Apuntes de Derecho Civil IV

qwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwe rtyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyui opasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopa sdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfg hjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklz D E R E C H O C I V I L IV xcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcv bnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnm Prof. Gustavo Ossorio F. qwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwe rtyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyui opasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopa sdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfg hjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklz xcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcv bnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnm qwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwe rtyuiopasdfghjklzxcvbnmrtyuiopa - 2010 -

Apuntes Pamela Urra S.

Universidad Central de Chile Derecho Civil IV – Prof. Gustavo Ossorio F. Apuntes Pamela Urra S.

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CONTENIDO PRIMERA UNIDAD: LA PRELACION DE CRÉDITOS.................................4 CRÉDITOS CON PREFERENCIA...................................................................5 CRÉDITOS CRÉDITOS CRÉDITOS CRÉDITOS

DE LA PRIMERA CLASE.........................................................................................6 DE LA SEGUNDA CLASE.......................................................................................7 PREFERENTES DE LA TERCERA CLASE.................................................................9 DE LA CUARTA CLASE........................................................................................10

CRÉDITOS SIN PREFERENCIA..................................................................11 CRÉDITOS DE LA QUINTA CLASE: SUBORDINADOS Y NO SUBORDINADOS........................11 LEY 18.010 – SOBRE OPERACIONES DE CRÉDITO DE DINERO.............................................13

SEGUNDA UNIDAD: TEORÍA DE LA PRUEBA.......................................18 A QUIÉN LE CORRESPONDE PROBAR.......................................................20 QUÉ SE DEBE PROBAR...........................................................................24 CÓMO SE DEBE PROBAR.........................................................................26 LOS MEDIOS DE PRUEBA........................................................................28 A. INSTRUMENTO................................................................................................................28 B. PRUEBA TESTIMONIAL.....................................................................................................37 C. LA CONFESIÓN................................................................................................................40 D. INSPECCIÓN PERSONAL DEL TRIBUNAL CPC 403-408.....................................................44 E. INFORME DE PERITOS.....................................................................................................44

UNIDAD 3. RESPONSABILIDAD EXTRA CONTRACTUAL.......................46 Tipos de Responsabilidad Civil...............................................................48 Problema del cúmulo de responsabilidad................................................51 Fundamento de la responsabilidad delictual o cuasi-delictual..................52 Teoría Subjetiva..................................................................................................................52 Teoría Objetiva o Sin Culpa.................................................................................................53

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL....................54 PRIMER REQUISITO. EL DAÑO POR UN HECHO ILÍCITO........................................................54 SEGUNDO REQUISITO. UN DAÑO IMPUTABLE: LA CULPA O DOLO.......................................56 TERCER REQUISITO: LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE EL DOLO, LA CULPA Y EL DAÑO. ...........................................................................................................................................58 APRECIACIÓN DE LA CULPA Y EL DOLO...............................................................................58 CUARTO REQUISITO: CAPACIDAD DELICTUAL.....................................................................61

EL ABUSO DEL DERECHO........................................................................62 PRESUNCIONES DE CULPA......................................................................63 1. Presunciones de culpa por el hecho propio. ...................................................................64 2. Presunciones de Culpa por el Hecho Ajeno.....................................................................66 3. Presunción de Culpa por el Hecho de las Cosas..............................................................70

Acción para perseguir la responsabilidad extracontractual......................73

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A. Sujeto activo para perseguir la indemnización:..............................................................74 B. Sujeto Pasivo de la Acción..............................................................................................75 Extensión de la Reparación.................................................................................................77 Cúmulo de Indemnizaciones...............................................................................................78 Competencia de los tribunales............................................................................................78 Extinción de la acción - obligación de indemnizar...............................................................78 Eximentes de Responsabilidad...........................................................................................79 Atenuantes de responsabilidad...........................................................................................80

CUARTA UNIDAD: LOS CUASI CONTRATOS........................................81 LA AGENCIA OFICIOSA O GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS. .......................83 CUASICONTRATO “EL PAGO DE LO NO DEBIDO”.......................................86 CUASICONTRATO DE COMUNIDAD...........................................................88

Responsabilidad Pre Contractual....................................................90 Las Etapas del Proceso Contractual........................................................91 Naturaleza jurídica de la responsabilidad precontractual*.......................93

QUINTA UNIDAD. LOS CONTRATOS..................................................94 Clasificación de los contratos.................................................................95 1. Contratos Unilaterales o Bilaterales. ..............................................................................95 2. Contratos gratuitos y onerosos. .....................................................................................96 3. Contratos principales y accesorios..................................................................................98 4. En cuanto a su perfeccionamiento: Reales, consensuales y solemnes............................99 5. Contratos preliminares y definitivos.............................................................................101 6. Contratos de libre discusión y contratos de adhesión...................................................101 7. Contratos individuales y Contratos Colectivos..............................................................102 8. Contratos de Ejecución Única y de Tracto Sucesivo......................................................102 9. Contratos Típicos y Atípicos..........................................................................................103 10. Contratos de Medios y Contratos de Resultados.........................................................103 11. Contrato consigo mismo o Autocontratación..............................................................103 12. Contrato por persona a nombrar.................................................................................104

Reglas de interpretación del contrato...................................................104 Principios inspiradores de la teoría del contrato...............................................................105 Efectos que producen los contratos respecto de terceros.................................................107 Los contratos se pueden disolver por mutuo acuerdo.......................................................109

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PRIMERA UNIDAD: LA PRELACION DE CRÉDITOS Contenidos: • • •

Marco conceptual de la Prelación de Créditos, su carácter excepcional y requisitos de procedencia. Las Preferencias: Causas, Fundamentos, Naturaleza Jurídica, Caracteres, Clasificación y Extinción. Los créditos preferentes.

Al término de la Unidad; el alumno estará en condiciones de explicar los conceptos fundamentales relativos a la institución de la prelación de los créditos y los fundamentos de su existencia, y, en especial, podrá: • Identificar créditos privilegiados, frente a casos concretos que se le expongan. • Reconocer y aplicar la normativa, atinente a las preferencias, tanto en la teoría, como en casos concretos. El Art. 24651 establece el derecho de prenda general, por medio del cual el acreedor puede perseguir el cumplimiento de la obligación en todos los bienes presentes y futuros del patrimonio del deudor con la única excepción de los no embargables. Si ello no es posible, el principio general en la legislación es la par conditio creditorum2, según la cual todos los créditos concurren en igualdad de condiciones y se pagan a prorrata. La excepción “cuando haya causas especiales para preferir ciertos créditos, según la clasificación” que efectúa el Código. Cuando el patrimonio del deudor no alcanza para cubrir todos sus créditos, la ley dice que en atención a la naturaleza del crédito, debe pagarse con preferencia que otros. • Los acreedores de 1 y 4º clase afectan a la totalidad del patrimonio del deudor • Los acreedores de 2º y 3º clase afectan a bienes específicos, son prenda e hipoteca. • Los valistas son los de 5º clase, no tienen ninguna preferencia. ¿Cómo se pagan los distintos acreedores cuando el patrimonio del deudor no alcanza? Todos los créditos se van a pagar a prorrata, es decir, en proporción a la parte del patrimonio del deudor que representa cada crédito. ''par condicio creditorum''.

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Art. 2465. Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618. 2 Es una locución latina que significa ‘igual condición de crédito’. Es un principio del derecho concursal que consiste en la paridad de tratamiento en igualdad de condiciones, para los acreedores. Su objeto es la satisfacción a prorrata (proporcional) de los derechos de los acreedores, respetando la respectiva posición preferencial que tengan los mismos en virtud de la ley (por ejemplo, un acreedor hipotecario). Ejemplos de ruptura de la ''par condicio creditorum'': El que un acreedor pueda recibir un pago anticipado de su crédito.

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Prelación. Es un conjunto de normas legales que establecen el orden en que han de ser pagados los distintos acreedores de un deudor cuando los bienes de este son insuficientes para cubrir los créditos de todos estos. Las preferencias por regla general son inherentes a los créditos, aunque hayan sido establecidas en consideración a la persona del acreedor. Por eso cuando el titular de un crédito preferente lo transfiere o transmite, pasa con la preferencia al nuevo titular. Se deduce que las preferencias son de derecho estricto, se interpretan restrictivamente. Art. 24913 complementar con el 2469 sobre intereses y costos de la cobranza, las preferencias de la ley también se extienden a los intereses de que goza la preferencia. Las dos causas de preferencia son: el privilegio y la hipoteca, la ley no reconoce otras preferencias que estas (Art. 2470). Se establecen 5 clases de créditos que están en un orden de prelación. La quinta clase comprende a los créditos valistas, comunes o quirografarios, son los créditos sin preferencia, no se incluyen dentro del privilegio o la hipoteca. Los créditos Nº 1, 2 y 4 son preferentes en razón del privilegio. Art. 2471, el Nº 3 es preferente en razón de la hipoteca.

CRÉDITOS CON PREFERENCIA No todas las preferencias son iguales, hay distintas clases. 1. Generales y Especiales: Las generales son aquellas que pueden hacerse efectivas en todos los bienes del deudor, presentes o futuros, exceptuándose los no embargables, designados en el 1618. Gozan de preferencia general los créditos de la primera y cuarta clase. Las especiales son las que se pueden hacer valer sobre ciertos y determinados bienes del deudor. Los créditos de segunda y tercera clase gozan de preferencia especial, esto no significa que no puedan perseguir los otros bienes, ya que no pierde su derecho de prenda general, pero en los otros bienes no tiene preferencia. Cuando se hacen valer las preferencias especiales y los bienes determinados no alcanzan a cubrir el crédito por la parte insoluta (déficit), pasan a ser créditos no preferentes, ósea comunes y se van a pagar a prorrata con el saldo restante. Ej.: se rematan los bienes embargados y estos no alcanzan para cubrir la deuda. Art. 2490. Juan tiene una deuda de 100 millones con Luís y garantiza dicha deuda con la hipoteca de su casa, Luís que es el acreedor embarga la propiedad y la saca a remate y hay varios acreedores, pero respecto de la casa tiene un crédito preferente, se sacan 70 millones estos van íntegros a cumplir el crédito de Luís y queda un saldo insoluto de 30 millones, por estos 30 millones pasa Luís a ser un acreedor común, valista o quirografario. 2. Reales y Personales: 3

Art. 2491. Los intereses correrán hasta la extinción de la deuda, y se cubrirán con la preferencia que corresponda a sus respectivos capitales. Art. 2469. Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artículo 1618, podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus créditos, incluso los intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga íntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos, según la clasificación que sigue.

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Las reales son aquellas que permiten al acreedor perseguir los bienes en manos de quien se encuentre y, consiguientemente, hacer valer sobre ellos la preferencia. Permiten accionar contra los terceros adquirentes de los bienes afectos a la preferencia. En cambio, las preferencias personales solo dan acción mientras los bienes se encuentren en poder del deudor, una vez que salen del patrimonio del deudor, los acreedores no tienen como perseguir estos bienes. Características de la Prelación a) Es un elemento integrante del crédito; b) Está establecida por la ley en el sólo interés del acreedor; c) Pueden ser generales o especiales; d) Es indivisible: cada parte del objeto afectado responde a la satisfacción total del crédito; e) La causa de preferencia ampara al crédito y a sus intereses hasta su total cancelación. f) Son excepcionales, de derecho estricto. PRIVILEGIO: “Privilegio es el favor concedido por la ley en atención a la calidad del crédito, que permite a su titular pagarse antes que los demás acreedores” HIPOTECA: “Es un Dº de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor” 2407 Art. 2466 Sobre las especies identificables que pertenezcan a otras personas por razón de dominio, y existan en poder del deudor insolvente, conservarán sus derechos los respectivos dueños, sin perjuicio de los derechos reales que sobre ellos competan al deudor, como usufructuario o prendario, o del derecho de retención que le concedan las leyes; en todos los cuales podrán subrogarse los acreedores. Podrán asimismo subrogarse en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario, según lo dispuesto en los Artículos 1965 y 1968 Sin embargo, no será embargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, ni el del padre o madre sobre los bienes del hijo sujeto a patria potestad, ni los derechos reales de uso o de habitación. Art. 1618. La cesión comprenderá todos los bienes, derechos y acciones del deudor, excepto los no embargables.

CRÉDITOS DE LA PRIMERA CLASE Art. 2472. La primera clase de créditos comprende los que nacen de las causas que en seguida se enumeran: 1. Las costas judiciales que se causen en interés general de los acreedores; 2. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto; 3. Los gastos de enfermedad del deudor. Si la enfermedad hubiere durado más de seis meses, fijará el juez, según las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia; 4. Los gastos en que se incurra para poner a disposición de la masa los bienes del fallido, los gastos de administración de la quiebra, de realización del activo y los préstamos contratados por el síndico para los efectos mencionados; 5. Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares; 6. Las cotizaciones adeudadas a organismos de Seguridad Social o que se recauden por su intermedio, para ser destinadas a ese fin, como asimismo, los créditos del fisco en contra de las entidades administradoras de fondos de pensiones por los aportes que aquél hubiere efectuado de acuerdo con el inciso tercero del artículo 42 del decreto ley N. 3.500, de 1980;

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7. Los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los últimos tres meses; 8. Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les correspondan a los trabajadores, que estén devengadas a la fecha en que se hagan valer y hasta un límite de tres ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio y fracción superior a seis meses por cada trabajador con un límite de diez años. Por el exceso, si lo hubiere, se considerarán valistas; 9. Los créditos del fisco por los impuestos de retención y de recargo.

Art. 2472 1º. Las costas judiciales; 2º. Las expensas funerales del deudor difunto; 3º. Los gastos de enfermedad del deudor. 4º. Los gastos de la quiebra; 5º. Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares 6º. Las cotizaciones adeudadas; 7º. Los artículos de subsistencia; 8º. Las indemnizaciones laborales; 9º. Los créditos del fisco por impuestos. Características

 Art. 2473. Gozan de Privilegio general. Afectan a todos los bienes del deudor, incluso si éstos se transmiten al heredero (art. 2487)

 Gozan de un privilegio personal: se aplica mientras los bienes estén en el patrimonio del deudor.

 Se pagan con preferencia a las demás deudas y si son insuficientes, tienen preferencia sobre las deudas que están garantizadas con prenda e hipoteca ( 2476 y 2478)

 Si concurren varios de ellos el orden lo establece la numeración; si concurren 2 o 3 de un mismo número se pagan a prorrata. Hay autores que sostienen que los números 5 y 8 tendrían primacía sobre el cobro de los demás.

 Concurren: a) En el orden de su enumeración; b) Dentro de cada nº, a prorrata. Normas para el pago de los privilegios de 1a clase. i. Se pagan desde que haya fondos suficientes para ello; ii. Si liquidados los bienes del deudor no pueden pagarse todos los créditos de 1a clase, el déficit impago prefiere a las preferencias de 2a y 3 a. clase; iii. Los créditos de la 1a clase prefieren entre sí en el orden en que están enumerados, y iv. Dentro de cada número del Art. 2.472, el pago se efectúa a prorrata de los créditos.

CRÉDITOS DE LA SEGUNDA CLASE Art. 2474. A la segunda clase de créditos pertenecen los de las personas que en seguida se enumeran:

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1. El posadero sobre los efectos del deudor introducidos por éste en la posada, mientras permanezcan en ella y hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas y daños. 2. El acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados, que tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba por acarreo, expensas y daños, con tal que dichos efectos sean de la propiedad del deudor. Se presume que son de la propiedad del deudor los efectos introducidos por él en la posada, o acarreados de su cuenta. 3. El acreedor prendario sobre la prenda. Créditos de la segunda clase. Art. 2474 1º El del posadero sobre los efectos depositados por el deudor; 2º El del empresario de transportes sobre los efectos transportados; 3º El del acreedor prendario sobre la prenda. I. Privilegio del posadero. Para que pueda hacerse valer esta preferencia previamente el acreedor debe haber hecho valer el derecho legal de retención. Ej. Si el huésped se va a ir del hotel sin pagar. Es necesario: i. Que el deudor haya introducido los bienes afectos al privilegio en la posada, hotel etc. ii. Los bienes deben ser de propiedad del deudor. inc. 2 del mismo precepto, hay presunción legal de que los efectos introducidos por el deudor en la posada son de su propiedad; iii. Sólo afecta a los bienes del deudor mientras ellos permanezcan en la posada. II. Privilegio del transportista. En todo contrato de transporte, el que lo efectúa tiene un crédito privilegiado, características: i. Se radica en los bienes transportados; ii. Ellos deben ser de propiedad del deudor, por presunción legal lo son (Art. 2.474); iii. Sólo puede hacerse efectivo mientras el transportista tenga las especies transportadas en su poder o en el de sus agentes o dependientes. iv. Se extiende a la deuda por el transporte mismo, expensas y daños. Respecto del posadero y del acarreador hay una presunción simplemente legal de que los bienes que introdujo en la posada le pertenecen. III. La prenda. El acreedor prendario sobre la prenda: es el más común, si realizada la prenda no alcanza a pagarse todo su crédito el resto de su crédito va a ser valista. Las partes al convenir esta caución confieren la calidad de privilegiado al crédito asegurado. Ej. Si A da en mutuo a B $ 100.000, éste crédito es común, pero si, para seguridad del mismo, B da en prenda a A un automóvil de su propiedad, A adquiere el privilegio para pagarse de su mutuo preferentemente con el producto del remate del automóvil dado en prenda. La prenda civil, es un contrato real que se perfecciona con la entrega de la cosa, es una prenda con desplazamiento; hay prendas especiales que no son contratos reales sino solemnes, se perfeccionan con un instrumento y el deudor se queda con la cosa Ej. automóviles de alquiler (el

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deudor anda en el taxi), maquinaria a crédito, prenda industrial, prenda agriaría. Gozan de esta preferencia no solo la prenda del c. civil sino también aquellas establecidas en leyes especiales. Otros créditos que se asocian a la segunda clase • Créditos de que goza el acreedor en el derecho legal de retención de cosas inmuebles. • Créditos de los acreedores especialmente indicados en la quiebra. En la prenda especial, se aplica la preferencia si hay una ley especial que la establece, sino, concurren a prorrata con los créditos de la quinta clase. Características créditos de la segunda clase:  Está formada por aquella clase de créditos que pueden hacerse valer sobre determinados bienes muebles del deudor.  Si los bienes afectos a este privilegio no son suficientes para satisfacer el crédito, el saldo insoluto pasa a la 5 clase.  Pueden pagarse antes de haberse extinguido totalmente los créditos de la 1ra clase. En lo que respecta al acreedor prendario nos encontramos con la oportuna manifestación del principio de especialidad, el acreedor prendario solo tiene preferencia en la medida que subsista el derecho real de prenda del cual es titular, extinguido dicho derecho, respecto del saldo impago que pudiera generar ya no estaremos en presencia de una obligación real sino de una obligación personal. Reglas para el pago de los créditos de 2a clase. i. Se pagan sin esperar las resultas de la quiebra; ii. A ellos prefieren los de la 1ª clase; iii. Si el producto de la subasta de los bienes afectos al privilegio no es suficiente, el déficit que no alcanza a pagarse es crédito común, y iv. Por regla general no hay concurrencia entre estos créditos. v. Los créditos de 2 y 3 clase prefieren a cualquier otro para el pago, a menos que falte para pagar los de primera clase.

CRÉDITOS PREFERENTES DE LA TERCERA CLASE Art. 2477. La tercera clase de créditos comprende los hipotecarios. A cada finca gravada con hipoteca podrá abrirse, a petición de los respectivos acreedores o de cualquiera de ellos, un concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella, según el orden de las fechas de sus hipotecas. Las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca preferirán unas a otras en el orden de su inscripción. Art. 2480. Para los efectos de la prelación los censos debidamente inscritos serán considerados como hipotecas. Concurrirán pues indistintamente entre sí y con las hipotecas según las fechas de las respectivas inscripciones.

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Art. 2477. La tercera clase de créditos comprende los hipotecarios: • Los censos debidamente inscritos. • El Dº legal de retención sobre bienes raíces, judicialmente declarado e inscrito en el registro de hipotecas y gravámenes. • El derecho del aviador. Los créditos de esta clase se prefieren en el orden de su inscripción, si se han inscrito en una misma fecha, será la hora preferente la de la fecha de la solicitud. El acreedor hipotecario no necesita esperar las resultas del concurso general, sino que puede solicitar que se abra un concurso especial para él, pero asegurando bienes para que se paguen los créditos de primera clase Art. 2477-2479. Los créditos de tercera clase si concurren con créditos de la primera, tienen preferencia sobre los bienes hipotecados, acensuados o retenidos, pero no tendrán preferencia sobre los de primera clase cuando los demás bienes (no hipotecados, ni bajo censo ni retenidos) sean insuficientes para cubrir los créditos de la primera clase. Características:  Constituyen una preferencia llamada hipoteca.  Son especiales, la preferencia solo se puede hacer efectiva sobre bienes determinados del deudor (hipotecados-acensuados- retenidos solo si son inmuebles)  Hipoteca y censo otorgan una preferencia real porque emanan de derechos reales, es decir, dan acción contra terceros poseedores;  El derecho legal de retención que recaiga sobre inmuebles no da acción contra terceros poseedores porque no es un derecho real señalado en el CC ni en una ley especial, como por ejemplo seria la pertenencia minera. Concurrencia de los créditos de 3a clase entre sí. La hipoteca de mutuo hipotecario siempre tiene que ser primera hipoteca. Normalmente, los bancos hipotecan la propiedad con el préstamo consumo que el deudor solicite. A diferencia de lo que ocurre con la prenda, sobre un mismo inmueble pueden coexistir varias hipotecas (Art. 2.415). Art. 2.477: las hipotecas prefieren entre sí, según el orden de sus fechas, y si ellas fueren de la misma fecha, según el orden de su inscripción. Debe tenerse presente que, de acuerdo al Art. 2.410, la fecha de la hipoteca no es la del otorgamiento de la escritura en que se constituye, sino la de su inscripción. Formas de hacer valer la preferencia hipotecaria. i. En juicio ejecutivo; ii. En un concurso especial para cada finca hipotecada, y iii. En la quiebra.

CRÉDITOS DE LA CUARTA CLASE Art. 2481 La cuarta clase de créditos comprende: 1._ Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales;

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2._ Los de los establecimientos nacionales de caridad o de educación, y los de las municipalidades, iglesias y comunidades religiosas, contra los recaudadores y administradores de sus fondos; 3._ Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes de éste o, en su caso, los que tuvieren los cónyuges por gananciales. 4._ Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de éstos. 5._ Los de las personas que están bajo tutela o curaduría contra sus respectivos tutores o curadores; 6._ Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso del Artículo 511. Art. 2481, son créditos de cuarta clase: 1º Los del Fisco contra los recaudadores y administradores; 2º Los de los ciertos establecimientos contra recaudadores y administradores; 3º Los de las mujeres casadas; 4º Los de los hijos sujetos a patria potestad; 5º Personas bajo tutela o curaduría; 6º Los del pupilo contra el que se casa con su tutor. Comprende los créditos que tienen ciertas personas contra sus representantes o administradores de bienes, doctrinariamente se dividen en dos grandes categorías: 1. los que tienen las personas contra quienes administran sus bienes; nº 1, 2 y 3; 2. créditos que tienen los incapaces contra sus representes legales por la administración de sus bienes. nº 4, 5 y 6. Características:  Son generales, recaen sobre todos los bienes del deudor.  Son personales porque no emanan de derechos reales, por lo tanto, no dan acción contra terceros poseedores. Art. 2487  Los números 2, 3, 4 y 5 se prueban por instrumento público.  Los créditos se prefieren unos a otros según la fecha de sus causas. o Números 1 y 2: será la fecha del nombramiento, o Números 3 y 6: será la fecha del matrimonio, o Número 4: será la fecha de nacimiento. o Número 5: será la fecha de discernimiento de la guarda,

CRÉDITOS SIN PREFERENCIA CRÉDITOS DE LA QUINTA CLASE: SUBORDINADOS Y SUBORDINADOS

NO

Art. 2489. La quinta y última clase comprende los créditos que no gozan de preferencia. Los créditos de la quinta clase se cubrirán a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideración a su fecha.

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Están constituidos por los créditos no preferidos que se pagan con el sobrante de los bienes de la masa, a prorrata de sus valores y sin consideración alguna a su fecha (art. 2489). Conforman esta categoría: • los créditos que no gozan de preferencia. valistas o quirografarios. Quiro: mano/grafo: escritura. • los saldos de los créditos de la 2 y 3 clase, que no alcanzaron a cubrirse con los bienes afectos a dichos créditos. Esto ocurre pues se trata de preferencias especiales, a diferencia de los de la 1 y 4 que son preferencias generales, afectan a todo el patrimonio del deudor.

Clasificación de los Créditos de Quinta Clase: No subordinados Y Subordinados 1. Créditos No subordinados: se pagan a prorrata (proporcional) respecto del sobrante de los bienes del deudor, sin consideración a su fecha. 2. Créditos Subordinados: se pagan después de los no subordinados. CC define subordinación: un acto o contrato en virtud del cual uno o mas acreedores de la 5 clase aceptan postergar en forma total o parcial el pago de sus acreencias a favor de otro crédito de dicha clase. Es un acto solemne, debe constar por escritura pública o bien por instrumento privado firmado ante notario y protocolizado. Comprende capital e intereses, a menos de expresarse lo contrario. • ¿Quién puede establecer la subordinación? Puede ser establecida de manera unilateral por el deudor, en sus ediciones de títulos de créditos; o por el acreedor que acepta subordinarse. Es irrevocable en ambos casos; • a) b) c)

¿La subordinación establecida por el acreedor, cuándo es oponible al deudor? Lo será: Si el deudor concurrió al acto o contrato en el cual se estableció la subordinación. No concurriendo, si la hubiera aceptado con posterioridad. Cuando el deudor fuere notificado del acto de subordinación por un ministro de fe, exhibiéndole el título en el cual consta.

• ¿Qué efectos tiene para el deudor no respetar la subordinación? Si el deudor obligado a la subordinación paga primero a un acreedor subordinado, el acreedor no subordinado tiene acción tanto en contra del deudor como en contra del acreedor que recibió el pago. En contra del deudor: acción de indemnización de perjuicios; en contra del acreedor que recibió: acción de reembolso. •

¿Cómo se computa el tiempo de prescripción para el acreedor subordinado?

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Este NO podrá cobrar su crédito mientras esté vigente la subordinación, por lo cual ese tiempo no será computado para los efectos de la prescripción. Si el acreedor subordinado fallece, sus herederos están obligados a respetar la subordinación. Lo mismo ocurre con el cesionario. CONCLUSIONES 1. La subordinación es un acto jurídico. Puede emanar tanto del acreedor como del deudor. • Es sobreviniente cuando emana del acreedor, en un AJ unilateral o bilateral (dos o más acreedores) por el cual el manifiesta su voluntad de postergar el pago de su acreencia a favor de otro u otros acreedores. Es una subordinación sobreviniente, pues en su origen el crédito no era subordinado. Si la subordinación emana de la sola voluntad del acreedor, es un caso en que la obligación tiene por fuente la declaración unilateral. Si fuere convencional, opera entre dos o más acreedores que aceptarían postergar el pago de sus acreencias. Nada impide que entre varios acreedores se establezca un orden en la subordinación. • Es originaria: si emana del deudor, pues opera en la emisión del titulo de crédito 2. La subordinación puede ser total o parcial. 2.1Subordinación total: ninguna parte del crédito subordinado se podrá cobrar sino una vez pagado íntegramente el crédito que se designa. 2.2Subordinación parcial: podrá cobrarse una parte del crédito y el saldo solo una vez que se pague el crédito que se designa. 3. Subordinación de uno o más créditos determinados. 4. La Subordinación puede operar en créditos presentes o futuros. 5. La subordinación establecida Unilateralmente es Irrevocable, sea establecida por el acreedor o por el deudor. 6. La subordinación y el término anticipado de la misma son actos solemnes. La solemnidad es la escritura pública o el instrumento privado autorizado ante notario y protocolizado. 7. La subordinación es obligatoria para el deudor que le sea oponible. 8. La subordinación es inherente al crédito, si este se transfiere o transmite, quien lo adquiera deberá respetar la subordinación. 9. La subordinación suspende el cómputo del plazo de prescripción.

LEY 18.010 – SOBRE OPERACIONES DE CRÉDITO DE DINERO Regula el contrato de mutuo de dinero y las operaciones de crédito de dinero. Ley 18.010, publicada 27/06/1981. 1. Persigue salvaguardar el principio de la autonomía de la voluntad, protegiendo los pactos en que se establezcan reajustes e intereses. 2. Proteger el debido equilibrio entre acreedor y deudor, en atención a que el mutuo regulado en el código civil favorecía exageradamente al deudor. Por ej. En la prohibición de cobrar intereses sobre intereses, anatocismo.

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Operaciones de crédito de dinero: Son aquellas en que una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra se obliga a pagarla en un momento distinto a aquel en que se celebró la convención. Constituye también operación de crédito de dinero, el descuento de documentos representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente. Características: 1. Es un contrato naturalmente oneroso. Si no se pactan intereses debe el mutuario igualmente pagarlos. Esta característica diferencia este tipo de mutuo con el regulado en el CC, el cual refiere a cosas fungibles que no sean dinero, y es gratuito. 2. Las operaciones de crédito de dinero no son reajustables, salvo pacto expreso de las partes. Art. 3. La suma adeudada es nominal salvo que se establezca lo contrario. 3. Las partes son libres de fijar el sistema de reajustabilidad, ej. Por variación del dólar. Y si establecieron un sistema de reajustabilidad autorizado por el Banco Central y se derogare, los contratos seguirán rigiéndose por el sistema convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro4. Reajustabilidad: es toda suma que el acreedor reciba o tenga derecho a recibir por sobre el capital y los intereses. No debe confundirse con intereses. La reajustabilidad es el mecanismo que se utiliza para que la moneda no se deprecie, los intereses en cambio, son el dinero que se paga por el uso del dinero. • Operaciones de crédito no reajustables, es interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor a cualquier título por sobre el capital. • Operaciones de crédito reajustables, es interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor a cualquier título por sobre el capital reajustado. Intereses: son el beneficio o utilidad del mutuante como precio por el dinero que presta al mutuario. Constituye un fruto civil. Definición doctrinaria: intereses son el precio por el uso del dinero. Clases de interés 1. Interés corriente: es el interés promedio cobrado por los bancos e instituciones financieras en las operaciones realizadas en Chile, es fijado por la superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras en base al promedio de las operaciones efectuadas durante el mes calendario. Las tasas se publican en el Diario Oficial en la primera 4

Ley 18.010. Art. 3°- En las operaciones de crédito de dinero en moneda nacional en que no tenga la calidad de parte alguna empresa bancaria, sociedad financiera o, a) cooperativa de ahorro y crédito, podrá convenirse libremente cualquier forma de reajuste. Si se hubiere pactado alguno de los sistemas de reajuste autorizados por el Banco Central de Chile y éste se derogare o modificare, los contratos vigentes continuarán rigiéndose por el sistema convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro.

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quincena del mes siguiente, tiene vigencia desde la publicación hasta el día anterior a la próxima publicación. 2. Interés convencional: es el estipulado por las partes sobre el capital, el cual puede ser reajustado o no. Esta facultad está limitada, porque no se puede establecer un interés que exceda el 50 % del interés corriente vigente al momento de celebrarse la convención. Si se desatiende a esta limitación, la sanción es que el interés se disminuye al interés corriente, sin perjuicio del posible delito penal de usura. 3. El Anatocismo: es el cobro de intereses sobre intereses. Está autorizado por la ley 18.010, art. 9. “capitalización de intereses siempre que se trate de operaciones en periodos no inferiores a 30 días”. La ley capitaliza los intereses en silencio de las partes, pues el inciso final establece que los intereses correspondientes a una operación vencida que no hubiesen sido pagados se incorporan a ella, a menos que las partes expresamente hubieran establecido lo contrario5. Reglas de los intereses: 1. Solo se pueden pactar en dinero, a diferencia del mutuo del CC, que se pueden pactar en dinero o en especies. 2. Los intereses se devengan día a día. 3. Se pueden pactar intereses sobre intereses. 4. Están regulados por la ley, si nada se pacta por las partes rige el interés corriente.

§ Las presunciones de pago en las operaciones de crédito de dinero: 180.10, art. 176 y 18. 1. Art. 17. Si el acreedor da recibo del capital, se presumen pagados los intereses y reajustes. Este articulo es bastante similar al 1595, inc. 2º. 2. Art. 18. Establece que el recibo por los intereses correspondientes a los 3 últimos periodos consecutivos, hacen presumir que los intereses correspondientes a los periodos anteriores se encuentran pagados. Esta norma es similar al art 1570 CC. 5

Artículo 9°- Podrá estipularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizándolos en cada vencimiento o renovación. En ningún caso la capitalización podrá hacerse por períodos inferiores a treinta días. Los intereses capitalizados con infracción de lo dispuesto en el inciso anterior se consideran interés para todos los efectos legales y especialmente para la aplicación del artículo precedente. Los intereses correspondientes a una operación vencida que no hubiesen sido pagados se incorporarán a ella, a menos que se establezca expresamente lo contrario. 6 Ley 18.010. Artículo 17.- Si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los intereses y el reajuste, en su caso. Artículo 18.- El recibo por los intereses correspondientes a tres períodos consecutivos de pago, hace presumir que los anteriores han sido cubiertos. Lo dispuesto en este artículo se aplicará también a los recibos por el capital cuando éste se deba pagar en cuotas.

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§ De la restitución o del pago en las operaciones en que no se hubiere establecido plazo: El art. 13 de la ley dispone que en las operaciones de crédito de dinero sin plazo, solo se podrá exigir el pago después de 10 días contados desde la entrega. § La posibilidad de pagar anticipadamente la suma prestada: se permite el pago antes del vencimiento del plazo, aun en contra de la voluntad del acreedor y siempre que se trate de una obligación cuyo capital no supere las 5000 UF, en los siguientes casos: 1. Operaciones de dinero NO REAJUSTABLES: se deberá pagar el capital y los intereses estipulados que corren hasta la fecha del pago efectivo, más una comisión de prepago. Dicha comisión, a falta de acuerdo no podrá exceder el valor de un mes de intereses calculados sobre el capital que se prepaga; No se puede establecer una comisión que exceda el valor de 2 meses del valor de los intereses del capital que se paga. 2. Operaciones de crédito REAJUSTABLES: se deberá pagar el capital y los intereses estipulados que corrían hasta la fecha del pago efectivo más la comisión de prepago, dicha comisión a falta de acuerdo, no podrá exceder el valor de 1 ½ mes de intereses calculados sobre el capital que se prepaga. A su vez, no se podrá convenir una comisión que exceda el valor de 3 meses calculados sobre dicho capital. En cualquiera de estos dos casos es necesario que el pago anticipado no sea inferior al 25% del saldo de la obligación, en caso contrario se requerirá el acuerdo del acreedor. Ej. Si debo 20 millones y quiero pagar 4, debo pedir autorización del deudor.

§ Diferencias del mutuo con otras figuras jurídicas a) Mutuo v/s comodato:  Mutuo cae sobre cosas fungibles y el comodato sobre no fungibles.  El mutuo puede ser gratuito u oneroso (elemento de la naturaleza), el comodato es por esencia gratuito.  El mutuo es un título traslaticio de dominio. El comodato es un titulo de mera tenencia.  El mutuario se obliga a restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad, el comodatario se obliga a restituir la misma cosa. b) Mutuo v/s arrendamiento:  El mutuario se hace dueño de la cosa recibida; el arrendatario es mero tenedor;  La obligación del mutuario es obl. De género; la del arrendatario consiste en devolver la misma cosa dada en arrendamiento.  En el mutuo el riesgo es del mutuario, pues la pérdida de la cosa no lo exonera de su obligación de restituir; en el arrendamiento el riesgo es del arrendador;

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 El mutuo es un contrato real; el arrendamiento es un contrato consensual.

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SEGUNDA UNIDAD: TEORÍA DE LA PRUEBA Contenidos: • Marco conceptual de la Prueba, sus caracteres más relevantes, fines, objeto, carga de la prueba y los distintos sistemas probatorios. • Los Medios de prueba, su marco conceptual, clases, procedencia y valor probatorio. Al término de la Unidad, el alumno deberá: • Comprender el sentido, importancia y utilidad de la prueba y las diferencias entre los diferentes sistemas probatorios, debiendo distinguir y relacionar los principios, valores y normas que los informan; • Identificar y describir los diferentes medios de prueba, sus características, procedencia, valor probatorio y principios y normas legales que los informan.

§ Concepto de prueba. Del lat. probatio o probatoris. Vienen de probus: recto, honrado. El sustantivo probo, alude a la verificación, demostración de autenticidad. • Jeremías Bentham, “el arte del proceso no es otra cosa que el arte de administrar las pruebas”. • Rey Alfonso, “prueba es la verificación que se hace en juicio de una cosa dudosa”. • Couture, “prueba es un medio de verificación de las proposiciones de los litigantes en juicio”. • Es la actividad procesal que tiende a alcanzar la certeza en el juzgador respecto de datos aportados de las partes, en algunos casos derivan del consentimiento razonado del juez y en otros de normas legales que fijan los hechos. • Es el acto o serie de actos procesales por los que se trata la existencia o inexistencia de los actos lógicos que deben tenerse en cuenta en el fallo (Watts) § Probar • Es aportar al proceso, por los medios y procedimientos aceptados en la ley, los motivos o razones que produzcan la certeza del juez sobre los hechos (Fernando Denis) • Es producir un estado de certeza en la mente de una o varias personas respecto de un hecho o una verdad o falsedad de una proposición. (Corte Suprema) • Prueba es el establecimiento del hecho del cual depende la prestación o contraprestación, hecha valer por los medios o forma establecida por la ley (jurisprudencia) Lo fundamental: hay un procedimiento que busca certeza y hay un marco que establece la ley para llegar a la certeza. •

Prueba consiste en verificar la existencia de los hechos que afirman las partes y la nulidad de los mismos, encaminados a la convicción del juez para solucionar un conflicto.

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§ Acepciones de la palabra prueba en nuestro OJ (ordenamiento jurídico): Es el resultado que arroja el ejercicio de los medios de prueba de un modo o proceso. Ej.: este medio produce plena prueba. También se utiliza para referirse a la obligación que tiene una persona para probar un hecho en juicio, esto es, a quien le corresponde la carga probatoria (onus probandi7). Para referirse a los distintos medios de prueba. Ej.: me valdré del medio prueba documental. Definición más certera: la prueba es el establecimiento por los medios legales, de la exactitud o veracidad de un hecho que sirve de fundamento a un derecho que se reclama en juicio (Baudry-Lacantinerie, G) § La palabra prueba tiene 2 aspectos: Sustantivo o civil y Adjetivo o procesal El Derecho Civil se encarga de lo sustantivo, esto es: • cuáles son los medios probatorios de la ley, ¿Qué se debe probar? • a quién corresponde probar, ¿A quien corresponde probar? • valor probatorio de cada prueba, ¿Cómo se debe probar? El Derecho Procesal se encarga de la parte adjetiva, esto es: • cómo se hacen valer los medios de prueba en juicio • cómo se determinan por el juez Nuestro Código Civil regla la prueba en el libro IV. De las obligaciones y contratos. Autores lo critican: dicen que las reglas de la prueba se aplica a bienes, obligaciones y todo lo que no tenga una norma especial. Pero, a pesar que la prueba esta reglamentado en el libro IV, las reglas de la prueba se aplican a todas las obligaciones que no tengan norma especial. Pruebas generales Art. 1698 y siguientes. ¿Qué se debe probar? En nuestro sistema se prueban los hechos y no el derecho, esto porque: Art. 8 CC. La ley se presume conocida. Planiol: una de las características de la ley es que es cierta (no requiere probar). Excepcionalmente se debe probar el derecho en dos casos: Cuando se trata del derecho extranjero, se prueba a través de peritos y, cuando se invoca la costumbre.

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“Onus” viene del latín, y significa la carga que portaban las mulas. De ahí que se hable de “la carga de la prueba”. La necesidad de probar no es jurídicamente una obligación, sino una carga. La obligación consiste en un vínculo jurídico que implica la subordinación de un interés del obligado al interés de otra persona, so pena de sanción si la subordinación se infringe; la carga, en cambio, supone la subordinación de uno o más intereses del titular de ellos a otro interés del mismo. Por lo tanto, el litigante no está obligado a probar, la ley no lo obliga a ello; pero si no proporciona la prueba, sus pretensiones no serán acogidas por el juez.

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En Derecho Civil se puede probar por cualquier medio probatorio, se invoca solo cuando la ley se remite a ella. En materia comercial se invoca la costumbre: A falta de ley y Según ley. Se prueba en la forma precisa y establecida, esto es: por 2 sentencias judiciales que se reconozcan la existencia de esa costumbre y en base a esa costumbre por 3 escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio. El ámbito probatorio de la costumbre es mayor en civil. Ámbito de aplicación de la costumbre, es mayor en comercial.

A QUIÉN LE CORRESPONDE PROBAR. I.

Regla general: 1698.

Principio general: CC Art. 1698: “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta” Corresponde probar (onus probandi) al que ha sostenido una proposición contraria al estado normal u ordinario de las cosas, o al que pretende destruir una situación adquirida. Libro IV titulo XXI de la prueba de las obligaciones o su extinción. Las Obligaciones son excepcionales, debo probar la existencia de la obligación. Si se asevera la existencia de la obligación, la regla general es que esté pendiente. Aplicación de la regla: 1. el que pretende un derecho, debe probar los hechos constitutivos del mismo; 2. el que pretende un derecho haciéndolo descansar en una relación jurídica, debe probar la existencia de esa relación jurídica (exista una ley) 3. el que alega la existencia de un delito o cuasidelito, debe probarlo. 4. el que alega haber extinguido una obligación, debe probarlo. Todo el que alegue lo contrario a lo normal tiene que probarlo. Si alguien pretende un derecho respecto de otra persona, hay que probar que el otro tiene esa obligación. A su vez, si está acreditada la obligación, el deudor debe probar si alega que extinguió. Acreditada que sea la obligación, lo normal es que esté pendiente, no extinguida. El principio es de aplicación general en prueba civil, salvo en materias con normas especiales de prueba, por ejemplo, en “los casos sobre prueba del estado civil”, 304 ss. Se sobreponen a las reglas generales del art. 1698 ss. II. Excepciones a la regla del art 1698: II.1. Convención de las partes: 1547, inc. 4. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes. Las partes pueden constituir una obligación y establecer en el acto o contrato que no va a ser necesario que pruebe el que debería probar. Principio de la autonomía de la voluntad.

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II.2. Las Presunciones: (CC. 47) Es deducir DE ciertos hechos, antecedentes o circunstancias conocidas, UN hecho desconocido. Es un trabajo intelectual que hace la ley o el juez. Según sea quien determina el antecedente y circunstancia conocida y deduce el hecho desconocido. La gracia está en que el hecho conocido sea cierto, no equivocado. § Clasificación de las presunciones. Art. 17128 1.

Presunciones legales: las hace el legislador.

1.1 Simplemente legales: admite prueba en contrario. 1.2 Presunciones de derecho: No admite prueba en contrario. Pero, “supuestos los antecedentes o circunstancias”, se puede probar que el hecho en que se funda la presunción está errado. 2.

Presunciones judiciales: las hace el juez.

1. Presunciones legales. 1.1

Presunción simplemente legal: “Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley”; las partes pueden probar que la deducción de la ley está equivocada. Es la regla general. Porque la ley debe decir que se trata de una presunción de derecho o que no admite prueba en contrario, si no la regla general es que sea simplemente legal. Ejemplos:

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Art. 1712. Las presunciones son legales o judiciales. Las legales se reglan por el artículo 47. Las que deduce el juez deberán ser graves, precisas y concordantes. Art. 47. Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal. Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias. Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias. (la ley admite prueba en contrario)

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 Art. 700: la posesión. Es muy clara: “mientras otro no justifique serlo…” esa cosa me pertenece. ¿dónde está la inversión de la prueba? A una persona que es poseedor le presume el dominio, cuando la regla general es que el dominio se tenga que probar.  Art. 2322: presume la culpa a los amos por lo que hagan sus sirvientes, pero les permite probar lo contrario.  Art. 23209. Permite a las personas que tienen a su cuidado a otros, demostrar que actuaron con diligencia y cuidado suficiente, no pudiendo impedir el hecho realizado por aquellos que estuvieren a su cuidado.  Art. 702 inc. final: se presume la tradición de bienes muebles. “La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título”. 1.2 Presunción de derecho: Art. 47 inc. 3º “a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias”. Si los antecedentes o circunstancias son ciertos, las partes no pueden probar que no lo son. No se puede atacar la deducción que hace la ley, sí la base que le sirve de fundamento, de punto de partida para la presunción. Ejemplos:  Art. 707. Presunción general de buena fe.  Art. 70610. La mala fe del poseedor que invoca un error de derecho. No admite prueba en contrario. Inc. Final: “Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario”.  Art. 1491. La mala fe del tercero que posee un inmueble, cuando la condición resolutoria constaba en el título de su anterior en la posesión.  Art. 76 inc. 2º: la concepción. El nacimiento es el hecho cierto a partir del cual la ley deduce el momento de la concepción. “Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento”

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Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. El padre... por sus hijos menores, el tutor o curador… por su pupilo... Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho. 10 La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe. Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario.

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 Art. 251011. Adquisición del dominio de las cosas comerciales por prescripción extraordinaria. Regla 2. Se presume la buena fe del poseedor, aunque no tenga un título adquisitivo de dominio. Regla 3. Se presume de mala fe quien detenta una cosa por un título de mera tenencia, y alega haber adquirido el dominio por prescripción.  Art. 2321. Los padres serán siempre responsables “de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educación, o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir”. siempre, no admite que se pruebe lo contrario.  Art. 2327. “El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído”. Se presume culpa, descuido, negligencia. •

El efecto de las presunciones es invertir la carga de la prueba. Cuando la ley establece una presunción, cambia el peso de la prueba.

2. Presunciones judiciales Las hace el juez, a partir de un hecho conocido en el proceso infiere o deduce uno desconocido. A través de ellas se pueden probar todos los hechos, jurídicos o materiales, salvo los actos solemnes, que se prueban únicamente por la solemnidad. “el contrato o el acto solemne se prueba a sí mismo”. Art. 1712. Las presunciones son legales o judiciales. Las legales se reglan por el artículo 47. Las que deduce el juez deberán ser graves, precisas y concordantes. § Requisitos de las presunciones judiciales para que constituyan prueba en un proceso: Deben ser graves, precisas y concordantes Deben ser graves: se refiere a que el hecho conocido del cual se infiere el desconocido, nos haga llegar a este sin ningún esfuerzo, sino que como una simple deducción lógica. Ej. En indemnización de perjuicios, el hecho es la condición inmediata, directa y necesaria, sin la que no se hubiera producido el daño. Cualquier operación que no vaya directo a la conclusión, no es grave. 11

. El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse: 1. Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno. 2. Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un título adquisitivo de dominio. 3. Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias: 1. Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción; 2. Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo.

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Deben ser precisas: no deben ser confusas o ambiguas. El hecho conocido tiene que llevar solo a un resultado. Deben ser concordantes: si las presunciones son dos o más, no debe haber contraposición entre ellas. ¿Deben ser varias las presunciones? No hay acuerdo. a) Siempre tienen que ser varias: no basta con una para que sea un medio de prueba idóneo, porque le falta el requisito de ser concordante. Deben ser dos o más. b) Puede ser una sola presunción: la ley especial prevalece sobre la ley general, el CPC 42612 dice que una sola presunción puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento. Ej. la prueba del estado civil prevalece sobre las normas generales de prueba del 1698 y ss.

QUÉ SE DEBE PROBAR. 1. Regla general: Los hechos, no el derecho. Porque la ley una vez que se publica es conocida por todos. Art. 7. Los hechos pueden ser: materiales y jurídicos, engloba también a los actos jurídicos.  Los hechos materiales: son simples hechos y se prueban por cualquier medio probatorio.  Los actos jurídicos: requieren ciertas formalidades: ej. Una obligación que debe constar por escrito, un contrato solemne, etc. 2. Excepción: el derecho extranjero y la costumbre. El primero debe probarse a través de peritos, abogados que ejerzan y que conozcan la legislación del país cuya legislación se quiere probar. El segundo, cuando la ley se remite a la costumbre debe probarse que la costumbre existe. La costumbre se alega como derecho, como ley, no como hecho, a pesar de que sea un conjunto de hechos realizados con el convencimiento de obedecer a un imperativo jurídico.  La costumbre en materia civil: se prueba por cualquier medio probatorio.  En materia comercial: a) dos sentencias ejecutoriadas que reconociendo la existencia de la costumbre, hayan sido dictadas conforme a ella. b) tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que ha de obrar la prueba.  En derecho penal es imposible probar la costumbre, porque existe el principio constitucional de la legalidad. En derecho público no hay cabida a la costumbre.

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Art. 426 (428). Las presunciones como medios probatorios, se regirán por las disposiciones del artículo 1712 del Código Civil. Una sola presunción puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento.

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3. Clasificación de los hechos i. Hechos constitutivos: son los necesarios para dar existencia a una relación jurídica. Pueden ser: genéricos (o generales) o específicos (o particulares). a. Hechos generales: son los comunes a todas las relaciones jurídicas o a un cierto grupo importante de ellas, por ejemplo, los requisitos de los actos jurídicos. Voluntad, objeto, causa y solemnidades, son hechos comunes a todos los AJ, por ello la ley los presume y no requieren probarse. b. Hechos particulares o específicos: son los propios de una relación jurídica determinada. Ej. El precio y la cosa en una compraventa. Porque precio y cosa solo tiene la compraventa, así que DEBEN probarse. Art. 144413 ii. Hechos impeditivos: son los que impiden que se genere una relación jurídica. DEBEN PROBARSE, porque la ley da por existente los hechos constitutivos. Ej. Decretar la nulidad absoluta del acto por falta de voluntad, debe demostrar que no la hubo. iii. Hechos modificatorios: son los que alteran el contenido o los efectos de una relación jurídica, por ej. Las modalidades. DEBEN PROBARSE, porque se asume que las obligaciones son puras y simples. Son elementos accidentales introducidos expresamente por las partes. iv. Hechos extintivos: son los hechos que ponen fin a la relación jurídica. Son los modos de extinguir las obligaciones. Art. 1698. v. Hechos positivos: consisten en que una cosa haya acontecido o acontezca. Se pueden hacer valer todos los medios de prueba para probarlos. vi. Hechos negativos: consisten en que una cosa NO haya acontecido o no acontezca. ¿Cómo se prueban? Con el hecho positivo contrario. Ej. Probar que el Sr. Pérez tiene su domicilio en carrera 23, puede probarlo acreditando que tiene otro domicilio. vii. Hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos: los tres deben darse para que haya prueba. a) sustanciales: son los que influyen directamente en la decisión del proceso, tienen que ver con el fondo mismo de lo discutido; b) pertinentes: que los hechos estén relacionados, sean atingentes a lo que se discute en juicio. (Impertinente, es el hecho que no tiene relación directa); 13

Art. 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.

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c) controvertidos: que no hay acuerdo con lo que se discute. viii.

Los hechos notorios: son de dominio público o general. En la práctica igual deben probarse, porque el juez falla según el mérito del proceso. No le basta con que el hecho sea cierto, tiene que estar acreditado en el proceso como tal. Ej. La caducidad del plazo, el estado civil, la incapacidad o insolvencia notoria del delegado del mandatario. Art. 213514

CÓMO SE DEBE PROBAR En esta pregunta hay que conocer: 1. Las escuelas y los sistemas de prueba; 2. Los medios de prueba que pueden hacer valer las partes; 3. El valor probatorio de dichos medios. 1. Escuelas y Sistemas de Prueba a. Escuela Libre o “de la libre prueba”: se caracteriza porque entrega absoluta libertad para las partes para acreditar por cualquier forma o medio idóneo los hechos que invoca. La ley no determina cuáles son los medios probatorios aceptables sólo deben ser idóneos. Además, entrega amplia libertad a juez para admitir cualquier medio de prueba y elegir entre ellos el que le parezca más acorde con la verdad. El juez no está obligado a fundamentar su sentencia. En síntesis, da libertad casi absoluta a las partes para valerse de medios de prueba idóneos y al juez para apreciar la prueba. Es muy aplicado en el sistema anglosajón de justicia, en nuestro sistema jurídico se aplica muy poco, hay solo atisbos. Ejemplo, la acusación constitucional (juicio político) el Senado falla como jurado (no deben ser letrados), es decir, en conciencia, no tiene que dar razón de su fallo y falla en el solo convencimiento. b. Escuela de la prueba legal o tasada: la ley señala taxativamente cuáles son los medios de prueba que pueden valerse las partes, su valor probatorio y cómo se prefieren unos a otros los medios de prueba. Por lo tanto, el juez carece de toda libertad en cuanto a apreciar el valor probatorio de los medios que se hacen valer en el juicio. Muchos profesores dicen que este es nuestro sistema de prueba, otros dicen lo contrario. Lo cierto es que hay atisbos de este sistema en nuestro OJ. Ej. 1700 CC, el instrumento público hace “plena prueba”, por lo cual, el juez no tiene libertad de ponderarlo; 169815, inc. 2º, señala taxativamente cuáles son los medios de prueba que se pueden hacer valer: 14

Art. 2135. El mandatario podrá delegar el encargo si no se le ha prohibido; pero no estando expresamente autorizado para hacerlo, responderá de los hechos del delegado, como de los suyos propios. Esta responsabilidad tendrá lugar aun cuando se le haya conferido expresamente la facultad de delegar, si el mandante no le ha designado la persona, y el delegado era notoriamente incapaz o insolvente. 15 Art. 1698. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta. Las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones, confesión de parte, juramento deferido, e inspección personal del juez.

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Instrumentos públicos o privados; testigos; presunciones; confesión de parte; inspección personal del juez; juramento deferido (derogado). Hay otros profesores (Prof. Ossorio) que dicen que este no es el sistema que prefiere nuestro derecho, sino el tercero.  El 391 CPC (ley especial), enumera los medios de prueba, excluye el juramento deferido y agrega el informe de peritos. c. Sistema probatorio intermedio o ecléctico. (Tb. Llamado “de la sana critica” o “de la persuasión racional” Comparten elementos del sistema de la libre prueba y del sistema de la prueba legal o tasada. Se caracterizan por: compartir rasgos de ambos extremos. Algunos lo llaman sistema de la sana crítica. Se basa en las máximas de la experiencia y la lógica, le señalan los medios de prueba pero el juez tiene libertad para ponderar. Otros profesores como Enrique Paillás16, lo llama el “sistema de la persuasión racional”. i. Características: • la ley determina cuáles son los medios de prueba; • el juez tiene libertad para apreciar los medios de prueba, excepcionalmente, esta libertad se restringe en algunos casos, como con el instrumento público (1700), la confesión de hechos personales, la inspección personal del juez, los tres producen plena prueba. • El juez debe fundar su fallo. CPC 170 señala los requisitos que debe reunir una sentencia, nº 5 señala que debe hacerse mención a las disposiciones legales sirvieron de fundamento al fallo. A falta de ley, debe fundarlo en la equidad natural. ii. Fundamentos para sostener que rige en Chile: • La apreciación comparativa de la prueba está entregada a criterio del juez. Ej. CPC habla del valor de los testigos y termina entregando la libertad al juez en caso de que los testigos sean similares. • A presar de que el juez tiene libertad para valorar los medios de prueba y hacer valor comparativo de los medios, debe fundar su sentencia, lo que es propio de la prueba legal o tasada. • CPC 426 base sólida: las presunciones para que valgan como medio de prueba deben ser válidas, precisas y concordantes. Es ley especial que se sobrepone al 1712, que exigen que sean concordantes. Dice que cuando el criterio del tribunal 1 sola presunción reúna las características de gravedad y precisión requeridas, puede darle valor de plena prueba. • CPC 384 dos o más testigos contestes en los hechos y en las circunstancias, que den razón de sus dichos, legalmente examinados y que no hayan sido tachados, PUEDE el juez darle pleno valor probatorio, o sea, no está obligado. Los sistemas modernos de prueba, fotografía, adn, etc. No están señalados en el código pero están incorporados igualmente. Ej. ADN: informe de peritos. 16

Leer, Estudio de Derecho Probatorio.

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LOS MEDIOS DE PRUEBA Son instrumentos, declaraciones, cosas o circunstancias en las que el juez encuentra motivos de su convicción frente a las proposiciones de las partes. Nuestro sistema señala en forma taxativa los medios en CC 1698 con 391 CPC.

Clasificación: i. En cuanto a la intervención que quepa a las partes, al juez o a terceros extraños en el juicio. • Declaración de las partes: la confesión. • Declaraciones de terceros extraños al juicio: testigos. • Verificación de hechos materiales: la inspección personal del tribunal. ii. En cuanto a como se rinde la prueba: • Orales: declaración de testigos, confesión; y • Escritos, como los instrumentos. iii. Según la fecha de su otorgamiento. • Simples: la prueba se produce durante el litigio, son los testigos, la inspección personal del tribunal, la confesión. • Preconstituidos, se otorgan antes del juicio, como los instrumentos (el contrato). iv. En cuanto a como determinan el convencimiento del juez. • Directos, establecen un hecho inmediata o directamente al aplicarse el medio probatorio, como la inspección personal del tribunal. • Indirectos, establecen un hecho de manera mediata o indirecta, deduciendo o induciendo el hecho que se quiere probar, como las presunciones. v. Atendiendo al valor probatorio que tenga el medio de prueba que se hace valer. • Constituyen plena prueba, prueba perfecta o completa, establecen un hecho sin dejar duda alguna, posibilitado al juez resolver la situación discutida, son capaces de producir tal prueba independientemente de otros medios, bastan por si solos para establecer la veracidad de un hecho, como el instrumento público la confesión judicial sobre hechos propios “a confesión de parte, relevo de prueba”; y • Producen semi plena prueba o prueba imperfecta o incompleta. Por si solos no bastan para establecer la veracidad de un hecho, por lo tanto, no ponen al juez en posición de dictar sentencia, porque le dejan duda. Requieren ser complementados con otros medios de prueba para acreditar la veracidad de un hecho, por regla general, están las presunciones.

A. INSTRUMENTO Es aquel documento en que se deja constancia de un acto jurídico.

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Ej. Un contrato, es una convención, AJ bilateral. 1698 inc. 2º Las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados… Instrumento No es sinónimo de documento. Enrique Paillás dice que hay una relación de género a especie. Todo instrumento sería un documento, pero no todo documento sería un instrumento. § Los instrumentos se pueden exigir en derecho por dos vías: • Por vía solemnidad, la ausencia del instrumento hace que el acto sea inexistente y se sancione con la nulidad absoluta, porque las solemnidades son requisito de existencia del AJ. 1701 inc. La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno.

• Por vía de prueba, es un caso de prueba preconstituida. Se trata de dotar a las partes de una prueba preconstituida para que cuando se produzca el juicio ya se tenga un medio probatorio. Cuando no se cumple con otorgar un instrumento exigido por vía de prueba, la sanción es que se priva a las partes de determinados medios probatorios. CC 1708. No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito.

CLASIFICACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS

1. Instrumento Público Es el autorizado con las formalidades legales por el competente funcionario. Art. 1699,1º. 1.1 Elementos: a. Se requiere un funcionario público que lo autorice. Está definido en el estatuto administrativo, es el que forma parte de un servicio público y se remunera con cargo al presupuesto de la nación. b. La competencia del funcionario público. 2 elementos: i) competencia real o material: el funcionario debe autorizar el instrumento dentro de las facultades que le otorga la ley. Ej. Notario y oficial de registro civil tienen competencia y son funcionarios públicos, pero el notario no puede casar porque no tiene competencia material; ii) competencia territorial: el funcionario debe actuar dentro de los límites territoriales que establece la ley. c. Al autorizar el instrumento debe estar en el ejercicio de sus funciones. Ej. Un notario que no está en el ejercicio de sus funciones en ese momento, no puede autorizar un instrumento. d. Debe cumplir con las solemnidades legales. 1699, inc. 1º hace sinónimo instrumento público con “auténtico”. (Pero no es lo mismo) Art. 1699. Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario. Ej. ¿Cómo se prueba el estado civil?:

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1º por las partidas; 2º por otros documentos auténticos. Pero ahí queda la duda porque “auténticos” significan instrumento público, por lo tanto, en materia de prueba solo podrá probarse por las partidas u otro instrumento público, pero no es así. 309, inc.1º. La falta de la partida de matrimonio podrá suplirse por otros documentos auténticos, por declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebración del matrimonio y, en defecto de estas pruebas, por la notoria posesión de ese estado civil.

1.2 La conversión del acto nulo (Art. 1701, inc.2º)17 El instrumento público defectuoso por incompetencia del funcionario u otro vicio formal, vale como instrumento privado si está firmado por las partes. Es decir, la escritura pública se convierte en instrumento privado. La ley permite rescatar la voluntad de las partes y le da validez al instrumento viciado, como instrumento privado, siempre que esté firmado por las partes. La formalidad propiamente tal es un requisito de forma, se exige para la existencia del acto. Si le falta un requisito de existencia es inexistente. Sin embargo, la ley rescata la voluntad de las partes y le da valor como instrumento privado, convierte un acto nulo en uno válido, porque al legislador le interesa que los actos produzcan efectos. Art. 1701. La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno. Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.

§ Requisitos para convertir un acto nulo en uno válido i. Solo para nulidad por vicios de forma o por incompetencia del funcionario que lo autoriza. ii. Siempre que no se exija como solemnidad, porque esta es requisito de existencia, puede rescatarse la voluntad de las partes. Art. 1701. La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; (aquí la solemnidad es requisito de existencia, por lo tanto, no hay acto).

Por lo tanto, el inciso 2, no se refiere a los casos de inexistencia, esto es, cuando la solemnidad es requisito de existencia, porque si falta, ni la ley lo puede convertir en válido. iii. Debe estar firmado por las partes. 17

Conversión: medio jurídico en virtud del cual un negocio se salva de la nulidad convirtiéndose en otro distinto, que sustituye al primero, en la medida de lo posible salvaguardando con ello hasta ese límite el fin perseguido por las partes. Requisitos para que opere la conversión. - Que el acto nulo cumpla con los requisitos que se exigen para el acto diverso en que se transforma. - Que las partes tengan conocimiento de la ineficacia del primer acto.

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1.3 Escritura Pública. Art. 1699 inc. 2º Es el instrumento público otorgado con las solemnidades legales por el competente notario e incorporado a su protocolo o registro publico. Especie de instrumento público. El COT define al Notario: ministro de fe publica encargado de autorizar, redactar y guardar en sus archivos los instrumentos que ante él se otorguen las partes interesadas, los testimonios que pidieren y practicar las demás exigencias que la ley les encomiende. § Elementos de la escritura publica: i. Ser autorizado por un notario o escribano competente. ii. Debe incorporarse en el protocolo o registro público del notario. Queda el original de la escritura pública, luego se manda al archivo judicial. A las partes se le otorga copia autorizada. iii. Con las solemnidades legales: escrito, en castellano, lugar, etc. 1.4 Protocolización Es la incorporación de otros documentos al registro público (protocolo) del notario, que no son escrituras públicas. Se agrega un documento al final del protocolo o registro público del notario, a petición de parte interesada. 1.4.1 Etapas de la protocolización i. La agregación del documento al protocolo. ii. Agregación de un acta al documento protocolizado. A partir de este momento el documento tiene fecha cierta, no puede ser adulterado y evita que se pierda. El instrumento protocolizado no es devuelto al peticionario, sino que se le da una copia autorizada. La protocolización no convierte al instrumento autorizado en escritura pública, salvo excepciones del COT 420. Hay situaciones excepcionales en que la ley permite que ciertos documentos sean protocolizados. Ej. La compraventa de inmueble se hace por escritura pública. Pero el Serviu para facilitar y abaratar los costos tiene formularios de escritura pública que luego se protocolizan, es más barato. Ello se permite por una ley especial, una excepción al CC Art. 1801. 1.4.2 Fines de la protocolización i. Que el instrumento adquiera fecha cierta. La fecha en que se protocoliza. ii. Conservación del instrumento o documento. 1.5 Valor probatorio del instrumento público Produce plena prueba. Porque está investido de un sello de autenticidad que le viene de la participación del funcionario público, ministro de fe. CC Art. 1700. El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las

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declaraciones que en él hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes. En las declaraciones de los otorgantes hace plena fe solo para ellos.

Hace plena prueba: 1. Al hecho de haberse otorgado el instrumento y de la manera que en él mismo se expresen, 2. En cuanto a la fecha en que se otorgó y 3. Respecto de las partes que lo otorgaron, hace plena fe de sus declaraciones pero solo para las partes. Hay autores que sostienen que el instrumento público hace plena prueba de respecto de los 3 aspectos, porque dicen que la redacción del 1700 no es acertada. (David Stickhcin) porque se confunde el valor probatorio del instrumento con el efecto que produce este. Su valor probatorio para las partes y para los terceros es el mismo, pero los efectos solo alcanzan a las partes y no a los terceros, a quienes el instrumento les es inoponible. Éstos pueden impugnarlo y oponerse a que se les haga valer lo declarado por las partes en ese instrumento. § Alcance y contenido del valor probatorio del instrumento público Hay que distinguir las cláusulas dispositivas de las enunciativas. a. Cláusulas dispositivas: contienen el consentimiento necesario para que el acto se perfeccione y además determinan los efectos jurídicos. Dicen relación con la voluntad de las partes, el objeto del contrato, y modalidades (si hay). En éstas, el instrumento público hace plena fe. Ej. Compraventa. Las cláusulas dispositivas son: el acuerdo de las partes, el objeto de la compraventa, el precio y cómo se paga. Sin éstas no hay contrato, en consecuencia, no hay consentimiento. (Todos los contratos se perfeccionan por el consentimiento, el que se expresa de distintas formas). Su valor probatorio es de plena prueba. b. Cláusulas enunciativas: explican pormenores que las partes han tenido en cuenta para la celebración del acto o contrato. Sirven de antecedente a los derechos sobre los cuales se contrata, no constituyen el objeto jurídico del acto o contrato y tienen un contenido meramente descriptivo. No forman parte del acto mismo, sino que lo adornan. Ej. En la compraventa siempre se dice como se adquirió (de quien) lo que está vendiendo, pero no es necesario. Éstas no tienen valor probatorio a menos que tengan directa relación con las cláusulas dispositivas. ¿Quién determina si la c. enunciativa tiene relación directa con la c. dispositiva? El juez, es una cuestión de hecho que resuelven los jueces del fondo o de la instancia. Sobre este tema no procede el recurso de casación en el fondo, porque solo procede por infracción de ley. Sólo se llega hasta la corte de apelaciones, porque la suprema resuelve cuestiones de ley, no de hecho. 1.6 ¿Cómo puede impugnarse un instrumento público? Está amparado por una presunción de autenticidad, la carga de la prueba radica en quien quiere desvirtuar esa presunción. 1. Por vía de nulidad 2. Por vía de autenticidad 3. Por falsedad de las declaraciones.

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1. Por vía de nulidad: cuando en el instrumento no se han cumplido los requisitos o solemnidades que la ley prescribe para su otorgamiento. Pueden impugnar las partes o los terceros que tengan interés en ello. Ej. El testamento solemne abierto se puede otorgar ante funcionario público y 3 testigos, o bien ante 5 testigos sin funcionario público. Si se otorga ante funcionario publico pero con 2 testigos, no se esta cumpliendo con un requisito de forma, por lo tanto se puede impugnar. 2. Por falta de autenticidad: ¿cuándo un IP tiene falta de autenticidad? CC 1718. Cuando no ha sido otorgado ni autorizado por las personas ni en la forma que en tal instrumento se expresa. El IP no autentico se llama falsificado. Cuando se trata de impugnar una EP por falta de autenticidad o falsificación utilizando la prueba de testigos el CPC establece una norma especial: presentar 5 testigos contestes en los hechos y en las circunstancias, legalmente examinados, sin tacha, que den razón de sus dichos y que acrediten las circunstancias que establece el CPC 429. Este mecanismo no se puede emplear para otros IP, ni para la EP impugnada por nulidad ni por falsedad en las declaraciones, sino que sólo por falta de autenticidad en la EP. 3. Por falsedad en las declaraciones19: Los terceros pueden impugnar sin problema un IP simulado, pero ¿las partes tienen derecho a impugnar sus declaraciones? posiciones: 3.1 Las partes no pueden impugnar por falsedad de las declaraciones el instrumento público que ellos mismos otorgaron. Fundamentos:  CC 1700 inc. El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes.  CC1876, inc. 2º Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario sino la de nulidad o 18

Art. 17. La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento. La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese. Art. 704. No es justo título: 1. El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende; CPC Art. 429 (432). Para que pueda invalidarse con prueba testimonial una escritura pública, se requiere la concurrencia de cinco testigos, que reúnan las condiciones expresadas en la regla segunda del artículo 384, que acrediten que la parte que se dice haber asistido personalmente al otorgamiento o el escribano, o alguno de los testigos instrumentales, ha fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del lugar en el día del otorgamiento y en los setenta días subsiguientes. Esta prueba, sin embargo, queda sujeta a la calificación del tribunal, quien la apreciará según las reglas de la sana crítica. La disposición de este artículo sólo se aplicará cuando se trate de impugnar la autenticidad de la escritura misma, pero no las declaraciones consignadas en una escritura pública auténtica. 19 Simulación (Ferrara): Declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo.

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falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores. No se puede impugnar por falta de veracidad en las declaraciones. 3.2 Las partes igualmente podrían impugnar por no ser ciertas las declaraciones que ellos mismos hicieron en un instrumento público. Por otro medio probatorio que tenga valor de plena prueba, ej. La confesión judicial. Fundamentos:  La plena fe señalada en el CC 1700 no constituye una presunción de derecho, por ello, las partes pueden atacar la veracidad de las declaraciones que ellos mismos hicieron, por otro medio que al igual que el IP produzca plena prueba. Por ej. La confesión judicial sobre hechos personales. En tal caso, el juez debería determinar si el IP o la confesión le parecen más conforme a la verdad.  Hay un caso en el CC en que se permite expresamente que los propios declarantes ataquen la veracidad de sus afirmaciones vertidas en un IP. Está en las reglas de la prueba del Eº civil y es el Art. 30820, dice que los propios otorgantes después pueden impugnarlo por falta de veracidad. Por lo tanto, se pueden impugnar sosteniendo que lo que se declaró en su oportunidad no era cierto. El 1700 es regla general y 304 ss. es regla especial en cuanto al estado civil, por lo tanto, aplicando esta norma, no hay problemas para los que sostienen que nunca se puede contravenir lo declarado en IP, porque en el caso del Eº civil hay norma especial expresa. La regla general es que no se podría, o sino no sería necesario colocar una norma expresa. Este argumento iría a favor de los que sostienen la teoría 1.  El 187621 no se refiere a la impugnación de la prueba sino que complementa lo dispuesto en los arts. 1490 y 1491 respecto de la resolución. Si en la escritura se expresa haberse pagado el precio, no se puede pedir la resolución. Se refiere a si el vendedor a quien no se le ha cumplido con el pago del precio, puede o no, accionar contra un tercero que lo adquirió del comprador.  Caso del Eº civil. Antes de cambiar la ley, no había el divorcio vincular, había un divorcio pero no rompía el vinculo, por lo tanto las partes no podían contraer matrimonio de nuevo. En el caso de la prueba del estado civil, las partes si podían desdecirse de lo que habían afirmado en un instrumento público. Conclusión, en los casos excepcionales señalados en el CPC prima el principio de especialidad, por lo tanto, la regla general es el art. 1700, las partes no pueden impugnar sus declaraciones. 20

Art. 308. Los antedichos documentos atestiguan la declaración hecha por los contrayentes de matrimonio, por los padres, padrinos u otras personas en los respectivos casos, pero no garantizan la veracidad de esta declaración en ninguna de sus partes. 21 Art. 1876. La resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros poseedores, sino en conformidad a los artículos 1490 y 1491. Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores.

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2. Instrumento Privado Es el simple escrito otorgado por las partes. 2.1 i.

ii.

Vías por las que se puede exigir el Instrumento Privado

Por vía de solemnidad: cuando se exige como solemnidad, sino se otorga el IPr, el acto es inexistente. Y se sanciona con la nulidad absoluta. Ej. 1554. Contrato de promesa. Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1.a Que la promesa conste por escrito; Cada vez que el CC dice que tal acto no produce efecto alguno, significa que no existe. Este instrumento privado es exigido por vía de solemnidad, debe constar por escrito, sino, no existe. Por vía de prueba: si la ley lo exige y no se otorga, la ley en el caso específico determinará la sanción, ej., Art. 1708. No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito. La sanción no es la nulidad, sino que impide la prueba por determinados medios probatorios: los testigos. Art. 1709. Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias.

iii.

Por vía de Publicidad: su sanción es la inoponibilidad.

2.2 Valor Probatorio de los Instrumentos Privados El Instrumento público por regla general no tiene valor probatorio en sí mismo, a diferencia del IP, pero puede llegar a tenerlo en 2 situaciones: 1. Cuando es reconocido 2. Cuando se manda tener por reconocido. 2.2.1 Cuando es reconocido: el reconocimiento puede ser: 2.2.1.1 Reconocimiento Extrajudicial: opera cuando el reconocimiento se da fuera del juicio o en otro juicio diverso. 346, n2. Cuando igual declaración se ha hecho en un instrumento público o en otro juicio diverso; 2.2.1.2. Reconocimiento Judicial. (Expreso o Tácito) 2.2.1.2.1Reconocimiento judicial expreso: cuando lo ha reconocido en juicio la persona a cuyo nombre se otorgó el instrumento, o la parte contra quien se hace valer en juicio. Se acompañan bajo apercibimiento del CPC 346. N. 1. Cuando así lo ha declarado en el juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer; 2.2.1.2.2 Reconocimiento judicial tácito: se pone en juicio en conocimiento de la parte contraria el instrumento, tiene 6 días para reconocerlo o para

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alegar la nulidad por falta de integridad o falta de autenticidad, sino comparece o no alega dentro de 6 días esta situación, hay reconocimiento tácito22. 2.2.2 Cuando se manda a tener por reconocido. Se presenta el instrumento contra una de las partes, ésta dentro del plazo legal lo impugna, se forma un incidente: determinar si es verdadero o falso el instrumento y se pone fin al incidente con una sentencia interlocutoria. Si el instrumento era verdadero, el juez lo manda a tener por reconocido. Recapitulación del Instrumento Privado: 1. El instrumento privado no tiene valor probatorio por regla general, porque no tiene la pureza, certeza y autenticidad que le da el funcionario público. 2. El instrumento privado tiene valor cuando es reconocido: judicial o extrajudicialmente. 3. R. Judicial Expreso: cuando se hace valer por persona.TENER Se cita POR bajo apercibimiento El Instrumento Privado cuando es RECONOCIDO o la mandado RECONOCIDO, del 346 del CC. hace PLENA FE para las partes. Respecto de terceros no tiene ningún valor probatorio, 4. R. Judicial tactito, se le cita para que vaya a reconocer el instrumento, pero no fue, no solo FECHA CIERTA,oen casos que se señalan: lo reconoció no los lo impugno en los 6 días= se tiene por reconocido. 5. Reconocimiento Extrajudicial: La persona lo reconoce fuera del juicio o, en un juicio 1. Valor probatorio que produce para las partes: CC 1700. Hace plena fe respecto al diverso. hecho de haberse otorgado, de su fecha y de la veracidad de las declaraciones. CC Art. 1702. El instrumento privado, reconocido por la parte a quien se opone, o que se ha mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por ley, tiene el valor de escritura pública respecto de los que aparecen o se reputan haberlo subscrito, y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos de éstos. 2. Valor probatorio para los terceros: carece de valor probatorio para ellos aunque haya sido reconocido o mandado tener por tal, solo puede llegar a tener fecha cierta en determinadas circunstancias descritas en el 170323: a. desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, b. desde el día en que ha sido copiado en un registro público, c. o en que conste haberse presentado en juicio, d. o en que haya tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal. e. Desde que se protocoliza.

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346. 3 Cuando, puestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de los seis días siguientes a su presentación, debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir a aquella parte con el reconocimiento tácito del instrumento si nada expone dentro de dicho plazo; 23 Art. 1703. La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el día en que ha sido copiado en un registro público, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal.

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B. PRUEBA TESTIMONIAL Los testigos son terceros ajenos a los hechos y que declaran sobre hechos que les constan, por percibirlos directamente (testigos presenciales) o por haber tenido conocimiento de los hechos a través de otras personas (testigos de oídas). La PT presenta inconvenientes porque siempre está condicionada por factores psicológicos o personales, que pueden inducirla de alguna forma y, es la prueba más fácil de inventar. A don Andrés Bello no le gustaba, porque era proclive a la “prostitución del juramento”. Por regla general, la prueba de testigos es admisible, excepcionalmente no lo es. 1. Limitación a la prueba de testigos: Art. 1708. No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito. Es un caso de exigencia de solemnidad por vía de prueba: a las partes que no cumplen, les privan de este medio probatorio. Está solo referido a las obligaciones que vienen de actos o contratos, y no a las que vienen de hechos, como un hecho ilícito por el cual se está pidiendo indemnización de perjuicios, ahí se aceptan los testigos. Art. 1709. Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias.24. La limitación se refiere a los actos y contratos NO a los hechos y se refiere a los otorgantes, no a los terceros que siempre pueden probar por testigos. En comercial se puede impugnar sin importar el monto. Deben constar por escrito las obligaciones que emanan de actos y contratos solemnes, cuya solemnidad consista en el otorgamiento de un instrumento público o privado. Ej. El contrato de promesa debe constar por escrito. 2. Admisibilidad excepcional de la prueba de testigos: a.- Cuando concurre el principio de prueba por escrito: el contrato no consta por escrito, pero hay un instrumento en que consta un atisbo de veracidad (ej. Una carta donde en que se reconoce el contrato). Se lleva al tribunal y se complementa con testigos que existe el contrato. El interesado o su representante presentan un escrito que haga verosímil el hecho litigioso. Este principio se aplica por demandado o demandante. Art. 171125 24

Art. 1709. Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias. No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.

No se incluirán en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida. 25

Art. 1711. Exceptúense de lo dispuesto en los tres artículos precedentes los casos en que haya un principio de prueba por escrito, es decir, un acto escrito del demandado o de su representante, que haga verosímil el hecho litigioso. Así un pagaré de más de dos unidades tributarias en que se ha comprado una cosa que ha de entregarse al deudor, no hará plena prueba de la deuda porque no certifica la entrega; pero es un principio de prueba para que por medio de

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Requisitos del Escrito para que sea Principio de Prueba por Escrito: i. Existencia de un escrito o instrumento público o privado. Firmado o no, la ley no lo exige; ii. Que emane de la parte contra la cual se invoca. (no necesariamente el demandado) iii. Que haga verosímil el hecho litigioso. Hacerlo creíble, tiene que haber una ilación y coherencia entre el acto que se trata de probar y lo que dice el escrito. b.- Cuando hay una imposibilidad – física o moral- de una prueba escrita. Ej. Si mi papá me pide $100.000 no le voy a pedir instrumento escrito. c.- Cuando la ley expresamente exceptúa la limitación. Son los casos en que la ley expresamente permite una prueba de testigos en obligaciones de más de 2 UTM.  El comodato: Art. 2175. Podrá probarse por testigos, cualquiera que sea el valor de la cosa prestada.  El depósito necesario. Art. 2237. es admisible toda especie de prueba. Es aquel en que debida las circunstancias que rodean los hechos el depositante no puede elegir el depositario. Ej. Se me esta quemando la casa y yo saco las cosas y las dejo donde el vecino. Dadas las circunstancias es imposible pedir que conste por escrito.

3. Valor probatorio de la Prueba de Testigos. 3.1 Testigos de oídas. Sirven de base para una presunción judicial. Sin embargo, cuando el testigo de oídas refiere (declara) sobre lo que oyó decir a alguna de las partes y así se esclarece el hecho de que se trata, el testimonio de oídas puede tener pleno valor probatorio (queda al convencimiento del juez) 3.2 Testigos presenciales. CPC 384 entrega las reglas sobre su valor probatorio. 1 La declaración de un testigo imparcial y verídico constituye una presunción judicial cuyo mérito probatorio será apreciado en conformidad al artículo 426;

2 La de dos o más testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razón de sus dichos, podrá constituir prueba plena cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario;

3 Cuando las declaraciones de los testigos de una parte sean contradictorias con las de los testigos de la otra, tendrán por cierto lo que declaren aquellos que, aun siendo en menor número, parezca que dicen la verdad por estar mejor instruidos de los hechos, o por ser de mejor fama, más imparciales y verídicos, o por hallarse más conformes en sus declaraciones con otras pruebas del proceso;

4 Cuando los testigos de una y otra parte reúnan iguales condiciones de ciencia, de imparcialidad y de veracidad, tendrán por cierto lo que declare el mayor número; testigos se supla esta circunstancia. Exceptúense también los casos en que haya sido imposible obtener una prueba escrita, y los demás expresamente exceptuados en este Código y en los Códigos especiales.

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5 Cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en circunstancias y en número, de tal modo que la sana razón no pueda inclinarse a dar más crédito a los unos que a los otros, tendrán igualmente por no probado el hecho; y

6 Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma parte, las que favorezcan a la parte contraria se considerarán presentadas por ésta, apreciándose el mérito probatorio de todas ellas en conformidad a las reglas precedentes.

Caso 1. Vincular con el 426. “Podrá”  sana crítica

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C. LA CONFESIÓN Es la declaración que hace una persona, por la cual reconoce un hecho que le perjudica. Tiene valor probatorio en favor de la contraparte. Se dice que es el medio de prueba más importante de todos, porque se sustenta en que no es lógico creer que el que confiesa en juicio haya de mentir para perjudicar sus intereses. § Requisitos de la confesión: 1. Debe ser prestada por alguna de las partes, no por terceros= prueba de testigos. 2. Los hechos confesados deben ser contrarios a los intereses del confesante. 3. Para confesar es necesario tener capacidad suficiente para disponer del derecho (que se disputa) al cual se refiere la confesión. Aunque la confesión en sí misma no constituye disposición del derecho, (disponer: ius abutendi, enajenar, transferir) a consecuencia de ella, puede producirse la disposición.

§ Clasificación de la confesión. 1. Judicial o extrajudicial. 1.1 Confesión extrajudicial: Se presta fuera del juicio o ante tribunal incompetente o distinto del que lleva la causa. Puede ser expresa o tácita. 1.1.1 Expresa: cuando se hace en términos formales y explícitos; 1.1.2 Tácita: cuando se desprenda de los dichos, actitudes o hechos del confesante. Valor Probatorio de la confesión extrajudicial: es variable,  No tiene valor probatorio: si es puramente verbal y se presta en casos en que no es admisible la prueba de testigos;  Es base de una presunción judicial: si es prestada en casos en que es admisible la prueba de testigos. ¿cuál es la base de una presunción judicial? Es el hecho conocido a partir del cual se deduce un hecho desconocido.  Es una presunción grave: cuando se presta ante la parte contraria, ante un juez incompetente, o en un juicio diverso entre otras partes.  Puede constituir plena prueba: si se prestó en un juicio diverso en que intervienen las mismas partes y haya poderosos motivos para considerarla en ese carácter. 1.2 Confesión judicial: 1.2.1 forma en que se presta; y 1.2.2 naturaleza misma de la confesión 1.2.1.

Según la forma en que se presta: espontánea o provocada.

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a) Espontánea: la hace la parte libremente en el juicio, por su propia iniciativa. Puede ser verbal (cuando se hace en una audiencia) o escrita (en alguno de los escritos durante el juicio). b) Provocada: la presta a requerimiento de la contraparte. Este procedimiento civil se llama: “absolución de posiciones”. El que ofrece la prueba es el “ponente” y el que debe contestar: “absolvente”. El ponente va a formular preguntas para que sean contestadas bajo juramento por el absolvente. Las preguntas se llaman “posiciones”, se formulan en un “pliego de posiciones” y se entregan en un sobre cerrado al tribunal, el que lo guarda hasta el día de la audiencia en que el absolvente deberá contestar las preguntas, éstas son hechas por el juez. La confesión provocada puede ser expresa o tácita. - Expresa: se hace en términos formales y explícitos por el absolvente. - Tácita: se produce a petición del ponente sobre las posiciones establecidas de manera asertiva (afirmación) en el pliego de posiciones. Ej. Diga que es efectivo que me debe $400. En dos casos: i) cuando el absolvente (litigante) no comparece a la segunda citación, bajo apercibimiento de tenerse por confeso de los hechos sino comparece a contestar; ii) cuando compareciendo se niega a contestar o da respuestas evasivas. 1.2.2 Según la naturaleza misma de la confesión: simple, compleja y calificada. a) Confesión simple: reconoce el hecho sin agregar nada a lo confesado. b) Confesión compleja: se confiesa un hecho pero se le agregan hechos o circunstancias que pueden estar ligadas entre sí, o no ligadas entre sí. - Se le agregan hechos NO LIGADOS entre sí= confesión compleja de primer grado. Ej. Si le debo, pero hace 3 años él tb. Me debía y me pagó. - Se le agregan hechos LIGADOS entre sí o que se modifican unos a otros, pero sin alterar la naturaleza jurídica de lo confesado= confesión compleja de segundo grado. Ej. Sí le debo, pero no $500, si no $300. c) Confesión calificada: el confesante reconoce un hecho pero le agrega circunstancias que alteran su naturaleza jurídica. (a diferencia que la anterior, que solo agregan hechos). Ej. Si, es verdad que recibí $500, pero no como préstamo sino como donación. § Requisitos de la confesión judicial: 1. Debe hacerla una de las partes; 2. Debe prestarse ante el tribunal que conoce del juicio en que se hace valer la prueba; 3. Debe ser hecha en forma consciente: voluntaria, sin que haya error de hecho. Puede no tener valor probatorio si se logra probar que el confesante incurrió en error de hecho; 4. El hecho debe perjudicar al confesante, no puede ser a su favor.

§ Valor probatorio de la confesión judicial:

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Produce plena prueba en contra del confesante, tanto de los hechos personales, como de los que no lo son. Arts. 171326 y CPC 39927 y 400. Contra los hechos personales claramente confesados por los litigantes, -previene el artículo 402 del Código de Procedimiento Civil- no se recibirá prueba alguna, a menos que el confesante alegue, para anular su confesión, que ha padecido error de hecho y ofrezca justificar esta circunstancia. Lo mismo se admite, cuando se trata de hechos que sean personales del confesante. 1713: da a entender que solo tiene este valor cuando recae sobre hechos personales del confesante, pero las 2 disposiciones del CPC son ley especial que viene a especificar.

§ Admisibilidad de la Confesión Judicial. Por regla general, es admisible en todo tipo de hechos, incluso actos o contratos. Sin embargo, hay casos excepcionales en que no se admite como prueba: • La falta de instrumento público, cuando se requiere como solemnidad no se puede suplir por ninguna prueba, y además el acto es inexistente, porque se mirara como no celebrado o ejecutado. • En juicios de divorcio, la pura declaración de una de las partes no es prueba suficiente. Pero se podría considerar concurriendo otras pruebas además. Lo mismo en los juicios de nulidad de matrimonio, porque nada costaría que se pusieran de acuerdo las partes “tu me demandas, yo confieso”. § Divisibilidad de la Confesión. Dilucidar si el adversario del confesante puede fraccionar lo confesado por la otra parte, aceptando lo que le beneficia y rechazando lo que le perjudica. 1. Confesión pura y simple. No hay problema. Ej. Le debe $500, sí le debo.

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Confesión de hechos personales. Art. 1713. La confesión que alguno hiciere en juicio por sí, o por medio de apoderado especial, o de su representante legal, y relativa a un hecho personal de la misma parte, producirá plena fe contra ella, aunque no haya un principio de prueba por escrito; salvo los casos comprendidos en el artículo 1701, inciso 1. y los demás que las leyes exceptúen. No podrá el confesante revocarla, a no probarse que ha sido el resultado de un error de hecho. debió decir “anularla”. Revocación: dejar sin efecto un acto o contrato unilateralmente. En los contratos de tracto sucesivo se llama desahucio, en los demás se llama revocación. 27 Confesión de hechos no personales. CPC Art. 399 (389). Los tribunales apreciarán la fuerza probatoria de la confesión judicial en conformidad a lo que establece el artículo 1713 del Código Civil y demás disposiciones legales. Si los hechos confesados no son personales del confesante o de la persona a quien representa, producirá también prueba la confesión. Art. 400 (390). La confesión tácita o presunta que establece el artículo 394, producirá los mismos efectos que la confesión expresa.

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2. Confesión compleja o calificada: por regla general se dice que las confesiones prestadas en juicio son indivisibles. Posturas:  Es indivisible. La confesión es una sola en que sus diversas partes son unas condiciones de otras, mutuamente. Por ello, dividirla sería desnaturalizarla. Otros: la indivisibilidad de la confesión proviene de la fuerza probatoria, cuando cumple con todos sus requisitos hace plena prueba en todas sus partes, de manera que no podría aceptarse por probada una parte y requerirse probar el resto, porque el efecto probatorio se extiende a toda ella y no solo a una parte.  Es divisible. La indivisibilidad de la confesión no existe, porque las confesiones complejas y calificadas no serian propiamente confesiones sino denegaciones unas de otras. Hay que distinguir: a. Confesión calificada: es indivisible, porque esta en realidad no es una confesión, sino claramente una denegación. Porque confiesa un hecho y luego confiesa otro que la desvirtúa. b. Confesión compleja de 2º grado: es divisible (se agregan hechos conexos vinculados con el hecho que se confiesa, pero sin alterar su naturaleza jurídica). c. Confesión compleja de 1º grado: es indivisible. 3. En el derecho positivo chileno, el CPC da como regla general que no se pueda dividir la confesión en perjuicio del confesante. Pero hay excepciones28: a. Cuando comprendiendo varios hechos ligados entre sí, o que se modifiquen unos a otros, el contendor justifique con algún medio de prueba legal la falsedad de las circunstancias que según el confesante, modifican o alteran el hecho confesado. b. Que comprenda hechos totalmente desligados entre si: los que constituyen confesiones diferentes, en consecuencia, pueden separarse los unos de los otros, sin que alteren el principio de la indivisibilidad. § Irrevocabilidad de la confesión. El CC confunde irrevocabilidad con la nulidad. No se puede revocar una confesión hecha, si puede pedirse que se anule si se ha incurrido en error de hecho. Así se desprende del artículo 1713 del Código Civil, en relación con el artículo 402 del Código de Procedimiento Civil. Art. 1713, Inc. Final: “No podrá el confesante revocarla, a no probarse que ha sido el resultado de un error de hecho. Art. 402 CPC: No se recibirá prueba alguna contra los hechos personales claramente confesados por los litigantes en el juicio.

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Art. 401 En general el mérito de la confesión no puede dividirse en perjuicio del confesante. Podrá, sin embargo, dividirse: 1. Siempre que comprenda hechos diversos enteramente desligados entre sí; y 2. Cuando, comprendiendo varios hechos ligados entre sí o que se modifiquen los unos a los otros, el contendor justifique con algún medio legal de prueba la falsedad de las circunstancias que, según el confesante, modifican o alteran el hecho confesado.

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Podrá, sin embargo, admitirse prueba en este caso y aun abrirse un término especial para ella, si el tribunal lo estima necesario y ha expirado el probatorio de la causa, cuando el confesante alegue, para revocar su confesión, que ha padecido error de hecho y ofrezca justificar esta circunstancia. Lo dispuesto en el inciso precedente se aplicará también al caso en que los hechos confesados no sean personales del confesante.

D. INSPECCIÓN PERSONAL DEL TRIBUNAL CPC 403-408 Es el reconocimiento o examen de la cosa litigiosa, o del lugar del suceso, realizado por el mismo tribunal con el fin de aclarar la verdad de los hechos controvertidos. Este medio tiene mucha importancia en materias penal y civil, y procede cuando la ley establece que debe practicarse y cuando el juez así lo determina. Ej. En materia de denuncia de obra ruinosa y amparo de aguas: la ley lo establece. ¿Cómo se verifica la prueba de IPT? Previo decreto del juez, este con el secretario (como ministro de fe) se trasladan al lugar del hecho y constatan personal y directamente los hechos y circunstancias materiales a probar. De la inspección se levanta un acta, que deben firmar juez y secretario. ¿Cuál es su valor probatorio? De acuerdo al CPC 406, constituye plena prueba en cuanto a los hechos y circunstancias materiales que el juez haya percibido en la diligencia y de que se haya dejado constancia en el acta. Pero no hace plena fe respecto de las conclusiones pueda sacar de lo observado.

E. INFORME DE PERITOS Es el dictamen que emiten técnicos o especialistas en una determinada ciencia o arte. Es un medio probatorio no consignado en el CC 1698 inc. 2º. Se recurre a este medio probatorio en aquellos juicios en que es menester tener conocimientos especializados sobre la materia que se discute o que motiva la contienda. Puede ser obligatorio o facultativo. • Informe Obligatorio: ej. en los casos por interdicción de demencia; en los juicios de servidumbre de tránsito; cotejo de letras; • Informe Facultativo: cuando se trata de hechos para cuya apreciación se necesitan conocimientos especiales de alguna ciencia o arte; tb para probar una legislación extranjera. Toda persona es hábil para ser perito, salvo los que son inhábiles para declarar en juicio como testigo y los que no tengan un título profesional expedido por autoridad competente, si la ciencia o arte cuyo conocimiento se requiere está reglamentada. ¿Cómo se lleva a efecto el Informe de Peritos?

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El valor probatorio lo aprecia el tribunal conforme a las reglas de la sana crítica. (Materia procesal). M. Planiol pensaba que los peritos son “testigos especialmente calificados”. ¿Cuál es el valor probatorio del Informe de peritos? Dispone el artículo 425 del Código de Procedimiento Civil que “Los tribunales apreciarán la fuerza probatoria del dictamen de peritos en conformidad a las reglas de la sana crítica”. Se entiende por reglas de la sana crítica, aquellas que conducen al conocimiento de la verdad por los medios que aconseja la recta razón. Es el criterio racional puesto en ejercicio. Ello implica que los tribunales no están obligados a aceptar los informes de peritos.

VALORACION DE PRUEBAS CONTRADICTORIAS El CC lo regula dándole amplio campo al juez, porque el CPC a falta de ley que resuelva esta contradicción entre distintos medios de prueba, dice que el juez debe resolverlos prefiriendo lo que crea mas conforme con la verdad. Daniel Peñailillo, antes de efectuar esta valoración el juez debe analizar los tipos de prueba que se contradicen, es decir, que se trate de pruebas que tengan el mismo peso o valor probatorio.

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UNIDAD 3. RESPONSABILIDAD EXTRA CONTRACTUAL Contenidos: • Fundamentos de la Responsabilidad Extra-contractual. • Paralelo con la responsabilidad contractual • Requisitos y Circunstancias modificatorias de la Responsabilidad Extracontractual • Sistema de Responsabilidad Objetiva. Al término de la Unidad, el alumno deberá comprender y explicar en forma sistemática y organizada en qué consiste la Responsabilidad Extra-contractual y sus diferencias fundamentales con la responsabilidad contractual. En particular deberá: • Identificar y explicar, frente a un caso concreto, los requisitos para la existencia de Responsabilidad Delictual o Cuasidelictual civil. • Reconocer y explicar, en abstracto y también frente a un caso concreto la normativa atinente a la presunción de responsabilidad por los hechos propios, ajenos y de las cosas. • Identificar y explicar en abstracto las circunstancias modificatorias de la responsabilidad Extra-contractual.

La Responsabilidad Concepto. Responsabilidad: se define por sus efectos. Es la obligación que pesa sobre una persona, de indemnizar los daños que ha ocasionado por el incumplimiento de una obligación o por la ejecución de un hecho. • Incumplimiento de una obligación: responsabilidad contractual. Art. 1545 ss. • Ejecución de un hecho: responsabilidad extracontractual. (Art. 2314 ss. delitos u cuasi) El concepto de responsabilidad es más amplio que lo concerniente a lo estrictamente civil, hay: Responsabilidad civil: contractual y extracontractual; R. Penal; y R. administrativa. Responsabilidad Penal Resulta de la comisión de un delito o cuasidelito penal, concepto más restrictivo que en materia civil. Respecto de las sanciones: En materia penal no es única: privación de libertad, multas, etc. Es sanción corporal, sin perjuicio de que también vaya acompañado de una sanción civil. La competencia es diversa:

Responsabilidad Civil Resulta de la comisión de un delito o cuasidelito civil, concepto mucho más amplio.

La sanción siempre es indemnización perjuicios. Es sanción patrimonial.

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Universidad Central de Chile Derecho Civil IV – Prof. Gustavo Ossorio F. Apuntes Pamela Urra S. Responsabilidad Penal Por regla general, los delitos o cuasidelitos penales los conoce solo la jurisdicción penal. • No se habla de capacidad sino de imputabilidad. • La plena imputabilidad se adquiere a los 18 años. • Entre los 14 y 18 años la persona puede ser imputable o inimputable, según se determine que ha obrado con o sin discernimiento. Y corresponde determinarlo al juez de familia. • Los menores de 14 años son inimputables.

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Responsabilidad Civil Pero en ciertas instancias, un juez que esta conociendo de un delito penal también puede conocer de sus efectos civiles. Se habla de capacidad. 1. Ámbito contractual: plena capacidad a los 18 años. Incapaces relativos: a) interdicto por disipación y b) menor adulto: hombre 14–18; mujer 12-18; Incapaces absolutos: a) impúberes: menores de 14 y 12 según corresponda; b) dementes y sordos y sordos mudos que no pueden darse a entender claramente. 2. Ámbito extracontractual: la plena capacidad se adquiere a los 16 años; Pueden ser capaces los menores de 16 pero mayores de 7 años, siempre que hayan obrado con discernimiento. Lo determina el juez civil que conoce del juicio de indemnización de perjuicios. Incapaces absolutos son los menores de 7 años (infantes o niños, CC art. 27) y los dementes. Es transmisible a los herederos y afecta tanto a las personas naturales como a las personas jurídicas. Solo compete la acción de indemnización de perjuicios al que sufrió el daño o sus herederos.

Es personalísima, no se transmite a los herederos y por regla general, solo afecta a las personas naturales. La titularidad para perseguir, el crimen o simple delito es de acción publica por regla general, la acción la puede ejercer cualquier persona y el juez actuar de oficio. La prescripción de las acciones: Prescripción de las acciones en Resp. civil: • 6 meses faltas; • Contractual: Art. 2515. Prescribe en 5 años. Contados desde que se hizo exigible la • 5 años el crimen o simple delito. obligación; • 15 años crímenes mayores. • Extracontractual. Prescribe en 4 años. Contados desde la perpetración del hecho. Para que haya responsabilidad penal hay Basta para que un hecho sea ilícito (prohibido por que estar frente a una conducta típica, la ley, contrario a la moral o a las buenas descrita y especificada en la ley penal. costumbres), culpable o doloso y que produzca daño. El concepto es más extenso.

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Tipos de Responsabilidad Civil Responsabilidad Contractual “Del efecto de las obligaciones” Arts. 1545 - 1559

Responsabilidad Extracontractual, delictual, cuasi delictual o aquiliana. “De los delitos y cuasidelitos” Arts. 2314 – 2334 1. Su origen es distinto: Es el incumplimiento de una obligación, Proviene de la ejecución de un hecho ilícito: culpable emanada de un contrato (regla general), de o doloso. El origen es el delito o el cuasidelito. un cuasicontrato o de la ley. 2. La culpa: El incumplimiento se presume culpable, Por regla general, la culpa debe probarla el que alega es falta de diligencia o de cuidado. La culpa haber sufrido el daño. es una presunción simplemente legal. Debe probar que el hecho que le causó daño es 1547, inc.3º: La prueba de la diligencia o imputable al autor, a lo menos con culpa. cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.

3. La culpa admite o no graduación: Admite graduación. No admite graduación, responde de culpa leve. Se gradúa en culpa grave, leve o levísima. Del 2314 en adelante no hay artículo que gradúe la Art. 44. La culpa es el opuesto a la culpa. Art. 2314. El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido diligencia o cuidado. • La culpa lata o grave consiste en daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito. NO actuar con esa mínima Malicia= dolo / Negligencia= culpa diligencia o cuidado que aun los hombres diligentes o de poca Posturas al respecto prudencia emplean en sus negocios Un sector: basado en el Art. 2329. Por regla general todo propios. Se equipara al dolo (se daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra equipara a la mala fe). Se opone al persona, debe ser reparado por ésta. Dice que está cuidado mínimo. implícitamente dicho en “todo daño” que puede venir de • La culpa leve consiste en no una diligencia grande, mediana o pequeña= no importa manejar los negocios ajenos con la cómo fue la negligencia, si hay daño, hay que repararlo. diligencia o cuidado que suele un Se equipara a la culpa levísima. hombre promedio emplear en sus negocios propios. Se opone al Otro sector: dice que en R. Extracontractual la regla cuidado Ordinario o Mediano. general es la culpa leve, porque: Cuando la ley no específica el grado i. no hay graduación de culpa en la ley. La regla de culpa, debe entenderse culpa general en materia de culpa es la contractual, en la leve. R. Extra. No se define la culpa ni se gradúa. La • La culpa levísima, consiste en culpa extracontractual es excepcional en cuanto al manejar los negocios ajenos con tratamiento legal. aquella esmerada diligencia o ii. La culpa está en el titulo preliminar del 44, pero cuidado que los hombres juiciosos es de aplicación general. La regla general es la

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Universidad Central de Chile Derecho Civil IV – Prof. Gustavo Ossorio F. Apuntes Pamela Urra S. Responsabilidad Contractual “Del efecto de las obligaciones” Arts. 1545 - 1559 emplean en sus negocios importantes. Debe emplear el máximo de diligencia o cuidado. ¿Cuál se aplica al deudor? Hay reglas: El 1547 aplicarlo desde el inc. Final: 1º. Depende de la voluntad de las partes. Pueden pactar todo lo que quieran, siempre que no esté prohibido; 2º. Si nada pactaron, ver si hay regla especial en el contrato determinado (Art. 4 y 13); 3º. 1547 inc. 1º según el tipo de contrato: a) Oneroso: el deudor responde de culpa leve (porque es la regla general), ej. Compraventa. 1465: no se puede condonar el dolo futuro. b) Gratuito: 1. Beneficio exclusivo del acreedor: el deudor sólo responde de culpa grave. (ej. Depósito: la gratuidad es un elemento de la esencia. Depositante= acreedor; depositario= deudor) 2. Beneficio exclusivo del deudor: responderá de culpa levísima. Ej. Comodato o préstamo de uso. el comodatario es el único beneficiado, debe emplear el máximo de diligencia o cuidado en la cosa que le ha sido prestada gratuitamente.

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Responsabilidad Extracontractual, delictual, cuasi delictual o aquiliana. “De los delitos y cuasidelitos” Arts. 2314 – 2334 responsabilidad contractual y la excepción es la RExtr. Porque si en ella no hay regla propia, se deben aplicar las únicas reglas que hay, que son de materia contractual= regla general: es culpa leve; iii. En R Extr. no se menciona expresamente el grado de culpa que se responde, pero implícitamente se alude a la culpa leve en 3 disposiciones, no a culpa levísima. Son: 1. Art. 2322, inc. 2º. Los amos no responden de lo que hacen los criados, si logran probar que los criados fueron más allá de las facultades otorgadas y que los amos no tenían medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente.

Art. 44 cuidado ordinario= responder de culpa leve. 2. Art. 2323. El dueño de un edificio responde a terceros por los daños que cause un edificio al que se hubiere “omitido" las reparaciones necesarias (las que permiten que la cosa subsista) o faltó al cuidado de un "buen padre de familia" el 44: culpa leve. El dueño de un edificio es responsable a terceros (que no se hallen en el caso del artículo 934), de los daños que ocasione su ruina acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia.

3. Art. 2326. La responsabilidad del dueño de un animal, por los daños que éste provoque. Dice “con mediano cuidado o prudencia”; el 44 dice que la culpa leve se opone al cuidado ordinario o mediano. Art. 2326. El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo animal, aun después que se haya soltado o extraviado; salvo que la soltura, extravío o daño no pueda imputarse a culpa del dueño o del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal. Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno; salva su acción contra el dueño, si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueño con mediano cuidado o prudencia debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento.

iv.

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R. Célis agrega: nunca se puede esperar una disposición ilógica de la ley, como sería exigirle a las personas en su actuar cotidiano y habitual comportarse casi “como un ángel”. 4. Momento en que se adquiere la plena capacidad: Se adquiere a los 18 años. • La plena capacidad se adquiere a los 16 años y solo

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Universidad Central de Chile Derecho Civil IV – Prof. Gustavo Ossorio F. Apuntes Pamela Urra S. Responsabilidad Contractual “Del efecto de las obligaciones” Arts. 1545 - 1559 • Entre 14 y 18 H; 12 y 18 M= están los relativamente incapaces. • Menores hasta 7 son impúberes (sin capacidad para procrear)= son absolutamente incapaces contractuales. El impúber carece de voluntad por inmadurez física y psíquica; • Infantes o niños: el que no ha cumplido 7 años (Art. 26).

La solidaridad: • debe ser pactada o, • impuesta por el testador o, • por la ley.

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Responsabilidad Extracontractual, delictual, cuasi delictual o aquiliana. “De los delitos y cuasidelitos” Arts. 2314 – 2334 son absolutamente incapaces de cometer delito o cuasidelito civil los infantes y los dementes. • Entre los 7 y 16 años se puede ser capaz de delito y cuasidelito si se ha obrado con discernimiento, o incapaz si se ha obrado sin discernimiento. Art. 2319. No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia. Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior. 723, inc. 2º Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión, sea para sí mismos o para otros.

5. Pluralidad de sujetos. La solidaridad pasiva es la regla general. (dos o mas personas cometieron un delito o cuasidelito= son deudores) El ofendido le puede cobrar el total de la indemnización a cualquiera de ellos, y no a cada uno su parte. Art. 2317. Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más

La regla general en pluralidad de sujetos, personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo es la obligación simplemente conjunta o perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las mancomunada; el deudor sólo responde de excepciones de los artículos 2323 y 2328. Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la su parte o cuota en la deuda, y el acreedor acción solidaria del precedente inciso. solo cobra su parte o cuota en el crédito. Inc. 2º: se aplica también a materia contractual, eso quiere decir con “todo”. No es que el inc. 2 repita lo dicho en el primero. 6. El Onus Probandi El incumplimiento se presume culpable y el El acreedor debe acreditar que el perjuicio ocasionado deudor debe acreditar que se debe a caso es imputable a dolo o culpa del demandado. fortuito o fuerza mayor. 7. Prescripción de la Acción Prescribe en 5 años contados desde que la Las acciones por daño o dolo prescriben en 4 años acción se hace exigible, desde el contados desde la perpetración del acto. incumplimiento. 8. Surgimiento del vínculo jurídico Entre acreedor y deudor hay una relación No hay vínculo jurídico previo entre acreedor y jurídica previa, una obligación que el deudor (después de que se genera el daño: aparecen deudor no cumplió, por ello surge otra acreedor y deudor). Solo hay un hecho que ejecuta el obligación: de indemnizar. sujeto pasivo y que genera la obligación de indemnizar. “No hay vínculo jurídico previo”, hay opiniones divergentes. Pablo Rodríguez dice: • Ambas responsabilidades son iguales, porque en la REx también hay vínculo jurídico previo, que el que comete delito o cuasidelito civil incumple. • Inspirado en Josserand, sostiene que existe una obligación de comportamiento de todas las

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Responsabilidad Contractual Responsabilidad Extracontractual, delictual, cuasi “Del efecto de las obligaciones” delictual o aquiliana. “De los delitos y cuasidelitos” Arts. 1545 - 1559 Arts. 2314 – 2334 personas de no provocar daños o perjuicios a otro. Pero la mayor parte de la doctrina y jurisprudencia dice que hay una clara diferencia entre REx (no hay vínculo jurídico previo) y RC (si hay vínculo jurídico previo).

Problema del cúmulo de responsabilidad Casos en que un mismo hecho importa a la vez el incumplimiento de una obligación contractual y la ocurrencia de un delito o cuasidelito civil. Este problema se plantea con frecuencia en materia de responsabilidad profesional; en especial de los médicos. Hay que determinar si ante el incumplimiento de una obligación el acreedor puede elegir para perseguir la responsabilidad del deudor, la sede contractual o extracontractual. Es más bien acción o elección y no cumulo. Por regla general, no se acepta el cúmulo de responsabilidad, porque conceder la posibilidad de optar entre una u otra acción para reclamar la indemnización de los perjuicios importaría desconocer la obligatoriedad del contrato, que conforme al artículo 1545 del Código Civil, vincula a las partes con la misma fuerza que la ley. Excepcionalmente se acepta: 1) Si las partes han convenido previamente que el acreedor pueda perseguir x vía contractual y extracontractual. 2) Que el incumplimiento contractual constituya un delito o cuasidelito penal.

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Fundamento de la responsabilidad delictual o cuasidelictual La justificación sobre este fundamento se encuentra en 2 grandes Teorías: 1) Teoría subjetiva – Doctrina clásica 2) Teoría objetiva – Doctrina moderna

Teoría Subjetiva. El fundamento se encuentra en la culpa del autor del daño. Dice que este es un problema de imputabilidad lo que significa, que se requiere que el daño sea imputable, ósea atribuible a una persona que ha actuado con culpa o con dolo. La Teoría Subjetiva es la que sigue nuestro Código Civil, por lo tanto, para que en nuestro derecho exista responsabilidad se requiere que el autor del daño haya actuado a lo menos con culpa. Lo desprendemos de los siguientes artículos: 2284, 2319, 2323, 2329,2333. 2284cc: Para que haya delito: se requiere dolo. Para que haya cuasidelito: se requiere culpa. Malicia es = a dolo Negligencia = a culpa Art. 2319. No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia. Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior. Art. 2329. Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta. Son especialmente obligados a esta reparación: 1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego; 2. El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transitan de día o de noche; 3. El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa un camino lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por él. Art. 2333. Por regla general, se concede acción popular en todos los casos de daño contingente que por imprudencia o negligencia de alguien amenace a personas indeterminadas; pero si el daño amenazare solamente a personas determinadas, sólo alguna de éstas podrá intentar la acción. Este sistema ha sido fuertemente criticado, 1º porque que no satisface a las necesidades actuales, en que se han multiplicado fuertemente las situaciones de daño para las personas. 2° porque resulta muy difícil para la víctima probar la culpa o el dolo del autor del daño.

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La jurisprudencia y la doctrina han establecido remedios paliativos, formas de favorecer a la victima para que pueda obtener el resarcimiento de los daños que sufre. Paliativos que el legislador, la jurisprudencia y la doctrina otorgan. • Las presunciones de culpabilidad: 2320, 2232, 2236, 2328 y 2329. • Extensión del concepto de culpa: el ejercicio abusivo del derecho. • Teoría de la responsabilidad objetiva o sin culpa. 1. Las presunciones: para facilitarle a la victima, se invierte la regla y es el autor del daño el que debe probar que no produjo ningún daño. A la víctima se le hace difícil probar: el daño y la culpa o el dolo del autor material del daño. Por ello, el otro paliativo que la jurisprudencia ha buscado para resarcir el daño de la víctima está en extender cada vez más el concepto de culpa. Por ej. Se ha aplicado la idea que el no ponerse a tono con el adelanto de los tiempos constituye culpa. 03/05/2010 2. El abuso del derecho, también constituye culpa, se da cuando el titular del derecho no lo ejerce en forma lícita de acuerdo al fin social que tiene ese derecho, o lo ejerce con el ánimo de perjudicar a otros. Porque no existen derechos absolutos en cuanto a su ejercicio. Ej. El derecho de dominio es el más completo, protegido constitucionalmente, pero aun así, existe la expropiación por utilidad pública.

Teoría Objetiva o Sin Culpa El fundamento de la responsabilidad está en el riesgo. La responsabilidad no es un problema de imputabilidad (como en la tº subjetiva) sino de causalidad, en ese sentido, los que sustentan esta teoría sostienen que el que desarrolla una actividad peligrosa y crea riesgo, debe soportar las consecuencias del riesgo creado por él como contrapartida del beneficio que obtiene. No importa que haya culpa o dolo, lo importante es la causalidad. Por lo tanto, el que realiza la actividad debe soportar el riesgo que creó. Esta no es la teoría que sigue el CC. Sin embargo, hay legislación especial en Chile que recoge la teoría objetiva de la responsabilidad. Ej. DL 1222 sobre derrames de hidrocarburos. Ley 16.744 sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales; Ley 18690, del tránsito; Ley sobre fumigación aérea; ley que regula la actividad nuclear. Todas estas leyes especiales operan en base al principio de la responsabilidad objetiva, pero la regla general en nuestro derecho es la responsabilidad subjetiva, (por ello sobre leyes especiales). Criticas a la responsabilidad objetiva. 1. Al suprimir el elemento culpabilidad, priva a la obligación de indemnizar de un fundamento moral. 2. Frena la iniciativa empresarial, porque las personas evitaran realizar actividades empresariales riesgosas, porque pueden verse afectadas por fuertes indemnizaciones de perjuicios.

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3. Se favorece la actitud irresponsable del empresario, que al saber que va a responder si o si, no va a tener incentivo para actuar responsablemente y va a tender a contratar seguros para actuar como se le antoje. La teoría Subjetiva. Es más sólida desde el punto ético o valórico. Alessandri y Josserand sostienen que ambas corrientes no son incompatibles y se complementan bien. Porque hay situaciones en que opera plenamente la teoría objetiva, como excepción. Incluso hay autores nacionales que sostienen que en nuestro CC hay algunas situaciones en que se ha seguido la Tº objetiva: Art. 2321 y 2327. Opinión que es rebatida por la mayoría de la doctrina, puesto que los casos de los art. Señalados serían más bien casos de presunciones de derecho, que casos de responsabilidad objetiva en nuestro CC.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL 1. 2. 3. 4.

El daño provocado por un hecho ilícito, Un daño imputable: la culpa o dolo, La relación de causalidad entre el dolo, la culpa y el daño; y Capacidad delictual.

PRIMER REQUISITO. EL DAÑO POR UN HECHO ILÍCITO29 1. Concepto de Daño: Es todo menoscabo que experimenta un individuo en su persona y bienes. La pérdida de un beneficio material o moral, patrimonial o extrapatrimonial. Para que haya daño no se requiere la pérdida de un derecho, basta la privación de una legítima ganancia. Ej. Experimenta daño la madre, cuyo hijo que le debe alimentos, muere.30 Pero también sufre daño el padre o la madre de hijo filiación no matrimonial, que o tenia derecho a percibir alimentos 29

Art. 2284. Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella. Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato. Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito. En este título se trata solamente de los cuasicontratos. Recordatorio • Hecho voluntario: el hombre busca el efecto jurídico que el hecho produce. Están los actos jurídicos. • Hecho involuntario: el hombre quiere realizar el hecho pero no quiere el efecto jurídico. Hay 2 posibilidades: si es un hecho involuntario con efectos jurídicos= cuasi contrato = hecho licito no convencional; delito y cuasidelito. • En R. Extra Contractual debe tratarse de un hecho ilícito, culpable o doloso. 30 Artículo 321. Se deben alimentos: 1._ Al cónyuge; 2._ A los descendientes; 3._ A los ascendientes; 4._ A los hermanos, y 5._ Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada La acción del donante se dirigirá contra el donatario. No se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en que una ley expresa se los niegue.

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de su hijo porque no lo había reconocido, pero que en el hecho el hijo se los otorgaba. Esa madre también sufre daño. Por lo tanto, la persona sufre daño aunque no tenga un derecho involucrado, basta que pierda una ventaja. 2. Características del daño para que sea indemnizable. a. Debe ser cierto, no puramente eventual o hipotético. Ej. Que efectivamente perciba alimentos, no que los fuera a percibir en el futuro. b. Lo que no significa que sea un daño presente, puede ser un daño futuro. Lucro cesante: lo que dejó de percibir. 3. Clases de daño. 1. Daño material: una lesión de carácter patrimonial que provoca un perjuicio pecuniario o menoscabo al patrimonio o medio de acción de una persona. Puede caer en la persona física o en sus bienes. 2. Daño no material o moral: es el dolor, aflicción o pesar que causa a la víctima el hecho ilícito. Este tipo de daño lesiona los sentimientos, afectos o creencias de la persona. No se produce en el patrimonio. De todos modos este daño puede tener proyección patrimonial, por ello es indemnizable. Actualmente nadie discute que en materia extracontractual debe indemnizarse el daño moral, Fundamentos: Art. 2314 y 2329, CPR. • Art. 2314, la ley no distingue, sólo dice daño. Por lo tanto, si la ley no distingue, no cabe hacerlo. •

Art. 2321 dice “todo daño”, quedan comprendidos daño moral y material.

•

La CPR previene que las personas que hayan sido sobreseídas definitivamente tienen derecho a indemnización por en error judicial.

•

Art. 2331 en apariencia no afirma que el daño moral siempre es indemnizable, pero no es así. Art. 2331. Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria, si se probare la verdad de la imputación. Esta disposición es excepcional, por ello, el legislador la consagró expresamente para que en ese caso especial no hubiera derecho a la indemnización por daño moral. Si la regla general fuera que el daño moral no se indemniza, el Art. 2331 no tendría razón de existir. La regla general es que el daño moral se indemnice, el legislador para privar de indemnización por daño moral en el caso del 2231 tuvo que consagrarlo expresamente. ¿Cómo se indemniza el daño moral? La indemnización no es reparatoria, tiene el carácter de compensación, mitigación.

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¿Cómo se sabe la cuantía? El monto lo determina prudencialmente el juez. Contrario a la indemnización por daño material, que es posible cuantificar cuanto vale lo que se destruyó.

SEGUNDO REQUISITO. UN DAÑO IMPUTABLE: LA CULPA O DOLO No basta con la existencia del daño para que nazca la responsabilidad, se requiere que el perjuicio sea imputable a una persona capaz, que ha obrado con culpa o dolo. 1. Culpa Culpa: falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de una obligación o en la ejecución de un hecho. Culpa contractual: falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de una obligación Culpa extracontractual: falta de diligencia o cuidado en la ejecución de un hecho. § Culpa Contractual: Grados de Culpa (Art. 44) 1. Culpa grave: exige el mínimo de diligencia o cuidado. Esta falta de diligencia se equipara al dolo. La culpa grave no puede condonarse anticipadamente. CC 1465 “la condonación del dolo futuro no vale”. 2. Culpa leve: corresponde a aquella falta de diligencia o cuidado que los hombres suelen emplear en sus negocios propios. El CC agrega que cuando no se especifique de cual culpa se está hablando, significa culpa leve. Se opone al cuidado o diligencia ordinaria o mediana. 3. Culpa levísima: Esmerada diligencia o cuidado que los hombres juiciosos emplean en sus negocios importantes. Se opone al máximo de diligencia o cuidado. Art. 1547: aplica el 44 en relación con la responsabilidad del deudor. El inc. 1º es supletorio – primero- de lo que digan las partes y –segundo- de lo que establezca una ley especial. § Culpa Extracontractual No admite graduación. Además, desde el 2314 no hay regla de la culpa. graduación. Pero hay dos posiciones.

No corre esta

A. Se aplica la regla general que está en R. Contractual. i. Porque “donde la ley no distingue, no es lícito al interprete distinguir”. Por lo tanto, si en materia extracontractual no está regulada la culpa, en materia contractual si está regulada, se entiende que el deudor responde de los tres grados de culpa. ii. El Art. 2329 da un indicio de que esto es así. “todo daño” = hasta la culpa levísima. B. No se puede responder de culpa levísima. i. No se debe responder de todo grado de culpa. Porque aplicando el primer criterio, el CC dice que como regla general cuando no se especifica cuál es la culpa = culpa leve. (por lo tanto, responde de culpa leve y grave).

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Universidad Central de Chile Derecho Civil IV – Prof. Gustavo Ossorio F. Apuntes Pamela Urra S. ii. iii.

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Es imposible actual en la vida normal respondiendo de la culpa levísima. “argumentum ad absurdum”. Hay 3 disposiciones del CC que llevan a concluir como regla general que se aplica la culpa leve. Por tanto, hay una graduación implícita, que dice que si se responde de culpa leve, quiere decir que también hay graduación (aunque solo se aplica la culpa leve): -

1. Art. 2322. Los amos responden por los delitos y cuasidelitos que cometen sus sirvientes en el ejercicio de sus funciones. Pero no van a responder los amos, si logran probar que los sirvientes actuaron de manera impropia. Art. 2322, inc. 2º. Los amos no responden de lo que hacen los criados, si logran probar que los criados fueron más allá de las facultades otorgadas y que los amos no tenían medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente. Art.

-

44 cuidado ordinario= responder de culpa leve.

2. Art. 2323. El dueño de un edificio responde a terceros por los daños que cause un edificio al que se hubiere “omitido" las reparaciones necesarias (las que permiten que la cosa subsista) o faltó al cuidado de un "buen padre de familia" el 44: culpa leve. El dueño de un edificio es responsable a terceros (que no se hallen en el caso del artículo 934), de los daños que ocasione su ruina acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia.

-

3. Art. 2336. La responsabilidad del dueño de un animal, por los daños que éste provoque. Salvo que la soltura, extravío o daño no pueda imputarse a culpa del dueño o del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal. Dice “con mediano cuidado o prudencia”; el 44 dice que la culpa leve se opone al cuidado ordinario o mediano. Art. 2326. El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo animal, aun después que se haya soltado o extraviado; salvo que la soltura, extravío o daño no pueda imputarse a culpa del dueño o del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal. Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno; salva su acción contra el dueño, si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueño con mediano cuidado o prudencia debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento.

Por lo tanto, la culpa contractual se aplica a la extracontractual y se deduce que se responde de culpa leve.

2. Dolo Art. 44. Es la intención positiva de inferir injuria o daño a la persona o propiedad de otro.

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Art. 155831. ¿De qué perjuicios responde el deudor en R. Contractual? 1º Responde de lo que hayan acordado las partes. 2º El deudor: - si incumplió con dolo: responde de los perjuicios directos, previstos e imprevistos. - si solo hubo culpa: responde de los perjuicios directos previstos. El dolo se tiene que probar en RC, porque se presume la culpa. ¿De qué perjuicios se responde en R. Extracontractual? Art. 2329. En R. Extracontractual no se presume ni la culpa ni el dolo. En todo caso, para efectos de calcular la indemnización no importa más el delito que el cuasidelito, porque lo que se indemniza es el daño producido, nada más. No interesa que el afectado se encargue de probar que hubo dolo, porque la indemnización civil no será mayor, ya que el resultado de la acción fue el mismo. La existencia de dolo o culpa es una cuestión de derecho, procede el RECURSO DE CASACION EN EL FONDO. Porque es la ley la que define dolo y culpa. Todo daño debe ser reparado= se refiere a la magnitud del daño, no a la intensidad. No caben los perjuicios indirectos, porque no es un resultado inmediato, directo y necesario, ergo, no hay relación de causalidad.

TERCER REQUISITO: LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE EL DOLO, LA CULPA Y EL DAÑO. Hay relación causa-efecto entre el daño, a consecuencia del hecho culpable o doloso. Entre el hecho ilícito y el daño debe darse que el daño sea la consecuencia inmediata, directa y necesaria del hecho culpable o doloso. De no haberse cometido el hecho ilícito, no se habría producido el daño. Sin esta causalidad no hay responsabilidad, y sin esta, tampoco hay indemnización. Si hay culpa o descuido de la víctima, puede no darse esta relación si ese descuido o culpa es total, o sea, la única causa del daño. Si la víctima tuvo algo de responsabilidad en el daño, puede darse parcialmente. - La culpa de la victima, si es total: opera como eximente al autor del hecho ilícito; - Si es parcial, sirve para rebajar la responsabilidad del autor del hecho ilícito. En materia contractual, como hay un vínculo previo, se puede pactar quien tiene la responsabilidad del daño.

APRECIACIÓN DE LA CULPA Y EL DOLO 1. La culpa se aprecia en abstracto.

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Art. 1558. Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.

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Para Alessandri, el actuar de la persona que cometió el hecho dañoso (sin culpa no es ilícito) se debe comparar con un modelo ideal, que sería un hombre prudente colocado en la misma situación. El juez debe comparar la culpa del agente con la que habría observado un hombre prudente de idéntica profesión u oficio colocado en el mismo lugar, tiempo y circunstancias externas de aquel.

•

Para Pablo Rodríguez, la culpa se apreciará conforme al deber de cuidado y diligencia que a cada cual corresponde en la comunidad, atendiendo a su ubicación, actividades, nivel cultural, grado educacional, etc.

•

Culpa contra legalidad. En el contexto excepcional de que en materia extracontractual se permite no probar la culpa. Consiste en que se produce culpa o hay culpa contra legalidad porque ella surge del solo incumplimiento de una norma legal o reglamentaria. Ej. El que provoca un accidente por infringir las normas del tránsito. En este caso, no es necesario probar la culpa.

2. El Dolo. De acuerdo a la Teoría unitaria del Dolo, el dolo es omnicomprensivo. Lo encontramos en: 1. Dolo pre contractual: es vicio del consentimiento, consiste en la maquinación fraudulenta en contra de la voluntad de otra persona, para obtener una decisión que de otro modo no habría tomado. 2. Dolo contractual: literal art. 44 y 1547. es la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro por el incumplimiento de una obligación. 3. Dolo en R. Extracontractual: es la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro con la ejecución de un hecho. Clasificación del Dolo Extracontractual: 1. Dolo Positivo y Negativo: • Dolo positivo: consiste en la ejecución de un hecho. • Dolo negativo: omisión o abstención de lo que se debe hacer. 2. Directo o eventual32:

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El dolo directo es el que contempla el CC, el dolo eventual viene presentado del Dº Penal. No hay mucha jurisprudencia a favor en el ámbito civil, porque recién se está desarrollando. Incluso en materia penal, tampoco hay acuerdo. Lo positivo en materia civil es que el que actué con culpa o dolo responde de igual manera por el daño con la indemnización, en atención al daño provocado.

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Dolo Directo: es aquel en el que se causa un mal con la clara intención positiva de causarlo. Art. 228433. Elemento positivo del delito civil.

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Dolo Eventual: es en el que se realiza una acción u omisión sin el ánimo de causar daño, pero representándose su autor la posibilidad de que puede causar daño con su actuar. ¿genera o no responsabilidad? 2284 el dolo debe hacerse con la intención de. Posturas: - Alessandri: NO genera responsabilidad. Si el autor no quiso el daño, su móvil no fue causarlo, sino otro, aunque haya podido preverlo, o haya sabido que podía originar daño, no constituye dolo. Para el 2284 no basta la conciencia de que se pueda causar el daño, (dolo eventual) hay que tener la intención. - Pablo Rodríguez: SI es suficiente el dolo eventual en materia de responsabilidad extracontractual, porque quien sabe una cosa, obviamente está en situación de prever sus consecuencias.

A diferencia de la culpa, el dolo se aprecia en concreto. El tribunal en cada caso, atendiendo a los motivos del autor determinará si se cumplen los requisitos que tipifican el dolo. El dolo nunca se presume por regla general. Hay 2 o 3 excepciones en que el dolo se presume. Art. 145934.

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Art. 2284. Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella. Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato. Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito. En este título se trata solamente de los cuasicontratos. 34 Art. 1459. El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse.

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CUARTO REQUISITO: CAPACIDAD DELICTUAL 1. Criterio para determinarla. Es condición esencial de la responsabilidad que el autor del delito o cuasidelito tenga suficiente discernimiento, esto es, que tenga conciencia del bien y del mal. Aunque el autor carezca de la capacidad necesaria para actuar en la vida jurídica. 2. Personas incapaces de delito o cuasidelito35. Por regla general: todas las personas son capaces de cometer delito o cuasidelito civil, salvo las que la ley expresamente declara incapaces. Son incapaces el demente y el infante o niño. a.El Demente. Es incapaz de cometer delito o cuasidelito: se requiere que la demencia sea contemporánea al hecho. Si el demente está declarado en interdicción, no tiene intervalo lúcido, mientras no haya sido rehabilitado, es absolutamente incapaz de cometer porque está privado de razón. b.El Infante o Niño: se presume de derecho que los menores de 7 años carecen de discernimiento. c. Los mayores de 7 y menores de 16 años: serán incapaces si actúan sin discernimiento, lo que queda entregado al criterio del juez que está conociendo del juicio de indemnización de perjuicios. El ebrio no está en la misma situación que el demente, el Art. 231836 establece que el ebrio es responsable del daño que produce en ese estado. Si bien no se puede buscar la culpa cuanto está en estado de ebriedad, la ley busca la culpa en el hecho anterior, él voluntariamente quedó privado de razón, por ello responde. Demente e infante o niño son los únicos incapaces de cometer delito o cuasidelito. Ello no significa en caso alguno que la víctima tenga que soportar el daño sufrido, sin derecho a indemnización. Porque la ley establece que por ellos responderán las personas que lo tengan bajo su cuidado si pudiera imputárseles negligencia. Art. 2319. Viene a corroborar el hecho que para el CC se requiere a lo menos culpa para que haya responsabilidad. = CC sigue a la Tº subjetiva.

3. Responsabilidad Civil de las Personas Jurídicas37

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Art. 2319. Inc. 1º No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia. 36 Art. 2318. El ebrio es responsable del daño causado por su delito o cuasidelito. Paréntesis: Los dementes y los infantes son las mismas 2 únicas personas incapaces de adquirir la posesión de una cosa mueble para sí mismos o para otros. Art. 723 inc. 2º Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión, sea para sí mismos o para otros. 37 Título xxxiii, libro 1º - De las personas jurídicas.

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Para determinar la responsabilidad en materia civil hay que distinguir: 1. Corporación: se aplica el CC art. 552, establece que los actos del representante de la corporación, en cuanto no excedan los límites de las facultades que tienen, son actos de la corporación. En cuanto excedan estos límites, solo obligan personalmente al representante. Art. 552. Los actos del representante de la corporación, en cuanto no excedan de los límites del ministerio que se le ha confiado, son actos de la corporación; en cuanto excedan de estos límites, sólo obligan personalmente al representante. Teoría de la Ficción: es la que sigue nuestro CC, por tanto, las PJ actúan a través de sus representantes. Pero no hay representación para cometer hechos ilícitos. 2. Sociedades Anónimas. Nuestra legislación sigue la teoría del órgano. Ley 18.046, art. 133 “la persona que infrinja esta ley, su reglamento o, en su caso, los estatutos sociales o normas que imparta la Superintendencia, ocasionando daño a otro, está obligada a la indemnización de perjuicios. Lo anterior, es sin perjuicio de las demás sanciones civiles, penales y administrativas que correspondan. Por las personas jurídicas (sociedades anónimas) responderán además civil, administrativa y penalmente sus administradores o representantes legales, a menos que constare su falta de participación o su oposición al hecho constitutivo de infracción. Los directores, gerentes y liquidadores que resulten responsables, en conformidad a los incisos anteriores, lo serán solidariamente entre sí y con la sociedad que administran, de todas las indemnizaciones y demás sanciones civiles o pecuniarias derivadas de la aplicación de las normas a que se refiere esta disposición”. No siempre es posible conocer al dependiente de la PJ que ejecutó el acto que produjo el daño. Ej. Un empleado de la empresa realiza un acto que perjudica a otra persona. La doctrina señala que acreditándose que la causa de ese daño se encuentra en la organización humana de dicha PJ, debe responder la propia PJ al afectado por el daño. Sin perjuicio de que posteriormente la PJ podrá repetir en contra de su dependiente si procediere. Dentro de la imputabilidad se revisa la capacidad delictual del que comete el hecho y el haber actuado con dolo o culpa.

EL ABUSO DEL DERECHO Sucede cuando el titular del derecho lo usa desviándolo de su función social. Porque el derecho solo existe para reglamentar las relaciones de la vida en sociedad. El abuso del dº importa un acto culpable, capaz de comprometer la responsabilidad de su titular. Art. 545. Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública. Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter.

“contraer obligaciones civiles”= capaces de indemnizar. En materia penal también se les reconoce responsabilidad civil a las PJ, 548 CPC

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Factores para determinar si hay abuso del Dº: 1. Factor funcional: Todos los derechos persiguen un factor económico y social, debe ejercitarse sin desviarlo de esta función. Ej. Expropiación por causa de utilidad pública. 2. Factor intencional: son los móviles psicológicos que guían al titular del derecho. Si esos móviles que inducen al titular a ejercer el dº están de acuerdo con la función social que este tiene= no hay abuso; pero si no concuerdan= hay abuso y genera responsabilidad. Ejercerlo con el preconcebido propósito de dañar a otro. Hay derechos que se pueden ejercer abusivamente, como: la autorización de los padres para que el menor de 18 se case; la acción de partición (1317); la facultad del propietario de cortar las ramas y raíces que pasan la línea medianera. Planiol, esto es una rareza, porque lo absoluto del derecho corresponde a sus facultades, no a su ejercicio. ¿Cómo se suele definir el “abuso de un derecho”? “acto por el cual una persona ocasiona un perjuicio a otra excediéndose de los límites materiales de un derecho que indiscutiblemente le pertenece y que sólo en apariencia reviste un carácter de absoluto”38. 10/05/2010 No está expresamente reconocido en el CC, pero hay disposiciones que se inspiran en el abuso del derecho. Ej. El antiguo art. 945 CC, hoy está en el C. de Aguas. Establecía que cualquiera puede cavar un pozo en suelo propio, aunque con ello menoscabe el agua de otro pozo. Pero, si de ello no reportare utilidad alguna o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno, será obligado a cegarlo. Está basado en evitar el ejercicio abusivo del derecho. En el contrato de sociedad, la ley establece que el contrato de sociedad expira por la renuncia de los socios. Sin embargo, el CC en lo referido a sociedad de personas, dice en el art. 2110 no es válida la renuncia de mala fe (con el ánimo preconcebido de perjudicar a los demás socios) o intempestivamente (sin previo aviso). En la Ley de quiebras, cualquier acreedor tiene derecho a pedir la quiebra de su deudor, pero puede ser que un acreedor pida la quiebra para difamar, con mala fe= ejercicio abusivo, por ello, el CC dice que: desechada definitivamente la quiebra, el deudor podrá cobrar perjuicios al acreedor si probare que este ha procedido culpable (descuidadamente) o dolosamente.

PRESUNCIONES DE CULPA Considerando que se exige al demandante o víctima, por regla general, probar la culpa del demandado o autor, la ley, en diversas disposiciones, ha invertido tal principio general, con el objeto de asegurar a la víctima una justa reparación del daño, reglamentado una serie de presunciones de culpabilidad. En virtud de tales presunciones, a la víctima le bastará con probar la existencia del hecho y el daño causado, correspondiendo al demandado 38

Valetta, María Laura, “Diccionario Jurídico”, Buenos Aires, Valetta Ediciones, quinta edición, año 2007, p.16.

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acreditar que el perjuicio no proviene de sus actos, o que ha empleado la debida diligencia o cuidado, o en fin, que no existe una relación de causalidad entre la culpa que se le imputa y el daño. Art. 2320. Las presunciones de culpa se dividen por la doctrina en tres grupos: - Presunciones de culpa por el hecho propio. - Presunciones de culpa por el hecho ajeno. - Presunciones de culpa por el hecho de las cosas. En estos casos la víctima está liberada de probar la culpa, porque acreditado el daño y las circunstancias del hecho, la ley le presume la culpa a una determinada persona. Será el autor del daño o la persona a quien la ley le presuma la culpa, quien tendrá que desvirtuar esta presunción y probar que ha actuado con la debida diligencia y cuidado.

1. Presunciones de culpa por el hecho propio. Está en el art. 2329 la regla general. Luego, el CC establece tres presunciones de culpa por el hecho propio: “son especialmente obligados a esta reparación”: 1º el que dispara imprudentemente un arma de fuego; 2º el que remueve las lozas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transitan de día o de noche. 3º el que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por él. Observaciones: • •

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• •

“son especialmente obligados a esta reparación”: significa que hay otros casos también. En estos tres casos el legislador ya le atribuyó culpa. Se presume la culpa por la propia naturaleza del hecho, si se causa daño es porque ha habido descuido o negligencia de una persona. Esto se aprecia claramente en los tres casos. Hay otras presunciones de culpa por el hecho propio en otras leyes. Ej. En el C. Penal “el que conduce un vehículo de tracción mecánica o animal, si hay lesión o muerte de un peatón, siempre que el hecho ocurra en el radio urbano, en el cruce de calzada o hasta 10 metros del cruce de calzada” Se concluye que son actividades especialmente riesgosas, por ello requieren especial dedicación o cuidado, una actitud prudente y diligente. El CC 2329 no dice expresamente que se presuma la culpa, pero como dice Alessandri, por los casos que se mencionan, es evidente que el daño se ha producido por la actividad o hecho del autor.

§ Art. 2329 es una Presunción de culpa. Argumentos de Alessandri Sostiene especialmente la existencia de esta presunción. No es totalmente aceptado por la jurisprudencia ni enteramente compartido por la doctrina. Fundamentos de Alessandri.

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1. Ubicación. Desde el 2320 al 2328 hay presunciones de culpabilidad, por tanto, es lógico sostener que por la forma de empezar del 2329, viene a cerrar este acápite de presunciones. Como si dijera, “cerrando el capítulo de las presunciones de culpa, por si hubiera otros casos parecidos de presunciones, se incluye el 2329”. 2. De no entenderse así el Art. 2329, éste no sería sino una repetición del 2314 “todo daño debe ser indemnizado”. 3. La redacción del art. Nos lleva a concluir que es una presunción de culpa por el hecho propio. Porque no dice “todo daño causado, cometido u ocasionado”, sino que dice “todo daño que pueda”= es un daño eventual, una forma subjuntiva de emplear el verbo poder. Lo que significa que no está hablando de los mismos casos, sino de casos similares que pueden ocurrir. § Carlos Ducci. Postura Parecida: Presunciones para actividades peligrosas. Le da un alcance más reducido, las presunciones del art. 2329 estarían dedicadas a situaciones especialmente riesgosas. Fundamento: 1. Los ejemplos que señala el artículo son riesgosos. Ej. Disparar un arma. La mayor peligrosidad de una actividad requiere mayor diligencia, la que debe ser acreditada. Por tanto, la presunción como efecto invierte la carga de la prueba, entonces, en actividades más riesgosas es quien ejerce la actividad el que debió emplearla, no la víctima. 2. No es taxativo el inc. 2º, pero sólo se aplica a situaciones especialmente riesgosas. § Ramón Meza Barros. Art. 2329 en el inc. 1º es una reiteración del Art. 2314. Pero el inc. 2 del 2329, para esos casos establece una presunción de culpabilidad. Son situaciones especiales en las que se presume la culpabilidad, en el inc. 1º repite la misma idea del 2314. § Jurisprudencia Nacional. Se ha inclinado por esta última posición.

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2. Presunciones de Culpa por el Hecho Ajeno. Art. 232039, 2321 y 2322

2.1 Requisitos para su aplicación a. Se aplica cuando una persona debe responder por el “hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado”. Art. 2320 inc. 1º Todos los autores coinciden en que no se trataría de presunciones de culpa por el hecho ajeno, sino más bien por el hecho propio. El fundamento de esta disposición está en el deber de vigilancia que se tiene respecto de determinadas personas. La persona que tiene a otra a su cuidado, sujeta a su control o dirección, debe vigilarla para impedirle que cause daños. Si causa daño, quiere decir que el guardián no empleó la vigilancia debida, siendo responsable por el hecho propio, consistente en la falta de cuidado o debida vigilancia. b. Requisitos para responder de culpa por el hecho ajeno: 1. Relación de dependencia o subordinación entre la persona que comete el daño y el que responde por el daño. 2. Relación de dependencia o subordinación de derecho privado. 3. Ambas partes deben ser capaces de cometer delito o cuasi delito civil, tanto el dependiente o subordinado, como el que lo tiene bajo su cuidado (guardián). Caso contrario, se aplicaría el Art. 231940. 4. Se debe probar la culpa del subordinado, o sea de la persona que cometió el hecho dañoso. Se le presume la culpa al guardián. c. La presunción de culpa es simplemente legal. El guardián del que cometió el hecho ilícito podrá liberarse de toda responsabilidad probando que empleó el cuidado y diligencia suficiente y a pesar de ello no pudo evitar el hecho dañoso. Si se le presumiera la culpa al subordinado, seria injusto para el tercero. Es 39

Art. 2320. Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa. Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado. Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso. Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho. 40 Art. 2319. Inc. 1º No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia.

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fácil probar la culpa en el subordinado, pero es difícil probarla en el que responde por él, por eso vez acreditado el hecho y el daño, se presume la culpa del guardián. Acreditada la culpa del subordinado va a responder el tercero civilmente responsable. Y aquí opera la presunción: el guardián para liberarse de la responsabilidad deberá probar que actuó con diligencia. Ej. Un obrero de la UCEN por descuido bota una piedra que le cae en la cabeza a N, la víctima le puede cobrar a la Universidad. La responsabilidad por el hecho ajeno no excluye la del autor directo del hecho ilícito. La víctima puede accionar contra ambos. d. Derecho a Repetición La persona civilmente responsable tiene derecho a repetir contra el subordinado. e. Excepciones a la presunción de culpa por el hecho ajeno: • Si el que comete el daño lo hace porque su guardián se lo ordenó; • El que comete el daño es incapaz.

2.2. Responsabilidad de los padres. Art. 2320, inc. 2º establece que “el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa”. Debe relacionarse con el art. 222 y siguientes, referido al cuidado personal y la educación de los hijos. Art. 224 CC41. ¿Por qué hace la distinción entre padre y madre? En 1989 se acabó la incapacidad relativa de la mujer casada, la mujer tiene los mismos derechos y obligaciones que el marido. Por lo tanto, se les olvidó cambiar esta disposición, no obstante, a pesar de que padre y madre tienen iguales derechos sobre sus hijos, esto trasunta en algo económico, ya que cuando no se ha pactado, es el padre quien conserva la patria potestad. Por otro lado, el CC señala que a ambos padres les corresponde el cuidado personal y la enseñanza de sus hijos. Por lo tanto, tendrían que responder indistintamente o conjuntamente, pero no la madre a falta del padre. 41

Artículo 234. Los padres tendrán la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal. Si se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el juez, a petición de cualquiera persona o de oficio, decretará medidas en resguardo del hijo, sin perjuicio de las sanciones que correspondiere aplicar por la infracción. Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrán solicitar al tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por el tiempo que estime más conveniente, el cual no podrá exceder del plazo que le falte para cumplir dieciocho años de edad. Art. 2322. Los amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista. Pero no responderán de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas funciones, si se probare que las han ejercido de un modo impropio que los amos no tenían medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente. En este caso toda la responsabilidad recaerá sobre dichos criados o sirvientes.

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Requisitos para que se presuma la culpa de los padres: 1. Que los hijos sean menores de 18 años y mayores de 7 hasta 16 años, en caso de que no se acredite que no posee discernimiento suficiente el mayor de 7 y menor de 16. 2. Deben habitar la misma casa de los padres. Respecto de los padres: aplicar el 2320, inc. 1, 2 y final; la excepción es el art. 2321. El art. 2320 es una presunción simplemente legal, pero el art. 2321 establece una presunción de derecho, bastando en este caso que sean menores, siendo indiferente que habiten en la casa de sus padres. El hecho debe provenir de la mala educación dada al hijo o de los hábitos viciosos que le dejaron adquirir sus padres. Excepción: Conforme al art. 2320 inciso final, el padre o madre podrán liberarse de esta responsabilidad, si prueba que empleó el debido cuidado y diligencia, pero aun así se produjo el hecho. Contra excepción: el art. 2321 señala que si el hecho dañoso se debe notoriamente a la mala educación y a los hábitos viciosos que los padres dejaron adquirir al hijo, los padres no pueden liberarse de la responsabilidad. Con el agravante que en este caso ni siquiera se requiere que habite la misma casa. ¿Es una presunción de derecho o un caso de responsabilidad objetiva? • Art. 232142 este artículo para la mayoría de la doctrina establece una presunción de derecho. Por la palabra “siempre”. Además, no requiere que los hijos menores habiten la misma casa de los padres, es una sanción a ellos por no haberse preocupado de la enseñanza de sus hijos. • Para otros autores, el 2321 es un caso de responsabilidad objetiva en el CC. O sea, no importa que haya culpa o no, el que provocó el daño debe responder. Por lo tanto, no se admite prueba de los padres, simplemente deben responder. Si un infante o niño comete un delito o cuasidelito, no se aplica el Art. 2320 sino el 2319. Art. 2319. No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia. Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior. Actuar con discernimiento= capaz de distinguir entre el bien y el mal.

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Art. 2321. Los padres serán siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educación, o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir.

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2.2. La responsabilidad de los tutores o curadores por los hechos de sus pupilos. Pupilos: personas que no pueden conducirse por si mismos o administrar libremente lo suyo. El tutor: al impúber; curador: al púber. Sólo se aplica a los tutores o curadores generales. Porque son los que, además de administrar los bienes del pupilo, se preocupan de la persona. No contempla los curadores especiales, porque no tienen el cuidado personal del pupilo. Requisitos: 1. que el pupilo viva bajo la dependencia o cuidado del tutor o curador. Si el pupilo es incapaz no se le aplica esta responsabilidad al tutor o curador, sino que se presume la responsabilidad por el art. 2319. 2. El tutor o curador, al igual que los padres, por el 2320 inc. final, puede exonerarse de responder, probando que han ejercido debidamente la autoridad y el cuidado que su calidad les prescribe y confiere.

2.3. A los jefes de colegios o escuelas: se les presume culpa por el hecho de sus discípulos mientras estén bajo su cuidado. Escuela: en sentido genérico, comprende universidad. Hay presunción de culpa aunque el que comete el hecho dañino sea mayor de edad. Pueden eximirse de responsabilidad probando haber ejercido debidamente la diligencia o cuidado que su posición les impone. (Porque el 2320 es P. simplemente legal)

2.4. Los artesanos y empresarios por los hechos de sus aprendices y dependientes. Se les presume culpa, pero se pueden liberar de responsabilidad probando que actuaron con la diligencia y el cuidado debido. No requieren ser menores. Basta que cometa el delito o cuasidelito estando al cuidado del artesano. La victima deberá probar que el aprendiz o dependiente estaba bajo cuidado del artesano o el empresario.

2.5. Los amos responden por sus criados. Art. 232243 Referido a los criados que en el ejercicio de sus funciones han cometido delito o cuasidelito. Amos: el que tiene a su servicio otras personas que le prestan servicios domésticos. Criado o sirviente: persona que presta servicios domésticos. 43

Art. 2322. Los amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista. Pero no responderán de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas funciones, si se probare que las han ejercido de un modo impropio que los amos no tenían medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente. En este caso toda la responsabilidad recaerá sobre dichos criados o sirvientes.

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Requisito: Que el daño lo haya causado el criado o sirviente en el ejercicio de sus respectivas funciones, aunque el hecho no se haya ejecutado a su vista. El amo se libera de responsabilidad: 1. Probando que el criado ha obrado impropiamente. 2. Probando que no tuvo medios de precaver o impedir ese ejercicio impropio del criado. 3. Probando que empleó el cuidado ordinario y la autoridad competente. Si el criado fuera menor de edad se aplicaría el 2319, no el 2322.

2.6. Responsabilidad por el hecho ajeno en leyes especiales. Ley de Tránsito: el dueño del vehículo es solidariamente responsable con la persona que produce el daño. Basta que el conductor haya actuado con dolo, para que se presuma la culpa al dueño. El dueño puede quedar libre, probando que el conductor sacó el vehículo sin su autorización. En ese caso no respondería. De todas maneras, el conductor, responde de culpa por el hecho propio. Otros dicen: que es un caso de responsabilidad objetiva. Pero en realidad no lo es, porque permite eximirse de culpa, probando que tuvo la debida diligencia o cuidado.

3. Presunción de Culpa por el Hecho de las Cosas. Por regla general, las cosas son inocuas. No hay norma expresa, sino casos de responsabilidad por el hecho de las cosas. Responden el dueño de la cosa o la persona que se sirva de ella, aunque no sea el dueño. Porque a ellos les corresponde vigilarlas y mantenerlas en estado de no causar daño.

3.1 Daño por la ruina de un edificio. Daño que se causa por la ruina de un edificio, por haber omitido las necesarias reparaciones, o haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia. Art. 232344. La victima debe probar que concurren las exigencias del art. 2323. Art. 934. Denuncia de obra ruinosa. Consideraciones: a) El afectado por la ruina es un residente del sector (vecino), para tener derecho a la indemnización tiene que haber notificado oportunamente la querella posesoria de denuncia de obra ruinosa. Porque en caso contrario, también hay falta de diligencia del vecino en NO oponer la querella posesoria. Si no es vecino: si tendría derecho a la indemnización. b) Art. 2323, inc. 2: si los dueños son varios, la indemnización se dividirá a prorrata de sus cuotas en el dominio (simplemente conjunta). Art. 2317 responsabilidad solidaria, el 2323 es una excepción. 44

Art. 2323. El dueño de un edificio es responsable a terceros (que no se hallen en el caso del artículo 934), de los daños que ocasione su ruina acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia. Si el edificio perteneciere a dos o más personas proindiviso, se dividirá entre ellas la indemnización a prorrata de sus cuotas de dominio.

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Es una de las posiciones que fundamenta que en materia extracontractual se responde de culpa leve.

Eximentes: • El dueño puede eximirse de responsabilidad por caso fortuito, a menos que se pruebe que el caso fortuito no habría sobrevenido sin la omisión del dueño. • En el caso de vehículos, la ley de transito establece solidaridad entre ambas personas. Y el dueño del vehículo puede eximirse probando que tomó todas las diligencias.

3.2 Daño por defecto de la construcción. Art. 232445. Debe responder el empresario. Se trata del arrendamiento en la ejecución de una obra material. Deben responder: 1. El empresario que hizo la obra, 2. El que suministró los materiales (el artífice) en caso de que no haya sido el empresario quien suministró los materiales; 3. El responsable de la construcción del edificio (arquitecto). El propietario primer vendedor de una construcción será responsable por todos los daños y perjuicios que provengan de: - Fallas o defectos en ella, sea durante su ejecución o después de terminada, pueden repetir contra quienes sean responsables de las fallas o defectos de construcción que hayan dado origen a los daños y perjuicios. - Los proyectistas serán responsables por los errores en que hayan incurrido, si de éstos se han derivado daños o perjuicios.

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Art. 2324. Si el daño causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de construcción, tendrá lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3. del artículo 2003. Art. 2003. Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes: 3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los cinco años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario, sino en conformidad al artículo 2000, inciso final. Art. 2000. La pérdida de la materia recae sobre su dueño. Por consiguiente, la pérdida de la materia suministrada por el que ordenó la obra, pertenece a éste; y no es responsable el artífice sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las personas que le sirven. Aunque la materia no perezca por su culpa, ni por la de dichas personas, no podrá el artífice reclamar el precio o salario, si no es en los casos siguientes: 1. Si la obra ha sido reconocida y aprobada; 2. Si no ha sido reconocida y aprobada por mora del que encargó la obra; 3. Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó la obra, salvo que el vicio sea de aquellos que el artífice por su oficio haya debido conocer, o que conociéndolo no haya dado aviso oportuno.

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El profesor Corral Talciani bien dice que la norma del 2324 se aplica a todo edificio, cualquiera sea la modalidad de la construcción. Agrega que la ley 19.472 vino a aclarar y ordenar el régimen de responsabilidad civil en la actividad de la construcción. Centralizando en el propietario, primer vendedor, el deber de reparar. Y establece una suerte de responsabilidad objetiva a favor de los perjudicados. Es decir, el que vendió por primera vez el inmueble, es el que responde. Si a su vez había un problema de los que hicieron los cálculos, etc. Ese tema lo resuelve la constructora con ellos, pero ante la víctima responde el primer propietario vendedor. Sin perjuicio de que la constructora pueda repetir.

3.3 Daño que puede producir una cosa que cae o es arrojada de la parte superior de un edificio. Art. 232846. CC dice que este daño es imputable a todas las personas que habiten esa parte del edificio; la indemnización se dividirá entre ellas por partes iguales, a menos que pueda probarse que el hecho se debió a culpa o dolo de una persona exclusivamente. El 2328 se presume culpa, en tanto dice que es imputable.

3.4 Daño contingente y la acción popular. Art. 2328. También se pone en el caso de precaver un daño eventual. Porque puede haber en la parte superior del edificio alguna cosa que amenace caída, por ello, amenace daño y perjuicio. Este caso se llama “daño contingente”, el daño que todavía no se realiza. La ley otorga acción popular para precaver el daño. Esta acción la puede ejercer cualquier persona del pueblo, y consiste en que la persona que crea que pueda ser dañada por la cosa que esta en lugar elevado o en parte superior de un edificio, a través de esta acción puede obtener que sea removida de ese lugar. Dirige su acción popular contra el propietario del edificio o contra la persona que se sirva de él. Excepciones al art. 2317: Solidaridad. La regla general es la solidaridad en materia extracontractual. Los art. 2323 y 2328, son excepcionales, casos en que la responsabilidad es simplemente conjunta y no solidaria.

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Art. 2323. El dueño de un edificio es responsable a terceros (que no se hallen en el caso del artículo 934), de los daños que ocasione su ruina acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia. Art. 2328. El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se dividirá entre todas ellas; a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable esta sola. Si hubiere alguna cosa que, de la parte superior de un edificio o de otro paraje elevado, amenace caída y daño, podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa o que se sirviere de ella; y cualquiera del pueblo tendrá derecho para pedir la remoción.

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3.5 Daño causado por un animal. Art. 232647. Se presume la culpa del dueño por el daño que causa un animal, aun después de que el animal se haya soltado o extraviado, permitiéndole probar diligencia, pero que aun así el daño se produjo. Esta responsabilidad también se aplica al que se sirve de un animal ajeno. La victima puede dirigirse contra cualquiera de ellos. Si debido a la falta de diligencia del que se sirve de un animal ajeno se produce el daño, lo que se dice del dueño se le aplica al que se servía del animal. Derecho a Repetición: lo tiene el tercero que se sirve del animal contra el dueño del mismo, si el daño que produjo se debe a un vicio o defecto que tiene el animal, que el dueño con mediano cuidado debió conocer o prever y no se lo informó.

3.6 Art. 232748. Daño que causa un animal fiero. Que no reporta utilidad para la guarda o cuidado del predio, será siempre imputable al que lo tenga, y si alegare esta persona que no le fue posible evitar el daño, no será oído. Es una presunción de derecho en contra del que lo tiene, y no da la posibilidad de repetir. Animal fiero: es un animal peligroso e inútil. Debe reunir los dos requisitos. (Prof. Pérez lo atribuye a la suegra). Es distinto del animal bravío. No corresponde a la clasificación de animal bravío, doméstico, domesticado.

ACCIÓN

PARA PERSEGUIR LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL .

El delito y el cuasidelito producen la acción de indemnización de perjuicios. Se deduce del 2314. Hay que precisar quienes son sujetos activos y pasivos de la acción. El que sufre el daño: - Persona indeterminada: acción popular. - Persona determinada: la amenazada por el daño Si el daño es una cosa: - Tiene derecho el dueño, y - El que se sirve de la cosa. El Daño en las personas: comprende el daño moral y material 1. La victima directa: ejerce por derecho propio. 2. La víctima indirecta. 47

Art. 2326. El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo animal, aun después que se haya soltado o extraviado; salvo que la soltura, extravío o daño no pueda imputarse a culpa del dueño o del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal. Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno; salva su acción contra el dueño, si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueño con mediano cuidado o prudencia debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento. 48 Art. 2327. El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído.

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A. Sujeto activo para perseguir la indemnización: La acción se puede interponer cuando el daño se ha producido, o para evitar que el daño acontezca. Daño contingente. Art. 2233. Para determinar quien es el titular de la acción hay que distinguir si el daño que se pretende evitar. 1. AMENAZA A UNA PERSONA INDETERMINADA: hay acción popular. Art. 233349 2. AMENAZA A PERSONA DETERMINADA, sólo éstas pueden ejercer la acción. 2.1. Daño de una cosa. Tienen acción: • El dueño o poseedor, su heredero; • El usufructuario, el habitador o el usuario, si el daño perjudica su derecho de usufructo o de habitación o uso. • El que tiene la cosa con obligación de responder por ella, en ausencia del dueño.50 2.2. Daño en las personas. ¿A quién le corresponde ejercer la acción? a. Víctima directa: La acción de indemnización por daño patrimonial y moral, por regla general corresponde a la victima principal o directa, vale decir, la persona que sufrió el daño. Ejerce la acción de indemnización haciendo valer un derecho propio. b. Víctima indirecta: También puede ser titular de la acción una victima indirecta, que sufre daño por el daño que recibió la victima directa. El daño debe ser cierto, y no implica la pérdida de un derecho necesariamente, sino también en casos en que se deja de percibir un legítimo beneficio. Ej. Un padre que recibe alimentos de un hijo de filiación no matrimonial, no determinada, es decir, un hijo no reconocido. El padre percibía alimentos del hijo, no tenía derecho, pero igual el hijo se los otorgaba. Sufre un daño el hijo y no puede seguir dando alimentos al padre. Como consecuencia del daño de la victima directa, el padre también sufrió el daño y puede demandar como víctima indirecta, también por derecho propio. c. Víctima directa o indirecta: Los herederos de la víctima directa o principal. Son los continuadores de la persona del causante, ejercen sus derechos y cumplen las obligaciones transmitidas. Pueden actuar de dos formas: - Víctima directa: Ejerciendo la acción que le correspondía al causante.

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Art. 2333. Por regla general, se concede acción popular en todos los casos de daño contingente que por imprudencia o negligencia de alguien amenace a personas indeterminadas; pero si el daño amenazare solamente a personas determinadas, sólo alguna de éstas podrá intentar la acción. 50 Art. 2315. Puede pedir esta indemnización no sólo el que es dueño o poseedor de la cosa que ha sufrido el daño, o su heredero, sino el usufructuario, el habitador o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho de usufructo o de habitación o uso. Puede también pedirla en otros casos el que tiene la cosa con obligación de responder de ella; pero sólo en ausencia del dueño.

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Víctima indirecta: Ejerciendo la acción que les corresponde a ellos como víctima indirecta haciendo valer su propio perjuicio, por el daño sufrido por la víctima principal. Pueden accionar de cualquiera de los dos modos, no por ambos.

B. Sujeto Pasivo de la Acción ¿Quién responde por el daño y hasta qué monto? 1. El autor del daño responde por todos los perjuicios (Art. 2316, inc. 1º 51) Es el autor del daño, o sea, quien cometió el hecho ilícito, culpable o doloso que le produjo daño a otro. Hay que diferenciar del dº penal, porque en materia civil “autor” comprende al autor propiamente tal, al cómplice y al encubridor, vale decir, a todos los que participaron de alguna forma. El autor responde de todos los daños, por el total del daño, son solidariamente responsables de responder, si hay más de un autor. 2. El que se aprovechó del dolo ajeno responde hasta el monto de su provecho. También puede ser sujeto pasivo de la acción el que no siendo autor, se aprovechó del dolo ajeno. Es solo obligado hasta el monto del provecho (Art. 2316, inc. 2º), en tanto no tenga conocimiento del dolo ajeno, si tuvo conocimiento se le considera autor. ¿Y si se saca provecho por un cuasidelito, hay responsabilidad? No hay dolo, hay culpa. Por tanto, no responde. El 2316 está en consonancia con el 145852: dolo como vicio del consentimiento. Hay dos casos en que el dolo no vicia el consentimiento: - Cuando es incidental (no principal) o; - Cuando es principal pero no es obra de una de las partes. Cuando el dolo no vicia el consentimiento no produce la nulidad relativa del acto o contrato, en este caso solo da acción de indemnización de perjuicios contra los que fraguaron el dolo: por todos los perjuicios, pero contra los que aprovecharon el dolo ajeno, hasta el monto del provecho. 3. El tercero civilmente responsable. Comprende los casos de presunción de culpa por el hecho ajeno: - Padre y en su defecto a la madre, - Tutores o curadores, - Jefe de escuela o colegio - Artesanos y empresarios - Amos 4. Los herederos del autor del daño. 51

Art. 2316. Es obligado a la indemnización el que hizo el daño, y sus herederos. El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho. 52 Art. 1458. El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no hubieran contratado. En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo.

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La responsabilidad traducida en obligación de indemnizar es transmisible a los herederos, como continuadores de la persona del causante. 5. responsabilidad solidaria pasiva. Varios autores de un hecho ilícito responden solidariamente. Cubre las tres fases en que puede estar el autor: autor, cómplice y encubridor. Art. 231753 se refiere a la solidaridad pasiva. Excepcionalmente, la responsabilidad no es solidaria, en los art. 2323 y 2328. 1. Art. 232354: responsabilidad que tienen los dueños de un edificio que causa daños con ocasión de su ruina. Excepción a la solidaridad, se responde a prorrata de sus cuotas en el dominio. - Pueden reclamar los vecinos que hallan ejercido la acción de obra ruinosa. Los que colindan con el edificio en ruinas son los que pueden verse perturbados por el daño. Querella posesoria: se ejerce para mantener o recuperar la posesión. Si un edificio está en ruinas está perturbando la posesión de los que están en los predios colindantes. Para que tengan reparación, tendrían que haber denunciado, ejercido la acción por obra ruinosa55, en caso contrario, hay culpa por ambos lados. Tiene que haberle notificado que lo destruya, repare o caucione. 2. Art. 2328: Responden por partes iguales todas las personas que habiten la parte del edificio por donde cayó o fue arrojada la cosa. A menos que se pruebe que solo se debió a hecho o culpa de una sola. Establece dos acciones: 1. Acción para reparar el daño producido. Inc. 1º “El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se dividirá entre todas ellas; a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable esta sola” 2. Acción contra el daño contingente. Evitar un daño. Inc. 2º Si hubiere alguna cosa que, de la parte superior de un edificio o de otro paraje elevado, amenace caída y daño, podrá ser obligado a removerla el dueño 53

Art. 2317. Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos 2323 y 2328. Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso. 54 Art. 2323. El dueño de un edificio es responsable a terceros (que no se hallen en el caso del artículo 934), de los daños que ocasione su ruina acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia. Si el edificio perteneciere a dos o más personas proindiviso, se dividirá entre ellas la indemnización a prorrata de sus cuotas de dominio. 55 Art. 932. El que tema que la ruina de un edificio vecino le pare perjuicio, tiene derecho de querellarse al juez para que se mande al dueño de tal edificio derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no admita reparación; o para que, si la admite, se le ordene hacerla inmediatamente; y si el querellado no procediere a cumplir el fallo judicial, se derribará el edificio o se hará la reparación a su costa. Si el daño que se teme del edificio no fuere grave, bastará que el querellado rinda caución de resarcir todo perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga.

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del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa o que se sirviere de ella; y cualquiera del pueblo tendrá derecho para pedir la remoción. Art. 2317. Extensión se la solidaridad en materia civil. Inciso 1. Hay solidaridad pasiva entre los autores de un delito o cuasidelito civil, ello significa que la víctima le puede cobrar a cualquiera de ellos el total de la indemnización. Inciso 2: “todo fraude o dolo cometido por dos o más personas”, hace extensiva la solidaridad pasiva a la responsabilidad contractual. Si dos o mas personas incumplen dolosamente una obligación hay solidaridad pasiva, a pesar de estar en materia contractual. Pero en el caso de que dos o más personas incumplan una obligación previa (legal, contractual, cuasicontractual o precontractual) culposamente, no hay solidaridad pasiva.

Extensión de la Reparación 1. Principio general: debe resarcirse totalmente el daño causado. (Art. 1556 y 2231) Comprende daño emergente, lucro cesante y daño moral. Art. 155656 la indemnización comprende el daño emergente y el lucro cesante, exceptuando los casos en que la ley la limita al daño emergente. El 1556 es propio de la responsabilidad contractual, pero en cuanto a la extensión de la indemnización de los daños materiales, es aplicable en materia extracontractual. Se entiende que el 1556 se aplica a la responsabilidad extracontractual, porque el art. 2331 menciona “daño emergente y lucro cesante”. Además, el daño moral. Art. 2331. Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria, si se probare la verdad de la imputación. 2. Reducción de la reparación por concurrencia de culpas. Si el daño se produce parcialmente por culpa de la víctima, opera como atenuante a favor del autor del daño, porque reduce la responsabilidad, el monto a reparar se reduce. Art. 2330. La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente.

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Art. 1556. La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente.

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Cúmulo de Indemnizaciones Voz: acumular. Consiste en determinar si la víctima puede acumular la indemnización que se deba por parte del autor del daño, con la indemnización que puedan deber los terceros civilmente responsables, u otros terceros que hayan causado el daño. Por ejemplo, la víctima de un accidente automovilístico, ¿puede acumular la indemnización del autor, con la indemnización que le da el seguro? La regla general es que no se acepte, porque se estaría indemnizando dos veces la mismo cosa y la indemnización tiene contenido reparatorio, no de lucro. Se trata de dejar a la persona en el mismo estado en que estaba antes de sufrir el daño, no mejor. La solución está en determinar si la prestación del tercero significa la reparación integral del daño o no. 1. Si hay reparación integral del daño causado, no procede el cúmulo. Ej. En los casos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, el seguro responde por la reparación; como ocurre también con los seguros de daños en las cosas, regulados por el C. Comercio. 2. Si la prestación del tercero fuera parcial, sería válido dirigirse en contra del autor del daño por la diferencia. Procede el cúmulo. Como en el caso del daño en las personas, aunque se le indemnice, no hay reparación propiamente tal, porque la persona no va a quedar nunca en el mismo estado, solo hay una compensación. Ej. Daño en las personas.

Competencia de los tribunales Regla general: conoce el juez civil. 1. Cuando el delito o cuasidelito civil no es a la vez un delito o cuasidelito penal; ej. Cuando el autor de un delito o cuasidelito penal muere, la acción penal es intransmisible. 2. Cuando la acción penal se ha extinguido, y solo subsiste la acción civil. Ej. Cuando el autor de un delito o cuasidelito penal muere, la acción penal no se puede accionar en contra de los herederos, ya que es personalísima. Conoce un juez de materia penal: 1. Cuando el delito o cuasidelito civil es a la vez un delito o cuasidelito penal; ej. Un robo o hurto, lesiones, etc. 2. Cuando la acción civil tenga por objeto la mera restitución de la cosa. Ej. En el hurto o robo, se deberá deducir la acción ante el juez en lo penal que está conociendo.

Extinción de la acción - obligación de indemnizar. 1. Por todos los modos de extinguir obligaciones, principalmente el pago.

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2. Renuncia: si se trata de la acción civil o de una acción penal privada, procede la renuncia. Si se trata de acción penal que emana de crimen o simple delito de acción publica, la renuncia no tiene ningún efecto. Solo afecta al renunciante y a sus sucesores, no a los demás afectados. 3. Transacción: es un contrato por el cual las partes terminan un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual. Además, es un equivalente jurisdiccional. 4. Prescripción: art. 233257 la acción prescribe en 4 años, es una prescripción de corto tiempo especial, no se suspende a favor de nadie, sí se interrumpe, natural y civilmente. El tiempo de prescripción se cuenta desde que se produce el hecho dañino, no desde la perpetración del acto, como dice el código, porque muchas veces los daños son posteriores. Ej. En los daños producidos por energía nuclear. Por ello la doctrina ha interpretado que el tiempo es: desde que se comete el hecho dañoso, o desde que se produce el daño, en caso que el daño se produzca tardíamente. Ej. Una persona que es intervenida quirúrgicamente, le dejan un instrumento en su cuerpo, y el daño se manifiesta en 5 años; casos de las fumigaciones aéreas.

Eximentes de Responsabilidad 1. El caso fortuito o fuerza mayor. Art. 4558 Requisitos: a) Debe ser imprevisto, o sea, ajeno a toda posibilidad de evitarse. b) Irresistible, o sea, que imposibilite de un modo absoluto evitar el daño. Diferencia: - el caso fortuito proviene de la naturaleza, un rayo, terremoto, etc; - la fuerza mayor proviene de actos de autoridad, ej. El apresamiento de enemigos. 2. La falta de culpa, aunque no haya caso fortuito. En los casos de presunciones de culpa por el hecho ajeno. Ej. 2320 y 2322. El padre o madre, tutor o curador, jefe de escuela, artesano o empresario pueden liberarse de responder, conforme al 2320 inciso final, si prueban que emplearon la diligencia y cuidado necesario, sin embargo, no pudieron impedir el hecho. 3. Cuando el hecho dañino lo realiza un tercero por el cual no se es civilmente responsable. Ej. Un colega con el que no se tiene una relación de jerarquía y dependencia. Los alumnos que causan daño en dependencias fuera de la universidad y no estaban desarrollando actividades académicas. 4. La culpa de la víctima. Puede ser atenuante de la responsabilidad, pero si es la causa del daño, opera como eximente de responsabilidad. Ej. Persona que se tira a las ruedas de un vehículo en medio de la carretera. 5. La legítima defensa. Requisitos para que sea eximente propiamente tal: a) No haber provocado previamente al autor; 57

Art. 2332. Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro años contados desde la perpetración del acto. 58 Art. 45. Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.

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b) racionalidad en el medio empleado, c) agresión inminente o presente, d) que no haya otro medio de impedirlo. 6. Estado de necesidad. Una persona por las circunstancias que se presentan, se ve obligado a producir un daño a otro, sin intención de provocarlo, para evitar un mal mayor. Requisitos: a) Que el daño que se trate de evitar sea actual o inminente, b) Que no haya otro medio menos perjudicial para evitarlo, c) Que el daño que se trata de evitar sea mayor que el daño causado para evitarlo. Ej. caso de incendio, el vecino rompe la puerta a su vecino para sacar una manguera. 7. Inmunidades de jurisdicción. Generalmente los agentes diplomáticos, y más que eximentes, son inmunidades de jurisdicción. Se aplica a ciudadanos extranjeros, el Estado extranjero puede renunciar a su derecho de juzgar a su nacional. Ej. El crimen de la alegación alemana59. El embajador alemán mata a otro y quemó el cadáver para simular su propia muerte. Durante muchos años se creyó eso, hasta que se dio a la fuga y lo pillaron camino a Argentina. En este caso, el estado alemán renunció a la inmunidad de jurisdicción y lo juzgaron en Chile, lo condenaron a muerte. 8. Cláusulas de irresponsabilidad: antes del delito o cuasidelito de pacta la irresponsabilidad del autor. Se ha discutido sobre la licitud de estas cláusulas, concluyendo que en materia civil son válidas siempre y cuando no eximan al autor del daño del dolo y de la culpa grave. Art. 1465. La condonación del dolo futuro no vale. Respecto de la culpa leve y levísima hay que distinguir la naturaleza del daño. - Si el daño recae en las cosas, son perfectamente válidas las clausulas de irresponsabilidad, con la limitante de la culpa grave. - Se el daño recae en las personas, no son válidas . Porque la integridad y la vida de la persona no es un bien jurídico disponible, por ello no se puede condonar previo a ocurrir el daño. Ocurrido el daño por dolo es posible transigir, igual pasa en la prescripción. (Art. 12)

Atenuantes de responsabilidad 1. La culpa parcial de la víctima. Art. 233060 2. Si se ha pactado una cláusula atenuante de responsabilidad. Seguro de responsabilidad, es aquel en que el asegurador toma a su cargo el riesgo de la responsabilidad pecuniaria en que pueda incurrir el asegurado, por los daños que cause él mismo o las personas por quienes él responde.

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El Crimen de la Alegación Alemana. Santiago Benadava. Art. 2330. La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente. 60

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CUARTA UNIDAD: LOS CUASI CONTRATOS Contenidos: • Principio del Justo Enriquecimiento y de cuándo el enriquecimiento es injusto. • Marco Conceptual del Cuasicontrato. Su licitud y Voluntariedad • Agencia Oficiosa • Pago de lo no debido • Comunidad. Al término de la Unidad, el alumno deberá comprender y explicar el concepto del cuasicontrato como una de las fuentes de las obligaciones, particularmente lo relativo a su voluntariedad y su licitud. En particular, el alumno deberá: •

Identificar, describir, explicar cada uno de los cuasicontratos y aplicar las disposiciones que los informan a casos concretos.

LOS CUASICONTRATOS

• • •

Son hechos voluntarios, no convencionales, y lícitos que producen obligaciones. Se diferencia de la ley como fuente de las obligaciones, ya que esta última está impuesta por ley, en cambio los cuasicontratos son impuestos por la voluntad de las personas. El cuasicontrato se diferencia del contrato, que es fruto del acuerdo de las voluntades, en cambio, los cuasicontratos son hechos no convencionales. El cuasicontrato se diferencia de los delitos y cuasi delitos, atendida su licitud.

§ Críticas a la noción de cuasicontrato. Planiol: 1. La expresión cuasi contrato sugiere la idea de una institución semejante al contrato, se podría pensar que las diferencias entre uno y otro son accesorias, pero no es así, hay una gran diferencia y es que el contrato surge del acuerdo de voluntades. 2. Niega que el cuasicontrato sea un hecho voluntario, porque la voluntad no genera la obligación que se impone al autor del acto y porque suele resultar obligado el que no ha manifestado su voluntad. Ej. en la agencia oficiosa se obliga el gestor, pero también podría resultar obligado el interesado o dueño del negocio; En el pago de lo no debido: falta la voluntad del que paga, porque para ser indebido debe ser fruto de un error (voluntad viciada), falta también la voluntad del que recibe el pago, que si esta de buena fe no tiene intención de restituir lo pagado y; carece de voluntad si estaba de mala fe (no falta la voluntad, sino que esta viciada con dolo);

3. El cuasi contrato no es lícito, porque todos se conciben en base al enriquecimiento sin causa, situación que es injusta y, por ende, ilícita.

§ Referencias al cuasicontrato como fuente de las obligaciones: 1437 y 2284

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Art. 1437 Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad. Art. 2284. Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella. Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato. Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito. En este título se trata solamente de los cuasicontratos. § 2285. principales cuasi contratos 1. 2. 3. 4.

La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos El pago de lo no debido La comunidad. Su enumeración no es taxativa. Art. 2238: deposito necesario.

§ Principio del rechazo del enriquecimiento sin causa La mayoría de los autores señala como fundamento de las obligaciones cuasicontractuales el propósito del legislador de impedir el enriquecimiento sin causa. Esto es, el enriquecimiento que sufre el patrimonio de una persona, como consecuencia del empobrecimiento del patrimonio de otra, sin que haya causa que lo justifique. Tendrá una causa legitima en la donación, en la asignación por causa de muerte, también puede ocurrir que se produzca sin una causa justificada, por ejemplo, cuando se paga lo que no se debe. Para solucionarlo, la ley confiere a la victima la acción in rem verso. Este principio no tiene reglamentación sistemática en el CC, tampoco hay norma alguna que se refiera a él como una fuente de las obligaciones. Sin perjuicio de ello, hay variadas normas en las que se reconoce este principio. Ej. • Las recompensas que se deben por la sociedad conyugal a los cónyuges y por éstos a la sociedad conyugal. CC 1746 y 1747); • en las prestaciones mutuas que se deben recíprocamente entre reivindicante y poseedor vencido (904 ss.); • 1688 sobre el contrato celebrado por un incapaz, el que deberá restituir todo aquello que le hubiera hecho más rico; • 668 sobre accesión de inmueble a mueble.

§ Condiciones o requisitos que hacen procedente la acción in rem verso:

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1. Que una persona se haya enriquecido, material o intelectualmente. A su vez, este enriquecimiento puede consistir no solo en la obtención de una ganancia, sino también en evitar un desembolso. 2. Que una persona se haya empobrecido. Implica no solo una disminución patrimonial, sino también la pérdida de una legítima ganancia producto de un trabajo o servicio prestado. 3. Que dicho enriquecimiento carezca de una causa o titulo que lo justifique. Lo normal es que las obligaciones tengan causa, deberá acreditar la inexistencia aquel que lo alega. 4. Que la víctima no tenga otro medio para evitar esta situación. Es una acción subsidiaria. § Finalidad de la acción: el reembolso de todo aquello en que el demandado se hubiere enriquecido, pero sin perjuicio, el reembolso no puede exceder el monto del empobrecimiento del demandante.

LA AGENCIA OFICIOSA O GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS. Definida y regulada en 2286 ss. 1. Concepto. Art. 2286. Es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos. 2. Requisitos del cuasicontrato 1º El agente debe actuar sin mandato. No es una agencia oficiosa cuando las gestiones se realizan a solicitud del interesado, si no un mandato. La actuación del agente debe ser espontánea. El CC 2132 precisa que el encargo objeto del mandato puede hacerse por la aquiescencia tácita de una persona. Si hay aquiescencia= hay conocimiento, pero eso no convierte la agencia oficiosa en mandato. Será necesario además que el interesado pudiendo manifestar su disconformidad no lo haga. CC 2122 establece que el mandatario se transforma en agente oficioso cuando ejecuta de buena fe un mandato nulo. 2º Que el interesado no hubiere prohibido expresamente la gestión. Quien administró el negocio ajeno, a pesar de la prohibición, no tiene acción contra el interesado, salvo que acredite lo siguiente: i. Que la gestión le fue útil al interesado, ii. Que dicha utilidad exista al momento de interponerse la demanda. El art. 2231 inciso final establece uno de los pocos casos de plazo judiciales, en virtud del cual el juez puede prudencialmente fijar un plazo para que se cumpla la obligación del interesado. iii. Que el gerente actúe con la intención de obligar al interesado, sino hay tal intención, los actos del gestor constituyen una mera liberalidad. El 2292 regula lo que ocurre cuando no hay intención de obligar al interesado, señala que si una persona creyendo hacer un negocio propio, en realidad ejecuta el de otra, dispone de acción de

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reembolso hasta la concurrencia de la utilidad que le hubiere reportado a la otra persona, siempre que dicha utilidad exista al momento de la demanda. 2293 regula el caso en que se ejecuta el negocio de una persona, creyéndose haber efectuado el de otra. Aquí igual habrá agencia oficiosa, ya que en cualquiera de los dos casos, el gestor tuvo la intención de obligar al interesado, sea quien sea. iv. Que exista capacidad de las partes. Hay que distinguir, en cuanto al agente oficioso: debe ser plenamente capaz, pero el interesado no requiere plena capacidad, toda vez que no ejecuta ningún acto voluntario y, por ende, no se obliga por un acto propio.

3. La agencia oficiosa en juicio Por regla general, solo pueden comparecer en juicio el apoderado o mandatario, dotado de las facultades del art. 7 del CPC. Sin embargo, la ley admite que comparezca una persona en juicio sin mandato, siempre que ofrezca garantía de que el interesado ratificará lo obrado= fianza de rato. En este caso el juez fijara un plazo para la ratificación y el agente judicial debe ser una persona capaz de comparecer en juicio.

4. Efectos de la agencia oficiosa. 2286 Este cuasi contrato genera siempre obligaciones para el gerente o agente y eventualmente para el interesado, y lo obliga en ciertos casos.

5. Obligaciones del agente. (Art. 2287 mismas que las del mandatario). i.

ii. iii. iv.

el gerente debe emplear en la gestión el cuidado de un buen padre de familia, es decir, responde de culpa leve. 2288. La responsabilidad puede resultar agravada o atenuada, según las circunstancias en que el gestor se haya hecho cargo de la gestión. Este mismo articulo menciona además distintas situaciones que pueden ocurrir, así, si el gestor se ha hecho cargo de la situación para salvar de un inminente peligro los intereses ajenos, responderá solo de culpa grave o dolo. Si ha tomado voluntariamente la gestión. Responde de culpa leve; si ha realizado la gestión impidiendo que otros la realicen, responde de toda culpa, incluso la levísima. se debe hacer cargo de todas las dependencias del negocio. el gerente debe continuar la gestión hasta que el interesado la pueda tomar o encargar a otro. el gerente debe rendir cuenta de la gestión acreditándola con documentos justificativos o pruebas equivalentes, ya que sin ellas no tiene acción contra el interesado. 2294.

6. Las obligaciones del interesado. Art. 2290

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No necesariamente resultara obligado y solo lo estará cuando la gestión le haya sido útil. En este ultimo caso, el interesado asumirá las obligaciones ante aquellos que contrataron con el gerente y también con el gerente mismo. El inc. Final del 2290 dispone que si el negocio ha sido mal administrado, el interesado no resulta obligado frente a terceros ni frente al agente, incluso más, el agente deberá responder de los perjuicios ocasionados al interesado.

§ Diferencias entre la agencia oficiosa y el mandato Se asemejan en que tanto mandatario y agente actúan a nombre de otro. Diferencias: 1. El mandatario actúa en virtud de las facultades que el mandante le ha conferido expresamente. 2. El mandato es un contrato y como tal supone el acuerdo de voluntades, el agente desconoce de dichas voluntades, porque no existe consentimiento. 3. El interesado solo se obliga bajo la condición de que la gestión realizada por el agente le sea útil. El mandante en cambio, hace de antemano suyos los actos del mandatario, siempre que se actúe dentro de las facultades del mandato, con independencia de si la gestión le reporta utilidad o no. 4. El mandante debe ser capaz, a diferencia del interesado que podría no ser plenamente capaz, puesto que las obligaciones que contrae han sido ajenas a su voluntad.

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CUASICONTRATO “EL PAGO DE LO NO DEBIDO” Todo pago supone una deuda, una obligación destinada a extinguirse. Por tal razón, el que paga por error lo que no debe tiene acción para repetir lo pagado. Este es el caso por excelencia que consagra el principio de rechazo al enriquecimiento sin causa art 2295 inc. 1°61 a. Requisitos o condiciones de este cuasicontrato 1. Inexistencia de una obligación: 1° cuando la obligación jamás ha existido; 2° si existiendo una obligación el deudor por error paga a otra persona, este pago no extingue la obligación y el acreedor igualmente podrá exigir al deudor que se pague nuevamente, el deudor tendrá acción contra quien recibió el pago. 3° la obligación no es pagada por el verdadero obligado sino por el 3° que creía ser el deudor. En este caso se aplica lo dispuesto en el art 2295 inc. 2°, si el acreedor habiendo recibido el pago destruye o cancela el título en el cual consta la Obligación y el deudor se resiste al pago, el acreedor no podrá obligarlo a cumplir con su prestación. 4° Se paga existiendo una condición suspensiva pendiente. Art 148562. A diferencia del plazo en que no hay derecho a repetición, ya que la obligación existe, se entiende que el deudor renuncia al plazo. 2. Que exista un pago por error: La ley exige que al pagar una persona una deuda ajena por error, haya creído que se trataba de una obligación propia; o que al pagar una deuda inexistente, por error se haya creído que la deuda existía. Art 229963 excepción a la regla de que el error de derecho no vicia el consentimiento. Permite invocar un error de derecho al haber pagado algo que no se debía, en cuyo caso igualmente hay derecho a repetir. No es pago por error, por lo que no tiene acción de repetición: o El que paga para extinguir una obligación ajena, estando en conocimiento de que no es deudor, se concluye que pagó a cuenta del deudor; o El que paga una obligación inexistente estando en conocimiento de esta circunstancia, se debe presumir que lo hizo por donar.

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Art. 2295. Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado. Sin embargo, cuando una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda ajena, no tendrá derecho de repetición contra el que a consecuencia del pago ha suprimido o cancelado un título necesario para el cobro de su crédito; pero podrá intentar contra el deudor las acciones del acreedor. 62 Art. 1485. No puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional, sino verificada la condición totalmente. Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva, podrá repetirse mientras no se hubiere cumplido. 63 Art. 2299. Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho.

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Universidad Central de Chile Derecho Civil IV – Prof. Gustavo Ossorio F. Apuntes Pamela Urra S. o

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El que paga una obligación natural creyendo que el acreedor tenía acción para exigir el pago, no tiene derecho a repetir lo pagado Art. 229764

b. Efectos del error en el pago de lo no debido Este cuasicontrato genera la obligación de restituir lo indebidamente percibido, pero la cuantía de la obligación dependerá de la buena o mala fe de quien recibió el pago. 1. Buena fe del accipiens: artículos 2300 inciso 1º; 2301 inciso 1º; 2302, inciso primero:

• Si recibió dinero u otra cosa fungible, es obligado a la restitución de otro tanto del mismo género y calidad: art. 2300 inciso 1º. • No responde de los deterioros o pérdidas de la especie o cuerpo cierto indebidamente recibida, aunque tales deterioros o pérdidas se deban a culpa del accipiens, salvo en cuanto se haya hecho más rico: 2301 inciso 1º. • Si vendió la especie indebidamente recibida, sólo debe restituir el precio de venta, y a ceder las acciones que tenga contra el comprador que no le haya pagado íntegramente: art. 2302 inciso 1º.

2. Mala fe del accipiens: artículos 2300 inciso 2º; 2301 inciso 2º; 2302 inciso 2º. • Además de restituir la suma de dinero o la cosa fungible indebidamente recibida, debe también los intereses corrientes: 2300 inciso 2º. • Si recibió la especie o cuerpo cierto, contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe, desde que sabe que la cosa fue pagada indebidamente. Por lo tanto, será responsable de los deterioros que experimente la cosa por su hecho o culpa, aunque no le hayan aprovechado (art. 906); debe restituir los frutos percibidos e incluso lo que pudo percibir con mediana diligencia y actividad (art. 907), etc.: art. 2301 inciso 2º. • Si vendió la especie indebidamente percibida y estaba de mala fe cuando hizo la venta, es obligado como todo poseedor que dolosamente ha dejado de poseer. 2302,2º. 3.

Acciones contra los terceros adquirentes: art. 2303. Si el accipiens enajenó la especie indebidamente recibida, quien pagó indebidamente tendrá acción contra terceros adquirentes a título gratuito ("lucrativo"), si es reivindicable la especie y existe en su poder. Por el contrario, si el tercero adquirió de buena fe y a título oneroso, el solvens no tendrá acción en su contra. El tercero debe reunir copulativamente los requisitos indicados. Nótese que la buena o mala fe no tiene importancia, si el tercero adquirió a título gratuito: siempre habrá acción en su contra.

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Art. 2297. Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural.

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CUASICONTRATO DE COMUNIDAD Art. 2304 ss. Precisando los conceptos, la doctrina expresa que no toda comunidad es un cuasicontrato. No hay comunidad en los casos en que se ha pactado un contrato de sociedad, ya que los bienes de la sociedad no pertenecen en común a los socios, sino a un ente ficticio con personalidad jurídica y patrimonio propio. Para estar en presencia de este cuasicontrato se requiere que NO se haya celebrado otra convención relativa a la cosa universal o singular que se tiene en común por dos o más personas. Luis Claro Solar: si los comuneros han estipulado una forma de administrar los bienes comunes, de distribución de los frutos, o de contribuir en los gastos, la comunidad subsistiría pero no en la forma de un cuasicontrato. Por lo tanto, cuando las partes nada digan, se aplicaran las normas del cuasicontrato de comunidad, para los efectos de determinar la forma de administración y la forma de distribuir los derechos y obligaciones que nacen. a. Origen de la comunidad: contractual o extracontractual. 1. Origen extracontractual: se produce en aquellos casos en que no existe convención alguna entre las partes. Ej. Varias personas heredan de un mismo causante uno o más bienes, o bien, que varias personas son instituidas legatarios de un mismo bien. En estos casos, prima la voluntad del legislador o del causante, respectivamente. Sin que exista convención entre los comuneros. 2. Origen contractual: se produce cuando las partes han celebrado un contrato, pero no de comunidad -porque no existe- sino cualquier convención que haga propietarios a varias personas de un mismo bien. A diferencia de la sociedad, el contrato de comunidad no es una persona jurídica, por ello, no tiene un patrimonio. Los bienes que conforman la comunidad pertenecen a los comuneros proindiviso. b. Derechos de los comuneros. Art. 230565. El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social. La Naturaleza jurídica de la comunidad es la misma de la sociedad y las facultades de los comuneros son las mismas que las de los socios. Art. 2081. Tienen derecho a: 65

Art. 2305. El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social.

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Nº 1. Oponerse a los actos de administración de los otros comuneros, aunque la mayoría de los comuneros esté de acuerdo en que se realice el respectivo acto de administración, basta que uno se oponga para que no se ejecute el acto (nº1). Nº 2. Servirse para su uso personal de las cosas comunes siempre que las emplee para su uso ordinario y sin perjuicio del derecho de los demás comuneros. Limitaciones: - Usar para su destino ordinario, - El uso del comunero está limitado por el derecho de los demás comuneros. - El uso que se haga no puede ir en perjuicio de la comunidad. Nº 3. Exigir a los demás comuneros que realicen las expensas necesarias para la conservación de los bienes comunes. Nº 4. Oponerse a las innovaciones que sobre el bien común quisieran hacer los demás comuneros c. Administración de los bienes proindiviso. Regulado en el CPC, corresponde a la justicia ordinaria designar un administrador proindiviso mientras no se verifique el juicio de partición. d. Deudas contraídas por un comunero A consecuencia de que la comunidad no es una persona jurídica, los comuneros no representan a la comunidad, ni tampoco se representa jurídicamente. En consecuencia, la deuda que contraiga un comunero, eventualmente, en beneficio de la comunidad, solo obliga al comunero que la contrae, que es el único responsable frente al acreedor. Ahora bien, si la contrajo en beneficio de la comunidad, tiene acción de reembolso en contra de los demás comuneros. (Obligación a la deuda -deudor- y contribución a la deuda –comuneros-) § Deudas contraídas por los comuneros de manera colectiva (art. 2307, inc. 2). Responderán de acuerdo a la forma que se haya estipulado y a falta de estipulación por partes iguales. Eventualmente, se podría pactar solidaridad, en cuyo caso, el comunero que pagó el 100% tiene acción de reembolso en contra del resto. e. Responsabilidad de los comuneros (Art. 2308). Responden de culpa leve en los daños causados en los bienes comunes. f. Facultad de los comuneros para enajenar su cuota. Pueden enajenar libremente y sin el consentimiento de los demás comuneros. Excepcionalmente, tratándose de un inmueble hereditario, se deberá efectuar la enajenación de consuno, Art. 688. g. Causales de Extinción de la comunidad. (Art. 2312) 1. A través de la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona. 2. Por la destrucción de la cosa. 3. Por la división del haber común. Art. 2313: se sujeta a las reglas de la partición de la herencia.

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Responsabilidad Pre Contractual. El consentimiento, es la unión de dos voluntades, elemento esencial del acto jurídico, puede ser el resultado instantáneo del acuerdo de voluntades: o bien, puede ser el resultado de una serie de actos preparatorios. a. Acuerdo instantáneo: referido a los AJ consensuales b. Acuerdo con negociación previa: Referido a los AJ solemnes o reales y que atendida su complejidad, requieren de negociación previa. Aquí se presenta el problema de la responsabilidad pre contractual. Concepto: La responsabilidad pre contractual es la que puede producirse durante los tratos negociales previos a la formulación de la oferta y consiste en la obligación de resarcir los perjuicios ocasionados por uno de los eventuales contratantes al otro, con motivo de las tratativas previas a la celebración de un contrato. En la etapa previa al nacimiento de un contrato pueden surgir diversas dificultades entre las personas que pretendían celebrar el acto jurídico, por ello es importante estudiar el periodo de formación del consentimiento. Nuestro CC no regula la formación del consentimiento, por ello se suple con las normas contenidas en el código de comercio, art. 97 a 106. Estos artículos parten de la base de que ya se formuló la oferta, sin embargo, el periodo pre contractual comienza antes, desde aquel momento en que las partes se ponen en contacto, con miras a concretar un negocio determinado. Etapas del periodo pre contractual: 1. Los tratos negociales previos, o tratativas preliminares. Sólo esta etapa se analiza en la parte pre contractual. 2. Cuando se formula La Oferta. Esta etapa es propia a la formación del AJ. Tradicionalmente el estudio de la responsabilidad precontractual plantea 4 interrogantes: 1. Determinar la naturaleza de esta responsabilidad y el estatuto que la rija. Las reglas de la responsabilidad contractual, extracontractual o bien por normas propias. 2. Determinar el factor de responsabilidad que se aplica. La mayoría se inclina por la culpa. 3. Determinar en qué momento ha comenzado el periodo pre contractual. 4. Determinar cuáles son los daños que se indemnizan.

Doctrinas sobre R. Pre Contractual 1. Doctrina Tradicional: distingue 3 periodos en la formación del consentimiento, que son: a. Periodo de meros hechos sociales. Esta etapa carece de toda relevancia jurídica. Fundamento: el principio de la autonomía de la voluntad. Ya que las partes son libres para reunirse a plantear hipótesis de posibles actos, sin llegar a concretarlos. b. Fase de la oferta. A partir de esta etapa interviene el derecho= surge la R. PC. c. Fase de la promesa del contrato. Ya no es responsabilidad pre contractual sino contractual. En virtud del Art. 1554.

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2. Doctrina Moderna: en contraposición a la tradicional, admite la posibilidad de que surja responsabilidad antes del perfeccionamiento del contrato, particularmente en las tratativas preliminares. Distingue las siguientes etapas en el proceso contractual: a. Los tratos negociales previos. b. La oferta. c. El cierre del negocio. d. El contrato preparatorio. e. El contrato definitivo. Tienen importancia en los contratos de formación progresiva.

Las Etapas del Proceso Contractual 1. 2. 3. 4. 5.

De los tratos negociales previos o tratativas preliminares. De la oferta. Del cierre de negocio. Del contrato preparatorio. Del contrato definitivo.

1. De las Tratativas Preliminares. Concepto: es el periodo en que las partes llevan a cabo conductas tendientes a conocer sus puntos de vista respecto de un negocio determinado que se proyecta en el tiempo y que en caso alguno se entenderán obligados. Los tratos negociales se producen cuando las partes se ponen en contacto por primera vez para analizar, siempre en el terreno de las meras expectativas, la forma de concretar un negocio. Requisito: Que no exista oferta, ya que las partes en este periodo no buscan crear obligaciones, sino discutir los puntos de un negocio futuro. Es la fase exploratoria del consentimiento. A su vez, estos tratos terminan cuando se ha materializado la intención que tenían las partes, es decir, a través de la oferta. De no haber una oferta clara se entiende que terminó con la celebración del contrato. Asimismo, termina esta fase cuando una de las partes se desiste de manera unilateral, cuando las partes de común acuerdo deciden poner término a las conversaciones. En todo caso, si hay controversia al respecto, el juez determinará cuando terminó. •

Naturaleza jurídica de las Tratativas Preliminares: Hay autores que sostienen que son meros hechos sociales, por lo cual le restan eficacia jurídica. Son los que adhieren a la teoría clásica y son minoritarios. La mayoría le reconoce naturaleza jurídica, pero difieren en cuanto al carácter de ésta. Unos plantean que su naturaleza es la de convenciones preliminares; otros que es la de negocios preparatorios; otros plantean que se trata de hechos jurídicos; y algunos le dan el carácter de relación jurídica.

2. De la Oferta

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Se revisarán solo los aspectos vinculados con la responsabilidad precontractual y lo referente al fundamento de la responsabilidad. Lo demás corresponde al estudio de teoría del acto jurídico. a) Importancia de la oferta entre los precontratantes: al emitirse la oferta no sólo se produce un cambio en la naturaleza de las relaciones de las partes sino que, además, se produce una ampliación del círculo de intereses merecedores de protección legal. En las negociaciones preliminares no existe vinculación jurídica con fuerza obligatoria, cuando se emite la oferta se inicia la etapa vinculatoria propia de los contratos. b) Diferencias en cuanto a la oferta y el pre –contrato. La diferencia radica en la naturaleza jurídica de uno y otro. La oferta es un acto jurídico unilateral, en cambio, el precontrato es un acto jurídico bilateral. • El fundamento de la responsabilidad generada por la oferta: C Comercio, art. 98 y 100. - El art 98: impone la obligación que tiene el oferente de indemnizar en aquellos casos que omita dar aviso de la revocación de la oferta, cuando el destinatario haya aceptado extemporáneamente. En ese caso se aplican las normas de la responsabilidad extracontractual, ya que no existe vínculo jurídico entre las partes desde el momento en que el oferente se retractó de su propuesta. - El art 100: consagra la responsabilidad del oferente que se retractó tempestivamente de su oferta, cuando el destinatario haya incurrido en gastos o se le producen perjuicios. 3. El cierre del negocio Procede usualmente en los contratos que, además del consentimiento, requieren la realización de ciertas formalidades. La oferta ya fue aceptada pero el contrato aun no es perfecto. • Fundamento de la responsabilidad en esta etapa: existen dos posturas al respecto. - Rosende plantea que es un caso de responsabilidad cuasicontractual -un hecho voluntario no convencional que genera obligaciones- que se rige por las normas de la responsabilidad contractual. - Corral discrepa en cuanto a que sea un caso de responsabilidad cuasicontractual, porque hay una convención (la oferta) que fue aceptada, por ello se rige por las normas de la responsabilidad contractual. 4. El Contrato preparatorio o preliminar Concepto: Es aquel mediante el cual las partes estipulan que en el futuro se celebrará otro contrato, que por ahora no puede ser celebrado. Su relevancia está en que mediante él las partes quedan vinculadas jurídicamente y pueden mientras tanto subsanar dificultades legales, financieras u otras, para luego celebrar el contrato definitivo. Ejemplo: la promesa. Clasificación de los contratos preparatorios: 1. GENERALES: el contrato de promesa de celebrar un contrato (art. 1554); contrato de negociación, destinado a regular los tratos negociales previos; el contrato de opción, es la oferta que formula una de las partes, de manera temporal, irrevocable y completa, a favor de otra que se reserva libremente la facultad de aceptarla.

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2. ESPECIALES: en el ámbito procesal está el contrato preparatorio de arbitraje o cláusula compromisoria; la compraventa con pacto de retroventa, para la mayoría de los autores este constituye una venta bajo condición resolutoria ordinaria66. •

Fundamento de la responsabilidad. Será contractual si ya se acordó el contrato preparatorio. Como ocurre cuando se incumple un contrato de promesa, si se incumple la obligación de hacer, de celebrar el contrato definitivo, el incumplimiento la muta en obligación de dar indemnización de perjuicios.

4. Contrato Definitivo Concepto: Es aquel que se celebra cumpliendo con la obligación generada en el contrato preparatorio. Es una obligación de hacer, y consiste en suscribir un documento, el contrato definitivo. Los incumplimientos serán resueltos conforme a las normas de infracción de contrato.

Fundamento de la responsabilidad precontractual En atención al interés jurídico que se protege, está referido al daño que sufre aquel partícipe damnificado por haberse visto envuelto en negociaciones inútiles, a raíz del retiro intempestivo y arbitrario del otro partícipe. Se funda en el principio de la buena fe, que implica actuar de forma correcta y leal en toda negociación. Ej. Participar en negociaciones estando debidamente facultado para ello; que para la seguridad de las negociaciones sean respetados los acuerdos de confidencialidad.

Naturaleza jurídica de la responsabilidad precontractual* Se ha discutido si la responsabilidad precontractual se debe regir por las normas de la responsabilidad contractual, o bien, por las normas de la responsabilidad extracontractual. En Chile, la posición mayoritaria se inclina porque se deben observar las normas de la responsabilidad extracontractual, porque aun no hay un contrato formado. El fundamento de la responsabilidad se sustenta en el principio general de buena fe, que obliga a ambas partes durante todo el íter contractual, a obrar con prudencia y sin dañar a los demás. Como excepción a la regla general, Alessandri plantea que la Responsabilidad Precontractual es la que puede surgir en el proceso de formación de un contrato, pero bajo el supuesto de haberse formulado una oferta. Aunque no es posible calificarla de contractual porque el contrato aun no existe, igualmente se regiría por las normas de la responsabilidad contractual, por el hecho de haberse formulado la oferta. Se trata de las obligaciones simplemente legales de esperar la respuesta dentro de los plazos señalados y dar pronto aviso de la retractación. Antes de formularse la oferta, vale decir, en las tratativas preliminares, las responsabilidades que puedan generarse deben regirse por las reglas de la responsabilidad extracontractual.

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Art. 1881. Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que le haya costado la compra.

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QUINTA UNIDAD. LOS CONTRATOS Los Contratos: Referencia a los Principios que gobiernan la Contratación Clasificación legal de los contratos destacando su importancia rente a determinadas instituciones de Derecho • Ejecución de los contratos y sus efectos. • Explicación de las reglas legales de la Interpretación de los contratos. Al término de la Unidad, el alumno, en lo general, deberá estar en condiciones de comprender y explicar los diversos principios generales que informan la contratación, sus fundamentos, los bienes jurídicos que protegen y cómo se van relacionando los unos con los otros y, en particular, podrá: • Comprender la utilidad de la contratación y los roles que cumplen los contratos. • Conocer y explicar con precisión la clasificación legal de los contratos y su importancia, pudiendo aplicarla a un caso concreto. • Identificar y describir los valores que encierran los Principios de la Autonomía Privada; de la Libertad Contractual; de la Buena Fe y de la Responsabilidad.

ACTO JURÍDICO Hecho: es todo lo que ocurre en el mundo externo, pueden provenir de la naturaleza o del hombre. a) Hechos materiales: son del hombre o de la naturaleza, que no producen efectos jurídicos. Ej. Caminar por la calle. b) Hechos jurídicos: los hechos que provienen de la naturaleza o del hombre y que producen efectos jurídicos. b.1 hechos de la naturaleza. Ej. La muerte, el nacimiento, etc. b.2 hechos del hombre que producen efectos jurídicos o Involuntarios: aquellos en que el hombre realiza voluntariamente el hecho, pero no busca el efecto jurídico que produce. Cuasicontrato, delito y cuasidelito. Ej. El que roba quiere apropiarse de cosa ajena, pero no quiere la pena que provoca el hecho. o Voluntarios: aquellos en que el hombre realiza voluntariamente el hecho, con la intención de producir el efecto jurídico que el hecho produce.  Acto jurídico: declaración de voluntad consciente realizada con la intención de producir efectos jurídicos queridos por su autor y amparado por el derecho. Crear, modificar o extinguir obligaciones. El acto jurídico se clasifica de acuerdo a las partes necesarias para la formación del acto: 1. AJ unilateral. Aquellos en que para la formación del acto se requiere una sola voluntad. 2. AJ bilateral o convención. Aquellos en que para la formación del consentimiento se requiere el acuerdo de dos o más voluntades. Entre contrato y convención hay una relación de género a especie. o Convención: es un acto jurídico bilateral que tiene por objeto crear, modificar o extinguir derechos. No crean derechos el pago, la resciliación, tradición.

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Contrato: es una especie de convención, que tiene por objeto crear derechos. Si la convención tiene un objeto distinto que no sea crear derechos, no es contrato.

Contrato. Es una convención que crea derechos y obligaciones. Art. 1437. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad. Art. 1438. Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.

Críticas. • En estas dos disposiciones el Código hace sinónimos contrato y convención. • En el art. 1438 confunde el contrato con el objeto de la obligación, dice que es un acto por el cual una persona se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. El objeto del contrato es crear derechos y obligaciones, una vez que los crea, la obligación que nació del contrato a su vez tiene un objeto, que puede ser una prestación o una abstención. Prestación: dar o hacer algo; abstención, si consiste en no hacer.

Clasificación de los contratos. Clasificación legal 1. Contratos Unilaterales o Bilaterales. Todos los contratos son AJ bilaterales, pero a su vez, el contrato puede ser unilateral o bilateral según el número de partes que resultan obligadas por el contrato. Artículo 1439 C.C. El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente. i. Unilateral: solo una de las partes se obliga, respecto de otra que no contrae obligación alguna, teniendo únicamente el carácter de acreedora de la otra. Ej. Depósito, comodato, donación, mutuo, prenda, hipoteca, fianza por regla general.  No confundir el contrato unilateral con el AJ Unilateral. Todos los contratos son AJ bilaterales, porque para su nacimiento se requiere la formación del consentimiento. En cambio, el AJ unilateral requiere para su formación la declaración de voluntad de una sola parte. Ej. Oferta, aceptación, renuncia, testamento. ii. Bilateral. Es aquel contrato en que ambas partes se obligan recíprocamente, por lo que cada parte es acreedora y deudora de la otra parte. Ej. compraventa, mandato, arrendamiento, transporte, seguro, etc. Importancia de la clasificación:

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a. Sólo en los contratos bilaterales opera la condición resolutoria tácita67. b. Solo en los contratos bilaterales opera la excepción de contrato no cumplido, mora purga la mora68. c. Solo en los contratos bilaterales opera la teoría de los riesgos69, d. En los contratos unilaterales como la prenda, se aplica el aforismo romano, que las cosas perecen para su dueño. Por lo tanto, no se requiere determinar quien lo pierde.

2. Contratos gratuitos y onerosos. El criterio es la utilidad o beneficio que reporta el contrato. Artículo 1440 C.C. El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno en beneficio del otro. i. Gratuito: son aquellos contratos en los que una sola parte se beneficia, sufriendo la otra el gravamen. Existe un enriquecimiento para una parte y un empobrecimiento para la otra. Ej. donación, comodato o préstamo de uso, mutuo o préstamo de consumo. ii. Oneroso: son aquellos contratos en los que ambas partes de gravan y benefician, una a favor de la otra. o Oneroso conmutativo: son aquellos en que las prestaciones de las partes se miran como equivalentes. Ej. Compraventa, arrendamiento70. o Oneroso aleatorio: son aquellos en que las prestaciones de las partes está constituidas por una contingencia incierta de ganancia o pérdida. Ej. renta vitalicia, juego, apuesta. El CC ha definido el contrato oneroso conmutativo como aquel en que las prestaciones de una de las partes está constituidas por una contingencia incierta de ganancia o pérdida. Pero lo que es ganancia para una parte, es perdida para la otra, por lo tanto, en realidad se refiere a ambas partes.

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Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios. 68 Art. 1552. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. 69 Art. 1550. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos, será a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega. 70 sinalagmático perfecto: genera derechos y obligaciones para las partes al mismo tiempo para ambas partes, en el momento de la celebración del contrato; sinalagmático imperfecto: al momento de celebrar el acto o contrato una sola parte se obligó, sin embargo, por circunstancias posteriores ala celebración, resultó también obligada la otra parte. Ej. En el comodato, el único que se obliga es el comodatario, a devolver lo que le prestaron, pero si la cosa que prestó el comodante le produjo algún perjuicio al comodatario, podría resultar obligado a indemnizar el comodatario. En el caso fortuito pierde el comodante.

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Importancia de la clasificación: a. La rescisión por lesión enorme71 solo opera en los contratos onerosos conmutativos, en particular en la compraventa de inmuebles y en la permuta, porque se le aplican las reglas de la compraventa. b. El error en la persona. Por regla general, los contratos gratuitos son intuito personae, es decir, se celebran en atención a la persona del otro contratante. Por lo tanto, el error en la persona vicia el consentimiento. Por regla general, el error en la persona no vicia el consentimiento, solo lo vicia cuando esta es determinante en la celebración del acto o contrato. Art. 1455 72 c. Graduación de la culpa contractual. Art. 1547. Establece los grados de culpa de que responde el deudor, según el tipo del contrato.73 1. Lo que digan las partes al convenir. 2. Si nada dicen, habrá que remitirse a una ley especial. 3. Si nada han convenido, ni hay regla especial, se aplica el inc. 1º del 1547: a) Si el contrato es oneroso: el deudor responde de culpa leve; b) Si el contrato es gratuito: o Si solo beneficia al acreedor: el deudor responderá de culpa grave, equivalente a la mínima diligencia o cuidado. Ej. Depósito. o Si solo beneficia al propio deudor: este responderá de culpa levísima, que equivale a emplear la máxima diligencia o cuidado. Ej. Comodato. d. Para determinar los requisitos de procedencia de la acción pauliana o revocatoria, derecho auxiliar del acreedor, que tiene por objeto dejar sin efecto los actos de enajenación que hace el deudor en fraude de los acreedores. El acreedor, para que prospere su acción en contra del deudor y del tercero adquirente, debe tener en cuenta si el acto de enajenación es: 71

La lesión enorme para que opere requiere texto expreso. Casos: compraventa de inmueble. Permuta. Aceptación de asignación hereditaria. Partición de bienes. Mutuo. Anticresis. Cláusula Penal. 72 Art. 1455. El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato. Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato. 73 Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio. El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.

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Gratuito: solo se requiere el perjuicio de los acreedores y el fraude pauliano por parte del deudor (conocimiento que tiene el deudor del mal estado de sus negocios). Esta es la mala fe objetiva.74 Oneroso: para que prospere la acción pauliana se requiere el perjuicio de los acreedores y el fraude pauliano (o dolo) del deudor y del tercero adquirente. Se exige al acreedor que pruebe la mala fe del tercero adquirente, porque este hizo un sacrificio pecuniario y lo más probable es que lo haya hecho de buena fe, se ve afectado en su patrimonio; en cambio, si el acto fuese gratuito el tercero no sufre perjuicio en su patrimonio, porque nada ha dado a cambio. No se pueden rescindir, porque para que opere la rescisión tiene que haber un vicio. La verdadera naturaleza jurídica de la acción pauliana es una sanción de inoponibilidad75.

3. Contratos principales y accesorios. Clasificación según la forma de subsistencia del contrato. Artículo 1442 C.C. El contrato es principal cuando subsiste por si mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella. Subsistir es distinto que existir. Porque la fianza, prenda e hipoteca y fianza se podrían constituir antes del contrato principal. Hay cauciones que no son contratos, como la cláusula penal: es una obligación que va dentro de otro contrato, pero no es un contrato. i. Principales: los que pueden subsistir por si mismos sin necesidad de otro. ii. Accesorios. Los que no pueden subsistir por si mismos y están para asegurar el efecto de una obligación principal. Lo que caracteriza al contrato accesorio es: 74

En actos o contratos, al buena o mala fe es objetiva, contrario a las acciones posesorias, en que la buena o mala fe es subjetiva. 75 Art. 2468. En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso, se observarán las disposiciones siguientes: 1 Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero. 2. Los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores. El CC se equivoca al decir rescisión, porque esta es nulidad relativa. 3. Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año contado desde la fecha del acto o contrato. Art. 2468. El código se equivoca cuando señala “rescindir”, porque la rescisión es la nulidad relativa. Para que un acto sea rescindible tiene que contener un vicio que acarree la nulidad relativa como sanción: error, fuerza, dolo, lesión, incapacidad relativa, cualquier otro que no tenga una sanción especial, falta de requisitos o formalidades que la ley establece en atención al estado o calidad de las partes. Art. 1681. Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa.

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1. Se constituye para asegurar el cumplimiento de una obligación principal. 2. La imposibilidad de existir por si solo. La doctrina le agrega a esta clasificación legal los contratos dependientes, que son aquellos que no pueden subsistir sin un contrato principal, pero su objetivo no es asegurar el cumplimiento de un contrato principal. Ej. Las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio76. Capitulación matrimonial: son contratos dependientes solo cuando se celebran antes del matrimonio, porque su existencia está supeditada a que posteriormente se celebre el contrato de matrimonio, si no se celebra, la capitulación matrimonial se extingue. Pero no tiene por objeto asegurar que se va a celebrar el matrimonio. Los contratos accesorios por regla general se denominan cauciones, son: fianza, hipoteca y prenda. Hay cauciones personales y cauciones reales. Cauciones personales: se hacen efectivas sobre todo el patrimonio del deudor, salvo los inembargables. Son la fianza, cláusula penal (a pesar que no es un contrato de garantía, sino una estipulación dentro de un acto jurídico, es una obligación de garantía), la solidaridad, la anticresis. Cauciones reales: prenda, hipoteca y censo. El censo es personal y real; cuando se persigue el capital adeudado es personal; cuando se persigue la finca acensuada, se constituye como un derecho real, debe inscribirse.

4. En cuanto a su perfeccionamiento: Reales, consensuales y solemnes. El criterio es cómo se perfeccionan. Artículo 1443 C.C. El contrato es real, cuando para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne, cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el sólo consentimiento. 4.1 Contrato Real: el que se perfecciona por la entrega de la cosa. El CC dice tradición, debió decir entrega, porque ésta supone la tradición. Porque en la mayor parte de los contratos reales no hay tradición, ya que no hay traspaso de dominio, sino simple entrega. Por regla general, son títulos de mera tenencia. Y si el contrato va seguido de la tradición es un titulo traslaticio de dominio. Algunos contratos reales: - el comodato: se perfecciona cuando el comodante le entrega al comodatario la cosa prestada, es un título de mera tenencia; - el depósito: el depositante le entrega la cosa al depositario, quien le reconoce dominio ajeno y se la tiene que restituir; 76

Art. 1715. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carácter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración. En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales.

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la prenda: se entrega al acreedor en calidad de mero tenedor, para garantizar una obligación principal; la anticresis; el mutuo: en este caso hay tradición, no entrega, porque lo que se presta son cosas consumibles, el que recibe la cosa la va a consumir, por lo tanto, convierte al mutuario en dueño de la cosa prestada77.

4.2 Contrato consensual: es el que se perfecciona por el SOLO consentimiento de las partes. Es la regla general en nuestro ordenamiento jurídico. Pero en la práctica, siempre se solicita un documento que respalde el contrato, por el cual se pueda acreditar el derecho. En derecho la verdad que vale es la que se puede probar. Algunos contratos consensuales: - la compraventa. Art. 1801. La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio. Excepción: compraventa solemne en bienes raíces servidumbres, censos y sucesiones hereditarias78. 4.3 Contrato Solemnes: son aquellos que están sujetos a ciertas formalidades especiales, de modo que sin ellas no producen efectos civiles. Art. 1443. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento. 77

Art. 1443. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento. NOTA. La adjudicación es un título declarativo de dominio, porque el que se adjudica algo es porque tiene previamente un derecho en la cosa, con la adjudicación se le reconoce la exclusividad del derecho, no se le traspasa. Por tanto, no hay tradición, ya que se entiende que siempre ha sido dueño. Decir adjudicar la propiedad en un remate, está mal empleado, porque lo que hay ahí es una compraventa. Únicamente podría decirse que si la adquiere el acreedor podría adjudicarse, puesto que tiene un derecho real sobre la cosa, pero no es así en el caso del tercero de remate. La verdadera adjudicación se da en la partición, porque todos son dueños proindiviso, comparten el derecho de dominio, y con la partición se hacen dueños de un derecho exclusivo. Ej. Al que se adjudica un auto en la herencia, los demás comuneros le han reconocido su derecho exclusivo sobre el bien, por una ficción jurídica se le reconoce como dueño exclusivo desde que murió el causante. Efecto declarativo. 78 Art. 1801. La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes. La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública. Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no están sujetos a esta excepción.

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La solemnidad es una formalidad especial que se exige para la existencia del contrato y en atención a su naturaleza o especie. Si la ley dice que un contrato no produce efectos, significa que no existe jurídicamente, lo que ratifica que las solemnidades son requisitos de existencia de los actos jurídicos. Algunas disposiciones en que el Código se refiere a la inexistencia de esta forma: 1701 inc. 1º, 1443, 1444 (elementos de la esencia), 1554 (contrato de promesa: no produce obligación alguna, a menos de que consten los requisitos enumerados del 1 al 4), 2055 (contrato de sociedad: no hay sociedad sin aporte; tampoco hay sociedad sin participación de beneficios). Las partes pueden hacer solemne un contrato que naturalmente no lo es, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad. Tiene dos efectos: 1) Las partes se pueden desdecir de celebrar el contrato mientras no se hubiera cumplido con la solemnidad convenida o no hubiera principiado la entrega de la cosa. 2) Si las partes celebran el contrato sin cumplir con la solemnidad que ellas mismas estipularon, igual queda perfecto porque se entiende que las partes renunciaron a la solemnidad.

Clasificación Doctrinaria 5. Contratos preliminares y definitivos. 5.1 Contrato Preliminar: Es el que tiene por objeto establecer las condiciones necesarias para la celebración de un contrato posterior, que es definitivo. Ej. Contrato de promesa (1554). Tienen un contenido esencialmente instrumental, porque su función es permitir la celebración de un contrato posterior que no se puede celebrar inmediatamente. Tienen la misma fuerza obligatoria de todos los contratos, no son ni accesorios ni dependientes, sino que son contratos principales e independientes del contrato que tiene por objeto preparar. Ej. la promesa de compraventa: es el contrato que deja a las partes convenidas para que posteriormente puedan celebrar el contrato de compraventa, que no se puede celebrar inmediatamente. 5.2 Contrato Definitivo: son los que se pueden celebrar inmediatamente, sin necesidad de que para su celebración se haya convenido previamente otro contrato. Ej, compraventa, arrendamiento.

6. Contratos de libre discusión y contratos de adhesión 6.1 Contratos de Libre discusión: son la regla general. Son aquellos en que las partes libremente estipulan sus clausulas mediante oferta y contraoferta. Ej. Compraventa, arrendamiento. 6.2 Contratos de Adhesión: son aquellos en que no hay una discusión respecto de las clausulas del mismo, no se establecen libremente por ambas partes, porque una de ellas las establece y la otra parte limita el ejercicio de su voluntad a adherir o a no aceptar el contrato. Ej. Los contratos de prestación de servicios de luz, agua, gas, transporte, etc. Se les crítica diciendo que en realidad no son contratos porque las partes no están en igualdad de condiciones, pero en realidad nunca las partes están en igualdad de condiciones. Teóricamente,

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las partes podrían estar en igualdad de condiciones jurídicas. Se basan en que faltaría la voluntad libre de una de las partes, que no se puede manifestar libremente. Sin embargo, son ampliamente aceptados como contratos, y hay mecanismos para evitar abusos de la parte que impone las clausulas, como la intervención del Estado, con las superintendencias, o las leyes para el alza del agua y la luz. Contrato Dirigido: Con el ánimo de evitar el abuso del contratante más poderoso, respecto del más débil, están los contratos dirigidos. Son aquellos en que interviene el Estado para equiparar el poder negociador de las partes. Ej. El contrato de trabajo y el contrato de arrendamiento de predios urbanos, ley 1810, dice que los derechos que la ley confiere al arrendatario son irrenunciables. El dirigismo se manifiesta en el derecho laboral79, ej. En el art. Que señala que los derechos del trabajador son irrenunciables, se puede pactar cualquier cosa en contra del trabajador, aunque este lo suscriba, no tiene ninguna validez, hay que apegarse al mínimo legal.

7. Contratos individuales y Contratos Colectivos. En atención a las partes que resultan obligadas por la celebración del contrato. 7.1 Contrato Individual: es aquel en que se obligan solo las partes que han concurrido con su voluntad a la celebración del acto o contrato. Solo a éstos les alcanzan los efectos, vale decir, los derechos y obligaciones del contrato. Las partes son aquellos que concurren con su voluntad, personalmente o representados, para la celebración del contrato. Art. 1438 cada parte puede ser una o muchas personas. 7.2 Contratos Colectivos: son aquellos que obligan a personas que no han concurrido con su voluntad a la celebración del acto o contrato, incluso obligan a quienes han manifestado su voluntad opuesta a la celebración. Ej. Contrato colectivo del trabajo; el convenio colectivo; en la quiebra, cuando los acreedores hacen condonación de la deuda al fallido, aun la minoría que vote en contra de la condonación tendrá que acatar y le alcanzan los efectos a ellos también. Son excepción al efecto relativo de los contratos, que sólo alcanza a las personas que concurrieron con su voluntad. Igual que las sentencias, que sólo tienen efecto relativo.

8. Contratos de Ejecución Única y de Tracto Sucesivo. 8.1 De ejecución única: son aquellos en que los derechos y obligaciones surgen en el momento mismo de la celebración del acto o contrato, pudiendo cumplirse en ese mismo momento, o con posterioridad. Hay contratos de ejecución única instantánea, cuando los derechos y obligaciones nacen y se cumplen en el mismo momento de su celebración. Ej. compraventa al contado. Y de ejecución diferida, cuando los derechos y obligaciones nacen en el momento de celebrar el contrato y se cumplen en un momento posterior. Ej. Compraventa a plazo. 8.2 De tracto Sucesivo. Es aquel en que los derechos y obligaciones que nacen del contrato, van naciendo y se van extinguiendo periódicamente. Ej. Contrato de arrendamiento, todos los meses 79

Es derecho privado, pero sus normas son de orden público. La autonomía de la voluntad de las partes está limitada por la trascendencia social que tiene.

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nace la obligación de pagar la renta y el derecho a cobrarla, y se extingue todos los meses también. El contrato de trabajo, etc. Importancia de los contratos de tracto sucesivo: • Los efectos de nulidad terminación (resolución) sólo operan para lo futuro. En los contratos de tracto sucesivo no tiene lugar el efecto retroactivo, en estos casos en lugar de resolución se habla de terminación, y ella o la nulidad sólo operan hacia el futuro. •

Los contratos de tracto sucesivo celebrados por tiempo indefinido, pueden terminar unilateralmente mediante el desahucio (es la noticia anticipada que una parte da a la otra de su intención de poner fin al contrato o de no prosperar en él). Es una excepción al 1545, que dice que el contrato se puede invalidar por consentimiento mutuo.

9. Contratos Típicos y Atípicos. 9.1 Contratos Típicos: si está reglamentado en la ley. 9.2 Contratos Atípicos: no están reglamentados en la ley. Ej. leasing mobiliario; contrato de talaje. Importancia de la clasificación: • Principio de autonomía de la voluntad, las partes pueden celebrar todos los contratos que estimen, aunque no existan. • Trascendencia en materia de interpretación de los contratos. El juez tendrá que asimilar el contrato atípico a la figura típica que más se le parezca, así determinará cuales son los elementos de la esencia, de la naturaleza y accidentales que se le deben aplicar al contrato atípico. Todo ello en el evento de que las partes no hayan fijado las reglas de interpretación.

10. Contratos de Medios y Contratos de Resultados 10.1 Contratos de Medios: es aquel en que las partes se comprometen a emplear todos los medios para la obtención de un resultado, pero no garantizan un resultado determinado. Ej. Contrato de prestaciones médicas, el contrato del abogado en la defensa de un litigio. 10.2 Contratos de Resultados: es aquel en que el objeto de la prestación de una de las partes es la obtención de un resultado determinado.

11. Contrato consigo mismo o Autocontratación Se da cuando una misma persona interviene en un contrato invistiendo dos o más calidades jurídicas. Principalmente hay dos casos: 11.1 Cuando esa persona en el contrato actúa por sí mismo y al mismo tiempo actúa como representante legal o contractual de otra persona. Ej. Mandato para vender, con autorización expresa para que si quiere, él mismo lo compre. De ser efectiva la compra, en el contrato de compraventa, el mandatario aparecerá como vendedor y como comprador. Porque es representante del vendedor y actúa como comprador, representándose a sí mismo. Tiene interés.

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11.2 Cuando el contratante concurre a la celebración del contrato como el representante legal o contractual de dos o más personas que son las partes. Ej. Juan le dio un poder para vender, Pedro le había dado un poder para comprar. El mandatario representa a Juan como vendedor y a Pedro como comprador. No tiene interés, y reúne en él dos calidades jurídicas distintas, las de vendedor y comprador. Requisitos o condiciones para admitir la autocontratación: 1. La persona que interviene tiene que investir calidades diferentes e intereses contrapuestos. 2. Que no esté legalmente prohibida. 3. Que la autocontratación haya sido expresamente autorizada. Porque no es una figura general, no se puede presumir.

12. Contrato por persona a nombrar Son aquellos en que uno de los contratantes se reserva la facultad de designar más adelante el nombre de la persona por quien contrata. Es muy frecuente en el caso de los comerciantes. Ej. Un comerciante quiere vender el local, si lo quiere comprar el vecino, el vendedor lo venderá más caro. Por ello el vecino puede contratar a un tercero para que lo compre por él, aparecerá comprado por una persona a nombrar.

Reglas de interpretación del contrato. ***Art. 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales. 1. Elementos de la esencia del acto o contrato. a. Elementos comunes a todo acto o contrato: son los de la esencia, de manera que si faltan, el contrato no produce efecto alguno= no existe. Son los requisitos de existencia, voluntad, objeto, causa y solemnidades. b. Elementos de la esencia particular de ese acto o contrato: si le faltan el contrato degenera en otro distinto. Ej. Si a la compraventa le falta la cosa, que es un elemento esencial pero particular para la compraventa, degenera en otro distinto; si le falta el precio degenera en donación; como si al comodato le falta la gratuidad, pasa a arrendamiento. 2. Elementos de la naturaleza. Son aquellos que no siendo esenciales en un acto jurídico, se entienden pertenecerle sin necesidad de cláusulas especiales. Si las partes desean excluirlos, deben señalarlo en forma

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expresa. ej. La condición resolutoria tácita, el saneamiento de la evicción en la compraventa; facultad de delegación en el mandato. 3. Elementos accidentales. Son aquellos que ni esencial ni naturalmente le pertenecen al acto jurídico, pero que pueden agregarse en virtud de una cláusula especial que así lo estipule. Ej. Las modalidades, como el plazo, la condición o el modo.

Principios inspiradores de la teoría del contrato. 1. La autonomía de la voluntad. 2. La buena fe. 3. La responsabilidad.

La autonomía de la voluntad. Impregna todo el derecho civil y todo el derecho privado. Por este principio las partes pueden hacer todo lo que no esté expresamente prohibido. Está presente en todo el desarrollo del contrato, íter contractual. 1. Etapa: Formación del Contrato. Se encuentra bajo dos subprincipios que son: a) “Principio de la libertad contractual”: es la libertad de los particulares de celebrar cualquier acto o contrato, típico o atípico, elegir libremente al otro contratante, señalar y convenir libremente las clausulas y efectos que quieran atribuir al contrato celebrado. - Excepciones: el contrato forzoso. Ej. Contrato de seguro de accidentes; trabajadores dependientes, afiliarse a una AFP; el contrato de adhesión. Contratar un seguro con una compañía de seguros, no con cualquier persona. b) “Principio del Consensualismo”: significa que la ley lo único que exige para que se cree el contrato es el acuerdo de las partes, nada más. - Excepciones: en los contratos solemnes la voluntad de manifiesta con el cumplimiento de la solemnidad, y en los reales, la voluntad se manifiesta con la entrega de la cosa. Ej. El contrato de bienes raíces queda perfecto por la escritura pública, la inscripción no es requisito de solemnidad sino de la tradición. Formalidades. Son requisitos de forma, externos, que la ley establece para la celebración de ciertos actos. Pueden ser de cuatro tipos: 1. Solemnidades: se exigen como requisito de existencia y en atención a la naturaleza o especie del acto. Su incumplimiento acarrea la nulidad absoluta. 2. Formalidades por vía de prueba: son las que se exigen para dotar a las partes de una prueba preconstituida. Art. 1708 (no se podrá probar por testigos una obligación que se debió consignar por escrito) y 1709. Sanción: se priva de un determinado medio de prueba. 3. Formalidades Habilitantes: tienen por objeto complementar la capacidad de una persona que no tiene plena capacidad. El representante legal protege al incapaz, protegiéndolo con la capacidad. 1681. Sanción de nulidad relativa.

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4. Formalidades por vía de publicidad: tiene por objeto dar a conocer a los terceros la celebración de un acto o contrato. a. Publicidad noticia: su objeto es dar a conocer a los terceros en general la celebración del acto. Si no se cumple con ello, la sanción es indemnización de perjuicios. b. Publicidad sustancia, es para dar a conocer a los terceros interesados la celebración del acto o contrato. Son terceros interesados son los que sin ser parte, están o van a estar en relación con las partes. Ej. En la cesión de créditos: tiene interés el deudor. Sanción: inoponibilidad. El contrato no va a producir efectos respecto de ese tercero. Manifestación del principio de la autonomía de la voluntad: a. Principio de la fuerza obligatoria del contrato. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes. En atención a la autonomía de la voluntad, las partes pueden crear leyes particulares. Principio del efecto relativo del contrato. b. Principio de la seguridad contractual. 1545. No puede ser invalidado, sino por consentimiento mutuo o por causas legales. Confiere a las partes el derecho a exigir la ejecución forzada del contrato. Excepciones a los principios del 1545**. 1. Cuando se modifica una relación contractual, por ejemplo, en la cesión80 de créditos. El acreedor cede su derecho a un tercero. La cesión entre cedente (titular del derecho) y cesionario (a quien se le transfiere el derecho) queda perfecta por la sola tradición del título. Art. 1902 opera la relatividad del contrato porque para que produzca efecto: debe haber sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste. 2. En el caso del contrato que termina por la sola voluntad de una parte. Ej. Desahucio, opera en los contratos de tracto sucesivo, en los demás se llama revocación. Ej. En mandato, donaciones entre vivos o irrevocables. 3. La revisión judicial del contrato. El CC es bastante celoso en otorgar a los jueces la facultad de revisar un contrato y alterar los términos del mismo. La doctrina moderna ha ido aceptando la posibilidad de revisión de los contratos en el caso de “excesiva onerosidad” cuando una de las partes se ha grabado en exceso respecto de la otra. No debe confundirse con la “teoría de la imprevisión”. En el primero, una parte por la celebración del contrato, resulta excesivamente grabada respecto de la otra; en el segundo, el excesivo gravamen para una parte no se produce al tiempo de contratar sino por circunstancias posteriores a la celebración del contrato. En la teoría de la imprevisión están en pugna dos principios: el “pacta sunt servanda” (lo pactado obliga buena fe), y el “Rebus sic stantibus” “mientras permanezcan las circunstancias presentes al momento de contratar”. Algunos autores nacionales han dicho que hay lugar a la revisión del contrato, fundándose en el art. 1546**: los contratos deben ejecutarse de buena fe. Por lo tanto, si no se permitiera revisar el contrato en los casos de excesiva onerosidad o en la teoría de la imprevisión, no se estaría cumpliendo con el principio de la buena fe ni acercándose a la equidad. Otros autores 80

La cesión de d°s es un contrato por el cual una de las partes, titular de un derecho (cedente), lo transfiere a otra persona (cesionario), para que ésta lo ejerza a nombre propio.

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dicen que la intención del 1546 no seria buscar a través de la buena fe en la ejecución de los contratos el acercarse a la equidad. En resumen, podrá proceder la revisión judicial del contrato en los casos en de “excesiva onerosidad”, y de la “teoría de la imprevisión”, basándose en el Art. 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.

Efectos que producen los contratos respecto de terceros. 1. Los actos ejecutados por personas no producen efectos perjudicando o aprovechando a otros (principio romano). Los terceros pueden ser: a. Absolutos: no van a estar en relación con ninguna de las partes. b. Relativos: sin ser parte, entran en relación jurídica con alguna de las partes o con ambas. o A titulo singular: son aquellos que no siendo parte, se han relacionado jurídicamente con una de ellas. Ej. El legatario, el comprador respecto de la cosa comprada. o A titulo universal: el heredero, representa a la persona del causante, lo sucede con todos sus derechos y obligaciones. Hay una subrogación personal, el heredero viene a ocupar jurídicamente la situación del causante. Entonces no es tercero, sino la parte misma. o Los contratos intuito personae. Los derechos y obligaciones que emanan no son transmisibles. Ej. Si el mandatario muere, no transmite la obligación a sus herederos; el comodato se extingue con la muerte del comodatario. Reglas generales. 1. No se verán afectados en sus bienes por los acreedores de la persona del causante81. 2. Tampoco se verán afectados por los actos posteriores ejecutados por el causante. 3. Se verán afectados los terceros relativos cuando la ley expresamente así lo establezca, por ejemplo, en el caso del contrato de arrendamiento, cuando se celebra por escritura pública o se inscribe al margen del titulo de dominio del inmueble arrendado que se vende, el comprador está obligado a respetar el arrendamiento. Ej. Pedro le arrienda a Juan un inmueble por 4 años, el contrato lo celebran por escritura pública y se inscribe. Al año Pedro vende el inmueble, el nuevo dueño debe respetar el arrendamiento pactado previamente. Art. 196282. 81

Causante: es la persona de quien se deriva el derecho del que es titular. Sucesores, son los herederos, legatarios, y el comprador en acto entre vivos, porque el vendedor le ha transfiere su derecho. 82 Art. 1962. Estarán obligados a respetar el arriendo: 1. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo; 2. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el arrendamiento ha sido contraído por escritura pública; exceptuados los acreedores hipotecarios; 3. Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria. El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escritura.

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4. 1490 y 1491: cuando se declara la resolución de un contrato, se da acción reivindicatoria contra terceros de mala fe. 5. Nulidad judicialmente declarada. 168983. 6. También podríamos decir que puesto que catalogamos a los terceros como aquellas personas que no concurren con su voluntad a la celebración del acto o contrato, está en los contratos colectivos. Los efectos por regla general alcanzan solo a las partes, excepcionalmente a los que no han concurrido, como en el caso del contrato colectivo de trabajo. Doctrina: excepciones al principio de la relatividad del contrato: 1. La estipulación a favor de un tercero. art. 144984. Personas que intervienen: estipulante, prometiente y beneficiario. Estipulante es la persona que contrata con el prometiente, a favor del beneficiario, es un tercero en la relación jurídica. Por lo tanto, el acreedor será el beneficiario, podrá cobrar el derecho que el estipulante pactó con el prometiente. Ej. En el contrato de seguro, el asegurado es el estipulante, el asegurador (compañía) es el prometiente, y el que tiene derecho a cobrar el seguro es el beneficiario. • Requisitos del estipulante: 1. capacidad de ejercicio. 2. debe obrar a nombre propio. • Requisitos del prometiente: 1. capacidad de ejercicio. 2. intención de crear un derecho para el beneficiario, no para él mismo. • Requisitos del beneficiario: 1. capacidad de goce. 2. tiene que ser extraño a la convención entre estipulante y prometiente. 3. debe ser persona determinada o determinable. 4. Debe existir al momento que nace el derecho.

Efectos: a. Entre las partes (estipulante y prometiente): - Mientras no se produzca la aceptación del tercero, las partes podrán dejar sin efecto el contrato= RETRACTARSE. - Una vez que el tercero beneficiario acepta, desaparece el estipulante y no se produce ningún efecto entre estipulante y prometiente. Producida la aceptación, la relación subsiste entre el prometiente y el beneficiario. 83

Art. 1689. La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales. 84 Art. 1449. Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él. Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato. Art. 1689. La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales.

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Por lo tanto, los efectos entre el prometiente y el beneficiario solo se van a producir cuando este último haya aceptado. Entre estipulante y beneficiario no hay relación jurídica alguna. Porque no hay representación ni agencia oficiosa, ya que el estipulante actúa por sí mismo. Pero esto no es efecto relativo a los contratos, porque el derecho nace al beneficiario cuando el acepta y, ahí deja de ser tercero, pasa a ser parte.

2. La promesa del hecho ajeno. Art. 145085 Dos personas generan una obligación para un tercero, siempre que uno de los contratantes se compromete con una tercera persona, de quien no es legítimo representante. En este caso, el tercero deberá ratificar la obligación, si no lo hace, hay indemnización de perjuicios contra el que hizo la promesa. Tampoco es excepción al efecto relativo, porque también cuando el tercero acepta pasa a ser parte. Diferencia esencial: en la estipulación a favor de un tercero se crea un derecho a favor otro. En cambio, en la promesa del hecho ajeno, se genera una obligación para un tercero.

Los contratos se pueden disolver por mutuo acuerdo Según se desprende del Art. 1545 y del 1567, los contratos se pueden disolver de dos formas: por mutuo acuerdo de las partes, o por causas legales. Las causas legales son: el plazo extintivo, la resolución, la nulidad, la muerte de los contratantes en los contratos intuito personae. Importante es precisar que no corresponde incluir en las hipótesis de disolución a los modos de extinguir las obligaciones que supongan la ejecución del contrato por una de las partes, ya que en este último caso la obligación o el contrato produjo todos sus efectos y se extinguió la relación jurídica. La resciliación por mutuo disenso de ambas partes. Convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en dejar sin efecto una convención o contrato, extinguiéndose de esta forma las obligaciones emanadas de él. Fundamento en la autonomía de la voluntad, porque las partes son libres para crear y dejar sin efecto contratos. En este caso estamos ante una convención, no un contrato, porque extingue derechos y obligaciones.

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Art. 1450. Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa.

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CC Art. 1545 y 154786. Definen de manera incorrecta la resciliación al hablar de nulidad porque esta: 1) se decreta por un vicio y; 2) debe decretarla un juez, no las partes. Para que se produzca la resciliación las obligaciones deben estar vigentes, ya que si no lo están quiere decir que se han cumplido, por lo tanto, la obligación se extinguió, no pudiendo dejar sin efecto algo que no existe. Efectos de la Resciliación. a. Efectos a terceros. La resciliación opera solo para lo futuro, asemejándose a los efectos del plazo extintivo. b. Efectos para las partes. Opera con efecto retroactivo, ya que la intención de las partes es regresar al estado anterior al de la celebración del contrato. Procede aplicar las reglas de las prestaciones mutuas. Diferencias entre resciliación, nulidad y resolución. 1. Resciliación: se produce por el acuerdo de las partes, no por una causa legal como las otras dos. 2. La resciliación de un contrato supone su validez, en ello se asemeja a la resolución, pero se diferencia de la nulidad. 3. Efectos: resolución y nulidad operan de manera retroactiva tanto para las partes como para los terceros; a diferencia de la resciliación que para los terceros opera sólo hacia lo futuro.

Contratos que no pueden resciliarse 1. Los contratos del derecho de familia. Ej. Contrato de matrimonio, el pacto de separación total de bienes.

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Art. 1567. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula. Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: 1. Por la solución o pago efectivo; 2. Por la novación; 3. Por la transacción; 4. Por la remisión; 5. Por la compensación; 6. Por la confusión; 7. Por la pérdida de la cosa que se debe; 8. Por la declaración de nulidad o por la rescisión; 9. Por el evento de la condición resolutoria; 10. Por la prescripción. De la transacción y la prescripción se tratará al fin de este Libro; de la condición resolutoria se ha tratado en el título De las obligaciones condicionales. 1. Del pago efectivo en general

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2. Los que se pueden dejar sin efecto por la voluntad de una sola parte: sociedad, arrendamiento, mandato, etc. 3. Causal legales por las cuales se pueden disolver: resolución, nulidad, plazo extintivo, muerte de uno de los contratantes en los intuito personae. Es una excepción a las reglas generales, ya que quien contrata para sí, lo hace también para sus herederos. Esta excepción tiene su fundamento en la especial consideración de la persona del contratante, que se tuvo al momento de celebrar el contrato. Ej. El mandato, la sociedad, el matrimonio.

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Apuntes de Derecho Civil IV

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