Nacionalidad de Las Sociedades Comerciales

“Nacionalidad de las Sociedades Comerciales.”

Materia: Sociedades Civiles y Comerciales. Comerciales. Catedra: Vitolo/ Stordeur/ Olazabal.

Alumna: Daiana Malen Farinetti. DNI: 32821315

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Nacionalidad de las Sociedades Comerciales Concepto: Nacionalidad, en términos generales, determina la relación en la que un sujeto pertenece a la entidad política nación. De esto modo es factible determinar el vínculo político que presupone el súbdito y el estado, configurando de esta manera el concepto de nacionalidad. Desde un punto de vista exclusivamente normativo, si asociamos que si se admite que la persona es una noción o concepto jurídico, al igual que las personas jurídicas, no existen inconvenientes para que la nacionalidad sea atribuida atribuida por la ley a las personas, ya sean físicas o jurídicas. En su momento, el derecho europeo sostenía la concepción de nacionalidad de las personas jurídicas (sociedades) con la finalidad de prestarles en el exterior asistencia diplomática. En cambio, y esta vez desde una concepción jusnaturalista, el concepto de nacionalidad solo seria aplicable a los los seres humanos, no pudiendo ser aplicables en consecuencia a las sociedades en general. Para Halperin, las las sociedades no tienen nacionalidad, nacionalidad, ya que se presupone el vinculo político entre súbdito súbdito y Estado, que se encuentra ausente en las las sociedades, ya que las mismas solo crean una vinculación jurídica de base económica entre sus participantes. Es decir, que la nacionalidad implica un vínculo político, en el cual las sociedades por ser personas jurídicas no pueden formar parte. Correspondería entonces, hablar de personas creadas o domiciliarias en la Republica Argentina o en el extranjero, ya que los entes privados carecen de derechos privados. Por lo antes mencionado podemos hablar de dos clases de teorías, a saber; Las que admiten la nacionalidad y las teorías que niegan la misma. Las Teorías que admiten la la nacionalidad, se basan, en un principio, a la asimilación que hacían algunos autores al concepto político de aplicación al individuo, individuo, la sociedad en este caso era una ficción de la ley, y que detrás de ella se encontraban los individuos individuos quien eran los que realmente representaban el interés de la sociedad, por lo cual la nacionalidad de la sociedad era determinada por nacionalidad de los socios. socios. Luego se manifestó que debía considerarse al Estado que había prestado autorización para operar a la sociedad, o al lugar del acto constitutivo, el domicilio social, el lugar dond e se suscribiera el capital social. También se había adop tado el criterio de la propiedad del capital y de la nacionalidad de los socios. La tesis de la nacionalidad de las sociedades, según el autor Le Pera, tuvo orígenes políticos, específicamente a la sociedad por acciones como su condición para la protección diplomática.







En cambio, según la concepción tradicional o la la postura adoptada por Halperin (Tesis negatoria) se sostiene que el concepto de nacionalidad de los entes morales conduce al error de considerarlos como ciudadanos de determinado determinado país, es decir, con ciertos derechos de carácter político, como la protección diplomática, aunque su personalidad no juega en el campo económico La Tesis negatoria de la nacionalidad, también conocida como la doctrina Yrigoyen o en otros países también conocida a su vez, como la doctrina Argentina o Latinoamericana, fue precisada por la cancillería cancillería Argentina en 1876, estando a cargo la misma misma del Dr. Bernardo de Irigoyen, con motivo motivo de un incidente suscitado suscitado entre la provincia de Santa Fe y la sucursal Rosario del Banco de Londres y America del Sur, donde el mismo Irigoyen sostuvo que “ las personas jurídicas jurídicas deben exclusivamente su existencia a la ley del país que las autoriza y por consiguiente ellas no son ni nacionales ni extranjeras. extranjeras. La sociedad anónima es una persona jurídica jurídica distinta a las personas que la forman y aunque ella sea exclusivamente formada por ciudadanos extranjeros no tienen derecho a la protección diplomática. No son personas p ersonas las que se unen, son simplemente los capitales bajo forma anónima; lo que significa, según el sentido propio de la palabra, que ellas no tienen ni nombre, ni nacionalidad, ni responsabilidad individual”. “Si el hecho de que los accionistas pertenecieran a un país determinado, diera a la la sociedad anónima el carácter nacional de estos, resultaría ser una entidad que cambiaria ca mbiaria continuamente de nacionalidad y que podría tener a veces tener varias, lo que causaría serias complicaciones que podrían comportar el descono cimiento de las leyes locales que han dado origen a las sociedades”. Las leyes Argentinas han seguido el principio de extraterritorialidad, reconociendo a las sociedades legalmente constituidas en el extranjero. La ley argentina ( Art. 286, modif.. por la ley 3528, Código de Comercio), la doctrina y la jurisprudencia seguían el mismo criterio, sin embargo la ley 19550 se aparto de esta concepción, al disponer un doble criterio según el Art. 124 que dispone: “La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento.” Consecuencia de la Doctrina Irigoyen, la ley no habla de sociedades nacionales. Tampoco la ley 19550, adhiere a la doctrina europea y continua con el principio básico básico del lugar de constitución.

Nos parece oportuno, realizar una explicación de los criterios de atribución de la nacionalidad, son cuatro las posturas propuestas para la atribución de la nacionalidad de las sociedades según Le Pera, a saber;







constitutivo Su fundamentación radica en que los socios pueden elegir la ley internacional que rige el contrato respectivo, siempre y cuando no se vulneren los principios de orden jurídico de otros países. El Código Bustamante es la que recogió la presente tesis.

2. Sistema Sistema de la la “Incorporat “Incorporation”: ion”: Aplicad Aplicado o tanto en en el Reino Reino Unido como los los Estados Unidos de Norteamérica, Norteamérica, establece que el lugar de la constitución de la sociedad es la que determina la nacionalidad. El origen de la presente teoría tuvo sus origen en el interés interés político de la protección a sus nacionales

3. Sistema Sistema Frances Frances del del lugar lugar de la la “sede “sede social social”: ”: El El problem problemaa de este sistema sistema esta esta dado por la vaguedad del concepto sede social, ya que da lugar a una multiplicidad de datos a que responde, ya sea al directorio, directorio, a la asamblea, las oficinas, el principal establecimiento, etc. En un principio principio se aplico el criterio que refería a la sede social como el centro de la explotación principal, pero luego la jurisprudencia jurisprudencia francesa tomo en cuenta elementos elementos más difusos difusos como el lugar de funcionamiento del directorio, lugar de localización del cerebro de la sociedad, etc. Algunas doctrinas correctivas de este este sistema han sostenido que la la sede social debe completar dos elementos, elementos, ser seria seria (no fraudulenta) y real. Con la evolución jurisprudencial, y basados en un fallo fallo de 1941, si los órganos de la sociedad y los otros datos relativos relativos a la sede social no estaban c concentrados en una única jurisdicción sino sino dispersos, la sede social la sede social se localizaba en el lugar donde se ejerciera ejerciera la dirección superior y el control de la sociedad. Sin embargo, este sistema sistema crea problemas con respecto de su reconocimiento y ley aplicable, sin embargo, fue acogida por la mayoría de los países países de la Comunidad Europea, menos en Holanda donde siguen el criterio del lugar lugar de constitución. 4. La doctrina doctrina del del control: control: La misma misma realiza realiza una una vinculaci vinculación ón con con difer diferentes entes elementos de la sociedad, por ejemplo, de quienes son los capitales aportados y quienes son los directores directores o administradores. La misma misma tiene origen en la legislación de tiempo de guerra, pero pero luego de la Primera Guerra Mundial la misma cayó en desuso, pero luego de la Segunda Guerra Mundial fue adoptado







Actuación extraterritorial de las sociedades.

Reconocimiento de la Sociedad constituida en el Extranjero

La respuesta dependerá al criterio al que se afilie la legislación legislación nacional de cada país, es así que la doctrina de la incorporación dirá que existirá la sociedad en tanto se hayan cumplido los requisitos y formalidades formalidades exigidas conformes al lugar de constitución, la de sede social considerara la ley del país donde se se encuentre el centro principal de explotación y la doctrina del control fijara las bases en cuanto a la nacionalidad de los socios o directores o administradores de la sociedad. En el Convenio de la Haya de 1956, sobre el “Reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades, asociaciones asociaciones y fundaciones” se estableció como principio que la personalidad jurídica de una sociedad es de pleno derecho, siempre y cuando, se hayan cumplido las formalidades y publicaciones publicaciones del país de constitución y además este en ese país la sede estatutaria de la sociedad. Sin embargo, un Estado puede negar el reconocimiento, si la legislación legislación local otorga preponderacia a la siège real y la sociedad tiene su sede real en ese país o en un tercero que también le otorgue relevancia a este principio. Producido el reconocimiento la sociedad tiene “aptitud”, es decir capacidad, para celebrar diversos actos jurídicos. Según el Dr. Garrone se da aplicando la doctrina de la constitución se resuelve de acuerdo con las formalidades y requisitos del lugar de constitución, es decir que la sociedad existiría para los demás órdenes jurídicos cuando ha sido formada según las leyes del lugar de constitución. En cambio, si optamos por la doctrina de la sede social, la existencia de la sociedad quedaría juzgada de conformidad con la ley del país donde ella se encuentra.

Habilitación para actuar En este punto debemos diferenciar dos supuestos:







En referencia a los actos aislados, la capacidad de la sociedad es entendida como capacidad para celebrar contratos aislados, estar en juicio y poseer bienes, y es considerado, una conse4cuencia del reconocimiento dado por la Convención de la Haya. En cambio, para el ejercicio de una actividad permanente, sea mediante una agencia o una sucursal, la ley local se limita limita a establecer que sociedad requieren un régimen régimen especial para actuar. Ley Aplicable Este punto esta relacionado a la Lex Societaris, es decir, la ley que aplicamos para regir las relaciones internas entre los socios, las relaciones con terceros y los distintos aspectos del funcionamiento de la sociedad. Hay dos normas básicas con vocación a ser aplicadas a las las cuestiones internacionales en que una sociedad se encuentra involucrada. Una es la llamada llamada Lex societaris a la la que referimos en el párrafo anterior, ya que es la ley “personal” de la sociedad, pudiendo validarla como la ley de la nacionalidad, nacionalidad, en consecuencia debemos saber para analizar cada caso que nacionalidad se le atribuye ( de constitución o la de sede social), social), y para resolver esta cuestión, debemos evaluar el ámbito de aplicación, por regla general se acepta que esta regula la organización interna pero en otras oportunidades, se entiende, que es el funcionamiento de la sociedad. Otro aspecto es el ámbito de aplicación de la ley del lugar de actuación que es aquel que cubre las relaciones laborales, las impositivas, requisitos de publicidad, y las responsabilidades de los administradores administradores o gerentes frente a terceros; insolvencia insolvencia o quiebra ( ley territorial). territorial). Discriminación entre sociedades Nacionales y Extranjeras para el goce de derechos civiles. Es otra consecuencia de atribución de la Nacionalidad de las sociedades. Significo variar la doctrina Irigoyen fundadas en que las legislaciones latinoamericanas no establecían discriminaciones entre sociedades nacionales y extranjeras, y disposiciones constitucionales que aseguraban igualdad de tratamiento entre nacionales y extranjeros. Es decir, que esta discriminación no se refiere solamente a la posibilidad de ser concesionarios de servicios públicos, sino sino que cubre ka de actuar en áreas específicas específicas de la producción o intercambio.









Protección diplomática de las sociedades. La atribución de la Nacionalidad de las sociedades ha planteado el problema de la protección diplomática de estas entidades, como una extensión del principio admitido en el derecho internacional público que autorizaba a prestar a los súbditos dicha protección contra actos de un Estado extranjero. extranjero. Existen diversas versiones, la la de un derecho de interpretación estricta estricta en donde se estipula que el que tiene tiene derecho el Estado a de que sean nacionales los accionistas, y esa nacionalidad corresponde al del país de constitución si además este reúne otras condiciones, como la vinculación vinculación genuina con la sociedad, si en el se encuentra la sede social, o si sus sus nacionales le corresponde cierta forma de control sobre ella. Entonces, la nacionalidad de las sociedades aparece asociada con otro aspecto: el de la la protección diplomática que un Estado puede prestar a sus nacionales por lesiones sufridas por ellos a consecuencia de actos considerados ilegítimos ilegítimos en otro Estado.

Régimen Aplicable en cuanto a la existencia de la Sociedad.

La ley vigente ha estructurado un régimen, independientemente de las normas especiales para determinadas sociedades o circunstancias, especifico a través de los artículos 118 a 123 para las sociedades constituidas en el extranjero. Dichos artículos siguen los lineamientos de la doctrina y de la jurisprudencia jurisprudencia dominante. El reconocimiento de la existencia o validez del contrato de la sociedad y los requisitos formales del mismo, se se rigen, tal como fue comentado anteriormente, anteriormente, por las leyes del lugar de constitución. El Art. 118 en su primera parte establece: “La sociedad constituida constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y formas por las leyes del lugar de constitución.”. Este Este artículo es coincidente con los Arbs. 6 y 7 del Tratado Tratado de 1 Montevideo







El Art. 118 es congruente con los arts. 33 y 34 de Código Código Civil.2, que reconocen el carácter de persona persona jurídica a las sociedades o asociaciones asociaciones existentes en países extranjeros. Respecto de la sociedad constituida en el extranjero con domicilio o principal objeto en la Republica, nos remitimos a lo dispuesto en el Art. 124 anteriormente comentado. La sede a la que se refiere el mismo debe suponerse que es la la real (no la estatuaria) estatuaria) y además seria, es decir, no ficticia. ficticia. En cuanto al objeto, es en alusión a la actividad actividad real desplegada por la sociedad.

Actos Aislados. Ejercicio habitual del comercio. El mismo Art. 118, en su segunda parte, regula respecto de la sociedad constituida ene l extranjeros, que: “Se halla habilitada para realizar en el país actos aislados y estar en juicio.”. Por lo que deducimos que el Art. 118 reconoce amplia capacidad para que las sociedades extranjeras realicen actos aislados, tanto de comercio, así como civiles y jurídico procesales. El Art. 8 del Tratado de Montevideo solo se refiere a actos comerciales, al igual que el derogado Art. 285 de Código Código de Comercio. Respecto del “Ejercicio Habitual” de actos comprendidos en su objeto social, la tercera parte del Art. 118 de la ley de sociedades reglamenta su procedencia, determinando los 2

2.Codigo Civil: Art. 33.

Las Personas jurídicas pueden ser de carácter público o

privado. Tienen carácter público: 1°. El Estado Nacional, las Provincias y los Municipios. 2°. Las entidades autárquicas. 3°. La Iglesia Católica.







requisitos previos a cumplimentar por la sociedad extranjera: Para e l ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal asiento o cualquier otra especie de representación permanente, debe: 1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país. 2) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en la República; 3) Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo ella estará. Si se tratare de una sucursal se determinará además el capital que se le asigne cuando corresponda por leyes especiales. Las normas del Art. 118 son de orden público, sus previsiones han tenido por objeto (Exposición de Motivos) impedir impedir el ejercicio del comercio de estas sociedades, sociedades, eludiendo normas legales. Siempre con relación a los requisitos que deben cumplir cumplir las sociedades extranjeras para realizar actos en el país, el Art120, respecto de la contabilidad, agrega: Es obligado para dicha sociedad llevar en la República contabilidad separada y someterse al contralor que corresponda al tipo de sociedad. Este aspecto de contabilidad puede constituir un elemento importante de conocimiento y controlador. En cuanto al establecimiento de la sucursal, asiento o cualquier otro tipo de representación permanente, se encuentra regulado en los arts 118 y 120 1 20 transcriptos recientemente en párrafos anteriores, sin embargo el Art 121 los complementa con la responsabilidad atribuida al representante: El representante de sociedad constituida en el extranjero contrae las mismas responsabilidades que para los administradores prevé esta ley y, en los supuestos de sociedades de tipos no reglamentados, las de d e los directores de sociedades anónimas..







a) Si la sociedad sociedad es atípica atípica en el país país extranje extranjero, ro, pero típica típica en nuestro nuestro país, país, se aplicara la norma del país extranjero acerca de su validez, mientras mantenga su domicilio en aquel. b) Si la sociedad es típica en el país extranjero, y atípica en el nuestro, rige la ley extranjera (arts 118 y 119), mientras mantenga n aturalmente su domicilio en aquel. (Configuración Art 9°, Tratado de Montevideo 1940). En este supuesto apara la instalación de sucursal, representación, etc., co rresponde al juez de la inscripción determinar las formalidades a cumplir en cada caso, con sujeción al criterio del máximo rigor rigor previsto en la presente presente ley (Art 119). c) Si es atípica atípica la socieda sociedad d tanto en el país país extran extranjero jero como como en nuestr nuestro o país, país, se juzgara la ley según la ley del lugar de constitución siempre que no mude su domicilio a nuestro país...

Constitución de la Sociedad.

Para las sociedades constituidas en el extranjero extranjero que constituyan sociedad en nuestro país rige el Art 123, que les exige inscripción previa: Para constituir sociedad en la República, deberán previamente acreditar ante el juez del Registro que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus países respectivos e inscribir su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, h abilitante, así como la relativa a sus representantes legales, en el registro Público de Comercio y en el registro Nacional de Sociedades por p or Acciones en su caso. Sin embargo, es diferente el caso en la compra de acciones mientras no se incurra en la aplicación de los arts 31, el cual limita el monto de la inversión (limite en las reservas libres, del Art 32 y por último del Art 33 que se refiere a las sociedades controladas. Como caso particular, particular, si la compra de acciones acciones de una Sociedad por Acciones Acciones implica el control de la sociedad participar de su administración administración o controlador, deberá la sociedad







b) Si existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación, en la persona del representante.

Sociedades Constituidas en fraude a la Ley Argentina La solución legal para estos supuestos es la del Art 124 de la ley ley de Sociedades ya que en dicho artículo se castiga la conducta fraudulenta. Aplicando, a esas sociedades y a los actos que realice, la Ley Argentina, que es justamente aquella que se pretendió eludir.

Resoluciones IGJ con respecto a las Sociedades Extranjeras.

Citando a la Dra. Haeusser “La Inspección General de Justicia estableció una serie de resoluciones que exigen a las sociedades extranjeras informar si se hallan alcanzadas por prohibiciones o restricciones legales para desarrollar, en su lugar de origen, todas sus actividades o la principal o principales de ellas. En est estee sen sentid tido, o, la I.G I.G.J. .J. sostuvo" sostuvo"... ... que el eje ejerci rcicio cio de las gar garant antías ías y li liber bertad tades es econó eco nómi mica cass re reco conoc nocid idas as po porr la Co Cons nsti titu tuci ción ón Na Naci cion onal al,, no de debe be re reta tacea cears rsee a la lass sociedades constituidas en el extranjero salvo en los límites de las prescripciones legales cuando las hubiere, debe compatibilizarse con una de sus condiciones básicas, que es la correcta correc ta vincul vinculación ación de dichas entidades entidades con el ordena ordenamient miento o jurí jurídico dico argentino, argentino, lo cual comporta la atribución de verificar extremos conducentes a su determinación, tanto en el momento en el que dichas sociedades exteriorizan su propósito de incorporarse a la vida económica del país como posteriormente durante su funcionamiento. Dicha atribución resulta inherente al ejercicio, en alcance razonable, del control de legalidad confiado a esta INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA y de su poder de policía orientado a velar por los principios de soberanía y control anteriormente referidos, que se concretan en la fijaci fij ación ón del uadrami uadr ami de las iedades ied ades tituid tit uid el jer









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las limit las limitaci acione oness para la utili utiliza zaci ción ón de es estr truc uctu tura rass of offf shore shore (R.G.2/ (R.G.2/200 2005) 5);y ;y la individualización de los accionistas en el caso de acciones al portador (R.G.3/2005). Cabe diferenciar entre las sociedades constituidas en el extranjero que vienen al país a invertir genuinamente capital y aquellas otras que fueron constituidas en y bajo las leyes de un país determinado pero con el objeto de realizar las actividades fuera de ese país. El Organismo, creo esa serie de resoluciones, a los fines de prevenir la constitución de sociedades en fraude a la ley argentina”. La empresa Multinacional El Dr. Juan Alberto Garrone comenta sobre este punto una definición britanica no académica para introducir el concepto y desarrollo desarrollo de este tema, la misma misma es “ una sociedad constituida en Estados Unidos que manufactura sus productos donde la mano de obra es más barata, y canaliza sus sus utilidades al país en que las tasas tasas impositivas son más bajas, o de ser posible, inexistentes”. Continúa diciendo que ocho de las diez empresas multinacionales de mayores ventas son de raigambre Estadounidenses, y también lo lo son más del cincuenta porciento de aquellas cuyas ventas anuales superan superan los mil millones millones de dólares. dólares. La Comisión de las Naciones Unidas con motivo de un informe informe propuso la posibilidad posibilidad de someter a esas empresas empresas a un estatuto supranacional, pero hasta al momento no existe







Bibliografía:

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Tratado de las Sociedades, autor Carlos Gilberto G ilberto Villegas. Halperin, Isaac, Curso.

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Sociedades Comerciales, Autor. José Alberto Garrone.

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Manual de derecho societario, Dr. Stordeur.

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Ley 19550.

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Tratado de Montevideo.

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Cuestiones de derecho societario, Autor: Le Pera.

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http://www.abogados.com.ar/l

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www.infoleg.com.ar

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