ANALISIS DE LA LEY DEROGADA 17752”LEY DE AGUAS”, LA LEY 29338 “LEY DE RECURSOS HIDRICOS”
1. INTRDODUCCION. 2. ANÁLISIS DE LA LEY 17752. 3. ANALISIS DE LA LEY 29338. 4. CUADRO COMPARATIVO ENTRE LA LEY DE AGUAS Y LA LEY DE RECURSOS HIDRICOS.
1. INTRDODUCCION:
La primera norma republicana sobre los recursos hídricos fue el Código de Aguas de 1902, norma de inspiración liberal, que se basó casi por completo en el Código de Aguas de España de 1879. El Código de Aguas de 1902 permitía la apropiación privada de las aguas, pese a que desde 1933 la Constitución Política había establecido que todos los recursos naturales pertenecían al Estado. Recién en 1969 se cambió el Código de Aguas. En el gobierno militar dirigido por el General Juan Velasco Alvarado se dejó sin efecto dicho cuerpo normativo y se lo sustituyó por una Ley General de Aguas, aprobada por Decreto Ley Nº 17752. Es interesante mencionar que la Ley General de Aguas fue aprobada al mes siguiente de la dación de la Ley de Reforma Agraria y fue concebida desde el inicio como un complemento sustancial de aquella. Pese a los repetidos intentos por modificar la Ley de Aguas, especialmente durante el gobierno de Alberto Fujimori, durante la década de 1990, la Ley General de Aguas se mantiene vigente hasta hoy. desde 1992 se viene trabajando por una nueva Ley de Aguas, sin tener resultados; en esta época destaca el intento de copiar el modelo Chileno en nuestro país que fue rechazado por ser considerado como privatista al establecer que el agua se otorga mediante concesiones las cuales tenían las condiciones de Derechos Reales. Mediante D. S. Nº 122-2002-PCM se creó la Comisión Técnica Multisectorial, con el encargo de conciliar una nueva Ley del Agua. Sus resultados también fueron adversos. La Comisión Agraria del Congreso en el 2003 creo CONAGUA para que elabore un proyecto de la Ley. En febrero del 2005 CONAGUA presentó el Anteproyecto de la Ley del Agua. Se implementó la Consulta Nacional. Se realizaron 11 audiencias, Sus resultados también fueron adversos. En el año 2008, a fin de Implementar el Tratado de Libre Comercio de los Estados Unidos de Norte América, el Congreso de la República delegó en el Poder Ejecutivo la Facultad de dictar decretos legislativos (normas con rango de Ley). Así se dictaron entre otros ciento siete, Los decretos legislativos 1081, 997, 994, 1003, que regulaban aspectos relacionados a la gestión del Agua; principalmente el Decreto Legislativo Nº 1081 que creaba el Sistema Nacional de Recursos Hídricos, fue duramente criticado por considerar que afectaba a las organizaciones de usuarios; por consiguiente la Junta Nacional de Usuarios que históricamente había manifestado su oposición a los anteriores proyectos de ley,
exigió en ese momento la expedición de una nueva Ley (la Ley de Recursos Hídricos) con la cual quede derogado el Decreto Legislativo Nº 1081 Debe notarse, sin embargo, que durante sus 38 años de vigencia esta Ley ha sufrido importantes modificaciones parciales. Debido al Desorden en la administración, Mal uso del recurso, Ausencia del manejo ambiental, Alto riesgo de impactos negativos por fenómenos como el cambio climático en la normativa de la ley 17752 después de ocho años de trabajo, el Pleno del Congreso, el 12 de marzo de 2008, aprobó la Ley de Recursos Hídricos, siendo la primera Ley sobre esta materia que se da en el Perú. Por lo expuesto, se diferenciara aspectos negativos y positivos en un cuadro comparativo en presente trabajo.
2. ANÁLISIS DE LA LEY 17752 – ASPECTOS GENERALES:
La Ley General de Aguas que rigió desde 1969 hasta el año 2009, fue un Decreto Ley, dado por un Gobierno Militar en el que los poderes Ejecutivos y Legislativo se concentraron en el Presidente de la república y su Consejo de Ministros. En efecto, la Ley General de Aguas empieza afirmando al Estado como el único titular de las aguas en el territorio nacional, en cualquier estado que ellas se encuentren (sólido, líquido o gaseoso), incluyendo las aguas terrestres, las subterráneas, marítimas, mineromedicinales y atmosféricas. En este sentido, el Estado es el titular del dominio de todas las aguas, el que se define, además, como inalienable e imprescriptible. De la misma forma, en la Ley General de Aguas se declara que son igualmente de propiedad inalienable o imprescriptible del Estado un conjunto de tierras, tales como la extensión extensión comprendida entre la baja y la alta marea, más una faja no menor de 50 metros de ancho paralela a la línea de alta marea; los álveos o cauces de las aguas; las áreas ocupadas por los nevados y los cauces de los glaciares; y los terrenos ganados por causas naturales o por obras artificiares, al mar, a los ríos, lagunas y otros cursos o embalses de agua, entre otros. Se puede entender fácilmente que siendo el agua un bien público, sea de interés de la Nación la conservación, preservación e incremento de los recursos hídricos, lo que se consigna como una de las varias obligaciones del Estado en el artículo 2 de la Ley General de Aguas. Asimismo, dentro de las obligaciones contempladas en dicho artículo, se incluye formular la política general de su utilización y desarrollo, así como planificar y administrar sus usos de modo que ellos tiendan a efectuarse en forma múltiple, económica y racional. A los particulares, por su parte, en su papel de usuarios, corresponde cumplir con ciertas obligaciones, como: emplear las aguas con eficiencia y economía, en el lugar y con el objeto para el que le sean otorgadas; construir y mantener las instalaciones y obras hidráulicas propias en condiciones adecuadas para el uso, evacuación y avenamiento de las aguas; contribuir proporcionalmente a la conservación y mantenimiento de los cauces, estructuras hidráulicas, caminos de vigilancia y demás obras e instalaciones comunes, así como a la construcción de las necesarias; utilizar las aguas sin perjuicio de otros usos; no tomar mayor cantidad de agua que la otorgada, sujetándose a las regulaciones y limitaciones establecidas de conformidad con la Ley General de Aguas (artículo 20).
En esa lógica, la Ley dispuso que se otorgue a los particulares a través de la autoridad de aguas una licencia, un permiso o una autorización, según el caso (artículo 8). Esos derechos amparan el uso del agua, siempre que se cumplan las obligaciones correspondientes, atendiendo al uso más racional y económico posible. La naturaleza de dichos derechos es administrativa, están condicionados al cumplimiento de las obligaciones señaladas y además, se otorgan para un uso determinado (sea este agrícola, poblacional, minero u otro). La Ley estableció que las licencias para el uso de las aguas las otorgaría siempre la Dirección General de Aguas. Debido a los cambios normativos mencionados en los párrafos anteriores, esta responsabilidad recayó durante algunos años en los Administradores Técnicos Técnicos de Distritos de Riego. Y luego se ha asignado esta función a la Intendencia de Recursos Hídricos del Instituto Nacional de Recursos Naturales -INRENA. Adicionalmente, en el caso de las licencias, estas se otorgan de manera permanente, pero siempre están supeditadas al cumplimiento de las obligaciones ya mencionadas. Los permisos otorgan derechos de uso del agua en forma transitoria, exclusivamente sobre recursos recursos sobrantes y supeditados a la eventual disponibilidad de las aguas, mientras que las autorizaciones son otorgadas por un de plazo determinado y se orientan a la realización de estudios o ejecución de obras y a otras labores transitorias y especiales. El marco institucional para la gestión de los recursos hídricos en el Perú resulta en la en la década pasada algo complejo, debido a las numerosas modificaciones que se ha hecho más que en la misma Ley General de Aguas en leyes complementarias y en el ordenamiento sectorial, además de la reglamentación de todas esas leyes. Originalmente la Ley General de Aguas determinó que en lo relacionado a la cantidad y disponibilidad del agua, la autoridad de aguas está constituida por las instancias del Ministerio de Agricultura, mientras que lo relativo a la calidad se reserva para la Autoridad Sanitaria, en este caso al Ministerio de Salud. Sin embargo, en virtud de los sucesivos cambios legales operados desde la fecha de su aprobación, pero sobre todo debido a la división de funciones sectoriales definida para el tema ambiental por el Decreto Legislativo Nº 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, de 1991, el mismo que dispuso que la autoridad ambiental competente es el ministerio o sector correspondiente a la actividad que se esté regulando, ese esquema sencillo se trastocó. La complejidad resultante se vio agravada desde el año 2003, con la creación e instalación de los Gobiernos Regionales, determinando que existan más de 22 entidades públicas con algún nivel d intervención en la gestión del agua. El Administrador Técnico del Distrito de Riego, conforme a la Ley General de Aguas, es el funcionario que realiza las funciones de la Dirección General de Aguas en su Distrito de Riego (que es el ámbito geográfico dentro del cual ejerce sus funciones). Sin embargo, el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 653 amplió las atribuciones del Administrador Técnico del Distrito de Riego para “otorgar licencias, permisos y autorizaciones de uso de aguas superficiales y subterráneas para usos previstos en la legislación de aguas” (1) que disponía que esa facultad correspondiera en exclusividad al Director General de Aguas. Esa función se ha reasignado a la Intendencia de Recursos Hídricos de INRENA.
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------(1)ARTÍCULO 120º, INCISO D) DEL DECRETO SUPREMO Nº 048-91-AG.
A través de la Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Agrario, del año 1991 se crearon las Autoridades Autónomas de Cuencas Hidrográficas, las cuales se constituyen en el máximo organismo decisorio en materia de uso y conservación de los recursos agua y suelo, en aquellas cuencas hidrográficas que cuenten con riego regulado, o en donde se presente un uso intensivo y multisectorial multisectorial del agua. La Ley que las creó reconoció que estas Autoridades Autónomas constituían la segunda y última instancia administrativa en su circunscripción. Sin embargo, en la práctica ninguna de las seis Autoridades Autónomas creadas desde 1991 ha llegado a ser una opción viable para la gestión de cuencas comprometidas ya que no se han consolidado como instancias técnico-administrativas y de resolución de conflictos. Los problemas de su diseño se complejizaron cuando se instalaron en 2003 los Gobiernos Regionales en el país. Desde el año 2003 se han instalado en el país 25 Gobiernos Regionales. Cabe mencionar que en materia de gestión de recursos hídricos la normativa regional no ha dejado mayores facultades a los Gobiernos Regionales, toda vez que la principal atribución de ellos consiste e n “participar” en la gestión de estos recursos. En virtud del avance del proceso de descentralización es posible y deseable que esas atribuciones de los gobiernos regionales y locales se incrementen. Ello requerirá, sin embargo, la consolidación de capacidades institucionales para asumir las delicadas labores que suponen intervenir en la gestión de un recurso vital y escaso como es el agua. Para terminar, no debe olvidarse que tanto los gobiernos regionales como los gobiernos locales cuentan con facultades para emitir normas de carácter general, aunque limitadas a sus propios ámbitos territoriales. Por último, una limitación aún más importante es que dichas normas generales, que en el caso de los gobiernos locales se denominan Ordenanzas, deben estar en consonancia con las normas y políticas del Gobierno nacional, para guardar la debida coherencia en un estado unitario como es nuestro país. 3. ANALISIS DE LA LEY 29338 – ASPECTOS GENERALES
La Ley que el recurso hídrico es de todos los peruanos y su administración y gestión serán controlados a través de una autoridad única dependiente del Ministerio de Agricultura, la misma que se adscribirá al Ministerio del Ambiente una vez culminado el proceso de implementación y operatividad de dicho Ministerio. No es privatista del recurso hídrico en ninguna de sus formas, ni como fuente ni en su operatividad y mantenimiento. Articulo2°.- Dominio y uso público sobre el agua El agua constituye patrimonio de la Nación. El dominio sobre ella es inalienable e imprescriptible. Es un bien de uso público y su administración sólo puede ser otorgada y ejercida en armonía con el bien común, la protección ambiental y el interés de la Nación. No hay propiedad privada sobre el agua. Regula el uso y gestión de los recursos hídricos, comprende el agua superficial, subterránea, continental y los bienes asociados a esta. Se extiende al agua marítima y atmosférica Tiene por finalidad regular el uso y gestión integrada del agua, la actuación del Estado y los particulares en dicha gestión, así como en los bienes asociados a ésta.
Posteriormente se desarrollan los aspectos principales de la ley de Recursos Hídricos Desatancándose Desatancándose que esta norma: Crea una nueva institucionalidad que ordena los roles de los actores que intervienen en la gestión del agua permitiendo que los procedimientos a seguir por los usuarios sean más sencillos, menos burocráticos y ante una sola autoridad: la Autoridad Nacional del Agua. Crea el Sistema Nacional de Información de Recursos Hídricos que permite a los usuario obtener información confiable sobre las disponibilidades de agua y las características de cuenca lo que permitirá determinar si existen las condiciones para desarrollar un determinado proyecto en un punto de interés. i nterés. Otorga seguridad jurídica garantizando la afectación a los derechos de uso de agua otorgados. Crea licencias estacionales permitiendo el aprovechamiento de los volúmenes de agua no regulados que en épocas de avenida se pierden en el mar. Otorga al uso del agua con fines agrarios el primer orden de preferencia entre los usos productivos. Crea el clima apropiado para la inversión promoviendo la participación del sector privado en la construcción de nuevas obras de infraestructura infr aestructura hidráulica y en la prestación de servicios de suministro de agua. Define i nstrumentos de planificación (Política Nacional de Recursos Hídricos y Plan Nacional de Recursos Hídricos) que servirán de orientación a la gestión del agua y se elaboraran mediante procesos participativos Permite la creación de los Consejos de Cuenca en los que participan democráticamente democráticamente los usuarios, gobiernos regionales, gobiernos locales y s ociedad civil para planificar participativamente la gestión del agua a través de un Plan de Gestión de Recursos Hídricos de la Cuenca. La Autoridad Nacional ejerce jurisdicción en las fuentes naturales del agua y en la infraestructura multisectorial. Sus decisiones decisiones afectan o benefician a todos todos los sectores que usan agua y no a un un sector en particular por ese se se le denomina gestión multisectorial. Y, ¿qué es la Autoridad Nacional del Agua? • Es el Organismo Técnico Especializado adscrito al MINAG. • Es el ente Rector del Sistema Nacional de Recursos Hídricos. • Dicta normas, autoridad exclusiva para la administración administración de recursos hídricos. Maneja conflictos. • Tiene presencia local a nivel nacional a través de Administradores Locales de Agua. • Tiene competencias sobre cantidad y calidad de a guas. •
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Los Gobiernos Regionales son los que fomentan el desarrollo regional, promoviendo la inversión pública y privada; de acuerdo acuerdo con los planes y programas programas nacionales, regionales y locales de desarrollo. Es así que la Ley Nº 29338, Ley de Recursos Hídricos, que tiene por finalidad regular el uso y gestión integrada del agua, agua, la actuación del Estado Estado y los particulares en dicha gestión, así como como en los bienes asociados asociados a esta. esta. La Ley de Recursos Hídricos establece un nuevo ordenamiento jurídico en materia de aguas y deroga la Ley General de Aguas, Decreto Ley N° 17752, que estuvo vigente desde el año 1969. Esta nueva ley promueve la gestión integrada de los l os recursos hídricos con el propósito de lograr eficiencia y sostenibilidad en en la gestión del agua, por cuencas cuencas hidrográficas y
acuíferos, para la conservación e incremento incremento de la disponibilidad del agua, así así como para asegurar la protección protección de su calidad, fomentando fomentando una nueva cultura del del agua. Asimismo, la Ley crea el Sistema Nacional de Gestión de Recursos Hídricos y establ ece el marco institucional para la gestión del agua agua en el Perú. Regula la articulación del accionar del Estado para para conducir los procesos procesos de gestión integrada y multisectorial multisectorial de los recursos hídricos. La Autoridad Nacional del Agua es el ente rector y la máxima autoridad técniconormativa del Sistema Nacional de Gestión de los Recursos Recursos Hídricos, responsable responsable del funcionamiento de dicho sistema. La Ley establece que que la Autoridad Nacional del Agua, ejerce jurisdicción jurisdicción administrativa exclusiva en materia materia de aguas. Entre los aspectos principales del nuevo marco legal podemos señalar: No hay propiedad privada privada sobre el agua y que ésta es un recurso patrimonio patrimonio de la Nación, conforme establece la Constitución Política. Establece Establece que el agua sólo puede otorgarse otorgarse en uso; la Autoridad Nacional del Agua Agua es quien ejerce la administración exclusiva exclusiva de las aguas y sus sus bienes asociados, asociados, motivo por el cual no puede transferirse su administración administración a particulares, particulares, ni a entidades privadas con o sin fines de lucro. La ley de Recursos Hídricos y su Reglamento define con claridad el rol que corresponde a las instituciones públicas públicas y privadas en la gestión del agua. agua. Facilita el establecimiento establecimiento de espacios de coordinación y concertación concertación entre las entidades de la administración pública y los actores usuarios del agua, para una mejor gestión del agua.
La Autoridad Nacional del Agua, a través tr avés de sus órganos desconcentrados, desconcentrados, es responsable de articular las acciones derivadas derivadas de las funciones y atribuciones atribuciones relacionadas a la gestión gestión sectorial y multisectorial de los recursos recursos hídricos de las entidades que integran integran el Sistema Nacional de Gestión de Recursos Hídricos, Hídricos, promoviendo sinergias en el desarrollo de dichas dichas acciones acciones considerando considerando los atributos de cantidad, cantidad, calidad y oportunidad del agua en sus diversos diversos usos.
Participarán en el Sistema Nacional de Recursos Hídricos en forma activa y responsable todos los actores de la gestión del del agua, incluyendo las organizaciones organizaciones de usuarios usuarios de agua agrarios y no agrarios; operadores de sistemas hidráulicos, comunidades campesinas, comunidades nativas; entre otras. El nuevo marco legal propicia el funcionamiento eficiente del Sistema Nacional de Información de Recursos Hídricos, estableciendo estableciendo la obligatoriedad obligatoriedad de los integrantes del Sistema Nacional de Gestión de los Recursos Recursos Hídricos, generadores de de información, a nivel nacional, nacional, regional y local, de proporcionar, sin costo costo alguno a la Autoridad Nacional del del Agua la información para el cumplimiento de sus fines. Para tal efecto, la Autoridad Nacional del Agua, a través de la Oficina de I nformación de Recursos Hídricos de la ANA, ANA, pondrá a disposición de los integrantes integrantes del Sistema y público en general la información oficial oficial disponible sobre el estado de los recursos recursos hídricos con la finalidad de facilitar la toma de decisiones decisiones en la gestión, el aprovechamiento aprovechamiento y la planificación de dichas recursos, creando creando mecanismos permanentes de acceso acceso a la información. • Los Consejos de Cuenca son órganos de la ANA Los Consejos de Recursos Hídricos de las Cuencas son órganos de la Autoridad Nacional del del Agua que se crean con el objeto objeto de planificar de manera conjunta el uso sostenible de los recursos hídricos, mediante la formulación del Plan de Gestión de
Recursos Hídricos en en la Cuenca, así como como la supervisión y monitoreo de su implementación. El Plan de Gestión de Recursos Hídricos en la Cuenca, es el instrumento de planificación, mediante el cual cada Consejos Consejos de Recursos Hídricos Hídricos de las Cuencas, de acuerdo a su realidad, realidad, planifica, prioriza, coordina, concerta concerta y decide como gestionar gestionar los recursos hídricos en su respectivo ámbito territorial. Los Consejos Consejos de Recursos Recursos Hídricos de las Cuencas están están conformados conformados por el Gobierno Regional, Gobierno Local, las organizaciones de usuarios de todos los usos del agua, Comunidades campesinas, comunidades nativas amazónicas [cuando corresponda], entre otros. Entre las funciones que el Reglamento reconoce al Consejo de Recursos Hídricos de las Cuencas, se pueden señalar las siguientes • Realizar acciones de vigilancia y fiscalización, en las fuentes naturales de agua • Instruir los procedimientos administrativos de autorizaci ón de reúso de agua residual Tratada. • Emitir opinión en los casos siguientes: Otorgamiento de derechos de uso de agua y determinación d eterminación del uso prioritario en caso de concurrencia; Reversión de excedentes excedentes de recursos hídricos hídricos que se obtengan en en aplicación de la ley; establecimiento de parámetros parámetros de eficiencia y otorgamiento otorgamiento de certificaciones de eficiencia; Otorgamiento de licencia de uso de agua provisionales; Ejecución de obras de de infraestructura hidráulica menor pública pública o privada que se proyecto.
4. CUADRO COMPARATIVO ENTRE LA LEY DE AGUAS Y LA LEY DE RECURSOS HIDRICOS.
LGA
LRH
Visión de la Gestión
Sectorial (agrarista)
Multisectorial
Distrito de Riego
Cuenca
Propiedad del agua
Agua pertenece al Estado Agua pertenece al Estado Agua. No hay propiedad privada sobre el agua por ser un bien de dominio público hidráulico.
Roles del Ejecutivo
Intervención de muchas Autoridad Única ANA entidades sin Sistema Nacional de Recursos coordinación. Hídricos Preservación(calidad)en Salud Conservación(cantidad y oportunidad)en Agricultura)
Capacidad de la Autoridad
No puede hacer cumplir sus decisiones ATDR en Gobierno Regional IRH sin facultad resolutiva No puede hacer cumplir sus decisiones ATDR en Gobierno Regional IRH sin facultad resolutiva
Facultad sancionadora y coactiva
LGA Instrumentos de Planificación información
No hay normas , PCR para todos los usos Dispersa y desarticulada
Participación No regula su de usuarios participación en la gestión
LRH Política Y Estratega Nacional Plan Nacional Plan de Gestión en Cuenca Sistema Nacional de Información de Recursos hídricos Participan en planificación y seguimiento. Consejos de Cuenca. Consejo Directivo
Operación y Juntas de Usuarios, (D. Juntas de Usuarios, como Mantenimient Leg. 653) asociaciones civiles, sujetas a o Sistema Nacional de Control Régimen de Derechos
Licencia Permiso Autorización
Licencia Permiso Autorización
Régimen económico
No hay normas claras, a todo pago se llama Tarifa
Eficiencia
No promueve
Se promueve el uso eficiente, ahorro del agua e incentivos
Cambio climático CC, CNy cuencas altas
No hay normas
Normas de adaptación al cambio climático; protección de CC, CN y cuencas altas
Cultura del Agua
No hay normas
Promueve cultura del agua en todos los niveles
Retribución Económica Tarifa
*FUENTE ANA
BIBLIOGRAFIA:
MARCO LEGAL PARA LA GESTIÓN DEL AGUA EN EL PERÚ – MINISTERIO DE AGRICULTURA – ANA- OFICINA DE ASESORÍA LEGAL. III CONGRESO NACIONAL DEL AGUA UNMASM, LIMA – PERU, MARZO 201102-28 NUEVO MARCO LEGAL EN GESTIÓN DE RECURSOS HÍDRICOS YURY DIRECTOR DE LA OFICINA DE ASESORÍA JURÍDICA DE LA AUTORIDAD NACIONAL DEL AGUA – PERÚ.
ALFONSO PINTO ORTIZ ORTIZ -
MODULO DE LEGISLACIÓN DE AGUAS – LAUREANO DEL CASTILLO PINTO Informe Nacional del Perú sobre gestión de recursos hídricos 1 INFORME NACIONAL SOBRE LA GESTION DEL AGUA EN EL PERU - INFORME NACIONAL DEL PERÚ SOBRE GESTIÓN DE RECURSOS HÍDRICOS ,Año 2000 LAS LEYES 17752 Y LA 29338 LEGISLACIÓN DE AGUAS LAUREANO DEL CASTILLO PINTO - IPROGA , AÑO 2003 LEY DE RECURSOS HÍDRICOS MARIO ARTURO ALEGRÍA PASTOR PRESIDENTE DE LA COMISIÓN AGRARIA
ESCUELA DE DERECHO
ALUMNO:
VICTOR HUGO LOPEZ DE LA CRUZ
CURSO:
DERECHO AGRARIO
DOCENTE:
TEMA:
ANALISIS DE LA LEY DEROGADA 17752”LEY 17752”LEY DE AGUAS”, LA LEY 29338 “LEY DE RECURSOS HIDRICOS”
CICLO:
X
NOVIEMBRE – 2011
