VII Contenido INFORMES ESPECIALES
Alcances sobre el Derecho de Superficie .............................. ............................... ............................... ...................... ....... VII-1 Comentarios sobre la Ley N° 29230, Ley que regula el procedimiento de expropiación de terrenos invadidos con anterioridad al 31 de diciembre de 2004 ............................. ............................... ............................... ...................... ....... VII-3
GLOSARIO EMPRESARIAL
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Alcances sobre el Derecho de Superficie Ficha Técnica Autor : Dr. Cristhian Northcote Sandoval Título : Alcances sobre el Derecho de Superficie Empresarial, Nº 176 - Primera Fuente : Actualidad Empresarial, Quincena de Febrero 2009
1. Introducción El Derecho de Propiedad es el derecho real por excelencia. Agrupa todos los atributos que permiten el aprovechamiento de un bien, tales como el uso, el disfrute, la disposición, etc. Sin embargo, en nuestra legislación exis ten otros derechos reales que permiten permiten ejercer una serie de atributos sobre un bien. En el presente informe, analizaremos los principales aspectos que concon guran al derecho de supercie, pues se trata de un derecho poco difundido pero muy interesante por su naturaleza jurídica y su aplicación a diversas actividades empresariales.
2. Marco Legal El Derecho de Supercie está regulado por los artículos 1030º al 1034º del Código Civil.
3. Defnición del Derecho de Superfcie Debemos comenzar por mencionar que el Derecho de Supercie es aplicable sólo a los bienes inmuebles consistentes en predios. Como sabemos, la regla general es que el propietario de un bien inmueble consistente en un predio o terreno sin construir es propietario también de las construcciones que se realicen en el predio. Sin embargo, a través del Derecho de Supercie se crea un régimen especial, en N° 176
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virtud del cual el titular del derecho, es decir, el superciario, tiene la propiedad de las construcciones que realice por encima o por debajo del suelo, según lo pactado con el propietario. La particularidad de este régimen es que la propiedad de la que goza el supersuper ciario sobre las construcciones hechas en el predio es de naturaleza temporal. Al término del plazo de vigencia del Derecho de Supercie, el propietario del predio adquiere la propiedad de las construcciones efectuando el pago del valor de tales construcciones, salvo pacto distinto con el superciario. Veamos ahora los aspectos principales sobre la regulación de este derecho.
4. Plazo de duración Como hemos mencionado, el Derecho de Supercie le concede al superciario la propiedad de las construcciones realizadas por encima o por debajo del suelo. Sin embargo, se trata de una propiedad bastante especial, pues es de naturaleza temporal. De acuerdo al artículo 1030º del Código Civil, el Derecho de Supercie puede concederse hasta por un máximo de nono venta y nueve años. Debemos entender que si se hubiera pactado el Derecho de Supercie por un plazo mayor, se consi derarían sus efectos sólo hasta el máximo jado por ley.
5. Forma de constituirse el Derecho de Superfcie El Derecho de Supercie, como acto de disposición sobre el predio, debe ser otorgado por el propietario del bien o por quien tenga facultades sucientes para hacerlo en su representación. Ahora bien, el derecho puede ser cons tituido tanto por acto entre vivos como por voluntad testamentaria. Además, se trata de un derecho derecho transmisible, transmisible, salvo
que se haya prohibido su transmisión en forma expresa. Cuando se realiza por acto entre vivos, estamos ante la configuración de un contrato, en el cual, usualmente, se pacta una retribución por el otorgamiento de la supercie. Sin embargo, nada impide que el contrato sea de carácter gratuito, como veremos a continuación.
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6. Retribución Al tratarse de un derecho de naturaleza temporal y no denitiva, es usual que como contraprestación a cargo del superciario se pacte el pago de una retribución periódica, pero es posible tamb ién que se acue rde el pago de una retribución única o que incluso el derecho de supercie sea concedido en forma gratuita. Como obligación de cargo del propietario del bien se encuentra el pago del valor de las construcciones una vez vencido el plazo del derecho de supercie. Aunque el Código Civil permite también que sobre este punto haya un acuerdo distinto entre las partes, por lo que podría pactarse que el propietario del bien adquiere la propiedad de lo construido sin necesidad de efectuar pago alguno. A falta de acuerdo, se aplicaría por defecto la regla del artículo 1030º del Código Civil, en virtud de la cual el propietario del inmueble debe pagar el valor de las construcciones para adquirir su propiedad.
7. Explotación de las construcciones Evidentemente, la nalidad que se persipersi gue con el Derecho de Supercie es que el superciario ejecute construcciones que sean susceptibles de explotación, de tal manera que dentro del plazo de duración de la supercie, el superciario tenga la posibilidad de recuperar lo invertido invertid o o al Actualidad Empresarial
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Informes Especiales
menos obtener una utilidad que resulte conveniente, en la medida que al terminar el contrato la construcción pasará a favor del propietario del predio. Así, el Derecho de Supercie le conere al superciario la posibilidad de explotar lo construido, pudiendo, por ejemplo, dar en arrendamiento las construcciones. El Derecho de Supercie también puede contener la posibilidad de usar una parte del suelo, no comprendida en la construc-
ción pero que sí otorga la posibilidad de explotarla en forma adecuada.
8. Extinción del Derecho de Superfcie El Derecho de Supercie se extingue por el vencimiento de su plazo de duración, de acuerdo a lo pactado en el contrato o si se hubiera alcanzado el plazo máximo previsto en el Código Civil.
Asimismo, el derecho se extingue por el acuerdo entre las partes que le pone n al contrato o por la resolución de dicho contrato. Cabe señalar que el Derecho de Supercie no se extingue por la destrucción de las construcciones. Finalmente, si se extingue el derecho de supercie, se extinguen también los derechos otorgados a favor de terceros por parte del superciario.
MODELO DE CONTRATO DE OTORGAMIENTO DE DERECHO DE SUPERFICIE
Conste por el presente documento el contrato
pectivas y ante cualquier tercero, a n de que La Estrella pueda solucionar rápida-
que celebran: - De una parte, Capricornio S.A.C., con RUC Nº 2010224109, con domicilio en Calle Las Gardenias 511, distrito de Santiago de Surco, provincia y departamento de Lima, debidamente representada por su gerente
mente cualquier problema que pudiera entorpecer, obstruir o limitar el pleno y pronto ejercicio de sus derechos como
de otorgamiento de Derecho de Supercie
general, el señor Ricardo León Sánchez, identicado con DNI Nº 08233499, según poderes inscritos en la Partida Nº 03012080
Los eventuales costos de los trámites que ello pudiera demandar serán asumidos
Capricornio y de la otra parte; Supermercados La Estrella, con RUC Nº 20009507218, con domicilio en Ave -
directamente por La Estrella.
nida Sánchez Carrión Nº 200, distrito de Miraores, provincia y departamento de
Lima, debidamente representada por su apoderado, el señor Marco Salgado Perez,
identicado con DNI Nº 25344022, según
poderes inscritos en la Partida Nº 1195122 del Registro de Personas Jurídicas de Lima,
a quien en adelante se le denominará La Estrella.
PRIMERA: ANTECEDENTES 1.1. Capricornio declara que es propietario del bien inmueble consistente en el terre no ide nti fic ado com o Lote 3, ubicado en la Urbanización El Bosque 1, primera etapa, distrito de Chorrillos,
cuyas áreas, medidas y linderos constan inscritos en la Partida N° 0129080 del Registro de la Propiedad Inmueble de
Lima, en adelante el inmueble. 1.2. La Estrella es una empresa dedicada a la comercialización de diversos productos al por menor.
SEGUNDA: OBJETO DEL CONTRATO 2.1. Por medio del presente contrato Capricornio constituye a favor de La Estrella
un derecho de supercie por el íntegro del área correspondiente al inmueble descrito en la subcláusula 1.1. del
presente documento. 2.2. Queda claramente establecido que los derechos de La Estrella se extienden al subsuelo y a los aires correspondientes al inmueble.
TERCERA: ENTREGA DEL INMUEBLE 3.1. La entrega del inmueble sobre el cual
La Estrella construirá y desarrollará el proyecto se considerará efectuada a
los quince (15) días calendario contados desde la suscripción del presente documento. 3.2. Capricornio queda obligado a colaborar ecientemente ante las autoridades res-
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los documentos que resulten necesarios para la pronta inscripción en los registros públicos de Lima de los derechos otorgados a La Estrella por el presente contrato.
del Registro de Personas Jurídicas de Lima,
a quien en adelante se le denominará -
superciario. Esta obligación incluirá la realización de las gestiones y la rma de
Instituto Pacífico
CUARTA: DESTINO Y PLAZO 4.1. El inmueble materia del Derecho de Su-
percie será destinado a la construcción,
desarrollo y funcionamiento del proyecto detallado en el anexo del presente documento, el mismo que comprende un local destinado a supermercado, así como diversas actividades conexas y complementarias dentro de un concepto integral de centro comercial. 4.2. Consecuentemente con ello, La Estrella queda autorizada para, una vez vencido el plazo señalado en la sección 3.1, considerar entregado el inmueble e iniciar la ejecución de todas la obras civiles necesarias para la construcción del proyecto, tales como demolición,
construcción, etc., las mismas que podrán ser íntegramente subcontratadas.
4.3. El plazo del derecho de supercie otorgado a La Estrella sobre el inmueble es de cincuenta (50) años computados desde la entrega del inmueble a La Estrella. 4.4. La Estrella se obliga a contratar y a man tener durante la vigencia del presente contrato, una póliza de seguro con una compañía aseguradora de primera línea que cubra adecuadamente los daños que pueden generarse a terceros por las cons trucciones que levante sobre el inmueble,
hasta por un monto de US$ ……… Está póliza cubrirá por lo menos los riesgos de incendio, terremoto, vandalismo e inundación.
QUINTA: FACULTADES DE LA ECONÓMICA 5.1. Consecuentemente con sus derechos, La Estrella esta expresamente facultado para: 5.1.1. Usar los servicios de agua y energía eléctrica, correspondiéndole asumir directamente el pago de tales consumos así
como de los demás gastos derivados de
la posesión del inmueble, tales como de conservación, mantenimiento ordinario y seguridad, incluyéndose los arbitrios municipales y el pago del impuesto al
patrimonio predial por las nuevas edicaciones que construya. Asimis -
mo, asumirá cualquier otro tributo de naturaleza análoga o similar. 5.1.2. Ejecutar todas las obras que, por concepto de mejoras necesarias y/o útiles, pudiera posteriormente demandar el acondicionamiento del inmueble a su giro de negocio o al proyecto. La
Estrella podrá retirar del inmueble
todos los bienes accesorios susceptibles de derechos singulares. 5.1.3. Efectuar ampliaciones de carga eléctrica, traslados de suministros de servicios públicos, instalaciones de sub-estaciones eléctricas y, en general, cualquier gestión que permita implementar al inmueble con los servicios necesarios y adecuados para el proyecto. 5.1.4. Otorgar las concesiones y cesiones en uso que estime adecuadas para el desarrollo de su actividad comercial. Las partes dejan expresa constancia que entienden que estas concesiones o cesiones en uso– por ser una cesión temporal a terceros de pequeños espa-
cios físicos del inmueble que conducirá La Estrella con el n de complementar sus actividades comerciales – no cons-
tituirán arriendo ni tampoco implicarán relación contractual alguna con Capricornio, por lo que estarán sujetas al plazo del contrato de supercie, que dando La Estrella obligada a entregar el inmueble totalmente desocupado al vencimiento del plazo del contrato. 5.1.5. Colocar letreros o avisos de publicidad permanentes o separables en o sobre
el inmueble. Correrán a cargo de
La Estrella tanto la obtención de las licencias como los pagos de las tasas o contribuciones respectivas, así como los costos de remoción de los mismos al vencimiento del plazo del contrato.
SEXTA: CONTRAPRESTACIÓN 6.1. Por el derecho de supercie otorgado a su favor, La Estrella abonará men sualmente a Capricornio una con traprestación de 7 Mil Cuatrocientos y 00/100 Dólares Américanos (US$
7,000.00) más el Impuesto General a las Ventas o el tributo que lo sustituya.
Esta cantidad será incrementada cada cinco años en un 20%.
6.2. Esta cantidad será pagada dentro de los diez (10) primeros días calendario de cada mes. 6.3. La contraprestación, en la cantidad y
oportunidad señaladas, se pagarán en
la moneda convenida, constituyendo la
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Área Empresarial presente disposición pacto en contrario de la norma contenida en el artículo 1237° del Código Civil. 6.4. En caso se prohibiera la utilización de la moneda pactada para el pago de las obligaciones en este contrato, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1235° del Código Civil, dichas
el pago de los tributos, arbitrios, servicios de agua potable y electricidad que le correspondan a la fecha de entrega del inmueble.
8.3. Si al vencimiento del contrato La Estrella no cumpliera con la oportuna entrega del
inmueble, pagará a Capricornio – por mes o fracción de mes y hasta la fecha de su devolución judicial o extrajudicial– una suma equivalente al doble de la última contraprestación mensual exigible durante la vigencia del plazo del contrato.
cantidades se convertirán en moneda nacional al tipo de cambio más alto de venta y estarán sujetas al índice de reajuste automático más alto que je el Banco Central de Reserva del Perú para
el día en que se veriquen los pagos.
8.4 Asimismo, al vencimiento del plazo del
SÉTIMA: RESOLUCIÓN DEL CONTRATO 7.1. La resolución del presente contrato por mutuo acuerdo entre las partes determi-
nará que las construcciones edicadas sobre el inmueble materia del Derecho
el pago de tres (03) contraprestaciones, alternas o consecutivas. A esos efectos, Capricornio deberá requerirle el cumplimiento a La Estrella por medio de una
carta notarial, otorgándole un plazo no menor de quince (15) días. Transcurrido el plazo señalado sin que se verique el cumplimiento de pago, el contrato
quedará resuelto.
OCTAVA: VENCIMIENTO DEL PLAZO 8.1. Al vencimiento de este contrato será transferida a Capricornio automática y gratuitamente – en perfecto estado de conservación y sin mayor desgaste que el producido por el uso ordinario – la propiedad de todas las construcciones realizadas al amparo del Derecho de
Supercie. 8.2. Al vencimiento del plazo del presente contrato, La Estrella también acreditará
propiedad del inmueble en las condiciones comunicadas.
DÉCIMA: GASTOS DE FORMALIZACIÓN Y COMPETENCIA 10.1. Los gastos de elevación a escritura pública de este contrato, así como su respectiva inscripción en los Registros
Públicos de Lima, serán asumidos íntegramente por La Estrella.
10.2. Todas las desavenencias o controver -
constituido por este contrato, libres de
mediante arbitraje de derecho de conformidad con los reglamentos de conciliación y arbitraje del centro de arbitraje nacional e internacional de
se extiende al otorgamiento de las de-
7.2. Capricornio podrá resolver el presente contrato en caso La Estrella le adeudará
cornio quedará en libertad para transferir la
sias que puedan derivarse de este contrato, incluidas las de su nulidad o invalidez, que no puedan ser resueltas primeramente en forma directa y por mutuo acuerdo entre las partes du-
cargas y gravámenes. Esta obligación
gratuita.
el plazo señalado sin que medie respuesta de La Estrella por conducto notarial, Capri-
contrato, o en el supuesto contemplado en la sección 7.2, La Estrella se compromete a otorgar, sufragando su costo, la escritura pública que se requiera para la transferencia de los bienes inmuebles y el
levantamiento del Derecho de Supercie
de Supercie queden en benecio de Capricornio en forma automática y
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claratorias de fábrica correspondientes, mas no a aquellos derechos o pagos registrales.
8.5 Al concluir el contrato, La Estrella podrá retirar del inmueble todos los bienes accesorios susceptibles de derechos singulares.
NOVENA: VENTA O HIPOTECA DEL INMUE BLE
La Estrella tendrá la primera y preferente op ción de compra en caso Capricornio decidiese o tuviese que vender todo o parte del inmueble materia del presente contrato. A esos efectos,
Capricornio deberá comunicarle a La Estrella por carta notarial en su domicilio, indicándole la mejor oferta recibida. La Estrella –en uso de
su derecho de preferencia– tendrá treinta (30) días para manifestar su disposición a adquirir el inmueble, o –de ser ello posible según las normas de urbanización– una parte de ellos,
en las condiciones comunicadas. Transcurrido
rante treinta (30) días, serán resueltas
la Cámara de Comercio de Lima, a cuyas normas las partes se someterán en forma incondicional. El laudo será denitivo, inapelable y obligatorio para las partes.
DÉCIMO PRIMERA: DOMICILIO Las partes señalan como sus domicilios los que se indican en el exordio del presente
documento y en ellos surtirán efecto todas las comunicaciones o noticaciones que se cursen con ocasión del presente contrato. Cualquier comunicación o noticación cursa da a ellos antes de tomar conocimiento por
escrito del nuevo domicilio surtirá efectos validos en el domicilio anterior. En señal de conformidad, las partes suscriben el presente contrato a los 10 días del mes de enero de 2009. Capricornio
La Estrella
Comentarios sobre la Ley N° 29230, Ley que regula el procedimiento de expropiación de terrenos invadidos con anterioridad al 31 de diciembre de 2004 Ficha Técnica Autor : Dr. Cristhian Northcote Sandoval Título : Comentarios sobre la ley N° 29230, Ley que regula el procedimiento de expropiación de terrenos invadidos con anterioridad al 31 de diciembre de 2004 Fuente : Actualidad Empresarial, Nº 176 -Primera Quincena de Febrero 2009
1. Introducción Con fecha 11 de febrero de 2009, se publicó la Ley N° 29230, que modica el artículo 21º de la Ley N° 28687 – Ley de desarrollo y complementaria de formalización de la propiedad informal, N° 176
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acceso al suelo y dotación de servicios básicos. Desde que se presentó el proyecto de ley de esta norma han surgido diversos comentarios al respecto, tanto a favor como en contra de sus efectos. En la medida que nalmente ha sido promulgada y publicada, consideramos pertinente exponer los alcances de esta Ley y realizar algunos comentarios al respecto.
2. Marco Legal Las normas relacionadas con la Ley N° 29320 son la Ley N° 28687, a la cual modica y las disposiciones de la Consti tución Política del Perú contenidas en sus artículos 2 y 70, así como del Código Civil en materia de propiedad.
3. Comentarios Sobre la protección del Derecho de Propiedad En una economía de mercado, como es el régimen económico adoptado por el Perú, el derecho de propiedad constituye uno de los elementos básicos para el adecuado funcionamiento de dicho régimen. La protección propiedad privada consti tuye un incentivo para que las personas tengan la seguridad de que pueden inver tir y explotar sus bienes sin que puedan ser despojados de sus derechos. Como consecuencia de ello y con la presencia de otros elementos, se logra una economía eciente, en la que cada persona aprovecha al máximo sus bienes para lograr la mayor riqueza posible. Actualidad Empresarial
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Pero, si la propiedad privada carece de mecanismos de protección, las personas se sienten desincentivadas a invertir en la adquisición y mejora de sus bienes, pues saben que pueden perder sus bienes por diversas circunstancias y que no tendrán la posibilidad de defenderse frente a tales situaciones. Así, por ejemplo, si una persona es propietaria de un terreno agrícola y sabe que cuenta con los mecanismos de protección necesarios para defenderse frente a la usurpación que puede sufrir de un tercero,1 podrá invertir en dicho terreno con la nalidad de obtener un benecio de la cosecha. Eventualmente, la producción generada por el propietario de este terreno puede generar riqueza para otras personas, como trabajadores, intermediarios de la comercialización de sus productos, transportistas, etc. Pero, si el propietario del terreno agrícola no posee mecanismos de protección de su derecho de propiedad, no tendrá incentivo alguno para invertir en la explotación de su terreno, pues sabe que puede ser despojado de su propiedad en cualquier momento. A la larga, esta situación generará que la persona descuide su terreno, que este se deteriore y que se desperdicie la oportunidad de generar riqueza a través de su aprovechamiento. Nuestra Constitución Política garantiza la protección del derecho de propiedad en el numeral 162 de su artículo 2º y en su artículo 70º.3 De la misma manera, el Código Civil regula en sus artículos 923º al 998º al derecho de propiedad, tanto sobre bienes muebles como inmuebles. La normatividad antes referida congura un régimen que tiene por nalidad proteger al derecho de propiedad de las personas y promover su explotación como fuente generadora de riqueza. 1 Entiéndase como mecanismos a la protección de la fuerza policial, una regulación adecuada y el acceso al sistema de justicia. 2 Artículo 2º.- Derechos fundamentales de la persona Toda persona tiene derecho: (…) 16. A la propiedad y a la herencia. 3 Artículo 70º.- Inviolabilidad del derecho de propiedad El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio.
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Ciertamente, existen restricciones y limi taciones para el ejercicio del derecho de propiedad e incluso mecanismos que generan su pérdida, como lo veremos más adelante, pero todas estas restricciones y limitaciones tienen un fundamento acorde con el sistema económico consagrado en la Constitución.
Sobre la pérdida del Derecho de Propiedad Como todo derecho, la propiedad privada no constituye una atribución irrestric ta. Denitivamente, existen disposiciones que limitan el ejercicio del derecho de propiedad, especialmente cuando resulta en perjuicio de terceros. Sin embargo, para efectos del presente comentario, nos interesa abordar dos guras jurídicas que tienen como resultado la pérdida del derecho de propiedad de una persona. El primero de ellos es la prescripción adquisitiva. Acorde con el sistema económico adoptado en nuestra Constitución Política, la prescripción adquisitiva genera la pérdida del derecho de propiedad de una persona y la obtención de dicho derecho por parte de otra persona, como consecuencia de la falta de uso del bien por parte de su propietario y de la posesión continua del adquirente. Fuera de los requisitos formales que conlleva el procedimiento de prescripción, lo que importa para el presente comentario es que existe un mecanismo que le permite a una persona adquirir la propiedad de un bien que ha venido poseyendo como si fuera el propietario de él por un determinado período de tiempo, sin que el verdadero propietario haya ejercido acto alguno para despojarlo de la posesión. La nalidad es clara, darle a los bienes el uso más eciente. El otro mecanismo de pérdida de la propiedad es la expropiación. Se trata de una gura excepcional, que se aplica en los casos en que, por necesidad pública, se requiere despojar a una persona de su propiedad. Pero, a diferencia de la prescripción, en la expropiación se realiza un pago a favor del propietario afectado. El caso típico en el que se aplica una expropiación es por la necesidad de ejecutar una obra pública, como por ejemplo, una carretera.
Sobre el mecanismo de expropiación introducido por la Ley N° 29230 La Ley N° 29230 al modicar el artículo 21º de la Ley N° 28687 ha introducido algunas variantes al proceso de expropiación que existía en la redacción original de dicho artículo. Los objetivos de la Ley N° 28687 son los de formalizar la propiedad informal y el acceso al suelo para uso de vivienda. De acuerdo al referido procedimiento de expropiación, se puede proceder a la expropiación de terrenos de propiedad privada para luego transferir la propiedad a favor de los poseedores de dichos terrenos que los vengan ocupando, al 31 de diciembre de 2004, como producto de invasiones. Como hemos mencionado, el mecanismo de la expropiación está concebido como una figura de naturaleza excepcional, como un recurso extraordinario que vulnera el derecho de propiedad de una persona para satisfacer una necesidad pública. Sin embargo, en el caso regulado por la Ley N° 28687, consideramos que no estamos ante una situación de necesidad pública pues se trata de legitimar la usurpación de terrenos otorgándoles títulos de propiedad a personas que los vienen ocupando producto de una invasión. Nos genera cuestionamiento también el hecho de que, con la modicación introducida por la Ley N° 29230, la indemnización que se le debe pagar al propietario del terreno expropiado será pagada por el Estado, es decir, con dinero del Presupuesto Público, a diferencia de lo que establecía la redacción original del artículo, en la que la indemnización debía ser pagada por los beneciarios de la expropiación, esto es, los poseedores. Finalmente, nos preocupa la señal que se está enviando a la población con una norma como esta, pues en buena cuenta se está alentando la invasión de terrenos de propiedad privada; ya que las personas continuarán realizando estas acciones ilegales con la esperanza, fundada cier tamente, de que en algún momento el Estado legitimará su posesión. Desde nuestra perspectiva, la norma legal materia de comentario no sólo resulta ineciente en términos económicos, sino que además vulnera el ordenamiento jurídico sobre el derecho de propiedad.
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