A N Á L I S I S C R Í T I C O DE DE L EXPEDIENTE
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FASE DE LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR I.
ATESTADO POLICIAL Y DECLARACIONES - Que, en esta etapa se trasgredieron las normas respecto a la preservación de la identidad de la víctima en los delitos contra la libertad sexual de menor de edad, toda vez que en la recepción de la referencial de la menor agraviada (Fs. 11 y 68), en el acta de reconocimiento (Fs. 12), Notificación de Detención (Fs. 13) y el atestado policial (Fs. 01-06), se consigna el nombre completo de la menor.
- El Fiscal debió disponer que se practique el Examen Médico a cargo de peritos ginecológicos y no a cargo de un Médico Legista, por no ser su especialidad “Ginecología”, pues el que certifica el Certificado Médico Legal
de fojas 16 es Médico Cirujano.
- El Certificado Médico Legal de fojas 16 no reserva la identidad de la menor agraviada; asimismo, en el Informe Psicológico N° 158-2009-MIMDES (Fs. 17). “En las evaluaciones referente a delito de violación sexual de menores
debe reservarse la identidad de la menor a fin de evitar una siguiente victimización” 1.
- El Representante del Ministerio Público debió de haber tenido una activa participación en toda la investigación preliminar.
II.
FORMALIZACIÓN DE LA DENUNCIA (Fs. 35-37) -
El Fiscal no realiza una adecuada calificación de los hechos, pues en su declaración a nivel policial el acusado manifiesta no haber prometido nada a cambio; asimismo, la menor agraviada en su referencial a nivel policial manifiesta que el acto sexual fue sin su consentimiento. Además, ambos manifiestan que eran enamorado, por lo que no podría calificarse como seducción; por tanto, no habiéndose configurado “engaño”, y existiendo “violencia”, es decir, el acto sexual se produjo sin consentimiento de la
NOGUERA RAMOS, Iván , Detención y Libertad, Ediciones Forense, 1997, 2da Edición, Pág. 200.
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víctima, según versión de la menor agraviada, se debió calificar el tipo penal del artículo 173° inciso 3 del Código Penal 2, vigente en esa época, pues dicho artículo fue derogado por Ley N° 300763, de fecha 20 de agosto de 2013.
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El Representante del Ministerio Público, al formalizar la denuncia penal, debió describir claramente el tipo penal, de manera literal, para mayor conocimiento de las partes, pues sólo cita el artículo del CPP.
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Que, el Fiscal al solicitar el mandato de detención contra el imputado, no sustenta adecuadamente dicha solicitud, pues sólo describe el artículo 135° del CPP, toda vez que existe amplia jurisprudencia que señala que el principal elemento a considerarse con el dictado de detención debe ser el peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora. Por tanto, debe existir un indicio razonable en torno a la perturbación de la investigación judicial o a la evasión de la justicia por parte del procesado4.
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Acuerdo Plenario Nº 07/2008/CJ-116 En virtud del Pleno Jurisdiccional 0008-2012-PI-TC, de fecha 12 de diciembre de 2012, que declara inconstitucional el inciso 3 del artículo 73 del CP. 4 Pleno Jurisdiccional Pena, 2000. Tema 4. 3
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ETAPA DE INSTRUCCIÓN I.
AUTO APERTORIO DE INSTRUCCIÓN (Fs. 43-48) -
El juez penal al aperturar la instrucción, en el fundamento 5° de la Resolución de fojas 37, señala que se ha individualizado a los “presuntos autores” (en plural), como si existiera varios sujetos que intervinieron en el
hecho, debiendo de ser en singular, toda vez que el presunto autor es una sola persona.
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En los delitos genéricos de violación sexual, el bien jurídico es la Libertad Sexual; sin embargo, podemos afirmar que para el caso materia de análisis, lo protegido no es una inexistente libertad de disposición o abstención sexual, sino la llamada “INTANGIBILIDAD” o “INDEMNIDAD” sexual5. Se sanciona la actividad sexual en sí misma, aunque exista tolerancia o no de la víctima, LO PROTEGIDO son las condiciones
físicas y psíquicas para el ejercicio sexual en “libertad” 6. -
El Juez Penal, en el Auto Apertorio de Instrucción señala que el denunciado es “autor” de la comisión del delito precitado, contraviniendo
la norma constitucional respecto a la presunción de inocencia en el proceso penal, pues mientras no se haya comprobado y haya sido declarado por el juez a través de una sentencia, no se le puede denominarse como autor. Por tanto, debe citarse al imputado como “presunto autor”.
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El Juez Penal, en el Auto Apertorio correctamente dicta la medida de coerción consistente en mandato de comparecencia restringida; sin embargo, no fundamenta jurídicamente la denegación de la solicitud del Fiscal que pedía mandato de detención para el imputado.
CARO CORIA, Dino Carlos, comentarios en “Problemas de Inter pretación Judicial en los Delitos contra la Libertad e Indemnidad Sexuales, Defensoría del Pueblo”, Pág. 95. 6 Bustos Ramírez, afirma que en el caso de menores, el ejercicio de la sexualidad con ellos se prohíbe en la medida en que puede afectar al desarrollo de su personalidad y producir en ella alteraciones importantes que indican en su vida o su equilibrio psíquico en el futuro. Citado por BRAMONT- ARIAS T., en “Manual de Derecho Penal”, Pág. 186, Edit. San Marcos. 5
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Se advierte que en la mayoría de las actuaciones judiciales (Oficios) se escribe el nombre completo de la menor agraviada, siendo lo correcto sólo consignar las iniciales por ser menor de edad, a fin de guardar reserva sobre su identidad. Es obligatoria la reserva de la identidad de la víctima según el inciso 1 del artículo 3.1 de la Ley N° 27115 7.
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En el Auto Apertorio se dispone que la menor se someta nuevamente a un examen médico legal y evaluación psicológica, lo cual puede constituir como revictimización de la menor, pues la víctima de una agresión sexual sufre por el propio hecho en sí; y por la dolorosa experiencia de repetir el suceso vivido a los profesionales de las diferentes instituciones sucesivamente, puede afectar al estado emocional y psicológica de la menor 8. (artículo 3.2 de la Ley N° 27115).
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En la declaración referencial de fojas 68, se escribe el nombre completo de la menor agraviada, contraviniendo la reserva de la identidad de la menor de edad.
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En la declaración preventiva de la progenitora de la menor y la propia agraviada no ha participado el representante del Ministerio Público, contraviniendo el artículo 91° del Código de Procedimientos Penales, donde establece que la concurrencia del Ministerio Púbico es obligatoria.
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Que, en la inspección judicial participó la menor agraviada, y no se tomó en cuenta el Pleno Jurisdiccional de 1999, el Acuerdo Plenario N° 3/99 del 20 de noviembre de 1999, en la cual señala: “En la tramitación de procedimientos penales por delitos contra la libertad sexual, según lo establece la Ley 27055, no debe participar la víctima cuando ésta fuera menor de edad; sin embargo, puede ordenarse diligencias de inspección y reconstrucción, aunque ellas deban realizarse sin requerir la asistencia de la víctima”.
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En el auto que amplía el plazo de instrucción (Fs. 27) dispone que la menor se someta a un nuevo examen psicológico, ordenando que se emplace a
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Ley que establece la acción penal pública en los delitos contra la libertad sexual. ACUERDO PLENARIO N° 1-2011/CJ-116.
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la menor. Estas disposiciones pueden constituir como acto que revictimizan a la menor agraviada.
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Que, el Fiscal en su informe de fojas 141, respecto a la solicitud de la parte civil para la adecuación del tipo penal al artículo 73° inciso 3 del Código Penal, señala que no hay un elemento de prueba científico objetivo que demuestre que se haya producido la relación sexual no consentida. Al respecto, cabe señalar que el sustento formulado por el Fiscal es incipiente, toda vez que la declaración del testigo víctima es trascendental en los delitos sexuales, cuando no haya testigo u otro medio razonable que corrobore los hechos ocurridos, los cuales serán valorados por el juez en su oportunidad de acuerdo a los criterios establecidos 9. Asimismo, tampoco sustenta jurídicamente, tomando en cuenta la teoría del delito, la improcedencia de la adecuación del tipo penal.
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Que, mediante Resolución de fojas 144, el Juez penal adecúa el tipo penal en virtud de la solicitud de la parte civil, al artículo 173° inciso 3 del Código Penal, en virtud de la tesis de desvinculación. Se aplica la desvinculación cuando existe una errónea tipificación en los requisitos establecidos, como pertenecer al mismo bien jurídico, inmutabilidad de hecho y d e las pruebas del proceso10.
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En la Resolución de fojas 144 el Juez penal omite precisar que el imputado es “presunto” autor del delito precitado.
II.
DICTAMEN FINAL (Fs. 204-205) -
En el Dictamen Final, respecto a la situación jurídica del procesado, erróneamente se señala que el imputado “se encuentra en calidad de REO EN CÁRCEL, con mandato de comparecencia restringida”, debiendo de decir correctamente como “REO LIBRE con mandato de comparecencia restringida”.
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Con resolución de fecha 20 de abril de 2010 (Fs. 167), sin sustento jurídico y sin evaluar adecuadamente, el Juez Penal dispone devolver los autos a
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ACUERDO PLENARIO N° 2-2005/CJ-116. Acuerdo Plenario 4 - 2007/CJ-116
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la Fiscal, señalando que el proceso en el extremo de adecuación adolece de vicio.
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Como se trata de un proceso sumario el Juez no ha emitido su informe final.
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FASE INTERMEDIA I.
ACUSACIÓN FISCAL (Fs. 171) -
El Fiscal no efectúa una adecuada apreciación de las pruebas recabadas durante el proceso, limitándose sólo a narrar los hechos a partir de la manifestación de la menor agraviada y el imputado, y cita el certificado médico legal si mayor análisis, y omite las declaraciones de la progenitora, el testigo y no menciona la evaluación psicológica practicada a la menor. No realiza una evaluación del por qué esos medios probatorios acreditan la responsabilidad del procesado; así por ejemplo, no analiza el valor de los Certificados Médicos por el fondo y la forma desde el momento que lo ofrecen. Existe una evaluación deficiente, porque no valora las pruebas desde la investigación preliminar. Por tanto, es plausible se sanción por las omisiones conforme el artículo 230° del Código de Procedimientos Penales.
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No se aprecia una teoría del caso desde el punto de vista del fiscal.
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No evalúa el bien jurídico que se tutela en el delito que sustenta.
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Realiza la acusación sin evaluar los elementos del delito, como la antijuridicidad o culpabilidad. Se limita a señalar que se ha acreditado la responsabilidad penal del procesado, sin mayor análisis.
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Solicita una “reparación civil” 11 de dos mil soles, sin mayor fundamento.
Asimismo, no indica la forma de hacer efectiva la reparación civil conforme el inciso 4 del artículo 225° del Código de Procedimientos Penales.
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En cuanto a la calificación jurídica, el Fiscal Superior omite cumplir con lo previsto por el inciso 4 del artículo 92° de la Ley Orgánica del Ministerio Público y con lo establecido por la doctrina, como es la realización de un análisis del tipo penal, del grado del delito, del nivel de intervención en el hecho y las circunstancias atenuantes y agravantes, sean éstas genéricas,
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“La coerción real es la limitación de los derechos patrimoniales del proceso a través de medidas concretas que recaen sobre elementos probatorios distinto de la persona misma” [ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal, 2da. Ed., Editorial Alternativas, Lima, 1999, pág. 394.
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específicas o especiales; pues como es de apreciarse sólo menciona los artículos del Código Penal. 12
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El Fiscal Superior debe indicar la forma de cómo debió de desarrollarse la instrucción y no limitarse a mencionar “pobre e incipiente instrucción”,
además debe precisar si las ampliaciones acordadas se debieron a negligencia del Juez o el Fiscal Provincial a fin de anotarse como demérito en su legajo personal.
II.
SOLICITUD DE TERMINACIÓN ANTICIPADA La defensa del imputado solicita la terminación anticipada del proceso, por cuanto el imputado acepta los hechos pero niega el uso de la violencia. Al respecto, el Juzgado mediante Resolución de Fojas 186 sin mayor fundamento señala que la fecha de la emisión de la sentencia ya se ha fijado.
“La acusación fiscal tiene como función determinar el tema de la prueba. Sobre los hechos afirmados en la acusación versará la actividad probatoria en el Juicio Oral”. SAN MARTÍN CASTRO, César, TI, Pág 459. 12
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ETAPA DEL JUICIO ORAL I.
AUDIENCIA PRIVADA Se advierte que no se desarrolló el juicio oral, sino una diligencia de lectura de sentencia, en el cual estuvieron presentes tanto el acusado y la parte civil.
II.
SENTENCIA (Fs. 187-191) -
La sentencia no tutela a la menor agraviada, a fin que se someta a una terapia psicológica.
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No se observa la designación precisa del sentenciado al referir únicamente su nombre, más no su Documento Nacional de Identidad, contraviniendo el artículo 285° del Código de Procedimientos Penales.
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No identifica ni desarrolla el bien jurídico tutelado, sólo narra los hechos.
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Evalúa el tipo penal del delito materia de acusación. No evalúa los demás elementos del delito.
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Señala que para el delito precitado se materializa cuando existe engaño para el acceso carnal; sin embargo, no sustenta en qué consistió el engaño.
III.
RECURSO DE APELACIÓN: -
Con escrito de fecha 20 de octubre de 2010 (Fs. 194) la parte civil interpone recurso de apelación, y sin mayor fundamento solicita el incremento de la relación civil, de mil nuevos soles a diez mil nuevos soles, sólo manifiesta que el monto establecido como reparación es “ínfimo”.
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Con respecto a la inadecuada tipificación del delito, apenas menciona que el superior se debe pronunciar, y no fundamenta jurídicamente ni doctrinariamente respecto a la inadecuada calificación del tipo penal.
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Del tenor del escrito se advierte que la finalidad es netamente económica, es decir lograr el incremento de la reparación civil.
IV. DICTAMEN FISCAL -
El Fiscal solicita el incremento de la reparación civil de mil nuevos soles a dos mil nuevos soles, sin mayor fundamento técnico para el incremento, y sólo manifiesta que no existente parámetros objetivos para cuantificar los 9
perjuicios morales y otros perjuicios, y que es “justo y legal” incrementar la
reparación.
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No se pronuncia respecto a la inadecuada tipificación que señala la parte civil en su escrito de apelación.
V.
SENTENCIA (Fs. 208) Mediante Resolución de fecha de 20 de abril de 2011, el colegiado, a pesar de que la parte civil no solicita claramente respecto a la inadecuada tipificación, decide declarar nulo la sentencia de primera instancia, si mayor análisis de lo recurrido por la parte civil.
VI. INFORME FINAL DEL FISCAL (Fs. 216) -
El Fiscal en su informe no hace mención respecto a la sentencia que anula la sentencia de segunda instancia.
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No se hace ningún análisis ni sustento jurídico respecto a los fundamentos de la adecuación del tipo penal.
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No se analiza los elementos del delito, ni el sustento adecuado por las cuales se configura el delito contra la libertad - violación de la libertad sexual, sub modalidad violación sexual de menor de edad.
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No se analiza las pruebas actuadas durante el proceso.
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En el informe señala que se adecuada el tipo penal al artículo 173° inciso 3 del Código Penal, sin embargo erróneamente consigna “delito contra la
libertad – violación sexual en la modalidad de seducción”.
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No consigna los datos del Fiscal que firma el informe (se omitió poner el sello).
VII. ACUSACIÓN -
No evalúa el bien jurídico que se tutela en el delito que sustenta.
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No evalúa los elementos del delito, como la antijuridicidad o culpabilidad. Se limita a señalar que se ha acreditado la responsabilidad penal del procesado, sin mayor análisis jurídico ni doctrinario.
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Solicita una reparación civil de diez mil soles, sin ningún fundamento técnico. Asimismo, no indica la forma de hacer efectiva la reparación civil 10
conforme el inciso 4 del artículo 225° del Código de Procedimientos Penales.
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En cuanto a la calificación jurídica, el Fiscal Superior omite cumplir con lo previsto por el inciso 4 del artículo 92° de la Ley Orgánica del Ministerio Público y con lo establecido por la doctrina, como es la realización de un análisis del tipo penal, del grado del delito, del nivel de intervención en el hecho y las circunstancias atenuantes y agravantes, sean éstas genéricas, específicas o especiales; pues como es de apreciarse sólo menciona los artículos del Código Penal 13.
VIII. AUTO DE ENJUICIAMIENTO -
La Sala no contempla el plazo previsto en el inciso f) del artículo 2° del Decreto Legislativo 987, pues debió de haber emitido esta resolución dentro de las 24 horas de recibido la acusación. Es más, si se tuviera en cuenta lo previsto por el artículo 229° del Código de Procedimientos Penales, la Sala emite el Auto de Enjuiciamiento fuera de los tres días, contraviniéndose en ese sentido la celeridad del proceso.
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La Sala Penal, en el Auto de Enjuiciamiento declara HABER MÉRITO para pasar sin realizar el control de la acusación y la evaluación de la instrucción con la finalidad de suplir sus deficiencias 14; sin embargo, sus argumentos no tienen mayor sustento jurídico ni doctrinario.
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No cumple la función programática de juzgamiento para garantizar la eficiencia en el resultado del proceso. Lo que podría acarrear responsabilidad del Juez instructor conforme el artículo 230° del Código de Procedimientos Penales.
“La acusación fiscal tiene como función determinar el tema de la prueba. Sobre los hechos afirmados en la acusación versará la actividad probatoria en el Juicio Oral”. SAN MARTÍN CASTRO, César, TI, Pág 459. 14 “El auto de enjuiciamiento es el acto procesal fundamental; por tanto, este debe cumplir, como mínimo las funciones de control de acusación fiscal respecto a los delitos, encausados y agraviados, materia de denuncia del auto de apertura de instrucción y sus ampliatorias” [Const. Nro. 742 -97 – Huánuco; Revista peruana de Jurisprudencia, Año II, Nro. 3, Normas Legales, p. 429]. 13
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IX. JUICIO ORAL El juicio oral se suspendió y se reprogramó hasta en 11 oportunidades, dilatándose por más de un año, desde el 09 de no viembre de 2011 hasta el 10 de enero de 2013, en la que finalmente se llevó a cabo. Esta demora se debe a la irresponsabilidad del juzgado de no efectuar la diligencia adecuada, y también por la irresponsabilidad de los señores magistrados y el acusado, quienes no se constituyeron en la fecha programada, contraviniendo el principio procesal de celeridad.
X.
AUDIENCIA PRIVADA -
En el acta de audiencia erróneamente se consigna la fecha como 10 de enero de 2012, debiendo de ser lo correcto 10 de enero de 2013.
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El Director de Debates pone a conocimiento del acusado sobre la vigencia de la Ley N° 28122, que regula la conclusión anticipada del proceso, a fin que se acoja al mismo; sin embargo, se advierte que dicha Ley se aplica en los procesos por los delitos previstos en los artículos 121°, 122°, 185°, 186°, 188°, 189° primera parte y 298° del Código Penal (Lesiones, Hurto, Robo y Microcomercialización de Droga, Descubiertos en Flagrancia con Prueba Suficiente o Imputados Sometidos a Confesión Sincera), que no se aplican al presente proceso.
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En la Audiencia se exhorta al acusado a decir la verdad, aunque precisa que también tiene derecho a mentir o guardar silencio. Esta advertencia es totalmente contradictorio , pues al exhortar a decir la verdad atenta contra el derecho a la no incriminación, por el que el acusado no está obligado a prestar confesión o declarar contra sí mismo; el inculpado no tiene la obligación de colaborar con la carga de la prueba, además tiene derecho a permanecer en silencio. En cuyo caso el Principio de la inversión de la carga de la prueba corresponde al Ministerio Público. Y a la vez le señala que tiene derecho a mentir, lo cual no contribuye al objetivo de la audiencia, que es lograr que los hechos se esclarezcan.
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En resguardo de la garantía constitucional de No Autoincriminación, corresponde al Presidente del Tribunal preguntar al acusado si quiere declarar respecto de los hechos que se le atribuye, haciéndole saber que puede o no hacerlo, sin que su silencio implique presunción de responsabilidad alguna o pueda impedir la continuación del juicio 15.
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Conforme se aprecia de autos, en el examen del acusado, tanto por el Fiscal Superior, el Director de Debates y los otros Vocales, formulan preguntas repetitivas, inobservando el artículo 244° del Código de Procedimientos Penales, que estipula que el interrogatorio tendrá como objeto que el acusado explique los hechos en que tomó parte y los que hubiere propuesto para exculparse. Al respecto, la “doctrina” 16 establece
que el interrogatorio se estructura en base a preguntas claras, directas y precisas, volcadas a lo útil y necesario. No son admisibles preguntas repetidas sobre aquello que el acusado ya contestó, salvo que sean absolutamente necesarias y sea del caso aclarar aspectos de una respuesta anterior. Tampoco se aceptan preguntas sobre temas prohibidos, así como caprichosas, con respuestas sugeridas e inútiles.
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La Sala integrado por tres jueces no informan de manera expresa al acusado sobre “Los hechos y conducta que se le atribuye describiendo las circunstancias del lugar, tiempo y modo que aparecen jurídicamente relevantes” 17. No observaron el inciso 1 del artículo 244° del Código de
Procedimientos Penales.
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Se advierte que en el Acta de la Audiencia Privada no obra el resumen breve de la acusación que expone el Fiscal Superior en su Acu sación Oral. Por ende no se puede afirmar si se realizó o no una conveniente argumentación sobre la responsabilidad del acusado por los hechos
SAN MARTÍN CASTRO, César, Ob. Cit, pág. 520 “El proceso penal no es sino el conjunto de actos encaminados a la decisión jurisdiccional acerca de la realización de un delito estableciendo el delito y el grado de responsabilidad” [CATACORA GONZALES, Manuel, Lecciones de Derecho Procesal Penal, Editorial Cultural Cuzco, Lima, 199º, pág. 15]. 17 ESER, Albin. Temas de Derecho penal y Procesal Penal, Idemsa, Lima, 1998, pág. 22. 15
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materia de juzgamiento (alegato de apertura inciso 2 del artículo 371° del NCPP).
XI. SENTENCIA (Fs. 383) -
El colegiado no analiza los elementos del delito.
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Existe una contradicción en la sentencia, toda vez que en la parte resolutiva manifiestan que existe duda razonable con respecto a la responsabilidad del acusado; sin embargo, en el penúltimo fundamento señalan que “no obstante que el bien jurídico protegido que es la libertad
sexual de la agraviada habría sido afectada”. -
Al respecto cabe señalar que la tesis que sigue los magistrados para absolver al acusado es que no existió violencia al momento de realizar relaciones sexuales con la menor agraviada, el cual fue con pleno consentimiento, por tanto no constituye delito, y por cuanto dicho artículo fue derogado. Pero se contradice al señalar que la libertad sexual de la menor fue afectada, pues ello implica que el acto fue contra la voluntad o sin consentimiento, lo cual implicaría que el hecho constituye delito, aunque encuadrado en el tipo base.
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RECUSRO DE NULIDAD I.
ESCRITO DE RECURSO DE NULIDAD DEL FISCAL (Fs. 396) -
El Fiscal en su escrito de nulidad sigue persistiendo de que hubo violación de menor de edad de 14 años y menor de 18 años, a pesar de que dicho artículo fue derogado. Además, dicho tipo penal no configuraría para ese delito, en caso se demuestra que existió violación de la libertad sexual, sino se encuadraría al tipo base.
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El Fiscal, sin ningún fundamento técnico señala que “reproduce las versiones inverosímiles del acusado”. Su labor como fiscal no es
reproducir lo mencionado por el acusado, sino demostrar con pruebas fehacientes que existió la comisión del delito y que el acusado es el responsable de los hechos, sustentando tanto jurídicamente y doctrinariamente, conforme a la teoría del caso.
II.
EJECUTORIA SUPREMA (Fs. 404) -
El colegiado de manera adecuada analiza el caso teniendo en cuenta los criterios establecidos en el Acuerdo Plenario N° 02-2005/CJ-116. Llegando a la conclusión que no se ha comprobado la r esponsabilidad del acusado con respecto al uso de la violencia al momento de realizar el acto sexual.
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Sin embargo, el colegiado persiste en el tipo penal del artículo 173° inciso 3 del Código Penal, y no toma en cuenta que dicho artículo ya estaba derogado a la fecha de la emisión de la ejecutoria.
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