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C O N T E N I D O
Además, los resultados que puedan derivarse del análisis de la estructura financiera de las empresas no resultan aplicables de forma uniforme a todas las empresas con independencia de su nacionalidad, tamaño, sector, actividad. Son múltiples los factores que pueden influir en el resultado obtenido; desde los estrictamente económicos –acceso a los mercados de capitales, el precio del dinero- a los legislativos –políticas adoptadas en materia contable, tributaria y concursal- pasando por la propia mentalidad económica en cada país y en cada sector económico. Por otro lado, la valoración v aloración de la capacidad de la sociedad para acceder a las fuentes de financiación externa, es otro de los extremos que tiene en cuenta este enfoque. Así, si bien las empresas acceden a fuentes de financiamiento en la medida que existe una capacidad económica suficiente que posibilite el retorno o devolución del crédito, una empresa o sociedad, se encontraría en situación de infracapitalización ante los resultados negativos de la aplicación del correspondiente test de la capacidad de crédito de la sociedad frente a los terceros financiadores. Es decir, este test nos permite indagar si la sociedad se encontraba en condiciones de recibir de un financiador externo, desinteresado y convenientem convenientemente ente informado, los fondos necesarios para emprender o desarrollar su actividad empresarial (5). Sin embargo, este análisis deja de tener en cuenta que la determinación de la capacidad de crédito no es estática sino que está vinculada a las circunstancias u oscilaciones económicas financieras presentes en el contexto económico. Así, dependiendo de diferentes factores, no sólo económicos y legislativos, en períodos cortos las empresas pueden pasar de un estado de bonanza económica a una situación de debilidad económica o inversamente, en la que recupere su capacidad de crédito.
INFORME ESPECIAL
Algunos Alcances sobre la Infracapitalización de las Sociedades ..............................................
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Algunos Alcances sobre la Infracapitalización de las Sociedades Madeleine Ildefonso Vargas. Vargas. Abogada. Egresada de la Maestría en Derecho con mención en Derecho Civil - PUCP Participante P articipante del PAE Finanzas Finanzas y Derecho Empresarial para Abogados - ESAN 1. NOC NOCION IONES ES GEN GENERA ERALES LES..
La infracapitalización, como problemática de las sociedades o empresas en crisis gira en torno a dos claves: La formación de un capital social de riesgo suficiente y la legitimidad de la responsabilidad limitada de los socios ante la insuficiencia de dicho capital(1); y, es a través de estos dos extremos que la doctrina pretende hacer frente a parte de los problemas que representa la insolvencia societaria e impedir que los daños que se derivan de ella se transfieran hacia los acreedores. La infracapitalización, es definida como la desproporción constatable entre la magnitud del capital de responsabilidad fijado estatutariamente y el nivel de riesgo empresarial programado por la sociedad para llevar a cabo su objeto social. Es decir, una situación de infracapitalización se manifiesta en todos aquellos supuestos donde se evidencie una desproporción conmensurable entre la cifra del capital de responsabilidad fijado estatutariamente y el nivel de riesgo de la empresa de acuerdo con el objeto social programado(2). Sin embargo, la doctrina considera este enfoque como excesivamente reduccionista, dado que tener en cuenta el sentido estricto de la cifra del capital social impide de factorealizar una diagnosis acerca de la situación financiera y patrimonial de la sociedad. Así, la cifra del capital social tiene escasa relevancia en el análisis de la estructura financiera de la sociedad y menos aún respecto al nivel de riesgos asumidos. Asimismo, el límite de «el nivel de riesgo de la empresa para llevar a cabo el objeto social», presenta el inconveniente de su conmensurabilidad, es decir, de qué modo y en su caso, a quién correspondería cifrar o cuantificar el nivel de riesgo que comporta desarrollar la actividad o actividades empresariales programadas en el objeto social, a fin de evitar situaciones de infracapitalización societaria; más aún si ello importaría el incremento de la inseguridad jurídica para el socio inversor. Tales objeciones han dado lugar a la elaboración de otros enfoques conceptuales más amplios las que consideran que, (1)) Massag (1 Massaguer uer Fuentes Fuentes,, José. La Infracapitalización: La postergación legal de los créditos de los socios. En La Reforma de la Sociedad de Responsabilidad Limitada. Dykinson SL. Madrid, 1994. Pp. 944.
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una sociedad está infracapitalizada cuando el capital propio resulta insuficiente para atender a las necesidades financieras de la sociedad a mediano y largo plazo, y sin que la empresa esté en condiciones de acceder a la financiación externa para cubrir tales necesidades. Para este enfoque, resulta importante el análisis de la estructura financiera de la sociedad y, de otra parte, la valoración de la capacidad de la sociedad para acceder a las fuentes de financiación externas. Aunque estas constataciones pueden ser realizadas a través de los análisis de ratios financieros de endeudamiento, que expresa el coeficiente de solvencia o solidez financiera de una empresa a través de la relación recursos propios contra los recursos ajenos, por lo que de existir una evidente desproporción entre la cifra resultante de computar los recursos propios y la cifra que resulte de las distintas partidas que integran los recursos ajenos de la sociedad, se estimaría que ésta se encuentra en una situación de infracapitalización; sin embargo, el inconveniente radica en que aún en la doctrina no hay consenso sobre la «estructura financiera optima» para las empresas, más si consideramos que hay casos de empresas con elevados niveles de endeudamiento, las cuales, no obstante, obtienen beneficios suficientes para hacer frente a las cargas financieras derivadas de este endeudamiento, proporcionando inclusive una alta rentabilidad para sus accionistas; mientras que por otro lado, existen empresas con menores niveles de endeudamiento- en una relación uno a uno entre deuda y recursos propios- que obtienen beneficios económicos escasos o presentan pérdidas(3). Ello, nos obliga a tener en cuenta la constatación de la ciencia económico contable, que cuanto mayor es el apalancamiento financiero de la empresa -relación deudarecursos propios- mayor podrá ser la rentabilidad que los socios obtengan de los recursos propios, pero también es mayor el riesgo de la actividad empresarial(4).
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2. CLASES O MODALIDADES DE INFRACAPITALIZACION.
(2)) Guash (2 Guash Martorel Martorell, l, Rafael. Rafael. La Doctrina de la Infracapitalizaciòn. En Revista de Derecho Mercantil. No. 234, Madrid, 1999. Pp.1492. (3) Guash Marto Martorell. rell. Rafael. Rafael. Ob. Cit. Cit. Pp. 1498. 1498. (4) Hamilton Hamilton,, Robert W. W. Fundamentals Fundamentals of Modern Modern Business» Business» Boston –Toronto. Pp. 67 y ss.
La situación de insuficiencia de recursos propios para atender y satisfacer las necesidades o exigencias financieras de la sociedad puede manifestarse desde el origen, es decir, desde el mismo momento en que los socios constituyen la sociedad, pero también puede surgir a posteriori en en el transcurso de la actividad social. Sin atender a esta temporalidad, la doctrina reconoce, dos clases de infracapitalización, la material y la nominal o formal. a) La Infracapitalización materia l: Esta modalidad de infracapitalización aparece en los supuestos donde la sociedad no dispone de los recursos propios adecuados para cubrir satisfactoriamente las necesidades financieras que requiere la actividad o actividades empresariales que se desarrollan o se pretenden desarrollar, de sarrollar, sin que (5) Guasc Guasch h Martorell. Martorell. R. Ob cit. Pp.150 Pp.1501. 1.
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tampoco, de existir, deban estimarse como suficientes los recursos patrimoniales aportados por los socios mediante préstamos u otras operaciones que tengan un similar significado económico. b . La infraca infracapit pitali alizac zación ión Nomina Nominal l : Se presenta cuando las necesidades de financiación de una sociedad que cuenta con unos recursos propios inadecuados para realizar su actividad social, son cubiertas por los socios mediante aportaciones realizadas a título de capital de crédito o préstamos. Así, el socio prestamista asume la doble condición de socio y acreedor, y por tanto las aportaciones económicas realizadas por un mismo socio financiador quedan sometidas a distintos niveles de riesgo ante el resultado incierto de cualquier actividad empresarial: el mayor nivel de riesgo de la inversión realizada que corresponde al socio y el menor nivel de riesgo de la inversión en calidad de acreedor. Si bien en nuestro ordenamiento, esta situación de superposición de roles en una misma persona, no plantea problemas de tutela de acreedores externos, especialmente ante supuestos de liquidación, o procedimientos concursales, ello sí sucede en el ordenamiento español (6); por lo que tal distinción, resulta trascendente, en la medida que ante una situación de infracapitalización nominal quepa la postergación legal de los créditos de socios (7), aunque no debemos dejar de reconocer su mutabilidad, pues una infracapitalización material, puede fácilmente convertirse en una nominal y viceversa. Nuestro ordenamiento societario a diferencia de otros, no ha impuesto exigencia de capital mínimo para las sociedades, y ello tiene que ver, no sólo con el derecho a la libertad de empresa que plasma la Constitución, sino también con el reconocimiento del contexto económico en el que nos desenvolvemos, más aún si se tiene en cuenta que el capital tiene que ver con el proyecto económico, no con aspectos jurídicos(8). Sin embargo, en atención a la trascendencia de las actividades implicadas (sobre todo el ahorro público), las entidades financieras a través de su legislación especial, están obligadas a mantener unos determinados volúmenes de recursos propios (Art. 16 y Siguientes de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros No. 26702), así como también las Sociedades Agente de Bolsa, como agentes de intermediación en el mercado de valores están obligadas a mantener un capital mínimo, íntegramente aportado y pagado en efectivo, regulándose, asimismo, (6) Idem. (6) Idem. Pp. Pp.15 1507. 07. (7) Massa Massaguer guer Fuentes, Fuentes, José. La infracapitalizaciòn: talizaciòn: La postergapostergación legal de los créditos de socios. En la Reforma de la Sociedad de Responsabilidad Limitada. Madrid, 1994. Pp. 945 y ss. (8) Beamou Beamount nt Callirgos Callirgos Ricardo, Ricardo, Comentarios Comentarios a la nueva Ley Ley General de Sociedades. Gaceta Jurídica Editores, 1ª Edición, Lima, 1998. Pp. 166.
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D EINVESTIGACIÓN
que el patrimonio neto de estas sociedades no puede ser inferior al capital mínimo (Art. 189 de la Ley del mercado de Valores. D. Leg. No. 861). Aunque se ha previsto como causal de disolución que la sociedad o empresa acumule pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a una cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado (inc. 3 del art. 407 LGS), sin embargo, queda pendiente aún encontrar el camino para disminuir los costos que representa la situación de insolvencia de aquellas empresas que no pueden atender las obligaciones que se derivan de la realización de su objeto social por la insuficiencia de su capital de responsabilidad, no solo en sede concursal sino principalmente durante su vida empresarial o societaria; costos que finalmente son soportados por sus acreedores. Se parte por reconocer que el problema de la infracapitalización no es un problema del capital social sino un problema de responsabilidad limitada. Ello tiene sentido en la medida que, la dinamicidad de las sociedades o empresas en el contexto actual, exige prescindir de aquellas exigencias jurídicas y priorizar la funcionalidad y eficiencia ellas representan. En tal sentido, se asume que el capital social, antes que cumplir una función de garantía o de producción, cumple una función organizativa, pues, éste constituye el mecanismo de organización de la estructura riesgo-beneficio-poder en las relaciones internas o entre el grupo de socios instrumentalmente unificado(9). Es función del capital social reducir los costes de organización de las relaciones obligatorias que conforman la estructura interna de las empresas, así como de las relaciones obligatorias externas, es decir, las relaciones que se producen entre la sociedad y los acreedores, teniendo como punto de partida el carácter imperativo de las normas que regulan el capital social. En suma, desde esta perspectiva, las normas sobre capital social, especialmente las vinculadas a las sociedades anónimas, tienen la finalidad de proporcionar una estructura organizativa que permita llevar a cabo decisiones de inversión y de crédito socialmente óptimas. 3. ALG ALGUN UNAS AS RESPUES RESPUESTAS TAS LEGISL LEGISLAATIVAS FRENTE A LA INFRACAPITALIZACION SOCIETARIA.
Nuestra normatividad, no ha regulado esta problemática. Por el contrario, en el Derecho comparado, específicamente en la doctrina argentina, la legislación y doctrina española han consagrado algunas alternativas legales frente a situaciones de infracapitalización que han llevado a la insolvencia societaria, con la finalidad de proteger a aquellos terceros acreedores no garantizados. (9)) Llebot Majo, Josep (9 Joseph-Orio h-Oriol. l. Geometría del Capital Social. En Revista de Derecho Mercantil. No. 231, Madrid, 1999. Pp. 41.
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Parte de la doctrina argentina se inclina por considerar que la infracapitalización como génesis de la insolvencia, es llana y simplemente un problema de responsabilidad civil de los administradores, por lo que corresponde a éstos asumir el peso económico del daño de los acreedores de la empresa infracapitalizada. Una dotación insuficiente de capital implica la existencia de causal de disolución: imposibilidad sobreviniente en el cumplimiento del objeto social, o sea la inviabilidad de la empresa, fundando una causal de responsabilidad de los administradores, por no adoptar las medidas congruentes a la situación societaria, y frente a terceros por infringirles daño al contraer obligaciones con el conocimiento genético de no poder satisfacerlas(10). La respuesta de la legislación española al problema de la infracapitalización, ha sido postergando legalmente los créditos de los socios (es decir, ante supuestos de infracapitalización nominal), recalificando dichos préstamos como aportaciones de capital. Ello, basado en el reconocimiento de un deber de capitalización adecuada que tienen los socios, pues, un ordenado empresario financia la empresa social mediante aportaciones de capital, al menos en la medida precisa para obtener crédito en condiciones de mercado(11). Asimismo, en el caso Alemán, la postergación de los créditos de socios como fruto de su recalificación en aportaciones de capital es desarrollo jurisprudencial, construido en estrecha relación con las discusiones de la doctrina. La acción del legislador fue posterior y sólo tuvo el propósito de dar base legislativa a lo que era una acabada construcción jurisprudencial. Los fundamentos manejados en el Derecho comparado para establecer la recalificación imperativa de los préstamos en aportaciones de capital son, en esencia, las siguientes: La responsabilidad extracontractual, el fraude a la ley, el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe en relación con la doctrina de los actos propios, la tutela de una situación objetiva de apariencia, la simulación y el abuso institucional del contrato de préstamo(12). Todas ellas, tienen como objetivo someter el crédito o préstamo del socio a las disposiciones sobre conservación del capital social, de manera tal que, los pagos efectuados por la sociedad al socio para la devolución del principal y, en su caso, intereses del préstamo, representan una infracción de las normas de integridad del capital social. Por esta misma razón, no puede admitirse la insinuación del crédito del socio en la masa pasiva de un procedimiento concursal, ni la ejecución de las garantías constituidas por la sociedad para asegurarlo al margen del procedimiento concursal. (10) EFRAIN Hugo Richard. Responsabilidad de Administradores Societarios.
[email protected]. (11) Massaguer Fuentes, José. Ob. Cit. Pp.945. (12) Idem. Pp. 954. 954.
