Derecho de Aguas, Examen

DERECHO DE AGUAS P ONTIFICIA U NIVERSIDAD C ATÓLICA

DE

V ALPARAÍSO

P ROFESOR D R . E DUARDO C ORDERO Q UINZACARA A Ñ O 2009 1

INTRODUCCIÓN

Las aguas constituyen un recurso natural que tiene ciertas particularidades: (i) Es un elemento fundamental para la vida animal animal y vegetal, por lo tanto, en esta medida hace que se transforme en un elemento de necesidad básica. (ii) Sirve para satisfacer otras necesidades y actividades económicas. Por ejemplo, los predios agrícolas requieren recursos hídricos y, en consecuencia, derecho de agua, como también en la actividad minera. Por tanto, es un elemento económico (pues si el recurso es abundante, no hay problema económico como tampoco jurídico). (iii) Muchas veces el recurso hídrico está vinculado a la cultura y tradiciones de ciertas comunidades. Ejemplo, los indígenas. De tal manera que se generan usos y practicas consuetudinarias, lo que da lugar a derechos hídricos ¿Reconozco o no derechos indígenas en el uso y aprovechamiento del agua? La vetusta (uso consuetudinario) ¿Es permitido? Desde el momento en que el recurso es limitado, es menester señalar cuál es el orden de prelación en el uso de las aguas. HISTÓRICA DEL DERECHO DE AGUAS I . EVOLUCIÓN HISTÓRICA

§ 1. EL

DERECHO ROMANO DE LAS AGUAS .

En el derecho romano las aguas eran consideradas bienes públicos. A tal punto, se entendía que podían usar agua con absoluta libertad, cosa que se vio reforzado por Marciano, quien señaló que las aguas eran cosas comunes a los hombres. Esto en gran medida, debido a que en la península itálica existía abundancia de recursos hídricos, en consecuencia, no había problema jurídico. 1 Apuntes de clases de

Sebastián Chandía Olivares. Olivares.

ERECHO DE A GUAS GUAS APUNTES D ERECHO PROFESOR DR . EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV.

§ 2. EL

DERECHO MEDIEVAL Y MODERNO

¿Cuándo comienza a cambiar el uso de los recursos hídricos? Cuando se da la regulación en el derecho medieval español (s. XVI y ss.). Nos interesa esto porque es lo que después se impondrá en America, así las 7 partidas sostiene que las aguas son comunes a los hombres y las bestias. Si bien es un texto romanizado, reconoce influencias del derecho musulmán en la regulación de los recursos hídricos, por cuanto ante la abundancia romana es contrastada con el revés musulmán: El agua es un bien escaso que debe ser cuidado. Esta influencia se nota, por ejemplo, en la obligación de cegar un pozo si disminuye el nivel de agua de pozos vecinos y no da al predio ninguna utilidad (norma del CC). Por esto, es que el derecho español reconoce que en ciertos lugares el agua es escasa: aquí declara que las aguas son regalías del monarca. Esto es, las aguas son propiedad del monarca, lo que se traduce en que para extraer recursos en forma exclusiva se requiere obtener del monarca una “merced de aguas”. El derecho español comenzó a s er aplicado en las colonias de manera supletoria, sin perjuicio del derecho especial que regulaba el tema (o sea, el derecho indiano) Como bien que es el agua, en las colonias de América se aplica, en primer lugar el derecho común- derecho castellano- (sistemas de regalías) y el derecho indiano que regulaba el cómo se solicitaba estas mercedes a la autoridad que ejercía jurisdicción. Pero además, es aplicado el derecho consuetudinario (si sólo si tal no era contrario al derecho común e indiano) Por esto, el derecho de aguas se forjó en base al derecho consuetudinario, reconociéndose reconociéndose los derechos ancestrales de los indígenas. Por ejemplo, los incas establecieron un sistema de cuotas en el norte del país, respetándose este por las autoridades españolas. § 3. EL

RÉGIMEN REPUBLICANO Y EL

C ÓDIGO C IVIL

En Chile, en 1819 Bernando O’higgins dicta las primeras normas sobre recursos

hídricos. Regula la posibilidad de que la persona pueda tomar una bocatoma de manera extensa, dando a entender que tenía que pedirse una autorización. Posteriormente aparece la regulación del CC. Regula el tema siguiendo de cerca las partidas porque señala que los aguas son bienes nacionales de uso público, regulando también aspectos como las servidumbres y acciones posesorias. Después del CC se dictan una serie de leyes particulares que regulan varios tópicos. § 4 . E L C ÓDIGO

DE AGUAS DE

1951

Y

1967- 6 9 .

A pesar que hubo varios intentos-infructuososintentos-infructuosos- de dictar un texto integro que regulará los recursos hídricos, recién en 1951 se dicta el primer código de aguas, que no altera la tradición anterior. Agrega un orden de prelación en la asignación de los recursos hídricos, tomando especialmente en consideración la escasez Así, por ejemplo, se da preferencia para el uso y consumo de la población, usos agrícolas, mineros e industriales y después, en lo que fuere procedente. Una de las grandes modificaciones fue en 1965-67 en que se hace una regulación extensa acerca del uso agrícola, relacionado con la reforma agraria pues se busca dar mayor productividad al suelo: se expropian terrenos a los latifundistas, les asigna terrenos a los campesinos pero también recursos hídricos)

SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES . DERECHO, AÑO III, P ARALELO 01, 2009. PUCV

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§ 5 . E L C ÓDIGO

DE A GUAS DE

1981 Y

EL MERCADO DE LAS AGUAS .

La situación se mantuvo hasta que se dictó el acta constitucional Nº 3 de 1976, primera vez que el derecho de agua llega a nivel constitucional. La CENC se hizo cargo del agua, a partir del derecho de propiedad. Señalando que los derechos sobre las aguas constituidos o reconocidos en conformidad a la ley están reconocidos y amparados por el derecho de propiedad. Así: (i) Refuerza la titularidad patrimonial que las personas tienen respecto del derecho de aguas, asi si alguien se ve amenazado en su derecho de aprovechamiento se puede ir de protección. protección. (ii) La CPR acepta que se tienen derechos derechos de agua no sólo cuando se constituye por acto de autoridad, sino también que sean reconocidos por la ley, ergo, aquellos que se reconocen están basados en el derecho consuetudinario. Los derechos de agua que se solicitan dan seguridad (otorgados por actos adm). Respecto a los que reconoce la ley, hay que hacer un catastro (en cuanto al volumen de agua por segundos) para asi regularizarlos. Asi, si alguna comunidad alega derecho de agua por tradición, puede hacerlo, debiendo pasar al registro nacional de aguas quedando consolidadazo. En 1979 surge la necesidad de dictar una nueva normativa respecto del uso y aprovechamiento de aguas: se dicta una ley para que el PdlR dicte un nuevo código de aguas (DFL). Por eso, se dicta un dfl que contiene el actual código de aguas. Este, en todo caso, tiene un problema de constitucionalidad, por cuanto el “congreso” de aquel año,

delega facultades que interfieren en derechos constitucionales, por cuanto el 19 Nº 24 regula el derecho de propiedad sobre el agua. Es una cuestión de carácter formal, que ha sido salvada por la dictación de leyes posteriores que, de alguna manera, han convalidado el código Ahora bien, este código código rompe con con la lógica del de 1951: a) Este código refuerza todas las titularidades- “mercedes”- sobre los recursos hídricos, a los que se les reconoce protección constitucional. constitucional. b) Esta legislación establece la absoluta libertad, por parte de su titular, en el uso y disposición de las aguas. El titular si quiere, puede utilizarlo o no. Si lo hace, puede darle el uso que estime conveniente. Incluso, puede enajenar o transmitir libremente su derecho de aprovechamiento. c) En principio, la titularidad y conservación de los derechos de agua es gratuito d) Asimismo, la autoridad administrativa que otorga los derechos de agua está obligado a hacerlo si concurre los requisitos legales para tal efecto: (i) que se siga el procedimiento Legal; (ii) Que existan recursos hídricos suficientes; (iv) que no se afecte el derecho de los antiguos beneficiarios-titulares del derecho de agua. Está obligado a hacerlo, es una potestad reglada, algo novedoso que ni siquiera en derecho comparado existe. Ante ese código, todos pidieron concesiones de agua, hoy en día prácticamente prácticamente todas las aguas superficiales ya están pedidas. La lógica tras la concesión es la “virtud del mercado”: crear un mercado de aguas, pero hay quienes corren con ventajas. Después el

mercado dará el valor que corresponda. Al final se asume el costo final por las SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES . DERECHO, AÑO III, P ARALELO 01, 2009. PUCV

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transacciones, ya que si el agua fuese barata se desaprovecharía, no asumiendo el costo de la misma, por tanto no se es eficiente en el uso de los recursos hídricos. Pero el propio mercado tiene el germen de su destrucción, y por el tema de Endesa (que pidió todas las concesiones de agua en el sur de Chile y no las usaba, con tal de evitar la entrada de nuevos competidores en el mercado de la energía hidroeléctrica) se modificó el código: se estableció un pago de patente por no uso, que va creciendo conforme pasa el tiempo (esto por ley 20017 del año 2005) lo que se busca, en definitiva, es que en verdad se utilice el agua, no abusando por tanto del mercado. Agg o s t o . 8 A

Clase anterior. El CA de1981, refuerza los títulos de agua y establece que están

amparados por el derecho de propiedad. Quien es titular de derechos de aguas goza de una libertad en cuanto a su asignación, ve él si lo usa o no y que uso le da. La adquisición del derecho sigue un procedimiento administrativo que no tiene costo. Es un procedimiento completamente reglado, no hay discrecionalidad. Esto significa una gran demanda, llega el momento en que no se puedo solicitar más el recurso. Entonces, si no se podía adquirir originariamente, tenía que ser derivativa. Esto crea un mercado por lo que se establece un precio y el uso más apropiado lo determinará el mercado. Además se incorpora la creatividad y se buscan nuevos modos para conseguir agua, por ejemplo la desalinización del agua. Al haber mercado, hay competencia, y en esto está el germen de la destrucción del mercado. La ley 20.017, buscaba corregir el problema patente por el no uso, patente que aumenta según el tiempo de no uso. II. NATURALEZA DE LAS AGUAS

§ 1 . C ONCEPTO En el CA no hay un concepto de agua para esto recurrimos al concepto técnico o sentido natural natural y obvio. Siempre será una sustancia compuesta compuesta por dos moléculas de hidrógenos y una de oxígeno (H2O), insípida, incolora e inodora. En la tierra, el agua es lo que tiene mayor presencia, de la cual el 4% es agua agua dulce, por lo tanto este 4% es el que se utiliza. § 2 . C LASIFICACIÓN En Chile el CA hace una clasificación: A ) A GUAS

M A R Í T I M A S , TERRESTRES

Y PLUVIALES ( A R T Í C U L O

1 , CA). Las aguas

se dividen en marítimas y terrestres. Las disposiciones de este código sólo se aplican a las aguas terrestres. Son aguas pluviales las que proceden inmediatamente de las lluvias, las cuales serán marítimas o terrestres según donde se precipiten. Pluviales: provienen de la lluvia y serán terrestres o marítimas según

donde precipiten. CA sólo regula las aguas terrestres, las marítimas están sujetas a su regulación propia, en sentido existen concesiones marítimas. Las plantas desalinizadoras no se rigen por el CA, por ejemplo las aguas de las empresas sanitarias siempre que estén dentro de sus ductos, piscinas o embalses: agua minero – medicinales. medicinales.

B ) A GUAS TERRESTRES , SUPERFICIALES , CORRIENTES , DETENIDAS Y SUBTERRÁNEAS ( A R T Í C U L O 2 , CA). Art. 2 CA: Las aguas terrestres son superficiales o

subterráneas. / Son aguas superficiales aquellas que se encuentran naturalmente a la vista del hombre y pueden ser corrientes o detenidas. / Son aguas corrientes las que escurren por cauces naturales o artificiales. / Son aguas detenidas las que están acumuladas en depósitos naturales o artificiales, tales como lagos, SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES . DERECHO, AÑO III, P ARALELO 01, 2009. PUCV

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APUNTES D ERECHO DE A GUAS PROFESOR DR . EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV.

lagunas, pantanos, charcas, aguadas, ciénagas, estanques o embalses. Son aguas subterráneas las que están ocultas en el seno de la tierra y no han sido alumbradas. C ) Á LVEO O CAUCE .

Es el lugar donde se encuentran las aguas en sus creces o bajas periódicas, pueden ser naturales o artificiales. Art 30 CA: Alveo o cauce natural de una corriente de uso público es el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas periódicas. Este suelo es de dominio público y no accede mientras tanto a las heredades contiguas, pero los propietarios riberanos podrán aprovechar y cultivar ese suelo en las épocas en que no estuviere ocupado por las aguas. Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos precedentes, las porciones de terrenos de un predio que, por avenida, inundación o cualquier causa quedaren separadas del mismo, pertenecerán siempre al dueño de éste y no formarán parte del cauce del río. Este cauce es de dominio público, bien nacional de uso

público, el cauce más la playa. En principio las aguas que fluyen también son bienes nacionales de uso público. El agua contenida en un cauce artificial es de dominio privado. Sucede que el CC distingue si es navegable o no porque los buques de más de 100 toneladas, si no es sería privado, cosa que no es así. La diferencia es que si es navegable al álveo lo regula la subsecretaría de marina. Si no es navegable lo regula la municipalidad. La distinción de la navegabilidad es para determinar la competencia del aprovechamiento del álveo o cauce. C )

D ERRAMES

Y DRENAJES

(A RT . 43, CA).

(i) Derrames Derrames: Art. 43 CA, agua que se desecha, es abandonada por su dueño, Art. 43

CA: Constituyen derrames las aguas que quedan abandonadas después de su uso, a la salida del predio. Se presume el abandono de estas aguas desde que el dueño del derecho de aprovechamiento hace dejación de ellas, en los linderos de la propiedad, sin volver a aprovecharlas.

(ii) Drenajes Un drenaje implica sacar agua de un terreno inundado. Art. 47 CA: Constituyen un sistema de drenaje todos los cauces naturales o artificiales que sean colectores de aguas que se extraigan con el objeto de recuperar terrenos que se inundan periódicamente, desecar terrenos pantanosos o vegosos y deprimir niveles freáticos cercanos a la superficie. El agua extraída puede será aprovechada, pero es

un acto de mera tolerancia y no produce derecho alguno.

El Art. 54 CA establece una regla: El uso por terceros de derrames o drenajes, no constituye gravamen o servidumbre que afecte al predio que los produce. Son actos de mera tolerancia que no confieren posesión ni dan fundamento a prescripción. ¿ Se podría constituir derechos de agua sobre esto? La

doctrina dice que no, porque son actos de mera tolerancia. Ahora, la DGA otorgó derecho de aguas respecto de un derrame. Paso que después de eso el dueño no podía cambiar el ducto. El tema es que el señor no tiene garantizada la cantidad de agua del derrame, por lo que si es un proceso previo, se aprovechan esta agua no se puede quejar, porque no hay una obligación. § 3. N ATURA LEZA

A )

N ORMAS

JUR ÍDI CA D E LA S AGUA S

GENERALES Y ESPECIALES

Se ha discutido, si son muebles o inmuebles conforme al CC, se aplican el 565, 567 y 590. Art. 565 CC: Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales. Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres activas. Art. 567 CC: Muebles son las que pueden


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transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas. Exceptúense las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, según el artículo 570. Art. 590 CC: Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño. Tema zanjado por la ley 2.139, de 1908, que regula las

asociaciones de canalistas. El CA de 1951, también señala lo mismo.

Finalmente nuestro CA actual también lo entiende así, Art. 4 CA: Atendida su naturaleza, las aguas son muebles, pero destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble se reputan inmueble. Art. 5 CA: Las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del presente código. B )

D EL

DOMINIO DE LAS AGUAS

¿De quién son las aguas?, ¿se puede tener dominio sobre ellas? Especialmente de la que corre. El agua en su cauce natural no puede ser objeto de propiedad salvo que fuera especificada extrayéndola., por lo tanto el agua que está en su cauce natural en principio no puede ser objeto de dominio privado. Las aguas son bienes nacionales de uso público de acuerdo a lo establecido en el 595 CC y 5 CA. Pertenecen a la nación toda, no hay titularidad individual, sólo son bienes nacionales de uso público las que están en su cauce natural, no hay dueños respecto del los bienes nacionales de uso público. El tema no es quien es el dueño, sino quién administra el recurso. Así, una persona desde que produce su aprovechamiento del agua se especifica el recurso y así se hace dueño de esto. La extracción en base a un derecho de aprovechamiento, privatización de las aguas. En caso de pozos, corresponde al dueño del terreno según el CA. La doctrina dice lo contrario, pero la ley le otorga un derecho de agua sin el trámite, por el sólo ministerio de la ley. Agosto.26

Clase anterior. De quien son las aguas. Dominios de las aguas. De acuerdo a lo que

establece el CC y el CdA las aguas no son bienes de dominio privado, son Bienes nacionales de uso público pero sujetos a la siguiente condición: mientras se encuentren en un cauce natural, las que fluyen en un cauce natural no pueden ser objeto de propiedad, el sistema permite obtener un derecho de aprovechamiento de aguas que es un Derecho Real administrativo en virtud del cual se puede obtener una determinada cantidad de agua, litro por unidad de tiempo, litros por segundo. Desde que se ejerce el derecho y se extrae se especifica el recurso y una vez extraída pasa a ser de propiedad privada el recurso hídrico. Una vez especificadas pasa a ser bienes de ámbito privado pudiendo venderse enajenarse etc. III. NATURALEZA DEL DERECHO DE AGU AG UA S

§ 1. E L D ERECHO

SUB TE RRÁNEA S

DE AGUAS Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Dado estos elementos se resolverán el problema acerca de cuál es la naturaleza jurídica del derecho de aguas. Siempre estas disputas se centran en tratar de establecer si el Derecho de aguas es público o privado. A )

EL

DERECHO DE AGUAS COMO PARTE DEL DEREC HO PRIVADO

Durante mucho tiempo los civilistas estudiaban el derecho de aguas dentro de las propiedades especiales, hablando de la propiedad minera y la propiedad sobre las aguas, la visión tradicional. Más aun el carácter jurídico privado de las aguas se avala en el establece SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES . DERECHO, AÑO III, P ARALELO 01, 2009. PUCV

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que de los derechos de aguas surgen derechos patrimoniales que son derechos de aprovechamiento que ingresan al patrimonio del titular quien puede disponer libremente del bien pudiendo enajenarlos, gravarlos transferirlos, etc. No hay limitaciones en principio, de tal manera que los derechos de aprovechamiento de aguas son Derechos Reales, son derechos patrimoniales y de libre trafico – se pueden comprar derechos de aguas y se hace conforme al CC, arrendarlos, constituir usufructos servidumbres etc. B ) E L DERECHO DE AGUAS COMO PARTE DEL DERECHO PÚBLICO , Y MÁS ESPECÍFICAMENTE , COMO D ERECHO A DMINISTRATIVO .

Pero los mejores argumentos son aquellos que señalan que es Derecho Publico y más aun que es derecho administrativo, es un tema no nuevo, si vemos del der comparado la doctrina moderna la ha estudiado a propósito de los bienes públicos, hay un tratamiento uniforme respecto de los bienes públicos fuera del comercio o bienes de dominio público o las cosas públicas (Francia, Alemania) o bienes públicos (Italia). Los elementos para sostener que el Derecho de aguas es Derecho Administrativo y es derecho público por cuatro elementos: § 2. P RINCIPIOS

INSTITUCIONALES

(i) El agua como bien nacional de uso público Porque las aguas son bienes afectos a un fin publico en la medida que es asi están fuera del comercio las aguas en sí mismas son bienes incomerciables porque están afectadas a un fin publico de ahí en der comparado se diga son bienes de dominio publico (hay unan ley de 1869 en España que fue la ley de aguas que planteado esta idea). En chile Andrés bello no podía sino seguir esta línea y señalo que las aguas eran bienes nacionales de uso público. El sostener esto es sostener que es un bien fuera del comercio y que no tiene propietario ni siquiera el estado es dueño porque sino seria fiscal, estos pertenecen a la nación toda. Se conoce como la “publicitación” del bien, el recurso esta publificado y por

lo tanto fuera del comercio. Es un elemento común hay otros recursos publificado el mar adyacente las calles los puentes etc. estamos frente a un bien publico así lo dice el CC Art. 595 CC y el Art. 589 CC. (ii) El procedimiento administrativo Significa esto que los particulares no pueden obtener derechos de este bien? No, ellos pueden obtener un derecho sobre este bien, pero para ello tienen que seguir un procedimiento que se conoce como un procedimiento concesional tiene que dirigiese a la autoridad administrativa, presentar la solicitud y luego seguir un procedimiento concesional que no es sino un procedimiento administrativo que va a determinar en orden si concede o no el derecho. La autoridad que otorga el derecho es una autoridad administrativo, en Chile la otorga la dirección general de aguas – DGA-, ahora con la característica de que es del estado, es estatal porque al final pertenece a un ministerio al min de obras publicas la DGA es descentralizada, actúa bajo la personalidad jurídica del estado/ fisco, en segundo lugar el procedimiento a través del cual se obtiene el derecho es un procedimiento administrativo que tiene una etapa de inicio, instrucción y término. La jurisprudencia de la contraloría tienen varios pronunciamientos en materia de agua, entre ellos se ha tenido que pronunciar como tiene que aplicar de manera supletoria la LBprocedimiento administrativo al procedimiento de la DGA señalo que la naturaleza del procedimiento no es posible aplicar la LBprocedimiento administrativo por los der que otorga, ante situaciones de silencio administrativo. Uno puede obtener un derecho que se


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otorga pro un procedimiento concesional, lo otorga la autoridad administrativa y el proceso es un procedimiento de naturaleza jurídico administrativo. (iii) El derecho de aprovechamiento como un derecho real administrativo El derecho que nace se conoce como un derecho real administrativo, son derechos que se otorgan respecto de una cosa sin relación a determinada persona, y este derecho real administrativo se conoce como der de aprovechamiento de aguas, es derecho real administrativo porque el titulo en virtud del cual nace el der es de naturaleza jurídico administrativo: un Acto Administrativo. Dentro de un procedimiento reglado. Por qué se hace esto: el derecho saca el recurso del comercio y lo vuelve a introducir por medio de derecho realA y para que lo saca si podía utilizar el der de propiedad? Se hace así para regular mejor el uso y aprovechamiento del recurso. (iv) La intervención administrativa La intervención administrativa: en definitiva la propia autoridad tiene facultades respecto del uso y aprovechamiento del recurso. Esto se nota especialmente con la ley 20.017 porque esta ley en primer lugar obliga a la administración a determinar quiénes son los titulares de der. de aguas para aplicar la figura de la patente; la administración a su vez se obliga a la protección del Medio Ambiente y del caudal ecológico mínimo y además tiene también que controlar las obras hidráulicas que se constituyen en los causes o álveos de los ríos y lagos. El Art. 129 bis 2 CA: La Dirección General de Aguas podrá ordenar la inmediata paralización de las obras o labores que se ejecuten en los cauces naturales de aguas corrientes o detenidas que no cuenten con la autorización competente y que pudieran ocasionar perjuicios a terceros, para lo cual podrá requerir el auxilio de la fuerza pública en los términos establecidos en el artículo 138 de este Código, previa autorización del juez de letras competente en el lugar en que se realicen dichas obras. Hay

una norma especial Art. 314 una media casi extrema que puede adoptar la administración:

El Presidente de la República, a petición o con informe de la Dirección General de Aguas, podrá, en épocas de extraordinaria sequía, declarar zonas de escasez por períodos máximos de seis meses, no prorrogables. / La Dirección General de Aguas calificará, previamente, mediante resolución, las épocas de sequía que revistan el carácter de extraordinarias. Declarada la zona de escasez, y no habiendo acuerdo de los usuarios para redistribuir las aguas, Dirección General de Aguas podrá hacerlo respecto de las disponibles en las fuentes naturales, para reducir al mínimo los daños generales derivados de la sequía. Podrá, para ello, suspender las atribuciones de las Juntas de Vigilancia, como también los seccionamientos de las corrientes naturales que estén comprendidas dentro de la zona de escasez. La autoridad administrativa en estos

supuestos tiene notables poderes sobre el uso del recurso.

No obsta a que el derecho pueda ser objeto de transferencia pero en su origen y concepción se trata de un área vinculada al der público y más específicamente al Derecho Administrativo. IV. EL DERECHO DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS

Tal como lo establece el Art.5 CA las aguas son bienes nacionales de uso público. La pregunta será establecer que características tiene el derecho de aprovechamiento que define el Art. 6 pero se configura en torno a varias disposiciones. Bajo la doctrina tradicional común, comparada el derecho de aprovechamiento es un Derecho Real Administrativo.


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§ 1. N ATURA LEZA

JUR ÍDI CA

Lo dice expresamente la ley en el Art. 6 CA es un derecho real. Art. 6 CA: El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este código. / El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien podrá usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley. / Si el titular renunciare total o parcialmente a su derecho de aprovechamiento, deberá hacerlo mediante escritura pública que se inscribirá o anotará, según corresponda, en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces competente. El Conservador de Bienes Raíces informará de lo anterior a la Dirección General de Aguas, en los términos previstos por el artículo 122. En todo caso, la renuncia no podrá ser en perjuicio de terceros, en especial si disminuye el activo d el renunciante en relación con el derecho de prenda general de los acreedores. El derecho real es el que recae sobre una determinada cosa el

objeto son las aguas y consiste en el uso y goce de ellos, en conformidad a las reglas del Código. Este Derecho Real recae sobre las aguas las aguas pasan a ser el objeto y consiste en el uso y goce de ellos, pero no dice disponer de ellas, esto por que? No que se haya equivocado sino que las guas no pueden disponerse porque cuando están en su cauce natural son Bienes Nacionales de Uso Público, incomerciables por lo tanto el derecho de aprovechamiento de aguas da el derecho de extraer las aguas o utilizarlas es decir para usar y gozar de las aguas pero una vez que se produce el uso y goce en ese momento las aguas pueden ser objeto de disposición pero ya no son las aguas Bienes Nacionales sino son aguas privadas a eso alude la disposición. Hay un derecho real de aprovechamiento de aguas y habilita a quien tiene un predio agrícola a extraer, por ejemplo, 100 lts x seg, el derecho real permite extraer esas aguas de ese rio -bien nacional de uso público -se puede usar y goza y una vez que se extrae opera la disposición. Pero una cosa son la aguas como objeto y otra el derecho que si puede ser objeto de disposición, Art. 6 i II C A PONER. No es una contradicción: el derecho real si puede ser objeto de uso goce y disposición y ese derecho permite usar y gozar a su vez de las aguas. El derecho de aprovechamiento desde que surge puede ser objeto de libre trafico jurídico y sujeto al derecho común (ya civil o ambiental, etc) § 2. C A RA CTERÍ STI CA S

A )

P UEDE SER MUEBLE O INMUEBLE . El derecho de aprovechamiento de aguas puede ser mueble o inmueble, dependiendo del objeto sobre el cual recaiga o sea dependiendo si las aguas son muebles o son inmuebles. Por regla general las aguas son bienes corporales muebles, sin embargo las aguas pueden ser inmuebles por destinación cuando están destinadas en forma permanente al uso cultivo o beneficio del predio. Importa para la transferencia o la prescripción. Pero para una empresa como ESVAL será mueble, porque no tiene esa destinación B )

E S UN BIEN NACIONAL DE USO PÚBLICO . Este derecho real recae sobre un bien nacional de uso público que no son sino las aguas que están en el cauce natural ya sea que sea un rio, lago, ciénaga etc. C )

E XPRESIÓN Y MEDIDA . Este derecho se expresa en volumen por unidad de tiempo lo dice el Art. 7 CA: El derecho de aprovechamiento se expresará en volumen por unid ad de tiempo. Lo tradicional es que en la solitud se indiquen litros por segundo. D )

S ON DERECHOS PATRIMONIALES . La privación del derecho de aguas como derecho patrimonial, da lugar a indemnización e incluso en casos más extremos, Art. 314 cuando se declara zona de escases, en su inciso penúltimo declara que: Todo aquel titular de SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES . DERECHO, AÑO III, P ARALELO 01, 2009. PUCV

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derechos que reciba menor proporción de aguas que la que le correspondería de conformidad a las disponibilidades existentes, tendrá derecho a ser indemnizado por el Fisco. Cuando el presidente dicta

el DS que declara así la zona altera el régimen de las aguas pero si se tenía derechos con este régimen se verá perjudicado y se tendrá que responder por parte del fisco E )

S ON DERECHOS DE LIBRE DISPOSICIÓN . Los derechos de aprovechamiento de aguas son de libre disp. Respecto de su titular sabemos ya que el titular puede usar o no las aguas si no las usa tendrán que pagar una patente si no la paga se queda sin derechos. Art. 15 CA: El dominio del derecho de aprovechamiento no consuntivo no implica, salvo convención expresa entre las partes, restricción a la libre disposición de los derechos consuntivos. Hay un sr. que tiene un der. Consuntivos porque tiene un embalse etc. Pues bien puede suceder que por la manera como se configura el mecanismo bajen los niveles de aguas porque a lo mejor el titular de der los utiliza de manera intensa, así el titular de derecho consuntivo puede alegar, en ese caso el titular del der consuntivo se rige por lo dispuesto en el artículo. El CA establece una prelación de los derechos y siempre tienen preferencias los der consuntivos de carácter permanente F )

P UEDEN SER HIPOTECADOS . Los derechos de aguas pueden ser hipotecados y acá bien algo interesante. Es divisible el derecho y por lo tanto es posible que pueda ser independiente del predio al que sirven se vincula a la posibilidad de crear un mercado de aguas y libre transferencia. Puede ocurrir que los der de agua se utilicen para el uso cultivo…transforma al agua y los derechos en inmuebles por destinación, pero si se quiere

transferir a una empresa con finalidad distinta se puede hacer no hay problema puede utilizarla para un fin distinto, de tal manera que se puede producir la divisibilidad, se transforma en mueble y se puede transferir a terceros. G )

P UEDEN SER EMBARGADOS Y OBJETOS DE MEDIDAS PRECAUTORIAS . Art. 116 Nº4 CA si son derechos de contenido patrimonial no existiendo restricción al respecto pueden ser objeto de medidas precautorias y embargo. H )

E XTINCIÓN . Se extinguen por la causales que prevé el CA, dentro de los cuales se encuentra la renuncia, los der de aguas son renunciables se hace aplicación del Art. 12 CC. Si el titular renuncia total o parcialmente deberá hacerlo por Escritura Pública inscrito en reg competente se informara luego al director general de aguas, Art. 6 i final CA: Si el titular renunciare total o parcialmente a su derecho de aprovechamiento, deberá hacerlo mediante escritura pública que se inscribirá o anotará, según corresponda, en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces competente. El Conservador de Bienes Raíces informará de lo anterior a la Dirección General de Aguas, en los términos previstos por el artículo 122. En todo caso, la renuncia no podrá ser en perjuicio de terceros, en especial si disminuye el activo del renunciante en relación con el derecho de prenda general de los acreedores. I ) A MPARO .

Los derechos de aguas están amparados judicialmente que acciones: RP a nivel constitucional; también se pueden ejercer acciones posesorias; también una acción reivindicatoria respecto de las aguas; aparte de estas acciones hay un amparo especial el amparo de aguas con un proced. especial. J )

C ONCESIÓN . El derecho sobre las aguas otorga por si mismo una concesión sobre los terrenos de dominio público necesario para hacerlo efectivo, cuando se habla de terreno de dominio Publio son terrenos – Bienes nacionales de uso público-, Art. 26 CA: El derecho de

aprovechamiento comprenderá la concesión de los terrenos de dominio público necesarios para hacerlo efectivo. Abandonados estos terrenos o destinados a un fin distinto, volverán a su antigua condición. Hay una


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zona que se llama playa de rio o de aguas, que de acuerdo al CA es bien de dominio público y para ocuparlo se tiene que solicitar concesión porque habrá que ocupar ese bien pero como hay der de aguas el ordenamiento jurídico otorga ipso facto la concesión no habrá que pedirla porque la otorga directamente la ley en el Art. 26 CA. K )

S ERVIDUMBRES . Los derecho de aguas facultan para imponer servidumbre legales Art. 25 CA para acceder a la fuente hay que atravesar predios de terceros, se permite al titular constituir servidumbre pero ese titular del terreno tiene derecho a ser indemnizado por la servidumbre de acueducto. L )

R E ALIZACIÓN DE CIERTAS OBRAS . Obliga a realizar ciertas obras, Art., 9 y 38. El 9 dice que es un derecho pero en realidad es una carga. Art. 9 CA: El que goza de un derecho de aprovechamiento puede hacer, a su costa, las obras indispensables para ejercitarlo . Art. 38 CA: Las organizaciones de usuarios o el propietario exclusivo de un acueducto que extraiga aguas de una corriente natural, estarán obligados a construir, a su costa, a lo menos una bocatoma con compuertas de cierre y descarga y un canal que permita devolver las aguas o su exceso al cauce de origen, además de los dispositivos que permitan controlar y aforar el agua que se extrae. M )

O RGANIZACIONES DE USUARIOS . Las aguas pueden quedar gravadas de pleno derecho respecto de las organizaciones de usuario Art. 214 i I CA: Los derechos de aprovechamiento de aguas quedarán gravados de pleno derecho, con preferencia a toda prenda, hipoteca u otro gravamen constituido sobre ellos, en garantía de las cuotas de contribución para los gastos que fijan las juntas y directorios. Como una asociación de canalistas etc. Se puede gravar por el solo

ministerio de la ley.

Septiembre.2 § 3. C LASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTOS DE AGUAS

No es la clasificación de las aguas como recurso, sino del derecho de aprovechamiento de aguas, esta clasificación determina la forma de cómo se ejerce el titulo A )

D ERECHOS CONSUNTIVOS y derechos no consuntivos.

Y NO CONSUNTIVOS .

Primero, derechos consuntivos

El derecho consuntivo se define en el Art. 13 CA: Derecho de aprovechamiento consuntivo es aquel que faculta a su titular para consumir totalmente las aguas en cualquier actividad. No está vinculado a una determinada actividad. Mientras que el derecho no consuntivo se indica en el Art. 14 CA: Derecho de aprovechamiento no consuntivo es aquel que permite emplear el agua sin consumirla y obliga a restituirla en la forma que lo determine el acto de adquisición o de constitución del derecho. La extracción o restitución de las aguas se hará siempre en forma que no perjudique los derechos de terceros constituidos sobre las mismas aguas, en cuanto a su cantidad, calidad, substancia, oportunidad de uso y demás particularidades. Puedo

utilizar el agua en lo que estime conveniente pero sin consumirla. Este titular tiene dos obligaciones: no consumir las aguas, porque se asocia a una obligación positiva de restituir las aguas de acuerdo al título de constitución del derecho.

Ahora bien, nuestra legislación de aguas tiene un problema complejo respecto de la certeza de los títulos de de aguas: muchos títulos no están inscritos, y muchas veces no dan a entender o no dan cuenta si son o no consuntivos. Entonces en una norma permanente el CA trata de zanjar el tema siendo que debía haber sido una norma transitoria, según esa norma si es o no consuntivo tiene que constar en el acto de autoridad, sin embargo existen SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES . DERECHO, AÑO III, P ARALELO 01, 2009. PUCV

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muchos derechos anteriores al CA que no dan cuenta de títulos y otros vienen por el uso tradicional de las aguas. Art. 313 CA Para los efectos del artículo 13° se reputan derechos de aprovechamiento consuntivo: 1. Los que emanen de mercedes concedidas por autoridad competente sin obligación de restituir las aguas; si la autoridad bajo el actual código o códigos anteriores le otorgó un derecho y no se

impone la obligación de restituir las aguas se entiende ese derecho es consuntivo;

2. Los reconocidos con esta calidad por sentencia ejecutoriada; ¿ por qué hay una sentencia de

por medio? Puede suceder que cuando se produzca problemas de sequía se tiene que hace runa prelación y los derecho no consuntivo quedan en segundo lugar respecto de los derecho consuntivo siempre se tratara de alegar se tienen los segundos para no perder las aguas, entre las partes se formara un litigo y en consecuencia de aquello la Sentencia reconocerá que tiene un derecho consuntivo; 3. Los derechos ejercidos con la calidad de consuntivos durante cinco años, sin contradicción de

terceros. Se tiene un derecho de aprovechamiento de aguas y al final en la práctica se ha

utilizado el derecho como derecho consuntivo durante 5 años sin que hayan terceros que se hayan opuesto. En Chile hay incertidumbre respeto a los títulos, así bajo el código el tirulo debiese decir si el derecho es consuntivo o no; si el titulo es anterior, si se tuvo una merced bajo el código del 51 si no se señalo nada es derecho consuntivo; o si así lo declara una sentencia también se respetara aquello; si el título es dudoso pero sin embargo lo ejercía como consuntivo durante 5 años se entenderá sin que nadie se haya opuesto que el derecho es consuntivo. El Art. 313 señalado es un artículo que debía haber estado en una norma transitoria porque hoy la autoridad dice si es o no consuntivo trata de resolver los derechos constituidos con anterioridad a la vigencia del código. Art. 14 derecho no consuntivo, en ese caso la persona puede utilizar pero con la obligación de restituir, el Art. 14 i II señala al respecto que La extracción o restitución de las aguas se hará siempre en forma que no perjudique los derechos de terceros constituidos sobre las mismas aguas, en cuanto a su cantidad, calidad, substancia, oportunidad de uso y demás particularidades, es decir

quien tiene un título que le permite ejercer derechos no consuntivos tiene que restituir y no tiene que perjudicar derechos de otros particularmente quienes tienen derecho consuntivo, tendrá que ser la misma cantidad de agua, la misma calidad, la misma sustancia, oportunidad de uso y demás particularidades dice relación con la obligación de restituir del titular de un derecho no consuntivo. Se vincula con el Art. 15 CA: El dominio del derecho de aprovechamiento no consuntivo no implica, salvo convención expresa entre las partes, restricción a la libre disposición de los derechos consuntivos. El hecho de que se sea titular de un derecho consuntivo

no puede implicar ningún tipo de restricción los derechos de un titular de un derecho consuntivo. Ej. Si se produce algún tipo de disminución del cauce y se acentuado porque el titular del derecho consuntivo las extrae no puede alegar que el titular del derecho no consuntivo no saque aguas, prevalece el titular del derecho consuntivo respecto del titular de un derecho no consuntivo. B ) D ERECHOS DE EJERCICIO PERMANENTE Y DERECHOS DE EJERCICIO EVENTUAL . Lo primero que hay que aclarar que los derecho de aprovechamiento de

aguas sea cual fuese siempre son permanentes, lo que es permanente o eventual es el ejercicio del derecho de aguas. Art. 16 CA: Son derechos de ejercicio permanente los que se otorguen con dicha calidad en fuentes de abastecimiento no agotadas, en conformidad a las disposiciones del presente código, así como los que tengan esta calidad con anterioridad a su promulgación. Los demás son de ejercicio eventual. Por lo tanto lo que señala es que el titulo tiene que mencionar la calidad y


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de fuentes de abastecimiento no agotadas; luego Art. 17 CA: Los derechos de aprovechamiento de ejercicio permanente facultan para usar el agua en la dotación que corresponda, salvo que la fuente de abastecimiento no contenga la cantidad suficiente para satisfacerlos en su integridad, en cuyo caso el caudal se distribuirá en partes alícuotas. Ej. Hay un lago respecto del cual hay un titular de derecho de

ejercicio permanente puede extraer todo lo que estime conveniente dentro del título que tiene (tantos litros por segundo). Ahora que sucede: en el caso que se agita el recurso ya no puede ejercer plenamente el derecho no se puede hacer prelación entre todos quienes extraen agua del cauce (ej. Quienes estén río arriba tengan preferencia) y el CA no hace distinción, coloca en un mismo pie a todos quienes tengan derecho de ejercicio permanente, así en casos de disminución del flujo se reduce la pos de extracción del titular del derecho de ejercicio permanente haciendo una distribución alícuota o en cuotas; así si de un río se extraen 1000 lts por segundo y hay 5 señores que extraen cada uno 200 litros por segundo; pero en realidad hay 4 que extraen 100 lts y si ahora tiene 500 lts es imposible siegan extrayendo los mismos litros (pero habrá que respectar el caudal ecológico mínimo supongamos son 2000 -1000+1000-). Así el caudal primero son 2000 y en el segundo 1500 en uno podrá extraerse mil y en otro 500. Ahora tendrán que dividirse ese caudal: 3x 100 y 4 x 50. La idea fundamental es que si hay persona con derecho de ejercicio permanente ellos tiene preferencia para extraer conforme a su titulo, si se agota el cauce en ese caso no pueden extraer todo, tendrán que reducirse a su parte alícuota. ¿Y aquellos que tienen derecho de ejercicio eventual ? Art. 18 CA: Los derechos de ejercicio eventual sólo facultan para usar el agua en las épocas en que el caudal matriz tenga un sobrante después de abastecidos los derechos de ejercicio permanente. Las aguas lacustres o embalsadas no son objeto de derechos de ejercicio eventual. El ejercicio de los derechos eventuales queda subordinado al ejercicio preferente de los derechos de la misma naturaleza otorgados con anterioridad. Solo cuando tenga un

sobrante, en el caso cuando hayan más de 2000, ej. 3000 lts y ahí comienza a operar los titulares de derecho de ejercicio permanente y luego quedaran 1000 mas para los titulares de DE. Así a un sr. Que pide agua respecto de un cauce y pide derecho de ejercicio permanente le afecta el caudal ecológico mínimo, le afecta porque afecta la disponibilidad del recurso, pero al que pide DE le afecta? No porque estará a la expectativa que se produzca una crecida de tal forma que permita cubrir el CEM, el aprovechamiento del derecho de ejercicio permanente.

Generalmente se solicitará derecho de aguas consuntivo y de ejercicio permanente. Por lo tanto todos quieren derechos consuntivos pero todos querrán que sus títulos sean de ejercicio permanente, Art. 212 CA. Interesa saber los títulos anteriores al CA porque la verdad sea dicha, hoy un derecho consuntivo eventual no vale mucho porque cada vez la disponibilidad del recurso es menor. Si hay una merced constituida bajo el Código del 51 y se ha ejercido de manera permanente da un derecho de ejercicio permanente; segundo, PONER disputas por escasez del recurso, sentencia que resuelva aquello; tercero, PONER todas esa normas están todas derogadas, fueron derogadas por una ley 9999 de ppios del siglo pasado, esas normas del CC le otorgaban derechos a los propietarios riberanos salvo que el derecho que tenían fueran por turno o a rateo (por ratos) esos sres que ejercían sus derechos conforme a esas normas se respetan sus derechos; cuarto, PONER. Esta debiese ser una norma transitoria, pero respecto de algunas aguas se encuentran títulos casi milenarios y esta norma lo que hace es analizar el título que se tiene y se reconocerán tales derecho salva ciertas excepciones. C ) D ERECHOS DE EJERCICIO CONTINUO , DISCONTINUO , O ALTERNADO ( P OR TUR NO O A RATEO ). Art. 19 CA: Son derechos de ejercicio continuo los que permiten usar el agua en forma ininterrumpida durante las veinticuatro horas del día. / Los derechos de


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ejercicio discontinuo sólo permiten usar el agua durante determinados períodos. / Los derechos de ejercicio alternado son aquellos en que el uso del agua se distribuye entre dos o más personas que

se turnan sucesivamente. El ejercicio continuo tiene que ver con el tiempo durante el cual

puedo extraer aguas durante un cauce; los discontinuos sólo permiten usar el agua durante determinados períodos es decir doce o 6 horas durante el día se controla esto principalmente por las asociaciones de canalistas. Así hay un derecho continuo de ejercicio permanente, este último permite extraer aguas de fuentes no agotadas no está sujeto a la condición que haya un sobrante y si no cubre la necesidad habrá que analizar un derecho proporcional, en cambio los eventual se sujetan a esa condición; continuo es el que se usa durante las 24 horas del día y discontinuo sólo durante una parte del día. El ideal será consuntivo, permanente y continuo. El caso opuesto (caso del molino). Se regula en el Art. 129 bis 4 pago de patente: Los derechos de aprovechamiento no consuntivos de ejercicio permanente respecto de los cuales su titular no haya construido las obras señaladas en el inciso primero del artículo 129 bis 9, estarán afectos, en la proporción no utilizada de sus respectivos caudales, al pago de una patente anual a beneficio fiscal. La patente se regirá por las siguientes reglas: (…).

Finalmente el derecho de aprovechamiento de aguas puede ser alternado o por turno son aquellos en que el uso del agua se distribuye entre dos o más personas que se turnan sucesivamente. Es decir se turna para extraer era casi permanente pero es alternado. § 4. M ODOS A )

DE ADQUIRIR EL DERECHO DE A PROVECHAMIENTO DE AGUAS .

C ONCEPTO , CLASES

Los modos de adquirir son aquellos hechos que la ley le otorga la virtud de constituir el dominio en el patrimonio de una persona y acá ocurre algo particular: la regulación es limitada o escueta en el CA. Art. 21 CA que señala: La transferencia, transmisión y la adquisición o pérdida por prescripción de los derechos de aprovechamiento se efectuará con arreglo a las disposiciones del Código Civil, salvo en cuanto estén modificadas por el presente código. El derecho de

aprovechamiento de aguas es un derecho de contenido patrimonial y la transferencia transmisión y la adquisición o perdida por prescripción se rige por las reglas del CC (debió decir derecho común) salva que hayan normas especiales o regulación particular

Aprovechando esa disposición habrá que distinguir: hay dos tipos de modos de adquirir sobre los derechos de aguas: (i) originarios: la característica fundamental de un modos de adquirir originario es que el acto constituye por vez primera el derecho, no reconoce un titular anterior; (ii) en cambio el modos de adquirir derivativo reconoce la existencia de un titular anterior respecto del que se ha adquirido por acto entre vivos o por causa de muerte. Nadie puede transferir mas derechos de los que tiene es importante saber cómo esta configurado el derecho para ver cómo se puede constituir porque se adquiere con todas sus cargas y gravámenes. Dentro de los modos de adquirir originarios: Acto de autoridad que para el CA debiera ser la regla general; por prescripción; en virtud de la ley; algunos señalan por ocupación y accesión. Dentro de los modos de adquirir derivativos: sucesión por causa de muerte, tradición y acá se verán los problemas que hay, porque para que haya tradición tiene que haber una inscripción acá tienen que inscribirse todos los derecho de aprovechamiento de aguas? Porque ellos pueden ser muebles o inmuebles, algunos dicen que los mueble no se inscriben, y más aun los derecho de aprovechamiento de aguas muebles no inscritos no tienen que inscribirse para su tradición. Argumentos para uno y otro lado. En la realidad en la práctica no todos los derechos están inscritos. La inscripción garantiza la publicidad de los derechos, da cuenta de la evolución de la transferencia, y garantía prueba de la posesión. SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES . DERECHO, AÑO III, P ARALELO 01, 2009. PUCV

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Septiembre.9 Clase anterior.

Se explica la situación en que se encuentra el derecho de aprovechamiento de aguas en Chile, el Código establece que los derechos de aguas se adquieren por actos de autoridad, por resolución administrativa de la DGA y ese acto debe reducirse a Escritura pública, debe inscribirse y a partir de allí comienza la libre transferibilidad de los derechos. El problema no lo presentan los derechos de aguas constituidos sobre el actual código, si respecto de los der. Constituidos con anterioridad al actual CdA porque la mayor parte de estos derechos no están escritos, se plantea una serie de dificultades surge la dificultad acerca de cómo se debe proceder a su inscripción; der que no están inscritos y no hay certeza acerca de su naturaleza. Esa normas del Código que aludían a la naturaleza de los derechos y los modos de adquirir los Derechos de Aprovechamiento de Aguas se trasladan a la situación de la gran cantidad de derechos de aguas constituidas con anterioridad al código lo que plantea una serie de dificultades. A )

M ODOS

DE ADQUIRIR ORIGINARIOS

(i) Acto de autoridad Señala el Art. 20 CA que el derecho de aprovechamiento de aguas se constituye originariamente por acto de autoridad. Y después señala que: La posesión de los derechos así constituidos se adquiere por la competente inscripción .Tal como se señalo esta debía ser la regla general, la autoridad administrativa es la que otorga los derechos de aguas siguiendo un Procedimiento Administrativo, está regulado en el título III, Arts. 130 y ss. CA y si culmina bien se dictara una Resolución administrativa en cuya virtud se otorgara el Derecho Real de aprovechamiento de aguas. Esa resolución posteriormente debe ser reducida a Escritura Pública ante notario y luego aquella debe inscribirse en el registro de aguas que al efecto lleva el conservador de bienes raíces. Esto, por lo tanto otorga la mayor certeza: porque hay detrás una Resolución Administrativa y porque necesariamente debe existir una inscripción y desde ese momento se someten al régimen de la posesión inscrita, con todo lo que implica en cuanto a la transferencia y transmisión de los derechos . Quien otorga los derechos es la DGA, es la autoridad competente pero en algunos casos lo puede otorgar el PdlR a través de un DS, lo señala el Art. 148 CA: El Presidente de la República podrá, en el caso del inciso primero del artículo 142, con informe de la Dirección General de Aguas y por circunstancias excepcionales y de interés general, constituir directamente el derecho de aprovechamiento. Lo cual es

bastante excepcional

El procedimiento. 1. En primer lugar la solicitud del derecho de aprovechamiento de aguas se presenta ante la DGA. Ahora ¿cuál es la DGA competente para recibir la solicitud?, será la DGA regional donde esté ubicada la bocatoma o la ubicación subterránea en su caso. Sin embargo, lo normal es que hayan DGA en las capitales regionales en esos casos se permite hacer la solicitud ante la gobernación de la provincia donde este ubicada la bocatoma o el punto de captación. El gobernador no tiene capacidad resolutiva opera como mero buzón: recibe la solicitud y la remite a la DGA. Todo lo cual es facultativo para el solicitante. 2. Luego la DGA registrara el ingreso y tiene que verificar que la solicitud cumpla con determinados requisitos: (i) nombre e individualización del solicitante; (ii) se tiene que indicar el nombre del álveo de las aguas que se pretende aprovechar, es decir, fundamentalmente el rio o cauce natural; (iii) la naturaleza de las aguas, si son superficiales, subterráneas, detenidas o corrientes; (iv) además también hay que indicar la provincia. Luego en esa presentación habrá que indicar (v) el volumen de aguas que se extraerán por SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES . DERECHO, AÑO III, P ARALELO 01, 2009. PUCV

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unidad de tiempo, además donde estarán ubicados los puntos de captación, a su vez la forma de cómo se extraerán las aguas, además la naturaleza del derecho solicitado, consuntivo no consuntivo, permanente o eventual, continuo discontinuo o alternado. Ahora hay una situación particular: en caso de que se solicite una cantidad de agua que exceda el (Art. 129 bis 4 CA) caudal ecológico mínimo habrá que acompañar una memoria explicativa y además habrá que acompañarse un plano a la presentación donde estarán los puntos de captación o bocatomas. Esa solicitud tiene que publicarse en el Diario Oficial los días primeros y 15 de cada mes y en forma destacada en un diario de Santiago. 3. Una vez hecha la presentación de la solicitud se cuenta un plazo de 6 meses para que respecto de ese lugar se puedan determinar si hay dos o mas solicitudes, porque si hay dos o más solicitudes respecto del mismo sector y no existe disponibilidad del recurso, las aguas no son suficientes, la DGA tendrá que llamar a un remate respecto de los solicitantes: se adjudicara respecto que quien dé (ofrezca) más sobre los derechos solicitados, el CA regula con todo detalle el tema del remate. 4. Ahora bien, lo importante es que llega el momento de dictar la resolución y se hace otorgando los der de aguas que señala la ley. Esta Resolución Administrativa puede ser una resolución que acoge la solicitud otorga el derecho, o bien una resolución que la deniegue, y si se deniega el particular tiene un plazo de 30 días desde la notificación de la resolución para en ese caso presentar un reclamo ante la CdA respectiva. Ahora pueden haber oposiciones, alegaciones de terceros y en virtud de ello la DGA puede denegar, o no se cumplieron requisitos etc, como no otorga los derecho de aprovechamiento de aguas en razón de ello, el particular podrá recurrir ante la autoridad judicial en el plazo de 30 dias: una acción contencioso administrativa especial ante la CdA. Ahora se ha aceptado la posibilidad de presentar el recurso de reposición pero no el jerárquico. (ii) Prescripción Acá ha existido discusión, porque en principio conforme a las reglas del CC 2492 y ss se plantea que las aguas era un bien, por lo tanto puede ser objeto de posesión, permite que opere la usucapión. De hecho el Código de 1951 lo permitía, pero hacia la distinción: una cosa es la pos de posesión sobre las aguas y otra cosa es la posibilidad de poseer una merced o licencia; respecto de las aguas no se puede ejercer posesión ellas son imprescriptibles mientras estén en su cauce natural, sin embargo el derecho da la licencia o merced si es posible adquirirla por prescripción, y establecía plazos de prescripción de 5 a 15 años. Pero en 1967 la ley de reforma agraria prohibió la prescripción. Además le quito el carácter particular a las licencias de aguas. Sin embargo el Código de 1981 le da plena cabida a las normas sobre prescripción, pero habrá que hacer precisiones respecto de la aplicación de las reglas de prescripción.

Las aguas siguen siendo imprescriptibles mientras estén en su cauce natural, son bienes nacionales de uso público, están fuera del comercio, no se puede ejercer posesión sobre ellos, por lo tanto no puede haber prescripción. Bajo la lógica del Código se requiere -para que opere la prescripción de un derecho de aprovechamiento de aguas- que exista un derecho de aprovechamiento de aguas; porque, por regla general se requiere de manera previa que la autoridad haya otorgado y creado el derecho de aprovechamiento de aguas, no es posible que la mera ocupación, el uso inmemorial se pueda adquirir un derecho de aprovechamiento de aguas conforme el Código vigente. Y en tercer lugar por regla general todos los derechos de aprovechamiento de aguas pueden prescribir conforme a las reglas generales, cualquiera sea su naturaleza. En materia de aguas las aguas pueden ser muebles o inmuebles y en razón de aquello los derechos de aprovechamiento pueden ser muebles o SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES . DERECHO, AÑO III, P ARALELO 01, 2009. PUCV

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inmuebles, lo que condiciona las reglas de prescripción que varían según sea el bien mueble o inmueble. (iii) La ley Hay otro modo originario y ese modo originario es la ley, que puede otorgar un derecho de aprovechamiento de aguas directamente, aún cuando las aguas sean bien nacional de uso público la ley otorga a las personas bajo ciertas condiciones un derecho de aprovechamiento sin que se requiera un acto de autoridad, Art. 20 CA que señala la regla general y la excepción: El derecho de aprovechamiento se constituye originariamente por acto de autoridad. La posesión de los derechos así constituidos se adquiere por la competente inscripción. / Exceptúense los derechos de aprovechamiento sobre las aguas que corresponden a vertientes que nacen, corren y mueren dentro de una misma heredad, como asimismo, sobre las aguas de lagos menores no navegables por buques de más de cien toneladas, de lagunas y pantanos situados dentro de una sola propiedad y en las cuales no existan derechos de aprovechamiento constituidos a favor de terceros, a la fecha de vigencia de este código. La propiedad de estos derechos de aprovechamiento pertenece, por el solo ministerio de la ley, al propietario de las riberas. / Se entiende que mueren dentro de la misma heredad las vertientes o corrientes que permanentemente se extinguen dentro de aquélla sin confundirse con otras aguas, a menos que caigan al mar.Puede suceder que una persona tenga un predio y aflorecen aguas se forma un canal

villorrio; entonces cuando se trata de una heredad se entiende que esa persona por el solo ministerio de la ley tiene derecho de aprovechamiento de aguas y no requiere constituir derecho de aprovechamiento de aguas conforme lo que establece el CA, siempre que nazcan, corran y mueran en las napas subterráneas al efecto. El problema esta cuando se lotea al terreno y se comparte por dos predios. En tal caso no opera la regla no se está dentro de la misma heredad se requiere constituir derecho de aprovechamiento de aguas. En la práctica es uno de los que más se ejercen (…) L as aguas de lagos menores no navegables por buques de más de cien toneladas, de lagunas y pantanos situados dentro de una sola propiedad y en las cuales no existan derechos de aprovechamiento constituidos a favor de terceros, a la fecha de vigencia de este código. La propiedad de estos derechos de aprovechamiento pertenece, por el solo ministerio de la ley, al propietario de las riberas . Se llaman los

lagos menores, que son zonas no aquellos que no son navegables por buques que no son mas de 100 toneladas, además se requiere que este dentro de una misma heredad o predio, y puede ser un lago laguna o pantano. Y se produce algo particular en la práctica quien

tiene una extensión de terreno y un algo o alguna y este no es navegable por buque…tiene per se derecho de aprovechamiento de aguas y no requiere un acto de autoridad para ello;

pero, esas aguas siguen siendo públicas o son bienes nacionales de uso público, lo que sucede es que el derecho le corresponde al dueño; además el álveo sigue siendo público; y ese lago tiene playa y se plantea el tema del derecho de acceso a la playa, alguna persona podría solicitar acceso a esa playa. La única posibilidad de afectación de este derecho que antes del Código se hubiese otorgado derecho de aprovechamiento de aguas en cuyo caso habrá que respetar. Pero después de la entrada en vigencia del código nadie que no sea el titular de la propiedad puede alegar el derecho de aprovechamiento de aguas, quien lo tiene por el solo ministerio de la ley. Síntesis: Así, se puede adquirir derecho de aprovechamiento de aguas por acto de

autoridad, por prescripción en la medida que haya posesión sobre el derecho de aprovechamiento de aguas y en tercer lugar por el solo ministerio de la ley en los dos casos señalados.


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B )

M ODOS

DE ADQUIRIR DERIVATIVOS

¿El problema donde esta? con los modos de adquirir derivativos que se caracterizan porque reconocen un antecesor o un anterior titular. Y respecto de estos nos encontraremos con dos: la sucesión por causa de muerte y la tradición. (i) Sucesión por causa de muerte 1. Por la sola muerte del causante se adquiere la posesión legal de la herencia, pero esa posesión no permite disponer de los bienes porque para tal efecto hay que realizar un trámite posterior: la posesión efectiva que en buenas cuentas es un mecanismo destinado a establecer con certidumbre quienes son los herederos y darle una debida publicidad. Ahora, respecto de los derechos de aprovechamiento de aguas habrá derechos que están inscritos y der de aguas que no estén inscritos. Hay una norma el Art. 114 N° 6 CA: Deberán inscribirse en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces: 6. Los actos, resoluciones e instrumentos señalados en el artículo 688 del Código Civil en el caso de transmisión por causa de muerte de los derechos de aprovechamiento. Aparece el Art. 688 CC que regula la inscripción de la pos

efectiva de los Bienes que se otorgan por regla general por medio de una Resolución administrativa y esa posesión efectiva debe inscribirse en el registro de propiedad de los bienes raíces como medida de publicidad, luego si hay testamento también se debe inscribir el mismo, y luego procede la inscripción especial de herencia que es esta inscripción? El causante tenia bienes inscritos sometidos al sistema registral cada bien individual se inscribe a nombre de todos los herederos, pero no toda la masa, son solo aquellos bienes sometidos al sist registral. Así, si el causante tiene inscrito un inmueble a su nombre se cancela su inscripción y se inscribirá a nombre de todos lo herederos que aparecen en la pos efectiva. Se formara una comunidad que permitirá disponer de consuno, y luego procede la partición respecto de ese bien.

2. Pues bien, si el derecho está inscrito se deberán hacer toda las inscripciones que se señalaron: pos efectiva, testamento y especial de herencia para efectos que pueden disponer los herederos de común acuerdo. Pero ¿si el derecho no está inscrito? Para el Código vigente los derechos deberían estar todos inscritos, pero el problema es que no es así, porque bajo la legislación anterior no era condición inscribir los derechos. ¿Existe la obligación de inscribir ese derecho para opere la sucesión? Algunos dicen que si esa es la intención del código que todos los der queden sometidos al sistema registral más aun el Art. 114 señala deberán inscribirse. Así si vemos el Art. Se establece la obligación a inscribirlo aun cuando no esté inscrito. Algunos autores sostienen que no es necesaria la inscripción porque en principio no es obligatoria la inscripción por varios argumentos de textos, de hecho algún autor sostiene que con al sola posesión legal ya se pueden disponer de estos derechos pero ahí si hay un error. Basta con la posesión legal que otorga el código sin embargo eso no puede aceptar porque en nuestro sistema para haber disponer se requiere como mínimo haber tenido la pos efectiva haberla tenido inscrito y a partir de allí plantear la discusión. (ii) Tradición. 1. De acuerdo al Art. 113 del CA: Se perfeccionarán por escritura pública los actos y contratos traslaticios de dominio de derechos de aprovechamiento, como también la constitución de derechos reales sobre ellos y los actos y contratos traslaticios de los mismos. De acuerdo a el para que opere la

transferencia de un derecho de aprovechamiento de aguas se requiere un titulo que tiene que ser por Escritura Pública, cualquier titulo translaticio de dominio.


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2. Ahora ¿cómo se realiza la tradición? El Art. 121 señala: A los derechos de aprovechamiento inscritos en los Registros de Aguas de los Conservadores de Bienes Raíces, se les aplicarán todas las disposiciones que rijan la propiedad raíz inscrita, en cuanto no hayan sido modificadas por el presente código. Esta norma se refiere a los derechos de aprovechamiento inscritos y a estos

tienen que aplicarse las normas respectivas del CC. Si estamos frente a un derecho de aprovechamiento de aguas inscrito se aplica el Art. 121 CA y por lo tanto la tradición se realiza mediante la competente inscripción del título, Art. 686 CC. Es la operación más limpia segura y cierta que puede llevarse a cabo. Algunos sostienen que no es necesario inscribir los derecho de aprovechamiento de aguas muebles: en primer lugar porque estos derechos, no son bienes raíces y por tanto no pueden estar sometidos a ese régimen; sin embargo existen muchos derechos de aprovechamiento de aguas muebles que están inscritos sobre todo bajo el actual régimen del CA, es casi la regla general. La pregunta es si esta obligado respecto de esos derechos hacer la tradición mediante una inscripción, porque podria decirse es un bien mueble y no tiene por qué estar sometido al régimen de la propiedad raíz, ello es facultativo. Pero la doctrina está de acuerdo en el sentido que si el der a pesar de ser mueble e inscrito la tradición debe hacerse mediante la competente inscripción porque el Art. 121 CA no distingue, no dice si son muebles o inmuebles de tal manera que un der de aprovechamiento entra al régimen registral la única posisbilidad de realizar la tradición es mediante la inscripción, independiente que sea mueble o inmueble. 3. El problema es cómo se realiza la tradición de los derecho de aprovechamiento de aguas no inscritos y acá se ha hecho una distinción: si el derecho no inscrito es mueble o inmueble: a) Si es inmueble ¿se está obligado para hacer la tradición a inscribirlo? (i) Pues bien, hay autores que sostienen que si que será obligación inscribir el der inmueble no inscrito en el registro de aguas del conservador de bienes raíces: se citan las disposiciones del CC 702, 686, 6926 y 724 que regulan el régimen de tradición de los bienes inmuebles, es interesante lo dispuesto por el Art. 686 CC se señala que norma es de carácter obligatoria imperativa, en virtud del cual independiente que el derecho siendo inmueble no esté inscrito la tradición de manera obligatoria debe realizarse mediante la inscripción: lo que busca el Código es dar certeza, se busca que toda propiedad este sometida al sistema registral. (ii) Sin embargo hay otros que sostiene que esto no es necesario sobre todo por algunos argumentos de texto: Art. 117 CA inscritos: La tradición de los derechos de aprovechamiento inscritos se efectuará por la inscripción del título en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces. / La constitución y la tradición de los derechos reales constituidos sobre ellos, se efectuará por la inscripción de su título en el Registro de Hipotecas y Gravámenes de Aguas del Conservador de Bienes Raíces respectivo. Esta norma solo obliga a la inscripción cuando el der

está inscrito no se aplica al caso en que el derecho no esté inscrito; se refuerza la idea con el Art. 115 CA un sr que tiene un der de aguas pero no están inscritos. La norma dice podrá inscribir ese derecho en el registro correspondiente y una vez que efectúa las inscripciones se someterá a los dos art siguientes dentro del cual está el Art. 117; otra norma, la disposición primera y segunda transitoria, que permiten regularizar los derechos de aguas constituidos con anterioridad a la vigencia de este código. Se Refiere al derecho que está inscrito a nombre de una persona peros se utiliza a nombre de otro, ambas personas que tiene derechos no inscritos lo regularicen eso se busca: se da cuenta que si una persona quiere pueda llegar a inscribir su derecho pero el hecho de que no inscriba no lo priva de ese derecho. Para inscribirlo habrá que regularizarlo y someterlo al artículo primero y segundo transitorio, pero que en realidad no es norma transitoria sino que permanente, da la posibilidad de entrar y salir del sistema registral.


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b) Muebles. ¿Qué pasa con los muebles? Acá hay autor que sostiene que es obligatorio inscribirlos se apoyan en el Art. 117 pero el argumento del Art. 117 falla en lo que se dijo: somete al régimen de la tradición y a la inscripción solo a los der inscritos y los no inscritos no estarían comprendido por ello otros autores sostienen que en este caso los muebles o der de aprovechamiento mueble no requieren inscripción, se someten a la regla general previsto en el CC y basta la mera entrega de manera simbólica, sin que sea necesaria la inscripción, cuestión que además refuerza el principio quien puede lo mas puede lo menos, si no es obligatorio inscribir los derechos de aprovechamientos inmueble son inscritos con mayor razón no se requeriría la inscripción de los der muebles no inscritos. Eso explica porque al final entonces se ve porque todos los derechos no están inscritos y porque el régimen no lleva todos los derechos lo que ha llevado a tener un régimen paralelo el régimen publico de aguas por parte de la DGA Septiembre.16

Clase anterior modos de adquirir. No se dijo la clase anterior que la doctrina ha señalado que

no cabe como modos de adquirir originarios la accesión ni la ocupación. Modos derivativos: sucesión por causa de muerte, inscripciones de los herederos, etc.; tradición, para transferir un derecho de aprovechamiento debe hacerse por EP el problema es que si ella exige o no la inscripción respecto de lo cual hay discusión, para lo cual hay argumentos para ambos lados. V. PROCEDIMIENTO CONCESIONAL

§ 1. N ORMAS

GENERALES

Aquel que es la regla general conforme al CA con todas sus etapas y problemas. En este procedimiento hay algo detrás: sufrió algunos modificaciones con la ley 20.017 modificaciones mas que formales son sustantivas, curioso desde el punto de vista del procedimiento que es algo formal. Altera de alguna manera la naturaleza natural donde el procedimiento era estrictamente reglado, sin embargo la modificación de 2005 altera la lógica anterior no cambiando el carácter reglado pero si aumentando las facultades de la DGA para otorgar o no otorgar el derecho, principalmente en lo que dice relación con la disponibilidad del recurso que puede permitir a la autoridad administrativa denegar el otorgamiento de derechos de aprovechamientos § 2. E TA PAS

DEL PROCED IMIE NTO

Todo procedimiento administrativo tiene etapas, el procedimiento administrativo: inicio, instrucción y termino las etapas de todo procedimiento administrativo. Este es un procedimiento administrativo especial. A ) I NICIO

(i) Solicitud 1. Se inicia a partir de una solicitud. Esta solicitud se debe presentar ante el director general de aguas, tiene que dirigirse a él. Y luego de cumplir los requisitos especiales contenidos en el Art. 140 CA . Si bien se dirige ante el director general de aguas es independiente la solicitud que se dirija contra el director regional de aguas o ante la autoridad comunal de aguas, aunque se haga allí, tiene que dirigirse al director regional, y como se dijo la clase anterior lo que sucede si un lugar no existe oficina comunal o dirección: se puede hacer ante la gobernación quien tiene que certificar aquello. SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES . DERECHO, AÑO III, P ARALELO 01, 2009. PUCV

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2. En primer lugar esta presentación debe: a) El nombre y demás antecedentes para individualizar al solicitante. El nombre del álveo de las aguas que se necesita aprovechar, su naturaleza, esto es, si son superficiales o subterráneas, corrientes o detenidas, y la provincia en que estén ubicadas o que recorren. Tratándose de aguas subterráneas, se precisará la comuna en que se ubicará la captación y el área de protección que se solicita ;Individualizar

al peticionario , nombre y demás antecedentes que lo permitan individualizar: nombre completo nacionalidad profesión estado civil y domicilio, la forma tradicional, la ley es más genérica en ese aspecto.

b) La cantidad de agua que se necesita extraer, expresada en medidas métricas y de tiempo. Tratándose de aguas subterráneas, deberá indicarse el caudal máximo que se necesita extraer en un instante dado, expresado en medidas métricas y de tiempo, y el volumen total anual que se desea extraer desde el acuífero, expresado en metros cúbicos; Luego respecto del recurso hay que indicar al nombre del

álveo de las aguas que se necesita aprovechar, lo que es curioso: el álveo, es el cauce y los cauces ¿tienen nombres? Fuente natural se refiere en realidad, se refiere al nombre de esa fuente natural, p.ej. el Aconcagua, el loa, etc. Es curiosa la expresión porque se refiere en rigor al nombre de la fuente natural. La naturaleza de las aguas que se quieren extraer: superficiales (y estas a su vez corrientes o detenidas) o subterráneas. Ej. Aconcagua: superficiales y además corrientes, en cambio si es del lago Villarrica: superficial y detenida. Indicar la provincia en que están ubicadas o recorre, hay que indicar en realidad donde estará el punto de captación.

Acá hay una cuestión relevante: tratándose de aguas subterráneas hay que indicar dónde estará la captación, determinación del nivel creatico para determinar aquello, y además tiene que tener un área de protección para la extracción de esa agua. La nueva ley agrega algo adicional: deberá indicarse el caudal máximo que necesita extraerse en un instante expresado en metros por segundo y metros cúbicos, porque no es constante, y por ello hay que indicarlo. Por qué tanto detalle? Se vincula a las factores medioambientales que puede considerar la DGA. Dichas aguas tienen una regulación especial que abarca incluso su exploración, ese derecho otorga la posibilidad además de ocupar el suelo, es el único derecho que tiene una etapa previa. Ahora bien el segundo requisito: la cantidad de aguas que se necesita extraer en medidas métricas y de tiempo (metros por segundo), el texto original del CA decía que debía indicarse la cantidad de agua que se desee extraer, en cambio la modificación incorporó la idea de necesidad. Desee por necesita. Implica ello un cambio relevante? la jurisprudencia prácticamente no se ha pronunciado en el punto, cambio que tiene una lógica. Esto no significa que el procedimiento deje de ser reglado, sino que implica que no se deja entregado a voluntad del solicitante, sino que se determina. c) El o los puntos donde se desea captar el agua. Si la captación se efectúa mediante un embalse o barrera ubicado en el álveo, se entenderá por punto de captación aquél que corresponda a la intersección del nivel de aguas máximas de dicha obra con la corriente natural. En el caso de los derechos no consuntivos, se indicará, además, el punto de restitución de las aguas y la distancia y desnivel entre la captación y la restitución; Indicar el punto de captación la bocatoma, se agregó algo: en el caso de los

derechos no consuntivos se indicara el punto de restitución de las aguas y la distancia y desnivel entre la captación y la restitución algo evidente pero que no estaba dicho, porque hay que restituir esas aguas por ello hay que indicar eso. Antes una persona tenia ese derecho y no indicaba el punto de restitución tiene eso problemas o no? La pregunta es y dónde estará el punto de recepción quien lo determina? Porque eventualmente puede SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES . DERECHO, AÑO III, P ARALELO 01, 2009. PUCV

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oponerse o la autoridad tiene en consideración no solo la disponibilidad del recurso sino otros factores medioambientales, no puede quedar abierto ello a disposición del solicitante. También hay que considerar derechos de terceros, esta modificación vino a arreglar este problema. En la práctica lo pedía la DGA era una exigencia administrativa pero no legal. d) Cuarto lugar: el modo de extraer las aguas. e) La naturaleza del derecho que se solicita, esto es, si es consuntivo o no consuntivo, de ejercicio permanente o eventual, continuo o discontinuo o alternado con otras personas. La naturaleza del

derecho que se solicita puede ser consuntivo o no consuntivo, permanente o eventual, continuo discontinuo o alternado

f) En el caso que se solicite, en una o más presentaciones, un volumen de agua superior a las cantidades indicadas en los incisos finales de los artículos 129 bis 4 y 129 bis 5, el solicitante deberá acompañar una memoria explicativa en la que se señale la cantidad de agua que se necesita extraer, según el uso que se le dará. Para estos efectos, la Dirección General de Aguas dispondrá de formularios que contengan los antecedentes necesarios para el cumplimiento de esta obligación. Dicha memoria se presentará como una declaración jurada sobre la veracidad de los antecedentes que en ella se incorporen. El Art. 129

bis regula el pago de la patente y respecto del establece una regla: aquellos derechos inferiores a 100 lts por segundo están exentos, los que tiene que pagar son los que extraen más que ello. Así si se piden más de 100 lts por segundo no solo habrá que indicar todo lo anterior, sino que además habrá que indicar una memoria explicativa e indicar para que se utilizarán esas aguas, acompañada de declaración jurada. No estaba en el texto original, y esto ¿por qué? ¿Qué puede significar? Dentro de las facultades de la DGA se discute si puede o no denegar el otorgamiento del recurso en relación a la disponibilidad y los mercados respectivos, también consideraciones medioambientales de la DGA, y así en forma sucesiva, esto impone una carga antes había solo indicar lo anterior. Así anteriormente podría destinarlos en un principio a empresa agrícola y luego pasar a usos mineros etc., aca hay una posibilidad de valoración de la DGA acerca de la necesidad del recurso o no. Es una de las modificaciones más importantes de la nueva ley.

(ii) Publicación Presentada la solicitud de acuerdo con el procedimiento general tiene que publicarse. Se publica en el DO los días primero y quince de cada mes y además tiene que publicarse esta presentación en un diario de la región metropolitana salvo que los derechos solicitados este en regiones en ese caso en diario de la provincia o capital regional. Ahora un detalle: se señala que esta publicación debe hacerse en un aviso destacado, la DGA y la CGR significa que no puede colocarse en los avisos económicos, sino en aviso destacado y separado. Que se busca con la solicitud: colocar en conocimiento de terceros, para que estos puedan oponerse. Ahora bien, si hay terceros que pudieran verse afectados y ellos están individualizados hay que notificar además a esos terceros. Comienza a correr el plazo de 30 días para la oposición de terceros a partir de la publicación. Art. 141 i I CA: Las solicitudes se publicarán en la forma establecida en el artículo 131, dentro de 30 días contados desde la fecha de su presentación.

(iii) Errores u omisiones en la solicitud ¿Qué pasa si existen errores u omisiones en la solicitud? No hubo indicación de la provincia o el volumen por unidad de tiempo, o no se acompañó la memoria, la cuestión es se puede o no corregir la solicitud? El código nada dice sobre ese punto. Efectivamente la DGA señala que se puede hacer esa corrección o la omisión, no dice que error. Habrá que hacerla dentro del plazo de oposición, tiene que publicarse, y a partir de esa publicación SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES . DERECHO, AÑO III, P ARALELO 01, 2009. PUCV

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aparece el plazo de 30 días para oponerse; esa es la practica administrativa que se ha desarrollado, sin distinguir la gravedad del error. En este sistema no hay prelación de solicitud no lesiona derechos de terceros, se permite por ello la nueva corrección. (iv) Oposición a la solicitud Quien puede oponerse. Se distinguieron dos tipos de oposiciones: una oposición formal y una informal.

1. Oposición formal. Art. 141 i II CA: Los que se crean perjudicados por la solicitud y la junta de vigilancia, podrán oponerse dentro del plazo establecido en el artículo 132. Si no se presentaren oposiciones dentro del plazo se constituirá el derecho mediante resolución de la Dirección General de Aguas, siempre que exista disponibilidad del recurso y fuere legalmente procedente. En caso contrario denegará la solicitud. La pregunta es ¿quien puede oponerse? ¿Qué se entiende por perjudicado? La

DGA ha entendido que el único perjudicado el titular de otro derecho de aprovechamiento, pero la doctrina dice que eso no parece ser tan cierto. Habrá otro que pueda verse perjudicado? Habla de perjudicado y se entiende que perjudicado es quien es el titular de un derecho, puede haber otro aparte del titular de un derecho de aprovechamiento? La calidad de perjudicado se vincula al derecho pero podría afectar alguna actividad económica o empresarial. Puede ser ese concepto más amplio, pero la DGA lo ha limitado al titular del derecho de aprovechamiento. 2. Oposición informal. Cierto de cierto plazo, si se presenta más de una solicitud respecto de una misma fuente, acuífero, lo que pasa en este caso es que se adjudicaba el derecho de aprovechamiento al que mejor postura hacia dentro de plazo. Era informal porque si se veía publicado de inmediato presentaba solicitud y llevaba a la oposición. Esto no es en estricto una oposición pueden concurrir al remate. Ahora se permitió que además pudieran concurrir al remate el fisco y otros servicios públicos, según ha señalado la DGA. Particularmente considerando que la ley lo ha dejado en la ambigüedad. Así el CA sostiene que si dentro del plazo de 6 meses se hubieren presentado dos o más solicitudes sobre las mismas y no hubiere cursos suficientes la DGA procederá al remate. Ahora el Art. 144 señala quienes pueden concurrir a la subasta, dentro del plazo señalado el fisco, y cualquier institución de carácter público en igualdad de condiciones. Pero acá viene la norma que produce el quiebre si la solicitud recae sobre aguas superficiales podrá concurrir cualquier persona. Ahora si alguien pide derechos de aguas y no es posible otorgarle a todas las personas dado la disponibilidad del recurso la DGA procederá al remate y a ese remate pueden concurrir cualquier persona. Se abre la posibilidad, no solo puede concurrir el opositor informal sino cualquier persona. Salvo el caso de las aguas subterráneas. Ahora respecto de los SP podría ser cualquiera? Podría ser la DGA? Se requiere de una ley que lo faculte para ello, siempre la ley establecerá los limites. (v) Término Si no hay oposición, que es eventual, se aplica el Art. 147 CA: Terminada la subasta, el

funcionario encargado de ella levantará un acta que se incorporará a la resolución que constituya el derecho a que se refiere el artículo 149°. En dicha acta se dejará constancia expresa del acuerdo entre el adjudicatario y la Dirección General de Aguas. Esto ocurre si no hay oposición o si la oposición

es rechazada.

Ahora el 147 bis CA establece: El derecho de aprovechamiento de aguas se constituirá mediante resolución de la Dirección General de Aguas, o bien, mediante decreto D.O. 16.06.2005 supremo del Presidente de la República, en el caso previsto en el artículo 148. / El Director General de Aguas si no se dan los casos señalados en el inciso primero del artículo 142, podrá, mediante resolución


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fundada, limitar el caudal de una solicitud de derechos de aprovechamiento, si manifiestamente no hubiera equivalencia entre la cantidad de agua que se necesita extraer, atendidos los fines invocados por el peticionario en la memoria explicativa señalada en el Nº 6 del artículo 140 de este Código, y los caudales señalados en una tabla de equivalencias entre caudales de agua y usos, que refleje las prácticas habituales en el país en materia de aprovechamiento de aguas. Dicha tabla será fijada mediante decreto supremo firmado por los Ministros de Obras Públicas, Minería, Agricultura y Economía. Asimismo, cuando sea necesario reservar el recurso para el abastecimiento de la población por no existir otros medios para obtener el agua, o bien, tratándose de solicitudes de derechos no consuntivos y por circunstancias excepcionales y de interés nacional, el Presidente de la República podrá, mediante decreto fundado, con informe de la Dirección General de Aguas, disponer la denegación parcial de una petición de derecho de aprovechamiento. Este decreto se publicará por una sola vez en el Diario Oficial, el día primero o quince de cada mes, o el primer día hábil inmediatamente siguiente si aquéllos fueran feriados. / Si en razón de la disponibilidad de agua no es posible constituir el derecho de aprovechamiento en las condiciones solicitadas, el Director General de Aguas podrá hacerlo en cantidad o con características diferentes, siempre que conste el consentimiento del interesado. Así, por ejemplo, será posible constituirlo en calidad de eventual o discontinuo, habiendo sido solicitado como permanente o continuo. / Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 22, 65, 66, 67, 129 bis 1 y 141 inciso final, procederá la constitución de derechos de aprovechamiento sobre aguas subterráneas, siempre que la explotación del respectivo acuífero sea la apropiada para su conservación y protección en el largo plazo, considerando los antecedentes técnicos de recarga y descarga, así como las condiciones de uso existentes y previsibles, todos los cuales deberán ser de conocimiento público.

El Director tiene facultades para limitar el caudal de una solicitud de derecho de aprovechamiento, también puede denegar parcialmente el derecho de aprovechamiento, en los casos señalados, por resolución fundada. El Art. 147 bis en definitiva otorga facultades al DGA no la establecen como un mero órgano ejecutor, porque presentada que sea la solicitud, no está obligado a otorgar los derechos, ahora esto no significa que la DGA tiene plenas facultades o discrecionalidad para otorgar el derecho, sino que sigue siendo un procedimiento de carácter reglado y siegue siéndolo, .lo que pasa es que la DGA en virtud de un informe de carácter técnico por resolución fundada puede disminuir el derecho de aprovechamiento (ej. No puede dar derecho consuntivo permanente pero sí uno eventual en atención al recurso). Al final, se pueden reservar recurso hídricos para el abastecimiento de la población, al no existir otros medios para obtener el agua, de tal manera que si se solicita los derechos de aguas y la DGA (en este caso a través del PdlR, porque la DGA es una entidad centralizada) puede denegar, no otorgar el derecho u otorgarlo parcialmente, en atención, como se dijo, al abastecimiento de la población. Hay un acto administrativo final , una resolución; y esa resolución puede otorgar el derecho o puede ser denegatoria; independiente si haya o no oposición. Si se otorga el derecho: esto lo puede ser otorgándolo plenamente, como se solicita, o modificándolo, porque cambiar el caudal de los derechos conforme a la disponibilidad de los recursos de acuerdo a lo señalado anteriormente disminuyendo el recurso o variando la naturaleza del derecho solicitado. Esto independiente de la oposición, porque se puede denegar la solicitud, pero se puede denegar en base a la oposición o considerando que no hay disponibilidad del recurso. La oposición no es garantía que se otorgará a él el derecho de aprovechamiento, sino que la DGA en atención a la disponibilidad del recurso puede denegar la solicitud. § 3. R E CURSOS Ahora el actual CA en su Art. 147 ter establece: El afectado por un decreto del Presidente de la República que disponga la denegación parcial de una petición de derecho de aprovechamiento podrá


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reclamar ante la Corte de Apelaciones de Santiago, dentro del plazo de treinta días contado desde la fecha de su publicación. Será aplicable a esta reclamación el procedimiento establecido en el artículo 137. Se

refiere al caso del PdlR, pero además en contra de las demás resoluciones procede también un recurso ante la CdA respectiva en plazo de 15 días. Vinculado en este caso a la DGA que otorgó o denegó los derechos. Comienza la etapa jurisdiccional, es lo que se denomina el recurso de reclamación, que se interpone ante la CdA. § 4. L A

LEY

20.017 Y

EL PROCEDIMIENTO CONCESIONAL

Antes del 2005 existía un procedimiento reglado y a disposición de los solicitantes. Después de 2005, con la entrada en vigencia de la ley 20.027, se aumentan las facultades de la DGA y se estableció un régimen que cambia sustantivamente la forma y las facultades de la DGA para otorgar o no un derecho de aprovechamiento, y hay varios factores que inciden en esto, no solo los derechos de terceros, como la no existencia de disponibilidad del recurso, o incluso el abastecimiento de la población. Para algunos, esto significa un verdadero retroceso hacia el Código de 1951, que establecía sistemas de prelación, etc. Pero la verdad es que al final es el tema de la intervención del estado, hasta donde puede llegar el estado en el manejo y administración de los recursos hídricos, y la intervención de los particulares. En materia de derecho de aprovechamiento hoy no hay certeza en orden a los propios derechos, unos que se constituyeron bajo un régimen anterior, otros bajo el régimen nuevo; también en orden a que si presentado una solicitud se otorgará un derecho de aprovechamiento; pero si hay certeza, en cuanto al aumento de las facultades de la DGA en relación al otorgamiento de los derechos, para que después sea el mercado quien determine como se va a utilizar o no ese derecho. Por lo tanto lo que existe hoy es un CA con una regulación variopinta que responde a distintas tradiciones, una tradición basada en un procedimiento estricto para otorgar el recurso, pero con una reforma reciente, que viene a poner el énfasis en otros elementos y factores. Ahora ¿por qué tanta modificación? Se busca entrega a la administración una serie de elementos para que determine si se otorga o no un derecho de aprovechamiento. Septiembre.23

VI. RÉGIMEN ESPECIAL DE LAS AGUAS SUBTERR ÁNEAS

Las aguas pueden ser clasificadas en subterráneas y superficiales; el propio CA lo señala en su Art. 2. La mayor cantidad de reserva de re hídricos se encuentran las napas subterráneas y ante el agotamiento del recurso es que se estimula la búsqueda de las aguas subterráneas, es un tema totalmente relevante es el ámbito de quienes pueden constituir nuevos derechos de aprovechamiento de aguas. § 1. D ERECHOS

DE APROVECHAMIENTOS POR EL SÓLO MINISTERIO DE LA

LEY

Por regla general para obtener aprovechamiento de aguas subterráneas debe seguirse el mismo procedimiento de constitución de las aguas superficiales. Sin perjuicio de que hayan dos o más solicitantes, posibilidad del remate, etc. Hay que tener cuidado: dos situaciones donde la ley otorga directamente ipso iure un derecho de aprovechamiento sobre las aguas subterráneas: a) El primera cosa dice relación con al facultad que tiene toda persona para hacer un poso y alumbrar aguas subterráneas y destinarlas para la bebida y el uso doméstico. Si una persona hace un pozo y le da esta destinación, por el solo in de la ley tiene un derecho SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES . DERECHO, AÑO III, P ARALELO 01, 2009. PUCV

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de aprovechamiento sobre las aguas que afloran de ese pozos no requiere iniciar un procedimiento. Ahora bien, tiene que estar dentro de un terreno de su propiedad y tiene que darle tal destinación. Sin embargo si la perforación del pozo causa perjuicio a tercero y ellos son superiores a los beneficios que aporta ese pozo, en ese evento, la persona que hizo el pozo está obligado a cerrarlo (cegarlo) esta norma antigua norma del CC que ahora está en el CA es el típico ejemplo de abuso de derechos, el der no es absoluto son derechos relativos. b) Luego en segundo lugar hay un der vinculado con la minería. Si el titular de una concesión minera producto de sus labores mineras, un evento fortuito, no consciente y deliberado, extrae agua, hace aflorar agua, y esta agua es necesaria para sus labores se entiende tiene der a esas aguas por el solo ministerio de la ley. Esto se conoce como la figura de las aguas del minero, acá opera por el solo ministerio de la ley. En la práctica en lugar de constituir un beneficio constituye un problema, afecta la planificación de la mina porque una mina o yacimiento mineral cuando aflora agua implica un cambio en la planificación. Tradicionalmente la mayor cantidad de casos más que un beneficio es un problema. Ahora la DGA ha admitido la posibilidad de que se entreguen concesiones de exploración de aguas sobre terrenos comprendidos por una concesión minera, aun cuando se llegara a plantear el problema: porque si el minero llegara a encontrarlas son de él, sobre ello durante mucho tiempo llegó a plantear que no. La regla general es seguir un procedimiento, salvo estos dos casos en que por el solo min. de la ley se entiende otorgado el derecho. § 2. E XPLORACIÓN

DE AGUAS SUBTERRÁNEOS

Ahora existe la posibilidad de explotar aguas subterráneas y la otra cosa distinta es explorar aguas subterráneas A )

Q UIÉN

PUEDE EXPLORAR

El CA señala que cualquier persona puede explorar o buscar aguas subterráneas, pero para tal efecto debe regirse por las normas que dicte la DGA. Alguien que busca aguas subterráneas, no se sabe si ellas existen, además si lo va hacer tiene que hacerlo conforme a las normas de la DGA. La DGA dicto una resolución, es la Resolución N° 186 de 1996 (que tiene un texto refundido), que regula el derecho de exploración de aguas subterráneas. Esta reemplazo a una anterior, la resolución N° 207 de 1983, que ha sido muy relevante. Se ha discutido acerca la naturaleza de la resolución, con un articulado bastante extenso: es un reglamento, a propósito de la potestad reglamentaria. La ley faculto a la DGA le otorgó potestad reglamentaria para que regulara la forma como se ejerce el derecho para explorar aguas subterráneas, es posible entregar facultades a la DGA? Es un órgano que depende del ministerio de obras públicas es un órgano centralizado que actúa bajo la personalidad jurídica del estado fisco bajo la subordinación del PdlR, lo que algunos denominan una forma particular de desconcentración; normalmente cuando se habla de la PR se refieren a la PR del PdlR y olvidan otras, como este. B ) D ÓNDE Y CON LA AUTORIZACIÓN DE QUIÉN SE PODRÁ EJERCER EL DERECHO

Esta norma distingue en donde se va a ejercer este derecho. En suelo de propiedad privada o un bien nacional, sigue la regla del CA. Si se quieren explorar aguas subterráneas SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES . DERECHO, AÑO III, P ARALELO 01, 2009. PUCV

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en suelo de propiedad privada, acá hubo discusión al momento de redactar el código: hay que pedirle autorización al dueño o autorización al juez para hacer la exploración, se tuvo presente la norma minera, a propósito de la facultad de catar y cavar si el dueño no autoriza se puede pedir aut al juez. Se tomo la determinación siguiente: si estamos en suelo privado solo puede dar el consentimiento el dueño, sin ese consentimiento no es posible llevar adelante una actividad de investigación o explotación de aguas subterráneas. ¿Cuál es la razón? La da el propio redactor del CA: se dice que muchas veces los causes subterráneos son verdaderos lagos o ríos subterráneos, y eso puede significar un detrimento al suelo superficial. También se tomo en consideración que en muchas ocasiones se encuentran vinculados a la agricultura, puede ocurrir que el dueño pueda verse perjudicado por la extracción de esas aguas, por eso para favorece la actividad agrícola, del dueño del predio agrícola. En los bienes nacionales, ellos pueden ser fiscales o de uso público. Si estamos en un bien nacional cualquiera sea para poder explorar la existencia de aguas subterráneas se requiere de una autorización de la DGA, pero para poder dar esta aut la DGA debe oír previamente al ministerio de bienes nacionales. Ahora, es particular esto, porque este ministerio tiene a su cargo al conservación y custodia de todos los bien nacional, pero si bien habla de los bien nacional de uso público estos son los menos, los más son bienes nacionales fiscales. Solo autorizara en la medida que sea escuchada la DGA. Se tiene que presentar solicitud, la DGA escucha al ministerio y se otorga la res adm, que esta sometido al trámite de toma de razón de la CGR. C ) T IEMPO DE EXPLORACIÓN

Ahora, acá hay dos cuestiones relevantes, una dimensión de tiempo y espacio a considerar: ¿durante cuánto tiempo se puede explorar? De acuerdo a las normas el tiempo máximo es de dos años desde que se toma razón de la res por parte de la CGR. En cuanto al espacio por regla general son hasta 50 mil hectáreas. Pero en las regiones extremas hasta 100 mil hectáreas. Ahora la pregunta es la siguiente: la norma priva de esa facultad al ministerio porque son bienes fiscales. D )

D ENEGACIÓN

DEL DERECHO

Además se señala que hay casos en que la DGA no puede otorgar el derecho: cuando perjudique derechos de terceros no necesariamente derecho de aprovechamiento sino de cualquier otra naturaleza; cuando puede significa un riesgo para la salud de sus habitantes, cuando afecte el desarrollo nacional comunal o local, y cualquier otra circunstancia de la DGA y que esté debidamente acreditada. E )

D ERECHOS

Y OBLIGACIONES DE SU TITULAR

Esta persona no tiene un derecho de aprovechamiento sino un derecho para explorar, por eso se habla a su respecto, que es un concesionario, le otorga la facultad para buscar aguas en ese lugar. Y se le exige por parte de la administración aporte los resultados y conclusiones del mismo. Comprobada la existencia de aguas subterráneas, este concesionario tendrá preferencia para obtener el derecho de aprovechamiento de las aguas que se hayan alumbrado. Ese es el beneficio que se otorga al concesionario. La regla de la preferencia que es relativa en materia de agua, en este sentido tiene efectos relevantes. Puede llegar otro señor que quiere constituir un derecho de aprovechamiento pero hay un supuesto en que hay dos o más solicitudes en un plazo de 6 meses: en ese caso se remata, SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES . DERECHO, AÑO III, P ARALELO 01, 2009. PUCV

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quien concurría depende del tipo de agua de que se trate. Llega otro señor presenta solicitud y en ese caso se va a remante y puede ser que otro se quede con los derechos, en ese caso se entiende que la presentación tendrá como fecha la fecha de la resolución tomada razón que otorgo la calidad de concesionario de exploración. Si se solicitan las aguas en virtud de la preferencia se entiende que esa solicitud tendrá como fecha la fecha de la solicitud de exploración, y no opera la regla del remate. F )

S ITUACIÓN

ESPECIAL

Hay un tercer caso en terrenos de particulares donde si bien puede otorgar el consentimiento en esos terrenos se requiere además la aprobación por parte de la DGA, esto por qué: porque se consideran terrenos que requieren cierta protección o cuidado: en el norte en la XV, en la I y II región en sectores que se conocen como vegas y bofedales, se extraen aguas de esos lugares y se notaba la disminución o que se secaran estos lugares y para cuidar aquello aun cuando se requiere consentimiento del dueño se requiere la autorización de la DGA sin la cual no es posible levar adelante la actividad § 3. E XPLOTACIÓN Para pedirla se requiere solicitar los derechos de aprovechamiento conforme a lo que establece las normas del CA. Ahora si se solicitará un derecho de aprovechamiento además de cumplir todos los requisitos del 140 CA, se tiene que indicar el aérea de protección que va tener la bocatoma. Esta área es un círculo de un radio de 200 metros, que puede mayor o menor según lo determine la DGA al momento de otorgar este derecho. Y hay una regla especial: en todo caso esta área de protección que no puede abarcar más del 50% de la propiedad vecina si es de distinto dueño, no solo afecta al predio del dueño sino que también a predios vecinos. En el área de protección p.ej. no se pueden abrir pozos. Se puede abrir un pozo siempre y cuando: no esté en un área de protección y se destine al a la bebida o uso doméstico. Las aéreas de protección se relacionan con las bocatomas que se derivan de los derechos de aprovechamiento. Tener presente el Art. 62 CA: Si la explotación de aguas subterráneas por algunos usuarios ocasionare perjuicios a los otros titulares de derechos, la Dirección General de Aguas, a petición de uno o más afectados, podrá establecer la reducción temporal de ejercicio de los derechos de aprovechamiento, a prorrata de ellos. / Esta medida quedará sin efecto cuando los solicitantes reconsideren su petición o cuando a juicio de dicha Dirección hubieren cesado las causas que la originaron.

El Art. 63 establece zonas de prohibición que puede decretar la DGA para la protección de un acuífero y también la prohibición da lugar a una comunidad de a guas, Art. 63 CA: La Dirección General de Aguas podrá declarar zonas de prohibición para nuevas explotaciones, mediante resolución fundada en la protección de acuífero, la cual se publicará en el Diario Oficial. La declaración de una zona de prohibición dará origen a una comunidad de aguas formada por todos los usuarios de aguas subterráneas comprendidos en ella. Las zonas que correspondan a acuíferos que alimenten vegas y los llamados bofedales de las Regiones de Tarapacá y de Antofagasta se entenderán prohibidas para mayores extracciones que las autorizadas, así como para nuevas explotaciones, sin necesidad de declaración expresa. La Dirección General de Aguas deberá previamente identificar y delimitar dichas zonas. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior la Dirección General de Aguas podrá alzar la prohibición de explotar, de acuerdo con el procedimiento indicado en el artículo siguiente.


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Art. 65 zonas de restricción: Serán áreas de restricción aquellos sectores hidrogeológicos de aprovechamiento común en los que exista el riesgo de grave disminución de un determinado acuífero, con el consiguiente perjuicio de derechos de terceros ya establecidos en él. Cuando los antecedentes sobre la explotación del acuífero demuestren la conveniencia de declarar área de restricción de conformidad con lo dispuesto en el inciso anterior, la Dirección General de Aguas deberá así decretarlo. Esta medida también podrá ser declarada a petición de cualquier usuario del respectivo sector, si concurren las circunstancias que lo ameriten. Será aplicable al área de restricción lo dispuesto en el artículo precedente. La declaración de un área de restricción dará origen a una comunidad de aguas formada por todos los usuarios de aguas subterráneas comprendidas en ella. Síntesis: Ahora tenemos claro la naturaleza las aguas, sabemos también que las

personas a su respecto adquieren un derecho de aprovechamiento con sus características, hay un procedimiento para constituir el derecho que se ha visto modificado donde se otorgan facultades discrecionales a la DGA, y también el régimen de las aguas subterráneas. Estrechamente unido a este derecho se encuentras las servidumbres de aguas VIII. SERVIDUMBRES D E AGUAS

§ 1. R É GIMEN

GENERAL

Hay varios tipos de servidumbres el CA regula en el titulo séptimo distintas clases de servidumbres, pero en la práctica se encontrara con servidumbres legales, naturales y voluntarias. Servidumbres naturales: la servidumbre natural de escurrimiento, de acueducto, de derrames y de drenajes, de abrevadero, de camino de sirga, y servidumbres para investigar. De acuerdo al Art. 108 CA en materia de servicio se aplican supletoriamente las normas del CC § 2. S ERVIDUMBRE A )

DE ESCURRIMIENTO

C ONCEPTO Se regula en el Art. 73 i I CA señala: El predio inferior está sujeto a recibir las aguas que

descienden del predio superior naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello. / No se puede, por consiguiente, dirigir un albañal o acequia sobre un predio vecino, si no se ha constituido esta servidumbre especial. Si aplicamos a las servidumbres las reglas del CC, es un derecho real, y

dentro de ellas siempre hay un predio dominante y un predio sirviente, en las serviudmbre de escurrimiento, hay un predio dominante que es el superior y un sirviente que es el inferior. ¿Cuál es la carga o gravamen del inferior? Recibir las aguas que desciendan de manera natural del inferior. Esto por lo demás se consideraba en el Art. 833 del CC y que ahora pasa al CA. B )

D ERECHOS

Y OBLIGACIONES

(i) Derechos Derechos: (i) verter estas aguas del predio dominante al predio sirviente; (ii) tiene der a que el dueño del predio sirviente no realice ninguna obra que estorbe el escurrimiento, Art. 74 CA: En el predio sirviente no se puede hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre natural, ni en el predio dominante que la agrave. / Con todo, el dueño del predio inferior tiene derecho a hacer dentro de él, pretiles, malecones, paredes u otras obras que, sin impedir el normal descenso de las aguas, sirvan para regularizarlas o aprovecharlas, según el caso.


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(ii) Obligaciones Obligaciones: (i) Pero el dueño del predio dominante tiene la obligación de alterar el curso natural de las aguas; (ii) tampoco puede realizar obras que impliquen que esta servidumbre sea más gravosa para el titular del predio inferior. El dueño del predio sirviente tiene obligación a soportar la carga, derecho a que no se haga más gravosa y la obligación a no realizar obras que no permitan el escurrimiento

Antes no se hablaba de escurrimiento natural, porque siempre las empresas sanitarias alegaban que podían legar escurrimiento en el lugar donde estimaran conveniente mediante causes artificiales, se entiende que deben ser naturales. Es el mejor ejemplo de servidumbre natural pero aun así no es tan natural es al final la ley quien establece la existencia de la servidumbre. Octubre.14

Una de las modificaciones del CA fue separar en forma categórica el predio y los derechos de agua, para que no se confundieran como ocurrió en textos legales previos, por lo tanto es posible que una persona tenga derecho de agua pero no tenga acceso a la ribera del cauce natural, por lo tanto para acceder a extraer el agua habrá que constituir derechos que afecten a los predios riberanos y esto se logra fundamentalmente a través de las servidumbres, por eso la principal servidumbre es la servidumbre de acueducto. Ella se puede constituir de común acuerdo, si no hay acuerdo, se puede constituir por la vía judicial a cambio de una indemnización al propietario riberano lo que va a dar lugar a una serie de derechos a favor del titular de los derecho de agua y una serie de obligaciones del dueño del predio riberano. § 3. S ERVIDUMBRE A )

DE DERRAME Y DRENAJE

C ONCEPTO , REGULACIÓN

No solo está la servidumbre de acueducto, también existe la servidumbre de derrame y drenaje. Los derrames son las aguas sobrantes de un predio o de una mina. En cambio un drenaje son aquellas aguas que resultan de un procedimiento de desecamiento de pantanos, bajos o filtraciones naturales. Hay derrames aguas sobrantes y drenajes y la ley permite constituir servidumbres para llevar adelantes los derrames y drenajes. Art. 94 CA: Las reglas establecidas en los artículos anteriores para la servidumbre de acueducto se extienden a los cauces que se construyan para dar salida o dirección a las aguas sobrantes y derrames de predios y minas, y para desecar pantanos, bajos, vegas y filtraciones naturales, por medio de zanjas o canales de desagüe .

En definitiva se puede gravar un predio pero conlleva que respecto del predio sirviente tendrá que concurrir voluntariamente a suscribir escritura para constituir servidumbre como medida de publicidad. A falta de acuerdo hay que ir a vía judicial en este caso el juez determinara la orientación y dimensión e la servidumbre y el monto de la indemnización. La servidumbre es que no es una servidumbre de acueducto, ella busca transportar el agua desde el punto de captación hasta el destino final de las aguas cualquiera sea la actividad que se desarrolle respecto de ella. En cambio en esta servidumbre de drenajes y derrames el agua es un problema y hay que deshacerse de esas y para ello habrá que constituir dicha servidumbre. La ley permite constituir la servidumbre pero no obsta a la compensación económica, ya sea que se establezca voluntaria o judicialmente


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§ 4. S ERVIDUMBRE A )

DE ABREVADERO

C ONCEPTO , REGULACIÓN Regulada en el Art. 99 CA: Todo pueblo, caserío o predio que carezca del agua necesaria para

la bebida de sus animales, tendrá derecho a imponer servidumbre de abrevadero. / Esta servidumbre consiste en el derecho de conducir el ganado a beber dentro del predio sirviente en días, horas y puntos determinados, por los caminos y sendas usuales. Con todo, el dueño del predio sirviente podrá enajenar los derechos de aprovechamiento o variar el rumbo del acueducto. Es el derecho a conducir el ganado a

beber en un predio sirviente en vías y horas determinadas por los caminos o sendas usuales. Hay un lugar que está destinado a que pase el ganado. B )

D ERECHOS

Y OBLIGACIONES

Con todo el dueño tiene ciertos derechos. Con el solo hecho de tener una persona ganado no tiene derecho de aguas, hay que tener un derecho de aprovechamiento que permita ello. Hay dos posibilidades: (i) que mediante una servidumbre de acueducto se conduzca el agua hacia tierras de propiedad del titular de derecho de agua; (ii) o trasladar los animales en el lugar donde deben beber. C )

L IMITACIÓN

No podrá imponerse la servidumbre sobre pozos ordinarios o artesianos, ni en aljibes que se encuentren en terrenos cercadoslos pozos dan derecho de agua por el solo ministerio de la ley siempre que se destinen al uso domestico o de bebida. D ) A RTÍCULO

101, CA.

Luego el Art. 101 CA señala: La servidumbre de abrevadero grava también el predio superficial y los inmediatos a una mina, en beneficio de las personas y de los animales empleados en el laboreo de ésta. Síntesis: tiene por objeto la bebida de los animales y busca el traslado de los animales

al predio ajeno partiendo de la base que la persona que tiene ganado tiene derecho de agua. § 5. S ERVIDUMBRE A )

C ONCEPTO

DE CAMINO DE SIRGA

Y REGULACIÓN

¿Qué es el camino de sirga? El CA señala que Los dueños de las riberas serán obligados a dejar el espacio necesario para la navegación o flote a la sirga(artículo 103, CA). En realidad implica navegar por la fuerza o movimiento que se hace desde la tierra ya por fuerza humana o por medio de caballos u otros animales; o sea, está el canal esta el bajo y en la orilla esta el caballo o personas que llevan la nave. Por eso que en la ribera, en la orilla hay que dejar un camino para la sirga. Esta norma es un tanto antigua, hoy existe la tecnología para llevar las naves por motor. Existe un camino donde existen personas o animales que impulsan una nave: ese es el camino de sirga.


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B )

D ETERMINACIÓN

DE LA NAVEGABILIDAD DEL RÍO O CANAL .

D ISCUSIÓN .

Está vinculado a que exista un canal o río navegable. Si es navegable en ese caso se puede flotar en él y los propietarios tienen la obligación de dejar un espacio para el camino de sirga, cosa que determina la DGA. Art. 104 CA: El Director General de Aguas clasificará los ríos navegables y flotables, y determinará al mismo tiempo la margen y el ancho de ellos por donde haya de llevarse el camino de sirga. / Sólo en estos ríos podrá imponerse la servidumbre de que trata este párrafo. / Si el camino abarcare más de la zona señalada, se abonará a los dueños de los predios sirvientes el valor del terreno que se ocupe.

Es curiosa la norma: la DGA dice que un rio es navegable y fijara el margen y si el terreno en realidad necesita más de lo establecido, se deberá indemnizar. Muchos autores consideran que en realidad no estamos frente a una servidumbre sino un servicio o una carga, no es habitual que se exija un camino permanente. Por lo tanto si para hacer el camino de sirga se tiene un camino pequeño, pero en realidad se va a ocupar un poco más en este caso habrá que pagar o indemnizar por lo no previsto inicialmente. Pero para algunos autores esta es una norma inconstitucional, porque implica una privación al dominio sin derecho a indemnización, de lo que establece la norma se señalaría que sólo procede indemnización cuando se exceda lo autorizado por el director general de aguas, constituye una privación al dominio, constitutivo de indemnización que la norma no otorga. Recordemos que las limitaciones fundadas en la función social no son indemnizables, pero en cambio las privaciones siempre lo son; en este caso ¿es una limitación o una privación? Considerando que el camino de sirga tiene que estar en la línea de más alta marea y un margen adicional, así el dominio de una persona no comenzaría en la línea de más alta marea sino donde termine el camino de sirga; en la práctica es una privación, no se pueden ejercer las facultades del dominio en tal lugar (ref.: caminos de acceso a las playas). Ahora puede ser que un rio considerado como navegable, deje de serlo. Disminuyo si caudal: cesa la servidumbre, en tal caso los dueños de los predios no tiene la obligación de devolver las indemnizaciones. Art. 105 CA: Cuando un río navegable o flotable deje de serlo permanentemente, cesará también la servidumbre del camino de sirga, sin que los dueños de los predios tengan que devolver las indemnizaciones recibidas. C ) F AC ULTADES

Por último el Art. 106 CA señala que: La servidumbre de camino de sirga es exclusiva para las necesidades de la navegación o flotación. No podrá emplearse en otros usos. Para ninguna otra finalidad, ni para el descanso ni para el paseo, etc. § 6. S ERVIDUMBRE A )

C ONCEPTO

DE INVESTIGACIÓN

Y REGULACIÓN

Fue introducida por el CA, es una novedad. Para realizar cualquier tipo de administración de recursos hídricos u obras hidráulicas habrá que hacer labores de investigación. Así el Art. 107 CA: Los interesados en desarrollar las mediaciones e investigaciones de los recursos hidráulicos, y los que deseen efectuar los estudios de terreno a que se refiere el Art. 151 podrán ingresar a terrenos de propiedad particular, previa constitución de las servidumbres correspondientes.

Mediciones: cuanto es el volumen de agua por tiempo que fluye en un cauce; o la calidad del recurso.


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Vinculado con el Art. 151 CA: Toda solicitud de construcción, modificación, cambio y unificación de bocatomas, deberá expresar, además de la individualización del peticionario, la ubicación precisa de las obras de captación en relación a puntos de referencia conocidos, la manera de extraer el agua y los títulos que justifiquen el dominio de los derechos de aprovechamiento que se captarán con las obras que se pretende ejecutar. El interesado podrá ingresar a un predio ajeno en la forma prevista en el artículo 107°, para efectuar los estudios de terreno necesarios para la elaboración del proyecto de obras. Para medir,

investigar o para construir o modificar bocatomas (puntos de captación) se puede ingresar a través de propiedad privada, pero para tal efecto hay que constituir servidumbre si no se tiene el consentimiento del dueño. Lo mismo respecto de bienes fiscales (v.gr. parques nacionales). § 7. S ERVIDUMBRES

CONVENCIONALES

Por último todas las servidumbres legales no obstan a la constitución de servidumbres de carácter voluntario, que pueden hacerse de común acuerdo por los propietarios de acuerdo a las reglas del CC, Art. 108 CA. Existe una gran variedad de servidumbres, ya legales o voluntarias (con acuerdo del dueño del predio). La más importante es la de acueducto sin lugar a dudas, todas las demás o son históricas o son de investigación pero sin la envergadura de la servidumbre de acueducto. § 8. E XTINCIÓN

DE LAS SERVIDUMBRES

Extinción de servidumbre. Art. 109 CA: Las servidumbres a que se refiere este código se extinguen: 1. Por la nulidad o resolución del derecho del que las ha constituido; 2. Por la llegada del día o de la condición, si se ha establecido de uno de estos modos; 3. Por la confusión, en los términos del número 3° del inciso primero del artículo 885 del Código Civil; 4. Por la renuncia del dueño del predio dominante; 5. Por haberse dejado de gozar durante 5 años. En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que han dejado de gozarse; en las continuas, desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre y siempre que éste impida absolutamente el uso, y 6. Por el cambio del destino de las aguas o del rumbo del acueducto tratándose de la servidumbre del abrevadero.

IX. DE LA HIPOTECA DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO

El derecho de aprovechamiento que es un derecho real de contenido patrimonial no solo da la posibilidad de constituir servidumbre sino también puede constituir el derecho de agua garantía de ciertas obligaciones. Y el CA expresamente señala que si estamos ante una caución real, el derecho de aprovechamiento, la caución de carácter real será la hipoteca. Independiente de la discusión si las aguas o el derecho de aprovechamiento es mueble o inmueble. Lo opone a la prenda, las cosas muebles se prendan. Antes de CA 1981, no se podían concebir derechos de aguas independientes al predio al cual servían, de manera que si gravaba un predio con hipoteca también se gravaba también con derecho de agua destinados al uso cultivo y beneficio del inmueble. No era posible gravar los derechos de aguas de forma independiente al predio al cual servían. Sin embargo el CA actual hace la separación porque los derechos de aguas no necesariamente estarán vinculados a un predio determinado de manera que pueden gravarse con derecho de agua independiente si está al servicio de un cierto predio o para otro tipo de actividades, SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES . DERECHO, AÑO III, P ARALELO 01, 2009. PUCV

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Art. 110 CA: Los derechos de aprovechamiento inscritos pueden ser hipotecados independientemente del inmueble al cual su propietario los tuviere destinados. Los no inscritos sólo podrán hipotecarse conjuntamente con dicho inmueble. Si está o no inscrito determina que si puede o no hacerlo de

manera independiente. Pero hay que tener presente que el CA no está bien redactado.

El CA tiende (o debe tender) a que todos los derecho de agua estén inscritos, los no inscritos sólo podrán hipotecarse conjuntamente con dicho inmueble. Así el CA lo que hace es, no obstante ello, regular derecho de agua no inscritos. El problema es el siguiente: si el derecho no está inscrito y lo quiero hipotecar, cómo se va a hipotecar si la hipoteca está estrechamente vinculado al sistema registral. Si está inscrito no hay problemas el conservador inscribirá la hipoteca ira al registro de aguas y al margen anotara que está gravado por una hipoteca pero acá no puede ello tener lugar porque no está inscrito. Por tanto el código busca una solución: si se quiere hipotecar un derecho no inscrito, la única manera de hacerlo es hipotecando el predio al cual sirven. Porque el predio estará sometido al sistema registral y se puede operar en ellos, se inscribirá en los registros correspondientes comprendiendo también el derecho no inscrito. Art. 111 CA: La hipoteca de los derechos de aprovechamiento inscritos deberá otorgarse por escritura pública e inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes de Aguas del Conservador de Bienes Raíces respectivo. Ahora podría decirse, como son

derechos no inscritos no se requiere escritura pública ni registro, lo cual es falso, porque está vinculado con el Art. 110 exige siempre que se vincule al predio y se hipoteca al predio tendrá que inscribirse.

Así: el CA separa los derecho de aprovechamiento del predio al cual sirven; es perfectamente posible gravar con hipoteca un derecho de aprovechamiento independiente del predio; pero es condición esencial que este derecho este inscrito, si no está inscrito, para gravarlo, hay que gravarlo conjuntamente con el predio al cual sirven; en este caso se requiere escritura pública y en tal caso hay que inscribir esa escritura en el registro de hipotecas o gravámenes del conservador. X. ORGANIZACIONES DE USUARIOS

§ 1. F UNDAMENTO Estas organizaciones se vinculan a un hecho de interés común: varias personas tienen intereses comunes en relación a las mismas aguas en una misma cuenca hidrográfica y por lo tanto para un mejor aprovechamiento de estos recursos para compartir gastos y realizar obras comunes se organizan estas personas y constituyen un tipo de comunidad ( asociatividad ). § 2. E VOLUCIÓN

HISTÓRICA

Antes de 1908 el panorama no era alentador, había falta de regulación y falta de certeza y seguridad derivada del desorden. Los propietarios riberanos y especialmente los dueños de canales hacían obras hidráulicas obras de captación y canales. El problema es el siguiente: si hay un canal que pasa por varios predios para llevar agua al predio de propiedad de determinada persona, ¿por qué esos canales no pueden ser aprovechados por otros? Si se hacen canales por cada persona con derecho puede ello no ser económico, se puede hacer uno común y aprovecharlo. Quizás cada uno pueda aportar para construirlo para mantenerlo y se regula la cantidad de agua que puede extraer. El tema surge en relación a los canalistas: ellos crean una asociación; el problema era que no todo se ponían SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES . DERECHO, AÑO III, P ARALELO 01, 2009. PUCV

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de acuerdo, eran agrupaciones de carácter voluntarios y un conjunto de problemas, se llegaba a tribunales quienes aplicaban las reglas del cuasicontrato de comunidad, estas personas con administración común de un objeto que no tiene personalidad jurídica, se entiende existe persona jurídica y cuasi contrato de comunidad. Esto, hasta 1908 la ley sobre las agrupaciones de canalistas, que se encarga de la asociación de canalistas especialmente en el tema de extracción y distribución de las aguas y la obligación de mantener los acueductos. Esta ley otorga personalidad jurídica a estas agrupaciones, entes distintos a sus miembros con patrimonio propio. Además se utiliza una unidad de medida peculiar, en esta época, el regador, que se calculaba con la cantidad de agua que podía sacar un peón de una vez. Ahora lo de la personalidad jurídica fue un notable avance, se consideran estas agrupaciones como una organización de usuarios (la única que existía hasta el momento). Luego surgen las juntas de vigilancias. La diferencia que existen entre ambas es que las asociaciones de canalistas se vinculan con los cauces artificiales, en cambio las juntas de vigilancia se vinculan fundamentalmente a la gestión de los cauces naturales, cuando las aguas están en cauces naturales ahí opera la juntas de vigilancia si sale del cauce natural hacia el artificial, surgen las asociaciones de canalistas. Ahora las asociaciones de canalistas y las juntas de vigilancia no sólo tenían facultades de administración y mantenimiento, sino también y hasta el día de hoy, frente a u conflicto entre sus asociados, se tenían facultades de árbitro arbitrador, verdaderas facultades jurisdiccionales. Tanto así que cuando existía la antigua dirección de riego una y otra se sometían a su fiscalización. Daba a entender que este tipo de asociaciones no eran simples agrupaciones de carácter privado: tenían un carácter público, con verdaderas facultades públicas. § 3. N ORMAS

GENERALES

El CA vigente entonces ¿cómo regula esto? Establece una regulación general de la llamada “comunidad de aguas”, ya no hace mención a las asociaciones de canalistas, y las juntas de vigilancia tienen regulación especial, que son un tipo de comunidades, pero la RG comunidades que pueden comprender asociaciones de canalistas pero también otro tipo de comunidades con finalidad diferente, pero el régimen común es la comunidad de aguas. Y luego aparte regula las juntas de vigilancia de manera especial, pero siempre como un tipo de comunidad de aguas. § 4. L A S A )

C OMUNIDA DES DE A G UAS

C ONCEPTO Art. 186 CA: Si dos o más personas tienen derechos de aprovechamiento en las aguas de un

mismo canal, embalse, o aprovechan las aguas de un mismo acuífero," y la expresión "canal matriz" por "caudal matriz, podrán reglamentar la comunidad que existe como consecuencia de este hecho, constituirse en asociación de canalistas o en cualquier tipo de sociedad, con el objeto de tomar las aguas del canal matriz, repartirlas entre los titulares de derechos, construir, explotar, conservar y mejorar las obras de captación, acueductos y otras que sean necesarias para su aprovechamiento. En el caso de cauces naturales podrán organizarse como junta de vigilancia. Las organizaciones de usuarios son comunidades de aguas

que pueden comprender asociaciones de canalistas y también juntas de vigilancia, pero no hay regulación especial, expresa, como ocurría en 1908 de las asociaciones de canalistas, que se rigen por las normas de las comunidades de aguas. Las asociaciones de canalistas es SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES . DERECHO, AÑO III, P ARALELO 01, 2009. PUCV

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un tipo de comunidad de aguas, así mismo las juntas de vigilancia, y las comunidades de aguas, las asociaciones de canalistas, y las juntas de vigilancia son en general organizaciones de usuarios. Estas organizaciones sirven para determinar cómo se sacara el agua, como se repartirá, cuáles serán las obras hidráulicas, como se va a mantener. Son muy importantes en la práctica estas organizaciones. B )

C ONSTITUCIÓN Los Arts. 187 y ss. regulan cómo se constituyen las comunidades de aguas. Primero, en forma voluntaria por común acuerdo de todos, en este caso por medio de escritura pública por todos los titulares de derechos vinculados, Art. 187 vinculado con el Art. 198 que señala que debe contener la escritura. Pero ¿si no hay acuerdo entre las partes? Puede traer problemas económicos en cuanto a la explotación del recurso; se puede promover que se constituya una comunidad de aguas, por la vía judicial, Art. 188 CA: Si cualquier interesado o la Dirección General de Aguas promueve cuestión sobre la existencia de la comunidad o sobre los derechos de los comuneros en el agua o en la obra común, se citará a comparendo ante el Juez del lugar en que esté ubicada la bocatoma del canal principal. / La citación o comparendo se hará por medio de cuatro avisos, tres de los cuales se publicarán en un periódico de la provincia o región en que funcione el Tribunal, y uno en un diario de Santiago, debiendo mediar por lo menos entre la primera publicación y el comparendo un plazo no inferior a diez días. / El o los periódicos serán designados por el Juez. Si los interesados son menos de cuatro, se les notificará también personalmente y la notificación se hará en la forma determinada por el artículo 44°, del Código de Procedimiento Civil, aunque la persona a quien deba notificarse no se encuentre en el lugar de su morada o donde ejerce habitualmente su industria, profesión o empleo. / El comparendo se celebrará con los interesados que asistan, si son dos o más o si sólo asiste uno, se repetirá la citación en la misma forma, a excepción de la notificación que será hecha por cédula, expresándose en ésta y en los avisos que es segunda citación. En este caso, el comparendo se celebrará con el que asista. / No podrá organizarse una comunidad de aguas ante el Juez si existe otra organización ya constituida en la obra común, que tenga la misma jurisdicción.

Art. 189 CA: En el comparendo a que se refiere el artículo antrior, los interesados harán valer los títulos o antecedentes que sirvan para establecer sus derechos en el agua o la obra común. A falta de acuerdo, el Juez resolverá sin más antecedentes que los acompañados. / Cuando el Tribunal no alcance a conocer de las materias tratadas en este artículo en una sola audiencia, continuará en los días hábiles inmediatos hasta concluir. / El Tribunal, si lo estima necesario, podrá abrir un término de prueba como en los incidentes y designar un perito para que informe sobre la capacidad del canal, su gasto medio normal, los derechos de aprovechamiento del mismo y los correspondientes a cada uno de los usuarios. Se tienen tales

derechos o se construyó parte importante de la obra.

Art. 190 CA: Declarada por el Juez la existencia de la comunidad y fijados los derechos de los comuneros, en conformidad a los artículos anteriores, se procederá a elegir al directorio si los comuneros son más de cinco, o a uno o más administradores, con las mismas facultades que el directorio, en caso contrario.

Se fuerza en definitiva la formación de la comunidad, aunque no se quiera se tiene que ir a la comunidad. Art. 194 CA: Los interesados que no hayan comparecido a la escritura pública de organización o que no hayan asistido al comparendo y a quienes no se haya asignado lo que les corresponde en la distribución de las aguas, podrán presentarse reclamándolo en cualquier tiempo. / A solicitud de ellos, se citará a todos los interesados, procediéndose como se indica en el artículo siguiente, pero sin que se altere mientras tanto lo que esté acordado o resuelto. / Las costas de las nuevas gestiones serán de cargo exclusivo de los que las soliciten. Los acuerdos o resoluciones ejecutoriados que se produzcan en estas nuevas gestiones, prevalecerán sobre los acuerdos o resoluciones anteriores.


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C ) I NSTITUCIONALIDAD .

Ó RGANOS

Y ATRIBUCIONES .

Lo importante es que una comunidad que se fuerza entre las partes. Esta comunidad da lugar a una institucionalidad. Existe una junta general donde concurren todos los comuneros a prorrata de los derechos que tienen en la comunidad que constan en la escritura o aquellos que les fijó el juez. Y luego esta comunidad nombra a un directorio, cuyo número puede variar entre 2 a 12 personas dependiendo de la envergadura de la comunidad que estará a cargo de la administración. Este directorio, nombra a un presidente, y este presidente representará judicial y extrajudicialmente a la comunidad. (i) La junta ordinaria El Art. 196. (la junta ordinaria: atribuciones) señala que: Las comunidades se entenderán organizadas por su registro en la Dirección General de Aguas. / Este registro es igualmente necesario para modificar sus estatutos. / Efectuado el registro a que se refiere el inciso 1° se podrá practicar la inscripción mencionada en el artículo 114, números 1 y 2. / Las comunidades de aguas que hayan cumplido con este requisito gozarán de personalidad jurídica y les serán aplicables las disposiciones del Título XXXIII del Libro I del Código Civil, con excepción de los artículos 560, 562, 563 y 564. Fija las sanciones y el

monto.

(ii) El directorio Luego el directorio, Art. 241 CA (el directorio: atribuciones): El directorio tendrá los siguientes deberes y atribuciones: 1. Administrar los bienes de la comunidad; 2. Atender a la captación de las aguas por medio de obras permanentes o transitorias; a la conservación y limpia de los canales y drenajes sometidos a la comunidad; a la construcción reparación de los dispositivos y acueductos y a todo lo que tienda al goce completo y correcta distribución de los derechos de aguas de los comuneros. El directorio podrá, por sí solo, acordar los trabajos ordinarios en las materias indicadas y, en casos urgentes, los extraordinarios; pero deberá dar cuenta de estos últimos en la próxima junta ordinaria que se celebre; 3. Velar por que se respeten los derechos de agua en el prorrateo del caudal matriz, impidiendo que se extraigan aguas sin títulos; 4. Requerir la acción de la junta de vigilancia para los efectos del número anterior; (Ver en el CA las demás atribuciones).

(iii) El presidente Luego el Art. 240 CA (el presidente del directorio: atribuciones): El presidente del directorio o quien haga sus veces, velará por el cumplimiento de los acuerdos de éste y tendrá la representación de la comunidad. En el orden judicial, la representará en la forma que dispone el artículo 8° del Código de Procedimiento Civil. D )

E LEMENTO DISTINTIVO

Acá no hay una comunidad tradicional, de manera que no se actúa por unanimidad, los acuerdos se determinan por mayoría en la junta general, ella por mayoría nombra al directorio, el directorio por mayoría determina los acuerdos relativos a la gestión y a la administración y nombra a su presidente; por lo tanto no se traduce en una actuación rígida, sino una actuación y regulación flexible en la administración del recurso. Octubre.21 Clase anterior. Organizaciones

de usuarios. Existen dos instituciones vinculadas al Derecho de aguas, las servidumbres que son útiles para ejercer estos derechos la más importante es la de acueducto, otras son la de escurrimiento de derrame, de sirga, etc. Y por otra parte está el tema de las organizaciones de usuarios. Respecto de un objeto de un recurso siempre habrá una pluralidad de derechos varios derechos sobre un mismo objeto y esto se ve afectado cuando la autoridad trata de estimular una actividad, en este caso el SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES . DERECHO, AÑO III, P ARALELO 01, 2009. PUCV

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aprovechamiento de recursos hídricos, los recursos son limitados, se generan conflictos entre las partes sobre todo de quienes concurren solicitando derechos respecto de un mismo caudal o cuenca, estos problemas se fueron solucionando en una forma de asociación de los usuarios de las aguas, antes de 1908 no había regulación, se utilizaba la figura de cuasicontrato de propiedad. Un dato histórico, el tema se empezó a resolver con la asociación de canalistas ellas construían canales artificiales desde el punto de captación hasta el lugar donde se iba a distribuir, así se podía constituir mas de un canal artificial y económicamente muy rentable, en ese caos respecto de los titulares de las aguas, hay que construir, explotarlos, distribuir las aguas, luego pueden haber conflictos, eso obliga a crear estas formas de asociación para repartir gastos distribuir aguas y resolver conflictos. En la época de la colonia surgieron los conflictos con el río Mapocho, así se tomo la determinación de canalizar el Mapocho, no solo la vertiente pal sino también la distribución de las aguas a predios colindantes eso llevo a obras que tardaron 70 años en construir y una vez terminada se entregaron en administración a los canalistas del Mapocho. Una de las sociedades mas antiguas es la sociedad del canal Maipú, se creo en 1827, trato de enfrentar los conflictos de los cananalistas del Maipú, se organizaron, crearon la junta de comuneros y es de las asociaciones de canalistas mas antigua, hasta que se crea en 1908 una ley que regula las asociaciones de canalistas la ley 2.139 que en primer lugar otorga persona jurídica, y dentro de las varias facultades que tendrán que será extraer agua desde la matriz, distribuirla, construir las orbas hidráulicas para tal efecto, mantenerlas, consérvalas, hacer que los comuneros contribuyan a las expensas y costos tenían además atribuciones jurisdiccionales, muchos de los conflictos podría ser resueltos por las asociaciones de canalistas, se resolvía por el director con facultad de arbitro arbitrador. En 1914 a propósito de la canalización de algunos ríos: Maule, Laja entre otros, para controlar las obras de canalización, se creo la inspección general de riego, esa inspección se transformo en la dirección de riego, que no es sino la DGA, la DGR comenzó a ejercer facultades de supervigilancia y control sobre las organizaciones de usuarios, en este caso sobre las asociaciones de canalistas surge una institucionalidad especial, el tema del derecho colectivo de las aguas, la posibilidad de res derechos comunes, esa posibilidad parte de iniciativa privada que crean asociaciones y luego como hay interés público quedan sometidos al control de la DGA. El tema llego a ser de tal envergadura que en 1949 se creó una confederación de canalistas, todas las asociaciones de canalistas a su vez se asociaron porque había asuntos que rebasaban los interés de determinados titulares de derechos de aguas y se organiza una entidad supra local que plantea a la autoridad sus problemas y necesidades, no es raro que en 1961 se dicte en chile el primer código de aguas, y una de las cosas que hace es hacerse cargo de las asociaciones de usuarios tomar la legislación fragmentada suelta, un poco en parte del código civil, otro de las asociaciones de canalistas de 1808 y otra de 1814, lo positivaron en el código de 1951. Llamo la atención que el Código utilizó una categoría mas general no se limito a las asociaciones de canalistas las asociaciones de canalistas es un tipo de organización de usuarios, lo regula en forma general, reguló las comunidades de aguas que pueden crearse para cualquier efecto p.ej. destinada a la constitución de servidumbre, a la construcción de obras de cpa etc. Se crean estas comunidades, se consideran especie de comunidad de aguas y se crea la junta de vigilancia. Las comunidades de aguas y las asociaciones de canalistas están vinculadas a la administración y gestión de cauces y obras artificiales es decir los problemas de la asociaciones de canalistas y las comunidades de aguas comienza desde el punto de vista de SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES . DERECHO, AÑO III, P ARALELO 01, 2009. PUCV

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la distribución del recurso, justo en el instante en que dejan de ser bienes nacionales se especifica el recurso pasa la bocatoma y el agua como bien privado, pero quizás los problemas podrían estar antes, existe una pluralidad de usuarios, y entre asociaciones de canalistas o usuarios individuales o con comunidades de aguas pueden haber conflictos, el problema era derechamente en el uso y aprovechamiento del cause natural, acá hay algo que sorbe pasa a la comunidades de aguas y que vas más allá de la asociaciones de canalistas se crea una institución con mayor poder que las juntas de vigilancia, que son persona jurídica que tiene por objeto gestionar y administrar el recurso hídrico cuando esta en su cause natural, es una entidad voluntaria o de carácter forzado y que integran usuarios, comunidades de aguas o asociaciones de canalistas y lo que se busca es que velaran por el recurso cuando se encuentre en el cauce. El asociativismo va mas allá de las obras de captación y tiene por objeto velar por el recurso, velar por el rio, velar por el lago, o estero donde se extrae el recurso. Es una verdadera superintendencia privada controla a sus asociados. Sometido a la DGA. Por lo tanto uno no puede estudiar el derecho de aguas limitado a como se constituyen los derechos de aguas etc. Porque en la practica el tema, de las organizaciones de usurarios es vital y relevante. La regla general se encuentra en el Art 186 y se refiere a personas que tienen derecho de aprovechamiento de aguas que tiene derecho de un mismo cause embalse o acuífero, en este último caso aguas subterráneas. Tal como se señaló el código se preocupa de esta regla, se establece una interés general la común de aguas, regula una comunidad de obras de drenaje se refiere a un tipo de comunidad de aguas a las asociaciones de canalistas y regula las juntas de vigilancia. D )

N A TURALEZA

JURÍDICA D E LAS COMUN I DADES DE A GUAS

Uno de los primeros problemas es la naturaleza jurídica de las comunidades de aguas: los autores tienden a enfrentarlas con las corporaciones y las sociedades y también las fundaciones, solo que no hay aporte, estas entidades son privadas, aun cuando ejercen verdaderas facultades jurisdiccionales, incluso pudiendo aplicar multa a sus miembros. En segundo lugar son entidades que no persiguen fines de lucro el beneficio lo obtienen sus miembros no la persona jurídica; también ejercen funciones públicas que deriva de la auto regulación o autocontrol del derechos de aguas de los recursos hídricos. Todos se controlan entre ellos (beneficio). algo relevante estas comunidades es que no hay aportes, los miembros no hacen ningún tipo de aporte, de hecho, la participación de cada usuario esta en relación a los derechos de aprovechamiento de agua que tienen, no se produce una transferencia a la comunidad o asociación, se pregunta cuál es la envergadura de esos derechos y eso determina la participación accionaria en la sociedad y los gastos o expensas, habrá que contribuir a los gastos que se realizan, más aun, si se forma la comunidad de aguas y hay obras hidráulicas hechas el hecho de que se incorpore a la comunidad de aguas no la convierte en propietaria de esa obra, esa obras siguen siendo del dueño original, ahora las que realiza la comunidad son de esa comunidad o de la asociaciones de canalistas y si se disuelve, tendrán que distribuirlo a prorrata. Estas comunidades no tienen plazo de duración son indefinidas en el tiempo. No reportan utilidades, reportan gastos. Es difícil tratar de encasillarlas: corporación, fundación, sociedad civil mercantil etc. Al final la comunidad de aguas no son sino las comunidades de aguas, son una entidad sui generis. E ) C A RA CTER ÍSTI CA S

1. Son Entidades privadas sin fines de lucro.


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2. Poseen una unidad de objeto que es siempre común y tiene que mantenerse en el tiempo, extraer las aguas, construir las obras; 3. No es una entidad de carácter intuito personae , no existe la afectio societatis no es esencial que concurran o no algunos de sus miembros o asociados, a tal punto de que es posible de que una persona venda sus derechos y de inmediato integre la comunidad de aguas o asociaciones de canalistas. 4. Hay que ser titular de derechos de aguas respecto del cauce embalse o acuífero 5. Tiene facultades jurisdiccionales particularmente cuando resuelve como árbitro arbitrador. F )

R E QUISITOS

1. Se requiere que existan dos o mas titulares de derechos de aguas respecto de la misma fuente natural o cause ya natural o embalse. 2. Se requiere que utilicen las mismas obras de aprovechamiento es decir el punto de captación, los mismos canales y toda la otra infraestructura. 3. Que no exista otra asociación legalmente constituida si existe la única posibilidad es que quién tiene derechos de agua deberá integrarse a esa asociación 4. La ley da entender que esta comunidad se logra por el solo ministerio de la ley, pero sin embargo lo que tienen derechos de aguas no están obligados a participar a ellas, puede estar o no, pero en cualquier momento uno se incorpora. Pero no se puede constituir respecto del mismo caudal o embalse otra asociación si existe ya una u otra comunidad. Así lo establece el CA así se ha mantenido. A pesar de que los autores no dudan en sostener que esta norma tiene serios reparos de constitucionalidad es una entidad privada que afecta el derecho de asociación que es siempre voluntaria pero la realidad ha podido mas, se busca que haya unidad en la gestión y que haya mas de una asociación puede atentar contra ello. 5. El carácter de comunidad. No es del todo propia la denominación, en realidad no es la comunidad civil, no es una copropiedad de hecho adquiere persona jurídica y por lo tanto no tiene los problemas que presenta la unanimidad vinculado a la copropiedad o comunidad civil. Supone varios usuarios de derechos de aguas de la misma fuente 6. Supone que el uso de las aguas que realiza un usuario afecta el uso de las demás y por eso se constituye la comunidad de aguas, vinculado al uso, por eso, en la comunidad de aguas no hay cosa común, lo que hace la comunidad regula el uso y aprovechamiento común, no hay obligación de aportar sino contribuir a los gastos o expensas que se requieran. G )

R E GULACIÓN

Ahora las comunidades se forman por el solo ministerio de la ley y una vez que concurren los supuestos del 186, que existan dos o mas personas con derechos de aguas, que utilicen las mismas obras y que no haya otra asociación vigente. Pero lo que tienen que hacer los miembros de la comunidad es regular, dos posibilidades: (i) de común acuerdo SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES . DERECHO, AÑO III, P ARALELO 01, 2009. PUCV

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187 CA: Las comunidades podrán organizarse por escritura pública suscrita por todos los titulares de derechos que se conducen por la obra común y 199 CA: Podrán ingresar convencionalmente a la ;

comunidad quienes incorporen al canal nuevos derechos de agua. Los gastos de incorporación de nuevos derechos serán de cargo del interesado. Los que a cualquier título sucedan en sus derechos a un comunero tendrán en la comunidad las obligaciones y derechos de su antecesor . (ii) Y si no por resolución

judicial y para tal efecto hay un procedimiento regulado en los artículos 188 189 y 190 CA que se refiere a este procedimiento. Ya sea a requerimiento de oficio de la DGA o a solicitud del interesado se le pide al juez comente para que cite a los demás comuneros se fija audiencia y se determina la regulación. H )

D OMICILIO

¿Cual es el domicilio de esta asociación? Será la provincia en que este ubicada la bocatoma del canal principal. Si hay una sola no hay problema. Que pasa si hay más de una, hay que buscar el canal y partir de ahí determinar cuál será el domicilio. I )

C OMPETENCIAS

Y OBLIGACIONES GENERALES

La competencia de la comunidad será administrar las aguas además funciones jurisdicciones Tiene bienes comunes, pueden adquirirse estos recursos, y su patrimonio se puede formar como consecuencia de las juntas que se aplicara a los usuarios. La comunidad tiene la obligación de llevar registro de los comuneros y en ese registro tiene que constar el número de acciones de cada comunero y las transferencias que pueden hacerse de las mismas. J )

S ITUACIONES

ESPECIALES

1. Puede ocurrir que dos o más comuneros extraigan las aguas de una obra común, puede ser que haya una obra que abastezca a otras comunidades, que pasa si un comunero no quiere pagar el otro si, a quien se ¿se sanciona al que no paga? Se verá perjudicado el que no paga se puede ver afectado el que paga al sancionarse con la distribución de las aguas, la ley señala que en ese caso ante la comunidad tiene que nombrar un mandatario común y luego establece una norma que establece que ambos responden solidariamente. Los acuerdos se adoptan por junta de comunero, el órgano más importante de la comunidad de usuarios, y dentro de estos los que fijan las gastos son obligatorios. Y la ley faculta expresamente a que si hay comuneros morosos, si no han pagado su cuota o sufragado sus gastos o expensas, la comunidad a través del director puede suspender la distribución de las aguas. Sin perjuicio de que la propia comunidad pueda ejercer acciones jurisdiccionales. 2. Tal como se mencionó la principal organización es la junta de comuneros, Art. 218 y ss CA. La participación de los comuneros se determina por acción y ello se determina por los derechos de aguas que tengan los comuneros según su volumen. El Art. 226 establece que tiene que haber junta general u ordinaria que puede tratar cualquier tema vinculado a la comunidad, por lo menos una al año. Junta extraordinaria que tiene por objeto tratar termas específicos citados los comuneros por carta certificada. La JDC se reúne en épocas alejadas, porque lo que hace es nombrar aun directorio, o administradores, SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES . DERECHO, AÑO III, P ARALELO 01, 2009. PUCV

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Art. 241 CA, que se preocupa de establecer las facultades del directorio con bastante detalle: administrar bienes de la comunidad, atender…, velar…, requerir…, fijar multas…, velar…, las demás… K ) F A CULTADES JURISDICCI ONA LES

Facultades jurisdiccionales: Art. 243 CA y 244- 247 CA. Se regula todo el procedimiento frente a disputas de los comuneros de la distribuciones de aguas que les corresponda K )

C AUSA LES

DE EXTI NCI ÓN

En cuanto a la duración no hay plazo, sin embargo hay causales de extinción, Art. 250 CA: La comunidad termina por la reunión de todos los derechos de agua en manos de un mismo dueño.

§ 5. A SOCIACIONES

DE CANALISTAS

Un tipo de comunidades de aguas existe norma expresa Art. 257 y ss. Las ADC tiene también juntas con directorio y administrador. La asociaciones de canalistas es una persona jurídica, formada por todos los dueños de aprovechamientos de aguas de un mismo cauce artificial que tiene por objeto tomar las aguas de un cauce natural, repartirla, construir, explotar y mejorar obras, acueductos y otros. Art. 257 CA: Las asociaciones de canalistas constituidas en conformidad a la ley gozarán de personalidad jurídica. / La constitución de la asociación y sus estatutos se hará por escritura pública suscrita por todos los titulares de derechos a que se refiere el artículo 186 y necesitarán de la aprobación del Presidente de la República, previo informe de la Dirección General de Aguas.

§ 6. J UNTAS A )

DE VIGILANCIA

C ONCEPTO Art. 263 y ss. Art. 263 CA: Las personas naturales o jurídicas y las organizaciones de usuarios

que en cualquier forma aprovechen aguas superficiales o subterráneas de una misma cuenca u hoya hidrográfica, podrán organizarse como juntas de vigilancia que se constituirá y regirá por las disposiciones de este párrafo. La constitución de la Junta de Vigilancia y sus estatutos, constarán en escritura pública, la que deberá ingresarse a la Dirección General de Aguas, conjuntamente con una publicación en un diario o periódico de la provincia respectiva y, si no hubiera, en uno de la capital regional correspondiente, en el cual se notifique la constitución de la organización de usuarios de que se trata, con indicación de fecha y notaría del documento público constitutivo. Aguas de un cauce natural, de todos estos usuarios persona

natural o persona jurídica lo importante e que todos extraen aguas de una misma cuenca u olla hidrográfica. De tal manera que las juntas de vigilancia son verdadero organismos que ejercen PP porque tratan de mantener las cuencas a favor o beneficio de quienes forman parte de la junta de vigilancia, ahora su regulación es esencialmente voluntaria. Su regulación es voluntaria. Su constitución puede ser forzada Art. 249 y ss CA puede constituirse vía judicial. B )

E STRUCTURA

Y ATRIBUCIONES

La junta de vigilancia tiene un director, este es elegido por los miembros de la junta de vigilancia. Facultades del directorio Art. 274 CA. cuando se produce escasez del recurso SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES . DERECHO, AÑO III, P ARALELO 01, 2009. PUCV

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hay orden de prelación, lo que se determina por la naturaleza del recurso, si es consuntivo y permanente tendrá preferencia, si no es posible abastecer a todos, se reparte proporcional, si hay junta de vigilancia es ella la que hace esa distribución. Pirva r…, conocer…, mantener…, solicitar…,

Art. 275 CA: Los miembros de la junta de vigilancia que se sientan perjudicados por un acuerdo adoptado por el directorio en uso de las atribuciones que le confieren los números 2, 3 y 4, del artículo anterior, podrán reclamar de él ante los Tribunales Ordinarios de Justicia. Esta reclamación deberá deducirse en contra del directorio de la junta de vigilancia, representada por su presidente que se cursará sin más trámite que un comparendo al cual concurrirán las partes con todos sus medios de prueba. La reclamación deberá resolverse dentro de los ocho días siguientes a la celebración del comparendo. La notificación inicial al presidente del directorio se hará por cédula. El feriado de vacaciones se entenderá siempre habilitado para los efectos de esta reclamación. La resolución que el Juez dicte será apelable en lo devolutivo y el recurso s verá en la forma señalada por el artículo 247. Es interesante porque las junta

de vigilancia tiene verdaderas potestades públicas si hay incumplimiento grave ella puede cerrar el acceso o distribución de las aguas o reducir los derechos. Todas estas multas, sanciones y prohibiciones, verdaderas potestades públicas lo que ocurre es que de acuerdo al 275 puede impugnarse ante tribunales de justicia. En cualquier país del mundo la junta de vigilancia seria un verdadero órgano público que actuaría por administración delegada. C )

R E PARTIDORES

DE AGUAS

Ahora las juntas de vigilancia tiene que nombrar repartidores de agua, los RDA lo nombra el directorio Art. 277 CA: Habrá el número de repartidores de agua que fije el directorio. El repartidor general de las aguas de una corriente natural, o de una sección de ella, deberá ser ingeniero civil titulado, a menos que los directores de la Junta de vigilancia, por unanimidad, acordaren lo contrario. Para el ejercicio de sus funciones, el repartidor de aguas contará con los celadores que designe, con acuerdo del directorio.

Art. 278 CA atribuciones de los repartidores en la práctica los usuarios se relacionan con los repartidores generales y otros repartidores, y luego el tema llega al directorio. Síntesis. Por junta de vigilancia se habla de una organización que tiene por objeto la administración del recurso en su cauce natural y esa entidad tiene un directorio facultades incluso verdaderos recursos públicos en buenas cuentas es una verdadera superintendencia privada XI. REGULARIZACION DE LOS DERECHOS DE AGUAS

El tema de la regularización de los derechos de aguas aparece en dos disposiciones. Transitorias del CA. Art.1 transitorio, y luego en el Art. 2 transitorio. La verdad parece que cuando se redacto pensaron algo transitorio la regla general es que se constituyen los derechos de agua por actos de autoridad y que ellos estén inscritos. Pero la aplicación práctica de estas disposiciones es tan alta que lo cierto es que se ha tornado en verdaderas normas permanentes que transitorias. Hay que distinguir: § 1. R E GULARIZACIÓN

DE LA HISTORIA REGISTRAL ( A RT .

1 TRANSITORIO )

El Art. 1 se refiere a una situación particular que dice relación con lograr mantener la historia de los derechos de aguas en cuanto a su transferencia. En cambio el Art. 2 busca SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES . DERECHO, AÑO III, P ARALELO 01, 2009. PUCV

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regularizar derechos de aguas. El Art. 1 fue objeto de modificación que convalido algo que corría ya en la práctica: Los derechos de aprovechamiento inscritos en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes Raíces competente, cuyas posteriores transferencias o transmisiones no lo hubieran sido, podrán regularizarse mediante la inscripción de los títulos correspondientes desde su actual propietario hasta llegar a la inscripción de la cual proceden. / Si el Conservador de Bienes Raíces donde exista la inscripción se rehusara a practicar las nuevas inscripciones solicitadas, el interesado podrá ocurrir ante el juez de letras competente para que, si lo estima procedente, ordene al Conservador practicar tales inscripciones. / Para resolver sobre la solicitud, el juez solicitará informe al Conservador de Bienes Raíces que se haya pronunciado negativamente y a la Dirección General de Aguas y tendrá, además, a la vista, copia autorizada de la inscripción de dominio a nombre del interesado del inmueble en el cual se aprovechen las aguas; certificado de vigencia del mismo y certificado de la respectiva organización de usuarios en que conste la calidad del solicitante como miembro activo de ella, cuando corresponda. Lo que ocurre es que

hay alguien titular de derechos de aguas los inscribirá y se puede encontrar con el hecho que la inscripción no aparece a nombre de quien le vendió porque este falleció tenia dos hijos no se hizo la pos efectiva transferencia de los derechos de aguas a un tercero y se encontró este tercero la inscripción de causante, la norma permite hacer una minuta, se lo entrega al conservador sellado y el, el problema es que en la mayoría de los casos se rechaza la petición, solicitaban posición efectiva. O los derechos de aguas vienen del Siglo pasado quedaron hijos nietos, bisnietos etc. No tiene la cadena anterior completa. En la practica los conservadores rechazaban esto ante quien se reclama se hacía: aplicar supletoriamente las normas del CC particularmente las reglas del conservador, si se rechaza una inscripción presente se puede reclamar ante el JDL competente. Al final el juez acoge la petición y ordena la inscripción, la ley 20017 establece la forma de reclamar. Si la persona ha sido acogido por una asociación de usuarios, si el derecho existe. Se busca mantener la historia de los derechos de aguas hasta llega al titular de estos derechos. § 2. E L

PROCEDIMIENTO DE REGULARIZACIÓN DE LOS DERECHOS EN SENTIDO ESTRICTO ( A RT . 2 TRANSITORIO )

Art. 2. Establece un procedimiento para poder regular estos derechos no inscritos, pero también para regularizar derechos que se han ido consolidando por el mero uso, hay que extraerlo de dos incisos del Art. 2 que establecen: Los derechos de aprovechamiento inscritos que estén siendo utilizados por personas distintas de sus titulares a la fecha de entrar en vigencia este código, podrán regularizarse cuando dichos usuarios hayan cumplido cinco años de uso ininterrumpido, contados desde la fecha en que hubiere comenzado a hacerlo, en conformidad con las reglas siguientes: a) La utilización deberá haberse efectuado libre de clandestinidad o violencia, y sin reconocer dominio ajeno; b) La solicitud se elevará a la Dirección General de Aguas ajustándose en la forma, plazos y trámites a lo prescrito en el párrafo 1° del Título I del Libro II de este código; c) Los terceros afectados podrán deducir oposición mediante presentación que se sujetará a las reglas señaladas en la letra anterior, y d) Vencidos los plazos legales, la Dirección General de Aguas remitirá la solicitud y todos los antecedentes más la oposición, si la hubiere, al Juez de Letras en lo Civil competente, quien conocerá y fallará de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 177 y siguientes de este código. El mismo procedimiento se aplicará en los casos de las personas que, cumpliendo todos los requisitos indicados en el inciso anterior, solicitaren inscribir derechos de aprovechamiento no inscritos, y aquellos que se extraen en forma individual de una fuente natural.

1. Primer supuesto: hay alguien que ejerce derechos de aguas pero el titular inscribe otro, esta inscrito a nombre de otra persona, señal de que puede regularizar, se cancelar ala inscripción del anterior y estará inscrito siempre que haya ejercido este derecho por un periodo de 5 años de uso ininterrumpido, contados desde la fecha en que hubiere comenzado a hacerlo. Si no se reconoce dominio ajeno se es poseedor, la norma dice tiene que ser poseedor, usarlo ininterrumpidamente por 5 años, sin clandestinidad y violencia siendo así un procedimiento SEBASTIÁN CHANDÍA OLIVARES . DERECHO, AÑO III, P ARALELO 01, 2009. PUCV

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Derecho de Aguas, Examen

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