sus raíces en las actuaciones del Tribunal de Aguas de Valencia, en España, el tribunal más antiguo del mundo, que se reune una vez a la semana y está formado por los Presidentes de los Canales de Valencia, quienes conocen en un procedimiento oral las quejas y controversias sobre aguas de los usuarios de sus canales y cuyo fallo es definitivo e inamovible. En Chile esta misma jurisdicción se ejerce de modo informal en forma generalizada, y ella ayuda a que el número de causas que llegan a los Tribunales sea muy inferior al número de controversias que existen por el uso de las aguas. Sin duda que la participación de ingenieros y abogados ayuda notablemente a resolver situaciones conflictivas y a dar fuerza a los dictámenes que entregan los directorios, la mayor parte de las veces en forma oral, y sin dejar constancia. 5.1.6 La formación de comunidades de aguas.
Las organizaciones de usuarios, sean comunidades de aguas sean juntas de vigilancia pueden constituirse en forma voluntaria mediante una escritura pública y también en forma forzada a través de un procedimiento judicial voluntario, establecido en el artículo 188 del Código de Aguas. En este procedimiento, que corresponde en gran medida a lo que fuero los denominados juicios de distribución de aguas que existieron en el Código de Procedimiento Civil, se ocurre ante el Juez para que éste mediante una notificación que ordena efectuar en cuatro oportunidades en dos diarios distintos, cite a todos los usuarios de un cauce natural o artificial para formar la correspondiente organización de usuarios en uncomparendo que se celebra con los interesados que asistan. Los interesados concurren con los títulos o antecedentes de que dispongan, si los tienen, puesto que aún se acepta su propia declaración como medio de establecer la cuantía c uantía de sus usos. El Juez puede, si lo estima necesario, abrir términos de prueba, como en los incidentes para acreditar los derechos que se reclaman. Al comparendo, quienes llevan la iniciativa, usualmente acompañan un proyecto de estatutos, que es aprobado por la mayoría de los concurrentes, siempre que representen a lo menos el 51 % de los derechos que se administran, y luego proceden a nombrar un directorio provisional. Si no se consigue esa asistencia, se aplicarán las normas del Código de Aguas. Efectuados los trámites y actuaciones precedentes, el Juez dicta sentencia, en que reconoce la existencia de la comunidad o junta de vigilancia, establece quienes son los usuarios y el monto de los derechos, tiene por aprobados los estatutos y finalmente reconoce el directorio provisional designado en el comparendo. Además ordena se reduzcan a escritura pública las piezas del expediente que determine, indica la persona que firmará esa escritura pública, y tiene por reconocida la existencia y organizada la comunidad o junta de vigilancia según el caso. cas o. La escritura pública se presenta a la Dirección General de Aguas para su registro, y luego se procede a inscribirla en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes Raíces correspondiente, que es el competente en la comuna en que tiene su bocatoma el canal si es comunidad, o por el que cruza el río si hay un sólo Conservador, si hay más de uno se debe inscribir en todos ellos. Es posible que se reclame respecto de la existencia misma de la comunidad, en cuyo caso el tribunal debe determinar si acepta la oposición, siempre que se reúnan los requisitos procesales pertinentes, debiendo comprobar que la efectúe un legítimo contradictor, es decir quien tenga involucrados derechos, y en tal caso se transformará el procedimiento de no contencioso a contencioso, y corresponderá demandar al solicitante original al opositor.
5.2 LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS. 5.2.1 El procedimiento general. 5.2.1.1 Concepto.
Este procedimiento administrativo es genérico, se aplica a toda cuestión o controversia relacionada con la adquisición o ejercicio de los derechos de aprovechamiento de competencia de la Dirección General de Aguas. El Código de Aguas de 1981, a diferencia de lo que sucedió anteriormente en las legislaciones precedentes buscó la uniformidad de las tramitaciones administrativas, para lo cual estableció un procedimiento único, que contiene los principios básicos de publicidad, bilateralidad de la audiencia, rapidez y control jurisdiccional. Los artículos 130 a 139 del Código lo establecen y por las formalidades que se exigen debe aceptarse que se trata de un procedimiento escrito. 5.2.1.2 Presentación de la solicitud.
El procedimiento se inicia con una petición, que se presenta e ingresa en la oficina de la Dirección General de Aguas si ella existe en la provincia, o en caso contrario en la Gobernación respectiva, lo que tiene como objetivo la facilitación del acceso al público. Si la provincia coincide con la capital de la región, se presenta ante la Dirección General de Aguas, que tiene oficinas en cada una de las regiones del país. 5.2.1.3 Publicaciones.
La solicitud, una vez ingresada debe ser publicada dentro del plazo de treinta días de su presentación o ingreso en la siguiente forma:a) Una vez en el Diario Oficial del día 1 o 15 de cada mes, lo que asegura certeza de ello, y la nula posibilidad que se intente mimetizar la solicitud para que no sea percibida por quienes sean afectados por ella. b) Además de la publicación en el Diario Oficial, la solicitud debe publicarse una vez en un diario de Santiago, y c) Debe publicarse además, fuera de la Región Metropolitana, por una vez en un diario o periódico de la provincia respectiva o de la capital c apital de la región si en la provincia no existiera. La publicación se hace en forma íntegra o en un extracto que contenga los datos necesarios para su acertada inteligencia. 5.2.1.4 Oposiciones.
Los terceros que estimen estar afectados en sus derechos podrán oponerse a la solicitud publicada en el plazo fatal de 30 días contados desde la última publicación. publicació n. La Contraloría ha establecido que cuando este plazo finaliza en día Domingo o festivo, se extiende al inmediato día hábil siguiente. De la oposición se dará traslado dentro de quinto día de recibida al solicitante para que éste en respuesta exponga sus motivos, dentro del plazo de 15 días de notificado de la oposición. Dentro de tercero día de recibidas las contestaciones o del venciomiento de los plazos para responder u oponerse, el expediente con la oposición y demás antecedentes será remitido a la Dirección General de Aguas, si se hubiese iniciado ante una Gobernación Provincial. 5.2.1.5 Resolución.
Dentro del plazo de treinta días de recibidos los antecedentes podrá decretar mediante resolución fundada se le remitan las aclaraciones que estime pertinentes, decretar inspecciones oculares o pedir los informes que considere necesarios para mejor resolver. Reunidos los antecedentes requeridos, la Dirección deberá emitir un informe técnico, y finalmente dictar una resolución fundada que dirima la cuestión sometida a su conocimiento. Para estas dos determinaciones dispone de un plazo de cuatro meses a contar del vencimiento de los treinta días antes indicados. 5.2.1.6 Gastos y su pago.
Todo gasto que se origine en este tipo de tramitaciones es de cargo del interesado que la solicita, con excepción de los trámites o diligencias que irroguen gastos y que ordene de oficio la Dirección General de Aguas, que en tales casos deberá financiarlas. Pero si ordena una inspección ocular, los costos de esta diligencia son de cargo del interesado. Hacemos notar que en esta tramitación administrativa no existe condenación en costas, de modo que los gastos los sufraga el peticionario en forma completa y definitiva. 5.2.1.7 Recursos.
Las resoluciones que dicte la Dirección General de Aguas resolviendo una cuestión sometida a su conocimiento son susceptibles de dos recursos: a) Reconsideración, artículo 136 del Código, ante la misma misma Dirección, para lo cual cual el recurrente dispone de treinta días de plazo desde que es notificado. b) De reclamación, artículo 137 del Código, ante la Corte de Apelaciones respectiva, en el mismo plazo si decide no recurrir de reconsideración, o en el plazo de treinta días después de notificado de la resolución denegatoria de la reconsideración. Este recurso debe ser fallado en el plazo máximo de treinta días. Este recurso de reclamación se tramita en las Cortes de Apelaciones previa vista de la causa, y respecto de la sentencia que recaiga en él no procede apelación pero sí casación de forma y de fondo. Los recursos mencionados no suspenden el cumplimiento de la resolución, salvo que ello se solicite expresamente y se conceda. 5.2.1.8 Facultad de Imperio.
Las resoluciones del Director General de Aguas pueden cumplirse con el auxilio de la fuerza pública, con facultades de allanamiento y descerrajamiento, que requerirá directamente del Intendente o Gobernador respectivo, como expresa el artículo 138. 5.2.1.9 Notificaciones.
Sin perjuicio de las publicaciones que deben efectuarse al inicio del proceso administrativo, de conformidad al artículo 139 del Código de Aguas, las resoluciones del Director General de Aguas se notifican en la forma prevista en los artículos 44 inciso 2 y 48 del Código de Procedimiento Civil, por el funcionario que se designe como ministro de fe, al interesado que haya fijado fijado domicilio en su primera presentación dentro del radio urbano del lugar en que funcione la oficina de la Dirección que está tramitando el proceso. Si no designa domicilio las resoluciones se le entienden notificadas a partir del momento que se dictan, específicamente desde que se numeran y fechan en la Oficina de Partes.
5.3 PROCEDIMIENTOS ESPECIALES.
El Código de Aguas establece varios procedimientos especiales para algunas tramitaciones específicas, que no ofrecen una variación importante respecto al procedimiento general ya estudiado, sino solamente la exigencia de algunas diligencias dil igencias o antecedentes adicionales. 5.3.1 Constitución de derechos de aprovechamiento.
Se encuentra regulado en los artículos 140 a 150, y en ellos solamente señalaremos los requisitos especiales. A) En la solicitud: se debe cumplir con las exigencias de determinación del derecho pedido consideradas en el articulo 140. Aquí interesa destacar dos requisitos muy especiales. -Si se trata de aguas subterráneas se debe indicar la comuna en que se sitúa el pozo. -Si se trata de derechos no consuntivos debe determinarse el punto de restitución de las aguas, y la distancia y desnivel entre los puntos de captación y devolución de las aguas. B) En la tramitación: existe la posibilidad de oponerse no solamente por quién se sienta afectado o perjudicado en sus derechos, sino también por quién desee se le otorguen derechos sobre las mismas aguas. Si se produce este tipo de oposición y se determina que no existe agua suficiente para satisfacer todas las solicitudes en su integridad debe llamarse a un remate público al cual pueden concurrir el solicitante, los opositores, el Fisco y las instituciones públicas interesadas. int eresadas. Para asignar el derecho se divide el caudal disponible por el monto menor solicitado, y se remata en lotes por dicho monto, adjudicánso el derecho al mejor postor. La Dirección General de Aguas, cumplidos los trámites de pago y suscripción de escrituras procede a dictar la resolución respectiva. C) En este trámite de otorgamiento se puede producir la intervención del Presidente de la República que está facultado, por razones de interés general a otorgar directamente el derecho de aprovechamiento a quién estime conveniente y no se produce remate en tal situación. D) Para el otorgamiento de derechos la Dirección General de Aguas debe comprobar que existen caudales disponibles tanto físicamente como jurídicamente. Es decir que exista agua en la realidad material, y que esas aguas no estén asignadas a terceros. E) No sólo están facultados para oponerse los titulares de derechos sino también la Junta de Vigilancia si existe en el cauce natural respectivo donde se requieren los derechos. F) La resolución que otorga un derecho se reduce a escritura pública que suscriben el interesado y el funcionario que se designe, y luego se inscribe en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces correspondiente. G) La resolución de concesión se registra en el Catastro Público de Aguas de la Dirección General de Aguas. 5.3.2 Construcción y modificación de bocatomas.
En estas solicitudes se exige, en el artículo 151 del Código, que en su presentación el peticionario señale de modo preciso la ubicación de las obras de captación en relación a puntos de referencia conocidos, la manera de extraer el agua y los títulos que justifican los derechos de aprovechamiento a captarse con las obras.
Resueltas las oposiciones el interesado deberá presentar el proyecto de bocatoma, esto es los planos, memorias y otros antecedentes necesarios para su aprobación por la Dirección General de Aguas. Al aprobar el proyecto se le fija un plazo al interesado dentro del cual deberán ejecutarse las obras. 5.3.3 Otras tramitaciones. Existen numerosas tramitaciones de permisos y autorizaciones, que en general se ciñen a lo establecido en el procedimiento general, y simplemente en las normas del Código que los l os establecen se exigen algunos antecedentes adicionales, sin innovar en lo que se refiere a la tramitación propiamente tal, por lo que no se analizan por ahora en forma específica.
SEXTA PARTE
LA INSTITUCIONALIDAD
Cuando se hizo alusión a las políticas de Gobierno en materia de aguas, se manifestó que las herramientas que permitían desarrollar esas políticas eran la legislación y la institucionalidad. En el concepto de institucionalidad para el agua se considera todo tipo de organización establecida para desarrollar las acciones encaminadas al aprovechamiento racional y beneficioso be neficioso de los recursos hídricos del país, tanto para el beneficio particular, como simultáneamente para el beneficio social en su conjunto. Desde esa perspectiva se analizará la existencia de institucionalidad del sector público e institucionalidad del sector privado, sus vinculaciones, organización, atribuciones y obligaciones. 6.1 LA INSTITUCIONALIDAD PUBLICA.
En Chile actualmente la institucionalidad administrativa pública se ha establecido sobre la base de aceptar en forma general la existencia de tres niveles de decisión, que se analizan muy sucintamente. 6.1.1 Niveles institucionales administrativos.
En nuestro sistema administrativo se distinguen distinguen niveles, que corresponde a las jerarquías asignadas asignadas a las funciones institucionales. Un primer nivel, denominado Nivel de Autoridad, que es eminentemente político, y que está conformado por el Presidente de la República, los Ministros de Estado y los Sub-Secretarios. Un segundo nivel, denominado Nivel Normativo, de naturaleza técnica, que tiene como función el fijar o establecer normas de aplicación general, que deben ser obedecidas por todo el mundo. En la nomenclatura chilena se encuentran los Directores Generales, Superintendentes, Vice-Presidentes Ejecutivos y algunos otros cargos con denominaciones algo diferentes. El tercer nivel, denominado Nivel Ejecutivo, corresponde a los cargos de jefaturas encargadas del cumplimiento de tareas específicas emanadas de las decisiones de autoridades, de normas del nivel normativo, y de las funciones y atribuciones que les encomiendan las leyes. 6.1.2 La institucionalidad pública del agua. 6.1.2.1 En el nivel de autoridad. A) El Presidente de la República.
Le corresponde asumir ciertas determinaciones, como entregar el agua sin remate público, artículo 148 del Código; declarar zona de escasez en casos de extraordinaria sequía. B) El Ministro de Obras Públicas.
De acuerdo a la Ley del Ministerio de Obras Públicas, le corresponde velar por la aplicación del Código de Aguas, sin perjuicio de aprobaciones que efectúa mediante decretos supremos o resoluciones. C) La Comisión Nacional de Riego. (Su Consejo)
Le corresponde fijar la política gubernamental en lo relacionado con la utilización del agua en la agricultura, evaluar y aprobar obras de riego, y establecer subsidios a los beneficiarios de ellas. Le corresponde finalmente, la aplicación de la Ley N 18450 sobre fomento a la construcción de obras de riego.
6.1.2.2 En el nivel normativo. A) La Dirección General de Aguas del Ministerio de Obras Públicas.
Le corresponde la aplicación del Código de Aguas en el área administrativa. B) La Superintendencia de Servicios Sanitarios.
Se relaciona con el Ejecutivo a través del Ministro de Obras Públicas, no obstante su autonomía. Le corresponde la aplicación de la Ley 3.133 de 1916 sobre neutralización de residuos industriales líquidos y la aplicación de la Ley General de Servicios Sanitarios. 6.1.2.3 En el nivel ejecutivo. A) La Dirección de Obras Hidráulicas.
Organismo dependiente de la Dirección General de Obras Públicas en el Ministerio del ramo. Le corresponde la propyección, construcción, administración provisional y transferencia de las obras de riego que construya el Estado. B) El Instituto de Desarrollo Agropecuario.
Este organismo depende del Ministerio de Agricultura, y entre otras funciones de desarrollo campesino le corresponde prestar su colaboración para la ejecución de proyectos de riego y de mejoramiento de riego, apoyar financieramente a los campesinos y asesorarles en la proyección y ejecución de obras de mejoramiento y puesta en riego. C) Empresas de Servicios Sanitarios.
Prestan los servicios públicos de agua potable y alcantarillado, en forma directa como parte del Estado o Municipios, o en concesión. 6.2 LA DIRECCIÓN GENERAL DE AGUAS. 6.2.1 Situación y dependencia.
Esta Dirección General forma parte del Ministerio de Obras Públicas, y tiene dependencia directa del Ministro del ramo. 6.2.2 Funciones respecto al recurso. A) Investigación. Tiene por objeto determinar a través de estudios técnicos especiales, la situación de las aguas en el país, sus características, y su disponibilidad. B) Medición. Es la determinación, mediante medición en terreno en estaciones meteorológicas e hidrometeorologicas, del monto de recursos de aguas superficiales y subterráneas con que cuenta el país. C) Administración. Significa llevar el control superior de las aguas como autoridad administrativa, en particular en lo relacionado con su asignación mediante la concesión y los actos posteriores necesarios para su uso, como autorizaciones, traslados y otros. D) Protección y conservación. Corresponde a la actividad del Estado necesaria para mantener el recurso en condiciones de ser utilizado razonablemente y asegurar su disponibilidad futura. E) Planificación indicativa. Consiste en la posibilidad que la autoridad del agua pueda efectuar estudios tendientes a entregar guías y consejos sobre las necesaidades futuras de agua en el país y las posibles fórmulas para asegurar su disponibilidad.
6.2.3 Autoridad máxima.
El Director General de Aguas. 6.2.4 Atribuciones administrativas.
Están consideradas en el artículo 300 del Código de Aguas, y entre ellas se consideran: a) Dictar normas e instrucciones internas b) Dirigir, coordinar y fiscalizar las funciones de la Dirección General de Aguas c) Dictar resoluciones dentro de los asuntos de su competencia d) Presentar su proyecto de Presupuesto Anual al Ministro de Obras Públicas e) Proponer proyectos de contratos al Ministro f ) Proponer al Ministro las modificaciones legales y reglamentarias g) Delegar sus atribuciones en funcionarios de su dependencia h) Representar judicial y extrajudicialmente a la Dirección General de Aguas. Ag uas. 6.2.5 Atribuciones técnicas. A) Artículo 303: dirimir dificultades en la distribución de aguas en cauces naturales o artificiales alterados por la construcción de obras hidráulicas. B) Artículo 304: Vigilar las obras de toma en cauces naturales para evitar perjuicios en obras defensa, inundaciones o aumentar riesgos en futuras crecidas.
Para ello puede ordenar cierre de obras de toma en caso de peligro de avenidas, o en caso de mal manejo de obras con peligro a la vida y bienes de terceros. Finalmente puede ordenar la construcción de canales y compuertas de cierre y descarga, como medida de seguridad para evacuar aguas en caso de temporales. El incumplimiento a estas determinaciones se sanciona con multas de 20 a 100 Unidades Tributarias Mensuales, que aplica el Juez de Policía Local. C) Artículo 305: puede ordenar a los canalistas la construcción de obras de defensa de caminos, de poblacioneso de terrenos de interés general, contra desbordes imputables a defectos de construcción o mala operación o conservación de los cauces artificiales y obras complementarias. Estas obligaciones no rigen si los desbordes no son imputables a los canalistas. El incumplimiento se sanciona con multas de 20 a 100 unidades tributarias mensuales. D) Artículo 307: inspección de obras mayores cuando amenacen ruina, para evitar perjuicio a la vida o bienes de terceros. La infracción a las medidas que ordene se sanciona con multas. E) Artículo 314: calificación de épocas de extraordinaria sequía para que el Presidente de la República declare zona de escasez y se permita la redistribución del recurso. F) Artículo 315: en época declarada de sequía extraordinaria, y en en una zona de escasez, puede hacerse cargo de la distribución de las aguas en los cauces naturales no organizados. G) Artículo 283 y siguientes: fiscalización de organizaciones de usuarios de aguas por abusos en la distribución de las aguas y abusos en el manejo de los fondos aportados por los usuarios. H) Artículo 282: Declaración de agotamiento de cauces naturales para los efectos de otorgamiento de derechos permanentes, que a partir de esa declaración no pueden otorgarse.
6.3 LA INSTITUCIONALIDAD PRIVADA
En Chile las organizaciones de usuarios sirven s irven fundamentalmente en los cauces artificiales o canales y en los cauces naturales. En el primer caso se instituyen las Juntas de Vigilancia y en el segundo las Comunidades de Aguas o Asociaciones de Canalistas. 6.2.1 LAS COMUNIDADES DE AGUAS. 6.2.1.1 Su concepción.
Las organizaciones de usuarios denominadas comunidades de aguas, son organismos creados por la ley que acogen un grupo de usuarios comunes de las mismas obras de captación y conducción de aguas, con el objeto de alcanzar sus fines individuales,-es decir utilizar las aguas a que tienen derecho-, mediante un ordenamiento específico que evite conflictos sociales, para lo cual se reúnen y sesionan en forma ordenada, con capacidad para adoptar decisiones obligatorias para todos sus integrantes. Las comunidades de aguas tienen como finalidad concreta la extracción de las aguas desde una fuente natural, para conducirlas conducirlas mediante canales propios hasta la zona en en que se utilizarán y luego distribuirlas entre los usuarios con derechos a ellas, en la proporción legal. Se agrega a lo anterior la necesidad nec esidad de conservar y mejorar las obras, objetivo que les l es es igualmente entregado, para lo cual la ley les da una una estructura y además funciones y atribuciones a ejercer y obligaciones que cumplir. Como función agregada se debe considerar el ejercicio de la competencia arbitral que les entrega el artículo 244 del Código de Aguas. 6.1.1. 2 Formas de constitución.
a) Se puede constituir en forma voluntaria mediante una escritura pública suscrita por la mayoría de los derechos, de acuerdo a los artículos 187 y 198 del Código de Aguas. b) Se puede constituir mediante procedimiento judicial, en que no se requiere la comparecencia de todos los usuarios, en la forma establecida en los artículos 188 a 197 del Código Cód igo de Aguas. 6.1.1.3 Registro.
Las comunidades de aguas deben registrarse en la Dirección General de Aguas, de acuerdo al reglamento, aprobado por Decreto M.O.P. N 187 de 1983. El registro habilita para inscribir las comunidades, y hoy les confiere además personalidad jurídica, como expresa el artículo . 6.2.1.4 Los Organos de Decisión. La comunidad de aguas opera sobre la base de tres niveles de decisión: dec isión: a) En primer lugar la Junta General de Comuneros , que citada legalmente mediante un aviso en un diario, corresponde a la voluntad máxima máxima de la entidad. Lo que acuerda la Junta General General es ley para la organización y debe ser respetado. b) En segundo término, el Directorio, que es elegido por la Junta General, al que le corresponde ejecutar las decisiones de la Junta General, y además cumplir con las l as funciones y atribuciones que le entrega el Código de Aguas. c) Finalmente, el Presidente, que es elegido por los Directores, y que tiene la representación judicial y extrajudicial del organismo.
6.2.1.5 El financiamiento.
Las organizaciones de usuarios en Chile no tienen apoyo estatal, salvo en ciertas oportunidades en lo referido a su organización misma, para lo cual la Dirección General de Aguas y en alguna ocasión la Dirección de Riego en convenio con la anterior, han desarrollado programas con inversión pública para organizar comunidades de aguas e inscribir los derechos de sus comuneros. Esta concepción de autofinanciamiento, prácticamente única en el mundo, tiene muchos aspectos positivos, pero también los tiene negativos. En general permite un sistema autosuficiente, ajeno al Estado y sin intervención de éste, en que todos los problemas del agua y del riego se resuelven por decisiones de los propios interesados. Este esquema normalmente da muy buenos resultados en cuanto a su gestión en canales de gran capacidad, en regiones en que la agricultura ofrece gran rentabilidad, y en zonas en que la pobreza no es relevante. Por el contrario, en áreas con canales pequeños, de baja productividad agrícola por calidad de suelos o clima, y con mucha población pobre, algunas veces el sistema no funciona, funciona, y se produce un circulo vicioso descendente en cuanto al abandono de las obras y pérdida de capacidad de riego. Una medida excepcional de colaboración del Estado con las organizaciones de usuarios se presenta en la aplicación de la Ley 18.450 sobre Fomento al Riego manejada por la Comisión Nacional de Riego, pero limitada, ya que es necesario que los propios interesados se procuren el financiamiento de las obras subsidiadas, para luego de construídas reciban el subsidio. Sólo con la intervención de otros organismos estatales, capaces de entregar créditos oportunos y apropiados en cuanto a intereses y plazos, se ha permitido el acceso a esta ley a sectores campesinos pobres. Como conclusión de este análisis financiero, tomado en consideración el sistema legal vigente en Chile, queda claro que el financiamiento de las organizaciones de usuarios, que llegará a montos relativamente elevados si se desea contar con todos los elementos humanos y materiales necesarios, debe emanar de los propios integrantes de la organización, lo que plantea dificultades de importancia. 6.2.1.6 Los Estatutos.
Son las reglas a que se somete el funcionamiento de la comunidad y deben ceñirse a las pautas establecidas en el Código de Aguas. Su aprobación se efectúa siempre por los comuneros. Para su reforma se requiere una junta general extraordinaria, en que se requiere la mayoría del total de votos y los acuerdos correspondientes se deben reducir a escritura pública, que debe aprobarse e inscribirse en igual forma a la inscripción de una comunidad. 6.2.1.7 Término de la comunidad.
La comunidad de aguas termina por la reunión de todos los derechos de aguas en manos de un solo dueño, como expresa el artículo 250 del Código. 6.2.2 LAS ASOCIACIONES DE CANALISTAS.
Las asociaciones de canalistas son organizaciones de usuarios de aguas formadas por todos los usuarios de un mismo canal, dotadas de personalidad jurídica, que tienen como objetivos la distribución de las aguas que captan los asociados del cauce natural de acuerdo a sus derechos, y además deben mantener y conservar las obras de aprovechamiento comunes.
6.2.2.1 Funciones.
Son organizaciones de usuarios que ejercen su competencia sobre un cauce artificial. Al igual que las comunidades sus funciones son la distribución de las aguas entre los usuarios con derechos, la conservación y mejoramiento de las obras de captación, conducción y distribución del agua, y finalmente pueden ejercer la competencia arbitral del artículo 244 del Código de Aguas. 6.2.2.2 Constitución.
Su constitución solamente se puede efectuar mediante una escritura pública suscrita por todos los usuarios de cauce artificial. Esta escritura de constitución requiere su posterior aprobación por el Presidente de la República mediante Decreto Supremo, previo el informe favorable de la Dirección General de Aguas. En la actualidad el Decreto Supremo lo firma únicamente el Ministro de Obras Públicas mediante la fórmula por orden del Presidente . 6.2.2.3 Normas aplicables. Se les aplican las normas de las comunidades de aguas y además las reglas del Título XXXIII del Libro I del Código Civil, excluídos los artículos referidos a las fundaciones. 6.2.2.4 Organos de gestión.
Son los mismos de la Comunidad de Aguas, con una pequeña variación de denominación, esto es, la Junta General de Accionistas, el Directorio y el Presidente. Su funcionamiento y gestación es similar a lo estudiado en las comunidades de aguas. 6.2.2.5 Atributos.
Por las características de su personalidad jurídica tienen patrimonio, nombre y domicilio. 6.2.2.6 Término.
La Asociación de Canalistas termina por la reunión de todos los derechos de aprovechamiento en una sola persona. 6.2.3 LAS JUNTAS DE VIGILANCIA. 6.2.3.1 Funciones.
Les corresponde según el Código de Aguas la distribución de las las aguas entre los distintos distintos canales con derechos dentro del sector de su jurisdicción. Asimismo le corresponde la aprobación de obras de distribución provisionales en el cauce del río, para que los canales puedan recibir la plenitud plenit ud de sus derechos. Puede igualmente fijar medidas de distribución extraordinaria, en caso de escasez o sequía, tales como rateos o turnos, los que deben ser acatados por todos los canales establecidos dentro de su jurisdicción. 6.2.3.2 Organos de gestión y decisión.
Como la Junta de Vigilancia tiene una base corporativa, al igual que las comunidades de aguas y las asociaciones de canalistas, sus órganos internos son muy similares.
a) La Asamblea General
Corresponde a la reunión de los canales con derechos en el río, debidamente representados por sus Presidentes, en sesión válidamente convocada, en que se reuna el quórum o mayoría necesario para sesionar. Instalada legalmente, sus acuerdos son obligatorios para todos los miembros de la Junta. b) El Directorio
Elegido por la Asamblea General, en votación mediante votos correspondientes a las acciones que cada cada canal representa, representa, es el órgano administrador administrador de la Junta. El Directorio es el que establece los rateos y los turnos, el que decide las contrataciones de empleados, como igualmente la contratación de trabajos, obras y servicios profesionales que sean necesarios. c) El Presidente
Elegido por el Directorio de su seno, es el representante legal, judicial y extrajudicial de la Junta de Vigilancia y del Directorio mismo, correspondiéndole presidir tanto el Directorio como la Asamblea General. d) El Repartidor General
Es un órgano diferente, que no existe en las comunidades ni asociaciones de canalistas, y comúnmente es llamado Juez de Río, Delegado del Río o Ingeniero del Río. Si bien es un empleado de la organización, la ley le reconoce atribuciones propias, dentro de las cuales están la distribución material de las aguas, la vigilancia de la utilización de ellas sólo por quienes tienen derechos; y otras menores, relacionadas siempre con la conservación y distribución de las aguas dentro del territorio jurisdiccional de la Junta. Con ello se asegura la proporción y justicia de las cuotas a pagar, que corresponden a los derechos de aprovechamiento en uso.
