ALEXY, Robert - Constitucionalismo Discursivo

Robert Alexy

stituciona iscursiv LUÍ S AFON SO H ECK Organizador/Tradutor 3

a

edigáo

revista

livrary

DO AD O GADO editora

Este trabalho tenta configurar a ideia do constitucionalismo discursivo. Dela fazem parte: os direitos fundamentais, a ponderagao, o discurso, a jurisdicao constitucional e a representacao. A existencia

disso requer, tambem, a existencia

de pessoas racionais, que sao capa-

zes e dispostas a aceitar argumentos validos ou corretos. Em conjunto, assim, o constitucionalismo discur-

sivo tern a sua base lido s6 em insti-

tuicOes e argumentos, mas, essen-

cialmente, tambem em pessoas que

o apoiam. L uis A fonso Heck

Luis Afonso Hecknasceu na cidade de Arroio do Meio, RS, em 18.11.1960.

Graduou-se em Direito na Universidade Federal de Minas Gerais em 19 88. Ingres-

sou no curso de doutorado, area de concentracao Direito Constitucional, da Universi-

dade Federalde Minas Gerais em 1989,

cumprindo os creditos no tempo m inimo de dois anos, sob orientacao do Prof. Dr. Jose

Alfredo de Oliveira Baracho. Permaneceu na Alemanha, do semestre de veil° de 1992 ate o semestre de inverno de

1994 sob a orientacao do Prof. Dr. Konrad Hesse, juiz aposentado do Tribunal Consti-

tucional Federal Alemao, em pesquisa, elaboracao e conclusao da sua tese de

doutorado, defendida em 1995 na Universidade Federal de Minas Gerais, publicada

sob o titulo "0 tribunal constitucional

federal e o desenvolvimento dos principio s constitucionais. Contributo para uma compreensao da jurisdicao constitucional

federal alema”. Lecionou na Fundagao Universidade de Itanna, Universidade Federal de Ouro Pre-

to, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Universidade do Vale dos Sinos e Uni-

versidade Luterana do Brasil. Em 2002 prestou concurso para p rofessor adjunto,

area de concentracao Direito do Estado, na

Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul.

A necessidade do direito no significa a despedida da racionalidade discursiva. A pretensáo, necessariamente unida com o direito, de correláo exige, ao contrário, que o positivoe o correto ou, para formular em outras palavras, o institucional e o ideal se complementem, penetrem e intensifiquem mutuamente.

Por esse complemen to, penetraláoe intensificaláo ... nasce o estado constitucional democrático

O estado constitucional democrático deixa fundamentar-se no só com auxílio da teoria do discurso, ele próprio é, também, dependente de discursos como meio da formaláo da vontade racional em todos os

planos. Ele fundamenta-se, por conseguinte, no só teoricamente sobre discursos , mas vive tamb ém praticamente por eles. Esse é o fundamento por que esse volume leva o título "constitucionalismo discursivo". R ob er t A lexy livraria DO AD OGADO editora Rua Riachuelo, 1338 90010-273 - Porto Alegre - RS Fone/Fax: 0800-5 1 -7522 edito[email protected]

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ISBN 978-85 7348-728-

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1 1 11 788573 487282

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CONSTITUCIONALISMO DISCURSIVO

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A384c

Alexy, Robert Constitucionalismo discursivo / Robert Alexy; org./trad. Luis Afonso Heck. Editora, 2011. — 3. ed. rev. Porto Alegre: Livraria do Advogado 168 p.; 23 cm.

ISBN 978-85-7348-728-2 1. Direito Constitucional. 2. Direitose garantias individuals. I. Heck, Luis Afonso, trad. II. Titulo. CDU - 342

Indices para o catalog° sistematico: Direito Constitucional Direitos e garantias individuais

(Bibliotecaria responsavel: Marta Roberto, CRB-10/652)

Robert Alexy

CONSTITUCIONALISMO DISCURSIVO LUIS AFONSO HECK Organizador/Tradutor

edicao revista

livraria

DO AD OGADO editora

Porto Alegre 2011

© Robert Alexy, 2011

Organiza0o/Traductío/Revisáo

Luís Afonso Heck

Capa, projeto gráfico e diagrama0o

Livraria do Advogado Editora

Direitos desta ediffio reservados por Livraria do Advogado Editora Ltda.

Rua Riachuelo, 1338 90010-273 Porto Alegre RS Fone/fax: 0800-51-7522 [email protected] www.doadvogado.com.br

I mpresso

no Brasil / Printed in Brazil

Nota do tradutor Robert Alexy nasceu em 9 de setembro de 1945,em Oldenburg. Apos o exame final do ensino secundario, ele prestouservico tres anos no exercito federal, o altimoano, como segundo-tenente. No semestre de verao de 1968, ele iniciou o estudo da ciencia do direito e da filosofia, na universidade Georg-August,em Gottingen. Na disciplina filosofia, ele estudou, sobretudo, corn Gunther Patzig.

Depois do primeiro exame estatal juridic°, no ano de 1973, ele trabalhou, ate 1976, em sua dissertacao"Teoria da argumentacao juridica". Etc foi, nisso, como ja antes do exame, fomentado pela fundacao de estudos do povo alemao. Em 1982, ele obteve por essa investigacao, aparecida impressa pela primeira vez em 1978. o premio da classe historico-filologica da academia da ciencia, em Gottingen. Em 1976, etc iniciou o servicopreparaga() juridic°, queele concluiu corn o segundo exame estatal juridic°, em 1978. Ele foi, a seguir, ate 1984, assistente de Ralf Dreier na catedra de teoria do direito geral, em Gottingen. Em 1984, ele habilitou-se na faculdade de direito, da universidade de Gottingen, para as disciplinas de direito 0 de seu escrito de habilitacao diz: priblico e filosofia do direito.tema "Teoria dos direitos fundamentais". Seguiram-se representacOes de catedras em Regensburg e Kiel. Apos

da universidade de Regensburg,ele, 1986, recusa um chamamento aceitoude o chamamento da universidade Chiristian-Albrechts, em em Kiel. Em marco de 1991, ele recusou urn chamamento da universidade Karl-Franzenz, em Graz (sucessao de Ota Weinberger). Em 1992, apareceu o livro "Conceit° e validez do direito". De 1994-1998, ele foi presidente da secao alema da associacao internacional para filosofia do direito e filosofia social. Em 1997, ele recebeu umchamamento da universidade Georg-August,em Gottingen (sucessao de Ralf Dreier), que ele, em fevereiro de 1998, recusou. Etc 6, desde 2002, membro ordinario da classe historico-filologica da academia das ciencias, em Gottingen. 0 livro, agora apresentado, esta em conexaocorn a atividade realizada durante o estagio probat6rio junto ao departamento de direito public() e filosofia do direito, da faculdade de direito daUFRGS. Em

unido corn isso,

eu gostaria, assim, neste lugar, de expressar aos alunos, sobretudo áqueles do ámbito das orientagóes, o fato de que as suas colocaglies das questóes, as discussóes disso resultantes e, mais além, o resultado dos seus rabalhos t acompanharam a feitura deste livro e, desse modo, também, esto em relagáo com ele. A um agradecimento de coragáo eu estou obrigado a Robert Alexy. Primeiro, por suas indicagóes, pelos envios, pelas autorizagóes, pelos auxílios na corregáo e pelo prefácio circunstanciado, que antecede a este livro. Segundo, por ter-me acolhido durante unia semana, tanto na Christian-Albrechts-Universitát, em Kiel, onde, entre outras coisas, foram resolvidas questóes, entáo ainda pendentes, relativas aeste livro, como na Otto-Friedrich-Universitát, em Bamberg, na qual, nos dias 23 e 24 de fevereiro de 2006, teve lugar a conferéncia especializada internacional sob o título "Teoria dos direitos fundamentais". Agradego, por fim, á Livraria do Advogado Editora por ter aceito a publicagáo deste volume e pelo cuidado em sua produgáo. Porto Alegre, veráo de 2006.

L uís A fonso Heck Prof. da UFRGS

Surnario Apresentacao ...................................................................................................................... ...... 9 9 1. Minha filosofia do direito: a institucionalizacao da razao.................................... 1 2.

Direitos fundamentais no estado constitucional democratic°

3.

Colisao de direitos fundamentals e realizacao de direitos fundamentais no 5 estado de direito social ............................................................................................ 5

4.

Direito constitucional e direito ordinario — jurisdicao constitucional e jurisdicao especializada ............................................................................................

1 ............................. 4

7 1

Sobre o desenvolvimento dos direitos do homem e fundamentals na Alemanha 93 6. Direitos fundamentais, ponderacao e racionalidade............................................... 105 5.

7.

Fundamentacao juriclica, sistema e coerencia ........................................................ 117

8.

A formula peso ..........................................................................................................

9.

Ponderacao, jurisdicao constitucional e representacao ......................................... 155

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Apresentagáo

Os trabalhos reunidos neste volume tentam dar forma á ideia do constitucionalismo discursivo. O comego forma um artigo, publicado, pela primeira vez, em inglés, em 1999, com o título programático "A institucionalizagáo da razáo-.' A tese desse artigo é que, primeiro, razáo prática somente por institucionalizagáo pode tornar-se real e que, segundo, o constitucionalismo discursivo é a melhor forma dessa institucionalizagáo. Isso será exposto em quatro passos. No primeiro passo, trata-se da base do sistema todo, do conceito de direito no positivista. Segundo o conceito de direito positivista, o direito compóe-se exclusivamente de fatos sociais da decretagáo e da eficácia. O conceito de direito no positivista acrescenta a essa dimensáo real ou fática a dimensáo ideal ou discursiva da corregáo. O elemento central da corregáo é a justiga. Desse modo, é produzida urna uniáo necessária entre o direito, como ele é, e o direito, corno ele deve ser, e, com isso, entre o direito e a moral. O argumento principal para essa uniáo entre direito e moral é a tese que o direito, necessariamente, promove urna pretensáo de corregáo. A pretensáo de corregáo inclui urnapara pretensáo de fundamentabilidade. Isso leva ao segundo grau do argumento o constitucionalismo discursivo. Nele, trata-se da teoria do discurso como teoria da fundamentagáo de normas. A teoria do discurso mostra que argumentagáo prática racional é possível. Mas ela também torna claro os limites do argumentar prático racional. Alguma coisa, como, por exemplo, o núcleo dos direitos do homem e os princípios fundamentais da democracia, é discursivamente necessária. alguma coisa, como, por exemplo, a escravidáo, é discursivamente impossível, muita coisa, porém, é meramente discursivamente possível. Pode-se, no caso da possibilidade discursiva, de modo racional, tanto ser para urna solugáo como para o seu contrário. A teoria do discurso, como caminho 1 Entre aspas no srcinal.

Constitucionalismo discursivo

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intermediario entre teorias puramente objetivistas e puramente subjetivistas, inclui, corn isso, necessariamente, um problema do conhecimento. Rigorosamente nesse ponto e posto o pe no terceiro grau do argument° para o constitucionalismo discursivo. 0 problema do conhecimento pode ser resolvido somente por procedimentos regulados juridicamente, que garantem uma decisao. Já isso fundamenta a necessidade do direito. Essa necessidade e intensificada alem pelo problema da imposicao e pelo problema da organizacao. A necessidade do direito nao significa a despedida da racionalidade discursiva. A pretensao, necessariamente unida corn o direito, de correcao exige, ao contrario, que o positivo e o correto ou, para formular em outras palavras, o institucional e o ideal se complementem, penetrem e intensifiquern mutuamente. Por esse complemento, penetracao e intensificacao nasce o estado constitucional democratic°. Isso sera desenvolvido no quarto grau.

0 estado constitucional democratic° deixa fundamentar-se nao socorn auxilio da teoria do discurso, ele proprio 6, tambem, dependente de discursos como meio da formacao da vontade racional em todos os pianos. Ele fundamenta-se, por conseguinte, nao so teoricamente sobre discursos, mas vive tambem praticamente por eles. Esse e o fundamento por que esse volume leva o atulo "constitucionalismo discursivo".2

Os direitos fundamentais sao a parte nuclear do constitucionalismo discursivo. Objeto do segundo artigo, publicado, pela primeira vez, em portugues, em 1999, "Direitos fundamentais no estado constitucional democratico",3 6 a relacao dos direitos fundamentais para corn os direitos do homem, a democracia e a jurisdicao constitucional. Entre direitos homem e direitos fundamentals existe uma relacao estreita. Direitos dodo homem sao definidos por cinco caracteristicas. Eles sao (1) universais, (2) fundamentais, (3) preferenciais, (4) abstratos e (5) morals. Como direitos morais, eles tern urn carater suprapositivo. Rigorosamente isso distingue-os dos direitos fundamentais. Direitos fundamentais sao direitos que foram acolhidos em uma constituicao corn o intuito ou corn a intencao de positivar direitos do homem. Essa tentativa de positivacao dos direitos do homem pode, como cada tentativa, dar mais ou menos born resultado. Isso vale nao so para a positivacao por uma constituicao, mas tambem para a positivacao por pactos de direitos do homem internacionais. Entre aspas no srcinal. Entre aspas no srcinal.

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A positivagáo no anula a validez moral dos direitos do homem. Ela acrescenta-lhe somente urna validez jurídica. Com isso esto, no conceito de direitos fundamentais, necessariamente, unidos direito e moral. Em vez da positivagáo dos direitos do homem, pode falar-se, também, de sua institucionalizagáo. Os problemas principais de sua institucionalizagáo resultam de sua abstratividade. A abstratividade leva a uma medida máxima de necessidade interpretagáo e de ponderagáo. Sobreema interpretagáo e ponderagáo dos de direitos fundamentais, porém, decide última instancia — independente de como organizado — o tribunal constitucionale no o dador de leis parlamentar. Com isso, nasce, necessariamente, urna relagáo de tenso entre direitos fundamentais e jurisdicáo constitucional, de um lado, e democracia e parlamentarismo, do outro. Essa relnáo de tenso deixa afilar-se no paradoxo que direitos fundamentais tanto so democráticos como no democráticos. Direitos fundamentais so democráticos, porque eles, com as garantias como as da vida, da liberdade, da formagáo e da propriedade, bem genericamente, asseguram a existéncia e o desenvolvimento de pessoas que, no fundo, sáo capazes de pór em marcha e manter com vida o processo democrático e porque eles, com a garantia da liberdade de opiniáo, de meios de comunicagáo, de reunido e de associagáo, assim como do direito eleitoral, garantem as condigóes funcionais do processo político. As avessas, direitos fundamentais sáo no democráticos, porque eles, ao eles também vincularem o dador de leis parlamentar, expressam urna desconfianga perante o processo democrático. O que os direitos fundamentais exigem está subtraído ás decisoks do parlamento. O tribunal constitucional, como guarda dos direitos fundamentais, é, com isso, posto acima do processo democrático. Isso, porém, pode em urna democracia somente entáo, primeiro, ser legítimo e, segundo, exitoso se no só o parlamento, mas também o tribunal constitucional representa o po yo. A representagáo do poyo por um tribunal constitucional, porém, somente pode ser urna representagáo argumentativa. Como, porém, urna tal é possível?

Jurisdigáo constitucional é somente entáo, como representagáo arguy mentativa, portanto, como representagáo do po o por melhores argumentos que os do dador de leis, pensável se, no fundo, existe argumentagáo jurídico-constitucional racional. Se, como e em que medida argumentagáo jurídico-constitucional é possível é extremamente debatido. Comparticular nitidez coloca-se o problema da racionalidade no caso da colisáo de direitos fundamentais. Direitos fundamentais colidem tanto um com ooutro como

com bens coletivos e, em ambos os casos, existem conjunturas completaConstitucionalismo discursivo 11

mente diferentes. 0 terceiro artigo "Colisdo de direitos fundamentais e realizacao de direitos fundamentais no estado de direito social" que, como o segundo, foi publicado, pela primeira vez, em portugues, em 1999, segue a questa° de uma solucao racional do problema de colisao. Propostas como a de uma atenuacao da forca vinculativa dos direitos fundamentais ou de uma formulacilo estreita de seu ambito de protecao sao rejeitadas. Em seu lugar é posta a teoria dos princfpios, na qual o princfpio da proporcionalidade desempenha o papel decisivo. 0 princfpio da proporcionalidade pede que colisoes de direitos fundamentais sejam solucionadas por ponderag do. A teoria dos princfpios pode mostrar que se trata, na ponderacao, de uma estrutura racional de argumentar jurfdico-constitucional. Mas ela tambem toma claro que a ponderacao deve ser encaixada em uma teoria geral do discurso jurfdico racional e em uma teoria da jurisdicao constitucional, se a ponderacao deve desenvolver plenamente o seu potencial de racionalidade. 4

-

IV.

No centro da teoria da jurisdicao constitucional esta a relacao entre jurisdicao constitucional e dacao de leis. 0 quarto artigo "Direito constitucional e direito ordinario — jurisdicao constitucional e jurisdicao especializada", no qual se trata de uma exposicao, feita no ano de 2001, diante da associacao de professores de direito do estado alemaes, tenta determinar essa relacao de modo que tanto uma sobreconstitucionalizacao como uma subconstitucionalizacao é evitada. Ambas podem ser evitadas se se deixa mostrar que uma constituicao, simultaneamente, é capaz de ser uma ordenag do fundamental e uma ordenacao-quadro. Rigorosamente isso é possfvel em uma teoria dos espacos do dador de leis. A distincao fundamental dessa teoria e a distincao entre espacos estruturais ou substanciais, de urn lado, e espacos episternicos, do outro. Nos espacos estruturais do dador deleis cai 5

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tudodireitos o que asfundamentais normas da constituicao nem ordenam profbem. No ambito dos deixam distinguir-se tres nem espacos estruturais: o espaco de determinacao da finalidade, o espaco de escolha medio e o espaco de ponderacao. 0 espaco de ponderacao tern importancia particular, porque ele enlaca a teoria dos espacos corn a teoria da ponderacao. Urn caso reside no espaco de ponderacao quando existe um empate de ponderacao. Urn empate de ponderacao existe quando o cumprimento dos princfpios colidentes, em ambos os lados, tern o mesmo peso. A natureza do direito constitucional permite somente escalaciies relativamente rudes dos pesos que se encontram em jogo na ponderacao. Isso leva a numerosos empates de ponEntre aspas no srcinal. Entre aspas no srcinal.

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deragáo e, com isso, a numerosos espagos de ponderagáo. O equivalente dos espagos estruturais ou substanciais sáo os espagos epistémicos. Um espago epistémico compóe-se da competéncia do dador de leis de, em casos de incerteza do conhecimento, determinar o que as normas da constituigáo ordenam ou proíbem e o que elas liberam. Nos casos da incerteza epistémica, os espagos epistémicos so relativamente no problemáticos. Se o dador de leis somente em virtude de suposigóes empíricas absolutamente certas pudesse atuar, ele, em vista da incerteza da maioria das prognoses empíricas, de modo algum mais poderia atuar. Isso contradiria tanto o princípio democrático como o da diviso de poderes. De longe, mais problemático é, pelo contrário, o espago epistémico normativo. Até aonde um talalcanga, decidem vinculados sobre sua vinculagáo. É estabelecida atese que o problema deixa solucionar-se por urna ponderagáo de princípios materiais e formais no quadro de urna teoria adequada dos espagos. A teoriados espagos converte-se, com tudo isso, em um pilar importante na construgáo do constitucionalismo discursivo. V.

Os direitos fundamentais, como direitos do homem transformados em direito positivo, descansam sobre urna basefilosófica, no núcleo, intemporal e universal. S imultaneamente, porém, sua institucionalizagáo somente no história é possível e, lá, eles so objetos de lutas políticas. O quinto amigo, publicado no ano de 2002, "Sobre o desenvolvimento dos direitos do homem e fundamentais na Alemanha",6 dedica-se a essa relagáo de identidade e historicidade com vista á Alemanha que, no século passado, experimentou desenvolvimentos jurídico-fundamentals dramáticos. Se se quer descrever a história dos direitos fundamentais e do homem, na Alemanha, no século 20, com urna curva, entáo se pode, no ano de 1900, no império wilhelminiano, iniciar em um nível relativamente baixo, mas, de modo nenhum, no observável, que foi criado, sobretudo, por áurna ciéncia do direito administrativo e jurisdigáo administrativa obrigadas estatalidade jurídica. Esse nível sobe suavemente até a primeira guerra mundial. De 1919, o início, até 1933, o fim da república de Weimar, deveria apontar-se um bater para cá e para lá vibrante, com grandes oscilagóes para cima e para baixo e, no total, com leve subir. 1933, no ano da tomada do poder de Hitler, a curva cai abruptamente para baixo, para lá desaparecer completamente. Após a ruína do "terceiro Reich",7 no ano de 1945, ela deixa ver-se novamente para, desde 1949, o ano da fundagáo da república federal da Alemanha, subir algo lentamente, mas continuamente e com oscilagóes, 6 Entre aspas no srcinal. 7

Entre aspas no srcinal.


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relativamente reduzidas, ate aos nossos dias aurn nivel realmente alto. Ter obtido um nivel alto certamente nao significa estarem urn estado sem problemas. Existe nao so o perigo de um demasiado pouco em direitos fundamentais, mas tambem o de urn em demasia e, como institucionalizacao da razdo, eles estao, como a razdo, bem genericamente, sempre ameacados pelos demonios da irracionalidade. VI.

Nada enformou o desenvolvimento dos direitos fundamentais na Alemanha tanto como sua interpretacao como normas de principio ou principios suscetiveis de ponderacao e carentes de ponderacao. Esse desenvolvimento, que na sentenca-LUth, do ano de 1958, uma das sentencas mais i mportantes do tribunal constitucional federal, pela primeira vez, chegou ao desdobramento pleno, foi, certamente, desdeo inicio, acompanhado de criticas. Criticos antigos proeminentes foram Carl Schmitt e Ernst Forsthoff. Urn dos criticos atuais mais importantes e Jurgen Habermas. Sua objecao principal diz que tido existem medidas racionais para o ponderar. 0 sexto artigo "Direitos fundamentais, ponderacao e racionalidade -, 8 que foi publicado, pela primeira vez, em 2002, opoe a ele que existe uma conexdo interna entre ponderacao, argumentacdo e correcao. Essa conexao faz cair a, iantas vezes feita, objecao de irracionalismo. VII.

A ideia, que entre ponderacao e argumentacao existe uma uniao necessaria, perpassa, como urn fio vermelho, numerosos artigos, aqui reunidos. Argumentos no so individuos isolados, mas formam sempre urn sistema, tambem quando isso, em passos deargumentacao particulares, nao ou mal se expressa. Isso, porem, significa que a qualidade de urn argumento depende, essencialmente, da qualidade da conexao sistematica noda qual ele esta, explicita ou implicitamente. Existem dois criterios formais dade de urn sistema argumentativo: a consistencia e acoerencia. A consistencia e urn criterio negativo. Ele esta cumprido quando o sistema nao mostra nenhuma contradicao. A coerencia e um criterio positivo. Ele exige conexales positivas tao fortes quanto possivel entre os elementos do sistema. 0 setimo artigo, publicado, pela primeira vez, em 1990, "Fundamentacao juridica, sistema e coerencia", investiga os criterios de coerencia. Nisso, mostra-se que a fixacao de relaciies de primazia condicionadas concretas entre principios colidentes na producao de um sistema coerente desempe9

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nha um papel importante. A teoria dos princípios mostra-se, com isso, como um elemento necessario de urna teoria da coeréncia. Mas, também, fica claro que o ideal da coeréncia, como ideal de um sistema de ideias táo perfeito quanto possível, por si só, náo basta. Como mera construgáo de ideias, o sistema no pode viver. Para viver, ele precisa apoiar-se no discurso de pessoas reais. Com isso, certifica-se a viso que somente um sistema complexo, que enlaga ideal e real,pode realizar razáo. VIII.

O papel da ponderagáo, na argumentagáo jurídica, deixa, somente entáo, compreender-se totalmente, guando sua estrutura é revelada completamente. Isso é o objetivo do oitavo artigo "A fórmula do peso", ° do ano de 2003. A fórmula do peso é urna precisagáo da lei da ponderagáo, que já se encontra na "Teoria dos direitos fundamentais"," do ano de 1985 (S. 146, verso espanhola: página 160 e seguinte). A leida ponderagáo diz: "quanto mais alto é o grau do no cumprimento ou prejuízo de1 l Mprincípio, tanto maior deve ser a importancia do cumprimento do outro". Na lei da ponI

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e a importancia deragao, o no cumprimento ou prejuízo de Pj umesto princípio do cumprimento do outro princípio colidente face Pi a face. A fórmula do peso precisa a lei da ponderagáo pelo fato de ela distinguir. em cada lado, trés fatores. Do lado de Pi,s o isso: (1) a intensidade da intervengo (Ji) em Pi, (2) o peso abstrato( Gi) de Pi e (3) a certeza das suposigóes empíricas sobre isto, o que a medida a ser apreciada significa para a realizagáo dePi (Si).Do lado de Pj,so isso: (1) a intensidade da intervengo em Pj por omissáo da intervengo cm P (.1j),(2) o peso abstrato de P (G1)e (3) a certeza das suposigóes empíricas sobre isto, o que a medida a ser apreciada significa para a realizagáo de Pj(S1).Esses seis fatores somente se deixam pór em relagáo com os meios da matemática. Desse modo, nasce urna fórmula do peso que expressa o peso concreto dePi (Gi,j).O peso concreto de Piéo peso que P. no caso a ser decidido, tem relativamente aPj.Na "teoria dos direitos fundamentais", somente a primazia concreta dePi perante Pj e a primazia concreta de Pj perante Pi foi tratada sistematicamente (S. 82, página 92). Agora, é acrescentado o empate ou a hierarquia igual que, para os espagos do dador de leis, tem importáncia decisiva. Tudo isso somente é possível sob o fundamento de urna teoría daescalagáo, que é conveniente para a natureza discursiva do direito constitucional. Desse modo,é assegurado que náo a matemática apresenta-se como senhora do direito constitu13

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13 Em

itálico e entre aspas no srcinal.


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cional, mas o direito constitucional serve-se da matematica como criada. 0 argumento nao é substituido por contas, mas, por relacoes maternaticas, trazido em uma forma na qual, e somente nela, ele pode obter a sua consumaga° extrema. IX.

0 nono e ultimo artigo, no anoconstitucional de 2005 pelaeprimeira vez publicado, em inglés, "Ponderacao. jurisdicao er presentacao"," coloca a estrutura da ponderacao, expressada pela formula do peso, na conexao do constitucionalismo discursivo. Ponderacao e discursiva, porque na ponderaga° sentencas15 sobre intensidades de intervencao, pesos abstratos e graus de seguranca sao enlacados um com os outros corn a pretensao de correcao. Discursos praticos sao tao pouco possiveis sem ponderacao como constitucionalismo sem direitos fundamentais e jurisdicao constitucional. Corn isso, o problema, discutido nos pri meiros artigos, da relacao de direitos fundamentais e democracia, aparece, de novo, no final dacolecionacao. Ele 6, agora, formulado na questa°, porque a sentenca do tribunal constitucional "A lei G é anticonstitucional" deve — em geral, so implicitamente — ser preferida a sentenca do parlament° "A lei G e de acordo corn a constituicao". 16 A resposta reside no conceito da representacao argumentativa. A representacao do povo por urn tribunal constitucional distingue-se daquela pelo parlamento pelo fato de a representacao por urn tribunal constitucional ser puramcnte argumentativa ou discursiva, enquanto aquela pelo parlamento ter um carater tanto argumentativo ou discursivo como volitivo ou decisionista." Sob esse aspecto, a representacao pelo tribunal constitucional tern um carater mais ideal que aquela pelo parlamento e, isso, é o fundamento para a primazia da sentenca do tribunal constitucional diante daquela do parlamento. 0 carater mais ideal da representacao pelo tribunal constitucional deve-se, certamente, confirmar na realidade. Isso somente pode dar born resultado quando as condicties de representacaoargumentativa autentica estao dadas. Pertencem a elas, ao lado da existencia de argumentos validos ou corretos, a existencia de pessoas racionais, que sao capazes e dispostas a aceitar argumentos validos ou corretos, porque eles sao validos ou corretos. Isso mostra que o constitucionalismo discursivo tern sua base nao so em instituicoes e argumentos, mas, essencialmente, tambem ern pessoas que o apoiam. 14

Entre aspas no srcinal. Em italic° no srcinal. 16 Entre aspas no srcinal.

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Nota do tradutor: ver infra, 1, nota 14.

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Robert Alexy

Os nove artigos desse volume foram reunidos e traduzidos por Luís Afonso Heck. Eu agradelo-lhe de coraláo pela ideia de tal volume, pela traduqáo, cuidadosa e experta, dos artigos e pela sugestáo para escrever esta apresentaláo. Eu estou multo contente por té-lo encontrado como tradutor dos nove trabalhos aqui juntados. Kiel, majo de 2006.

Robert A lexy


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Minha filosofia do Direito: a institucionalizacao da razao* a) Urn artigo . 0 promover; 2. A necessidade; Sumario: I. A pretensao de correcao: 1 consti tuci onal absurdo: b) Um a sentenca absurda; c) A alternati va: 3. 0 conteU do; II. Teori a do discurso; 1. As idei as fundam entais da teoria do discurso; 2. O s limit es da teoria do discurso: a) Discursos reais e ideais; b) As mod ali dades discursi vas; Il l. A necessidade do direito; IV. Instituicao e ideal; 1. 0 lim ite da antij uridi cidade extrema; 2. 0 estado constitucional democratico; a) Direitos fundamentals; b) Democra-

cia: c) Jurisidicao constitucional; 3. Argumentacao juridica: a) Argumento de

princi pio; b) Tese d o caso especial.

Cada filosofia do direito 6, explicita ou implicitamente, expressao de urn conceito de direito. Todos os conceitos de direito compoem-se da determinacao e ponderacao de tr8s elementos de definicao: (1) a decretacao de acordo corn a ordem, (2) a eficacia social e (3) a correcao quanto ao conteddo) Quem exclusivamente direciona para a decretacao de acordo corn a ordem e a eficacia social, a correcao quanto ao contado, portanto, na definicao do direito, nao atribui nenhum peso, representa urn conceito de direito positivista. A teoria deHans Kelsen 6, para isso, urn exemplo. A famosa proposicao de Kelsen: "Por isso, cada contelido qualquer pode ser direito"2 expressa isso claramente. A posicao contraria mais extrema para corn o positivism° juridic° representa quern define o direito exclusivamente pela sua correcao quanto ao contend°. Urn tal conceito de direito puramente juridico-natural nao 6, para aquele que quer reconhecer, seguir, interpretar e aplicar o direito vigente, interessante. A questao decisiva para a adequabilidade do conceit° de direito nao 6, por conseguinte, se acorrecao quanto * Este artigo encontra-se publicado no livro corn o titulo "The Law in philosophical Perspectives: My Philosophy of Law", editado por Luc J. Wintgens, Dordrecht/Boston/London: Kluwer Academic Publishers, 1999, p. 23 et seq. Titulo no srcinal: My Philosophy of Law: The Institutionalisation ofReason. 1 Comparar R. Alexy, A Definition of Law, in: W. Krawietz/N. MacCormick/G. H. v. Wright (Hg.), Prescritive Formality and Normative Rationality in Modern Legal Systems. Festschrift ftir Robert S. Summers, Berlin 1994, S. 110 f. 2 H. Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., Wien 1960, S. 201. Constitucionalismodiscursivo

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ao conteúdo cm vez da decretagáo de acordocom a ordem e eficácia social deve definir o direito, mas antes esta,se ela deve fazer isso ao lado delas. O decretado e o eficaz formarn o lado fático e institucional do direito, o correto, a sua dimensáo ideal ou discursiva. Minha tese é que um conceito de direito adequado, somente entáo, pode nascer, guando ambos os lados s o enlagados. Esse enlace pode somente dar bom resultado em urna teoria ampla do sistema jurídico. Urna tal teoria é a teoria do discurso do estado constitucional democrático. Eu irei tentar desenvolver essa teoria cm quatro passos. No primeiro passo, trata-se do fundamento de todo o edifício, da pretensáo de corregáo. Deve ser mostrado que essa pretensáo está unida, necessariamente, com o direito. Se isso dá bom resultado, está achado o germe que leva ao rompimento do conceito de direito positivista. O conteúdo da pretensáo de corregáo permanece nisso, todavia, ainda aberto. Urna primeira precisagáo resulta primeiro no segundo passo, no qual se trata da teoria do discurso como teoria da corregáo prática. Nisso, devem ficar claras náo só as possibilidades, mas também os limites da racionalidade discursiva. Estes levam, no terceiro passo, á necessidade do direito. A necessidade do direito no significa a despedida da racionalidade discursiva. Isso deve

ser exposto quarto passo, no qual se trata da uniáododosistema fático ou institucional comono ideal ou discursivo nos distintos planos jurídico. I. A pretensáo de correláo

Minha teoria depende da tese que o direito promove, necessariamente, urna pretensáo de corregáo. Essa tese é formulada muito genericamente. Se se quer precisá-la, entáo trés questóes devem ser respondidas: (1) o que significa que o direito promove urna pretensáo? (2) 0 que deve ser entendido sob a necessidade da pretensáo? (3) Em que consiste o conteúdo da pretensáo, a corregáo? I. 0 promover

Pretensóes podem, tomado ao pé da letra, somente ser promovidas por sujeitos capazes de atuar. Que o direito promove urna pretensáo de correqáo, pode, por isso, somente significar que a promovem aqueles que atuam no e para o direito ao eles o criar, interpretar, aplicar e impor. Casos paradigmáticos so o dador de leis e o juiz. Que eles promovem 3 aquela pretensáo, significa, primeiro, que com os seus atos institucionais, portanto, com as decisóes de lei e sentengas judiciais, o ato no institucional daafirmaffio4 está unido, que o ato jurídicoé correto quanto ao conteúdo e procedimenEm itálico no srcinal. EM itálico no srcinal.

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Robert Alexy

talmente. Correcao implica fundamentabilidade. A pretensao de correcao abarca, por conseguinte, segundo, uma garantia5 da fundamentabilidade. Como terceiro elemento. acresce a afirmacao e a garantia a esperanga6 que cada urn. que se peie no ponto de vista do sistema juridic° respectivo e racional, reconhece o ato juridico como correto. 0 promover da pretensao de correcao consiste, portant°, da triade de (1) afirmacao da correcao, (2) garantia da fundamentabilidade e (3) esperanca do reconhecimento da correcao. Essa triade nao esta vinculada apenas corn atos institucionais como deciseies de lei e sentencas judiciais. Cada urn que, como participante de urn sistema juridic°, por exemplo, como advogado diante do tribunal ou como cidadao na discussao publica, alega argumentos a favor ou contra determinados conteudos do sistema juridic°, promove a pretensao composta da afirmacao da correcao, da garantia da fundamentabilidade e da esperanca do reconhecimento. 7

2. A necessidade

A pretensao de correcao 6, somente entao, de interesse para o conceito de direito, quando ela, necessariamente, esta unida corn o direito. Pudesse o direito tanto promover como nao promover essa pretensao, tratar-se-ia nela somente de uma das numerosas qualidades contingentes do direito, que nao tern importancia definidora de direito. A necessidade pode, corn base em dois exemplos, ser demonstrada e explicitada.

a) Urn artigo constitucional absurdo No primeiro exemplo, trata-se do primeiro artigo de uma nova constituicao para o estado X,8 no qual a minoria oprime a maioria. A minoria pretende continuar a gozar das vantagens da opressao da maioria, mas tamser honrada. A reuniao dadora da constituicao vota, por conseguinte, como primeiro artigo da constituicao, aproposicao seguinte: (1) X 9 é uma reptiblica soberana, federal e injusta. Esse artigo constitucional tern algo de vicioso. A questa° é somente, em que consiste essa viciosidade. Sem dtivida, sao infringidas convenceies sobre a composicao de textos constitucionais, porem, isso sozinho nao explica o vicio. Um catalog° de direitos fundamentais de cem paginas seria, Em italic° no srcinal. Em italico no srcinal. 7 Mais pormenorizadamente para isso, R. Alexy, Recht und Richtigkeit, in: W. Krawietz/R. S. Summers/O. Weinberger/G. H. v. Wright (Hg.), Reasonable as Rational an legal Argumentation and Justification. Festschrift fur Aulis Aarnio, Berlin 2000, S. 3 ff. 8 Em italico no srcinal.

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Em italico no srcinal. Constitucionalismo discursivo

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por exemplo, também extremamente inabitual ou no convencional, porém, ele no teria, apesar de sua náo conformidade á finalidade, que acresce á inabitualidade, o absolutamente absurdo dacláusula de injustiga. Análogo vale para a viciosidade moral. Do ponto de vista da moral, no existiria diferenga se tivessem sido retidos explicitamente direitos da maioria oprimida, mas sob o ponto de vista da viciosidade, sim. A cláusula de injustiga é no só imoral, mas também, de alguma maneira, louca. Foi feito valer que

a cláusula de injustiga apresenta somente um vício porque ela "politicamente no conforme a finalidade". ° Isso elapolítico, é, seguramente, po-é rém, também isso no explica completamente o vício.Muita coisa pode, em urna constituigáo, ser politicamente no conforme a finalidade e, nesse sentido, tecnicamente vicioso, sem que isso atue táo particularmente como nosso primeiro artigo. Nema viciosidade convencional, nem a moral, nem a técnica explicam a absurdidade da cláusula de injustiga. Ela resulta, como táo frequentemente no absurdo, de urna contradigo. Urna tal nasce pelo fato de com o ato da dagáo da constituigáo ser promovida urna pretensáo de corregáo que, nesse caso, é, essencialmente, urna pretensáo de justiga. Pretensóes abarcam, como exposto, afirmagóes. Na pretensáo, aqui promovida, de justiga, é a afirmagáo que a república constituída é justa. A contradigo consiste, portanto, nisto, que com o ato da dagáo da constituigao, implicitamente, é estabelecida urna afirmagáo que contradiz o conteúdo explícito do ato dador de constituigáo, da cláusula de injustiga. 1

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b) Urna sentenga absurda No segundo exemplo, trata-se de um juiz que proclama a seguinte sentenga:

(4) 0 acusado é, o que é urna interpretagáo falsa do direito vigente, condenado a uma pena privativa de liberdade para toda a vida. Essa proposigáo dá motivos a urna série de questóes que aqui, contudo, no devem ser perseguidas. 12 cia que a suposigáo de um vício convencional, moral ou técnico, do mesmo Na conexo existente, somente tem importanmodo como a de urna infragáo contra direito positivo» também aqui no basta para compreender o caráter particular da viciosidade. A absurdidade 1()

E. Bulygin. Alexy und das Richtigkeitsargument, in: A. Aarnio/S. L. Paulson/O. Weinberger/G. H. v. Wright/D. Wyduckel (Hg.), Rechtsnorm und Rechtswirklichkeit. Festschrift für Werner Krawietz, Berlin 1993, S. 23 f. I Comparar para isso R. Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, 2. Aufl.. Freiburg/München 1994, S. 66. 12

Comparar para isso, por um lado, U. Neumann, Juristische Argumentationslehre, Darmstadt 1986, S. 87 ff.; E. Bulygin (nota 10), S. 23 e, por outro, R. Alexy (nota 11), S. 69 ff.; o mesmo, Bulygins Kritik des Richtigkeitsarguments in: W. Krawietz u. a. (Hg.). Festschrift für Eugenio Bulygin und Gedachtnisschrift für Carlos Alchourrón, Berlin 1997, S. 235 ff. 13 Comparar R. Alexy (nota 11), S. 69.

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Robert Alexy

da proposicao explica-se, tambern nesse caso, somente por uma contradicao. Corn uma sentenca judicial sempre é promovida a pretensao, que o direito seja aplicado corretamente, por mais que essa pretensao tambem, ainda, nao muito seja cumprida. A classificacao da sentenca, unida corna sentenca, contradiz essa pretensao de correcao, promovida corn a efetivacao do ato institucional da condenacao, como falsa. Que uma pretensao de correcao é promovida significa, entre outras coisas, que implicitamente é estabelecida a afirmacao que a sentenca é correta. A afirmacao, unida

explicita e publicamente corn a sentenca, contradiz essa afirmacao implicita que a sentenca é falsa. Essa contradicao entre o implicit° e o explicit° explica a absurdidade.

c) A alternativa Poderia ser objetado, que tudo isso ainda nao mostra a necessidade da pretensao de correcao. A absurdidade é evitavel em ambos os casos. Deve-se somente modificar exaustivamente a pratica, ate agora, e a autoconsciencia, ate agora, do direito. Se constituicOes, uma vez, primeiro, fossem i4 por todosjudiciais exclusivamente como expressao de poder,decisao vontade e einterpretadas fortidao e sentencas como uma mistura de emocao, 14

Alexy emprega aqui a palavraDecision. Ao lado dela estao, no ambito idiomatic° alemao, as palavras Dezisionismus e dezisionistisch. Eu decidi-me pela traducao seguinte respectiva:decisao, decisionismo

e decisionista. Essas palavras, no ambito idiomatic° portugues, todavia, ate onde se pode ver, ainda nao foram registradas corn o significado que elas tern naquele ambito. Parece, por conseguinte, justidesigna decisOes ou procedimentos de deciseles ficada a referencia seguinte:"Dezision, Dezisionismus para as quais 6 caracteristico que elas nao sao fundamentadas ou fundamentaveis corn referenda a padreies de racionalidade gerais. Isso vale para contextos concernentes a uma determinada situacao, nos quais, por exemplo, em virtude de informacao limitada ou tempo limitado, os fundamentos ou relacaes-meio-finalidade, relevantes para uma decisao, nao podem ser clarificados suficientemente. Em seguimento ao criterio de sentido empiric° do empirismo logic° 6 sustentada a tese que uma fundamentacao, no sentido rigoroso, somente pode haver no ambito de declaraciies capazes de verdade, que dizem respeito a fatos empiricos. A posicao metaetica do emotivismo tira disso a consequencia, quando ela sustenta essa tese, que manifestaciies moraissomente expressam colocaVies e sentimentos subjetivos, mesmos, mais alem, nao saodafundamentaveis. Nas de exposicoes sobredea valores, liberdade dos a valores das que ciencias M. Weber, na questa° fundamentabilidade proposicOes ocupa posicao que valoracoes nao podem serobjeto de conhecimento cientifico. Normas e sentencas devalor estao sujeitas a uma outra logica da fundamentacao que declaracOes empiricas. Disso foi derivada a tese — nao coberta pela argumentacao weberiana — que ultimas valoracOes sao um assunto da decisao pessoal. A posicao, exposta por H. Albert, do racionalismo critico remete a isto, que uma fundamentacao Ultima valida de normas ou proposiciies morais rid° 6 possivel, uma vez que cada exigencia por fundamentacao Ultima deve levar ou aurnregresso infinito ou a urn circulo logic° ou a demolicao do procedimento de fundamentacao por referencia a urn dogma (trilema de Miinchhausen). A pretenslio de fundamentacao racional pode, por conseguinte, ser sustentadaso convenientemente corn referencia revisao das consequencias de proposigOes morais, corn referenda a sua realizabilidade e liberdade da contradicao. A proposicOes morais pode somente ser conferido o status de normas aceitas hipoteticamente, uma vez que a revisabilidade dessas normas nao pode ser excluida fundamentalmente. A reserva do decisionismo leva em Albert a posicao de uma racionalidade pratica limitada. Se justificacao equiparada corn deducao e racionalidade 6 limitada ao metodo cientifico de presuncao e refutacao (por referenda a fatos), entao tambem nao 6 possivel justificar mesmo essa colocacao critica. Resta, como Unica possibilidade, a escolha subjetiva entremodelos de conhecimento e de atuacao concorren-


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ordem desapareceria, dos nossos exemplos, com a pretensáo de corregáo, simultaneamente, também, a contradigo e, com isso, a absurdidade. A pretensáo de corregáo iria ser substituída por algo como urna pretensáo de poder.

O significado dessa objegáo torna-se particularmente claro guando se a amplia ou generaliza. Pretensóes de corregáo existem, de modo nenhum, somente no direito. Elas também so promovidas com sentengas de valor e de obrigagáo morais e sua forma mais geral é enlagada com o ato de falar da afirmagáo. Tomadas de posigáo morais, que no promovem essa pretensao, no so sentengas morais, mas somente a expressáo de emogóes, requisigóes, de sentir semelhantemente, ou relatórios sobre sentimentos e

colocagóes.' Quem desiste da pretensáo de corregáo perde, bem genericamente, a possibilidade de estabelecer afirmagóes, seja qual foro tipo, porque afirmagóes so somente tais atos de falar, com os quais é promovida urna pretensáo de verdade ou corregáo.16 A eliminagáo da possibilidade de afirmagóes iria alterar, fundamentalmente, nosso idioma e, com isso, nossa 5

autoconsciéncia e vida. Em vez de sentengas e afirmagóes existiriam, somente ainda, sentimentos e opinióes, fundamentagóes transformar-se-iam cm persua-

slies, e no lugar e verdade por-se-iam manipulagóes exitosas e convicgóes que de estocorregáo bem fixas. Tudo seria subjetivo, nada objetivo. Com isso, está claro cm que sentido a pretensáo de corregáo é necessária. Ela é necessária relativamente aurna prática, que, essencialmente, é definida pela distingo entre verdade ou corregáo efalsidade. 17 Essa prática é, todavía, urna prática de um tipo particular. Nós podemos tentar despedir tes, que nem podem ser justificados dedutivamente nem certificados cientificamente. — No ámbito da argumentagáo jurídica foi alegado por C. Schmidt, contra a pretensáo de auséncia de lacunas do ordenamento jurídico (da parte do positivismo jurídico), a reserva, que com os meios de conhecimento jurídicos náo se pode derivar cada decisáo jurídica necessária do material jurídico. Ao contrário, permanece sempre um elemento de decisáo que náo é derivável mais além. Do mesmo modo, o caso excepcional contém — guando por meio de decisáo soberana primeiro deve criar a situagáo, na qual preceitos jurídicos (novos) devem valer — um tal elemento de decisáo voluntário." (Metzler-Philosophie-Lexikon: Begriffe und Definitionen/Hrsg. von Peter Prechtl und Franz-Peter-Burkard. 2. Aufl., Stuttgart; Weimar: Metzler, 1999, S. 106 f. [Artikel Dezison. Dezisionismus.] Pontuagáo no srcinal.) 15 Comparar para isso R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, 3. Aufl., Frankfurt a. M. 1996, S. 60 ff. 16 Mais pormenorizadamente R. Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, Frankfurt a. M. 1995, S. 134 ft 17 Essa relativizagáo da necessidade de pretensáo de corregáo a uma determinada prática corresponde, cm sua estrutura, á tese de Grice e Strawson. que urna coisa é conceder que náo existe urna necessidade absoluta de aceitar ou de usar algum esquema conceitual ou sistema conceitual, e urna bem outra, afirmar que náo existe necessidade dentro de algum esquema conceitual ou sistema conceitualque nós aceitamos ou usamos. Isto náo resulta daquilo (H. P. Grice/P. F. Strawson, In Defense of a Dogma, in: Philosophical Review 65 (1956), S. 157 f.). A necessidade dentrode um determinado esquema conceitual ou sistema conceitual e também dentro de urna determinada prática é, de outra forma como a necessidade de um determinado esquema conceitual ou sistema conceitual como tal ou de urna determinada prática como tal, sem mais, compatível com a tese de Quine, que nenhuma proposigáo e nenhuma regra é imune diante de urna revisáo (W. V. O Quine, Two Dogmas of Empiricism, in: ders., From a Logical Point of View, 2. Aufl., Cambridge, Mass. 1961, S. 43). 24

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as categorias de verdade, de correcao e de objetividade. Se isso desse-nos born resultado, nosso falar e atuar, porem, seriam algo essencialmente diferente como 6 agora. 0 preco nao so seria alto. Ele compor-se-ia, em urn certo sentido, de nos mesmos. 3. 0 conteado

Corn a tese, que uma pretensao de correcao é promovida, ainda nao está dito nada sobre o conteddo dessa pretensao. Isso nao é uma desvantagem, mas uma vantagem, porque, em caso contrario, essa pretensao nao poderia ser promovida em toda parte. Os criterios de correcao dependem do contexto. Assim, para uma reuniao dadora da constituicao valem outros criterios que para o trabalho cotidiano do dador de leis parlamentar e,outra vez, outros criterios sao correspondentes para sentencas judiciais. Uma coisa, porem, caracteriza a pretensao de correcao em todos os contextos: ela abarca uma pretensao de fundamentabilidade." No direito, trata-se, nisso, sempre imediata ou mediatamente da fundamentacao de normas gerais ou individuais,19 portanto, de questoes normativas ou praticas. Antes de ser exposto a quais conteddos a pretensao correcao leva nos contextos institucionais distintos do direito, deve, pordeconseguinte, primeiro ser perguntado como, bem genericamente, portanto, independente do direito, possivel uma fundamentacao de normas. A resposta dá a teoria do discurso pratico geral. II. Teoria do discurso

1. As ideias fundamentais da teoria do discurso

A teoria do discurso é uma teoria procedimental da correcao pratica. Na base das teorias procedimentais da correcao pratica esta a seguinte defin lc-do:Uma

norma N é correta rigorosamente entao, quandoN pode ser o resultado do procedimento P.2° 0 procedimento do discurso é um procedimento de argumentacao. Isso distingue a teoria do discurso, fundamentalmente, de teorias procedimentais da tradicao hobbesiana, que trabalham corn procedimentos de negociacao e de de cisao.21 R. Alexy (nota 16). S. 215. 0 exemplo mais importante para uma norma individual 6 a sentenca judicial. Comparar H. Kelsen (nota 2), S. 20. 20 R. Alexy (nota 16), S. 110. Em italic° no srcinal. 21 Comparar, par exemplo, J. M. Buchanan, The Limits of Liberty. Chicago/London 1975, S. 6 ff., 28 ff.; D. Gauthier. Morals by Argreement. Oxford 1986, S. 113 ff. 18

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O procedimentoP da teoria do discurso deixa definir-se porum sistema de regras do discursa' que expressam as condigóes do argumentar prático racional. Urna parte dessas regrasformula exigéncias de racionalidade gerais, que também valem independentemente da teoria do discurso. Delas fazem parte a liberdade da contradigo, a universalidade no sentido de um uso consistente dos predicados empregados, a clareza conceitual-idiomática, a verdade empírica, a consideragáo das consequéncias, o ponderar, a troca de papéis e a análise do nascimento de convicgóes morais. Todas essas regras valem também para monólogos. Já isso torna claro que 23 a teoria do discurso, de modo nenhum, como a ela foi objetado, substitui o fundamentar pela mera produgáo de consensos. Ela abarca completamente as regras do argumentar racional aplicáveis ás fundamentagóes monológicas. Sua particularidade consiste, exclusivamente, nisto, que ela acrescenta a esse plano um segundo plano, ou seja, aquele das regras relacionadas com o procedimento do discurso. Essas tém um caráter no monológico. Seu objetivo é a imparcialidade do discurso. Esse objetivo deve ser obtido pelo asseguramento da liberdade e igualdade da argumentagáo. As mais importantes dessas regras dizem: :

1. Cada um que pode falar tem permissáo de participar em discursos. 2. (a) Cada um tem permissáo de pór em questáo cada afirmag-áo. (b) Cada um tem permissáo de introduzir cada afirmagáo no

discurso. (c) Cada um tem permissáo de manifestar suas colocagóes, desejos e caréncias. 3. Nenhum falante pode, pela coergáo dominante dentro ou of ra do discurso ser impedido nisto, de salvaguardar seus direitos determinados em (1) e (2).24 Essas regras expressam, no plano da argumentagáo, as ideias da liberdade e igualdade universal. Se elas valem, portanto, cada um pode decidir livre e igualmente sobre aquilo que ele aceita,entáo, vale, necessariamente, a condigo seguinte de aprovagáo universal: Urna norma pode, em um discurso, somente entao, encontrar aprovagáo universal, guando as consequéncias de seu cumprimento geral para a satisfago dos interesses decada um particular podem ser aceitas por todos. 2 2

Para urna tentativa de formular um tal sistema com auxílio de 28 regras do discurso, comparar R. Alexy (nota 15), S. 234 ff. Em itálico no srcinal. 2 3 Comparar O. Weinberger. Grundlagenprobleme des Institutionalistischen Rechtspositivismus und der Gerechtigkeitstheorie, in: Rechtstheorie, Beiheft 14 (1994), S. 258 f. 24 R. Alexy (nota 15), S. 240. 26

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uma suposicao central da teoria do discurso, que a aprovacao no discurso, primeiro, pode depender de argumentos e que, segundo, entre a aprovacao universal sob condicoes ideais e os conceitos de correcao e de validez moral existe uma relacao necessaria. Essa conexao deixa formular-se como segue: Corretas e, corn isso, validas, sao, rigorosamente, as normas que, em urn discurso ideal, por cada um, iriam ser apreciadas como corretas.

Se Habermas: se faz certas atenuagOes, resulta disso o principio do discurso abstrato de "Validas sao, rigorosamente, as normas de atuacao que poderiam ser aprovadas por todos os possIveis afetados como participantes em discursos racionais".25 Isso corresponde, em todo o caso, na intencao fundamental, ao principio de Kant do poder dador de leis: "Portant°, pode somente a vontade, concordante e unida, de todos, contanto que cada um decida sobre todos e todos sobre cada um o mesmo, portanto, somente a vontade popular, universalmente unida, ser dadora de lei".26 Isso mostra que a teoria do discurso situa-se na tradicao kantiana.

2. Os limites da teoria do discurso A teoria do discurso leva a numerosos problemas. Tres tern importancia particular. No primeiro, trata-se da teoria do discurso como teoria da correcao pratica. Pode designar-se isso tambern como "probletna de status".27 0 problema do status concerne a questao, se realmente, como afirma a teoria do discurso, existe uma relacao necessaria entre discursos e conecao pratica. No segundo problema, trata-se da fundamentacao das regras do discurso. 0 problema da fundamentaccio 29 deixa solucionar-se, quando puder ser mostrado que, primeiro, aqueles que participam na pratica do 28

afirmar, argumentar,em pressupOem, necessariamente, regras e do que,perguntar segundo,e adoparticipacao uma tal pratica para cada, umessas em algum sentido, é necessaria. Eu tentei expor, em outro lugar, que tanto o primeiro como o Ultimo e exato." Aqui deve estar no primeiro piano o terceiro problema. E o problema da aplicacao 31 da teoria do discurso. 25

J. Habermas, Faktizitat und Geltung, 4. Aufl., Frankfurt a. M. 1994, S. 138. I. Kant, Metaphysik der Sitten, in: Kant's gesammelte Schriften, hg. v. der KOniglich PreuBischen Akademie der Wissenschaften, Bd. 6, Berlin 1907, S. 313 f. 27 Entre aspas e em italic° no srcinal. 28 Comparar para isso R. Alexy (nota 16), S. 118 ff. 2 9 Em italic() no srcinal. 30 Comparar R. Alexy (nota 16), S. 132 ff. 26

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Em italic() no srcinal. Constitucionalismo discursivo

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a) Discursos reais e ideais Sob o ponto de vista da aplicabilidade, a fraqueza principal da teoria do discurso consiste nisto, que seu sistema de regras no oferece um procedimento que permite, cm um número finito de operagóes, sempre chegar, rigorosamente, a um resultado. Isso tem trés fundamentos. As regras do discurso no contém, primeiro, nenhuma determinagáo com respeito aos pontos de partida do procedimento. Pontos de partida so as, cada vez, existentes convicgóes normativas e interpretagóes dos interesses dos participantes. Segundo, as regras do discurso no determinam todos os passos da argumentagáo. Terceiro, uma série de regras do discurso tem caráter ideal e, por conseguinte, só aproximativamente é cumprível. O último leva á distingo, fundamental para a teoria do discurso, entre discursos ideais e reais. O discurso prático ideal cm todos os sentidos é definido pelo fato de, sob as condigóes de tempo ilimitado, participagáo ili mitada e auséncia de coergáo perfeita no caminho da produgáo de clareza conceitual-idiomática perfeita, do ser informado empírico perfeito, da capacidade e da disposigáo perfeita para a troca de papéis e da liberdade de pré-juízos perfeita, ser procurada a resposta a urna questáo prática. O con32 ceito de33discurso ideal causa uma série de problemas e é objeto de intensa crítica. Nunca, ainda, uma pessoa participou de um discurso ideal cm todos os sentidos e nunca um mortal fará isso. Sobre os resultados de discursos ideais, por conseguinte, nunca pode haver certeza, mas sempre, somente, suposiqóes. Nem, sequer, é certo se o discurso ideal, cm todos os sentidos, iria levar a um consenso cm cada questáo prática ou se existem diversidades resistentes ao discurso das pessoas, que também sob as condigóes mais ideais excluem consensos. Tudo isso, contudo, no é capaz de desvalorizar o conceito do discurso ideal. A ideia do discurso ideal é uma ideia regulativa sempre presente cm discursos reais.34 Como ideia regulativa, ela expressa seu objetivo ou ponto

final. so definidos limitada pelo fatoede neles, sob as condigóesDiscursos de tempopráticos limitado,reais de participagáo auséncia de coergáo li mitada com clareza conceitual-idiomática limitada, ser informado empírico limitado, capacidade limitada para a troca de papéis e liberdade de pré-juízos limitada, ser procurada a resposta a urna questáo prática. Apesar dessas limitagóes, o discurso real está enlagado conceitualmente com o ideal. Quem tenta convencer um oponente com argumentos, pressupóe que esse, sob condigóes ideais, deveria aprovar. O discurso ideal, como ideia 32

Comparar R. Alexy (nota 16), S. 113 ff. Comparar O. Weinberger (nota 23), S. 259 ff. 3 4 Para o conceito de ideia regulativa, comparar I. Kant, Kritik der reinen Vernunft. A. 509, 644; B 537, 672.

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regulativa, e a pretensao de correcao sao, desse modo, dois lados de uma materia.

Contra isso, poderia ser objetado que o discurso ideal, como ideia regulativa, 6 sem sentido. Ele seria isso, se uma aproximacao a ele ou fosse i mpossivel ou irrelevante para a correcao. Que uma aproximacao de discursos reais é possivel a discursos ideais, é facil de reconhecer. Assim, existem discursos limitados e abertos, indistintos e claros, teimosos e criticos e tudo isso, e mais, existe em diferentes graus. A questa() pode, por conseguinte, somente dizer se existe uma_uniao interna entre a aproximacao a discursos ideais e a correcao pratica. E uma suposicao central da teoria do discurso, que isso é o caso. Em discursos praticos nao se trata somente da comprovac do de interesses comuns, mas, essencialmente, tambem da solucao correta de conflito de interesses. Uma solueao correta de conflito de interesses no nuclei:), uma materia da determinacao correta dos pesos relativos dos interesses que se encontram em jogo. Seja somente aceito que a norma Ni,35 que soluciona um conflito de interesses, encontra aprovacao geral segundo um discurso do qual foram excluidos oponentes nao dispostos a aprovacao e no qual dominava um grupo, retorica emocional dominava o campo, fatos falsos ate ao fim foram tratados como e osinteresses vencedores somente quiseram salvaguardar exclusivam enteverdadeiros seus proprios e daqueles dos outros nada quiseram ouvir. Seja comparado esse cendrio corn a solucao 36 do mesmo contlito de interesses pela norma N2, que encontra aprovacao geral segundo urn discurso do qual ninguem foi excluido e no qual ninguem dominava, foi argumentado clara e precisamente, foram realizadas suposigoes somente acertadas ou provaveis sobre ascircunstancias Micas e todos se puseram, ate aonde eles puderam, na situacao dos outros e com eles discutiram suas interpretacOes de interesses. 0 segundo caso esti, sem chivida, mais proximo ao discurso ideal do que o primeiro, e por conseguinte, em todo o caso, ceteris paribus,37 N2 esta mais pr6ximo da correcao do que Ni . 38 Isso basta para aquilo que se trata aqui: a aproximacao do discurso real ao ideal nao é irrelevante para a coffee-do.

b) As modalidades discursivas 0 enlace do discurso real corn o ideal e capaz de eliminar, certamente, so extremamente limitado a indefinidade do resultado. Existem certascoisas que, ern aproximacao suficiente e, em geral, praticamente possivel ao discurso ideal, como resultado, nao entram em questao. Um exemplo 6 a 35 36 37

Em italic° no srcinal. Em italic° no srcinal.

Nota do tradutor: ceteris paribus: sob, em outras ocasiOes, as mesmas circunstancias.

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Em italico, a cada vez, no srcinal.


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escravidáo. Ela pode ser designada como "impossível discursivamente".39 Outra coisa pode, com seguranga suficiente, ser classificada como resultado do discurso e deve, por conseguinte, ser denominada de "necessária di scursivamente". ° A democracia é um exemplo.' Ao lado do impossível discursivamente e do necessário discursivamente, porém, existe um amplo espago do meramente possível discursivamente, no qual se pode, de modo racional em discursos, chegar a resultados diferentes. A teoria do discurso bate, aqui, 4

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em um limite, que ela própria no pode exceder. III.A necessidade do d ireito

Que a teoria do discurso no oferece um procedimento, que permite, cm um número finito de operagóes, sempre chegar rigorosamente a um resultado, o que leva ao espago amplo do meramente possível discursivamente, pode ser designado como "problema do conhecimento". O problema do conhecimento leva á necessidade de procedimentos juridicamente regulados, que garantem urna decisáo. O exemplo mais importante é aotagáo no parlamento. Se se projeta isso sobre os trés elementos do conceito de direito, a decretagáo de acordo com a ordem, a eficácia social ea corregáo quanto ao conteúdo, entáo se pode dizer que o problema do conhecimento remove os pesos da corregáo quanto ao conteúdo para a decretagáo de acordo com a ordem. O problema do conhecimento no é o único problema que leva da teoria do discurso pura ao direito. Dois outros acrescem: o problema da imposigáo e o da organizagáo. O problema da imposigáo nasce porque o conhecimento da corregáo ou da legitimidade de uma norma éoutra coisa que o seu cumprimento. Assim, a apreciagáo concordante, alcangada cm um discurso, de urna norma como justa e, por conseguinte, correta, náo tem, necessariamente, o seu cumprimento por todos como consequéncia. Mas se alguns, sem mais, podem infringir urna norma, o seu cumprimento de nin42

y

guém mais pode correspondentes ser exigido. O fato que conhecimentos no acarretam sempre atuagóes a eles é, por conseguinte, uin segundo fundamento para a necessidade do direito, e precisamente, um fundamento para o direito como um sistema de regras armadas com coergáo. I sso dá á eficácia social, que abarca a coergáo organizada," um peso decisivo na definiQáo do direito. O problema da organizagáo, finalmente, resulta disto, 43

39

Entre aspas no srcinal. Comparar R. Alexy (nota 15), S. 256; o mesmo (nota 16), S. 150.

40


41 Comparar R. Alexy (nota 16). S. 163 f. 42


43

O argumento do conhecimento e da imposiláo correspondem, no essencial, aos argumentos de Kant para a passagem do estado de natureza para o estado civil. Comparar I. Kant (nota 26). S. 312.

44 Comparar R. Alexy (nota 11), S. 139 ff.

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Robert Alexy

que numerosas exigencias morais e objetivos dignos de esforco, somente por atuacao individual e cooperacao espontanea, nao podem ser cumpridos suficientemente ou obtidos. Seja pensado no apoio a desempregados ou no auxilio para urn pals necessitado. A organizacAo necessaria pressupoe direito. Isso tambem vale para a propria administracao do direito. Direito deve ser organizado por direito. Para o conceito de direito, isso

significa uma intensificacao do peso, tanto da decretacao de acordo corn a ordem como tambern da eficacia social por conta da correcao quanto ao conteddo. IV. Inst ituicaoe ideal

Poderia achar-se que em vista dos pesos, que poem o problema do conhecimento, da imposicao e da organizac5o na decretacao de acordo corn a ordem e na eficacia social, a correcao quanto ao conteddo é suprimida do conceit° de direito. A teoria do discurso despede-se, por se assim dizer, mesma e cede, totalmente, o campo a urn positivismo juridic° que esta fundamentado pelos argumentos elassicos da evitacaode anarquia e guerra civil e da possibilitacao de cooperacao efetiva, concisamente: pela seguranca juridica.45

Quem assim argumenta ignora, contudo, duas coisas distintas. Ele, primeiro, nao percebe que, na situacao normal, peso relativamente muito alto da seguranca juridica tanto mais baixa quanto mais forte a justica e, corn isso, a correcdo quanto ao conteddo é contida. Isso abre a possibilidade de urn ponto no qual a prioridade muda. Segundo, nao entra em consideracdo que entre a decretacao de acordo corn a ordem e a eficacia social, portanto, a positividade, de urn lado, e correcao quanto ao conteddo, de outro, existe nao so uma relacao de alternatividade, mas tambem uma tal de complemento, penetracao e intensificacao. Esse complement°, penetracao e intensificacao d condicao de legitimidade do direito. I. 0

da antijuridicidade extrema

Se os melhores argumentos falassem a favor de uma primazia rigorosa do decretado de acordo corn a ordem e da eficacia social sobre a correcao quanto ao contend°, a famosa proposicao de Kelsen "por isso, cada conteddo qualquer pode ser direito" 46 seria exata em sua totalidade. Radbruch objetou contra isso, apos 1945, que o conflito entre a justica, portanto, a 45

Nesse sentido C. Braun, Diskurstheoretische Normenbegriindung in der Rechtswissenschaft. Rechtstheorie 19 (1988), S. 259 f. 4 6 H. Kelsen (nota 2), S. 201.


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correQáo quanto ao conteúdo, e a seguranga jurídica, sem dúvida, fundamentalmente, deve ser solucionado a favor da seguranga jurídica. mas isso no vale ilimitadamente. A primazia do decretado e do eficaz sobre o correto bate em um limite, guando a contradigo de urna lei positiva com a Issodeixa trazer-se á formula . justiga obtém urna "medida insuportável concisa: Antijuridicidade extrema no é direito." O particular nessa fórmulaé que ela náo exige urna cobertura completa do direito com a moral. Ela deixa valer o direito decretado e eficaz também entáo, guando ele é injusto. Por ela somente é encaixado um limite exterior no direito. A jurisprudéncia alemá aplicou a fórmula de Radbruch, após 1945, á antijuridicidade nacional-socialista" e, após 1989, a normas da República Democrática Alemá que justificavam as matangas na fronteira intra-alemá. ° Tudo isso é extremamente debatido, o que, aqui, no pode ser salientado. Seja apenas observado que a plausibilidade dessa fórmula apresenta-se bem diferentemente, conforme se se a considera da perspectiva de um observador ou de um participante. Muita coisa fala a favor disto, considerá-la como falsa da perspectiva do observador, mas como correta da 47

5

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do participante. Em últimoNessa lugarponderagáo decide, sobre isso, urna ponderagáo de fundamentos normativos. desempenha um papel essencial a pretensáo de corregáo unida sempre com o direito, também com tal de tipo extremamente injusto. Diante desse fundo falam os melhores fundamentos, guando se ocupa a perspectiva do participante, a favor da fórmula de Radbruch. ' Desse modo é, por exemplo, excluído que alguém, após 1945, possa-se apoiar sobre um fato institucional como a perda da nacionalidade de um testador, que foi criada durante o tempo do nacional-socialismo por urna norma da dagáo de lei racial» A corregáo quanto ao conteúdo tem, com isso, ainda que somente pela determinagáo de um limite extremo, um significado definidor de direito e, com isso, diante da decretagáo de 5

G. Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht (1946), in: ders., Gesamtausgabe. Bd. 3, Heidelberg 199 0, S. 89. Entre aspas no srcinal. R. Alexy, Mauerschüt zen, Ham burg 1993, S. 4.

4 7

4 8

BGHZ 3,94 (107); BGHSt 2, 173 (17 7); 2, 234 (237 ff.) ; 1 357 (362 f.); BVerfGE 3. 58 (119); 3,

4 9

225 (232); 6, 132 (198); 6, 389 (414 ); 23, 98 (10 6); 54,53 (68) . BG HSt 39, 1 (16); 40, 218 (232); 40, 241 (244); 41, 1 01 (1 06 ff. ). Compa rar para i sso R. Alexy (nota 48), S. 7 ff. Em vez de muitos. seja, nesse ponto, somente mencionado o antípoda mais importante de Radbruch, ou seja, H.L. A. Ha rt, Positi vism and the Separation of Law and M orals, in: Harvard Law Review 71 (1957 /58), S. 61 5 ff . Com parar R. Alexy (nota 11 ), S. 51 ft. , 70 ff. Para urna fundamentnáo m ais pormenorizada em vir tude da análise de oito argumentos pró e contra, comparar R. A lexy (nota 11 ). S. 72 ft". 5 0

5 1

5 2

5 3

5 4

Com parar BVerf GE 23, 98 (100 f., 106). 32

Robert Alexy

55 Isso ja basta acordo corn a ordem e da eficacia social, urn peso autonomo. para classificar o conceito de direito como "nao positivista".56

2. 0 estado constitucional democrat-kw

A formula de Radbruch vale para uma situacao de excecao: a da lei extremamente injusta. Tais situagoes de excecao sao sinais de uma desgraca

nacional. Na situacao normal,mas o problema nao e a alternativa dramatica entre positividade e correcao, o seu complemento, penetracao e intensificacao. 0 discurso precisa do direito para obter realidade e o direito do discurso para obter legitimidade. Se se desenvolve isso, entao se produz, apos a limitacao, criada pela formula de Radbruch, do institucional pelo ideal, uma uniao de ambos esses lados, cuja expressao, ate agora mais cornpieta, é o estado constitucional democratic°. A teoria do discurso leva ao estado constitucional democratic°, porque ela coloca duas exigencias fundamentais ao contend° e a estrutura do sistema juridico: direitos fundamentais 57 e democracia. a) Direitos fundamentals Para a teoria do discurso, a liberdade e a igualdade sao constitutivas no discurso. As regras do discurso expressam isso claramente. Isso sugere concluir da liberdade e igualdade no discurso pela liberdade e igualdade em todos os ambitos da atuacao. Uma tal conclusao imediata de regras do falar sobre regras juridicas, contudo, nao e possivel. Para isso, sao necessarias outras premissas. Para fundamentar a liberdadejuridica precisa-se da premissa, que aquele, que faz discursos corn o interessede solucionar problemas politicos por consensos criados e controlados discursivamente, deve reconhecer a liberdade dos outros tambem fora de discursos.58 Quem faz discursos sem essa motivacao deve, pelo menos, hipocrisar aqueleinteres55 Os

maiores problemas causa a formula de Radbruch no ambito do direito penal. Aqui se trata, sobretudo, da questa°, se a eliminacao de fundamentos de justificacao de um regime antijuridico

infri nge o principio "Null um c ri men, nulla poena sine lege" q ue, na m aioria dos estados, tern hierarquia constit ucional . Porem, isso nao 6 urn problema que acerta a fOrm ula de Radbruch co mo tal. Ele diz respeito somente a sua aplicabilidade no direito penal. Comparar para isso R. Alexy, Der BeschluB des Bundesverf assungsgeri chts zu den TO tungen an der innerdeut schen G renze vom 24.10.1996, Ham burg 1997. S . 26 ff. Entr e aspas no srcinal , nota 39. 56 Entre aspas no o riginal. 57 Direitos f undam entals sao dir eitos que sao tao importantes que sua concessao ou na o concessao na o pode ser deixada a cargo d a simples maioria parlamentar (comparar R . Alexy, Theorie der G rundrechte, 2. Aufl., Frankfurt a.M. 1994, S. 406). Eles limitam, como direitos constitucionais. os poderes de

decisao do parlament° . Direit os do h omem sac' direit os que competem a todas as pessoas, independente disto, se eles sao reconhecidos por direito positivo. Todos os direitos do homem deveriam ser acolhidos em cada constituicao como direitos fundamentais. Ao lado dos direitos do homem, constituicifies podem com er outros dir eitos como direitos f undam entais. 58

Com parar R. Alexy ( nota 16), S. 149 Constitucionalismo discursivo

f.

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se, se ele quer obter legitimagáo por argumentos. Isso leva a um dilema de tiranos teórico-discursivo: por um lado, terror coberto com véu de argumentos é mais barato e estável que poder nu, por outro, o argumentar e mentir provoca crítica e desmascaramento.59 O interesse em urna solugáo discursiva de problemas políticos desempenha o seu papel principal na fundamentagáo da liberdade. Do lado da igualdade, o consenso hipotético desempenha um papel correspondente cm

um discurso ideal. Sobre os resultados dealguns discursos ideais so possíveis, fundamentalmente, só especulaOes. Em casos elementares pode, porém, ser dito, com seguranga suficiente, o que é necessário ou impossível discursivamente. A igualdade dos direitos do homem faz parte desses casos elementares. Direitos do homem ou fundamentais desiguais no se deixam justificar cm um discurso ideal, porque nele, devido á liberdade, igualdade e racionalidade da argumentagáo lá dominantes, argumentos para urna distribui0o desigual dos direitos do homem náo tém existéncia." Com o direito á liberdade e o á igualdade está fundamentado o núcleo dos direitos fundamentais. Todos os outros direitos fundamentais so ou casos especiais de ambos esses direitos oumeios necessários para a produgáo e asseguramento de urna medida suficiente de liberdade e igualdade fática. O último vale, por exemplo, para o direito a um mínimo existencia1.61

O uso de liberdade é autonomia. É de importancia fundamental para a teoria do estado constitucional democrática, que os direitos fundamentais assegurem tanto a autonomia privada como a pública. Isso ocorre por um espectro amplo de direitos, que se estende da liberdade de opiniáo, sobre a liberdade de reuniáo e de imprensa até o direito de eleigáo geral, livre, igual e secreta. Desse modo, nasce urna uniáo necessária entre direitos fundamentais e democracia.62 5 9

R. Alexy (nota 16), S. 153. Pormenorizadamente para isso R. Alexy (nota 16), S. 155 ff. 6 1 R. Alexy (nota 16), S. 154; o mesmo (nota 57), S. 458 ff.

6 0

6 2

0 fatodadora que direitos fundamentais deixam se justificar-se teórico-discursivamente que urna reuniáo da constitui0o, na questáo, a constitui0o deve garantir direitossignifica fundamentais ou náo, náo é livre. Urna constituiQáo cumpre, somente entáo, a pretensáo de corregáo e é, somente entáo, legítima, guando ela garante os direitos como direitos fundamentais, que sáo exigidos pela teoria do discurso. ySe se parte de um conceito decisionista [ver supra, nota 14] de soberania popular, segundo o qual o po o é soberano se ele pode decidir o que sempre ele quiser, entáo a necessidade discursiva de direitos fundamentais significa urna limitaláo da soberania popular de fora. Se se emprega, pelo contrário, um conceito deliberativo ou discursivo da soberania popular, segundo o qual umyopo é soberano se ele forma sua vontade em discursos livres, entáo os direitos fundatnentais estáo, em todo o caso, sob pressupostos ideais, contidos necessariamente em sua vontade.Um processo ideal de daQáo de constituirjáo os direitos fundamentais nAo podem limitar, porque eles estáo contidos em sua definillio. De outra forma parece a materia, todavia, cm um processo real de dnáo de constitu4o. Discursos reais podem malograr o correto e, com isso, também os direitos fundamentais. Os direitos fundamentais li mitam, entáo, sem dúvida, o processo real, mas essa limitaláo é algo diferente daquela que se obtém em um conceito decisionista I ver supra, nota 141 de soberania popular. Os direitos fundamentais náo póem sobre a soberania popular, compreendida discursivamente, nada dealheio, mas formulam aquilo que o po yo, representado pela reuniáo dadora da consrituiyáo, queda como o seu mais próprio sob 34

Robert Alexy

b ) Democracia

Existem ideias extremamente diferentes de democracia. 0 principio do discurso exige a democracia deliberativa. A democracia deliberativa mais do que urn procedimento para a producao de uma compensacao de interesses otima abaixo do limite de ditadura ou guerra civil. Nela, o piano dos interesses e do poder é coberto por urn piano dos argumentos, no qual todos os participantes uma asolucdo politicade correta. A democracia deliberativa pressup6e,lutam dessepor modo, possibilidade racionalidade discursiva. Se a ideia de racionalidade discursiva fosse uma imagem enganosa, entdo a democracia deliberativa seria uma ilusão. Uma proposicdo como aquela do tribunal constitucional alemdo: "A discussdo livre e overdadeiro fundament° da sociedade liberal e democratica"63 seria, entdo, ndo mais que expressdo de uma mera ideologia. Que a democracia deliberativa, somente entdo, e possivel, quando existe algo como discursos praticos racionais, é somente urn lado da materia. 0 outro, e que a ideia do discurso somente pode ser realizada pela institucionalizacao da democracia deliberativa ate o ponto onde ela é rea-

lizavel. Quem quer correcdo, deve querer discursos; quem quer discursos, deve querer democracia. A formacdo das instituiceles democraticas é materia do process° democratic°. Democracia 6, sob esse aspecto, reflexiva. Algumas linhas fundamen-

tais deixam, todavia, ja se fixar somente na base da teoria do discurso. Assim deve, para mencionar dois exemplos, nos meios eletronicos, ser assegurado um jogo de argumentos livre suficiente, que rid° deve ser desfigurado ou oprimido por dinheiro e poder, e o financiamento dos partidos politicos deve ser regulado de modo que a retrovinculacdo do processo politico seja assegurada e conservada na raid° e responsabilidade do cidadao.64

c) Jurisdicdo constitucional Se o processo de formacdo de vontade politica da born resultado, a maioria parlamentar ira regar exigencias da democracia deliberativa, como as duas antes mencionadas, em forma de leis. As leis irdo, entdo, tambem condicOes m ais i deais. Se se projet a isso sobre o conceito de direi to, entao se pode dizer que na concepcao de cisi onist a [ver supra, nota 14] da soberania pop ular o decretado de acordo corn a ordem e o eficaz social sao li m itados pe r algo com pletamente diferente, pela correcao quanto ao con tend° , enquanto na concepcao discur siva, o decret ado de acordo coin a ordem e o efi caz social no case ideal sem pre 6, simultaneamen te, o corret o quan to ao contend° e no ca so real, pel o m enos, visa a isso ou tenta acerta-lo, o que funda um a uniao interna entre o lado insti tucional e o i deal. que corresp onde aquela en tre o direit o e a pretensao de correcao. 63

BVerfGE 90, 1(20 f.).

Com parar R. Alexy, Grundgesetz und

Diskurst heorie, i n: W . Brugger (Hg.), Legiti

mation des G rund-

gesetzes aus S icht von Rechtsphil osophie und G esell schaft stheori e, Baden -Baden 1 996, S. 355 ff. Constitucionalismo discursivo

35

respeitar e concretizar os direitos fundamentais. Mas o que é, guando leis sáo aprovadas, que violam direitos fundamentais ou destroem a democracia deliberativa? Pode-se, entáo, ou confiar na foro de cura espontánea da democracia ou entáo receitar o medicamento da jurisdi0o constitucional. A favor do último fala que, em caso contrário, deficits crónicos podem ameaor e crises levar a um final mortal, embora isso devess e ter sido impedido. Assim, maiorias sáo propensas a isto, perseverar cm privilégios e costumes agradáveis, também guando elas violam direitos de minorias, e nunca pode ser excluído que foros obtenham a maioria, que querem eliminar a democracia deliberativa. A jurisdiOo constitucional, todavia, no é um remédio universal. Se no mais existe o suficiente que quer a democracia, entáo ninguém pode salvá-la. Além disso, a democracia também pode desenvolver efeitos negativos. Cada jurisdiQáo constitucional contém o perigo do paternalismo.65 Esse, somente entáo, pode ser conjurado, se a jurisdiOo constitucional, como urna representaláo argumentativa dos cidadáos, primeiro, está claramente mais próxima de ideais discursivos que o processo político, que levou á lei anulada, e se, segundo, no processo político posterior, a decisáo do tribunal constitucional é reconhecida pelos cidadáos cm discussáo e reflexáo crítica corno sua própria.66 3. Argumentaffio jurídica

Nenhum dador de leis pode criar um sistema de normas que é táo perfeito que cada caso somente cm virtude de urna simples subsurwáo da descriláo do fato sob o tipo de urna regra pode ser solucionado. Para isso existem vários fundamentos. De importáncia fundamental sáo a vagueza da linguagem do direito, a possibilidade de contradiOes normativas, a falta de normas, sobre as quais a decisáo deixa apoiar-se, e a possibilidade de, cm casos especiais, também decidir contra o texto de urna norma.67 Existe, sob esse aspecto, urna abertura necessária do direito.68 da abertura do direito positivo, náo pode, conforme definiláo,No serámbito decidido cm virar& do direito positivo, porque se isso afosse possível, no se se encontraria no ámbito da abertura. Positivistas como Kelsen e Hart sáo, por conseguinte, somente consequentes, guando eles dizem que o juiz, no ámbito de abertura, está autorizado, semelhantemente como um dador de leis, a decidir cm virtude de critérios extrajurídicos.69 A Com parar J. Habermas (nota 25), S. 323 . 66 C omparar R. Alexy. Grundrecht e und Dem okrat ie in Jürgen Habermas' prozedural em Rechtspar adigma, in: O. Behrends/R. Dreier (Hg.), Gerechti gkeit und Geschichte. Beit ráge em es Sym posions zum 65. Geburtstag von M alte DieBelhorst, Gd ttigen,199 6, S. 85 f. 67 Com parar R. Al exy (nota 15). S. 17 f. 68 Com parar H. L. A. Hart , The C oncept of Law, 2n d ed., Oxford 1994, S. 1 28. 65

69

H. Ke lsen (nota 2), S. 350; H. L. A. Ha rt (not a 68), S. 1 26. 135. 204 f. 36

Robert Alexy

pretensao de correcao leva, pelo contrario, a uma interpretacao naopositivista. Esta deixa desenvolver-se de dois modos: (1) pelo argumento de principio e (2) pela tese do caso especial. a) Argument° de principio A base do argumento de principio forma a distincao entre regras e

principios. Regras normasa que proibemElas ou permitem definitivamente ou sao autorizam algoordenam, definitivamente. contem urnalgo dever definitivo. Quando os seus pressupostos estao cumpridos, produz-se a consequencia juridica. Se nao se quer aceitar esta, deve ou declarar-se a regra como invalida e, corn isso, despedi-la do ordenamento juridic°, ou, entao, inserir-se uma excecao na regra e, nesse sentido. criar uma nova regra. A forma de aplicacao de regras 6 a subsuncao. Principios contem, pelo contrario, urn dever idea1. ° Eles sao mandamentos a serem otimizados. Como tais, eles nao contem um dever definitivo, mas somente urn dever-prima-facie. Eles exigem que algo seja realizado em medida tao alta quanto possive' relativamente as possibilidades faticas e juridicas. ' Pode expressar-se isso abreviadamente, embora urn pouco inexatamente, pelo fato de se designar principios como "mandamentos de otimizacao". Como mandamentos ideais, principios exigem mais do que é possivel realmente. Eles colidem corn outros principios. A forma de aplicacao paraeles tipica 6, por isso, a ponderacao. Somente a ponderacao leva do dever-prima-facie ideal ao dever real e definitivo. 7

7

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73

7()

R. Alexy (nota 16), S. 203 f.

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R. Alexy (nota 57). S. 75.

72

A inexatidao resulta da mistura de dois pianos: de urn piano do objeto e de um metaplano. No piano do objeto, encontram-se os principios comomandamentos ideals e, por conseguinte, a serem otimizados. Como tais des sao, diferentes que regras, que sempre somente ou podem ser cumpridas ou nao cumpridas, cumpriveis em graus diferentes (R. Alexy (nota 16), S. 202 f.). Principios, como mandamentos ideals, sao os objetos de ponderaceles. Os mandamentos de otimizacao sao, pelo contr ario, estabelecidos em urn metaplano, no qual 6 dito o que deve ser feito corn aquilo que se encontra no piano do objeto. Mandamentos de otimizacao exigem que seus objetos, os mandamentos a serem otimizados, sejam realizados tao amplamente quanto possivel. Eles mesmos, porem, nao devem, outra vez, ser otimizados, mas sempre ou cumpridos ou naocumpridos. Mandamentos de otimizacao como tais tem, por conseguinte, come foi observado, repetida e acertadamente. a estrutura de regras (A. Aarnio, Taking Rules Seriously, in: Archly far Rechts- und Sozialphilosophie. Beiheft 42 (1990), S. 187; J. Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, Baden-Baden 1990 , S. 63 ff.). Contudo, o assunto de mandamentos de otimizacao permanece cheio de sentido. Esse conceito expressa, de modo particularmente simples. do que se trata, no micleo. em principios. Alem disso, existe uma relacao necessaria entre o dever ideal. portanto, o verdadeiro principio, e o mandamento de otimizacao como regra: o dever ideal implica o mandamento de otimizacao e as avessas. Trata-se de dois lados de uma inateria. A questa°levantada por Peczenik, se o mandamento de otimizacao esta estabelecido dentro ou fora do significado do principio, que ele necessariamente acompanha (A. Peczenik, On Law and Reason. Dordrecht/Boston/London, 1989, S. 77 f.), deve, por conseguinte. ser respondida no sentido de que ele 6 compreendido pelo significado deum principle, porque sua eliminacao,simultaneamente, iria tomar do principio correspondente o seu carater de principle. 73



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O ponto de partida do argumento de princípios é que a pretensáo de corregáo, entáo, guando urna ponderagáo é possível, pede urna ponderagáo. Os objetos de ponderagáo unicamente possíveis, porém, so princípios. Como a pretensáo de corregáo necessariamente faz parte do direito, também a ponderagáo, exigida por ela, faz partenecessariamente do direito. Mas se as ponderagóes fazem parte necessariamente do direito, entáo também os objetos de ponderagáo. A pretensáo de corregáo leva, portanto, a isto, que os princípios, que formam os fundamentos para as regras antigas, como também para as novas a serem criadas, devem ser incluídos no conceito de direito. Desse modo, os fundamentos ideais convertem-se para aquilo que é definitivamente devido cm componente do direito. Entre os fundamentos ideais para aquilo que é definitivamente devido juridicamente, porém, contam sempre, também. princípios morais. Se se une isso, novamente, com a pretensáo de corregáo, entáo resultam duas consequéncias. A pretensáo de corregáo exige, primeiro, que os princípios morais, que devem ser considerados no direito, sejam corretos. A corregáo jurídica abarca, assim, elementos de corrqáo moral. É a corregáo substancial de princípios morais que a torna considerável juridicamente, e nada mais. Isso concerne ao conteúdo dos princípios morais incorporados ao direito pela pretensáo de corregáo. A segunda consequéncia concerne á aplicaqáo dos princípios morais, portanto, á sua ponderagáo contra outros princípios morais e contra princípios jurídicos específicos, por exemplo, contra tais que tém como objeto a seguranga jurídica, o procedimento e a efetividade do direito. A participagáo de princípios morais cm urna ponderagáo significa que também argumentos morais desempenham um papel na fundamentagáo da decisáo de ponderagáo. Se a pretensáo de corregáo deve ser cumprida, entáo isso deve ser urna argumentagáo moral racional. Isso leva de volta á ideia do discurso. Poderia objetar-se contra o último, que a teoria dos princípios leva a urna ideia completamente diferente, que substitui aquela do discurso: á ideia da coeréncia.74 Isso é, cm parte, correto, cm parte, falso. Correto é que a teoria dos princípios implica a ideia da coeréncia. A ponderagáo é urna das operagóes mais importantes para a produgáo e asseguramento da coeréncia e, com isso, da unidade do sistema jurídico. Também, mal pode ser 75 sobreestimado o significado da coeréncia para a corregáo do direito. Falso seria, contudo, considerar a coeréncia como o critério supremo ou único para a corregáo de urna interpretagáo do direito, para o que, cm alguns autores, certas tendéncias devem ser observadas. A ideia de coeréncia no 76

7 4

Nota do tradutor: ver sobre isso, infra, 7. Comparar R. Alexy/A. Peczenik, The Concept of Coherence and Its Significance for Discursive Rationality, in: Ratio Juris 3 (1990), S. 130 ff. 76 0 exemplo historicamente mais significativo oferece a teoria de Friedrich Carl von Savigny do "todo

7 5

orgánico" e da 'conexo interna ou do parentesco, pelo que os conceitos de direito e regras jurídicas

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Robert Alexy

pode substituir a ideia do discurso, mas somente cotnplementar e intensificar. Seu dominio exclusivo iria terminar em urn holism° juridic°, segundo o qual, todas as premissas ja estao contidas ou escondidas no sistema juridic° e, ainda, somente precisann ser descobertas. Contra isso fala que normas, se agora regras ou principios, nao mesmas formam urn sistema e urn sistema de normas nao mesmo pode produzir e assegurar sua coerencia. Para isso, sao necessarios pessoas e procedimentos. Nesse ponto, entra em jogo a tese do caso especial. b) Tese do caso especial A tese do caso especial diz que o discurso juridic° e urn caso especial do discurso pratico geral." Na argumentacao juridica, trata-se, como na argumentacao pratica geral, em Ultimo lugar, sempre disto, o que é ordenado, proibido e permitido, portanto, de questOes praticas. Tanto no discurso pratico geral como no juridic° é promovida uma pretensao de correcao. A part icularidade consiste nisto, que a pretensao de correcao no discurso juridic°, de outra forma como no discurso pratico geral, nao se refere a isto, onado que sistema absolutamente é correto, mas0 aque isto,em o que, no quadro de urn édetermijuridic°, é correto. urn sistema juridic° correto, depende, essencialmente, daquilo que foi determinado fundado em autoridade ou institucionalmente e cabe no sistema. Se se quer formular isso em uma formula concisa, entao se pode dizer que a argumentacao juridica esta vinculada a lei e ao precedente e deve observar o sistema de direito aprofundado pela dogrnatica juridica.78 Se lei. precedente ou dogrnatica determinam, inequivocamente, a decisao e se, sob o aspecto da correcao quanto ao conterido, nao existem objecoes serias, o caso é decidido somente pelo fundado em autoridade e institucional. Mas, se lei, precedente e dogmatica nao determinam a resposta a uma questa° juridica, 79 o que define casos dificeis, sao necessarias valoracOes adicionais, que nao sedeixam desprenindividuais sao unidos para uma grande unidade" (F. C. v. Savigny. System des heutigen Romischen Rechts, Bd. 1, Berlin 1840, S. XXXVI f.). De tempo mais recente deve ser mencionada, sobretudo, a teoria da integridade de Ronald Dworkin que, sob aspectos metodologicos, 6 identica com a ideia de coerencia: lei como integridade requer um juiz para testar sua interpretacao de qualquer parte da grande rede de estruturas politicas e decisOes de sua comunidade perguntando se poderia fazer parte de uma teoria coerente que justifique a rede como um todo" (R. Dworkin, Law's Empire, Cambridge, Mass./London 1986, S. 245). 77 R. Alexy (nota 15), S. 263 ff. 7 8 Essas vinculacOes sac) expressas pelas regras e formas especificas do discurso juridico. Comparar R. Alexy (nota 15), S. 273 ff., 364 ff. 7 9 0 caso, que existem object-1es serias contra a solucao coercitivamente exigida pelo fundado ern autoridade, de modo que aparece o problema de uma decisao contra o texto da lei ou do desvio dos precedentes, aqui nao deve ser tratado. Comparar para isso R. Alexy/R.Dreier, Statutory Interpretation in the Federal Republik of Germany, in: N. MacCormick/R. S. Summers (eds.), Interpreting Statutes, Aldershot et al. 1991, S. 95 ff.


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der somente do material fundado cm autoridade dado. Se a pretensáo de corregáo deve ser satisfeita, essas premissas adicionais devem ser fundamentadas. Mas isso é, se o fundado em autoridade ou institucional sozinho no dá resposta, possível somente no caminho da argumentagáo prática geral. Em seu quadro, reflexñes de conformidade com a finalidade e ideias daquilo que é bom para a comunidade tém, sem dúvida, o seu lugar legítimo. Isso, porém, nada modifica nisto, que a questáo diretiva do decidir judicial no ámbito da abertura é asobre questáo sobre a compensagáo e a distribuigáo correta. Questóes a distribuigáo correta e a correta compensagáo correta so questóes de justiga. Questóes de justiga, porém, sáo questóes

morais. Assim, a pretensáo de corregáo funda, também, no plano da aplicagáo do direito, urna unido necessária de direito e moral."

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Contra a tese do caso especial for am fei tas numerosas objegóes. Assim, Jürgen Habermas fez valer que o d iscurso j urídi co náo deveria ser entendido como c aso especial do discurso moral,porque no dir eit o, ao lado de fundamentos m orai s, também éticos e pragmá ticos desem penham um papel legít imo (Haberm as (nota 25), S. 282 f.) . Com o "morais-, Habe rmas designa arg umen tos que visam a ist o, o que para todas as pessoas igualmente é bom. Para Habermas, isso é a questáo sobre a justi ga (o mesm o (nota 25), S. 191 f., 343 f.). De d iscursos políti co-éticos deve, pelo con trário, tratar- se, guand o questóe s da "autoconsciénci a coleti va" figur am na ordem do dia, o que abarca a discussáo de tradigóes e formas de vida com uns (o mesm o (nota 25), S. 139), assi m com o objeti vos e bens coletivos ( o me smo (no ta 25), S . 191 ). 0 uso pragmático da razáo prática deve, finalmente, ser exigido, guand

o se trata da

"compensag áo de int eresses" (i bid. ), que deve ser produzida pe la "negociagáo de comprom issos" . cm que devem ser consideradas "condigóes de negociagáo corretas" (o mesmo (nota 25). S. 139). Se se toma por base essa distingáo, entáo Habermas tem com sua tese, que o discurso jurídico náo é um caso

fundamentos m orais, massem também dúvida, para éticos e morais smo (nota S. 345). Isso,náocontudo,só p náo especial do discurso moral, razáo, porque(oome discur so jurí25),dico está aberto ara acerta a tese do caso especial. Sob um "discurso prático geral" deve ser entendido um discurso prático, no qual questóes e fundamentos m orai s, éti cos e pragm áticos est áo unidos um com os outros. A formagá o de um tal concei to do discurso práti co é cheia de sentido e necessária, porque en tre os trés tipos de fundamentos existe nao só uma relagáo de complemento, mas também urna tal da penetragáo. Se se pressupi5e esse conceito do discurso prático geral, entáo é exata a tese do caso es pecial (R. Alexy (nota 16), S. 1 72 ff. ). Kl aus G ünther objet ou que a tese do caso especial ignora que no discur so jurí dico náo se trat a de um discu rso de fundamentagá o, mas de um discur so de aplicagáo (K. G ünther, Cri tica] Rem arks on R obert Alexy' s "Special-Case The sis", in: Ratio Juri s 6(199 3), S. 143 ff. ). A ele deve ser objet ado q ue a jur isprudenci a deve, na apli cagá o do direi to, desenvolver um sist em a de regras de precedentes, se ela quer sati sfazer os postul ados da igualdade e da seguranga jurídica. Mas essas reg ras sáo susce tívei s e carentes de fundam entagáo (R. Alexy, (nota 16). S. 52 ff.) . Dos críticos da tese do caso especial devem aqui, ademais, ser mencionados A. Kaufmann, Grundprobleme der Rechtsphilosophie, Mün chen 1994, S. 79 e U . Neumann (nota 12, S. 86 ff .). Uma defesa pormenorizada da t ese do caso espe cial encontra-se cm I. Dwars, Applicat ion Discourse and the S pecial Case-Thesis, in: Rati o Juris 5 (1992), S. 67 ff. (Em itál ico e entre aspa s, a cada vez, no srcinal, nota 61.)

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Direitos fundamentals no estado constitucional democratic° Para a relacao entre direitos do homem, direitos fundamentals, democracia e jurisdicao constitucional* Sumario: I. Os tres probl emas dos direit os do h omem ; 1. Os probl ema s epister nicos: 2. Os problemas substanciais; 3. Os problemas insti tuci onais; II. 0 con ceito de direito do homem; 1 . Direitos universais; 2. Direitos morals: 3. Direitos preferenciais; 4.

fundam entais;onal; 5. Direi tos abstratos: ocracia o eDireitos juri sdicao constituci 1. Quatro extrem III os:.2.Direit Tres os mofundam delos: entais, 3. Redem presentaca poli tica e argum entati va.

Passaram-se, hoje quase no dia, rigorosamente, 50 anos desde que a assembleia geral das nacOes unidas, em 10 de dezembro de 1948, aprovou a declaracao dos direitos do homem universal. Nisso, nao se tratou de alguma das numerosas resolucoes das nacoes unidas. Norberto Bobbio designou, acertadamente, a declaracao dos direitos do homem universal como a "ate agora major prova hist6rica para o 'consensus omnium gentium' corn respeito a urn sistema de valores determinado".' Que se tratava de urn consenso sobre naquele valores fundamentais de significado eminentegeral. estava0claro aos 48 estados, tempo, representados na assembleia preambulo exprime isso impressionantemente pelo fato de designar os direitos do homem "como o ideal comum a ser obtido por todos os povos e nacoes". Corn isso, estao duas qualidades fundamentais dos direitos do homem desde o inicio, claramente, diante dos olhos: os direitos do homem sao urn ideal universal. * Palestra inaugural da comemoracao dos cem anos da faculdade de direito da UFRGS. proferida no do nobre da faculdade de direito da UFRGS. Ela tambem se encontra dia 9 de dezembro de 1998 no sal impressa em: revista de direitoadministrativo, Rio de Janeiro, v. 217, p. 55 etseq., jul./set. 1999; revista da faculdade de direito da UFRGS. Porto Alegre. v. 16. p. 203 et seq., 1999. A presente versa() foi revisada. Titulo no srcinal: Grundrechte im demokratischen Verfassungsstaat. Zum Verhaltnis von Menschenrechten, Grundrechten, Demokratie und Verfassungsgerichtsbarkeit. I

Norberto Bobbio. Das Zeitalter der Menchenrechte, Berlin 1998, S. 9. Constitucionalismo discursivo

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I. Os trés problemas dos direitos do homem

Urna apresentagáo táo cheia de pretensóes como um ideal universal deve, com certeza, forgosamente, levantar numerosas questóes e aliteratura, ilimitada para os direitos do homem, mostra que isso, de modo nenhum, é somente urna suposiqáo. Os problemas que estáo unidos com os direitos do homem deixam dividir-se cm trés grupos. I. Os problemas epistémicos

Do primeiro grupo fazem parte os problemasepistémicos.2 Neles, trata-se da questáo, se e como os direitos do homem podem ser reconhecidos ou fundamentados. Podem os direitos do homem, no fundo, ser reconhecidos objetivamente ou o consenso de 10 de dezembro de 1948 foi somente urna concordancia contingente, condicionada pelos horrores de ambas as guerras mundiais, de colocagóes subjetivas, o que iria significar que aquele consenso, com a modificagáo dessas colocagóes, perderla cada significado? Esse é o lugar da objegáo de Alasdair MacIntyres, muito citada: "nao existem tais direitos e a crenga neles é urna com crengas cm bruxas e unicór3

nios". o primeiro problema está diante ou dosfundamentados olhos: podem, raciono fundo, Com algunsisso, direitos do homem ser justificados nalmente? Apesar de seu caráter filosófico, esse problema tem, de todo, significado prático. Assim que o consenso cm questóes de direitos do homem vacila, obtém a possibilidade de alegar fundamentos para elas importancia. Enquanto todos acreditam firmemente nos direitos do homem, a sua fundamentagáo é um problema meramente teórico; eletorna-se tanto mais prático, quanto mais forte cresce a dúvida fundamental.

2. Os problemas substanciais Os problemas do segundo grupo nascem assim que se acordou sobre isto. que direitos do homem devem ser reconhecidos. Aparece, entáo, a questa°, que direitos so direitos do homem. Esse é o problema substancial dos direitos do homem.4 A declaragáo dos direitos do homem universal contém, nos artigos 1 até 20, os direitos deliberdade e igualdade clássicos como eles, no Virginia Bill of Rights, de 12 de junho de 1776, no primeiro catálogo de direitos fundamentais amplo, sao indicados. Artigo 21 regula o ter parte na formagáo da vontade política. Também isso está na tradigáo liberal e democrática do Virginia Bill of Rights. Mas, entáo, inicia um novo 2

Em itálico no srcinal.

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Alasd air Ma cIntyre, After Virtue, Au 2. fl., Lon don 198 5, S. 69.

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capitulo. Artigo 22 promete "seguranca social" e "direitos econOmicos, sociais e culturais", artigo 23 normaliza um direito ao trabalho, a "condigoes de trabalho convenientes e satisfatorias, assim como a protecao contra desemprego", artigo 24 concede uma pretensao de "descanso e tempo livre", artigo 25 da a cada homem uma "pretensao de urn custo de vida que garante satide e bem-estar seu e de sua familia, inclusive nutricao, vestuario, habitacao, a assistencia medica e as prestacOes necessarias da assistencia social", artigo 26 determina o direito a formacao e artigo 27 coroa tudo isso corn o direito "de participar livremente na vida cultural da comunidade, de alegrar-se corn as artes e de ter parte no progresso cientifico e do seu beneficio". Corn isso, os direitos do homem sociais — muitas vezes, tambem, denominados direitos do homem de segunda geracao — encontraram aceitacao em sua totalidade na declaracao dos direitos do homem universal. Mas eles tambem estao fundamentados em igual medida como os direitos liberais da primeira geracao? Tern eles a mesma force Sobre isso domina discussao. Muito mais discussao domina sobre a questa° se aos direitos de primeira e segunda deve ainda uma familia de direitos de terceira geracao ser acrescentada. Como tais sao considerados, sobretudo, direitos de esta5

dos, povos ou grupos fomento do desenvolvimento. Finalmente, existe a possibilidade de pot-aoem jogo aspectos ecolOgicos. Poderia assim, se nao se quer embrulhar-se todo o novo sem classificar, chegar a uma quarta geracao ou dimensao. A discussao, alem disso, nao so trata do que deve ser incluido na lista dos direitos do homem. Ela brame, sobretudo, em volta da questa°, como devem ser ponderadas as distintas geracOes ou dimensOes. Um exemplo para uma tal discussao e a disputa, durante toda a guerra fria, entre o oeste e o leste sobre isto, se o primado é devido aos direitos do homem liberais ou sociais. As linhas de frente removeram-se hoje, mas a estrutura logica da disputa permaneceu igual.

3. Os problemas institucionais insti0 terceiro problema principal dos direitos do homem é o da sua tucionalizaccio. 6 Tambem aqui vale a pena uma leitura da declaracao dos direitos do homem universal. Artigo 28 6, a primeira vista, uma prescricao peculiar. Ele diz que todo homem tern uma pretensao "de uma ordem social e internacional, na qual os direitos e liberdades, citados na presente declaraga°, podem ser realizados plenamente". Isso pode ser entendido como direito a institucionalizacao. Como mera declaracao, um catalog° de direi5

Comparar K. J. Partsch, Das Recht auf "internationale Solidarit5t" — ein neues "Menchenrecht der dritten Generation"?, in: Europaische Grundrechte-Zeitschrift 1980, S. 511 f.; E. Riedel, Menchenrechte der dritten Generation, in: Europische Grundrechte-Zeitschrift 1989, S. 12 ff. 6 Em italic° no srcinal.


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tos do homem permanece sem efeito. Os direitos do homem devem ser transformados cm direito positivo para queseu cumprimento esteja garantido. O preámbulo expressa isso claramente guando ele diz que "é essencial proteger os direitos do homem pelo domínio do direito". Existem dois planos principais da institucionalizagáo, o nacional e o internacional. Ambos podem, dentro de si, outra vez, ser estruturados multiplamente. Assim, existem, em um sistema nacional federal, dois planos. Além disso, o plano nacional e o internacional esto hoje estreitamente enlagados um com o outro, o que se mostra, por exemplo, no fato que o pacto internacional sobre direitos civis e políticos, de 19 de dezembro de 1966, foi transformado cm direito intra-estatal por numerosos estados. É impossível atravessar todos os trés círculos de problemas, aquí, também, somente cm amplo pedago. Eu irei concentrar-me, por isso, no problema institucional e, nisso, limitar-me ao quadro nacional. O

significado da protegáo dos direitos do homem internacional náo pode, sem dúvida, ser sobrestimado. Sem a imposigáo dos direitos do homem pelos estados particulares, o ideal, do qual fala o preámbulo, contudo, jamais se pode tornar realidade. Também sob esse aspecto vale o princípio da subsidiariedade. A concentragáo sobre a institucionalizagáo cm estados particulares é, certamente, no mais do que o fazer possível ou facilitagáo de um primeiro passo. É indiferente onde se inicia nos direitos do homem, realmente se chega a todos os problemas. Assim, a solugáo da questáo institucional está unida estreitamente com a da substancial. Quem reconhece catálogos amplos com direitos de todas as geragóes será muito aplaudido cm algumas discussóes. Para isso, ele precisa aceitar problemas na institucionalizagáo, porque vale a proposigáo que os direitos do homem so táo mais difíceis de impor. quanto mais eles prometem. Mesmo entre o plano epistémico e o institucional existem conexóes muito estreitas. Quanto melhor direitos do homem sito fundamentados, tanto mais legítimaé a sua imposigáo internacional por meio de coergáo. Os direitos do homem formam, assim, com todos os seus problemas, um sistema. Para chegar a esse sistema, do lado institucional, deve ser efetuada, primeiro, urna determinagáo do conceito de direito do homem. Nisso, a necessidade de sua transformagáo cm direitos fundamentais jurídico-positivamentevigentes irá resultar, de certo modo, como que espontaneamente. Em um segundo passo, eu quero, entáo, mostrar quais problemas nascem disso para o principio democrático. No final, eu espero poder mostrar urna solugáo que impede urna autodestruigáo da ideia dos direitos do homem por urna contradigo interna.

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II. O conceito de direito do hornern

Os direitos do homem distinguem-se de outros direitos7 pela combinnáo de cinco marcas. Eles so direitos (1) universais, (2) morais, (3)

fundamentais, (4) preferenciais e (5) abstratos.

I. Direitos universais

Da universalidade já se tratava na caracterizalao dos direitos do homem como ideal universal. Agora, este conceito deve ser determinado mais de perto. Um primeiro aspecto da universalidade é a universalidade dos titulares e destinatarios. Aqui, somente deve ser dada urna olhada nos titulares.8

A universalidade da titularidade consiste nisto, quedireitos do homem o direitos que competem a todos os homens. A determinnao do círculo dos titulares causa varios problemas, dos quais dois devem, aqui. interessar. O primeiro resulta do emprego do conceito de homem. A delimitnáo mais clara ganha-se guando se define esse conceito biologicamente. Contra isso, 9 é objetado que isso é um especiesismo que se aproxima do racismo. Essa s

obje0o ignora, contudo, que no conceito biológico do homem, para a delimitnáo do círculo deemprego titulares,do trata-se somente doconceito de direito do homem, nao, porém, de suafundamentaffio.'" Se os fundamentos rnelhores falassem cm favor disto, de conceder determinados direitos, por exemplo, o á vida, a animais em igual proporOo como aos homens, entáo o direito á vida, como direito do homem,' ' estaria caduco e deveria ser criado de novo, por exemplo, como -direito das criaturas",com círculo de titulares ampliado. O segundo problema nasce disto, que entáo, guando se direciona para o conceito biológico do homem, somente homens como indivíduos podem ser titulares de direitos do homem. Contra isso, poderia objetar-se que, mesmo assim, existem bons fundamentos para isto, conferir também a grupos, comunidades e estados determinados direitos, por exemplo, direitos á existéncia, identidade ou desenvolvimento. Outra vez, deve ser acentuado que, aqui, no se trata da fundamentagao de alguns direitos, mas somente de urna formnao de conceito adequada. Grupos, comunidades e estados compó'em-se, sem dúvida, de homens, mas no so homens. No que concerPara o conceito do direit o (subjeti vo), com parar R. A lexy, Theorie der G rundrechte, 3. Aufl. fur t a.M. 1996 , S. 171 ff. 8 Para a universalidade dos destinatários, comparar R. Alexy, Die Institutionztlisierung der Menschenrechte im demokratischen Verfassungsstaat, in: Stefan Gesepath/Georg Lohmann (Hg.), Philosophie der Menschenrechte, Frankfurt a.M. 1998, S. 248. 9 Com parar C. S. Nino, The Ethics of Human R ight s, Oxford 1991, S. 35. 10 Em itálico no srcinal. 7

, Frank-

II Ein itálico no srcinal.


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ne ao conceito de direito do homem, assim, nao causa problemas, falar de urn direito do homem do particular, a seguir, que seu grupo, sua comunidade ou seu estado é protegido na existencia, na identidade ou no desenvolvimento. 0 titular de tais direitos, que tern a integracao do individuo em sua comunidade como objeto e como fundamento, permanece o homem particular. Trata-se, em tais direitos, de uma ampliacao dos direitos individuais a existencia e desenvolvimento da personalidade na dimensao da comunidade. As coisas, porem, modificam-se quando, como titular desses direitos, apresentam-se o grupo, a comunidade ou o estado. Podem existir bons fundamentos para tais direitos, mas se deveria, porem, designar eles como aquilo que eles sao, ou seja, como "direitos grupais", "comunitarios" ou "estatais". Isso tern, sem duvida, a desvantagem que para os defensores de tais direitos perde-se o som belo da expressao "direitos do homem". Mas, para isso, nasce clareza. Alern disso, permanece possivel fundamentar direitos de coletividades como meio para a realizacao de direitos do homem.'2 Tudo isso aguca a vista para isto, que direitos coletivos nao degenerem em direitos de funcionario. Em Ultimo lugar, trata-se disto, corn todo "o estar 3 relacionado a comunidade e o estar vinculado a comunidade",' perseverar

na do individuo como coletivos intencao srcinal dospor direitos do homem. Issoprotecao nao exclui ancorar direitos — como, exemplo, tambern a protecao de bens coletivos — na constituicao. Todos os direitos do homem merecem, como ainda devera ser mostrado, protecao juddico-constitucional, mas nao tudo que merece protecao juridico-constitucional precisa ser urn direito do homem. Basta que ele, para falarcomo Rawls, faca parte do "constitutional essentials". 14 Corn auxclio desse conceito pode o uso inflacionario da expressao "direito do homem" ser reprimido, que nao faz bem a materia dos direitos do homem.15 2. Direitos morais

A segunda qualidade essencial para os direitos do homem é que eles sao direitos morais. 0 conceito de direito moral e ambiguo. Aqui, ele deve ser empregado como conceito contrario ao conceito dedireito jurldico-positivo. Direitos juridico-positivos nascem – como todas as normas do direito positivo – por atos de fixacao, por exemplo, por contrato, dacao de constituicao, decisao de lei ou uma pratica judicial ou social e dependem em sua existencia – outra vez, como todas as normas do direito positivo –disto, se eles obtem e conservam urn minim° de eficacia ou oportunidade de eficacia 12

Em italico no srcinal. BVerfGE 4.7 (15 f.). 14 Comparar J. Rawls, Political Liberalism, New York 1993, S. 227 ff. Entre aspas no srcinal. 13

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social.' Direitos morais podem, simultaneamente, ser direitos jurídico-positivos, sua validez, porém, nao pressuplie urna positivagáo. Paraa validez ou existéncia de um direito moral bastaque a norma, que está na sua base, vale moralmente. Urna norma vale moralmente guando ela, perante cada um que aceita uma fundamentagáo racional, pode ser justificada. 17 Direitos do homem existem, com isso, rigorosamente entáo, guando eles, no sentido apresentado, perante cada um, podem ser justificados. Á universalidade da estrutura dos direitos do homem, que consiste nisto, que eles sao, fundamentalmente, direitos de todos contra todos, acresce, com isso, urnauniversalidade de validez,que é definida por sua fundamentabilidade perante cada um que aceita urna fundamentagáo racional.'8 6

3. Direitos preferenciais

Apesar de seu caráter moral, direitos do homem estáo cm urna relagáo íntima com o direito. Se existe um direito moral, portanto, fundamentável perante cada um, por exemplo, á vida, entáo também deve existir um direito, fundamentável perante cada um, á imposigáo desse direito. Se se quer evitar guerra civil entra, como instancia de imposigáo, somente estadoácm questao. O direito moral á vida implica, portanto, um direitoomoral protegáo por direito estatal positivo. Nesse sentido, existe um direito do homem ao estado, mais concisamente, um direito moral ao direito positivo. A declaragáo dos direitos do homem universal expressa isso, como já observado, acertadamente, cm seu preámbulo e no artigo 28. O direito do homem ao direito positivo náo é um direito do homem ao direito positivo de qualquer conteúdo, mas a um direito positivo que respeita, protege e fomenta os direitos do homem, porque é justamente o asseguramento dos direitos do homem que fundamenta o direito do homem ao direito positivo. A observáncia dos direitos do homem é urna condiga()

necessária a legitimidade direito positivo. Nisto, que o direito sitivo devepara respeitar, proteger do e fomentar os direitos do homem para poser legítimo, portanto, para satisfazer sua pretensáo de corregáo, expressa-se a prioridade dos direitos do homem. Direitos do homem estáo, com isso, em urna relagáo necessária para com o direito positivo, que está caracterizada pela prioridade dos direitos do homem. Essa prioridade necessária é a ert ceira marca definidora dos direitos do homem. 16

Comparar para isso, R. Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, 2. Aufl., Freiburg/München 1994, S. 147 f. 17 Comparar para isso, R. Alexy, Diskurstheorie und Menchenrechte, in: ders., Recht, Vernunft, Diskurs. Studien zur Rechtsphilosophie. Frankfurt a.M. 1995. S. 127 ff. 18 Em itálico no srcinal.


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4. Direitos fundamentals

A relacao interna, definida pela prioridade necessaria, entre direitos do homem como direitos morais e o direito positivo desempenha na questa°, quais conteUdos direitos do homem tern, urn papel decisivo. Nos objetos dos direitos do homem deve tratar-se de interesses e carencias para os quais valem duas coisas distintas. Deve tratar-se, em primeiro lugar, de interesses e carencias que, no fundo, podem e devem ser protegidos e fomentados por direito. Assim, muitos homens tern uma carencia fundamental de amor. Nao deveria ter poucos, aos quais é mais importante ser amado do que participar em demonstracoes politicas. Contudo, nao existe um direito do homem ao amor, porque amor nao se deixa coagir por direito. A segunda condicao que o interesse ou a carencia seja tao fundamental que a necessidadede seu respeito, sua protecao ou seu fomento deixe fundamentar-se pelo direito.19 A fundamentabilidade fundamenta, assim, a prioridade em todos os graus do sistema juridic°, portanto, tambem perante o dador de leis. Um interesse ou uma carencia 6, nesse sentido, fundamental quando sua violacao ou nao satis-

facao ou significa a morte ou padecimento grave ou acerta o ambito nuclear da autonomia. Disso sao compreendidos nao so os direitos de defesa liberais

classicos,demas. exemplo, tambemNao direitos sociais do quehomem, visam ao asseguramento urn por minim° existencial. sao direitos segundo esse criterio da fundamentabilidade, pelo contrario, por exemplo, o clireito garantido no artigo 7, VIII, da constituicao brasileira, a um decimo terceiro salario mensal ou a garantia, la minutada no artigo 230, paragrafo 2, do uso livre dos meios de circulacao pUblicos urbanos para os maiores de 65 anos. 5. Direitos abstratos

A quinta marca caracteristica para direitos do homem e que neles trata-se de direitos abstratos. Isso mostra-se mais claramente na necessidade de sua limitacao ou restricao que, por direitos de outros e pelo mandamento da e fomento de bens por exemplo, do conservacao meio ambiente, é exigida. Qualcoletivos limitacaocomo, 6 admissivel pode,da emprotecao Ultimo lugar, ser determinado somente por ponderacao. A aplicacao dos direitos do homem em casos concretos pressupOe, corn isso, ponderacoes. Sobre ponderacOes, porem, pode discutir-se longamente. Se a discussao nao deve durar eternamente, o que iria pôr em perigo a realizacao dos direitos do homem, devem ser criadas instancias que estao autorizadas a decisOes de ponderacao juridicamente vinculativas. 0 estado 6, portanto, necessario nao sa como instancia de imposicao, mas tambern como instancia de decisao para a realizacao dos direitos do homem. Acresce a isso, que a realizacao de numerosos direitos do homem nao e possivel sem organizacao. Nem a 19

Em italico no srcinal.

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protegáo diante de atos de violéncia de outros cidadáos nem o cuidado para o mínimo existencial podem ficar a cargo de agáo espontánea, se se deve tratar de urna garantia. Os direitos do homem levam, portant°, por trés fundamentos para a necessidade do estado e do direito: por causa danecessidade de sua imposigáo, em caso de necessidade também por coergáo, da necessidade de náo só discutir sobre questóes de interpretagáo e ponderagáo, mas também decidi-las e por causa da necessidade de organizar o cum-

primento de direitos homem. A travessia dos direitos do homem, direitos morais, parado o direito positivo, certamente, no significa sua como despedida. O contrário é exato, porque a parte nuclear dessa travessia é a transformagáo dos direitos do homem cm direitos fundamentais de conteúdo igual. Os direitos do homem náo perdem, nessa transformagáo, nada cm validez moral, obtém, porém, adicionalmente, urna jurídico-positiva. A espada torna-se cortante. Primeiro, com isso, é efetivado definitivamente o passo do reino das ideias para o reino da história. III. Direitos fundamentais, democracia e jurisdilño constitucional

Poderia achar-se que com a codificagáo dos direitos do homem por urna constituigáo, portanto, comsua transformagáo cm direitos fundamentais, o problema de sua institucionalizagáo está solucionado. Isso, contudo, no é o caso. Muitos problemas dos direitos do homem agora primeiro se tornam visíveis cm toda sua extensáo enovos acrescem por sua vinculatividade, agora existente. 1. Quatro extremos

As fontes das dificuldades, que se manifestam com a institucionalizagáo, so quatro extremos que caracterizam direitos fundamentais plenamenna ordem grau de hiera rquia extremo 2 te formados. O primeiro extremo é° oIsso resulta do mero fato que direitos graduada do direito intra-estata1. fundamentais so direitos com hierarquia constitucional. O grau de hierarquia extremo seria de pouco interesse se no acrescesse o segundo, aforoa 21 de imposiffio extrema. Dela dispóem direitos fundamentais guando eles, primeiro, vinculam todos os trés poderes, portant°,também o dador de leis, e guando essa vinculagáo é controlada judicialmente, portanto, é justiciável. Se se excetuasse o dador de leis dessa vinculagáo ou se se qualificasse alguns direitos fundamentais de no justiciáveis, entáo desapareceriam, sem dúvida, muitos problemas. O prego para isso seria, contudo, alto. Ele 21

Em itálico no srcinal. Em itálico no srcinal.


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consistiria em uma rentincia a uma institucionalizacao plena ou autentica. Uma tal rentincia, porem, seria uma infracao contra direitos do homem. ConstituicOes modernas Tao aos direitos fundamentais em geral, por isso, a forca de imposicao extrema e quando elas nao o fazem, elas ou deveriam ser interpretadas nesse sentido ou, se isso nao é possfvel, modificadas. Tambem a uniao entre grau de hierarquia extrema e forca de imposicao

extrema significar pouco se osRigorosamente direitos fundamentais regulassem questOesiriam especiais insignificantes. o contrario 6, porem, o caso. Corn a garantia da propriedade, da liberdade de profissao e da liberdade contratual, a decisao cai para uma economia de mercado. A garantia da liberdade de opiniao, da de imprensa e dade radiodifusao e de televisao fixa os pilares de fundamento de urn sistema de comunicacao social. Outros direitos fundamentals precisam somente ser mencionados para reconhecer seu significado fundamental, assim, a garantia do matrimonio e familia e a do direito de heranca, a liberdade de religiao e a protecao da vida e integridade corporal. Convertem-se em urn problema real os tres extremos tratados ate agora, o gran de hierarquia extremo, a forca de imposicao extrema e os objetos extremamente importantes, primeiro, pelo enlace corn urn quarto problema, a medida maxima de necessidade de interpretacao. Na maioria das constituic.Oes isso ja resulta da formulacao concisa e lapidar de seu catalog° de direitos fundamentals. Mas tambem la, onde uma formulacao mais rigorosa dos direitos fundamentais é tentada,nao muito diferente as coisas situam-se. Assim, os direitos de liberdade eigualdade classicos sao regulados no artigo 5 da constituicao brasileira em 74 ntimeros e os direitos sociais no artigo 7 em 34 mimeros, assim como em muitas outras prescricOes do tftulo oitavo sobre a ordem social. Os problemas de interpretacao jurfdico-fundamentais, que se apresentam em toda a parte, sao, por meio dessa regulacao relativamente pormenorizada, contidos em amplo pedaco, mas nao eliminados; em alguns casos, como nascem ate Isso novos. Assim, artigo 5, as IV,manifesdeclara a manifestacao das ideias livre. quer dizer oque todas tacoes de opiniao sao permitidas, tambem tais que violam a honra de outros e tais com contetido racista? Isso iria ajustar-se mat ao artigo 5, X, que protege a honra, e ao artigo 5, XLII, que poe sob pena praticas racistas. Em contrapartida, nao pode cada manifestacao de opiniao, que de alguma maneira molesta um concidaddo ou membro de uma determinada raga, ser proibida se a liberdade de manifestacao de opinido nao deve atrofiar.Isso mostra que uma fixacao de barreira cornauxilio de uma ponderacao é necessaria. A ponderacao como parte de um exame de proporcionalidade, porem, e o problema nuclear da dogmatica dos direitos fundamentals e o fundamento principal para a abertura dos catalogos de direitos fundamen50

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tais. Em alguns casos, esse problema salta aos olhos abertamente, por exemplo, guando o artigo 5, XXII, garante a propriedade e entáo, de imediato, no inciso XXIII é acrescentado que a propriedade deve servir á sua fungáo social. Em outros casos, a necessidade de um exame de proporcionalidade primeiro cm olhar circunstanciado fica clara, porexemplo, guando o artigo 5, XI, admite o entrar na habitagáo de dia em virtude de ordenagáo judicial. Isso no quer dizer que tribunais, por qualquer fundamento, devem admitir um adentrar na habitagáo. O adentrar deve ser proporcional. Análogo vale para os direitos fundamentais de igualdade. Quando o artigo 5,caput,determina a fórmula clássica, que todos os homens diante da lei so iguais, para o Brasil, entáo isso no significa que no pode ser diferenciado. Essa prescrigáo náo prescreve, por exemplo, que pobres e ricos devam pagar i mpostos no mesmo montante. Isso mostra que diferenciagóes sáo permitidas se para elas existem fundamentos razoáveis. Discussáo particular domina cm vários estados sobre a fórmula que se encontra no artigo 5, I, que homens e mulheres tém os mesmos direitos. Isso exclui discriminagáo contrária em favor de mulheres, ela a admite ou ela é até exigida? Problemas correspondentes existem cm muitos direitos fundamentais sociais. Tome-se

somente o direito á saúde, regulado no artigoSem 196.ponderagáo Ele deve sernáo garantido por medidas de política social e económica. pode ser comprovado o conteúdo rigoroso desse direito. Interpretado deve ser cm muitas áreas. A forga explosiva da interpretagáo constitucional resulta dos trés extremos primeiro mencionados, do grau de hierarquia extremo, da forga de imposigáo extrema e do conteúdo extremamente importante. Quem consegue, o tribunal, que decide, ao fim e ao cabo, sobre a constitucionalidade e com isso — independente de sua designagáo — cumpre a tarefa de um tribunal constitucional, convencer de sua concepgáo sobre a interpretagáo dos direitos fundamentais obteve o que, no processo político ordinário, é no obtenível: ele transformou sua concepgáo sobre coisas sociais políticas, extremamente praticamente, cm componentes daeconstituigáo e, com isso,importantes, tomou da ordem do dia política. Urna maioria parlamentar simples, entáo, nada mais pode conseguir. Somente o próprio tribunal constitucional ou amaioria qualificada, cada vez exigida para modificagóes da constituigáo, podem, entáo, ainda modificar a situagáo. Tudo isso explica porque em todos os estados, dotados com catálogo de direitos fundamentais e jurisdigáo constitucional, sobre a interpretagáo dos direitos fundamentais, náo só é refletidocom calma, mas também litigado na arena política. Pode falar-se deurna luta pela interpretagáo dos direitos fundamentais. Juiz arbitral nessa luta, porém, náo é o y po o, mas o tribunal constitucional respectivo. Isso é compatível com o princípio democrático, cujo núcleo, no artigo 1, parágrafo único, da consConstitucionalismo discursivo

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tituicao brasileira, assim como no artigo 20, alinea2, proposicao 1,22 da lei fundamental, e expresso corn a formulacao classica: "Todo o poder estatal provem do povo"?23 Os direitos do homem parecem converter-se em um problema para a democracia quando eles sao levados a seri° e_de urn mero ideal transformados, por institucionalizacao, em algo real. E exata essa impressao? E o ideal, do qual se trata no preambulo da declaracao dos direitos do homem universal, uma quimera que leva ao arrebentamento uma contradicao entre direitos fundamentais e democracia? 2. Tres modelos

Para responder a essa questa°, devem ser distinguidos tres modos de ver da relacao entre direitos fundamentais e democracia: urn ingenuo, um idealista e urn realista. Segundo o modo de ver ingenuo,entre direitos fundamentais e democracia ja por isso nao pode existir conflito, porque tanto 24 direitos fundamentais como democracia sac) algo bom. Como devem colidir duas coisas boas? A concepcao ingenua acha, por conseguinte, que ambos pode ter-se ilimitadamente. Essa perspectiva de mundo é muito bonita para ser verdadeira. Seu pont° de partida, que somente existem contlitos entre o born e o mau, nao, porem, no interior do born, e falso. Quem quer impugnar que prosperidade e pleno emprego, que se baseiam sobre crescimento economic°, em si sao algo born e quem quer negar que seja certo que a protecao e a conservacao do meio ambiente é algo born? Contudo, existe entre esses bens, de fundamentos bem conhecidos, no nosso mundo caracterizado por finitude e escassez, urn conflito. 0modo de ver ideulista concede isso.25 Sua reconciliacao entre direitos fundamentais e democracia, por conseguinte — dito exageradamentetern lugar, tambern de modo algum, primeiro, neste mundo, mas no ideal de uma sociedade politicamente perfeita. Nela, o povo e seus representantes politicos, de modo algum, estao interessados nisto, de violar os direitos fundamentais de

algum cidadao por decisoes maioria parlamentares, portanto, ao contrario. A salvaguarda dosde direitos fundamentais e urn motivo leis, politico eficaz para todos. 0 catalog° de direitos fundamentais tern, nesse modelo rousseauniano, somente ainda um significado simbolico. Ele formula somente ainda aquilo que todos, alias, acreditam e querem. Como ideal, que pode ser oposto a realidade politica e ao qual se deveria aproximar, esse model° tern, sem mais, seu valor. Mesmo assim, pode saber-se que esse 22

Nota do tradutor: arti go 20 , ali nea 2, da lei fundame ntal: todo o pod er estatal provem do povo . Ele 6 exercido pelo povo nas eleicdes e nas votacbes e por meio de & gabs espec iais do l egislati vo, do poder executivo e da jur isdicao. 23 Entre aspas no srcinal. 24

Em italic° no srcinal.

25

Em ital ico no srcinal.

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ideal é no obtenível. Por conseguinte, para aquele que quer institucionalizar os direitos do homem no mundo como ele é, somente o m odo de ver realista é correto. 26 Segundo ele, a relagáo entre direitos fundamentais e democracia é caracterizada por duas vises cm sentido contrário e, com isso, na realidade, por urna contradigo. A primeira diz: (1) Direitos fundamentais so democráticos; a segunda: (2) Direitos fundamentais so no democráticos. Direitos fundamentais so democráticos porque eles, com a garantia dos direitos de liberdade e de igualdade, asseguram o desenvolvimento e existéncia de pessoas que. no fundo, so capazes de manter o processo democrático com vida e porque eles, com a garantia daliberdade de opiniáo, i mprensa, radiodifusáo, reuniáo e associagáo, assim como com o direito eleitoral e as outras liberdades políticas asseguram ascondigóes funcionais do processo democrático. No democráticos so os direitos fundamentais, pelo contrário, porque eles desconfiam do processo democrático. Com a vinculagáo, também do dador de leis, eles subtraem da maioria parlamentarmente legitimada poderes de decisáo. Em muitos estados, este jogo deve ser observado: a oposigáo perde primeiro no processo democrático e obtém, entáo, diante tribunal constitucional. Também a constituigáo brasileira conhece essa do possibilidade ao ela, no artigo 103. VII, conceder aos partidos políticos, representados no congresso, o direito aurna demanda por causa de anticonstitucionalidade diante do tribunal constitucional. Esse caráter duplo dos direitos fundamentais deve ser antipático a defensores de urna doutrina pura. Esses espreitam em ambos os lados do problema. Existem tanto partidários deum processo democrático ilimitado quanto ao conteúdo (em geral, eles so idealistas rousseaunianos, escondidos ou abertos) corno céticos sobre democracia, para os quais existe urna ordem dada das coisas que, pelo processo democrático, somente é posta cm desordem e, por conseguinte, ainda, de longe mais fortemente, por direitos fundamentais e outros princípios constitucionais, deveria ser protegida do que isso hoje, cm geral, ocorre. Nem um nem outro pode aqui ser seguido. A questáo deve, ao contrário, dizer sea contradigo pode ser dissolvida pelo fato de ser encontrado um caminho entre essas posigóes extremas.

3. R epresenta cáo polít ica e ar gum entat iva A chave para a solugáo é a distingo entre a representagáo política e a argumentativa do cidadáo. A proposigáo fundamental: "Todo o poder estatal provém do poyo" exige conceber no só o parlamento como, ainda, o tribunal constitucional como representagáo do po yo. A representagáo ocorre, certamente, de modo diferente. O parlamento representa o cidadáo 26



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politicamente, o tribunal constitucional, argumentativamente. Corn isso, de‘e ser dito que a representacao do povo pelo tribunal constitucional tern urn carater mais idealistic° do que aquela pelo parlamento. 0 cotidiano da exploracao parlamentar contem o perigo que maiorias imponham-se desconsideradamente, emocoes determinem o ocorrer, dinheiro e relacOes de poder dominem e simplesmente sejam cometidos erros graves. Urn tribunal constitucional que se dirige contra tal nao se dirige contra o povo, mas, em

nome do povo,que contra seus representantes politicos. Ele juridico-humanos nao so faz valer negativamente o processo politico, segundo criterios

e juridico-fundamentais, fracassou, mas requer tambem positivamente que os cidadaos iriam aprovar os argumentos do tribunal se eles aceitassem urn discurso juridico-constitucional racional. 27 A representacao argumentativa da born resultado quando o tribunal constitucional é aceito como instancia de reflexao do processo politico. Isso é o caso, quando os argumentos do tribunal encontram uma repercussao no public() e nas instituicOes politicas, que levam a reflexOes e discussOes, que resultam em convencimentos revisados. Se um processo de reflexao entre public°, dador de leis e tribunal constitucional estabiliza-se duradouramente, pode ser falado de uma institucionalizacao, que deu born resultado, dos direitos do homem no estado constitucional democratic°. Direitos fundamentais e democracia estao, entao, reconciliados. Corn isso, esta fixado, como resultado, que o ideal, do qual fala a declaracao dos direitos do homem universal, pode ser realizado e nao precisa fracassar ern uma contradicao interna entre direitos fundamentais e democracia.

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— 3-

Colisáo de direitos fundamentais e realizagáo de direitos fundamentais no estado de direito social* Sumário: I. 0 fenóm eno da coli sáo de direit os fundam entais; 1. Colisóes de direi tos fundame ntai s e m senti do restr ito; a) C oli sóes de dir eit os fundam entais de d ireit os fundame ntais i dénticos; b) Colisóes de direit os fundam entais de direi tos fundame ntais di stint os; 2. Colisóes de direi tos fundam entais em sentido am plo: I I. A solucáo do problem a da colisáo; 1. A forca vinculati va dos direitos f undam entais; 2. Re gras e principi os; a) A disti ncáo; b) As o pcóes da teori a das regras; c) O caminho da teoria dos principi os: d) Vinculacáo e flexibi lidade.

Os direitos fundamentais sao, por um lado, elementos essenciais do ordenamento jurídico nacional respectivo. Por outro, porém, elesremetem além do sistema nacional. Nesse exceder do nacional deixam distinguir-se dois aspectos: um substancial e um sistemático. Os direitos fundamentais rompem, por razóes substanciais, o quadro nacional, porque eles, se querem poder satisfazer as exigéncias a serem postas a eles, devem abarcar os direitos do homem. Os direitos do homem tém, porém, independentemente de sua positivagáo, validez universal.' Eles póem. por conseguinte, exigéncias a cada ordenamento jurídico . Urna contribuigáodos importante para a sua imposigáo mundial prestou e presta a declaragáo direitos do hornera universal, de 10 de dezembro de 1948. Os direitos do homem tornaram-se vinculativos jurídico-positivamente no plano internacional pelo pacto internacional sobre direitos civis e políticos, de 19 de dezembro de 1966. Urna pega paralela a ele é o pacto internacional sobre direitos económicos, sociais e culturais, do mesmo dia, que, certamente, está dotado com t'orla de * Palestra prof erida na sede da escola superior da mag istrat ura federal (ES MA FE) no dia 7 de dezem bro de 1998. Ela também se encontra impressa em: revista de direito administrativo. Rio de Janeiro, v. 217, p. 67 et seg., jul ./set . 199 9; revist a da faculdade de direit o da U FR GS , Porto Alegre, v. 17, p. 267 et seg., 1 999. A presente versáo foi revi sada. Título no srcinal : Grundrechtskolli sion und G rundrechtsverwirkl ichung im sozialen Re chtsstaat. 1 Co mp arar R. Alexy, Diskurst heorie und M enschen rechte, i n: ders., Recht, Vernunft, Diskurs, Frankfurt a. M. 199 5.S. 144f.


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i mposicao

muito menor. Ao lado deles e de outros pactos postos mundialmente colocam-se convencOes regionais. Tudo isso cria comunidades substanciais. As substanciais acrescem as comunidades sistematicas. Em toda a parte, onde direitos fundamentals existem, colocam-se os mesmos ou semelhantes problemas. Apenas para mencionar alguns: que diferencas

estruturais existem entre direitos de defesa liberais, direitos a protecao, direitos fundamentais sociais e direitos de cooperacao politica? Quem é o destinatario, quem o titular de direitos fundamentais? Sob quais pressupostos formals e materiais direitos fundamentais podem ser limitados? Corn que intensidade pode urn tribunal constitucional controlar o dador de leis sem que sejam violados o principio democratic° e o principio da divisao de poderes? A comunidade de semelhantes questOes sobre a estrutura de direitos fundamentais e jurisdicao constitucional abre, diante do fundo das co-

munidades substanciais, a possibilidade de uma ciencia dos direitos

fundamentais transcendente aos ordenamentos juridicos particulares, a qual muito mais que uma mera comparacao de direito.2 E a ciencia dos direitos fundamentais ampla.3 0 objetivo da ciencia dos direitos fundamentais ampla nao 6,particulares. de modo nenhum, a nivelacao das ordenacOes dos direitos fundamentals Ao contrario, as diferencas lhe dao sugestoes e tarefas. Sua aspiracao vale, ao contrario, ao revelar das estruturas dogmaticas e ao destacamento dos principios e valores que estao situados atrás das codificacoes e da jurisprudencia. 0 confuso e pouco claro pode, assim, converter-se em uma multiplicidade sistematicamente penetrada e, corn isso, entendida no melhor sentido, que desse modo, simultaneamente, compreende-se como unidade. I. 0 fenomeno da colisao de direitos fundamentais

A maioria das constituicOes contern hoje catalogo de direitos uf nda-

mentais escritos. A primeira da ciencia dos direitos fundamentais, como uma disciplina juridica,tarefa 6 a interpretacao desses catalogos. Nisso, valem as regras usuais da interpretacao juridica. Essas, na interpretacao dos direitos fundamentais, contudo, batem rapidamente emlimites. Urn fundament° essencial para isso 6 a colisao de direitos fundamentals. 0 conceito de colisao de direitos fundamentais pode ser formulado estreita ou amplamente. Se ele é formulado estreitamente, entao sac,exclusivamente colisoes, nas quais somente direitos fundamentais tomam parte, colisOes de direitos fundamentais. Pode falar-se, aqui, de colisbes de direiCom parar P. Haberle, Verf assungsentwickl ung in O steuropa — aus der S icht der Rechtsphil osophie und der Verfassungslehre, in: AOR 117 (1992), S. 170 ff. 2

3

Em italic ° no src inal.

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tos fundamentais cm sentido restrito.Em urna formulagáo ampla sao, pelo contrário, também colisóes de direitos fundamentais com algumas normas ou princípios, que tém como objeto bens coletivos, colisóes de direitos fundamentais. Isso é o conceito de colisáo de direitos fundamentais em sentido amplo. Ambos os tipos de colisáo so temas centraisda dogmática dos direitos fundamentais. Sua análise leva a quase todos os problemas dessa disciplina. Porém, antes de iniciar essa análise, deve, primeiro, o fenómeno a ser analisado ser tomado cm consideragáo circunstanciadamente. No existe catálogo de direitos fundamentais sem colisáo de direitos fundamentais e também um tal no pode existir. Isso vale tanto para colisóes de direitos fundamentais cm sentido restrito como para tais cm sentido amplo.

I. C olisóes de dire itos f undam entais em sentido re strito Colisóes de direitos fundamentais cm sentido restritonascem, sempre entáo, guando o exercício ou a realizagáo do direito fundamental de um titular de direitos fundamentais tem repercussóes negativas sobre direitos fundamentais de outros titulares de direitos fundamentais. Nos direitos fundamentais colidentes pode tratar-se ou dos mesmos ou de distintos direitos fu n damentais.

a) Colisóes de direitos fundamentais de direitos fundamentais idénticos Deixam distinguir-se quatro tipos de colisóes de direitos fundamentais idénticos. No p rim e iro tipo está, cm ambos os lados, afetado o mesmo direito fundamental como direito de defesa libera1.Urna tal colisáo existe, por exemplo, entáo, guando dois grupos políticos hostis, por um motivo atual, querem demonstrar, ao mesmo tempo, no centro de urna cidade e existe o perigo de choques. No segundo tipo trata-se do mesmo direito fundamental, urna vez como direito de defesaliberal de um e, outra, como direito de protegáo do outro. Um tal caso existe, por exemplo, guando é atirado cm um tomador do refém para salvar a vida de seu refém. Nisso, deve, todavia, ser acentuado que com a colisáo entre o direito á vida, de um lado, do tomador do refém, e, de outro,do refém. somente é compreendida urna parte do problema total. É frequentemente possível salvar a vida do refém pelo fato de, simplesmente, ceder ás exigéncias do tomador do refém. Entra, entáo, como terceiro elemento da colisáo total, um "dever de protegáo perante a totalidade dos cidadáos- cm jogo, que pede do estadono 4

5

6

Em itálico no srcinal. Em itálico no srcinal.

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BVerfGE 46, 160 (165). Constitucionalismo discursivo

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fazer nada que possa dar atrativos a outras tomadas de refens. 0 objeto i mediato desse dever de protecao e urn bem coletivo: a seguranca Isso torna claro que muitas colisoes sao complexas. Justamente para cornpreender adequadamente colisoes complexas, porem, é necessario identificar claramente os elementos fundamentais dos quais elas sao compostas. 0 terceiro tipo de colisao de direitos fundamentais iguais resulta disto, que muitos direitos fundamentais tern urn lado negativo e urn positivo.7 Isso especialmente claro na liberdade de crenca. Ela abrange tanto o direito de ter e de praticar uma crenca, como o direito de nao ter uma crenca e de ficar livre da pratica de uma crenca. Quais problemas podem resultar disso, mostra a resolucao-crucifixo, uma das decisoes mais debatidas do tribunal constitucional federal alemao,8 corn toda a clareza. Nessa decisao trata-se da questa°, se o estado pode ordenar que nas salas de aula de escolas ptiblicas deve ser colocada uma cruz. Aqui col ide a liberdade de crenca negativa dos nao cristaos que, assim o tribunal constitucional federal, "durante a licao, em virtude do estado e sem possibilidades de evitacao, sao confrontados corn esse simbolo e sao coagidos a aprender 'sob acruz'",9 corn a liberdade de crenca positiva dos cristaos, "de atuar sua convicao de crenca no quadro das instituicoes estatais".'° 0 tribunal soluciona essainterditar "relacaoade tensao entre liberdade religiosa negativa e positiva'" ao ele colocacao de cruzes ou crucifixos em espacos escolares publicos, em que. para a fundamentacao, outros pontos de vista sao citados, especialmente aquele da neutralidade de concepcao de mundo religiosa.12 A quarta variante de colisOes dos mesmos direitos fundamentais de titulares distintos resulta quando se acrescenta ao lado juridic° de urn direito fundamental, urn fatico.13 Como exemplo, seja considerada a jurisprudencia do tribunal constitucional federal alemao sobre auxilio de custas processuais. Se se parte da igualdade juridica, entao pobres e ricos sao tratados igualmente quando nenhum deles recebe apoio estatal para o financiamento de custas judiciais e custas de ad n ogado. Sob o ponto de vista da igualdade Mica, porem, isso é um tratamento desigual, porque do pobre, corn4 isso, as oportunidades de impor seu direito sao tomadas ou estreitadasi Se se fomenta, porem, o pobre, entao se trata o rico juridicamente de outra forma como o pobre, portanto, desigualmente, porque: "Fomentar grupos particulares sign i fica ja" tratar 7

Em italic° no original. Comparar, para isso, Winfried Brugger/Stefan Huster (H Baden-Baden 1998. 9 BVerfGE 93, 1(18). I ° BVerfGE 93,1 (24). 11 BVerfGE 93, 1(22). 8

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Ebd.

13


g.), Der Streit urn das Kreuz in der Schule,

14

liVerfGE 56, 139 (144).

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outros desigualmente."15 Se se estende o princípio da igualdade tanto á igualdade jurídica como á fática, entáo se encontra irrecusavelmente esse paradoxo da igualdade. O paradoxo da igualdade é urna colisáo que se apresenta tanto mais fortemente quanto mais é realizado em estado social. No é, por conseguinte, nenhum acaso que o tribunal constitucional federal alemáo enlaga a ideia da igualdade fática com o princípio do estado socia1.16 b) Colisóes de direitos fundamentais de direitos fundamentais distintos Sob as colisóes entre direitos fundamentais distintos de titulares de direitos fundamentais distintos, ocupa a colisáo daliberdade de manifestagáo de opiniáo com direitos fundamentais do afetado negativamente pela manifestagáo de opiniáo urna posigáo particular. É essa a problemática que, em 1958, deu lugar ao tribunal constitucional federal com sua sentenga-Lüth, 17 no fundo, urna das sentengas mais significativas da jurisdigáo constitucional alemá, pré-determinar o desenvolvimento pretendido para a sua jurisprudéncia do ordenamento de valores, que leva a duas consequéncias,

para os direitos fundamentais, fundamentais: á irradiagáo dos direitos fundamentais sobre o sistema jurídicoprimeiro, todo e, segundo, á ubiquidade da ponderaqáo. Urna consequéncia posterior dessa sentenga éa resolugáo-soldados-sáo-assassinos, na qual a condenagáo de pacifistas, que designaram soldados como assassinos, por causa de ofensa, foi classificada como anticonstitucional. Aqui colide a liberdade de manifestagáo de opinido (artigo 5, alínea 1, proposigáo 1, 18 da lei fundamental) dos pacifistas com o direito de personalidade geral (artigo 2, alínea1, em uniáo com o artigo 1, alínea 1, da lei fundamental) dos soldados, que abarca a protegáo da honra. 21 O debate cerrado, que essa sentenga causou, mostra que matéria explosiva colisóes de direitos fundamentais podem conter. Na resolugáo-soldados-so-assassinos trata-se de urna colisáo de direitos de liberdade distintos de titulares de direitos fundamentais distintos. 19

20

15

BVerfGE 12, 354 (367). BVerfGE 12, 354 (367); 56. 139 (143). 17 BVerfGE 7, 198. 18 Nota do tradutor: artigo 5. alínea 1. da lei fundamental: cada um tem o direito de manifestar e de propagar livremente a sua opiniáo em palavra, escrita ou imagem e de informar-se, sem entraves, nas fontes gerais acessíveis. A liberdade de imprensa e a liberdade de reportagem por meio de radiodifusáo e filme seráo garantidas. Urna censura náo tem lugar. 19 Nota do tradutor: artigo 2, alínea 1, da lei fundamental: cada um temo direito ao livre desenvolvimento de sua personalidade, á medida que ele náo viola os direitos de outros e nlio infringe a ordem constitucional ou a lei moral. 20 Nota do tradutor: artigo 1, alínea 1. da lei fundamental: a dignidade da pessoa é intangível. Considerá-la e protegé-la é obrigagáo de todo o poder estatal. 16

21

BVerfGE 93. 266 (290).


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Colisfies de direitos fundamentais distintos de titulares de direitos fundamentals distintos existem nao so no ambito dos direitos de liberdade.Elas sao possiveis entre direitos fundamentais de qualquer tipo. Particularmente i mportante é aquela entre direitos de liberdade e igualdade. Se se relaciona a proibicao de discriminacao corn o ordenamento juridico todo, portanto, tambem corn o direito privado, entao colisoes entre aautonomia privada do empregador e o direito ao tratamento igual do empregado sao inevitaveis. 2. Colisoes de direitos landamentais em sentido amplo

Ate agora se tratou de colisoes de direitos fundamentais em sentido restrito, portanto. de colisoes entre direitos fundamentais iguais e distintos de titulares de direitos fundamentais distintos. Nao menos significativas sao as colisoes de direitos fundamentais em sentido amplo, portanto, as colisoes de direitos fundamentais corn bens coletivos. Um exemplo para isso oferece a resolucao de abolicao de saibro que afeta a agua subterranea do tribunal constitucional federal alemao. Nela trata-se da questao se, em qual proporcao e como o dador de leis pode proibir ao proprietario aproveitamentos de seu terreno que prejudicam a agua subterranea. A qualidade da agua 6 urn bem coletivo classic°. 0 olhar, que se torna sempre mais rigoroso, para problemas ecologicos, alga sempre mais tais colisoes de bens coletivos ecologicos corn o direito fundamental apropriedade a luz. Bens coletivos nao sao, certamente, soadversarios de direitos individuais. Eles tambem podem ser pressuposto ou meio de seu cumprimento ou fomento. Assim, o dever legal da indastria de tabacos de colocar advertencias sobre prejuizos a satide em seus produtos é uma intervened() na liberdade de exercicio profissional dos produtores de tabaco, portanto,em urn direito fundamental. A justificacao direta dessa intervencao reside na "protecao da populacao diante de riscos a satide",24 portanto, em urn bem coletivo. Mediatamente, trata-se, nisso, de algo que tambem por direitos 22

23

individuais é protegido, ou seja, da coletivo vida e daclassic° saude do 0 mais claro é o carater ambivalente no bem da particular. seguranca interna ou püblica. 0 dever do estado de proteger os direitos de seus cidadaos obriga-o a produzir uma medida tao alta quanto possivel deste bem. Isso, porem, nao é possfvel sem intervir na liberdade daqueles que prejudicam ou ameacam a seguranca pablica. A seguranca interna 6 urn bem coletivo central do estado de direito liberal. A protecao do meio ambiente define sua Ultima variante: o estado 2 2

BVerfGE 58, 300 (318 ff.). Comparar. para isso, R. Alexy, Individuelle Rechte und kollektive Gilter, in: Recht, Vernunft, Diskurs. Frankfurt a.M. 1995, S. 243 ff. 2 4 BVerfGE 95, 173 (185).

2 3

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de direito ecológico. Visto historicamente, no meio disso está situado o estado de direito social. O cumprimento dos postulados do estado de direito social causa poucos problemas guando um equilibrio económico cuida disto, que todos os cidadáos mesmos ou por sua familia estejam dotados suficientemente. Quanto menos isso é o caso, tanto mais os direitos

fundamentais sociais pedem redistribuigáo. Disso existem duas formas fundamentais. A primeira existe guando o estado, por impostos ou outros tributos, proporciona-se o dinheiro que é necessário para cuidar do mínimo existencial dos carecidos. O dever de pagarimpostos, porém, intervém em direitos fundamentais. Duvidoso é somente quais so eles: o direito de propriedade ou a liberdade de atuagáo gera1.25 Como o estado nunca cobra i mpostos somente para a finalidade do cumprimento de postulados estatal-sociais, no é oportuno citar imediatamente os direitos fundamentais sociais para a justificagáo dessa intervengo. Ao contrário. a cobranga de impostos serve imediatamente só á produgáo da capacidade de atuar financeira do estado. A capacidade de atuar financeira do estado é, bem genericamente, um pressuposto de sua capacidade de atuar. O estado social pede que ela seja consideravelmente ampliada.

A segunda forma da redistribuigáo estatal-social no sucede por tesouros públicos, que antes por impostos ou outros tributos foram enchidos, mas diretamente de um para outro cidadáo. Assim, trata-se de urna redistribuigáo direta de um cidadáo para outro cidadáo guando o dador de leis, para a protegáo do inquilino, promulga prescrigóes que dificultam a rescisáo ou 26 li mitam as possibilidades da elevagáo do alugue1. O artigo 7 da constituigáo brasileira, de 5 de outubro de 1988, faz uso fortemente de urna tal redistribuigáo direta ao, por exemplo, o inciso I prescrever urna protegáo de rescisáo, o inciso IV um salário mínimo, o inciso XIII um horário de trabalho máximo e o inciso XVII férias anuais pagas. O problema de tais direitos fundamentais sociais á custa de terceiros, ou seja, do empregador,

éPara que,aquele em último o mercado decide isto,andam se elesnosovazio. efetivos. que nolugar, encontra emprego, essessobre direitos Aqui, deve interessar somente que nesses direitos trata-se de uma situagáo de colisáo complexa. Do lado do empregador, o assunto ainda é simples. Sua liberdade empresarial é limitada. Defronte disso no está imediatamente um direito do lado do empregado, mas somente um direito a isto, que ele entáo, guando ele encontra um empregador que o emprega, receba um salário mínimo. Isso é um direito social condicionado. Imediatamente pelo artigo 7 somente é criado um bem coletivo, ou seja, um estado da economia, no qual — se essa prescrigáo for observada — existem somente postos de 25

BVerfGE 93, 121 (137 f.).

26 Comparar BVerfGE 68, 361 (367); 89, 1(5 ff.).


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trabalho corn salario minim°, em que a questa° sobre sua distribuicao ainda fica completamente aberta. H. A sol ucao d o pro blema d a col isao

0 olhar sobre o fenomeno da colisao de direitos fundamentais trouxe a luz conjunturas extremamente diferentes que, porem, tern algo em comum: as colisiies podemmaneira, somentelimitacoes entao ser sao solucionadas se ou de urn lado outodas de ambos, de alguma efetuadas ou sacrificios sao feitos. A questa° é como isso deve ocorrer. Na resposta a esta questa° devem ser tomadas decisOes fundamentais sobre a estrutura fundamental da dogmatica dos direitos fundamentais. 1 . A f orc a v in culativ a d os d ire itos f und am entais A questa° mais importante para cada catalog° de direitos fundamentais e se nos direitos fundamentais trata-se de normas juridicamente vinculativas ou nao. 0 conceit° da vinculacao juridica é determinado

diferentemente na doutrina do direito geral. Em urn sistema juridic°, que conhece a divisao de poderes e, corn isso, o poder judicial como terceiro poder, tudo fala em favor disto, de designar como "juridicamente vinculati vas" somente aquelas normas de direitosfundamentais cuja violacao, seja em que procedimento 2for, por urn tribunal pode sercomprovada, que, por7 tanto, sao justiciav eis. E ideal, quando essa comprovacao, em Ultima instancia, é deixada a cargo de um tribunal constitucional, porem, tambem possivel que ela caia somente na competencia dos tribunais especializados. Normas de direitos fundamentais, cuja violacao nao pode ser comprovada por nenhum tribunal, tern, pelo contrArio, um carater nao justiciavel esao, sob esse aspecto, vinculativas nao juridicamente, mas, no maxim°, moral ou politicamente. Elas sao meras proposicoes programaticas ou, se se quer formular polemicamente, mera lirica constitucional. 0 problema da colisao iria, como problema juridic°, desaparecer de i mediato completamente se se declara todas as normas de direitos fundamentais como nao vinculati vas. As colisoes seriam, entao, problemas politicos ou morais e nao cairiam, como tais, na competencia dos tribunais. Na Alemanha, essa solucao é excluida pelo artigo 1, alinea 3,28 da lei fundamental, que vincula todos os tres poderes aos direitos fundamentais como direito imediatamente vigente. Tambem no Brasil o caminho de uma declaraga° de nao vinculatividade detodos os direitos fundamentais nao deveria 27

Emitalico

no srcinal. Nota do tradutor: artigo I, alfnea 3, da lei fundamental: os direitos fundamentais que seguem vinculam dayao de leis, poder executivo e jurisdicao como direito imediatamente vigente.

2 8

6 2

Robert Alexy

ser transitável, porque o artigo 5, parágrafo 1, declara, pelo menos, as prescrigóes de direitos fundamentais desse artigo como imediatamente aplicáveis. 29 Mas também independente de tais ordenagóes de vinculagáo

jurídico-positivas a justiciabilidade dos direitos fundamentais deve ser exigida. Direitos fundamentais so essencialmente direitos do homem trans-

formados em direito positivo." Direitos do homem insistem cm sua

institucionalizagáo. Assim, existe no somente um direito do homem á vida, mas também um direito do homem a isto, que e xista um estado que impóe tais direitos. 31 A institucionalizagáo abarca, necessariamente, justicializagáo.

Poderia achar-se agora que a justiciabilidade no precisa ser completa ou ampla. Assim, por exemplo, a cláusula de vinculagáo do artigo 5, parágrafo 1, da constitui0o brasileira, está nos direitos de defesa clássicos e no nos direitos fundamentais sociais. Tal poderia ser entendido como convite a isto, declarar os direitos fundamentais sociais como no justiciáveis. A náo justiciabilidade, nisso, poderia estender-se a todos os direitos fundamentais sociais ou a alguns da respectiva constituigáo. O problema da colisáo, com isso, sem dúvida, no estaria completamente solucionado,

porque existem, como mostrado, numerosas colisóes entre direitos funda-

mentais tradigáo liberal, mas ele seriaconforme suavizadooconsideravelmente. Colisóesde estatal-sociais permaneceriam, objeto, sem dúvida, mais além, possíveis se maioria parlamentar por si, portanto, sem estar obrigado a isso pela constituigáo, torna-se ativano campo da redistribu4 o estatal-social. O social, porém, teria perante o liberal pouca forga, porque ele náo se poderia apoiar cm princípios de direito. Além disso, colisóes estatal-sociais no teriam lugar completamente se o dador de leis renunciasse totalmente a atividades sociais. Onde no existe dever jurídico nada pode colidir juridicamente. Análogo vale para o lado ecológico da constituigáo.

A todas as tentativas de suavizar o problema da colisáo pela eliminagáo da justiciabilidade deve opor-se com énfase.pela Elasaboligáo so nada de mais que a solugáo de problemas jurídico-constitucionais direito constitucional. Se algumas normas da constituigáo no so levadas a sério, é dificil fundamentar por que outras normas também entáo devem ser levadas a sério se isso urna vez causa dificuldades. Ameaga a dissolugáo da constituigáo. A primeira decisáo fundamental para osdireitos fundamentais é, por conseguinte, aquela para a sua forga vinculativa jurídica ampla em forma de justiciabilidade. Em itálico-no srcinal. R. Alexy, Grundrechte, in: Enzyklopádie Philosophie, hg. v. Hans Jürg Sandkühler, Hamburg 1999, S. 526. 31 Ders., Die Insti tuti onalizi erung d er M enchen rechte im dem okratischen Verfassungsstaat, in: Stef Gosepath/Georg Lohmamm (Hg.), Philosophie der Menschenrechte, Frankfurt a.M. 1998, S. 254 ff. 29

30


an 63

2. Regras e princiPios

A segunda decisao fundamental 6 se direitos fundamentais tern o rater de regras ou o de principios. Na primeira decisdo fundamental tratava-se disto, se direitos fundamentais sao direitos; objeto dasegunda é o que eles sao como direito. Nao so a solucao do problema da colisao, mas tarnbem as respostas a quase todas as questoes da dogmatica dos direitos fundamentais geral dependem desta decisdo fundamental. Isso esclarece a intensidade e a amplitude do litigio. Aqui, devem bastar algumas observacOes a tese que a teoria dos principios dos direitos fundamentais oferecea melhor solucao do problema da colisao. a) A distincao Segundo a definicao padrao da teoria dos principios,32 principios sac) normas que ordenam quealgo seja realizado emuma medida tao alta quanto possivel relativamente a possibilidades faticas ou juridicas. Principiossao, 33 Como tais, eles podem ser por conseguinte, mandamentos de otimizaceio. preenchidos em graus diferentes. A medida ordenada do cumprimento depende nao so das possibilidades faticas,mas tambem das juridicas. Estas s5o, alem de regras, determinadas essencialmente por principios em sentido contrario. As colisoes de direitos fundamentais supra descritas devem, segundo a teoria dos principios, ser designadas comocolisOes de principios. 0 procedimento para a solucao de colisOes de principios 6 a ponderacao. Principios e ponderacoes sao dois lados do mesmo objeto. Urn 6 do tipo teorico-normativo, o outro, metodologico. Quem efetua ponderacOes no direito pressupOe que as normas, entre as quais é ponderado, terna estrutura chegar a ponde principios e quern classifica normas como principios deve essencialmente, 6, corn isso, deracOes. 0 litigio sobre a teoriados principios urn litigio sobre a ponderacao. Completamente de outra forma sao as coisas nas reuas. Regras sao ou podem ser cumpridas naoela cumpridas. uma normas que,6 ordenado sempre,sofazer mais e que pede, naoSe aquiloou regra vale, rigorosamente nao menos. Regras contem, corn isso, fixacoes no espaco do Mica e juridicamente possivel. Elas sao, por conseguinte, mandamentos definitivos.3 4 A forma de aplicacao de regras nao 6 aponderacao, mas a subsuncao. A teoria dos principios nao diz que catalogos de direitos fundamentais, no fundo. nao contem regras, portanto, no fundo, fixacoes. Ela acentua nao R. Alexy, Theorie der Grundrechte,3. Aufl., Frankfurt a.M. 1996, S. 75f. Uma refinacao, que respondea criticos, dessa definicao corn auxilio do conceito do mandamentoa ser otimizado encontra-se emR. Alexy, Zur Struktur der Rechtsprinzipien, in: B. Schilcher/P. Koller/B.-C. Funk (Hg.), Regel. Prinzipien und Elemente im System des Rechts. Wien 2000, S. 38f. Em italic° no srcinal. 3 4 Em italic° no srcinal. 32

3 3

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só que catálogos de direitos fundamentais, á medida que efetuam fixagóes definitivas, tém urna estrutura de regras, mas realga também que o plano das regras precede prima facie o plano dos princípios. 35 Seu ponto decisivo é que atrás e ao lado das regras esto princípios. O contrário de tuna teoria dos princípios é, por conseguinte, no urna teoria que aceita que catálogos de direitos fundamentais também contém regras, mas urna teoria que afirma que catálogos de direitos fundamentais compóem-sesomente de regras.36 Exclusivamente tais teorias devem aqui ser designadas como "teoria das regras".37

b) As opgóes da teoria das regras Á teoria das regras dos direitos fundamentais esto abertos trés caminhos para a solugáo de colisáo de direitosfundamentais: primeiro, a declaragáo, pelo menos, de urna das normas colidentes como inválida ou

juridicamente náo vinculativa, segundo, a declaragáo, pelo menos, de tuna das normas como no aplicável ou correspondente e, terceiro, o encaixe, livre de ponderagáo, de uma excegáo cm uma de ambas as normas.

O primeiro foi declarado como nodetransitável, urna vez que, nas normas caminho de direitosjáfundamentais, trata-se normas com hierarquia constitucional e constituigóes devem ser levadas a sério.38 Poderia, no máximo, pensar-se nisto, de renunciar a conteúdos jurídico-fundamentais que foram obtidos por interpretagáo. Assim, poderia eliminar-se, por exemplo, a colisáo, no caso do direito dos pobres mencionado, pelo fato de se eliminar por interpretagáo cada elemento da igualdade fática do princípio da igualdade. Contra isso falam, contudo, fundamentos fortes. De resto, o problema da colisáo no estaria solucionado com isso, porque existem colisóes suficientes que no podem ser eliminadas desse modo. O segundo caminho é seguido guando se reconhece a norma de direito fundamental, também aquela obtida por interpretagáo, como tal, porém, entáo, intepreta-a estreitamente.39 Assim, poderla no caso-soldados-sao-assassinos pensar-se nisto. de negar á afirmagáo, que soldados so assassinos, o caráter de urna manifestagáo de opiniáo. A manifestagáo dos pacifistas entáo no mais cairia no ámbito de protegáo da liberdade de manifestagáo de opiniáo. A colisáo desapareceria. Porém, corno se deveriafundamentar que a manifestagáo duvidosa no é urna manifestagáo de opiniáo? O texto e o sentido e finalidade da liberdade de manifestagáo de opiniáo falam cm R. Alexy, Thcorie der Grundrechte (nota 32), S. 121 f. Em itálico no srcinal. 3 7 Entre aspas no srcinal. 3 8 Em itálico no srcinal.

3 5 3 6

3 9

Em itálico no srcinal. Constitucionalismo discursivo

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favor de uma classificacao como manifestacao de opinido. 0 pacifista efetua uma tomada de posicao valorativa para corn a profissao de soldado e todos — sobretudo os soldados — sentem isso assim. Poderia dizer-se, quando

muito, que uma manifestacao de opiniao protegida juridico-fundamentalmente nao existe, porque a manifestacao é uma ofensa. Porem, corn isso, a colisao entra, outra vez, em jogo. A protecao da honra é citada como fundamento a isto, que nao seja concedida nenhuma protecao juridico-fundamental definitiva. Isso, porem, deveria ser construido sobre uma ponderacao aberta e nao por uma formul acao estreita do ambito de protecao.

Isso vale para todas as tentativas de iludir colisOes por construcOes de ambitos de protecao estreitas.40 A terceira opcao da teoria das regras dos direitos fundamentais consiste no encaixe, livre de ponderacao, de uma excecao no direito fundamental. 4 ' Tome-se, por exemplo, o caso, supra mencionado, das advertencias sobre prejuizos a sarlde nas embalagens de produtos de tabaco. Poderiaser dito que a melhor solucao consiste nisto, de dotar aliberdade do exercicio da profissao corn uma excecao, o que, aproximadamente, deixa formular-se como segue: cada urn tern o direito de determinar livremente o modo de seu exercicio da embalagens profissao, a nao ser que sedetrate de advertencias sobre algo prejulzos saude nas de produtos tabaco. Isso é uma ideia, bizarra, de uma excecao, porque se se classifica tal como excecao, cada direito fundamental é cercado de urn enxame quase infinito de exceciies. A isso ajusta-se mal o conceito de excecao. Disso, aqui, porem, nao se deve tratar. A questa° 6, ao contrario, se a "excecao", agora mesmo mencionada, pode ser fundamentada livre de ponderacao.42 0 texto da parte da formulacao do direito fundamental, que concede ao cidaddo a liberdade do exercicio da profissao, para isso nada dd. Isso vale tanto para o artigo 12, alinea 1, proposicao 2,43 da lei fundamental, como para o artigo 5, inciso XIII, da constituicao brasileira. Poderia, porem, achar-se que o caso deixa subsumir-se livre de ponderacao sob a clausula de barreira. Seja considerado, aqui, somente o artigo 12, allnea I, proposicao 2, da lei fundamental. La diz que o exercicio da profissao pode "ser regulado por lei oucorn base em uma lei".44 Se se subsume sob esta formulacao, entao se pode, de fato, rapidamente e sem qualquer problema, cornprovar livre de ponderacao que o clever de colocacao de advertencias em produtos de tabaco é uma regula40 Comparar, para isso, R. Alexy, Theorie der Grundrechte (nota 32), S. 278 ff. Em italic° o 4 2 Entre aspas no srcinal. 43 Nota do tradutor: artigo 12, alinea I, da lei fundamental: todos os alemdes t8m o direito de escolher livremente profissao, posto de trabalho e centros de formacao. 0 exercicio da profissdo pode ser regulado por lei ou corn base em uma lei. " Entre aspas no srcinal. 4 1

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gáo com base em urna lei.45 Com isso o problema da colisáo está solucionado? A teoria das regras venceu? Precisa olhar-se somente sobre as consequéncias de um tal proceder para reconhecer que isso no é o caso. Doces, cucas e tortas sao, segundo convicgáo propagada, menos sadios para osdentes que pdo. Suponha-se que um partido de fanáticos de saúde obtém a maioria no parlamento. Ele proíbe aos padeiros e a todos os outroso apáo produgáo doces, cucas e tortas. Posteriormente, também é proibido de trigodee somente ainda admitido páo de centeio. Isso é, sem dúvida, urna intervengo na liberdade do exercício da profissáo dos padeiros. É, porém, também, sem dúvida, urna intervengo que resulta "por lei". Se isso devesse bastar para a justificagáo da intervengo, o direito fundamental perderia, perante o dador de leis. qualquer forga. O direito fundamental, sob esse aspecto, andana no vazio. O dever do páo de centeio seria de acordo com a constituigáo.

c) O caminho da teoria dos princípios É o grande mérito da teoria dos princípios que ela pode impedir um tal andar no vazio dos direitos fundamentais sem conduzir ao entorpecimento. Segundo ela, a questáo, se urna intervengo cm direitos fundamentais é justificada, deve ser respondida por urna ponderagáo. O mandamento da ponderagáo corresponde ao terceiro princípio parcial do princípio da proporcionalidade do direito constitucional alemáo. O primeiro é o princípio da idoneidade do meio empregado para a obtengo do resultado com ele aspirado, o segundo, o da necessidade desse meio. Um meio no é necessário se existe um meio atenuado, menos interveniente. É um dos argumentos mais fortes, tanto para a foNa teórica como para a prática, da teoria dos princípios que todos os trés princípios parciais do princípio da proporcionalidade resultam logicamente da estruturade princípios das normas dos direitos fundamentais e essas, outravez, do princípio da proporcionalidade." Isso, contudo, aqui no pode ser perseguido. Deve somente ser dada urna olhada no terceiro princípio parcial, o princípio da proporcionalidade cm sentido restrito ou da proporcionalidade, porque ele é o meio para a solugáo das colisóes de direitos fundamentais. O princípio da proporcionalidade cm sentido restrito deixa formular-se como urna lei de ponderagáo, cuja forma mais simples relacionada a direitos fundamentais47 diz: Com parar BVerf GE 95, 173 (174) . R. Alexy, The orie der Grundrechte (nota 32), S. 100 ff. 47 Para urna formulagá o geral relaci onada a princípios, comp arar R. Alexy, Theorie der Grund 45

46

rechte

(nota 32), S. 146. Constitucionalismo discursivo

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Quanto mais intensiva e uma intervencao em urn direito fundamental, tanto mais graves devem pesar os fundamentos que a justificam.

Segundo a lei da ponderacao, a ponderacao deve realizar-se em tres graus. No primeiro grau deve ser determinada a intensidade da intervencao. No segundo grau trata-se, entao, da importancia dos fundamentos que justificam a intervencao. Somente no terceirograu realiza-se, entao, a ponderaga° no sentido restrito e verdadeiro. Muitos acham que a ponderacao nao e urn procedimento racional. A possibilidade do exame de tres graus mostra que o ceticismo da ponderacao e nao autorizado. Seja, para isso, outra vez, dada uma olhada no caso-tabaco e no caso-padeiro. No caso-tabaco, a intervencao na liberdade de profissao tern somente uma intensidade muito reduzida. A inch:Istria de tabacos pode, ademais, tambem por propaganda, ser ativa. Ao fumante e, como o tribunal acertadamente diz, tornado "consciente somente um fundamento de consideracao que, segundo o estado de conhecimento medico atual, deveria ser universalmente consciente"." Os fundamentos que justificam a intervencao, a repressao dos danos sanitarios provocados pelo fumo que, muitas vezes, tern como consequencia a morte, pelocontrail°, pesam gravemente. A ponderacaona leva, portanto, quase coercitivamente a solucao da colisao: a intervencao liberdade da profissao e de acordo corn a constituicao. No caso-padeiro, as coisas estao situadas ao contrario. A proibicao de produzir doces, cucas e tortas intervem muito intensivamente na liberdade de profissao do padeiro. Isso ainda e intensificado quando acresce a proibicao do p5o de trigo. A sairde e, como mostra o caso-tabaco, sem thivida, um bem de alta hierarquia, mas deve ser diferenciado. Aqui, trata-se, sobretudo, de en ferm idades dos dentes pelo consumo de comidas doces e macias. I mpedir

isso nao e insignificante, contudo, no maxim°, de peso mediano. Corn isso, tambem no caso-padeiro o resultado esta fixado: a regulacao que esta em questa° seria anticonstitucional. Pois bem, ambos os casos sao muito simples. Existem numerosas colisoes, cuja solucao nao 6 tao simples, mas causa grandes dificuldades. Tais casos existem, por exemplo, entao, quando tanto a intervencao e muito intensiva como os fundamentos que a justificam pesam muito gravemente. 0 supra mencionado caso-tomada de refem e desse tipo. Tornam-se entao necessarios outros argumentos e e bem possivel que nao

se pode acordar sobre a solucao. Isso, contudo, nao e uma objecao contra a ponderacao, mas uma qualidade geral de problemas praticos ou normativos.

d) Vinculacao e flexibilidade A teoria dos principios e capaz nao so de estruturar racionalmente a solucao de colisOes de direitos fundamentais. Ela tern, ainda, uma outra 48

BVerfGE 95, 173 (187).

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qualidade que, para os problemas teórico-constitucionais a sertomados em consideragáo aqui, tem grande importáncia. Ela possibilita um caminho intermediário entre vinculagáo e flexibilidade. A teoriadas regras conhece somente a alternativa: validez ou no validez. Em urna constituigáo como a brasileira, que conhece direitos fundamentais numerosos, sociais generosamente formulados, nasce sobre esse fundamento uma forte pressáo de declarar todas as normas no plenamente cumpríveis, simplesmente, como

no vinculativas, como meras proposigóes teoria dos princípiosportanto, pode, pelo contrário, levar a sérioprogramáticas. a constituigáoAsem exigir o impossível. Ela declara as normas no plenamente cumpríveis como princípios que, contra outros princípios, devem ser ponderados e, assim, esto sob ultra "reserva do possível no sentido daquilo que o indiví49 Com isso, a teori a dos duo pode requerer de modo razoável da sociedade". princípios oferece no só urna solugáo do problema da colisáo, mas também urna do problema da vinculagáo.

49

BV erfGE 33, 303 (333).


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—4 —

Direito constitucional e direito ordinario -jurisdicao con stitucional e jurisdicao especializada* Sumario: I. Probl emas e programa ; 1. Forga de vali dez formal e densidade de norm ali zagao material; 2. A expansao de conteildos constit ucionai s m ateri ais; 3. Constitucionalizacao direta e indireta; 4. Constitucionalizagdo, sobreconstitucionalizacao. subconstitucionalizagao; II. Ordenagao-guadro e ordenagao fundamental; 1. Ordenagdo-g uadro; 2. Ordenag ao fundam ental ; Il l. Espacos; 1. Esp agos estrut urai s; a) Espaco d e determinagao da finali dade; b) Espago de es colha medio; c) Espago de ponderagdo ; 2. Espagos episterni cos; a) Espaco de conhe cimento em pfri co; b) Espago de con hecimento norm ati vo; IV. Result ado

I. Problemas e programa

1. Forca de validez formal e densidade de normalizacclo material

A proposicao. que tipo e extensao dos problemas da relacao entre direito constitucional e direito ordinario, assim como entre jurisdicao constitucional e jurisdicao especializada sao determinados, essencialmente, por dois fatores, que podem ser designados coma forca de validez formal e densidade de normalizacao material da constituicao, pode ser considerada coma acertada a todas as constituicOes. A lei fundamental 6, por suas ordenacoes de vinculacao, que expressam a primazia da constituicdo, no artigo 20, alinea 3,' e artigo 1, alinea 3,2 da lei fundamental, assim como por sua * Esta palestra foi proferida em Wiirzburg, na quinta-feira, dia 4 de outubro de 2001, na Jornada dos Professores de Direito do Estado. Ela vai sair nas Publicacoes da Associacao dos Professores de Direito do Estado Alemaes (VVDStRL), v. 61, p. 7 et seq., em 2002. Sua traducao foi autorizada pela propria editora Walter de Gruyter. Ela tambem se encontra impressa em: revista dos tribunais, v. 799, p. 33 et seq., maio 2002; revista dos tribunals, v. 809,P. 54 et seq., marco 2003. A presente versa) foi revisada. Titulo no srcinal: Verfassungsrecht und einfaches Recht — Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit. I Nota do tradutor: artigo 20, althea 3, da lei fundamental: a dacao de leis esti vinculada a ordem constitucional. o poder executivo e a jurisdicao, A lei e ao direito. 2 Nota do tradutor: artigo I, alinea 3, da lei fundamental: os direitos fundamentals que seguem vinculam dacao de leis, poder executivo e jurisdicao como direito imediatamente vigente.


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autorizagáo e obrigagáo ampla do tribunal constitucional federal para o controle dessas vinculagóes, urna constituigáo de validade extremamente formal. Urna tal medida máxima é relativamente náo problemática, enquanto a densidade de norinalizagáo materialé li mitada e essa limitagáo é claramente determinável. Problemas sérios nascem, porém, guando a

densidade de normalizagáo é indeterminável ou é liberada dos limites.3Essa conexáo é desde há muito conhecida. AssimHans Kelsen, no congresso de Viena de nossa associagáo, no ano de 1928, vinculou seu discurso de defesa de um tribunal constitucional4 náo só com a exigéncia que a constituigáo deve determinar, "táo precisamente quanto possível, os preceitos, linhas diretivas, barreiras..." materiais a serem controlados pelo tribunal constituciona1, 5 mas também com a adverténcia sobre um "papel extremamente perigoso-, que "valores" ou "princípios" como, por exemplo, "liberdade" e "igualdade", "por falta de urna determinagáo mais circunstanciada", "jus6 tamente no ámbito da jurisdigáo constitucional", podem desempenhar. Ao tribunal constitucional pode, por meio deles, "(ser) concedida urna plenitude de poderes, que absolutamente deve ser sentida como insuportável".7 Forga de validez formal extrema é, assim diz a mensagem deKelsen, so-

mente suportável sob a condigáo de densidade de normalizagáo material suficientemente limitada e determinável. 2. A expansáo de conteúdos constitucionais materiais Adverténcias como essas náo puderam impedir que sob a lei fundamental se produzisse urna expansáo de conteúdos constitucionais materiais. Essa história da expansáo foi tantasvezes descrita,8 que aqui bastam apontamentos. O bigue-bange - que, certamente, já se anunciou antes9 - teve lugar em 1958 na sentenga-Lüth. Agumas coisas nessa decisáo ainda so tateantes e pouco desenvolvidas, algumas coisas equivocadas e antiguadas, mas trés ideias entrelagadas estreitamente urna com a outra permaneceráo

para sempree-que indiferente seem se as aprova ou náo - grandes e importantes. A primeira, já contém si todo oresto, é que o catálogo de direitos fundamentais náo garante apenas direitos de defesa, mas também expressa um sistema de normas de tipo amplo, que o tribunal, naquele tempo. antes Comparar Wahl Der Vorrang d er Verfassung, Der Staat 20 (1981 ), 502 f f. Kelsen W esen und En twickl ung der Staatsgerichtsbarkei t. VVDS tRL 5 (1929 ), 53 ff. 5 Ders. (Fn. 4), 70. 6 Ders. (Fn. 4), 69. 7 Ders. (Fn. 4), 70. 8 Bdckenfürde Grundrechte a ls Grundsatznorme n, in: ders. . Staat, VerComparar, cm vez de muitos, 3

4

fassung, Demokratie, 1991, 163 ff.;

Objektive Grundrechtsgehalte, 2000, 117 ff.

Dreier, Dimensionen der Grundrechte , 199 3, 10 ff .; Dolderer

9

Comparar, por exemplo, BVerfGE 6, 55, 72. 72

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equivocadamente, designou como valores e normas objetivas,° mais tarde, entao, dotou-as de descricOes tao amplas como "funcao juridico-objetiva como norma de principio decididora devalores'"," mas tambern, simplesmente, titulou como "principios",12 o que tambem deve suceder aqui." Corn isso, o postulado de Kelsen da forca de validez formal foi, com a interpretacao de Smend do catalogo de direitos fundamentais como expressao de urn "sistema de valores ou de bens, um sistema de cultura",14 unido. 15 A segunda ideia entende-se quase por si mesma em vista do artigo 1, alinea 3, da lei fundamental. Se os direitos fundamentais vinculam todos os tres poderes e tambem sao principios, entOo des vinculam tambem todos os tres poderes como principios. Mas, como principios ou valores, eles podem ser correspondentes em toda a parte. Produz-se a ubiquidade dos direitos fundamentais que, corn o conceito de irradiacao em "todos os ambitos do direito", sem drivida, é descrito algo plasticamente, mas o micleo acertadamente. A terceira ideia resulta da estrutura daquilo que o tribunal constitucional federal, naquele te mpo, designou como "valor". Valores ou principios tern o costume de colidir. A proposicao central para ocotidiano juridico da sentenca-Liith, por isso, diz: "Torna-se necessaria, por conse1

16

I7

— 18

guinte, uma `ponderacao de bens Isso tem, como o tribunal constatou corn nitidez, consequencias: "Uma. ponderacao incorreta pode violar o direito fundamental e, assim, fundamentar o recurso constitucional para o tribunal constitucional federal".19 A ideia smendiana sac, implantados, assim, dentes kelsenianos. A triade de valor ou principio, irradiacao e ponderacao fora introduzida para contribuir a validez dos direitos fundamentais no direito civil. Hoje, isso é formulado, mais precisamente, corn auxilio da figura, empregada em todos os campos do direito, do direito A protecao. 2 ° Direito A organizacao 10

BVerfGE 7, 198, 205. BVerfGE 77, 170, 214. 12 BVerfGE 81, 242, 254. 13 Comparar A lexy Theorie der Grundrechte, 3. Aufl., 1996, 71 ff. 14 Smend Verfassung und Verfassungsrecht (1928), in: ders., Staatsrechtliche Abhandlungen, 3. Aufl., 11

1994, 264. 15 Smend emprega, ao

lado do conceito de valor, tambem o conceito de principio; comparardens. Das Recht der freien MeinungsauBerung. VVDSIRL 4 (1928), 47: "principios de direitos fundamentais." 16 Nota do tradutor: ver nota 2, supra. 17 BVerfGE 7, 198, 205. 18 BVerfGE 7. 198, 210. 19 BVerfGE 7. 198. 212. 20 Comparar BVerfGE 39, 1, 42; 46, 160, 164 f.; 88, 203, 251 ff.; 89, 214, 231 f.; 97, 169, 176, assim como Isensee Das Grundrecht auf Sicherheit. 1983;Hermes Das Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit, 1987; Robbers Sicherheit als Menchenrecht, 1987;Dietlein Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, 1992;UnruhZur Dogmatik der grundrechtlichen Schutzpflichten. 1996;Ca!Innis Grundrechte und Privatrecht, 1999. Constitucionalismo discursivo

73

e procedimento2 ' e prestagóes positivas fáticas22 associaram-se e a intensificagáo do princípio da igualdade geral para o critério de um, orientado pelos "requisitos de proporcionalidade", "exame rigoroso"23 fez mais do que o necessario. 3. Constitucionalizagao direta e indireta

A expansáo esbogada de conteúdos jurídico-fundamentais efetuou 24 urna constitucionalizagáo material da ordem jurídica. Todos os trés poderes so afetados por ela diretamente. Em comparagáo com a jurisdigáo especializada, acresce urna constitucionalizagáo indireta ou forma1.25 Cada aplicagáo de direito viciosa é, pelo menos,26 anticonstitucional, porque ela 27 infringe a vinculagáo, ordenada pelo artigo 20, alínea 3, da lei fundamen28 tal, á lei e ao direito. A cada violagáo jurídica jurídico-ordinária corresponde, assim, urna anticonstitucionalidade de conteúdo igual. Se um titular de direitos fundamentais é afetado, entáo existe, se se segue a linha da sentenga-Elfes,29 pelo menos, urna violagáo do direito fundamental á liberdade de atuagáo geral." 21 C omp arar BVerfGE 35, 79, 116; 52, 380. 389 f.; 53, 30, 65 f.; 73, 280, 296; 90, 60. 96, assim como ist ungsstaat. VVD StRL 30 (1 971 ), 80 f f.; Nesse Bestand und Bedeutung der Grundrechte in der Bundesrepublik Deutschland, EuGR Z 1 978, 434 ff.; GoerlichGrundrechte als Verfassungsgarantien, 1981; Denninger Staatli che H ilfe zur Grundrechtsausübung durch Verfahren, Organizat ion und Finanzi erung, HStR V . § 1 13 R n. 1 ff. 22 C ompa rar BVerfGE 33, 303, 333; 40. 121 , 133; 45, 187, 228; 74, 40, 62 f.; 82. 60, 85; 87, 153, 171 ; 90, 107. 115, assim como Murswiek Grundrechte als Teilhaberecht e, sozial e G rundrechte, HStR V, § 11 2 Rn. 86 ff.; Borowski Grundrech te als Pri nzipien, 1998, 28 9 ff. 23 BVerfGE 88, 87, 96 f.; compa rar, além disso, BVerfGE 55, 72, 88; 84, 197, 199; 99, 1 29. 139, assim como KirchhofDer allge meine Glei chheitssat z, HStR V, § 108 R n. 215 ff.; Nesse Der allgemeine Gleichheitssatz in der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Rechtsetzungsgleichhei t, FS Lerche, 1 993, 12 1 ff.; HusterRechte und Ziele, 1993; Sachs Die MaB stabe des al lgemeinen G lei chheitssat zes - W ilkürverbot und sogenannte neue Form el. JuS 199 7. 124 ff. 24 Comparar Schuppert/BumkeDie K onstit uti onalizi erung d er Re chtsordnung. 200 0. 25 Aos conceitos con sticomparar tuci onali zaQá o dKelsen iret a e (Fn. indir eta os condeceit os da eanticonst itucionalidade direta de e indireta; 4), correspondem 39 f., que, ao lado "direto" "indireto", também emprega as express6es "imediato e "mediato", e Papier"Spezif isches Verfassungsrecht" und "Einfaches Rech t" als Argumentationsf ormel des B undesverfassungsgericht s, FG Bundesverfassungsgericht, Bd. 1 , 1976, 435. Ao lado d isso, ent ram cm considernao infr acóes contra reservas de lei j urídi co-fundamen tai s e contra a proibil ao de arbit rari edade do artigo 3, alínea 1 , da lei fundamental [Todas a s pessoa s sao, HaberleGrundrechte im Le

diante da lei, iguais.]; comparar

Jestaedt Verfassungsrecht und

Voflkithle, in: v. Mangolt/K

lein/Starc k. G G III. Art. 39 Rdnr. 55;

t, DVBI. 2001, 1310. 27 Ver supra, nota 1. 28 H.-J. Koch Bundesverfassungsgericht und Fachgerichte, OS Jeand 'Heur, 1999, 136. 29 BVerfGE 6, 32. 30 Comparar SchumannVerfassungs- und M enchenrechtsbeschwerde geg en richter liche En tschei dungen, 1963, 1 96 f.; Papier (F. 25), 434; Ossenbühl Verfassungsgericht sbarkeit und Fachgerichtsbar keit, FS Ipsen. 1977, 137 f. 74

einfaches Rech t - V erfassungsgeri chtsbarkei t und Fachgerichtsbarkei

Robert Alexy

Os problemas que a constitucionalizacao indireta ou formal prepara na relacdo jurisdicao constitucional e jurisdicao especializada devem ficar fora de consideracao. Minhas exposicoes irao limitar-se completamente constitucionalizacao material ou direta. Essa leva, na relacao entre jurisdicao constitucional e jurisdicao especializada, fundamentalmente, As mesmas questoes como na relacao entre tribunal constitucional e dador de leis, o que tern o seu fundamento na ideia nuclear acertada da formula de Schumann, 3 ' que nenhum tribunal deve tomar por base para a sua decisao uma regra que -nem sequer o dador de leis poderia ordenar". 32 Somente esse aspecto deve, aqui, interessar. 4. Constitucionalizacao, sobreconstitucionalizacdo, subconstitucionalizacdo

A constitucionalizacao material foi sempre acompanhada de objecoes. Seja somente lembrada a critica mordaz de Carl Schmitt3 3 e Ernst Forsthoff. 3 4 Em tempo mais recente,Bockenforde continuou a fiar esse fio. Pela transformacao dos direitos fundamentais "de principios e garantias na relacao cidadao-estado em principios supremos do ordenamento juridic° no total" 35 perde a constituicao o carater de uma ordenacao-quadro e converte-se em "ordenacao fundamental juridica da coletividade",36 que "ja contern o ordenamento juridic° no total ... - no piano das normas-principios corn tendencia de otimizacao". 37 0 tribunal constitucional esta obrigado a 38 i mpor isso por decisOes de ponderacao. 0 processo politico democratic° 39 perde em significado, e a "passagem do estado-dador de leis parlamentar para o estado-jurisdicao judicial-constitucional" nao pode mais ser detida."

A diagnose de Bockenforde de uma sobreconstitucionalizacao deixa transferir-se facilmente A relacao entre jurisdicao constitucional e jurisdi31

(Fn. 30), 334, circunstanciado 206 f.; comparar para isso Berkemann Das Bundesverf asStarck Verfassungsgerichtsbarsungsg erichtFachgerichte, und "seine" Fachg JZerichtsbar keiten. DVBI. 1996 , 1032 f.; keit und 1996. 1039; Robbers Hi- ein neues Verhaltnis zwischen Bundesverfassungsgericht und Fachgerichtsbarkeit. NJW 1998, 936; Koch (Fn. 28), 139, 146 ff.; Jestaedt (Fn. 26), 1321; Diewel Kontrol lbef ugnisse des Bundesverfassungsgericht s bei V erfassu ngsbeschwerden gege n gerichtl iche Entscheidunge n, 2000, 65 ff ., 264 f. 32 BV erfGE 89 , 28, 36; compa rar, adem ais. BV erfGE 79 , 283, 290; 81 , 29.31 f. ; 82, 6, 15 f.; 84, 19 7. 199; 84. 372, 379. 33 C. Schmitt Die Tyrannei der W erte. ES F orsthoff , 196 7, 60 ff. 34 Forsthoff Zur heutigen Situat ion ei ner Verfassungslehre, FG C . Schm itt. 1968, 1 85 ff. 35 Bockenforde (Fn. 8), 188. 36 Ders. (Fn. 8), 198. 37 Ders. (Fn. 8), 189 . 38 Ders. (Fn. 8), 196 . 39 Ders. (Fn. 8), 197. Schumann

40 Ders. (Fn. 8), 190 . Constitucionalismo discursivo

75

gáo especializada. Se a constituigáo realmente já contivesse em si todo o ordenamento jurídico, isso seria, portanto, o que Forsthoff sarcasticamente denominou de "ovo do mundo jurídico-, 4 ' entáo ela determinaria completamente o lado normativo de cada decisao judicial especializada. O tribunal constitucional entáo mal poderia escapar do papel deurna instáncia de super-reviso e precisaria, entre outras coisas, comoDiederichsen o formula em crítica rude, converter-se em um "tribunal civil supremo".42 Seria um Moloc devorador de duas vítimas: os outros poderes e o proprio. É exata a diagnose da sobreconstitucionalizagao? O desenvolvimento dos últimos 50 anos foi um desenvolvimento defeituoso, que carece de corregáo fundamental? Minha resposta diz: nao. A linha-Lüth está, em geral, correta. Naturalmente, erros foram cometidos e espreitam sempre em toda parte perigos. Estes, porém, podem ser combatidos com meios que sao imanentes á estrutura dos princípios constitucionais e, com isso, á estrutura da constituigáo que os abarca. Algá-los á luz é tarefa de lima dogmática dos espagos. Ela no pode ser substituída pelas grandes fórmulas do debate da constitucionalizagao. Se é direcionado para a diferenga entre lei e política,43 entre defesa e protegao,44 entre normas 45

de atuagáo normas de controle, entre 47 critérios materiais e jurídico-funcionais" oueentre intervengo e formagao ou se é recomendada a limitagáo a posigóes mínimas" ou a métodos económicos," em toda a parte algo ou alguma coisa parece ser verdade, porém, nada basta. A forgade condugáo 41

Der S taat der Industri egesellschaft, 2. Aufl ., 1971 , 14 4. Das Bundesv erfassungsgericht als oberstes Zivi lgeri cht — ein Lehrstück der jurist ischen M ethodenl ehre. i n: AcP 1 98 (19 98), 171 ff. 43 Comparar E. Kaufmann Die Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit. VVDStRL 9 (1952). 3 ff.; Leibholz Der Status des B undesverfassungsgeri chts, JOB 6 (1957), 120 ff. " Comparar Bückenfürde (Fn. 8), 183 f, 194. 45 Comparar Forsthoff über MaB nahmeg esetze, i n: ders. Rechtsstaa t im W andel , 2. Autl ., 1976, 11 7 f.; Bryde Verfassungsentwicklung 1982, 335 ff.; Krebs Kontroll e in staatli chen Entscheidung sprozessen, 1984, 102. 46 Ehmke Prinzipie n der Verfassungsin terpretat ion. VVDS tRL 20 (1963), 73; Schuppert Comparar-rechtl Funktionell iche G renzen d er Ve rfassungsinterpr etati on, 1 980; Hesse Funktionelle Grenzen der Verfassungsg ericht sbarkeit, FS H uber, 1981 . 261 ff.; Heun Funktionell -rechtl iche Sch ranken d er Ve rfassungsgerichtsbarkeit , 199 2, 49 ff. 47 Comparar Gellermann Grundrechte in einfachrechtli chem Ge wande, 200 0, 57 ff., 350 ff. 48 Deve ser diferenci ado entre teorias das posigó es m ínimas absolut as e relat ivas. Urna teoria da posigá o mínima absolu ta sustent a quem determina a posigáo m ínima sem recurs o ao pri ncípio da proporci onalidade cm sentido restr ito, portanto, l ivre de ponderag áo; com parar, por exem plo, Schlink Abwágung im Verfassungsrecht, 1976, 78 f.; 193 f. O probl ema é como isso deve ser possfvel. Teorias relativas determinam a posigáo m íni m a, pelo contrári o, ri gorosam ente, por aquil o q ue a teori a absoluta quer evitar: por urna ponde ragáo; com parar, por exemplo, Hain Die Grundsátze des Grundgesetzes, 1999, 193 ff. A figura da posigáo m íni m a perde, com isso, o caráter de urna alt ernati va auténtica para a ponderagáo. lsso m ostra que coisa extremamente dif erent e apresenta-se sob a eti queta "posigáo m íni42

49

Forsthoff

Diederichsen

Comparar

Forsthoff

Zur Problematik der Verfassungsauslegung, 1961

, 34 ff.;

Jestaedt

Grundrechts-

entfal tung im Ge setz, 1999 , 329 ff . 76

Robert Alexy

dos criterios oferecidos é ou muito difusa. de forma que demais fica aberto, ou ela vai demais em direcao a uma subconstitucionalizacao, que do mesmo modo deve ser evitada como uma sobreconstitucionalizacao.5 ° Uma constitucionalizacao adequada somente é possivel obter sobre o caminho, pedregoso e rico em manhas, de uma dogmatica do espaco. Ela estende-se, como o problema da constitucionalizacao, no fundo, alem do ambito dos direitos fundamentais. Mas ela tern, aqui. o seu ponto essencial e de partida. Eu irei, por isso, limitar-me a esse campo. H. Ordenavio-quadro e ordenacao fundamental

0 conceito de espaco esta unido estreitamente corn aqueleda ordenacao-quadro. A ideia da constituicao como ordenacao-quadro 6, frequentemente, contraposta aquela da constituicao como ordenacao fundamental como uma alternativa fundamenta1. 51 Assim, trata-se, segundo B eicken forde, na questa°, se a constituicao deve ser concebida como ordenacao-quadro ou como ordenacao fundamental, de nada menos que uma decisao fundamental sobre "a compreensao fundamental da constituicao". 52 Em olhar mais mostra-se, a ideia da ordenacao-quadro 6, circunstanciado, sem mais, compatIvel corn acontudo, ideia daque ordenacao fundamental. I. Ordenagio-quadro

Uma constituicao fixa ao dador de leis, rigorosamente. entao, urn quadro, quando eta the profile alguma coisa — por exemplo, por direitos de defesa ordena alguma coisa — por exemplo, por direitos de protecao — e alguma coisa nem proibe nem ordena, portanto, libera. 0 proibido pode designar-se juridico-constitucionalmente como impossivel. o ordenado juridico-constitucionalmente como necessario e o liberado juridico-constitucionalmente como possivel. 0 liberado ou possIvel reside no quadro, o

proibido impossivel corneste o ordenado ou necessario, o quadro.ou 0 conceito deforma, espacojuntamente define-se sob fundamento como que por si: tudo e somente isto que esta liberado reside no espaco. 2. Ordenaccio fundamental

Nao e necessario realcar que isso 6 um conceit° deespaco e de quadro completamente formal. Isso fica claro quando se o poe em relacao corn o conceit° de ordenacao fundamental. 0 conceito de ordenacao fundamental 50 Trata-se de urn "caminho intermediario" ; compararH. H. Klein Der demokratische Grundrechtsstaat, Bitburger Gesprache. Jahrbuch 1995/1. 85. 51 Comparar Wahl (Fn. 3). 507; Bockenforde (Fn. 8), S. 198; Starck (Fn. 31), 1038 f. 52

Backenforde

Verfassungsgerichtsbarkeit: Strukturfragen, Organization, Legitimation,NJW 1999, 13.


77

pode ser formulado quantitativa ou qualitativamente. Urna constituigáo é urna ordenagáo fundamental no sentido quantitativo, guando elano libera nada, portanto, para tudo tem á disposigáo ou um mandamento ou urna proibigáo. Isso é o ovo do mundo de Forsthoff. Tal coisa Lerche tem em vista, guando ele, cm um jogo de ideias, constrói o extremo do "caso contrário rigoroso" da ordenagáo-quadro.53 Nenhum conceito contrário para com a ordenagáo-quadro é, pelo contrário, o conceito de ordenagáo fundamental qualitativo. Urna constituigáo é urna ordenagáo fundamental qualitativa, guando ela decide aquelas questóes fundamentais da comunidade, que so suscetíveis e carecidas de decisáo por urna constituigáo. Esse conceito de ordenagáo fundamental é compatível com aquele da ordenagáo-quadro. Urna constituigáo pode decidir questóes fundamentais e, sob esse aspecto, ser urna ordenagáo fundamental e, contudo, deixar muitas coisas cm aberto e, sob esse aspecto, ser urna ordenagáo-quadro. Com tudo isso ainda nada está dito sobre isto, que questóes, como que stóes fundamentais, podem e devem ser decididas por urna constituicáo e quais, como tais questóes, esto decididas pela lei fundamental.Isso so problemas da teoria da constituigáo material, assim como da dogmática dos direitos fundamentais geral e especial, para a qual, aqui, no tem

espago. Pelo menos, porém, também sua resposta depende, essencialmente, da questáo, a ser aqui somente perseguida, se urna compreensáo fundamental da constituigáo, que segue a linha-Lüth, pode, no fundo, conseguir um equilibrio correto entre ordenagáo fundamental e ordenagáo-quadro. Isso determina-se segundo sua capacidade para a solugáo de problema de espago.

III. Espagos

O tribunal constitucional federal fala muito de espagos. A terminologia é rica. Ao lado da simples palavra "espago"54 encontram-se as expressóes "espago56de estimativa, de valoragáo e deconfiguragáo",5855 "espago de 57 apreciagáo", "espago de atuagáo", "espago de decisáo", "espago de prognose",59 "espago de experiéncia e de adaptagáo",6 ° "espago de interpre53

Lerche Die Verfassung in d und Ve rfass ungsgerichtsbar 54 Comparar BVerfGE 89, 55 Comparar BVerfGE 88, 56 Comparar BVerfGE 90, 57 Comparar BVerfGE 39, 58 Comparar BVerfGE 95, 59 Comparar BVerfGE 50, 6

°

er Hand der Verfassungsgerichts barkeit ?, in: Macke (Hrsg.) . Verfassung keit auf Landesebene, 1998 , 216. 214, 234. 203, 262. 145, 173.

210, 225. 335, 350. 290. 332.

Com parar BVerf GE 56, 54, 82.

78

Robert Alexy

tacao", 61 "espaco de avaliacao" 62 e "espaco de ponderacao". 63 Acresce a isso um flamer° nao estimavel de enlacesque, sem dtivida, nab empregam o conceito de espaco, contudo, designam o mesmo ou analog°, como "zona de configuracao",64 "espaco livre de configuracao",65 "poder de configuraca e" , 66 e "liberdade de configuracao",67 "primazia de prognose"" e "prerrogativa de decisao".69 I. Espacos estruturais

Se se olha mais rigorosamente, entao se encontra rapid° a dicotomia decisiva. E a diferenca entre espacos estruturais e espacos epistemicos ou de conhecimento. 0 espaco estrutural é definido por nada mais que pela ausencia de mandamentos e probklies definitivos.7 ° 0 que a constituicao nem ordena nem proibe, ela libera.71 Ao espaco estrutural, corn isso, pertence tudo que a constituicao libera ou deixa livre definitivamente. Espacos estruturais iniciam, portanto, rigorosamente aui onde termina a normatividade material definitiva da constituicao. Como o controle judicial-constitucional é exclusivamente criterio dacada constitukao, forcosamente queterla, onde irliciacontrole o espaconoestrutural, controle segue judicial-constitucional mina.

0 espaco epistemico ou de conhecimento e" de tipo completamente diferente. Ele nao nasce dos limites daquilo que a constitukao ordena e prolbe, mas dos limites da capacidade de reconhecer do que aconstituicao, por urn lado, ordena e profbe e, por outro, nem ordena nem profbe, portanto, libera. Se se quer afilar as coisas, pode dizer-se que o espaco epistemico nasce dos limites da capacidade de reconhecer dos limites da constitukao. No espaco estrutural, consideraciies juridico-funcionais ou principios for61

Comparar BVerfGE 95, 28. 38.

62 Comparar BVerfGE 99, 341, 353. 63 Comparar BVerfGE 96, 56, 66. 64 Comparar BVerfGE 81, 242, 255. Comparar BVerfGE 97, 169. 176. 66 Comparar BVerfGE 64, 72, 85. 67 Comparar BVerfGE 77, 170, 215. Comparar BVerfGE 87, 363, 383. Comparar BVerfGE 90, 145, 183. 70 A ausencia de mandamentos-prima facie e proibicoes-prima facie ndo 6 necessaria para a existencia de urn espaco estrutural. Au dador de leis ja prima facie e proibido intervir no ambito de protecdo de um direito fundamental. Se a intervened°. porem, 6 de acordo corn a constituicao, formal e materialmente, entao eta esta definitivamente permitida. Trata-se disso, e somente disso, na questa() sobre a existencia de um espaco estrutural. Para a distilled° entre proibicoes definitivas e prima facie e mandamentos, comparar A lexy (Fn. 13). 87 ff. 71

A lexy (Fn. 13). 185.


79

mais náo desempenham nenhum papel. Os problemas dos espagos epistémicos, pelo contrário, sem eles no podem ser solucionados. Existem trés espagos estruturais: o espago de determinagáo da finalidade, o espago de escolha médio e o espago de ponderagáo. a) Espago de determinagáo da finalidade

O legislador tem, perante umo direito um espago de determinagáo da finalidade guando direito fundamental, fundamental contém urnaautorizagáo de intervengo, que ou deixa aberto os fundamentos da intervengo ou. sem dúvida, menciona fundamentos de intervengo, mas somente permite a intervengo na existéncia desses fundamentos, no, porém, ordena. No primeiro caso, pode o dador de leis — supondo a proporcionalidade — perseguir todas as finalidades que a lei fundamental no lhe proíbe já como tais, portanto, abstratamente.72 O espago de determinagáo da finalidade diz respeito náo só com a selegáo das finalidades, mas também com a determinagáo da medida de sua realizagáo. Como os limites do espago de determinagáo da finalidade dependem, essencialmente, do princípio da proporcionalidade, o espago de determinagáo da finalidade está enlagado com todos os espagos aos quais a estrutura do exame da proporcionalidade leva. Esse fenómeno do enlace de espagos é um fundamento essencial para a complexidade da dogmática do espago. b) Espago de escolha médio O segundo espago, o espago de escolha médio, aparece no plano guando direitos fundamentais no só proíbem intervengóes, mas também ordenam agáo positiva, sobretudo, na dimensáo da protegáo." Ele resulta da estrutura de deveres positivos» Se o dador de leis deve perseguir um objetivo e vários meios idóneos, por exemplo, em geral igualmente bons, esto áProblemas disposigáo, ele, fundamentalmente, tem a liberdade dos meios. nascem, todavia, guando os meios que estodaáescolha disposigáo repercutem negativamente, em medida diferente, sobre outros objetivos ou princípios" ou guando é incerto se e em qual medida eles fomentam e

prejudicam.76 Produz-se entáo, outra vez, enlace de espagos, o que, como por si mesmo, leva ao espago de ponderagáo e ao espago de conhecimento. A proibil áo ab strata de urna fi nalidade tem cará ter de regra; para o conceito de regra. com (Fn. 13 ), 76 ff. 73 Com parar . por exempl o, BVerfGE 46. 1 60, 164 f. 74 Alexy (Fn. 13), 422 f. 75 Com parar. por exemplo, BVerfGE 97, 16 9, 176. 72

parar

Alexy

76

Com parar para i sso Borowski (Fn. 22), 19 98, 14 0 ff . 80

Robert Alexy

c) Espaco de ponderacao 0 espaco de ponderacao e a parte nuclear da dogmatica-quadro. Como o problema da constitucionalizacao deve ser solucionado, depende, essencialmente, da solucao do problema da ponderacao. Nao é, por conseguinte, nenhum exagero, quandoOssenbiihldiz que a "questa° sobre a ponderacao no direito constitucional ..." contem "questoes fundamentais e de existencia da jurisprudencia constitucional e do ordenamento juridico no total".77 0 mandamento de ponderacao é identico ao terceiro prinapio parcial do principio da proporcionalidade. No problema do espaco de ponderacao trata-se, por isso, do papel da proporcionalidade na dogmatica-quadro. facil de reconhecer que ambos os primeiros principios parciais sao criterios-quadro genuinos. Isso é o mais claro no principio da idoneidade. Se uma prova de conhecimento especializado comercial, como pressuposto para a autorizacao do estabelecimento deurn automatic° de cigarros, viola o artigo 12, 78 da lei fundamental, porque ele nao é idoneo para proteger os consumidores,79 entao ao dador de leis é tracado negativamente um limite. Analog° vale para o princlpio da necessidade. Quando o tribunal constitucional federal declara anticonstitucionais os §§ 2232,80 2233,8 ' do codigo 82

civil alemao, e o de § 31, daque lei de autenticacao, a medida vedam a pessoas capazes testar, nem podem escrever nem que falar,eles a possibilidade de redacao do testamento, e isso fundamenta corn isto, que uma exclusao de urn mudo. incapaz de escrever, de toda possibilidade de testar nao necessaria para obter os objetivos, perseguidos pelas prescricOes juridico-civis mencionadas, da seguranca juridica e da protecao de pessoas nao ca77

78

Ossenbahl,

Abwagung im Verfass ungsrecht . DVB I. 199 5, 911.

Nota do tradutor: artigo 12 da lei fundamental : ( I) Todos os alemaes tern o direito de escolher livremente profissao, posto de trabalho e centros de formacao. 0 exercicio da profissao pode ser

regulado por lei ou corn base em uma lei. ( 2) Ninguem pode ser coag ido a urn determinado trabalho,

(3 )

exceto no quadro de urn dever de prestacao de servico usual, geral, publico para todos igual.

Trabalho for cado som ente C admissfvel em uma 79 BVerfGE 1 9, 330, 338 f. 80

reti rada da liberdade judi

cial mente o rdenada.

Nota do tradutor: § 2232 do codigo civil : [Testamento ptiblico] Pela minuta de urn notario urn

testamento C estabeleci do, ao o testador declarar oralmente sua Ultima vontade ao notario ou !he entregar um a escritu ra corn a d eclaracao que a escritura contem sua U ltima vontade. 0 testador pode entregar a escritura aberta ou fechada; ela nao precisa ser es crit a por ele. 81 No ta do tradutor: § 2233 d o cO digo civil : [Casos especiais de estabelecimento] (1) Se o testador menor. entao ele pode estabelecer o testamento somente por declaracao oral ou por entrega de uma escrit ura aberta. ( 2) Se o testador, segundo seus da dos ou seg undo o con vencimen to do notario, nao esta em condiceies de ler documentos, entao ele pode estabelecer o testamento som ente por declaracao oral. (3) Se o testador, s egundo seus d ados ou seg undo o conven cimento do notario. nao C capaz de falar suf icientemente, entao ele pode estabelecer o testam ent° som ente por entrega d e um a escritura. 82 Nota do tradut or: § 31 da lei de autenti cacao: [Entrega de um a escrit ura por um mudol U rn testador, que segund o seus dados o u segundo o convencimento do notdrio no 6 capaz de falar s ufi cient eme nte (§ 2233, alf nea 1 , cOdigo civil ) deve, na nego ciacao, escrever de propri o punho n a minuta ou em urn papel especial, que deve ser juntado a minuta, a declaracao que a escritura entregue contem sua U ltima vontade. 0 minutar de prOpri o punho d a declaracao deve ser comprovado na m inut a. A rninut a nao

precisa ser particularmente autorizada pelo part icipante aleijado. Constitucionalismo discursivo

81

pazes de autodeterminagáo, porque no caso de mudos incapazes de escrever, guando eles sao capazes de autodeterminacao, so imagináveis, como meio mais atenuado, procedimentos de autenticagáo que obtém aqueles objetivos também, mas limitam menos a liberdade de testar, entao o tribunal limita o espago do dador de leis civil em urna forma negativa, sem o determinar positivamente. Isso é fixagáo-quadro. Simultaneamente, trata-se de otimizagáo, urna vez que os princípios da idoneidade e da necessidade pedem aqui, 83

como noutra parte, nada mais quecada urnavez, realizagáo táo ampla possível dos princípios correspondentes, relativamente ás quanto possibilidades 84 85 reais, portant°, otimidade-Pareto. Se, o que ocorre frequentemente, a otimizagáo é posta em contato com uma perda do caráter-quadro, 86 entao aquele aspecto da otimizagáo, que reside no melhoramento de um lado sem pioramento do outro, no pode estar intencionado. Urna ordenagáo-quadro que admitisse

sacrifícios de direitos fundamentais desnecessários no seria urna ordenagáo-quadro razoável.

Sério fica primeiro no princípio da proporcionalidade em sentido restrito. Dissolve o mandamento de ponderagáo nele contido a estrutura-quadro? Essa questa° deveria ser afirmada se a ponderagáo, em virtude da constituigáo, ou tudo admitisse ou tudo determinasse. Se a ponderagáo determinasse tudo, a constituigáo seria um ovo do mundo de Forstlioff e o tribunal constitucional no só se poderia intrometer em toda a parte. mas deveria isso também. Se a ponderagáo, ás avessas, admitisse tudo, significaria a obrigagáo do tribunal constitucional para o controlede ponderagáo nada mais que autorizagáo de, sem vinculagáo material á constituicao, decidir tudo o que chegar em suas máos como ele quer. A adverténcia de Kelsen seria exata em sua totalidade. Em ambos os casos, o caráter-quadro se perderia, em que, isso, no segundo caso, poderia suceder por um enlace de liberdade de vinculagáo real com pretensáo de estar vinculado. A compatibilidade entre ponderagáo e quadro depende, portanto, disto, se pela ponderagáo alguma coisaé determinada e alguma coisa nao. Se isso é o caso, somente urna olhada na estrutura da ponderagáo pode mostrar. Urna reina° forma o núcleo da ponderagao, a qual, guando se trata de direitos fundamentais como direitos de defesa, pode ser descritacomo rei na() "entre a gravidade da intervengo e o peso dos fundamentos que a justificam". 87 Uma primeira viso na qualidade dessa relagáo permite urna fórmula quanto-tanto, que se encontra com frequéncia, que pode ser designada como "lei de ponderagáo", e, que abrange igualmente defesa como 8 3

BVerfGE 99, 341, 353 f.

84

A lexy (Fn. 13), 75 f.

85

Schlink (Fn. 48), 181 f. Bóckenfórde (Fn. 8), 196 ff.; Starck (Fn. 31), 1035, 1039. 8 7 BVerfGE 101, 331, 350. 86

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protecao, formulada coma segue: quanta mais alto e o grau de nao cumprimento ou prejuizo de um principio, tanto major deve ser a importancia do cumprimento do outro.88 Essa formula deixa reconhecer que a ponderacao compOe-se de tres passos. Em urn primeiro passo, deve ser comprovado o grau do nao cumprimento ou prejuizo de urn principio. Isto 6, quando se trata da dimensao de defesa, a intensidade da intervencao. A isso tern de seguir, em urn segundo passo, a comprovacao da importancia do cumprimento do principio em sentido contrail°. Em urn terceiro passo, finalmente, deve ser comprovado se a importancia do cumprimento do principio em sentido contrario justifica o prejuizo ou nao cumprimento do outro. Essa estrutura elementar mostra o que ceticos da ponderacao radicais como, par exemplo, Schlink, devem impugnar, quando eles dizem que nos "exames da proporcionalidade em sentido restrito por fim somente a subjetividade do examinador" faz-se "valer" e que as "operacCies de valoracao e ponderacao do exame da proporcionalidade em sentido restrito por fim devem" ser "prestadas so decisionisticamente".89 Eles devem impugnar que sentencas racionais sobre intensidades de intervencao e graus de importancia sao possiveis. Pois bem, facilmente se feitas. deixarnAssim, encontrar exemplos, nos quais tais sentencas, semmas mais, podem ser dever dos produtores de produtos de tabaco colocar em seus produtos aluskies a perigos a saude, uma intervencao relativamente leve na liberdade de profissao. Uma intervencao grave seria,pelo contrail°, uma proibicao cornpieta de todos os produtos de tabacaria. No meio disso deixam classificar-se casos de intensidade de intervencao mediana. Desse modo, nasce uma escala corn as graus "leve", "medio" e "grave". 0 exemplo mostra que associacoes validas a esses graus sao possiveis. Analog° vale para os fundamentos em sentido contrario. Os perigos sadde unidos corn o fumo sao altos. Os fundamentos da intervencao pesam,

par conseguinte, gravemente. Se, desse vez, esta fixacla a intensidade da intervencao comamodo, leve eprimeiro, o grau deuma importancia do fundament° de intervencao como alto, entao o resultado da ponderacao, como o tribunal constitucional federal, em sua decisao sobrealusOes a advertencia, observa, é "manifesto"." 0 fundamento de intervencao grave justifica a intervencao leve. Poderia agora se achar que o exemplo nao diz Inuit°. De urn lado, trata-se de atividades economicas, do outro, de fatos empiricamente inves88 Comparar Alexy (Fn. 13), 146. Schlink Freihei t durch E ingri ffsabwehr — Reko nstrukt ion der klassischen G rundrechtsf unktion. EuGRZ 1984, 462; Pieroth/Schlink Grundrecht. 17. Aufl. , 2001 , Rdnr. 293. N ota do tradut or: ver supra, 1, nota 14.

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BVerfGE95, 173. 187. Constitucionalismo discursivo

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tigáveis. A escalagáo deve-se ás possibilidades da quantificagáo sob pontos de vista de custas e de probabilidades. Isso noé, contudo, nenhuma objegáo. Escalagóes rudes como a de trés graus também so possíveis lá onde o escalado, como tal, no pode ser medido com números. Tome-se a

decisáo-Titanic. O tribunal constitucional federal classificou a designagáo de um oficial da reserva hemiplégico, que praticou exitosamente sua convocagáo para um exercício militar, como "nascido assassino", por causa do contexto satírico, no como grave violagáo da personalidade.9I Pode discutir-se sobre isto, o que leva ao problema dos espagos epistémicos. Aqui, deve tratar-se somente disto, que mal se pode discutir sobre isto, que a designagáo posterior, mal ainda adornada satiricamente como "aleijado", acerta gravemente o oficial da reserva hemiplégico cm sua personalidade,92 o que basta para justificar a intervengáo, residente na indenizagáo em dinheiro por dano imaterial sofrido no totalde 12.000 marcos alemáes, "com efeito forte e duradouro"," portanto, bastante grave, na liberdade de opiniáo.

A decisáo-tabaco e a decisáo-Titanic, ás quais se deixariam adicionar numerosas, mostram que existem casos nos quais, com o auxilio da ponde-

ragáo, deixa determinar-se de modo racional o que, em virtude da consticontudo, simplesmente, está refutada a tese, que mediante urna ponderagáo sempre tudo é possível. Issoé um passo importante para a solugáo do problema do espago de ponderagáo estrutural, mas ainda náo a solugáo mesma. Para chegar-se a ela, deve ser tomado cm consideragáo o sistema que está situado atrás das classificagóes observadas até agora. Todas as classificagóes consideradas até agora tiveram lugar cm um modelo de trés graus ou triádico. Seus trés graus deixam caracterizar-se pelas expressóes "médio" e "grave"." Tais escalagóes chamam, de certo modo, automaticamente, a objegáo, que as passagens so de forma móvel e os graus, por

tuigáo, é ordenado, proibido e permitido definitivamente. isso,Com

conseguinte, artificiais. Naturalmente, as passagens conceitual sao, em realidade, de qualquer modo, de forma móvel. Mas compreender reside, pois, urna vez, na construgáo de limites. Além disso, a tripla gradualidade encerra, cm si, absolutamente nada. A classificagao pode iniciar guando se tem dois graus: leve e grave. Somente um modelo de um grau, no qual tudo seria igual, destruiria a ideia do ponderar. Paracima, o número de graus está, cm principio, aberto. A isso deverá voltar-se. Seja aqui, a favor da tripla gra9 1

BVerfGE 86, 1, 12. BVerfGE 86, 1, 13. 9 3 BVerfGE 86, 1, 10. 9 4 Naturalmente, podem, também, outras palavras ser empregadas, cm vez de "leve", por exemplo,

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"reduzido" ou "fraco" e, em vez de "grave", por exemplo, "alto" ou "forte". 84

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dualidade, somente exposto, que ela satisfaz bem as intiticOes cotidianas do mesmo modo como a pratica juridica.95 0 ponto decisivo para o espaco de ponderacao estrutural 6, pois, que as classificaVies podem determinar o que a constituicao ordena ou proibe, isso, porem, nao precisam. Elas levam a uma determinacao, quando elas sao desiguais. De outra forma situam-se as coisas no caso de uma paridade ou empate. Aqui, a constituic5o nao decide a colisao. 0 que, porem, a constituicao nao decide 6, por ela, liberada.96 No caso de empate de ponderacao existe, corn isso, urn espaco de ponderacao estrutural. A e scalacao triadica tern, corn a teoria de tres grans, dese nvolvida pelo trib unal constitu cional federal pars o artigo 12, alinea 1, da lei fundamental [ver nota 78, supra] (BVerfGE 7, 377, 404 ff.), a tripla gradualidade em comum. Poderia achar-se que a escalacao triadica, por conseguinte, tambern deveria com parulhar das fraquezas da teoria dos tres graus. Isso, contudo, sem prejuizo da am pliacao, entr emen tes real izada, para a teori a de qualm g raus (BVerfG E 86 , 28, 39), nao é o cas o. 0 mais tardar, desde a sentencarm edico conven iado (BVe rfGE II, 30, 44 f.) esta cl aro que a classi ficacao de uma interv enea° com e regulacao da e scolha da profi ssao ou d o exercici o da p rofi ssao nao ja corr esponde um a diferenca relevante na intensidade da intervened° , o que 6 o p rinci pio da con strucao da teoria de tres intensidade da graus. Uma regulacao do exercicio da profissao pode-se aproximar ou equivaler. na intervencao, a uma regulacao da escolha da profissao. Analog() vale para a disti ncao entre pressupostos objeti vos e subjetivos; com parar Rupp Das G rundrecht der Berufsfr eiheit in der Rechtsprechung d es Bundesve rfassungsgerichts, AOR 92 (1 967), 234 f. Isso signif ica, contudo, som ente que os c riteri os

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"objetivo" e "subjetivo", como e "exercicio" nao permitem compreender casos corretam ente. o que,assim por causa de sua"escolha" abstrati vidade, tambem seria surpreendente. Eles sao,todos por os conseguinte, somente util izavei s com o formula rude. Que pelos cri teri os da teori a dos graus nao todos os casos sao compreendidos corretamente. quer dizer que existem casos nos quais a intensidade da intervencao deve ser classificada de outra forma como isso seria ordenado segundo seus criterios. Assim, segundo eles, na sentenca-medico conveniado. a int ervened° , como regulacao do exercicio da profi ssao, em si, deveri a ter sido classif icada com o intervencao de grau de intensidade reduzida, portanto, como leve. Se, pois. contra a teoria de tres graus 6 feito valer que essa classificacao seria falsa, entao 6 pressuposto que um a outra classi ficacao, aqui, uma class ificaeao com o grave, 6 corret a. Essa classificaeao desviante das divisoes abstratas da teoria dos graus, porem, somente 6 possivel, quando, no fundo, classif icacoes sao p ossfveis. I sso m ostra que a crit ica a teoria de tres grans 6 uma crit ica a utilidade de determinados criterios de graus abstratos e nao uma critica a tripla gradualidade como tal. A possibi lidade da teoria de tres graus 6, ao contrari o, condicao da p ossibi lidade da c ritica da teori a de tres graus. A crit ica a teoria de tres graus nao pode, por con seguinte, ser transf erida a escalacao triadica. Pelo contrario, ela pressupOe uma tal ou uma escalacao semelhante. 0 que, na primeira vista, parece apoiar uma objecao contra o modelo triadic°, mostra-se, assim, na segunda vista, sua certifica-

ea°.Que a constitui cao po de de ixar algo nao d ecidido nao significa que no direi to constit ucional a ideia Alexv Recht, Vernunft, Diskur s, 1995, 122 ) deva regulativa da resposta unicamente correta (comparar ser abandona da. Quand o a co nstit uicao nao decide algo e, corn isso, li bera, a resposta unicame nte correta a ques ta°, o que e m virtude da constituicao vale, 6 que a constituicao li bera a m ateria, portanto, deixa urn espaeo. Se se quisesse afil ar isso, poderia dizer- se que a resposta unicamente correta diz que nao existe uma resposta unicamente correta. 0 espaco pod e, da parte do legisl ador, ser enchido por consideracOes politicas e, da parte da jurisdicao especializada, por consideracOes juriclico-ordinarias. Afirmacaes sobre a existencia de espacos podem , como todas as afir macides, ser corretas ou fal sas. Sua negacdo 6 a afirmacao da firmeza. no espaco de ponderacao, portanto, a afir macdo de um a difer enea de peso. Por con seguinte. pode discuti r-se sobre afi rmaco es de espa co. Isso mostra a resolucao do tri bunal constitu cional federal sobre o d ireito de fil hos ilegiti mo s pe rante a ma e a infor ma cao s obre a identi dade de todos os hom ens que entram em questa° como pais biol ogicos, porque eles coabit avam corn a ma r e durante o period° de concep edo legal. 0 tribu nal de seg unda instancia de M tinster reconheceu um tal di reit o corn a fundam entacao q ue os int eresses do filho, protegidos juri dico-f undam entalmente. precedem, em tai s casos, aqueles da M ae, porque ela tern de sustentar o embate urn corn o outro dos interesses disti ntos. Corn isso. 6 con cedido ao direi to de pe rsonalidade, ali me ntici o e d e heran ca Constitucionalismo discursivo

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O espno de pondernáo estrutural tem duas dimensóes. Isso mostra-se, com particular clareza, na decisáo do tribunal constitucional federal sobre o § 353d, número 3,97 do código penal. A "stern" ilustrada citou, em seus relatórios sobre a investignáo da advocacia do estado de Bonn, no chamado "caso donativo-Flick", antes da primeira negociaQáo pública, literalmente dos autos de averigualáo. Isso é punível, segundo o § 353d, número 3, do código penal. O tribunal de primeira instancia de Hamburg considerou essa prescri0o anticonstitucional ela noeéapresentou-a suficientemente idónea para obter as finalidades, com elaporque perseguidas, do fil ho il egíti m o, j untamen te com o m andam ento de eq uiparacáo do arti go 6, alínea 5 [Aos fil hos ilegíti mos devem , por dacáo de lei , ser cri adas as me smas condicóes para o seu desenvolvi mento corporal e espiri tual e para a sua p osicáo na sociedade, com o para os filhos legíti mo si, da l ei fundamen tal , urna importáncia superior do que ao direit o de personali dade da m áe. O tri bunal consti tuci onal federal vé nisso um desconhecimen to "do espaco para uma pon deragáo", que com pete ao tri bunal de segunda instáncia. Ná o pode "ser excluído, que o tr ibunal de segund a instáncia, no esgotamento de seu espaco d e ponde racáo", ter ia "chegado a um outro resul tado" (BVerfGE 96, 56, 65 f. ). O direi to de personal idade da m áe d o arti go 2 , alí nea 1 [Cada um tem o dir eit o ao livre desenvolvi men to de sua personalidade, á m edida que e le náo viola os direit os de o utros e no infri nge a ordem constit ucional ou a lei cm uniáo com o artigo 1, alínea 1 [A dignidade da pessoa é intangível. Considerá-la e protegé -la é obri gná o de todo o pod er estatal. ], da lei fundam ental, é viol ado por esse desconhecimento de espa co. Pois bem, um espaco somente entáo pode ser desconhecido, guando ele exi ste. Um espaco de ponderagá o exist e somente entáo, guando há um empate de ponderagá o. A resolucáo basei ase, portanto, na tese que no caso concreto existe, no plano da constituicáo, um empate de ponderacáo, que d eixa espaco a argumentos jurídi cos subconstit ucionais , que atri huem ao interesse da m rie, de n o precisar denominar os homens com os quais ela coabitou dentro do período de concepcáo legal, um peso supe rior do que áque les do fil ho ilegíti mo , de mo do qu e cm virt ude da constit uicáo urna decisáo favorável á m áe náo está exclu ída. Contra essa afirmacáo da existéncia de um empate de ponderacáo deixam apresentar-se objegóes consideráveis. Assim, Eidenmüller realcou, com razáo, que a desvalorizagáo "faticamente completa" das pretensóes alimentícia e de heranca do filho ilegítimo pela retengáo da informacáo apresenta urna "inter vengá o agravan te" em seus direit os do artigo 14, alínea 1 [A propriedade e o d irei to de heranca seráo g aranti dos. C onteúdo e barrei ras seráo determinados pelas lei s.] , e artigo 6, alínea 5, da lei fundamental (Eidenmüller Der Auskunftsanspruch des Kindes gegen seine Mutter auf Benen nung des lei bli chen Vaters — BVerfGE 96, 56, JuS 19 98, 791). Se se acrescenta a esse lado m ateri al o aspecto imateri al do signifi cado d o conhe cimento da descendéncia p ara a personali dade, protegida pelo artigo 2, al ínea 1, cm uniáo com o artigo 1, alínea 1, da lei fundamental, entáo se torna muito duvidoso se cm casos com o no presente. a cuja parti culari dade som ente é alegado o "estar afet ado junto de vá rios home dos quais somente de umponderacáo. pode serN o psi" (BVerfGE 60),hom r ealmente virt udeidade da consti ns, tui cáo, um empate o estar afetado de vá96, 56,rios ens o direxist eit o dee, cm personal da má e tema, sem dúvida, um peso superior que no estar af etado de somente um hom em. Mas deve ser posto cm dúvida que a ev itagáo das pe nosidades no estar afetado m últ ipl o é, cm virt ude da cons tituicáo, preci samente assim important e com o o sá o as pretensóes alimentíci a e de heranca, assi m como o conhecimento da descendéncia. Quando Canaria aprova Ili m itadam ente" a decisáo (Canaria (Fn. 20), 63), ent áo som ente pode ser aderido a isso á m edida que a figura do espago de p onderacao, na decisáo, é desenvolvi da da m elhor maneira. O emprego dessa figura, pelo contr ário, náo pode ser aprovado, o que m ostra que se pode sobre aq uil o que a consti tui cio náo deeidi u discut ir do mesm o m odo com o sobre aquilo que e la decidi u. 97 Nota do tradutor: § 353d, número 3, do código penal: [Comunicacóes proibidas sobre negociacóes judiciais] É apenado com pena privativa de liberd ade de até um ano ou com pena pecuniá ria quem , (3 ) text ualmente com unica publi camente, com plet amen te ou cm partes essenciai s, o escrit o de acusacáo ou outros escri tos ofi ciais de um p rocedimento pe nal, de um procedime nto de multa ou de um procedimento discipli nar, antes de eles terem s ido discuti dos cm ne g ociacáo pública ou estar concluído o procedimento. 86

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ao tribunal constitucional federal. 0 tribunal constitucional federal chegou ao resultado que a mera proibiedo da literalidade da reproducdo so "insuficientemente" e em medida "reduzida" protege apersonalidade do afetado, cada vez, como tambern a imparcialidade dos participantes no procedimento." Para isso, porem, tambern, a liberdade de opinido e de imprensa "limitada somente em dimensdo reduzida".99 Isso 6 a comprovaedo de urn empate. Defronte de uma intervenedo leve esta urn fundamento de intervened° de peso leve. Isso basta para isto, que a intervened°, como, acertadamente, 6 formulado, "ndo" esta "fora de proporedo" para corn a protecdo 0 dador de leis pode, em uma paridade, intervir, mas ele rid° alcancada. m esta obrigado a isso. Pois bem, no espaco cai, porem, ndo so aintervened° leve liberada. 0 tribunal observa que é assunto do dador de leis decidirse ele quer conceder mais protecao. 1 01 Essa seria possIvel somente as custas de i ntervencoes mais intensivas na liberdade de imprensa. Caso uma tal intervenedo tenha intensidade mediana, deveria o grau de importancia da protecao, corn isso efetuada, igualmente, pelo menos, obter o grau mediano. Mesmo uma intervenedo grave poderia estar justificada, quando defronte dela esta urn grau de importancia, correspondentemente alto, da protecdo efetuada. Isso mostra que na linha do empate transcorre urn espaco estrutural. A ideia do espaco de ponderacdo, corn isso, compoe-se de dois pensamentos: do da igualdade no empate e do da igualdade entre os empates. Esse cardter duplo do espaco de ponderacdo tern importancia, sobretudo, para a relacdo entre defesa e protecdo.1°2

A exigencia por realizacdo tdo ampla quanto possivel de princlpios jurldico-fundamentais, que tambem pode ser designada como producdo de concordancia pratica10 3 ou como otimizacdo normativa, ° 4 significa, portan1

BVerfGE 71. 206, 219. BVerfGE 71 . 206, 220. 1013 BVerfGE 71, 206. 221. 101 BVerfGE 71, 206. 218. 102 Quando se trata de defesa e protecdo, entdo a escolha entre em pates disti ntos 6 um a escolha entre niveis distintos de protecdo e de intervened°. Pode considerar-se tanto a aspiracao por protecdo como o empenho de evitar intervencoes como perseguiedo de finalidades. A escolha entre empates distintos 6, por conseguinte, ao mesm o tempo. um a decisdo sobre a extensdo da perseguicao de final idades. Se se deixa cair ndo som ente a decisdo so bre ist o, quais final idades sera° perseguidas, m as tam bem a decisao sobre ist o, em qual medida o u extensdo elas sera° reali zadas, no espa co de d eterminacao da finali dade. entao a decisao na linha do em pate 6, por conseguinte, nao so uma decisao no espaco de ponderacao, mas tambem uma decisao no espaco de determinacao da final idade. Dutr a vez, m ostr a-se o fenomeno do enlace de espacos. 103 Hesse Grundz iige des V erfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl ., 199 5, Rdnr. 98

72. 317 ff. (Nota do tradutor: esse livro foi traduzido para o portugues sob o titulo: "Elementos de

direi to constituci onal da repti bli ca federal da Alem anha", Po rto Alegre: S ergio An tonio Fabris editor, 1998. Traducdo: Luis Afonso Heck.) BVerfGE 81. 278. 292; 83, 130, 143; 83, 238, 321. Constitucionalismo discursivo 104 Comparar

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to, tildo menos o mandamento de aspirar a um ponto máximo." Sem dúvida, cada principio quer para si tanto quanto possível muito. Otimizar princípios colidentes, porém, no significa ceder a isso, mas pede, ao lado da exclusáo de sacrificios desnecessários, somentea justificagáo do sacrificio necessário por, pelo menos, igual importáncia do cumprimento do principio, cada vez, em sentido contrário.Isso é um critério negativo, o que mostra que também a otimizagáo no quadro da ponderagáo é compatível com o caráter-quadro da constituigáo. Os espagos de ponderagáo estruturais agradecem sua existéncia, essencialmente, á escalagáo rude. Quanto mais fina fica a escala, tanto menos empates nascem. Isso sugere a objegáo que o direito constitucional, na verdade, tem urna estrutura mais fina, que leva a isto, que quase sempre há alguma pequena diferenga, que motiva a constituigáo a trazer a balanga para a oscilagáo. Essa objegáo leva a problemas profundos da natureza do direito constitucional. Ele parece-se com o mundo dos objetos perceptíveis nisto, que a intensidade de urna intervengo deixa, como o desenvolvimento de urna forga ou o transcorrer de um movimento, reproduzir-se sobre linhas com infinitamente muitos pontos, o que, sem dúvida, náo excluiria empates teoricamente, contudo, praticamente, ou a matéria direito constitucional é mais rude. cheia de nós e buracos? Muito parece do falar em favor do último. Muitas vezes, sem dúvida, so possíveis escalagóes mais finas que de trés graus. Basta olhar somente para o caso-Titanic. Se o estado no sancionasse a difamagáo pública de um hemiplégico como "aleijado", ele iria admitir no só violagóes graves, mas muito graves á personalidade. Isso pode ser compreendido pelo fato de a tríade leve/médio/grave ser aplicada outravez em cada grau. Os nove graus de um tal modelo triádico duplo permitem distinguir intervengóes muito graves de graves médias e, justamente, agora ainda, de graves. Tais refinagóes, que aliás no so convenientes em toda a parte — ás vezes, já se está contente poder escalar de dois grauspor ém, tém limites. Se se quisesse ir mais além, entáo se deveria falar cm um terceiro grau de coisas, como intervengóes graves muito leves. Quem poderia ainda entender isso? Aqui fala, como, bem genericamente, no ámbito do prático, tudo em favor disto, de manter-se na alusáo de Aristóteles, que nós "nao (devemos) aspirar á exatidáo de modo igual em todos os objetos, mas em cada caso somente assim corno a matéria dada o permite"." O direito constitucional náo é urna matéria que é estruturada táo finamente que ela exclua empates auténticos e, com isso, espagos de ponderagáo es105 Assim, porém, Lerche Die Verfassung als Quelle von Optimierungsgebote?, FS Stern, 1997, 205 f.; ders.Facetten der "Konkretizierung" von Verfassungsrecht, in: Koller/Hager/Junker/Singer/Neuner (Hrsg.), Einheit und Folgerichtigkeit im juristischen Denken, 1998, 21; comparar. ademais,Wahl (Fn. 3), 504; Scherzberg Grundrechtsschutz und -Eingriffsintensitát", 1989, 174. 106 A ristoteles, Nikomachische Ethik 1098a.

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truturais. Ponderacao e ordenacao-quadro mostram-se, assim, compativeis.'°7

Ate agora se tratou somente de espacos estruturais. Os espacos epistemicos ou de conhecimento nao estao atras deles em significado para o tema-quadro. 0 tempo restante permite somente observacoes concisas.

2. Espacos epistemicos A questao sobre a existencia de espacos epistemicos aparece quando o conhecimento daquilo que, em virtude da constituicao, esta ordenado, proibido ou liberado, é incerto. A incerteza pode ter a sua causa na incerteza de premissas empiricas ou normativas. a) Espaco de conhecimento empiric° Incerteza empirica pode converter-se em problema em toda a parte. 0 lugar principal e o exame da idoneidade e necessidade. Se o tribunal constitucional federal, como, por exemplo, na resolucao-Cannabis, permite ao dador de leis intervir nos direitos fundamentais nao somente em virtude de 1 8 estimativas, demonstrad asmedidas, verdadeiras, mas ja de urn "sutentaveis", eleem lhevirtude concede espaco de ° entao das repercussoes de suas conhecimento empiric°. Em todos os espacos epistemicos, portanto, tam-

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Essa compatibilidade reflete-se na compatibilidade entre relevancia ilimitada e determinacao limitada. Uma relevancia ilimitada dos direitos fundamentais nasce quando se fecha as lacunas de urn catalog° de direitos fundamentals pela liberdade de atuacao geral e se submete cada intervencao nos direitos fundamentais ao exame da proporcionalidade. Cada conflito juridico, no qual participa, pelo menos, um titular de direitos fundamentals 6, entao, construivel como colisao de direitos fundamentals (comparar Canaris (Fn. 20), 82: Schuppert/Bumke (Fn. 24), 78). Da relevancia ilimitada, porem, ainda nao resulta uma determinacao ilimitada. Isso mostra a existencia de espacos estruturais, especialmente, do espaco de ponderacao. 0 conceito de empate de ponderacao pressupoe a relevancia dos principios que estao no empate. Entre principios nao relevantes. portanto. nao correspondentes, nao se pode produzir nada, nem sequer urn empate de ponderacao. Pois bem, o empate de ponderacao — que pressupOe, necessariamente, relevancia — é expressao da nao firmeza, e nao firmeza significa nao determinacao. Cornilimitada isso. relevancia 6 compativellimitada. corn nao-determinacao. Issonao implica acompatibilidade entre relevancia corn determinacao E. por conseguinte, so uma conclusao defeituosa concluir de uma relevancia ilimitada uma determinacao ilimitada, mas tambern uma conclusao defeituosa fazer isso da determinacao limitada para a relevancia limitada. A compatibilidade de relevancia ilimitada e determinacao limitada nAo significa que sua coexistencia necessaria. Pode produzir-se tanto urn enlace de relevancia ilimitada e determinacao ilimitada como urn enlace de relevancia limitada e determinacao limitada. A ilimitabilidade dupla chega-se quando se aceita que a constituicao content para cada questa° jurldica material uma resposta unicamente correta. 0 caminho para la iria abrir uma escalacao infinitesimal se a natureza rude da constituicao nao o obstruisse. Uma limitacao dupla 6, na conservacao do principio da proporcionalidade, somente possivel pelo fato de se definir os ambitos de protecao de modo que eles nao mais compreendam tudo, o que, pelo menos. pressupoe a eliminacao da liberdade de atuacao geral ou da dimensao de protecao. Esse caminho obstrue. contudo, o postulado de uma determinacao tao racional quanto possivel daquilo que a constituicao, como ordenacao fundamental qualitativa, ordena.proibe e libera definitivamente(Alex), (Fn. 13) 290 ff.). Permanece, portant°, somente a renuncia a congruencia entre relevancia e determinacao.

108 BVerfGE 90. 145. 182.


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bém no empírico, coloca-se, inevitavelmente, oproblema da divergéncia." Quem admite intervengóes em virtude de premissas incertas, guando essas premissas so somente sustentáveis ou plausíveis ou, o que ainda é menos, no evidentemente falsas, deve aceitar a possibilidade de violagóes de direitos fundamentais no comprováveis. Á extensáo dos espagos de conhecimento corresponde a extenso de possíveis divergéncias entre aquilo que realmente é ordenado, proibido e liberado e aquilo que é comprovável como ordenado, proibidoentre e liberado. divergéncia aparece o problema geral da diferenga o ónticoCom e o essa epistémico no direito constitucional. Que urna premissa é incerta, significa que no somente ela entra cm questáo. Como princípios materiais, os direitos fundamentais exigem urna realizagáo cm medida táo alta quanto possível. Se se toma em consideragáo somente isso, entáo urna solugáo simples parece ser indicada: em incerteza deve ser escolhida, cada vez, a premissa mais favorável para o direito fundamental. Corno essa é aquela, sob cuja base a intervengo no seria justificável, isso teria a consequéncia que o dador de leis somente ainda pode intervir em direitos fundamentais em virtude de, com certeza, premissas verdadeiras. É fácil de reconhecer que uma tal solugáo náo entra cm questáo."° A exigéncia que o dador de leis, ainda que ele intervenha só, pelo menos, na liberdade de atuagáo geral, somente cm virtude de, com certeza, premissas verdadeiras deve atuar, iria levar a quase incapacidade de atuar completa do legislativo. Isso, urna constituigáo, que primeiro, no fundo, quer um legislador e, segundo. um democraticamente legitimado, no pode querer. Por conseguinte, o princípio da diviso de poderes e democrático," como princípios formais,' I2 exigem um espago de conhecimento empírico.113 109

Comparar Raabe Grundrecht und Erkenntnis, 1998, 147 ff. 110 Comparar BVerfGE 50, 290, 332. 111 BVerfGE 56, 54, 81. 112 Comparar Alexy(Fn. 13), 120, 267, 384, 427. 113

Na relaQáo entre tribunale liberdade constitucional e jurisdigáo tem,deguando se trata de liberdade de manifestagáo de opiniáo de arte, a questáoespecializada da interpretagáo manifestagóes e obras, importáncia especial. Na decisáo sobre a censura, feita á sociedade alemá para a morte humana em urna folha volante, da falsificagáo da história da vida de gravemente doentes, aos quais a sociedade alemá para a morte humana prestou a chamada eutanásia, trata-se disto, se a censura de falsificagáo deve ser apreciada como afirmagáo de fato ou como sentenga de valor. Disso depende a intensidade da intervengáo na liberdade de manifestagáo de opiniáo e, com isso, o resultado da ponderagáo. A proibigáo de urna afirmagáo de fato depreciativamente falsa intervém só relativamente leve na liberdade de manifestagáo de opiniáo, a de urna sentenga de valor, pelo contrário, relativamente grave (BVerfGE 94, 1, 8). 0 tribunal de segunda instáncia de Hamburg classificou essa manifestagáo de sentenga de valor e denegou a agáo de omissáo, o tribunal de terceira instáncia hanseático classificou-a como afirmagáo de fato náo demonstrável verdadeira e a acolheu. O tribunal constitucional federal chegou ao resultado que a "explicagáo do tribunal de terceira instánciatáo pouco deve (ser) objetada jurídico-constitucionalmente como aquela do tribunal de segunda instáncia" (BVerfGE 94, 1, 10). Nenhurn dos tribunais "atribuiu" á manifestagáo um "sentido que ela, segundo o seo texto, náo pode ter objetivamente". Por conseguinte, ambas as explicagóes sáo"sustentáveis" (BVerfGE 94, 1, 10 f.). Isso é a concessáo de um espago. Na explicagáo ou interpretagáo de urna manifestaqáo trata-se da questio,

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Nenhum espaco é ilimitado. A limitaedo pode, em Ultimo lugar, somente resultar pelo proprio direito fundamental. Isso encontra sua expressao nisto, que ao lado da lei de ponderacao material, que esta na base do espaco de ponderacdo estrutural, vale uma lei de ponderacao epistemica, que se deixa formular como segue: quanto mais grave pesa uma intervened° em um direito fundamental, tanto mais alta deve ser a certeza das premissas apoiadoras da intervened°. b) Espaco de conhecimento normativo Espacos de conhecimento empfricos causam, sem dtivida, problemas suficientes, mas sempre ainda, de longe, menos que normativos. Isso reside nisto, que neles nao se trata diretamente disto, o que a constituicao ordena, proibe e libera, mas so indiretamente. Nesse aspecto, os problemas, corn eles unidos, tern uma certa semelhanca corn aqueles da constitucionalizacao indireta, mencionada no in1cl°. Em espacos epistemicos normativos trata-se, pelo contrario, diretamente do conteudo material da constituicao. Cada concessao de espacos de conhecimento normativos significa uma anulacao, correspondente a sua extensao, do controle judicial-constitucional da vinculacao a constituicao. Isso é compativel corn a forea de validez formal, caracterizada pelo enlace de primazia da constituicao e jurisdicao constitucional, da lei fundamental? Uma resposta adequada pode somente dar born resultado se tres coisas sao juntadas. A primeira é o conhecimento, que o espaco de ponderacao estrutural suaviza, consideravelmente, o problema do espaco de conhecimento normativo. Se esta fixado que algo cal nele, o IitIgio sobre isto, qual 6 a melhor soluedo, nao é mais litigio juridico-constitucional. Corn isso, a questa° sobre um espaco de conhecimento normativo torna-se sem objeto. A segunda 6 a antes mencionada lei de ponderacao epistemica que, em intensidade de intervened° ascendente, Oe exigencias ascendentes a certe-

r

za premissas apoiadoras daempirico, intervened°. deixaoencolher naoLiagios somente odas espaco de conhecimento masIsso tambern normativo. fundamentais sobre intervencOes intensivas ou mais intensivas nao devem ser decididos politicamente como dissensos em espacos, mas jurldico-constitucionalmente como dissensos sobre seus limites. Nos problemas perma-

necentes, antes mais reduzidos, nas margens dos espacos e struturais, significa a concessao de um espaco de conhecimento normativo, todavia, de fato, que vinculados decidem sobre sua vinculacao. Porem, isso, e isto

que sentido eta tern "objetivamente" sob inclusao do context° (BVerfGE 94, 1, 11). Isso é uma sentenca sobre urn fato social. 0 espaco de interpretacao 6, portanto. urn subcaso do espaco empiric°. Corn a liberacao da interpretacao, desfavoravel para o promovente do recurso, como "sustentavel", 6 liberado, como, bem genericamente, em espacos empfricos. indiretamente, uma intervencao nos direitos fundamentals.


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é o terceiro elemento da resposta, é aceitável, enquanto a retratagáo de controle judicial-constitucional permanece limitada poratribuigáo de espagos de conhecimento normativos. Os limites somente sáo determináveis por ponderagáo de princípios materiais e formais. Nisso resulta, conforme se trate do que e de quem, urna imagem diferente. Os espagos de conhecimento normativos da jurisdigáo especializada baseiam-se, sobretudo, nisto, que eles compartilham como tribunal constitucional federal o caráter judicial. 4 Até aonde alcangam espagos mas também até rigorosamente ah, existe os uma relagáodedeconhecimento, cooperagáo autIntica" entresójurisdi-

gáo constitucional e jurisdigáo especializada, porque no espago de

con hecimento normativo os tribunais especializados exercem jurisdigáo constitucional material. Eles sáo, nesse aspecto, pequenos tribunais constitucionais. Sobre isto, até aonde esse espago alcanga, vela. todavia, ademais, o tribunal constitucional federal. A cooperagáo permanece, assim, náo só limitada, mas também hierarquicamente abobadada.

IV. Resultado Eu sintetizo. Os problemas da constitucionalizagáo deixam solucionar-se emfornnam urna dogmática de espagos. Essa sobre duas colunas. A primeira, os espagos estruturais quedescansa expressam a limitagáo do conteúdo material da constituigáo, a segunda, os espagos epistémicos, pelos quais é transferida, em extensáo limitada, jurisdigáo constitucional material aos tribunais especializados. Por tudo vela o tribunal constitucional federal com vista dupla. Urna é dirigida ao conteúdo constitucional material, a outra aos seus limites e incertezas.

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Robbers (Fn. 31), 938.

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Sobre o desenvolvimento dos direitos do homem e fundamentais na Alemanha* Sumario: 1 . 0 conceito dos direitos do homem e fundamentals, 1. Direitos do homem; 2. Direit os fundam entais; I I. Os direitos do homem e fundam entals na Alemanh a nos seculos 19 e 20; III . Vista sobre o desenvolvimento dos direit os do h om em e fundame ntals no piano supranac ional e inter nacional.

Nos debates politicos e morais atuais pulula de referencias a direitos do homem. As vezes, pode mal ainda se ouvir como quase todo problema moral-politico é transformado em urn problema de direitos do homem. Em tais inflacOes retoricas, as analises conceituais e historicas contam entre os remedios mais eficazes. Eu inicio corn o conceito dos direitos do homem e fundamentais e, entao, corn certos tracos. projetar um esboco do desenvolvimento dos direitos do homem e fundamentais na Alemanha. Para a conclusao deve, corn o fim de arredondamento da imagem, ser dada uma olhada concisa na realizacao internacional dos direitosdo homem. I. 0 conceito dos direitos do homem e fundamentais

Direitos do homem, como fundamentais, sao, no micleo de seu significado, direitos. Direitos saoAssim, relaceies de tresdovariaveis entre urntitular, objeto.' destittatcirio e urn o titular direito de liberdade liberal urn

classic° é o cidadao, o destinatario, o estado e oobjeto, a omissao de intervencees estatais na vida, liberdade e propriedade do cidadao. A relacao-direitos de tres variaveis corresponde logicamente uma relacao-deveres de tres variaveis. Se, como o tribunal constitucional decidiu,2 o cidaddo tern diante do estado urn direito a isto, que a substancia de seu patrimonio nab seja imposto, entao o estado esta obrigado perante o cidaddo a omitir tais imposicoes. Essa relacao-direitos de tres variaveis forma algo como o cen. Este artigo encontra-se publicado na Christiana Alhertina-Zeitschrift. Bd. 54, Kiel 200 2. p. 6 et seq . -

Tftulo no srcinal: Zur Entwicklung der Menschen — und Grundrechte in Deutschland. I Em italic° no srcinal. 2

BVerfGE 93, 121 (138). Constitucionali smo discursive

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tro lógico da dogmática dos direitos fundannentais. Eu quero somente citar alguns exemplos: titular dos direitos fundamentais so somente nascidos ou também no nascidos, somente privados ou também o estado, somente pessoas ou também animais? Destinatário dos direitos fundamentais é somente o estado ou também privados so destinatários, portanto, obrigados, de modo que os direitos fundamentais desenvolvem o seu efeito também na vida do trabalho e da economia? Finalmente: objeto dos direitos fundamentais é somente a omissáo de intervengóes na vida, liberdade e propriedade e a omissáo de tratamentos desiguais, ou o seu objeto compreende também atuagóes positivas do estado? Um primeiro exemplo de um direito fundamental a atuagóes positivas do estado é o direito clássico do cidadáo contra o estado a isto, que este lhe proteja diante de ataques de outros cidadáos. Tais direitos so direitos de protegáo ou direitos á seguranga. Um segundo exemplo é o direito á organizagáo e ao procedimento. O espectro estende-se, aqui, do direito de procedimentos de autorizagáo transparentes para projetos grandes, sobre direitos a determinadas paridades em grémios universitarios, até ao direito á formagáo de acordo com a constituigáo do direito do casamento e família. A maior atengo, no ámbito dos direitos a atuagóes positivas, chamam existencial, os direitos sociais e os culturais. Existem fundamentais ao mínimo ao trabalho e ao fomento da direitos identidade cultural? Nossa pequena olhada na multiplicidade daquilo que pode achar, e pede para achar, seu lugar na relagáo-direitos de trés variáveis torna claro porque o litígio sobre os direitos do homem e fundamentais nunca é somente de natureza teórica, mas sempre também tem significado prático. No existe nenhum problema de direito fundamental que também no se deixa formular como problema de justiga. As avessas, sem dúvida, náo vale rigorosamente o mesmo, contudo, bem amplamente. A marcha dos direitos

fundamentais pelos séculos espelha, por conseguinte, também a marcha das lutas moral-políticas reais. Contudo, antes de dar urna olhada sobre isso, deve primeiro ser perguntado o que transforma direitos em direitos do hoé um direito do mem e fundamentais. Porque, sem dúvida, tudo aquilo que homem ou fundamental auténtico, é direito. Mas no tudo aquilo que é um direito é também um direito fundamental. Pense-se somente no direito do vendedor contra o comprador ao pagamento do prego de compra. 1. Direitos do homem

Direitos do homem so definidos por cinco características.' A primeira é a suaitniversalidade.4 Titular dos direitos do homem é cada pessoa 3

Mais pormenorizado, para isso, R. Alexy, Die Institutionalisierung der Menschenrechte im demokratischen Verfassungsstaat. in: ders., Recht, Vernunft, Diskurs, Frankfurt a. M. 1995. S. 246 ff. 4 Em itálico no srcinal. 94

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como pessoa. A universalidade do lado do destinatario émais complicada. Alguns direitos do homem, como o a vida, dirigem-se contra todos que podem ser destinatarios de deveres, portanto, contra todas as pessoas, mas tambem contra todos os estados e organizacoes. Outros direitos do homem, como o direito eleitoral, dirigem-se somente contra o estado ao qual pertence o particular ou no qual ele vive. A segunda caracteristica dos direitos do homem e a fundamentalidade de seu objeto. 5 Direitos do homem nao protegem todas as fontes do bem-estar imaginaveis, mas somente interesses e carencias fundamentais. Como tambem a compensacao e a distribuicao, no ambito de interesses nao fundamentais, é urn problema de justica, existe urn discurso de direitos fundamentais fora do discurso dos direitos do homem. Tambern a terceira caracterfstica concerne ao objeto dos direitos do homem. E a sua abstratividade.°Pode rapidamente se acordar sobre isto, que cada urn tern urn direito a saride, sobre isto, o que isso significa no caso concreto, pode, porem, rebentar-se urn litigio prolongado. A quarta e a quinta caracteristica nao concernem nem aostitulares, nem aos destinatarios, nem aos objetos dos direitos do homem, mas a sua validez. Direitos do homem como tais tern somente uma validez moral. Pode, sob esse as-

pecto, falar-se da moralidade dosum. direitos do homem: Urn direito vale moralmente quando perante cada que aceita uma fundamentacao racional, pode ser justificado. A existencia dos direitos do homem consiste, portanto, em sua fundamentabilidade e em nada mais. Aqui espreitam abismos. A quinta e Ultima caracteristica dos direitos do homem resulta de sua moralidade, portanto, de sua validez moral. Direitosdo homem, como direitos moralmente vigentes, nao podem por direito positivo, portanto, no por leis, regulamentos, contratos ou sentencas judiciais, ser deixados sem vigencia. Leis, regulamentos, contratos e decisOes judiciais, que se opOem a eles, sao sempre juridicamente viciosos e, em cases extremos, ate juridicamente nulos. Sua imposicao 6, entao, o exercicio de pura for-ca. Direitos prioridade perante direito do homem tern, nesse sentido, umaque Corn isso, as cinco caracteristicas, caracterizam os odireit os dopositivo.8 homem, sobretudo, de outros direitos, estao juntas: direitos do homem sao direitos (1) universais, (2) fundamentais, (3) abstratos, (4) morais e(5) prioritarios. 2. Direitos fundamentais

0 problema principal dos direitos do homem, come meros direitos morais, e a sua imposicao. No ambito intra-estatal existe o passo decisivo 5


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para a imposigáo dos direitos do homem cm sua positivagáo como direitos fundamentais, o que, cm regra, ocorre com a sua admissáo no catálogo de direitos fundamentais da constituigáo. Com isso, eles ganham, ao lado de sua validez moral, urna positiva jurídica. A validez moral dos direitos do homem exclui. sem dúvida, que eles sejam anulados por direito positivo. Ela, porém, no exclui que lhe seja acrescentada urna validez positiva jurídica. Ao contrário, a validez moral dos direitos do homem exige, como um dos meios mais eficazes de sua imposigáo, sua positivagáo. Essa é a conexo fundamental entre direitos do homem e fundamentais. Direitos fundamentais sao, portanto, direitos do homem transformados em direito constitucional positivo. O conceito do direito fundamentalé, com isso. sem dúvida, ainda no determinado em todos os sentidos, contudo, no ponto centra1.9 A positivagáo dos direitos fundamentais pode ser formada diferentemente. Urna positivagáo perfeita, sob aspectos de imposigáo. existe guando os direitos fundamentais, como se diz no artigo 1, alínea 3, da lei fundamental») vinculam todos os tras poderes, portanto, também a dagáo de leis, "como direito imediatamente vigente" e essavinculagáo é submetida a um controle amplo por um tribunal constitucional. Entáo, contudo, aparece um novoDireitos problema: a relagáo deregulam, tensáo entre direitos fundamentais e democracia. fundamentais como normas de grau de hierarquia extremo, com forga vinculativa extrema, objetos extremamente importantes cm — e nisso é culpado o caráter abstrato, que eles partem com os direitos do homem — urna medida máxima de abertura. Um tribunal constitucional precisa, nesse ámbito de abertura, pór-se forgosamente cm concorréncia com o dador de leis legitimado parlamentariamente. Porém, com isso, nós nao estamos mais no conceito de direito fundamental, mas já em seus problemas. Olhemos, contudo, primeiro no passado. II. Os direitos do homem e fundamentais na Alemanha nos séculos 19 e 20

Os direitos do homem no so urna descoberta do século 20. Raízes da história das ideias deixam remontar-se ás suas srcens até naantiguidade. Pense-se somente na fórmula figural de Deus no Génesis 1.27, na fórmula de igualdade, do novo testamento, de Paulo nacarta aos Gálatas 3.28 e na ideia de igualdade cosmopolita da escola estoica. Daqui até a direitos enderegados ao estado e que podem ser impostos judicialmente foi, contudo, ainda um longo caminho. Segundo rastros antigos, como a magna charta Para urna definigáo m ais pormenorizada, comparar R . Alexy, Grundrecht e, in: H. J. S andkühler (Hg.), Enzyklopádie Philosophie, Bd. 1, Hamburg 1999, S. 525 ff. 10 Nota do tradut or: art igo 1 , alínea 1, da lei fundamental: a digni dade da pessoa é int angível. Considerá-la e protegé-la é obrigagáo de todo o poder estatal.

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libertatum medieval, do anode 1215, produziram-se primeiras positivacOes de certos elementos juridico-fundamentais na Inglaterra revolucionaria do seculo 17. Eu menciono somente os atos-habeas-corpus, do ano de 1679. Seu primeiro desenvolvimento pleno, a ideia dos direitos do homem e fundamentais experimentou na revolucao americana e na francesa. Em 12 de junho de 1776 produziu-se corn o Virginia Bill of Rights a primeira positivacao ampla dos direitos do homem. Em 26 de agosto de 1789 seguiu a declaracao dos direitos do homem e do cidadao francesa. Na Alemanha, o desenvolvimento transcorreu muito mais hesitante. Ap6s passos relativamente tlmidos no period° arcaico do constitucionalismo alemao — as constituicoes de Sachen-Weimar-Eisenach, do ano de 1816,

e da Baviera, do ano de 1818, sao exemplos para isso — foi, apos o ano revolucionario de 1848, incluido urn catalog° de direitos fundamentais amplo na constituicao do imperio, de 28 de marco de 1849, a constituicao da igreja de Sao Paulo. A constituicao da igreja de Sao Paulo, contudo, fracassou e, corn ela, o primeiro catalog° de direitos fundamentais alemao realmente amplo. 0 que nos poderia ter ficado poupado sem esse fracasso! Ap6s a guerra franco-alema e da fundacao do 2. imperio alemao, foi prom ulgada, em 16 de abril deela 1871, constituicao do imperio. E caracteristico para essa constituicao que naoacontinha direitos fundamentais. Assim, a Alemanha, no plano estatal total, pos-se no seculo 20 sem urn catalog° dedireitos fundamentais. Esse resultado diz, sem thivida, alguma coisa, a ele, certamente, tambem nao deve ser atribuido urn peso muito grande. Encontravam-se nas constituicOes dos estados particulares, em parte, titulos de direitos fundamentais consideraveis. Como exemplo, pode servir a constituicao prussiana, de 31 de janeiro de 1850, que em urn titulo, que abrange 40 artigos, regulava os "direitos dos prussianos". Todavia, esse catalog° continha uma multiplicidade de reservas de limitacao, muitas vezes, Inuit° amplas. Foi, sobretudo, uma ciencia do direito administrativo e jurisprudencia no estatalidade total, habil,que cuidaram disto, que existisse uma medidaadministrativa, consideravel em juridica. Pode trazer-se a situacao formula que o imperio era caracterizado antes por estatalidade jurldica do que por juridicidade fundamental. Anschtitz formulou isso em 1912 no sentido que o "significado juridico-subjetivo dos direitos dos prussianos" esgotava-se nisto, que "a pretensao de omissao de atividades administrativas, que intervem na liberdade pessoal sem fundamento legal, é reconhecida em alguns casos de aplicacao". 1 1 Os direitos fundamentais contem, segundo isso, nao mais que uma apresentacao,casuisticamente formulada, do principio da legalidade da administracao. II

G. An schtit z, Die Verfassungskun

de fil l den PreuBischen S


taat, Bd. I . Berli n 19 12 , S. 97. 97

A constituigáo de Weimar, de 11 de agosto de 1919, deixou inclinar o péndulo para o outro lado, o que, como tantas vezes em golpes cm sentido contrário, no teve consequéncias afortunadas. Na segunda parte principal sao, sob o título "direitos fundamentais e deveres fundamentais dos alemáes",

em 66 artigos, adotadas regulagóes jurídico-fundamentais e semelhantes a direitos fundamentais. O caráter do todo fica reconhecível guando se dá urna olhada nos encabqamentos dos cinco títulos. Eles dizem: "A pessoa particular", "A vida comunitaria", "Religiáo religiosas", "Formagáo e escola" e "A vida económica". Comesociedades isso, é abandonada a tradigáo liberal burguesa, segundo a qual direitos fundamentais, só ou, pelo menos, cm primeiro lugar, sáo direitos de defesa do cidadáo contra o estado. Para o asseguramento da liberdade individual associam-se a participagáo política e social e o asseguramento social. O sistema dos direitos fundamentais é ampliado cm um sistema amplo de urna ordem social justa. Característico para isso é o artigo 151, alinea 1, da constituigáo do império de Weimar,12 que abre o título "A vida económica". Ele diz: "A ordem da vida económica deve corresponder ao princípio da justiga com o objetivo da garantia de urna existéncia digna de um ser humano para todos. Nesses limites, de ve ser assegurada a liberdade económica do particular." Isso é liberdade económica somente no quadro de urna justiga no definida por liberdade económica.

O problema principal dos direitos fundamentais de Weimar era o de sua forga de validez. A constituigáo de Weimar previa, sem dúvicla, um tribunal estatal (artigo 108 da constituigáo do império de Weimar). 3 Mas esse era, no essencial, competente somente para litígios entre órgáos no interior dos estados e para litígios federativos entreo império e os estados. Na literatura bramia um litígio sobre isto, se e cm qual proporgao as normas de direitos fundamentais, do título de direitos fundamentais, eram meras proposigóes programáticas sem forga vinculativa jurídica. Teve importancia particular nisso a questáo, se aos tribunais, particularmente ao tribunal '

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mperial, cabiaNesses urna competéncia de controle perante amais dag.ao de leis imperial. litígios apareceram, cm judicial forma primitiva viva, muitas ideias, que na segunda metade do século 20 foram elaboradas, na tranquilidade académica, até nos detalhes.Também a prática empreendeu tragos audazes. Assim, o tribunal imperial requereu o controle judicial da daga() de leis no critério da constituigáo. Sua reviso da lei de revalorizagáo, do ano de 1925, no critério da garantia da propriedade do artigo 153, da 12

Nota do tradutor: artigo 151. alínea 1, da constituigáo do império de Weimar: a ordem da vida

econó mica deve co rresponder aos princípios da just iga com o o bjeti vo da ga ranti a de urna existéncia digna de um ser hum ano para todos. Nesses limit es deve ser assegurada a li berdade econó m ica do particular. 13 Nota do tradutor: artigo 108 da constitulgáo do império de Weimar: cm conformidade com urna lei imperial será estabeleci do um tri bunal estatal para o im pério alemáo. 98

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constituicao do imperio de Weimar, 6, para isso, urn exemplo expressivo. 15 Essa decisao mostra paralelos claros para corn a celebre decisao Marbury v. Madison, do ano de 1803, corn a qual a suprema corte americana abriu o controle do legislativo.' A essa marcha vigorosa, no que concerne potencia espiritual, as circunstancias politicas recusaram a maturacao. Em 1933 resultou a caida no nada juridico-fundamental. A historia é conhecida. Eu gostaria, aqui, somente, de mencionar o regulamento de necessidade, promulgado segundo o artigo 48, alinea 2, da constituicao do imperio de Weimar,17 do presidente imperial, de 28 de janeiro de 1933, pelo qual os direitos fundamentais importantes para o processo politico, explicitamente, foram deixados sem vigencia." Em 24 de marco de 1933 seguiu a lei de autorizacao, pela qual o parlamento imperial, corn maioria que modifica a constituicao, transferiu ao governo imperial e, corn isso, Adolf Hitler, nao so o poder para a dacao de leis, mas tambem os autorizou a desviar da constituicao, a medida que nao foram tocados ainstalacao do parlamento imperial e do conselho imperial ou os direitos do presidente imperial.'" Corn isso, estava eliminada, expressa e completamente, a vinculacao do poder politico aos direitos fundamentais. A ciencia do direito nacional-socialista, 14

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logo dominante, festejouconstitucional isso. Em vezdo demuitos, citadoAlemanha" Ernst Rudolf Huber, em cujo "direito imperio seja da grande diz-se: "Somente a ruptura politica da concepcao de mundo nacional p6de realmente vencer os direitos fundamentais liberais. Particularmente, os direitos de

liberdade do individuo perante o poder estatal precisaram desaparecer; eles nao sao compativeis corn o principio do imperio nacional".2 ° No lugar dos direitos fundamentais colocou-se "posicao juridica do consortepopular".2' 14 Nota do tradutor: artigo 153 da constituicao do imperio de Weimar: 1) A propriedade é garantida pela constituicao. Seu contetido e suas barreirasresultam das leis; 2) uma desapropriacao pode ser feita somente para o bem-estar da comunidade e sobre fundament° legal. Ela realiza-se mediante indenizacao conveniente, a medida que uma lei imperial nao determina outra coisa. Por causa do montante da indenizacao deve, em casos litigiosos, ser mantida aberta a via juridica nos tribunals ordinarios, a

medida que eleis imperiais nao determinam outrarealizar-se coisa. Desapropriacao pelo imperio perante municfpios gremios de utilidade ptiblica pode somente mediante indenizacao; 3) estados, propriedade obriga. Seu uso deve, simultaneamente, ser servico para o bem-estar comum. 15 RGZ Ill, 320 (320 ff.). 1 6 U. S. 137 (1803); comparar para isso G. R. Stone/L. M. Seidman/C. R. Sunstein/M. V. Tushnet, Constitutional Law, 4. Aufl., Gaithersburg/New York 2001, S. 22 ff. 17 Nota do tradutor: artigo 48, alfnea 2, da constituicao do imperio de Weimar: o presidente imperial pode, quando no imperio alemao a seguranca e ordem ptiblica é perturbada ou posta em perigo consideravelmente, tomar as medidas necessarias para o reestabelecimento da seguranca e ordem ptiblica. em caso necessario, intervir corn o auxflio do poder armado. Para essa finalidade ele pode, temporariamente, deixar sem vigencia, completamente ou em parse, os direitos fundamentais fixados nos artigos 114, 115, 117, 118, 123, 124 e 153. 18

RGB1. I S. 83.

RGBI. I S. 141. 20 E. R. Huber, Verfassungsrecht des GroBdeutschen Reiches, 2. Aufl., Hamburg 1939, S. 361. 19

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Ders., S. 363 ff.


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Com isso, o universalismo, que, como nós vimos, define essencialmente os direitos do homem, é eliminado. Karl Larenz expressa isso com categorialidade rude: "Consorte jurídico é somente quem é consorte popular; consorte popular é quem é de sangue alemáo".22 Depois de 1945 foi, primeiro nos estados, entáo, com a lei fundamental de Bonn, também no plano da república federal, feito um início novo. Desde a reunificagáo, no ano de 1989, vale a lei fundamental, de 23 de maio de 1949, em toda a Alemanha. O afastamento do nacional-socialismo é náo apreciável. O artigo 1, alínea 1, da lei fundamenta1,23 declara a dignidade humana como o valor constitucional supremo, e o artigo 1, alínea 2, da lei fundamenta1, 24 com a profissáo do po yo alemáo por "direitos do homem invioláveis e inalienáveis", produz urna unido expressa entre direitos fundamentais e do homem. Mas também é claroum distanciamento para com constituigóes socialistas, que jogam os direitos fundamentais sociais, sobretudo, o direito ao trabalho, contra os liberais, como isso, por exemplo, ocorreu na constituigáo da unido das repúblicas socialistas soviéticas, de 5 de dezembro de 1936, e nas constituigóes da república democrática alemá, de 7 de outubro de 1949 e de 6 de abril de 1968. Encontra-se somente um direito social escrito ena(artigo lei fundamental, da me áúnico protegáo e áfundamental assisténcia da comunidad 6, alínea 4, odadireito lei fundamental).25 O catálogo de direitos fundamentais da lei fundamental, com isso, está na tradigáo liberal-burguesa. O que direitos fundamentais realmente sao,de nenhum modo decide somente o texto constitucional. Decisivo so a vontade política do po yo, a situagáo económica e a prática jurídica e ciéncia do direito. O clima político e o económico foram favoráveis ao desenvolvimento dos direitos fundamentais na Alemanha na segunda metade do século 20.A prática jurídica recebeu, pelo tribunal constitucional federal, dotado com fortescompeténcias, todos os instrumentos necessários paraa imposigáo de direitos fundamentais. Nessa situagáo póde, em 50 anos, nos quais nasceram 100 volumes de jurisprudéncia do tribunal constitucional federal e trabalhos científicos inumeráveis, ser desenvolvido um sistema de direitos fundamentais sem precedentes. Se se quer descrever a história dos direitos fundamentais e do homern do século 20 na Alemanha com urna curva, entáo sepode, no ano de 1900, iniciar com um nível relativamente baixo, mas no náo-observá22

K. Larenz, Rechtsperson und subjektives Recht. in: G.Dahm/E. R. Huber/K. Larenz/K. Michaelis/F. Schaffstein/W. Siebert, Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft, Berlin 1935, S. 241. 23 Nota do tradutor: ver nota 10, supra. 2 4 Nota do tradutor: artigo I, alínea 2, da lei fundamental: o po yo alemáo professa-se, por isso, por direitos do homem invioláveis e inalienáveiscomo fundamento de cada comunidade humana, da paze da justiga no mundo. 2 5 Nota do tradutor: artigo 6, alínea 4, da lei fundamental: cada máe tem a pretensáo de protegáo e assisténcia da comunidade.

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vel, que ate a primeira guerra mundial suavemente sobe. De 1919 ate 1933 deveria ser apontado um bater para la e para ca vibrante, corn grandes oscilaciies para cima e para baixo e, no total, corn leve subir. Em 1933 a curva cai abruptamente para baixo, para la desaparecer completamente. Depois de 1945, ela deixa ver-se outra vez para, desde 1949, urn pouco lenta, mas continuamente e corn oscilacOes relativamente reduzidas, subir ate ao final do seculo a urn nivel realmente alto. Um nivel alto e algo alto, mas nao o mais alto. Aqui nao e nem o lugar para provar a marcha do desenvolvimento dos direitos fundamentais na segunda metade do seculo 20 em suas ramificacOes, nem o espaco para descrever realmente deficits e perigos. Eu preciso, por conseguinte, tar-me a algumas observacOes. 0 balanco positivo deve estar no inicio. Dele faz parte a teoria do ordenamento de valores dos direitos fundamentais, que nos anos 50 foi acolhida pela jurisprudencia e, naturalmente, tern raizes de Weimar. Ela é — sem pre juizo de algumas irritacifies — a base para a irradia-

cdo dos direitos fundamentais sobre todos os ambitos, portanto, tambem sobre o direito privado. Uma segunda prestacao é o estabelecimento da liberdade de atuacao gera1. Ele e o direito de personalidade juridico-cons26

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titucional gera1 expressam liberdade do individuo esta no centro. Existe, como observado, somque enteaurn unico direito fundamental social escrito, o direito da mde a protecao e A assistencia, na lei fundamental. E uma terceira prestacao consideravel de jurisprudencia e doutrina, que o direito a um minim() existencial hoje é urn direito fundamental social nao escrito.29 Uma quarta linha de desenvolvimento importante é o fortalecimento de todos aqueles direitos fundamentais que sao imediatamente importantes para o process° democratic°. Isso estende-se da,cedo descoberta, "presuncao para a admissibilidade da fala livre",° que na decisao-soldados-sao-assassinos foi conduzida ate a um limite da dor, ate o direito do cidaddo a ter parte igual no processo de formacao de vontade politica, que, entre outras coisas, exige a formacao do direito da doacao a partidos que rid() 12 prejudica os recebedores de rendas medias. Como quinto deve ser mencionado o direito a protecao, que se estende do direito a protecao contra forca privada33 ate ao direito A protecao diante de emissiies, por exemplo, diante de mid() de rodovia.34 Uma importancia particular tern, sexto, a di3

m

Fundamental BVerfGE 7, 198 (205 ff.). BVerfGE 6, 32 (36 f.). 28 Comparar, por exemplo. BVerfGE 35, 202 (219 f.). 29 BVerfGE 40, 121 (133); 82.60 (85). 30 BVerfGE 7, 198 (212). 3 1 BVerfGE 81, 1; 93, 266. 32 BVerfGE 8, 51(68 f.); 85, 264 (293). 3 3 BVerfGE 46, 160 (164). 3 4 BVerfGE 79, 174 (201 f.).

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menso jurídico-organizacional e jurídico-procedimental dos direitos fundamentais. O primeiro experimentou no direito de radiodifusáo, 35 o segundo, no direito atómico,36 urna formaláo particular. Tudo isso é, sétimo, abobadado pelo princípio da proporcionalidade, com o qual o ponderar jurídico-fundamental, necessário em toda a parte, pode ser formado táo racionalmente como isso em pondernóes somente épossível. Do lado dos deficits muitos veem, em primeiro lugar, as fraquezas dos direitos sociais. Nisso, o problema do desemprego desempenha um papel particular. Aqui, contudo, é ordenado cuidado. Em urna econotnia livre, o estado dispóe só limitadamente sobre postos de trabalho. Um direito ao trabalho no poderia, por isso, ser reclamável judicialmente. Seria urna proposiláo programática como se a conhece da constitui0o de Weimar. Se se inicia, porém, cm catálogos de direitos fundamentais, primeiro, urna vez, com proposiOes programáticas, o todo ameaQa amolecer. O verdadeiro deficit no reside nisto, que o catálogo de direitos fundamenais náo contém nenhum direito ao trabalho, mas nisto, queele náo pode conter nenhum, se direitos fundamentais devem permanecer direitos reclamáveis judicialmente. Isso, porém, eles devem incondicionalmente. Isso mostra mais do que Dium defeito pontual. Mostra um limite muita geral dos direitos fundamentais. reitos fundamentais podem assegurar coisa, mas náo ut do. Eles náo sáo nenhum remédio universal. Existem numerosos problemas que náo silo solucionáveis por direitos fundamentais, portant°, por direitos, mas somente por política ou moral. Quem carrega tudo nos direitos fundamentais os destrói. Aos deficits, que nascem de um demasiado pouco cm direitos fundamentais, acrescem perigos que residem cm um cm demasia cm direitos fundamentais. Aqui deve ser distinguido entreum aspecto procedimental ou formal e um substancial ou material. De um aspecto procedimental ou formal de um cm demasia de direitos fundamentais trata-se, guando ao

tribunal constitucional federal éintromete-se censurado que ele, por deinterpretaOo de direitos fundamentais, demais no meio processo político. Essa objeQáo pode tornar o seu ponto de partida da observaqáo, a náo ser i mpugnada, que o tribunal constitucional federal, desde 1951, obteve do catálogo de direitos fundamentais escasso um entrelaodo de normas, que se deixa formular cm milhares de parágrafos e fixa ao dador de leis parlamentar inumeráveis limites. Tal coisa contém, de fato, o perigo de urna paralisia e desvalorizaQáo do processo político, portanto, da democracia. Por que ainda se deve engajar politicamente se todas as questóes efetivamente importantes realmente sáo decididas pelo tribunal constitucional? 35

Comparar, por exemplo, BVerfGE 12, 205; 83, 238; 90, 60. BVerfGE 53, 30(65).

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Esse perigo, contudo, é inevitavelmente unido corn cada controlejudicial do dador de leis corn vista a observancia dos direitos fundamentais e ele pode ser conjurado quando todos sao conscientes dele e dirigem o olhar nao so para os direitos fundamentais como tais, mas tambem para os espacos que eles deixam ao dador de leis.37 No aspecto substancial ou material do perigo de urn em demasia em direitos fundamentais trata-se deproblemas do individualismo. Os direitos fundamentais da lei fundamental sao, como ja observado, unidos essencialmente corn a ideia do individualismo, que prima facie exige uma medida maxima de liberdade individual. Agora, porem, é uma visao, simultaneamente fundamental e trivial, que direitos individuais ilimitados de urn. em regra, somente sao possiveis a custa de direitos individuais de outros e/ou bens coletivos. Felizmente, tambem esse problema nao é insolüvel. Assim como o problema da democracia é sol cionavel no quadro de uma dogmatica de espacos, assim o é o problema do individualismo no quadro de uma dogmatica de barreiras. Sua parte nuclear forma o principio da proporcionalidade. Seu nude°, outravez, 6 a ponderacao. Ponderabilidade é o contrario de unilateralidade, motivo pelo qual o ponderar junto a fanaticos, de todos os tipos, é extremamente malquerido. 0 segundo perigo 6, corn isso, conjurado, quando dá born resultado produzir, por ponderacao, uma compensacao razoavel entre direitos individuais colidentes, por um lado, e entre direitos individuais e bens coletivos colidentes, por outro. III. Vista sobre o desenvolvimento dos direitos do homem e fundamentais no plano supranacional e internacional

Finalmente, seja dada uma olhada no desenvolvimento dos direitos fundamentais supranacional e internacional. Outra vez, o meado do seculo 20 ocupa uma posicao simetrica. A declaracao dosdireitos do homem universal, de 10 de dezembro de 1948, das nacoes unidas, foi algo como o passo srcinal para a institucionalizacao de direito internacional public() ampla dos direitos do homem. A ele seguiram numerosos pactos ou convencoes. Sejam aqui, no que concerne ao piano mundial, mencionados somente os pactos internacionais sobre direitos civis e politicos e sobre direitos economicos, sociais e culturais, do ano de 1966, que, entrementes, foram ratificados pela maioria dos estados desta terra. No espaco do conselho europeu, que se estende muito alem da uniao europeia, aconvene -do de direitos do homem europeia, entrementes, obteve alto significado. Isso deve ser agradecido, sobretudo, ao tribunal europeu para direitos do homem, em StraBburg. 37

Comparar, para isso, R. Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht — Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit. in: VerOffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer 61 (2002). Ver supra, 4.


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Na unido europeia decide, além disso, também o seu tribunal de Luxemburger questóes de direitos fundamentais. Pense-se somente em suas sentengas sobre equiparagáo de homens e mulheres. Além disso, amaioria dos estados-membros tem, entrementes, tribunais constitucionais. A Alemanha mantém nisso, com 16 tribunais constitucionais no total, orecorde, pois ao tribunal constitucional federal acrescem 15 tribunais constitucionais estaduais, urna vez que todos os estados federados, exceto Schleswig-Holstein, entrementes, tém tribunais constitucionais próprios. Se se junta tudo isso, entáo se pode dizer que na Europa e, sobretudo, na Alemanha no existe defeito em jurisdigáo de direitos fundamentais e do homem. Ameagam, antes, colisóes. No plano global, as coisas no esto táo bem. Domina, por um lado, um litígio sobre o conteúdo dos direitos do homem. A questáo nucleardiz: eles so somente expressáo de tradigóes especificamente europeias ou eles podem requerer validez universal? Muita coisa é aqui, em seus pormenores, discutível, porém, já somente o fato que esses problemas atualmente sáo discutidos globalmente como problemas dos direitos do homem parece otimista. Ao problema da fundamentagáo corresponde o problema da imposi-

direitos homem, nosalimites 20 para o 21,para converteram-se gáo. Estedodeixa, desde guerrado doséculo Kosovo, afilar-se a questáo secm os um catálogo de fundamentos para a guerra,dos quais se pode servir quase arbitrariamente. A resposta a essa questáo deve dizer que os direitos do homem, cm todo o caso, so fundamentos náo só para apreciagóes econdenagóes, mas também para atuagóes e que a questáo, se essa atuagáo também abarca guerra, é urna questáo de ponderagáo. Também sem guerra a protegáo aos direitos do homem pode ser feita avangar eficazmente, como o litígio sobre a extradigáo de Pinochet mostrou. Vale, bem genericamente, que direito, com o tempo, náo pode ser imposto somente por poder e forga. A ideia de direitos do homem, que se apoiam somente em poder e forga, tem, além disso, algo de absurdo. Neles existe urna relagáo particularmente

estreita entre fundamentagáo e imposigáo. Poder e forga sáo somente um meio para a imposigáo do direito e eles nunca seráo suficientes para assegurar sua validez duradoura. Para isso, é necessária a convicgáo alargada da corregáo. A imposigáo global dos direitos do homem, que é um equivalente irrenunciável á globalizagáo económica, depende, cm último lugar, disso, e somente disso.

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Direitos fundamentais, ponderacao e racionalidade* Sumario: 1. D uas construcOes d e direi tos fundamen tals; 2. Criti ca de H aberm as da construcao da ponderaca o; 3. A estrut ura da ponderacao

1. Duas construcoes de direitos fundamentais

ConstituicOes democraticas contem dois tipos que ou categorias de normas. Da primeira categoriamodernas fazem parte aquelas normas constituem e organizam a dacao de leis, o poder executivo e a jurisdicao, portanto, o estado. No centro esta, aqui, a autorizacao. Na segunda categoria caem aquelas normas que limitam e conduzem o poder estatal. Aqui, devem ser mencionados, em primeiro lugar, os direitos fundamentais. Essa dicotomia parece – pelo menos no uni verso dos estados constitucionais democraticos – ter validez universal. A universalidade, certamente, deve-se – como tantas vezes – a abstratividade e estende-se, por conseguinte, tambern somente tao longe quanto esta. Diretamente abaixo do piano da abstratividade extrema entram em jogo possibilidades distintas. Isso concerne tanto ao lado das competencias estatais como ao dos direitos individuals. Eu irei considerar somente os tiltimos. Existem duas construceies de direitos fundamentais, fundamentalmente, distintas: uma estreita e rigorosa e uma larga e ampla. A primeira pode ser denominada "construcao de regras", a segunda, "construcao deprinclpios".' Ambas essas construcoes em parte alguma estao realizadas puramente. Elas representam, contudo, tendencias fundamentais diferentes ea questao, qual delas e a melhor, é uma questao central da interpretacao de cada constituicao, que conhece direitos fundamentais e uma jurisdicao constitucional. * Este artigo foi publicado srcinalmente na Ars Interpretandi. Yearbook of Legal Hermeneutics 7 (2002), p. 113 et seq. Titulo no srcinal: Grundrechte. Abwagung und Rationalitat. I

Entre aspas, a cada vez, no srcinal.


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Segundo a construgáo estreita e rigorosa, normas que concedem direitos fundamentais no se distinguem, essencialmente, das outras normas do sistema jurídico. Elas tém, naturalmente, como normas constitucionais, seu lugar no grau extremo do sistema jurídico e seus objetos so direitos, extremamente abstratos de maior importáncia, mas tudo isso — segundo a construgáo de regras — no é fundamento para alguma diferenp fundamental de tipo estrutural. Elas so normas jurídicas e, como tais, elas so aplicáveis do mesmo modo como todas as outras normas jurídicas. Sua

particularidade consiste somente nisto, que elas protegem determinadas posigóes do cidadáo, descritas abstratamente, contrao estado. Segundo a construgáo ampla ou holística, normas dedireitos fundamentais no se esgotam nisto, de proteger determinadas posigóes do cida-

dio, descritas abstratamente, contra o estado. Essa eterna fungo dos

direitos fundamentais é inserida cm um quadromais amplo. Na Alemanha, o tribunal constitucional federal desenvolveu completamente esse quadro amplo, pela primeira vez, no ano de 1958, na sentenga-Lüth. Lüth havia chamado o público alemáo, assim como os proprietários de cinemas e distribuidores de filmes para boicotarem filmes de Veit Harlan, que ele produziu depois de 1945. Lüth fundamentou seu chamamento boicote com isto, que Harlan era o diretor artístico-filmes nazistas maisao proeminente, cm que ele referiu-se, especialmente, ao filme "judeu doce",2 o filme principal da propaganda de cinema nacional-socialista anti-semita. O tribunal de segunda instancia de Hamburg condenou Lüth a isto, de omitir cada chamamento para o boicote do novo filme de Hartan, "amante imortal".3 Ele fundamentou sua sentenga com isto, que um tal chamamento ao boicote viola o § 826 do código civi1,4 que proíbe ocasionar "cm um modo que 5 infringe os bons costu mes um dano doloso a outro". Lüth promoveu recurso constitucional contra essa sentenga. O tribunal constitucional federal considera o chamamento de Lüth ao boicote como prima facie protegido pela liberdade de manifestagáo de opinido (artigo 5, alínea 1, da lei fundamental). O artigo 5, alínea 2, da lei fundamenta1, contém, todavia, trés cláusulas que limitam a liberdade de 6

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Entre aspas no srcinal. Entre aspas no srcinal. 4 Nota do tradutor: § 826 do código civil: quem, em um modo infringente contra os bons costumes, ocasiona dolosamente dano a um outro, está obrigado, para com o outro, ao ressarcimento do dano. 5 Entre aspas no srcinal. 6 Nota do tradutor: artigo 5, alinea 1, da lei fundamental: cada um tem o direito de manifestar e de propagar livremente a sua opiniáo cm palavra, escrita ou imagem e de informar-se, sem entraves, nas fontes gerais acessíveis. A liberdade de imprensa e a liberdade de reportagem por meio de radiodifusáo e filme seráo garantidas. Urna censura náo tem lugar. 7 Nota do tradutor: artigo 5, alínea 2, da lei fundamental: esses direitos encontram suas barreiras nas prescricóes das leis gerais, nas determinnóes legais para a proteláo á juventude e no direito da honra pessoal. 3

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manifestacao de opiniao, garantida pela primeira alinea desse artigo constitucional. A primeira delas é aquela das "leis gerais".8 0 tribunal constitucional federal comprova que o § 826 do codigo civil, no qual o tribunal de segunda instancia de Hamburg, apoiou a sua decisao, é uma lei geral no sentido da primeira clausula. E exatamente nesse ponto que se mostra o significado da dicotomia entre a estreita e rigorosa, portanto, a construcao de regras, e a larga e ampla, portanto, a construcao de principios. Se se segue a construcao de regras, entao a solucao do caso esgota-se na resposta de duas questOes. A primeira 6 se o chamamento ao boicote de Ltithdeve ser subsumido sob o conceito da manifestacao de opiniao. 0 tribunal constitucional federal afirma isso e eu acho que isso esta correto. A segunda questa() diz se o § 826 do codigo civil 6 aqui aplicavel. Isso é o caso, quando o chamamento ao boicote infringe os bons costumes. 0 tribunal de segunda instancia de Hamburg era da opiniao que ele infringia os bons costumes, porque ele visava a isto, impedir urn reaparecimento de Harlan como criador de filmes representativos, embora ele nao so tenha passado pelo procedimento de desnazificacao, mas tambem sido absolvido em um procedimento penal que fora feito contra ele por causa de sua participacao no filme "judeu doce". ° Sob essas circunstancias, o chamamento ao boicote — assim o tribunal de segunda instancia de Hamburg — infringe "a concepcao juridica e de costumes democratica do povo alemao".' ' 0 tribunal constitucional federal 6 da opiniao que nao é suficiente fazer essas duas subsuncoes isoladas." Ele exige, ao contrario, quesempre entao, quando a aplicacao de normas do direito civil leva a limitacao de urn direito fundamental, deve ter lugar uma ponderacao dos principios constitucionais colidentes. 0 resultado da ponderacao dotribunal constitucional federal foi que ao principio da liberdade de opiniao deve ser dada a primazia perante os principios em sentido contrario. Ele exigiu que a clausula "contra os bons costumes", no § 826 do codigo civil, deve ser interpretada de acordo 9

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corn essa prioridade." Concisamente: Liith ganhou. A sentenca-Lirth une tres ideias, que enformaram fundamentalmente o direito constitucional alemao. A primeira é que agarantia juridico-constitucional de direitos individuais nao se esgota em uma garantia de direitos de defesa do cidadao classicos contra o estado. Os direitos fundamentais personificam, como diz o tribunal constitucional federal, "tambem um or8

Entre aspas no srcinal. BVerfGE 7, 198,211 f. I ° Entre aspas no srcinal. I I Comparar BVerfGE 7. 198. 201. 12 BVerfGE 7, 198, 207. 13 Entre aspas no srcinal

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denamento de valores objetivo"." Foi discutido sobre isto, o que o tribunal entendeu sob um "ordenamento de valores objetivo". Depois, o tribunal fala simplesmente dos "principios (...) que se expressam nos direitos fundamentais". 15 Pode referir-se a isso 16 e dizer que a primeira ideia fundamental da sentenga-Lüth consiste nisto, que os direitos fundamentais tém náo só o caráter de regras, mas também de principios. A segunda ideia, estreitamente unida com a primeira, é que os valores ou principios jurídico-fundamentais valem no somente para a relagáo entre o estado e o cidadáo, mas, muito mais além, "para todos os ámbitos do direito".17 Com isso, produz-se um "efeito de irradiagáo-dos dircitos fundamentais sobre o sistema jurídico todo. Direitos fundamentais tornam-se ubiquitários. A terceira ideia resulta da estrutura dos valores e principios. Valores como princípios so propensos a colidir. Uma colisáo de principios somente por ponderagáo pode ser solucionada. A mensagem mais importante para a vida cotidiana jurídica da decisáo-Lüth diz, por isso: "Torna-se necessária, porconseguinte, uma 18 ponderagáo de bens'". O tribunal constitucional federal foi sempre mais longe no caminho que ele seguiu com a sentenga-Lüth. Sob pontos de vista metodológicos é, nisso, o conceito de ponderagáo Emevez de oporpoderia, reciprocamente urna construgáo largao econceito ampla eprincipal. uma estreita rigorosa, por conseguinte, contrapor-se a um modelo de ponderagáo um modelo de subsungáo. Isso permite formular a questáo seguinte: quais das duas construgóes leva a mais racionalidade na jurisprudéncia constitucional — aquela que pede urna subsungáo ou aguda que pede urna ponderagáo?

2. Crítica de Habermas da construláo da ponderaláo O ponderar no direito constitucional leva a tantos problemas, que nem sequer é possível enumerá-los aqui. Eu irei limitar-me a duas objegóes que foram feitas por Jürgen Habermas. A primeira objegáo de Habermas é que o modelo de ponderagáo toma dos direitos fundamentais sua forga normativa. Ele acha que, pelo ponderar, direitos seriam reduzidos de grau ao plano dos objetivos, programas e valores. Eles perderiam, nisso, a "primazia rigorosa",que deve ser característico para "pontos de vista normativos".'9 Com isso, porém, cai em ruínas um muro de fogo: 14

BVerfGE 7, 198, 205. BVerfGE 81, 242, 254. 16 Para urna análise circunstanciada da relacáo entre o conceito de princípio e de valor, comparar R. Alexy, Theorie der Grundrechte, 3. Aufl., Suhrkamp. Frankfurt a.M. 1996, S. 125 ff. 17 BVerfGE 7. 198. 205. 18 BVerfGE 7, 198, 210. 15

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I. Habermas, Faktizitüt toid Geltung, 4. Aun.. Suhrkamp, Frankfurt a.M. 199

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4, S.

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"Se no case de colisao todos os fundamentos podem adquirir o carater de argumentos de fixacao de objetivos, cai exatamente aquele muro de fogo, que é introduzido no discurso juridic° corn uma compreensao deontologica de principios de direito e normas j uridicas".2°

A esse perigo de um amolecimento dos direitos fundamentais 6 adicionado "o perigo de sentencas irracionais".21 Segundo Habermas, no existem "criterios racionais"22 para o ponderar: "Porque para isso faltam criterios racionais, a ponderacao efetiva-se ou arbitrariamente ou irrefletidamente, segundo modelos e ordens hierarquicas acostumados".23 Essa primeira objecao concerne a consequencias substanciais pretendidas do modelo de ponderacao: amolecimento e irracionalidade. Na segunda objecao, trata-se de urn problema conceitual. Habermas afirma que, coin a construcao da ponderacao, o direito é sacado do ambito do valid° einvalido, do correto e false e do fundamentar e transplantado em um ambito, que é definido per ideias como a de uma conveniencia major e menor e per conceitos como o do poder discricionario. De uma ponderacao de bens devem, sem dtivida, sentencas poder "resultar", mas uma tal correta: ponderacao 24 nunca nos pode "autorizar" a considerar essa sentenca como "A sentenca 6, entao,me sm a uma sentenca de valor que, no quadro de urn ordenamento de valores concreto, reflete, mais ou menos convenientemente, uma forma de vida, que se articula nisso, mas de mode algum esta mais relacionada corn a alternativa, se a decisao pronunciada é correta ou falsa".25 Essa segunda objecao deve ser levada aseri°, pelo menos, do mesmo modo como a primeira. Ela termina na tese que a perda da categoria da correcao é o prey) para o ponderar. Fosse isso verdade, a construcao da ponderacao estaria dado urn golpe decisivo. 0 direito esta, necessariamente, unido corn uma pretensao de correcao.26 Se a ponderacao fosse incompativel corn correcao e fundamentacao nao haveria para ela lugar no direito.0 desenvolvimento do direito constitucional alemao nos Ultimos 50 anos seria, no nude°, o desenvolvimento de uma equivocacao. E o ponderar, em si, irracional? E a construcao da ponderacao incapaz de impedir o sacrificio de direitos individuais? Significa o ponderar real20 Habermas,Faktizitiit und Geltung,cit., S. 315. Em italico, no srcinal. Ibid.. S. 316. 2 2 Entre aspas no srcinal. 2 3 Habermas (nota 19), S. 315 f. 2 4 Entre aspas no srcinal. 2 5 Habermas, Die Einbeziehung des Anderen, Suhrkamp, Frankfurt/M. 1996, S. 369. 26 R. Alexy, Recht und Richtigk eit, in: W. Krawietz-R.S. Summers-O. Weinberger-G.H. v. Wright (Hg.), The Reasonable sa Rational?Festschrift ifir Au/is Aarnio, Duncker & Humblot, Berlin 2000. S. 7 ff.

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mente que nós devemos despedir-nos da corregáo eda fundamentagáo e, com isso, da razáo? Mal é possível responder essas questóes sem saber o que é ponderagáo. Para saber o que é ponderagáo deve conhecer-se a sua estrutura. Urna olhada na prática real do ponderaré, para isso, útil. 3. A estrutura da pond eral áo

direitopor constitucional a ponderagáo é urna mais partedaquilo que éNo exigido um principioalemáo, mais amplo. Esse principio amplo é o princípio da proporcionalidade. O principio da proporcionalidade compóe-se de trés principios parciais: dos principios da idoneidade, da necessidade e da proporcionalidade em sentido restrito. Todos os trés principios expressam a ideia da otimizagáo. Direitos fundamentais, como princípios, so mandamentos de otimizagáo. Como mandamentos de otimizagáo, principios sáo normas que ordenam que algo seja realizado cm medida táo alta quanto possível relativamente ás possibilidades fáticas ejurídicas.27 Nos princípios da idoneidade e da necessidade trata-se da otimizagáo relativamente ás possibilidades fáticas. O princípio da idoneidade exclui o emprego de meios que prejudiquem a realizagáo de, pelo menos, um princípio, sem, pelo menos, fomentar um dos princípios ou objetivos, cuja realizagáo eles devem servir. Se um meioM, que é empregado para fomentar a realizagáo do princípio P 1,para isso no é idóneo, certamente, porém, prejudica a realizagáo do principioP2,entáo no nascem custos nem para P j nem para P2,se M é deixado cair, certamente, porém, custos para P2 se M é empregado. Pj e P2 podem, entáo, juntados, relativamente ás possibiM é deixado cair. lidades fáticas, ser realizados em urna medida superior, se 28 P j e P2, juntados,proíbem, com isso, o emprego de M. Isso mostra que o princípio da idoneidade é nada mais que a expressáo daideia da otimidade-Pareto: urna posigáo pode ser melhorada sem que nasgam desvantagens para outras. O meios, mesmoque, valeem para o princípio da necessidade. Esse principio pede, Pj,escolher aquele de dois geral, fomentam igualmente bem que menos intensamente intervém cm P2.Se existe um meio menos intensivamente interveniente e igualmente bem idóneo, entáo urna posigáo pode ser melhorada, sem que nasgam custos para a outra. A aplicabilidade do princípio da necessidade pressupóe, todavia, que náo existe um terceiro principio P3 que, pelo emprego do meio menos intensivamente interveniente em P2,é afetado negativamente.29 Nessa conjuntura, o caso no mais pode ser solucionado em virtude de reflexóes, que se apoiam na ideia da 27

Comparar Alexy, Theorie der Grundrechte, cit., Em itálico, a cada vez, no srcinal. 29 Em itálico, a cada vez, no srcinal.

S. 75.

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otimidade-Pareto. Se custos ou sacriffcios nao podem ser evitados, torna-se necessaria uma ponderacao. A ponderacao e objeto do terceiro princfpio parcial do princfpio da proporcionalidade, do princfpio da proporcionalidade em sentido restrito. Esse princfpio diz o que significa a otimizacao relativamente as possibilidades jurfdicas. Ele é identico corn uma regra que se pode denominar "lei da ponderacao".3 ° Ele diz: Quanto mais alto e o grau do nao cumprimento ou prejufzo de urn princfpio, tanto major deve ser a importancia do cumprimento do outro. A lei da ponderacao expressa que o otimizar relativamente a urn princfpio colidente de outra coisa nao consisteque do ponderar. A lei da ponderacdo mostra que a ponderacao deixa decompor-se em tres passos. Em urn primeiro passo deve ser comprovado o grau do nao cumprimento ou prejulzo de urn princfpio. A isso deve seguir, em um segundo passo, a comprovacao da importancia do cumprimento do princfpio em sentido contrario. Em urn terceiro passo deve, finalmente, ser comprovado, se a importancia do cumprimento do princfpio em sentido contrario justifica o prejufzo ou nao cumprimento do outro. A primeira objecao de Habermas seria exata se nao fosse possfvel pronunciar sentencas racionais, primeiro, sobre a intensidade da intervened°, segundo, sobre o grau de importancia e, terceiro, sobre sua relacdo uma corn a outra. Como princfpios, direitos fundamentais iriam entao — se se prescinde do exame da idoneidade e da necessidade — admitir qualquer solucao. 0 "muro de fogo" iria dissolver-se em ar.3I Como se pode mostrar que sentencas racionais sobre graus de intervened° e graus de importancia sao possfveis de tal maneira que se possa fundamentar urn resultado de modo racional por ponderacao? Um metodo possfvel poderia consistir na analise deexemplos, uma analise que visa a isto, de trazer a luz o que nos pressupomos quando n6s solucionamos casos por ponderacao. Como urn primeiro exemplo, deve ser considerada uma decisao do tribunal constitucional federal sobre advertencias de perigos satide. 32 0 tribunal constitucional federal classifica, nessa decisdo. o dever dos produtores de produtos de tabaco, de colocar em seus produtos referencias aos perigos do fumo, como uma intervenedo relativamente leve na liberdade de profissao. Uma intervencao grave seria, pelo contrario, uma proibicao completa de todos os produtos de tabaco. Entre tais casos leves e graves encontram-se casos de intensidade de intervencao mediana. Desse Alexy (nota 27), S. 146. Ernie aspas no o riginal. 32 BVerfGE 95, 173. 30 31


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33 O exemmodo, nasce urna escala com os graus "leve", "médio" e "grave". plo mostra que associagóes válidas a esses graus sopossíveis. O mesmo vale para o lado dos fundamentos em sentido contrário. Os perigos á saúde unidos com o fumo so altos. Os fundamentos de intervenç°, por conseguinte, pesam gravemente. Se está fixado, desse modo, pri-

meiro, urna vez, a intensidade da intervengo como leve e o grau da

importancia do fundamento de intervengo como alto, entáo pode o resultado do exame da proporcionalidade em sentido restrito, sem mais, com o tribunal constitucional federal, serdesignado como "manifesto".34 Poderia agora se achar que o exemplo no diz muito. De um lado, trata-se de atividades económicas, do outro, de fatos quantificáveis. Por esse meio, escalagóes tornaram-se possíveis. Isso,contudo, é diferente cm ámbitos nos quais fatores quantificáveis como custos eprobabilidades nenhum papel ou nenhum significativo desempenham. Para replicar essa objegáo, deve ser considerado um segundo caso, no qual se trata do conflito clássico entre liberdade de opiniáo e direito de personalidade. A propagada revista ilustrada de sátiras Titanic designou um oficial da reserva hemiplégico, que praticou exitosamente sua convocagáo para um exercício militar, primeiro como "nascido assassino" e, cm urna edigáo posterior, entáo como "aleijado".35 O tribunal de terceira instancia de Düsseldorf condenou a Titanic, com vista á demanda do oficial da reserva,

a uma indenizagáo cm dinheiro por um dano imaterial sofrido no montante de 12.000 marcos alemáes. A Titanic promoveu recurso constitucional. O tribunal constitucional federal efetua urna "ponderagáo relacionada ao caso" 36 entre a liberdade de manifestagáo de opiniáo dos participantes do lado da revista (artigo 5, alínea 1, proposigáo 1, da lei fundamental)37 e o direito de personalidade geral do oficial da reserva (artigo 2, alínea 1, 38 cm uniáo com o artigo 1, alínea 1,39 da lei fundamental). Para essa finalidade é determinada a intensidade do prejuízo desses direitos e posta cm relagáo. condenagáo como para a"com indenizagáo cm dinheiro por um portanto, dano imaterial sofrido éAclassificada efeito forte e duradouro", intervengo grave na liberdade de opiniao." Isso é fundamentado, sobretudo, com isto, Entre aspas n o srcinal . BVerfGE 95, 173, 187. 35 Entre aspas no srcinal. 36 BVerfGE 86, 1, 11. 37 Nota do tradut or: ver supra, nota 6. 38 No ta do tradutor: art igo 2, affma 1, da lei f undam ental: cada um tem o direit o ao livre desenvolvimen to de sua personalidade, á m edida que ele ná o viola os direi tos de outros e ná o infr inge a ordem constitucional ou a lei moral. 39 Nota do tradut or: art igo 1, alínea 1 , da lei fu ndam ental : a dignidade da pessoa é intangível. Considerá-la e protegé-la é obrigagáo de todo o poder estatal.

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Entre aspas e em itálico no srcinal.

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que a indenizacao em dinheiro por um dano imaterial sofrido poderia diminuir a disposicao futura dos afetados de formar a sua revista assim como eles ate agora o fizeram. 41 A designacao "nascido assassino", a seguir, e posta no contexto das satiras publicadas pela Titanic. 42 Nelas, varias pessoas sao designadas em urn modo "reconhecivel nao serio", enformado "por jogo de palavras ate a parvoice", como algo nascido, o presidente federal de entao, Richard von Weizsacker, por exemplo, como "nascido cidadao".43 Esse contexto exclui ver nessa designacao uma "violacao do direito de personalidade proibida, grave, antijuridica".44 Ao prejuizo do direito de mediana, personalidade 6, corn isso, atribuido, no maxim°, uma intensidade talvez ate somente uma minima. A isso corresponde uma importancia m ediana, talvez somente umaminima,da protecao da personalidade do oficial da reserva por imposicao de uma indenizacao ern dinheiro por um dano imaterial sofrido.45 Depois dessas classificacoes esta fixada a primeira parte da decisao. Para justificar a condenacao para a indenizacao em dinheiro por urn dano imaterial sofrido como uma intervencao graveno direito fundamental da liberdade de opiniao, deveria o prejuizo do direito de personalidade, que deve ser compensado pela indenizacao em din heir° por urn dano i material sofrido, pelo menos, igualmente, sergrave. Isso, contudo, Segun-

do a estimativa do tribunal constitucional federal, elenao 6. Entao, porem, a intervencao na liberdade de opiniao é desproporcional. 0 conceit° de desproporcionalidade representa aqui uma relacao entre intervenceies concorrentes reais e hipoteticas. Uma intervencao em um direit° fundamental e desproporcional quando eta nao é justificada por uma outra intervencao hipotetica, pelo menos, igualmente intensiva, em um outro principio — contido na constituicao ou por eta admitido como fundamento de intervencao —, a qual, pela omissao da primeira intervencao, iria tornar-se real. Dessa regra — juntamente corn as classificacoes do tribunal constitucional federal — resulta que a condenacao a indenizacao em dinheiro

por um imaterial sofrido de 12.000 alemaes, todo o caso, viola osdano direitos da Titanic a medida quemarcos ela baseia-se naem designacao do oficial da reserva como "nascido assassino". De outra forma, todavia, devem situar-se as coisas na designacao do oficial da reserva como "aleijado". 46 Essa designacao viola o hemiplegico "gravementeem seu direito de personalidade".47 A importancia da protecao BVerfGE 86, 1, 42

43 44

10.


BVerfGE 86, I, I I. BVerfGE 86, 1.12.

Em italico no srcinal. Entre aspas no srcinal. 47 F1VerfGE 86, I. 13 — real cado por R. A.

45

46


113

do oficial da reserva pela imposigáo de urna indenizagáo cm dinheiro por um dano imaterial sofrido é, portant°, grande. Isso é fundamentado com isto, que a designagáo de urna pessoa que sofreu grande mutilagáo como "aleijado", hoje, cm geral, é "entendida como humilhagáo-e expressa um "desprezo". Defronte da intervengo grave na liberdade de opiniáo está, com isso, urna importáncia alta da protegáo da personalidade. Nessa situagáo, o tribunal constitucional federal chega ao resultado que no deve ser 48

reconhecida ponderagáo por conta da liberdade de manifestagáo"nenhuma de opiniáo". O recursodefeituosa constitucional da Titanic, por conseguinte, estava fundamentado somente á medida que a indenizagáo em dinheiro por um dano imaterial sofrido para a designagáo "nascido assassino" fora imposta. Á medida que a designagáo "aleijado" valeu, ele era 49

infundado.5"

Essa decisáo é, sem dúvida, urna decisáo que segue o modelo da ponderagáo. É exata a crítica de Habermas a ela? Eu irei, em primeiro lugar, considerar a objegáo mais geral e mais fundamental, que o ponderar conduz para fora do ámbito do válido e inválido, do correto e falso e do fundamentar.

estrutura formal da regra, argumentagáo do tribunal constitucional federal deixaAformular-se cm urna que já entrou cm consideragáo: Urna intervengo cm um direito fundamental é desproporcional se ela no é justificada com isto, que a omissáo dessa intervengo seria urna intervengo, pelo menos, do mesmo modo intensiva na realizagáo de um outro princípio (ou do mesmo princípio em outros sentidos ou com vista a outras pessoas). Essa regra, que pode ser denominada "regra de desproporcionalidade", produz uma relagáo entre a sentenga sobre graus de intensidade e a sentenga sobre a proporcionalidade. 5I As sentengas sobre graus de intensidade so os fundamentos para a sentenga sobre proporcionalidade ou desproporcionalidade.52 Sentengas de proporcionalidade promovem, como todas as senteng.as, urna pretensáo de corregáo, e essa pretensáo apoia-se cm sentengas sobre graus de intensidade como fundamentos. Isso basta para isto, de náo desterrar o ponderar do reino da fundamentagáo. Essa tese geral deixa intensificar-se guando se olha náo só a relagáo entre as sentengas sobre graus de intensidade e a sentenga de proporcionalidade, mas também a relagáo entre aquelas sentengas sobre graus de intensidade e os fundamentos, que — de certo modo cm um próximo grau — so 4 8


4 9

BV erfGE 86. 1.13.

5 0

BVerfGE 81, 1. 14. Entre aspas no srcinal.

5 1 5 2


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alegados para, outra vez, justificar elas. Habermas afirma que "a ponderacao" efetiva-se "ou arbitrariamente ou irrefletidamente, segundo modelos e ordens hierarquicas acostumados". Pois bem, as suposiceies, que estao na base das sentencas sobre a intensidade das intervencOes na liberdade de opiniao e na personalidade, nao sao arbitrarias. 0 tribunal constitucional federal trata a intervencao na liberdade de manifestacao de opiniao como grave, porque a condenacao a indenizacao em dinheiro por um dano imaterial sofrido poderia prejudicar a disposicao futura dos afetados deproduzi53

rem a sua revista no modo como eles fizeram ate agora. Isso e urn

argumento, e nao um ruim. E muito debatido se a designacao como "nascido assassino", realmente, apresenta somente um prejulzo leve oumediano.54 Porem, so dificilmente é impugnavel que o tribunal alega fundamentos para sua classificacao que, pelo menos, sao dignos de consideracao. 0tribunal fundamenta, finalmente, sua concepcao, quea designacao do hemiplegico como "aleijado" 6 urn prejuizo muito intensivo de sua personalidade, corn isto, que ela é humilhante e depreciativa.55 Isso 6, primeiro, urn argumento e, segundo, urn born. Nao se pode, por conseguinte, dizer que o ponderar tern lugar "arbitrariamente".56 Tambem é duvidoso se o tribunal constitu-

cional federal fez suas sentencas as hierarquicas intensidades acostumados". de intervencao57"irE, refletidamente, segundo modelos sobre e ordens sem duvida, verdade que os modelos que o tribunal segue estao encaixados em uma cadeia de precedentes, que pode ser remontada as suas srcens ate a sentenca-Liith. A fala sobre modelos "acostumados", porem, seria somente entao justificada, se somente a mera existencia dos precedentes fosse relevante para a decisao a ser tomada e nao tambem a sua correcao. Ademais, poderia somente entao se falar disto, que na ponderacao sao aplicados alguns modelos ou ordens hierarquicas "irrefletidamente", se essaaplicacao nao estivesse encaixada em uma argumentacao.58 Porque argumentos sao a expressao pablica da reflexao. Tudo isso tambem é acertado para a decisao-tabaco. Resta a questao, se o ponderar leva a isto, que urn "muro de fogo" cai.59

Outra vez é instrutiva a decisao-Titanic. 0 tribunal constitucional federal considera a designacao do oficial da reserva como "aleijado" como humilhante e depreciativa. ° Pode ir-se ainda mais longe. Uma tal humilhacao piiblica e recusacao de consideracao toca a dignidade da vitima. Isso énao 6

53

Habermas, Faktizitat und G eltung, cit., Entre aspas no srcinal. 5 5 Entre aspas no srcinal. 5 6 Entre aspas no srcinal. 57 Entre aspas no srcinal. 5 8 Entre aspas no srcinal. 5 9 Entre aspas no srcinal. 6 0 Entre aspas no srcinal

S. 315 f.

54


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só urna violaeáo grave de alguma maneira, mas urna muito grave ou até extraordinariamente grave. Com isso, é obtido um ponto no qual interveneóes jamais mal podem ser justificadas por urna intensificaeáo aindamais ampla dos fundamentos de interveneáo. Isso corresponde á lei da taxa marginal de substituieáo minguante.61 Direitos fundamentais ganham sobreproporcionalmente em fortidáo guando a intensidade das intervengóes ascende. Por meio disso eles tém algo como um núcleo resistente. Isso estabeleceo "muro de fogo", do qual Habermas acha que ele deveria faltar na construeáo da ponderaeáo dos direitos fundamentais. 62 A construeáo da ponderaeáo, com isso, resiste a ambas as objegóes de Habermas.

61 62

Alexy, Th eori e der Grundrechte,

cit., S. 147.


116

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—7—

Fundamentacao juridica, sistema e coerencia* Sumario: I. Conceito e crit erios de coerenc ia; 1. So bre o conce ito de coere ncia; 2. Criteri os de coerencia; a) Propriedades da estrutur a da fundam entacao; b) Propriedades dos conceitos; c) Propriedades do ambito do objeto: II. Coerencia e racional i dade pratica; II I. Coerencia e co nsenso.

"Corn vista a regularidade do ordenamento juridic° deve valercomo primeira instancia de valoracao da conexao de valoracao interna do ordenamento juridic° assim como eta esta atualizada na epoca da decisao".1 Essa proposicao de Franz Wieacker formula uma condicao fundamental da racionalidade do decidir e fundamentar juridico: o postulado da coerencia. A isto, que em conceitos como aqueles da conexao de valoracao interna ou da coer8ncia trata-se de conceitos fundamentals, indicam duas propriedades que, bem geralmente, podem valer como indicios para o carater fundamental de urn conceito. Quase cada urn esta, por urn lado, convencido que neles trata-se de algo bem fundamental e importante: por outro, mal alguem consegue dizer, rigorosamente, o que corn eles é considerado, e porque aquilo, que corn eles é considerado, é tao importante. Se se olha para tras e em Savigny se 18: "... partindo de les (dos principios dirigentes: R. A.), reconhecer

a conexao interna e o tipo do parentesco de todos os conceitos e proposicOes juridicas pertence, justamente, as tarefas mais dificeis de nossa ciencia, sim, verdadeiramente aquilo que da carater cientifico ao nosso trabalho",ou se 2

* Artigo publicado em Rechtsdogmatik und praktische Vernunft. Symposion zum 80. Geburtstag von Franz Wieacker, hg. v. Okko Behrends/Malte DieBelhorst/Ralf Dreier, Gottingen 1990 (Abhandlungen der Akademie der Wissenschaften in Gottingen, Philologisch-Historische Klasse, 3. Folge, Nr. 181), p. 95 et seq. Titulo no srcinal: Juristische BegrUndung, System und Koharenz. I Fr. Wieacker, Zur Topikdiskussion in der zeitgenOssischen deutschen Rechtswissenschaft, in: Xenion. Festschr. f. P. J. Zepos, hrsg. v. E. v. Caemmerer u. a.. Athen 1973, S. 408; comparar, ademais, o mesmo, Ober strengere und unstrenge Verfahren der Rechtsfindung, in: Im Dienst an Recht und Staat, Festschr. f. W. Weber, hrsg. v. H. Schneider u. V. Gatz, Berlin 1974, S. 439. 2 Fr. C. v. Savigny, Vom Beruf unsrer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. Heidelberg 1814, S. 22. Constitucionalismodiscursivo

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se inteira da tese do direito como integridade, recentemente amplamente desenvolvida, de Ronald Dworkin, que diz: "Lel como integridade requer um juiz para testar sua interpretagáo de qualquer parte da grande rede de estruturas políticas e decisóes de sua comunidade perguntando se poderia fazer parte de uma teoría coerente que justifique a rede como um todo",3 sernpre permanece uma mistura particular de aprovagáo e desconforto geral sobre isto, que no se sabe, rigorosamente, o queé aquilo a que se fundamentalmente adere. No é urna incapacidade especial da doutrina do método jurídico e da teoria do direito, que da coeréncia, hoje tanto como antes, preponderantemente, é falado programático e metaforicamente e, no máximo, certos aspectos da coeréncia e xperimentaram um aclaramento mais rigoroso.4 Também a filosofia geral e teoria da ciéncia ainda está, de urna análise, genéricamente reconhecida, desse conceito, que Hegel, com seu dito "o verdadeiro é o todo",5 antes sobrecarregou do que carregou com significado. muito distante.6 Nessa situagáo, é recomendável limitar essa questáo. Aqui no se deve tratar disto, o que, bem genericamente, deve ser entendido sob "coeréncia", mas somente ser perguntado o que pode ser considerado com a expressáo é aplicada a teorias ou sistemas normativos.7 A "coerente", elacm resposta, queguando será dada um primeiro título, consiste cm um catálogo de critérios de coeréncia. Esse catálogo refere-se, cm muitos pontos, a resultados provisórios de urna investigagáo, que eu, juntamente com Aleksander Peczen ik, exploro.8 Em um segundo título, é perguntado cm qual medida e por que coeréncia contribui para a racionalidade prática. Finalmente, deve ser determinada a relagáo entre coeréncia e consenso na fundamentagáo jurídica.

I. Conceito e critérios de coeréncia

I. Sobre o conceito de coeréncia

O conceito de coeréncia deve ser distinguido daquele da consisténcia. Urna teoria é consistente se ela no mostra nenhuma contradigáo lógica. O 3

R. Dw orkin, Law's Em pir e, Cam bri dge, M ass./London 1986 , S. 245. No ta do tr adutor: cit ado em inglés no srcinal . 4 Comparar N. MacCormick, Coherence in Legal Justification, in: A. Peczenik u. a. (Hrsg.). Theorie of Legal Science, Dordrecht/Boston/ Lancaster/ Tokyo 1984, S. 235 ff.; A. Peczenik, Grundlagen der juristischen Argum enta tion, W ie n/N ew York 1 983, S. 176 ff.; A. Aarnio , The R ational as R easonable , Dordrecht/Boston/Lancaster/Tokyo 1987, S. 198 ff. 5 G. W. F. Hegel, Phánomenologie des Geistes, Theorie Werkausgabe, Bd. 3, Frankfurt/M. 1970, S. 24. 6 Comparar para is so N. Resch er. The Coherence theory of Truth, O xford 197 3; ders., Cogni tive

Systematizati on, Oxford 19 79. 7 Entre aspas, a cada vez, no srcinal. 8

Um relatório intermediário foi, sob o título "The Concept of Coheren

ce", cm agosto de 1988 , no

simpósio "D ie Legiti m itát des Rech ts" (a l egiti m idade do d ireit o), no M uri kka-Insti tut cm T am pere, apresentado.

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:onceito de coerencia pode ser formulado de maneira que ele inclua o da :onsistencia como lado negativo da coerencia. Aqui, ele deve ser relacionado somente a conexoes positivas. A questdo 6, de que tipo sao as relacOes ue criam tais conexiies positivas. Minha resposta diz: sdo relacoes de funlamentacao. Corn isso, o conceito de fundamentacao 6 a chave para aanduse do conceito de coerencia. Isso ele pode ser, porque entre os conceitos la fundamentacdo e da coerencia existe uma relacdo conceitualmente necessaria.

Sobre essa base deve ser dada a determinacAo geral subsequente do conceit° de coerencia: Quanto melhor 6 a estrutura da fundamentacdo de uma classe de declaracOes, tanto mais coerente é essa classe de declaracoes. Essa proposicao 6, em muitos sentidos, carente de esclarecimento. Como primeiro, deve ser realcado que a expressao"declaraciio"9 nela empregada em urn sentido amplo, no qual ela tambem abrange declaraceies

normativas e valorativas. Corn isso pode, se se toma por base um conceito de norma semantico,m a determinacao geral, antes dada, da coerencia, ser relacionada tambern a sistemas de normas e ordenamentos de valores. Segundo, o conceito de fundamentaccio é empregado de modo que uma declaracao p fundamenta uma declaracaoq rigorosamente entao, quando q, ou sozinho de p, ou de p juntamente corn outras premissas, resulta logicamente." E usado, portanto, urn conceito de fundamentacao semantico-sintatico, que suprime a dimensao pragmatica do fundamentar como uma atividade.' 2 0 conceito de fundamentacdo 6, alem disso, de tipo dedutivo, o que nao exclui argumentos entimernaticos. terceiro, entendida a clasSob uma "estrutura da fundamentactio"" 6, se das propriedades formais de todas as relacOes de fundamentacao que existem dentro da classe de declaracifies, cada vez considerada. No que segue, deve a classe de declaracoes, cada vez considerada, ser designada como "sistema" ou como "teoria".'4 Quarto, deve ser chamada a atencao sobre isto, que segundo a detergrau.15 minacao do conceito geral, aqui dada, a coerencia 6 um assunto de A qualidade da estrutura da fundamentacao, da qual depende a medida de coerencia, determina-se segundo a medida na qual os criterios de coerencia sao cumpridos. En tre aspas e em italic° no srcinal. Comparar para isso R. Alexy, Theoric der Grundrechte, Baden-Baden 1985 (Frankfurt/M. 1986), S. 42 ff. 11 Em italic°, a cada vez, no srcinal. 12 A ambos esses conceit os de fundamentacao, comparar R. A lexy, Argumentati on, Argum entat ionstheori e, in: Erganzbares Lexikon d es R echts 26-2/30, S. l 13 En tre aspas e em ital ic° no srcinal. 14 Entre aspas, a cada vez, no srcinal.

9

10

15

Em italic°no srcinal.


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Com isso, so claras duas propriedades essenciais do conceito de coe réncia, aqui empregado. Ele náo diz respeitoao procedimento pragmátic( da fundamentagáo, mas a um sistema de declaragóes como entidades se mántico-sintáticas. Com isso, fica possível contrapor ao par conceitual sis tema e coeréncia o par conceitual procedimento e consenso. Seu objeto ná( é, ademais, a qualidade quanto ao conteúdo das relagóes de fundamentagá( existentes no interior de urna classe de declaragóes, mas suas qualidade! formais. Em que estas consistem deve, agora, ser exposto no caminho dt discussáo dos critérios de coeréncia. 2. Criterios de coeréncia

Os critérios de coeréncia so caracterizados no só pelo fato de seren cumpridos em graus diferentes, mas também pelo fato de eles poderenr colidir. Urna colisáo de critérios de coeréncia existe, guando segundo critério Ki,o sistema Si, segundo K2, porém, S2 é mais coerente e pode decidir-se somente ou a favor de Si ou de S 2. 1 6 Com isso, está claro que ol critérios de coeréncia deixam formular-se como princípios no sentido de mandamentos de otimizagáo.17 Urna explicagáo essencial para as dificuldades que o conceito de coeréncia causa poderia ser que coeréncia é náo um assunto de grau, mas também urna questáo de ponderagáo. Os critérios de coeréncia deixam dividir-se cm trés grupos: a) em tais que dizem respeito imediatamente a propriedades da estrutura da fundamentagáo de um sistema de declaragóes, b) cm tais, que valem as propriedades dos conceitos que encontram emprego cm um sistema de declaragóes e c) cm tais, que concernem a propriedades do ámbito do objeto de urn sistema. Os critérios do segundo e do terceiro grupo dizem respeito, sem dúl ida, no imediatamente, contudo, mediatamente, a propriedades da estrutura da fundamentagáo. a) Propriedades da estrutura da fundamentagáo (1) Número das relagóes de fundamentagáo Urna exigencia mínima de coeréncia é que entre as declaragóes de urn sistema, no fundo, existam relagóes de fundamentagáo. Urna classe de declaragóes, entre as quais no existe nenhuma relagáo de fundamentagáo. pode, sem dúvida, ser consistente, mas ela no é coerente cm nenhum sen-

tido. Ela é Vale, tanto por maisisso, coerente quanto mais relagóes de fundamentagác existirem. o seguinte critério: 16

Em itálico, a cada vez, no srcinal. Para o conceito de princípio no sentido de um mandamento de otimiza0o, comparar: R. Alexy (nota 10), S. 75 ff. 17

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paribus:18 quanto mais declaracoes de urn sistema sao fundamentadas por uma outra declaracao desse sistema, tanto mais coerente é o sistema. A clausula-ceteris paribus da a entender que se trata aqui de um criterio de coerencia, que pode colidir corn outros criterios. Assim, pode Si ser mais coerente que S2, embora em Si menos declaracOes sejam fundamentadas que em Sz, porque Si cumpre outros criterios de coerencia, cm medida superior que S2.19 Esse resultado justifica relacionar o primeiro criterio simplesmente corn ° numero das declaracOes fundamentadas e nao corn a sua parte sob as declaracoes do sistema. Todo o resto fica a cargo dos criterios restantes da coerencia. 0 criterio de coerencia citado pode, sem problemas, ser transformado em urn mandamento, que esta enderecado aquele que se esforca por urn sistema coerente de declaracoes. Urn tat mandamento pode ser designado como urn "principio da coerencia"2 ° e, por exemplo, ser formulado como 1. Ceteris

segue:

I* Devem ser justificadas tantas declaracoes quanto possivel de urn sistema por outras declaracOes desse sistema. Uma tal travessia do criterio exclusivamente relacionado ao sistema para urn principio tambem relacionado a atuacao e, corn isso, tambem a pessoas, é sempre possivel. A isso sera voltado na determinacao da relacao entre coerencia e sistema, por urn lado, e entre consenso e procedimento, por outro. (2) Extensa° da corrente de fundamentacao Os outros criterios do primeiro grupo dizem respeito as propriedades das relacoes de fundamentacao. Uma primeira propriedade, essencial para a coerencia, consiste na extensao das correntes de fundamentacao. Um exemplo pode aclarar isso. Ja serve a coerencia, quando o princfpio da primazia da lei e fundamentado pelo principio da juridicidade da administracao. Mais em coerencia, porem, deixa obter-se, quando o principio juridicidade da administracao tambem ainda é justificado pelo principio do estado de direito. A isso visa o seguinte criterio: 2. Ceteris paribus: quanto mais extensas sao as correntes de fundamentacao, que pertencem a urn sistema, tanto mais coerente o sistema. A coerencia de urn sistema depende nao so da extensao, mas tambem do das correntes de prOprio, fundamentacao. isso, contudo, precisa ser mimero introduzido um criterio porque oPara postulado, de criarnao correntes No ta do tradutor: ceteris paribus: sob, em outras ocasi iies, as m esmas cir cunstanci as. Em itali co, a cad a vez, no srcinal . 20 Entre aspas no srcinal. 18

19


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de fundamentagáo tantas quanto possível, táo extensas quanto possível resulta da unido de 1 e 2. (3) Enlace das correntes de fundamentagáo A exigéncia por correntes de fundamentagáo táo extensas quanto pos sível implica a exigéncia por fundamentagóes de declaragóes sempre mais gerais. A isso corresponde, no plano dos conceitos, o postulado da genera. lidade. Aqui somente é de interesse que a fundamentagáo de declaragóes sempre mais gerais cria a possibilidade do enlace de correntes de funda. me ntagáo.

A forma de enlace mais importante para sistemas normativos existe guando declamó- es distintas, relativamente especiais, so fundamentadas pelas mesmas declaragóes, relativamente gerais. Assim, pode o já mencionado princípio do estado de direito ser empregado para a fundamentagáo de numerosos princípios que, outra vez, deixam citar-se como fundamentos para outros princípios e para as decisóes de casos particulares. Ao exempla já mencionado, seja somente acrescentada a fundamentagáo do princípio da protegáo confianga pelo princípio seguranga jurídica fundamentagáo desteáprincípio pelo princípio dodaestado de direito. Sejae anisso realgadc que essa corrente de fundamentagáo, aqui, somente é mencionada, mas nác exposta. Para expó-la, ela precisaria, por causa do postulado da dedutividade, enlagado com o conceito de fundamentagáo, ser completada dedutivamente. As outras premissas, que para isso podem tornar-se necessárias, podem ser de tipo analítico, empírico ou normativo. Premissas analíticas s o necessárias guando deve ser demonstrado que um princípio resulta logicamente do outro. Premissas empíricas devem, por exemplo, entáo ser citadas, guando deve ser mostrado que um princípio é um meio para a realizagáo daquilo que o outro exige. Muito frequentemente sao, com o fim da obtengo de princípios maisespeciais ou decisáo deum caso, necessárias valoragóes adicionais e,com isso, premissas normativas. É urna das fraquezas principais da ideia de coeréncia e, com isso, da de sistema, que essas premissas normativas adicionais no podem ser retiradas coercitivamente das declaragóes, já existentes, do sistema. Essa fraqueza, cornudo, no conduz á falta de valor da ideia de coeréncia e de sistema, mas somente necessidade de seu complemento por urna teoria do procedimento e do consenso, a que deverá ser voltado. Deixa, com isso, formular-se o critério seguinte: 3.1 Ceteris paribus: quanto mais correntes de fundamentagáo tém urna premissa de partidacomum, tantomais coerente é o sistema. Esse critério pede que tantasdeclaragóes quanto possível deixem apoiar-se cm princípios táo poucos quanto possível. Ele seria cm um sistema normativo perfeitamentecumprido, se todas as declaragóes normativas desse sistema, menos urna, deixassem fundamentar-se por essa urna decla122

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raga° normativa e todas as outras premissas fossem exclusivamente de tipo analitico ou empiric°. Urn sistema arbitrario iriacumpri-lo perfeitamente, se todas as declaracOes desse sistema, menos uma, deixassem fundamentar-se por essa uma declaracao. Urn enlace pode ser produzido nao s6 por uma premissa de partida comum, mas tambern por uma conclusao comum de varias correntes de fundamentacao. Urn exemplo forma a reserva da leiem forma da teoria da essencialidade, que pode ser fundamentada nao s6 do principio do estado de direito pelo principio da legalidade da administracao como tambem do principio democratic° pela sua cunhagem parlamentar-representativa, como tambern dos direitos fundamentais.21 A isso corresponde o seguinte criterio: 3.2 Ceteris paribus: quanto mais correntes de fundamentacao tern uma conclusao comum, tanto mais coerente é o sistema. E facil de reconhecer que esse criterio esta para corn o primeiro criterio de enlace em sentido contrario. Urn sistema iria cumpri-lo perfeitamente se todas as declaracoes, que fazem parte dele, menos uma, fossem fundamentos para essa uma declaracao. Tais exigencias ern sentido contrario sao uma das varias explicacOes para os problemas do conceit° de coerencia. (4) Ponderacao dos fundamentos uma experiencia cotidiana no trato corn sistemas normativos, que correntes de fundamentacao distintas podem conduzir a resultados incompativeis. Isso pode ter causas bem diferentes. Se isso depende disto, que duas normas, que se contradizem, sao escolhidas como premissas de partida, entao se trata de urn problema de consistencia, que aqui nao deve ser discutido. De outra forma sao as coisas, quando se trata de uma colisao de principios. Principios sao normas, que ordenam que algo, relativamente as possibilidades faticas e juridicas, seja realizado em medida taoalta quanto

possivel. Principiospelo sao,fato segundo isso, mandamentos otimizacao, que sao caracterizados de a medida ordenada dedeseu cumprimento 22 depender nao s6 das possibilidades fatieas, mas tambem das juridicas. 0 ambito das possibilidades juridicas é determinado, essencialmente, por principios em sentido contrario. Em colisoes de principios, por exemplo, na entre o direito individual a fruicao da natureza e o bem coletivo da protecao ambiental, nao se trata disto, de despedir urn de ambos os principios do sistema, mas disto, de otimizar ambos os principios no sistema. Isso 6 urn problema da producao de coerencia. A solucao do problema pode dar born resultado somente pela fixacao de relacoes de primazia, mais ou menos 21 Comparar BVerfGE 49, 89 (126 f.). 22 Comparar R. Alexy (nota 10), S. 75 f.


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concretas, definitivas, condicionadas, assim como pela determinagáo de primazias-prima facie. 23 Somente assim pode ser contido o perigo que o sistema seja empregado para a fundamentagáo de decisóes que, sem dúvida, no se contradizem, mas cm sua relaláo urna com a outra sáo arbitrárias e, nesse sentido, incoerentes. Deixa. por isso, formular-se o seguinte critério:

4. Ceteris paribus: quinto mais relagóes de primazia so determinadas entre os princípios de um sistema, tanto mais coerente é o sistema. Os problemas desse critério so manifestos. Ele náo diz no só quais relagóes de primazia devem ser determinadas, mas nem sequer exige que essas relagóes de primazia sejam coerentes. Sem dúvida, ao último os outros critérios de coeréncia podem ser relacionados. Claro é, porém, que nesse ponto valoragóes tornam-se necessárias, que somente no quadro de urna teoria da coeréncia, relacionada a um sistema de declaragóes, no podem ser controladas. (5) Fundamentagáo mútua Urna das ideias mais fascinantes e, simultaneamente, mais duvidosas, unida com o conceito da coeréncia, é aquela deum sistema no qual cada declaragáo apoia cada. Que essa ideia no deve sertomada textualmente é fácil de reconhecer. Se p é suficiente para fundamentar q, o que, segundo o conceito de fundamentagáo aqui empregado, pressupóe que q resulta logicamente de p, entáo pode q somente entáo ser suficiente para fundamentar p, se p e q s o equivalentes.24 A ideia de um sistema, no qual cada declaragáo apoia cada, termina, portanto, na ideia de um sistema que contém somente declaragóes logicamente equivalentes e. nesse sentido, somente urna declaraga°. Contudo, a ideia da fundamentagáo mútua tem um núcleo correto, que tem importancia para o conceito de coeréncia. Para descobri-lo, deve ser distinguido entreetrés tipos de fundamentnáo mútua: entre tais de tipo empírico, analítico normativo. Urna fundamentagáo empírica mútua existe, por exemplo. entáo, guando é demonstrado que a institucionalizagáo duradoura dos direitos fundamentais é um pressuposto fático da institucionalizagáo duradoura da

democracia e ás avessas. Isso pressupóe a premissa empírica, que direitos fundamentais so pressupostos da democracia e a democracia é um pressuposto dos direitos fundamentais. Tais efeitos mútuos empíricos so normativamente relevantes. Urna teoria normativa, que também os contém, é mais 23

Ders., Rech tsregeln und Re chtsprinzi pien, i n: AR SP. B eiheft 25 (1985), S. 25 ff.; S. 516 ff. 24 Ern itálico, a cada vez, no o riginal.

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ders., ( nota 1 0),

Robert Alexy

abundante e enlaca seus elementos melhor. Deixa, por isso, formular-se o criterio seguinte: 5.1 Ceteris paribus: quanto mais fundamentacoes empiricas matuas um sistema contem, tanto mais coerente ele 6. Como exemplo para uma fundamentacao analitica rmitua pode servir a relacao entre os direitos fundamentais e o estado de direito. Alguma coisa

fala emconceitualmente favor da tese quenecessario, a validez de fundamentais um pressuposto, dadireitos existencia, em todo o écaso, de urn estado de direito plenamente desenvolvido e que, se nao existe um estado de direito desenvolvido, pelo menos, minimamente, ja por fundamentos conceituais nao se pode falar da validez de direitos fundamentais. Sobre tal relacao conceitual pode apoiar-se uma fundamentacao matua. Urn sistema que contem tais fundamentacoes enlaca seus elementos mais estreitamente que um sistema que nao as contem. Vale, por isso, o criterio seguinte: 5.2 Ceteris paribus: quanto mais fundamentacOes analiticas matuas um sistema contem, tanto mais coerente ele 6. De uma fundamentacao normativa mtitua deve ser falado, quando dois modos da fundamentacao sao unidos ums corn o outro: a fundamentacao varias declaracoes relativamente especiai por uma relativamente geral e a de fundamentacao dessa declaracao relativamente geral pelo feixe das relativamente especiais. 0 primeiro modo de fundamentacao corresponde aquilo que o criterio 3.1 exige. Ele 6, muitas vezes, designado como "dedutivo".25 0 segundo modo de fundamentacao 6, pelo contrario, frequentemente denominado "indutivo".26 Agora, devem, segundo o conceito de fundamentacao aqui pressuposto, fundamentacoes, se elas devem ser aceitaveis, poder ser completadas dedutivamente sempre por premissas adicionais aceitaveis e, nesse sentido, transformadas em fundamentacoes dedutivas. Contudo, nao ha nada de prejudicial nesse modo de designacao se ele e relacionado a isto, que ambos os modos de fundamentacao distinguem-se pelo fato de em um, declaracao relativamente especial ser fundamentada por uma relativamente geral e, no outro, uma declaracao relativamente geral fundamentada por urn feixe de declaracoes relativamente especiais. A uniao de ambos os modos de fundamentacao é interessante, porque 27 ela leva aquilo que Ralws denomina um "equilibrio reflexivo" (reflective 28 equilibrium). Urn exemplo pode servir a aclaracao. 0 tribunal constitucional federal, durante muitos anos, interpretou agarantia legal-fundamental da dignidade humana por declaracoes como: "Contradiz a dignidade 2 5

Entre aspas no srcinal. Entre aspas no srcinal. 27 Entre aspas no srcinal. 28 J. Rawls. A Theory of Justice, Cambridge, Mass. 1971, S. 48. 26


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29 humana transformar as pessoas cm mero objeto no estado." Apesar de sua alta indeterminagáo, puderam, com essa fórmula do objeto, os casos produzidos ser solucionados mais ou menos satisfatoriamente e as solugóes dos casos puderam ser citadas como justificante para a corregáo da fórmula. Na sentenga de escuta, na qual, entre outras coisas, tratava-se disto, se a exclus o da informagáo e da via judicial em medidas de escuta infringe a garantia da dignidade humana, o tribunal no mais considerou como suficiente a fórmula do objeto geral. Ele complementou-a por urna declaragáo, que pode ser designada como "fórmula de desprezo": "O tratamento da pessoa pelo poder público, que efetiva a lei, deve, portanto, caso ele toque a dignidade humana, ser expressáo do desprezo do valor, que cabe á pessoa cm virtude de seu ser pessoa, portanto, nesse sentido, ser um `tratamento depreciativo —. Essa declaragáo relativamente geral é capaz de, sem dúvida, justificar a declaragáo relativamente especial, que a substituigáo da via para os tribunais pela via para um órgáo designado pelo parlamento no viola a dignidade humana, mas rigorosamente isso pode também ser alegado como fundamento contra ela. Além disso, deixam formar-se numerosos casos, nos quais um tratamento no é depreciativo e, mesmo assim, infringe a dignidade humana. Na luz de tais casos, a fórmula de desprezo mostra-se insustentável e a fórmula do objeto, apesar de seu defeito, melhor fundamentada. O tribunal, entáo também, cm decisóes posteriores, voltou á fórmula do 30

objeto.31

O procedimento da produgáo de um equilibrio reflexivo, sem dúvida, no é um procedi mento de fundamentagáo perfeito. Ele no responde nem a questáo, guando uma declaragáo geral deve ser modificada por causa de urna especial, nem a questáo, guando urna declaragáo especial deveria ser abandonada por causa de urna geral. Todavia, porém, mal pode ser impugnado que, primeiro, ele é um procedimento racional e que, segundo, ele contribui para a produgáo de coeréncia. Comisso, deixa formular-se o critério seguinte: 5.3 Ceteris paribus: quanto mais fundamental eles normativas mútuas (equilíbrio reflexivo) um sistema contém, tanto mais coerente ele é. b) Propriedades dos conceitos Entre as propriedades da estrutura da fundamentagáo e aquelas dos conceitos de um sistema de declaragóes ou de urna teoria existem relagóes conceituais estreitas. Na história da filosofia e da ciéncia do direito frequentemente o plano dos conceitos foi considerado como decisivo. Exemplos -

2 9

313

BVerfGE 27, 1(6). BVerfGE 30, 1(26). BVerfGE 45, 187 (228).

126

Robert Alexy

oferecem Hegel e a jurisprudencia dos conceitos alema do seculo 19. Aqui afirmada uma primazia do piano das declaraceies ou proposicOes, porque nunca urn conceit° pode fundamentar urn outro, mas sempre somenteuma declaracao, uma outra. Que a questa°, seuma declaracao fundamenta uma outra, essencialmente depende dos conceitosempregados nas declaracoes, 6 corn o primado do piano das declaracOes, sem mais, compativel. (1)propriedade Comunidadecriadora de coerencia mais importante dos conceitos A a comunidade. Existem dois aspectos da comunidade: a universalidade e a aeneralidade. Generalidade é urn assunto de grau. Urn conceito é tanto mais geral, quanto mais ampla 6 a sua extensao. Assim, o conceito de direito fundamental 6 mais geral do que aquele do direito fundamental da liberdade, e este, outra vez, mais geral do que aquele do direito fundamental da liberdade de manifestacao de opiniao. 0 conceit° contrario ao de generalidade o da especialidade.32 Quanto mais geral é uma declaracao, tanto major o ntimero das declaracoes relativamente especiais corn as quais ela pode ser unida. lsso fica claro na doutrina do direito geral e na parte geral dos distintos campos do direito. Valem, por conseguinte, oscriterios seguintes: 6.1 Ceteris paribus: quanto mais conceitos gerais uma teoria contern, tanto mais coerente ela 6. 6.2 Ceteris paribus: quanto mais gerais os conceitos de uma teoria sac., tanto mais coerente ela 6. Universalidade nao é propriedade de conceitos, mas de declaraci5es. Uma declaracao 6 universal quando ela diz respeito atodos os individuos corn determinadas propriedades, isto C. quando ela contem um quantificador universal. 0 contrario da universalidade e a individualidade. Uma declaracao e individual quando ela diz respeito a individuos, que sao

designados corn auxilio de nomes proprios ou determinadas descricOes. Os criterios relacionados corn a estrutura da fundamentacao contem ja implicitamente o post u lado do emprego de tantas declaracOes universais quanto possivel, porque sem estas a exigencia de producao de correntes defundamentacao tao extensas quanto possivel e tao intensivamente enlacadas quanto possivel nao pode ser cumprida. Como somente se trata dist°, de maximizar o emprego de declaracties universais, mas nao disto, de mini mizar o uso de declaracoes individuais, porque estas podem, por exemplo, na producao de urn equilibrio reflexivo, ser empregadas como criadoras de coerencia, um criterio relacionado corn a universalidade ou a individualidade nao e necessario. 32

Comparar para isso R. M. Hare, Principles, in: Proceedings of the Aristotelian Society 73 (1972/73),

S. 2 f.


127

(2) Unióes transversais conceituais A generalidade diz respeito a propriedades dos conceitos de um determinado sistema ou de urna determinada teoria. Com a generalidade de um conceito ascende a perspectiva que ele também possa ser empregado em outras teorias. O emprego do mesmo conceito ou parente em teorias distintas deve ser designado como "uniáo transversal conceitual".33 Urnano uniáo transversal porconceitos exemplo,docomo pode ser mostrado quadro da lógicaconceitual de6ntica,existe, entre os mandamento, da proibigáo e da permissáo, por t'in lado, e, os conceitos da necessidade, da impossibilidade e da possibilidade, por outro.34 A urna unido transversal conceitual no menos interessante leva á viso, que o ponderar no direito e na moral pode ser analisado com auxílio da ideia da otimidade-Pareto e sob emprego de curvas de indiferenga, portanto, com auxílio de instrumentos que, sobretudo, foram desenvolvidos nas ciéncias económicas.35 Unióes transversais desse tipo mostram que a ciéncia dodireito no é urna provincia do espirito separada, que segue exclusivamente regras próprias, mas está unida por leis universais com outras áreas. Também isso é um aspecto da coeréncia, e precisamente, um aspecto da coeréncia externa. A isso corresponde o critério: 7. Ceteris paribus: quanto mais unióes transversais conceituais urna teoria mostra, tanto mais coerente ela é. c) Propriedades do ámbito do objeto Na discussáo das unióes transversais conceituais ficouclaro que existem dois aspectos da coeréncia: um interno eoutro externo. Se os sistemas Si eS2 devem ser avalados como internamente igualmente coerentes, Si S2, entáo pode diz respeito, porém, a um ámbito do objeto mais amplo que 36 Deixam formular-se dois critérios ser dito que Si é mais coerente que S2. de coeréncia relacionados com o ámbito do objeto: 8.1 quanto o número casos aos quais urnaCeteris teoria éparibus: aplicável, tantomaior mais écoerente é adeteoria. 8.2 Ceteris paribus: quanto mais diferentes so os casos aos quais urna teoria é aplicável, tanto mais coerente é a teoria. Aquilo que esses critérios exigem já está, cm parte, contido nos critérios da generalidade (6.1, 6.2), da uniáo transversal conceitual (7), da extenso das dascorrentes de fundamentagáo (2) e dos enlaces das correntes de fundamentagáo (3.1). Seu conteúdo independente consiste nisto, que eles Entre aspas no srcinal. Com parar para isso, f undam entalmente, G. H. v. W 35 Com parar R. Alexy (nota 10), S. 100 ff., 145 ff.

33

34

36

Em itálico, a cada vez, no

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right, Logical Studi es, London 1 957, S. 58 ff.

srci nal. Robert Alexy

lao a esses postulados uma determinada direcao: eles visam ao ideal de uma .eoria abrangedora de tudo. II. Coerencia e racionalidade pratica

Os criterios da coerencia expostos tornam claro em que consiste a :ontribuicao coerenciada para a racionalidade mas eles mostram, tambem, queda a prestacao ideia de coerenciapratica, élimitada. Para expor a contribuicao da coerencia para a racionalidade pratica, pode ser perguntado em que consiste a diferenca entre uma fundamentacao uridica, que se apoia em um sistema tao coerente quanto possivel, e uma tat fundamentacao, que renuncia acada relacionamento corn o sistema. Uma fundamentacao juridica que, nem sequer, uma vez, implicitamente, diz respeito a urn sistema é uma fundamentacao-ad hoc. Ela nao satisfaz aos postulados da universalidade e da generalidade e, corn isso. as exigencias elementares de justica.37 Vale a proposicao: a justica exige o encaixamento da juridica em urntern sistema quanto possivel. Ao ladofundamentacao disso, a formacao do sistema uma tao seriecoerente de outros efeitos que devem 38 ser avaliados positivamente sob o ponto de vista da racionalidade pratica: a formacao do sistema, explorada institucionalmente como dogrnatica j urfdica, permite reunir, examinar e evoluir as visoes de varias geracejes. Corn isso, ela serve, simultaneamente, a estabilidade e ao progresso. Em um tat sistema, uma declaracao é submetida a urn controle muito mais intensivo do que isso seria possivel em fundamentaceies que comecam, cada vez, novamente. Alem disso, a formacao do sistema leva a novas viseies,as quais pessoas particulares, que estao ocupadas exclusivamente corn fundamentagoes-ad hoc, mal iriam chegar. Mais alem, o decididor é aliviado pelo sistema. Ele pode apoiar-se em declaracoes multiplamente revisadas e nao precisa, cada vez, fundamentar novamente tudo, o que mat the poderia ser possIvel. Finalmente, nao deve permanecer nao mencionado o valor intelectual e estetico de urn sistema coerente. III. Coerencia e consenso

Essas vantagens de um sistema normativo coerente saolimitadas por tres fraquezas necessarias. A primeira resulta do conceito de coerencia. Coerencia nao é so urn

assunto grau. Ela depende de exigencias, em parte, emdesentido contrario. Ostambem criteriosda deotimizacao coerencia nao oferecem a posN. MacCormick (nota 4), S. 243. Comparar para isso R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation. Frankfurt/M. 1978 (1983), S. 336 ff. 37

3 8


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sibilidade de sempre dizer que um sistemaé mais coerente que o outro. En casos duvidosos, eles somente podem dar a informagáo que um sistema e mais coerente cm um sentido e, o outro sistema, no outro. A decisáo, qua sistema deve ser preferido, requer, nessa situagáo, urna avaliagáo que nác mais se pode realizar somente segundo criterios de coeréncia. A segunda fraqueza resulta do caráter formal da coeréncia. Os criterios de coeréncia nada dizem sobre o conteúdo do sistema normativo. Em vista dos conceitos, contidos no conceito de coeréncia, da generalidade e da universalidade e, também, em vista do fato, que fundamentagóes plenamente desenvolvidas, antes sao propícias á justiga e á racionalidade que á injustiga e á irracionalidade. pode ser dito, sem dúvida, que já o cumprimento dos critérios formais de coeréncia limita injustiga e irracionalidade e contribui para justiga e racionalidade. Em um sentido rigoroso, contudo, conteúdos injustos e irracionais quanto ao conteúdo no sao excluídos. A fraqueza praticamente mais significativa é a terceira. Ela resulta d incompletude necessária, também de tais sistemas normativos que so tac coerentes como somente éoupossível. O adicionais. fundamentoEsse parafundamento isso é a necessidade de premissas normativas valoragóes obtém, sobretudo, cm trés conjunturas, importancia: na travessia de declaragóes normativas relativamente gerais para relativamente especiais (3.1), na ponderagáo entre princípios (4) e na produQáo de um equilíbrio reflexivo (5.3). Essas trés fraquezas nao fazem cair a ¡deja de coeréncia. Mas elas levam á viso na necessidade de um complemento do plano do sistema, composto de declaragóes, por um plano procedimental, no qual pessoas e sua atuagáo argumentativa, ao lado das declaragóes, desempenham um papel decisivo. O que une ambos os planosé a ideia da fundamentagáo. Essa ideia exige, de um lado, o estabelecimento de construgóes depensamento táo coerente quanto possível e, nesse sentido, táo perfeito quanto possível. Do outro, ela pede um processo de argumentagáo táo racional quanto possível, que visa á formagáo de um consenso racional. O que isso significa 39 pode ser exposto cm urna teoria do discurso racional. Isso seria, contudo, um novo tema.

39

Comparar R. Alexy (nota 38), S. 234 fr., 273 ff.

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—8—

A formula peso* Sumario: I. A base teerico-normativa: regras e principios; II. 0 principio da proporcionali dade em sentido restrit o; Il l. A escalacao tri adica; IV. A form ula; V. A form ula ampliada.

Existem duas operacOes fundamentais da aplicacdo do direito: a subsuncao e a ponderacao. Enquanto a subsuncao esta relativamente bem investigada, na ponderacao, hoje tanto quanto antes, muitas questoes estao abertas. Nisso, trata-se de tres problemas: o da estrutura, o da racionalidade e o da legitimidade. Entre esses problemas existem conexoes estreitas. A legitimidade da ponderacdo no direito depende de sua racionalidade. Quanto mais racional é a ponderacao, tanto mais legitimo é o ponderar. Sobre a racionalidade da ponderacao, porem, decide a estrutura dela. Caso sua and.Use mostre que ponderar nao pode ser outra coisasenao decidir arbitrario, entao estaria corn a racionalidade da ponderacdo posto em chivida, simultaneamente, a sua legitimidade na aplicacao do direito, especialmente, na j urisprudencia constitucional. 0 problema da estrutura da ponderacdo forma, por isso, o micleo do problema da ponderacao no direito. I. A base teorico-normativa: regras e principios

A distilled° entre regras e principios forma o fundamento teorico-normativo, por um lado, da subsuncao e, por outro, da ponderacao.Regras sao init inormas que ordenam algo definitivamente. Elas saomandamentos def I

* Este amigo encontra-se publicado na Gedachtnisschrift fiirJurgen Sonnenschein. Joachim Jickeli/Peter Kreutz/Dieter Reuter (Hg.) Berlin 2003, p. 771 et seq. Titulo no srcinal: Die Gewichtsformel. Nota do tradutor: a pontuacdo encontra-se toda no srcinal. 1 Comparar para isso corn mais indicacoesR. Alexy Theorie der Grundrechte, 3. Aufl., Frankfurt a. M. 1996, S. 71 ff.; dens. Zur Struktur der Rechtsprinzipien, in: B. Schilcher/P. Koller/B.-C. Funk (Hg.), Regeln, Prinzipien und Elemente im System des Rechts, Wien 2000, S. 31 ff. Nota do tradutor: sobre esse amigo ver o livro "Dos principios constitucionais", organizado por George Salomao Leite, Ma-

lheiros, Sao Paulo, 2003, paginas 52-100. Constitucionalismo discursivo

131

vos. A

maioria das regras ordena algo para o caso que determinadas condigóes sejam cumpridas. Elas sao, entáo, normas condicionadas. Mas também regras podem adquirir urna forma categórica. Um exemplo seria urna proibi0o de tortura absoluta. Decisivo é que entáo, guando urna regra vale e é aplicável, é ordenado definitivamente fazer rigorosamente aquilo que ela pede. Se isso é feito, a regra está cumprida; se isso no é feito, a regra náo está cumprida. Regras sao, por isso, normas que sempre somente ou podem ser cumpridas ou no cumpridas. Pelo contrario, princípios so normas que ordenam que algo seja realizado em urnamedida táo alta quanto possível relativamente ás possibilidades fáticas e jurídicas. Princípios sao, por conseguinte, mandamentos de otimizaqao. Como tais, eles so caracterizados pelo fato de eles poderem ser cumpridos cm graus diferentes e de a medida ordenada de seu cumprimento depender no só das possibilidades fáticas, mas também das jurídicas. As possibilidades jurídicas sao, além de pelas regras, essencialmente determinadas por princípios em sentido contrário. II. O princípio da proporcionalidade em sentido restrito

Como distingóes bem genericamente, assim também distingóes teórico-normativas podem ter importancia teórica e prática maior ou menor. O significado da distingo de regras e princípios resulta disto, que o caráter de princípio implica o princípio do direito constitucional material mais i mportante, o princípio da proporcionalidade e, ás avessas, este aquele. O princípio da proporcionalidade, com seus trés princípios parciais da idoneidade, da necessidade e da proporcionalidade em sentido restrito, resulta logicamente da definigáo de princípios e, essa, daquele. Princípios exigem urna realizagáo táo ampla quanto possível, tanto relativamente ás possibilidades fáticas cornorelativamente ás jurídicas. Os princípios parciais da idoneidade e da necessidade expressam o mandamento da otimizagáo relativamente ás possibilidades fáticas.Nisso, no se trata de ponderagáo, mas da evitagáo de tais intervengóes cm direitos fundamentais, que sem custos para outros princípios so evitáveis, portanto, da otimidade-Pareto. No princípio da proporcionalidade em sentido restrito, que também pode ser designado como "princípio da proporcionalidade , trata-se, pelo contrario, da otimizagáo relativamente ás possibilidades jurídicas. Esse é o campo da ponderagáo. Somente essa deve aqui interessar. 2

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Comparar para isso L. Clérico Die Struktur der VerháltnismáBigkeit, Baden-Baden 2001, S. 26 ff. Comparar para isso, assim como para a relaQáo entre os princípios da idoneidade e necessidade, por um lado, e o princípio da proporcionalidade cm sentido restrito, por outro, R. Alexy A Theory of Constitutional Rights, Oxford 2002, Postscript. 4 R. A lexy (nota 1), S. 149. 3

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Uma relacao forma o nucleic, da ponderacao, a qual pode ser designada como "lei da ponderacao" e deixa formular-se como segue: Quanto mais alto e o grau do nao cumprimento ou prejulzo de urn princfpio, tanto major deve ser a importancia do cumprimento do outro.5

A lei da ponderacao deixa reconhecer que a ponderacao deixa decompor-se em tres passos parciais. Em urn primeiro passo deve ser comprovado o grau do nao cumprimento ou prejulzo de um princfpio. A esse deve, em urn segundo passo, a seguir, seguir a comprovacao da importancia do cumprimento do princfpio em sentido contrario. Em urn terceiro passo deve, finalmente, ser comprovado se a importancia do cumprimento do princfpio em sentido contrario justifica o prej ufzo ou nao cumprimento do outro. Essa estrutura elementar mostra o que cepticos da ponderacao radicais como, por exemplo, Habermas e Schlink devem impugnar quando eles afirmam que a ponderacao, "porque para isso faltam criterios racionais", deve efetivar-se "ou arbitrariamente ou irrefletidamente, segundo modelos e ordens hierarquicas acostumados" ou quando eles dizem que nos "exames da proporcionalidade em sentido restrito em ultimo lugar somente a subjetividade 6

do examinador e que as "operacoes valoracao e de pondeem ultimo lugar raga° do examefaz da valer-se" proporcionalidade em sentido de restrito so decisionisticamente podem "ser prestadas". Eles devem impugnar que sentencas racionais sobre intensidades de intervencao e graus de importancia sao possfveis. Pois bem, deixam encontrar-se, porem, facilmente exemplos, nos quais sentencas dessa natureza, sem mais, podem ser feitas. Assim, o dever dos produtores de produtos de tabaco de colocar em seus produtos referencias aos perigos do fumo para a satide é uma intervencao relativamente leve na liberdade da profissao. Uma proibicao completa de todos os produtos de tabaco deveria, pelo contrario, ser classificada como intervencao grave. Entre tais casos leves e graves deixam classificar-se casos de intensidade de intervencao media. Um exemplo seria aproibicao de automaticos de cigarro juntamente corn a limitacao da venda de produtos de tabaco a determinados negocios. Desse modo, nasce uma escala corn os graus "leve", "medio" e "grave". 0 exemplo mostra que associacoes validas a esses graus sao possiveis. Imagine-se somente alguem que classifica uma proibicao completa de todos os produtos de tabaco como uma intervencao leve na liberdade da profissao dos produtores e considera o dever de colocar 7

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8

Comparar o tnesmo (nota 1), S. 146. J. Habermas Faktizitat und Geltung, 4. Aufl., Frankfurt a.M. 1994, S. 315 f.

Nota do tradutor: ver supra, 1, nota 14. B. Schlink Freiheit durch Eingriffsabwehr — Rekonstruktion der klassischen Grundrechtsfunktion. EuGRZ 1984, S. 462; ders.Der Grundsatz der Verhaltnismiagkeit, in: P. Badura/H. Dreier (Hg.), B. Pieroth/B. Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Bd. 2, Tubingen 2001, S. 456, 460 ff.; Schlink Grundrechte, 17. Aufl., Heidelberg 2001, Rn. 293. 7

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referéncias de adverténcia nas embalagens, pelo contrário, como urna intervengo grave. No seria fácil levar a sério essas sentengas. A possibilidade da escalagáo de trés graus existe do lado dos fundamentos em sentido contrário. O fundamento para o dever de colocagáo de referéncias de adverténcia cm produtos de tabaco é a protegáo da populagáo diante de perigos á saúde. No seria exagero do tribunal constitucional federal guando ele, em sua decisáo sobre as referéncias de adverténcia, considera como "assegurado segundo o estado do conhecimento médico atual" que fumar causa cáncer, assim corno doengas cardíacas e vasculares.9 O peso dos fundamentos justificadores da intervengo é, por isso, alto. Eles pesam gravemente. Se está fixado, desse modo, primeiro, urna vez, a intensidade da intervengo como leve e o grau de importáncia do fundamento da intervengáo corno alto, entáo o resultado é fácil de reconhecer. O fundamento de intervengo grave justifica a intervengáo leve. O dever de colocar referéncias de advert éncia cm produtos de tabaco, por isso, no viola a liberdade da profissáo dos produtores de tabaco, garantida pelo artigo 12, alínea 1, da lei fundamental» Esse resultado do exame da proporcionalidade cm sentido restrito no é sé, de alguma maneira, plausível. Em vista

da intensidade mínima intervengo e do peso alto do fundamento da intervengo pode-se, semda mais, com o tribunal constitucional federaldesigná-lo como "manifesto"." Poderia agora se achar que o exemplo no diz muito. De um lado, trata-se de atividades económicas. Aqui, escalagóes sáo facilmente possíveis, porque esto cm sua base, cm último lugar, reflexóes sobre custos. De outro lado, trata-se de vida e morte. Se por investigagóes empíricas deixa comprovar-se que o perigo aqui, até certo ponto, é grande, urna classificagáo no ámbito superior da importáncia pode apoiar-se cm fatos quantificáveis. Isso no se deixa transferir a ámbitos, nos quais fatores quantificáveis como custos e probabilidades náo desempenham nenhum papel ou nenhum considerável. Para infirmar essa objegáo, seja considerado um caso no qual se trata da colisáo clássica entre a liberdade de opiniáo e o direito de personalidade. A propagada revista ilustrada de sátiras Titanic designou um oficial da reserva hemiplégico, que praticou exitosamente sua convocagáo para um exercício militar, primeiro como "nascido assassino" e, cm urna edigáo posterior, entáo como "aleijado". O tribunal de terceira instáncia de Düsseldorf condenou a Titanic, com vista á demanda do oficial da reserva, a 9

BVerfGE 95, 173 (184). ° Nota do tradutor: artigo 12, alínea 1, da lei fundamental: todos os alemáes tém o direito de escolher livremente profissáo, posto de trabalho e centros de forma0o. O exercício da profissáo pode ser regulado por lei ou com base cm unta lei. 11 BVerfGE 95, 173 (187). l

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uma indenizacao em dinheiro por urn dano imaterial sofrido no montante de 12.000 marcos alemaes. A Titanic promoveu recurso constitucional. 0 tribunal constitucional federal efetua uma "ponderacao relacionada ao caso" 1 2 entre a liberdade de manifestacao de opiniao dos participantes do lado da revista (artigo 5, alinea 1, proposicao 1, da lei fundamental)1 3 e o direito de personalidade geral do oficial da reserva (artigo 2, alinea 1,14 em uniao corn o artigo 1, alinea 1,1 5 da lei fundamental). Para essa finalidade determinada a intensidade do prejuizo desses direitos e posta em relacao. A condenacao para a indenizacao em dinheiro por urn dano imaterial sofrido classificada como "corn efeito forte e duradouro", portant°, intervencao grave na liberdade de opinido, tambem quando ela nao se realizou por uma decisao judicial penal, mas somente por uma judicial civil. Isso e fundamentado, sobretudo, corn isto, que a indenizacao em dinheiro por urn dano i material sofrido poderia diminuir a disposicao futura dos afetados de formar a sua revista assim como eles ate agora o fizeram.' 6 A designacao "nascido assassino", a seguir, é posta no contexto das satiras publicadas pela Titanic. Nelas, varias pessoas sao designadas em urn modo "reconhey d e! nao serio", enformado "por jogo de palavras ate a parvoice", como algo nascido, presidente federal 1de entao, Richard von ver Weizsacker, por 7 Esse contexto exclui nessa desigexemplo, comoo "nascido cidadao". nacao uma "violacao do direito de personalidade proibida, grave, antijurfdica"." Ao prejuizo do direito de personalidade 6, corn isso, atribuido, no maxim°, uma intensidademediana, talvez ate somente umaminima.A isso corresponde uma importancia mediana, talvez somente uma minima, da protecao da personalidade do oficial da reserva por imposicao de uma indenizacao em dinheiro por um dano imaterialsofrido. Depois dessas classificacoes esta fixada a primeira parte da decisao. Para justificar a

condenacao para a indenizacao em dinheiro por urn dano imaterialsofrido como uma intervencao grave no direito fundamental da liberdade de opiniao, deveria o prejuizoem do dinheiro direito depor personalidade, que deve ser compensado pela indenizacao urn dano imaterial sofrido, pelo 12

BVerfGE 86, 1(11).

No ta do tradutor: art igo 5, ali nea 1 , da lei fundamental: cada um tern o direi to de m anifestar e de propagar livr emen te a sua opiniao em palavra, escri ta ou imagem e de informar-se, sem entraves, nas fontes gerais acessiveis. A li berdade de im prensa e a liberdade de reportagem por meio de radiodif usao e fil me serao garantidas. Uma censura nao tern lugar. 14 No ta do tradutor: arti go 2, ali nea 1 , da lei fundam ental: cada urn tern o direi to ao livre desen volvi mento d e sua personalidade, a medida q ue ele nao viola os direi tos de outros e nao inf ringe a ordem constitucional ou a lei moral. 15 No ta do tradutor: art igo I, ali nea 1 , da lei fundamental: a dignidade da pessoa é intangivel. Considera-la e protege-la e obrigacao de todo o poder estatal. 13

16 17

BVerfGE 86, 1(10). BVerfGE 86, 1(11).

18 BVerfGE

86, 1(12).


135

menos, igualmente, ser grave. Isso, contudo, segundo a estimativa do tribunal constitucional federal, ele no é. Entáo, porém, a intervengáo na liberdade de opiniáo é desproporcional, o que significa que a designagáo do oficial da reserva de "nascido assassino" náo deveria ser sancionada com urna indenizagáo em dinheiro por um dano imaterial sofrido. De outra forma, todavia, devem situar-se as coisas na designagáo do oficial da reserva como "aleijado". Essa designagáo viola o hemiplégico "gravementecm seu direito de personalidade".19 A importáncia da protegáo do oficial da reserva pela imposigáo de urna indenizagáo em dinheiro por um dano imaterial sofrido é, portanto, grande. Isso é fundamentado com isto, que a designagáo de urna pessoa que sofreu grande mutilagáo como "aleijado" hoje, em geral, é "entendida como humilhagáo" e expressa um "desprezo". Defronte da intervengo grave na liberdade de opiniáo está, com isso, urna importáncia alta da protegáo da personalidade. Nessa situagáo, o tribunal constitucional federal chega ao resultado que náo deve ser reconhecida "nenhuma ponderagáo defeituosa por conta da liberdade de manifestagáo de opiniáo".2 ° O recurso constitucional da Titanic, por conseguinte, estava fundamentado somente á medida que a indenizagáo cm dinheiro um dano imaterial sofrido paraa designagáo "nascido assassino" fora por imposta. Á medida que a designagáo "aleijado" valeu, ele era infundado.2' Pois bem, pode discutir-se sobre isto, se a designagáo de "nascido assassino" realmente apresenta somente urna intervengáo mediana ou leve. Aqui somente tem significado, que mal pode serposto cm dúvida, que náo só a imposigáo da indenizagáo cm dinheiro por um dano imaterial sofrido como ainda a designagáo como -aleijado" prejudicam muito intensivamente o princípio respectivo. Do lado da pessoa que sofreu grande mutilagáo pode, além das comprovagóes do tribunal, qualificar-se issoainda mais. O tribunal constitucional federal comprova acertadamente que a designagáo de um hemiplégico como "aleijado" expressa urna humilhagáo e um desprezo. Uma tal humilhagáo pública e recusagáo da consideragáo acerta a dignidade do abordado. Isso é náo só simplesmente um prejuízo grave, mas um muito grave ou extraordinariamente grave. Comele está posto o pé no ámbito no qual prejuízos mal ainda podem ser justificados por urna intensificagáo dos fundamentos para a intervengáo. Isso corresponde á lei da taxa marginal de substituigáo minguante.22 O caso-Titanic é, por conseguinte, náo só um exemplo para isto, que escalagóes que se deixam convenientemente pór cm relagáo urna com a outra também lá sáo possíveis onde se trata de bens 19

BVerfGE 86, 1(13) — reallado por R. A.

20

Ebd.

21

BVerfGE 86, 1 (14).

22 CompararR. A lexy (nota 1), S. 147.

136

Robert A lexy

i materiais como a personalidade e o discurso livre, mas tambern um exem-

plo para isto, que nos direitos fundamentais, como princlpios, encontram-se forcas, que no caminho da ponderacao fixam limites que, sem davida, nao sao reconheciveis rigidamente e livres de ponderacao, mas sao firmes e claros. A decisao-tabaco e a decisao-Titanic mostram que, em todo o caso, em alguns casos sentencas racionais sobre graus de intensidade e de importancia sao possiveis e que tais sentencas, corno fim da fundamentacao de urn resultado, deixam por-se em relacao.Naturalmente, em tais sentencas sao pressupostos criterios que nao ja estao contidos na lei da ponderacao. Assim, na comprovacao que a condenacao da Titanic a uma indenizacao em dinheiro por urn dano imaterial sofrido é uma intervencao grave na liberdade de opiniao, encontram-se suposicOes sobre isto, o que significa a liberdade de opiniao e o que é perigoso para ela. As avessas, a sentenca, que a designacao como "aleijado" é uma intervencao grave na personalidade, pressupOe suposicoes sobre isto, o que significa ser uma pessoa e ter dignidade. Porem, isso nao quer dizer que aponderacao, para empregar palavras de Habermas, efetiva-se "ou arbitraria ou irrefletidamente, segundo 23

modelos e ordens hierarquicas acostumados" As suposicoes, que de estao na base das sentencas sobre a intensidade da.intervencao e do grau importancia, nao sao arbitrarias. Para elas, sao citados fundamentos que se deixam escutar. Tambem que essas suposiciies foram tomadas pelo tribunal constitucional federal "irrefletidamente, segundo modelos e ordens hierarquicas acostumados" deve ser posto em chivida. Os modelos correspondem, sem davida, a uma linha de precedentes. Aqui, falar de "modelos acostumados", porem, somente entao seria justificado, se na decisao somente se tratasse da existencia de uma linha de precedentes e, nao tambern, de sua correcao. Alem disso, de uma aplicacao "irrefletida" somente entao poderia tratar-se se essa aplicacao nao tivesse tido lugar no caminho da argumentacao. Porque sao argumentos que expressam publicamente reflexao. Porem, nao ha falta de argumentacao. Tudo isso vale tambem para a

decisao-tabaco.

III.A escalaca o triadica

Ate agora, somente foram considerados exemplos. Esses mostraram que existem casos nos quais, de modo racional, por meio de uma ponderacao de principios colidentes, pode ser obtido urn resultado. Comisso, sem duvida, esta refutada a tese que o ponderar, por causa da falta de criterios racionais, em todos os casos, tudo admite, mas a estrutura da ponderacao, corn isso, ainda nao esta compreendida. 0 dito ate agora ficou vinculado 23 J. Habermas (nota

6), S. 315 f.


137

aos exemplos. Para chegar a urna sentenga geral, que supera os exemplos, sobre a possibilidade de ponderar racional, deve, agora, ser tomado em consideragáo o sistema que está atrás das classificagóes feitasaté agora. Todas as classificagóes realizam-se cm um modelo de trés graus ou triádico. Naturalmente, para o ponderar, a tripla gradualidade náo é coercitiva. Isso pode iniciar assim que se tenha dois graus e o número de graus é, para cima, aberto. O exposto no que segue, também entáo é exato namatéria, guando se baixa o número de graus para dois ou eleva além de trés. Esse número somente náo deve, como ainda deverá ser exposto, tornar-se muito grande. A tríade, porém, tem perante tais alternativas a vantagem que ela corresponde particularmente bem á prática da argumentagáo jurídica. Além disso, ela deixa ampliar-se de um modo evidente particularmente intuitivo. Esses trés graus deixam caracterizar-se, como já ilustrado, pelas expressóes "leve", médio" e "grave". Serve á simplicidade da apresentagáo caracterizar esses trés graus pelas letras "1", "m" e "s". "1" representa nisso náo só o idiomático corrente "leve", mas também expressóes como "mínimo" ou "fraco" e "s" representa, ao lado de "grave", também modos de falar como "alto" ou "forte". 1 , m ou s sao, segundo a lei da ponderagáo, Objeto avaliagáo por um lado,da o grau do náocomo cumprimento ou prejuízo de um princípio e, por outro, a importáncia do cumprimento do outro. No primeiro lado está, com a combinagáo de "nao cumprimento- e "prejuízo", um conceito duplo. Ele expressa a dicotomia de defesa e protegáo. Se se trata de um direito fundamental como direito de defesa, entáo a medida a ser apreciada apresenta-se como intervengo. Intervengóes so prejuízos. Em vez de falar do "grau do prejuízo-pode, por conseguinte, falar-se também da "intensidade da intervengo", o que deve ocorrer no que segue. É um sinal para a dilatabilidade do idioma que se pode designar cada intervengo, simultaneamente, como "nao cumprimento". A expressáo "n.o cumprimento" atua, certamente, mais naturalmente guando se trata de direitos de protegáo, que de outra forma como direitos de defesa, exigem no urna omissáo, mas urna agáo positiva. Também aqui se pode, certamente, o que, outra vez, mostra a flexibilidade do idioma, falar de "prejuízos" e, até, de -intervengóes". Se um princípio exige protegáo, mas essa náoé concedida, pode tratar-se no só de um "no cumprimento" desse princípio, mas também de urna "intervengo" nele, e precisamente, de urna "intervengo por no cumprimento". Diante desse fundo podem, agora, ser feitas algumas fixagóes. Se se emprega "Pi" corno variável para aquilo cuja violagáo — para tomar outra vez a formulagáo da lei da ponderagáo — é examinada por causa de no cumprimento ou prejuízo, entáo se pode notar para a intensidade da intervengo cmPi "IPz- Intervengóes so sempre intervengóes concretas. A

intensidade da intervengo é, por isso, urna grandeza concreta. Como tal, 138

Robert Alexy

ela distingue-se do peso abstrato de Pi, que deve ser notado como "GP". 0 peso abstrato de urn principio Pi éo peso que cabe a Pi relativamente a outros principios, independente das circunstancias dealguns casos. Muitos principios da constituicao nao se distinguem em seu peso abstrato. Em alguns, isso, todavia, é diferente. Assim, o direito a vida tern urn peso abstrato superior do que a liberdade de atuacao geral. Se o peso abstrato dos principios colidentes e igual, pode ele ser excluido da ponderacao. A lei da ponderacao denomina como primeiro objeto da ponderacao somente a intensidade da intervencao. Isso mostra que ela foi formulada corn vista a situacao na qual os pesos abstratos sao iguais, portanto, nao desempenham nenhum papel. 0 que deve ocorrer quando os pesos abstratos diferem ainda deve ser demonstrado. Aqui, basta comprovar que, por fundamentos de clareza, sempre d importante tornar claro se, cada vez, trata-se de uma grandeza abstrata ou de uma concreta. Em IPi isso, sem cluvida, em si, nao necessario, porque intensidades de intervencao necessariamente saoconcretas. Mas tambern nao dana tornar a concretude deIPi explicita pelo fato de se acrescentar "C'. "C' expressa as circunstancias do caso relevantes para a decisao. "C" desempenha na lei da colisao, que aqui nao pode ser 24

abordada, um papel central. 0 primeiro danotada avaliacao como /,m ou "IPiC". a intensidade da intervencao, pode, porobjeto isso, ser como s, "IPiC" expressa tres aspectos. "Pi"representa isto, que se trata do Pi, principio Pi, "I" isto, que se trata da intensidade de uma interveneao ern

e "C" isto, que se trata de urn caso concreto. E conveniente a clareza reprecomplexa como "IPiC".Em sentar esses tres aspectos em uma expressdo Isso contrapartida, trata-se de uma grandeza, a intensidade da intervenedo. sugere, sempre entao, quando nao se trata disto, de realcar esses tres aspectos, em vez de "IP iC'simplesmente escrever "Ii". I, nao se distingue em nada de IP iC . Vale, portanto: I i=IPiC. "Ii" pode ser designado como "formulacao concisa" da formulacao pormenorizada"IP iC' . 25 Que se trata da intensidade da intervencao e expresso pela letra"r' , que se trata de uma intervencao em Pi dreconhecivel nisto, que "I" e dotado corn o Indice "i", e que se trata de uma grandeza concreta, entende-se na intensidade da intervene do por si mesmo. Notacoes correspondentes recomendam-se no peso abstrato. 0 peso abstrato de Pi ja foi notado como "GPi".Se se quer tornar a abstratividade explicita, entao se pode, em analogia a "C", acrescentar a ele "A". A designacao pormenorizada do abstrato (A) peso (G) dePi e entao "GP iA " . A formulacao concisa adquire, de modo correspondente, a forma "Gi". Ja foi -

24 25

R. A lexy

(nota 1), S. 83.

zada 6 empregada em R. A lex y Die Abwagung in der Rechtsanwendung, in: tuts far Rechtswissenschaft an der M eij i Gakuin U niversi tat zu Tokio 1 7 (2001 ),

A for mulacdo pormenori

Jahresbericht des lnsti S. 77.


139

mencionado que o peso abstrato, expresso por"Gi" ou "GPiA", somente entáo desempenha um papel na ponderagáo, guando ele se distingue do peso abstrato do princípio em sentido contrário. Se os pesos abstratos deambos os lados so iguais, entáo eles neutralizam-se reciprocamente. O segundo objeto da avaliagáo como1, m ou s é, segundo a formulagáo da lei da ponderagáo, a "importancia do cumprimento" do outroprincípio. De outra forma como a intensidade da intervengo, o grau de importancia no necessariamente precisa ser concebido exclusivamente como urna grandeza concreta. Pode formar-se um conceito de importancia no qual concreto e abstrato esto unidos. Quo importante é o cumprimento do princípio em sentido contrario dependeria, entáo, náo só disto. quo intensivo seria o prejuízo do princípio em sentido contrário, se no lhe tivesse sido dada a pri mazi a, como ainda disto, quo alto é o seu peso abstrato. Já foi, contudo, observado que nisto. que a primeira meia-proposigáo da lei da ponderagáo somente direciona para a intensidade da intervengo, deve ser reconhecido que essa lei está concebida para aquela conjuntura. na qual os pesos abstratos so iguais e, por conseguinte, no desempenham nenhum papel. Portanto, parece mais entender sob a importancia no sentido da formulagáo da lei da ponderagáo, em primeiro lugar, somente a importáncia concreta. Com isso, tudo aflui para a questa°, o que é a importancia concreta do cumprimento do principio em sentido contrário, da qual a lei da ponderagáo fala. Como na lei da ponderagáo trata-se exclusivamente da relagáo entre ambos os principios colidentes, ela pode somente depender das repercussóes que a omissáo ou a náo efetivagáo da medida interveniente emPi iria ter sobre o cumprimento do princípio em sentido contrário, que deve ser notado como "Pj".A i mportancia concreta do cumprimento de Pj determina-se, por conseguinte, segundo as repercussóes que a omissáo da intervenga() em Pi teria para Pj. Issodeixa ilustrar-se com base no caso-Titanic. Deve tratar-se somente da designagáo do oficial da reserva, pessoa que sofreu grande mutilagáo, como "aleijado". Para determinar a intensidade da intervenga() na liberdade de manifestagáo de opiniáo deve, simplesmente, ser perguntado quáo intensivamente a proibigáo dessa manifestagáo, unida com a imposigáo de urna indenizagáo em dinheiro por um dano imaterial sofrido, intervém na liberdade de manifestagáo de opiniáo. Isso é aquilo que a constituigáo exige desse direito fundamental, guando elapermite a proibigáo dessa manifestagáo, que se expressa na sentenga do tribunal de terceira instancia de Düsseldorf, juntamente com a imposigáo da indenizagáo em dinheiro por um dano imaterial sofrido. Paradeterminar a i mportancia do cumprimento do princípio da protegáo da personalidade, deve agora, ás avessas, ser perguntado o que a omissáo ou a náo efetivagáo da intervengáo na liberdade de manifestagáo de opiniáo, portanto, a classificagáo da designagáo como "aleijado" permite e, com isso, a náo imposicáo 140 Robert Alexy

da indenizacao em dinheiro por urn dano imaterial sofrido, iria significar para a protecao da personalidade. Nisso trata-se de nada mais que dos custos que nascem a protecao da personalidade em conservacao da liberdade de manifestacao de opiniao. A importancia do princIpio da protecao dapersonalidade, no caso-Titanic, resulta, portanto, disto, qua() intensivamente a nao protecao por nao intervencao na liberdade de manifestacao deopiniao da Titanic iria intervir no direito de personalidade do oficial da reserva. Isso deixa-se generalizar e formular naproposicao seguinte: a importancia concreta de Pi é calculada segundo isto, quo intensivamente a nao intervencao em Pi intervem em Novamente se coloca a questa° sobre a notacao. Poderia pensar-se nisto, para a importanci a fixar a letra "W'e a importancia concreta do principio em sentido contrario, analog° a"IPiC",notar por "WpiC". Isso teria a vantagem da proximidade para com o uso do idioma corrente, ao qual tambem a formulacao da lei da ponderacao segue.26 ConsideracOes sistematicas, contudo, sugerem uma outra solucao. 0 conceitoda importancia concreta de Pie,como exposto, identico corn o conceito da intensidade da intervencao em P j por omissao da intervencao em P. Trata-se da intensidade de uma intervencao hipotetica por no intervencao.Isso expressa-se o mais claramente quando, tambem do lado do principio em sentido contrario, é empregado o sinal para a intensidade da intervencao, portanto, "I". 0 equivalente para "IPiC"6, portanto, Novam en te po de ess a caracterizacao pormenorizada ser substituida por uma concisa, e precisamente, por . Tambem aqui vale: IPiC=Ii. No que segue, devem somente ainda as expressOes concisas encontrar emprego." Os objetos da avaliacao como 1, mou s estao, corn isso, fixados. Na apresentacao da lei da ponderacao foi dito que a lei da ponderacao decompoe a ponderacao em tres passos. Ambos os primeiros podem em nosso modelo triadic° agora ser efetivados: a avaliacao deIi como I, mou s e a avaliacao de Ij como 1 , m ou s. Deve ser perguntado agora como o terceiro passo pode ser executado, no qual as valorizacoes devem ser postas em relacao uma corn a outra. Poderia ser afirmado que tais valorizacoes, no fundo, nao podem ser postas em relacao. Aquilo que colideé incomensurave1. 28 Assim, poderia, por exemplo, corn vista ao caso-Titanic, ser feito valer que a designacao 26

Isso 6 o fundament° porque em trabalhos mais antigos, em principio em sentido contrario, foi

escolhi da um a outra letr a do que na intensi dade d a intervencao; comparar R. Alexy (nota 25), S. 73. 27 Mais abaixo a let ra "W' sera em pregada para uma grandeza que se com pOe da importanci a concreta no sentido da intensi dade da intervencao (/) e do peso abstrat o (G). 28 Com parar para i sso A. Aleinikoff Constitutional law in the Age of B alanci ng, in: The Yale L

aw

Journal 96 (19 87), S. 972 ff. Constitucionalismo discursivo

141

como "nascido assassino" e a condenagáo a urna indenizagáo em dinheiro por um dano imaterial sofrido de 12.000 marcos alemáes so dois fatos sociais que teriam menos em comum do que magás e péras como fatos naturais. Isso, contudo, no acerta o ponto decisivo. No se trata da comparabilidade imediata de alguns objetos, mas da comparabilidade de seu significado para a constituigáo, o que, certamente, leva mediatamente á sua comparabilidade. O conceito da comparabilidade do significado para a constituigáo contém dois elementos que bastam paracriar comensurabilidade. O primeiroé um ponto de vista uniforme: o ponto de vista da constituigáo. Naturalmente se pode discutir sobre isto, o que vale a partir desse ponto de vista. Isso ocorre ininterruptamente. Porém, é sempre um litígio cm torno disto, o que é correto por causa da constituigáo. Incomensurabilidade nasce, certamente, de imediato guando se abandona o ponto de vista uniforme. Isso seria, por exemplo, entáo o caso, se um intérpreteda constituigáo dissesse ao outro que a partir do seu ponto de vista vale urna coisa, a partir do outro, o oposto, cada um, portanto, de seu ponto de vista itvesse razáo e no só no se equivocam, mas também no podem ser criticados porque nem existe nem pode existir um ponto de vista uniforme ou comum,

atrapassa partir do qual algo poderia mostrar-se como falso. Uma discurso, que ulretórica vazia e, nesse sentido, racional sobre solugáo correta seria, entáo, impossível. Pois bem, certamente vale at mbém o contrário. Se um discurso racional sobre aquilo que vale por causa da constituigáo é possível, entáo um ponto de vista uniforme é possível. Esse nasce assim que um discurso racional inicia, que se deixa dirigir pela idéia regulativa do correto por causa da constituigáo. Quem quer deixar fracassar a possibilidade de avaliagóes na impossibilidade de um ponto de vista uniforme deve, por conseguinte, afirmar a impossibilidade de um discurso racional sobre avaliagóes no quadro da interpretagáo constitucional. Essa afirmagáo deve ser impugnada, também no caso de sua refutagáo aqui no poder ser 29

exposta. O segundo criador comensurabilidade é urna escala, independente de comoelemento constituída, que de proporciona os graus para aavaliagáo das perdas e ganhos jurídico-fundamentais. A escala triádicaI, rn, s é, para isso, um exemplo. Seu emprego a partir de um ponto de vista uniforme da constituigáo cria comensurabilidade. Se, primeiro, urna vez, está criada comensurabilidade por ponto de vista e escala, entáo a questáo, como deve ser efetivado o terceiro passo da ponderagáo, mostra-se simples. Existem trés conjunturas, nas quais a intervengáo cm Pi é mais intensiva do que aquela em 29

Comparar para issoR. Alex y Theorie der juristischen Argumentation, 4. Aufl., Frankfurt a. M. 2001.

S. 53 ff.

142

Robert Alexy

s, lj: 1

(1)

m (3) li: m, lj: 1 (2) Ii: s,

Nesses casos Pi prevale sobre P. Vale, completamente no sentido cla lei de colisdo já mencionada, a relacdo de preferencia condicionada (PiPPi) C. ° Aos tres casos da primazia de Pi correspondem tres casos da primazia de Pj: 3

(4) Ii: 1, (5)

s

m,

s

(6) Ii: 1,1j: m

Nesses casos vale( PiPPi) C. A esses seis casos, que se deixam decidir virtude da escalacdo triddica, acrescem trescasos de empate: (7) Ii: 1,

1

(8) Ii: m, lj: m (9) li: s,

s

Em casos de empate, a ponderacdo ndo determina nenhum resultado. D caso reside em urn espaco de ponderacdo, e precisamente, em urn espaco le ponderacdo estrutural. Esse espaco de ponderacdo 6, para a delimitacdo ias competencias do tribunal constitucional, por urn lado, e do dador de leis dos tribunais especializados, por outro, degrande importancia, o que aqui, odavia, ndo pode ser mais perseguido.31 Os tres graus do modelo triddico formam uma escala que tenta siste-natizar classificaciies que se encontram tanto na pratica cotidiana como na

irgumentacdo Uma tal de tripla gradualidade estade muito afastada por de ima metragem juridica. das intensidades intervened() e graus importancia i ma escala cardinal, que transcorre sobre urn continuum de 0-1, e ela tam)ern deve ser isso, porque as intensidades de intervene do e graus de imporancia nao se deixam metrar por meio de uma tal escala.32 E, sem ddvida, -

rao raramente possivel trazer ao emprego uma Wade refinada — em questdo

mtra, como ainda deverd ser mostrado, sobretudo, uma triade dupla —, conudo, isso tern limites. Muitas vezes, ja a classificacao como leve, media ou ;rave causa problemas. Porvezes, pode justamente ainda se distinguir entre 33 eve e grave, e em alguns casos, mesmo isso parece ser impossive1. Esca0

R. A lexy (nota 1), S. 83. Comparar para isso R. Alexy Verfassungsrecht und einfaches Recht — Verfassungsgerichtsbarkeit

:nd Fachgerichstbarkeit, in: VVDStRL 61 (2002), S. 7 ff. Ver supra, 4. 2 R. A lexy (nota 1), S. 142. 3 Corn essa impossibilidade desaparece cada diferenca das intensidades de intervencao. Uma pondeacao apoiada nela nao mai s se pode realizar. A escala1, s e a escala minima.

:onstitucionalismo discursivo

143

lagóes jurídicas podem, por isso, trabalhar somente com graus relativamente rudimentares e isso nem sequer em todos os casos. É, em último lugar, a natureza do direito constitucional que fixa limites á finezada escalagáo e, de todo, exclui escalagóes de tipo infinitesima1.34 Medigóes calculáveis com auxílio do continuum de pontos entre O e 1, por isso, no entram em questáo. 35 O que, contudo, é possível, é urna ilustragáo da estrutura que está atrás do modelo triádico com auxílio de números. IV. A fó rmula

Oferecem-se duas possibil idades, fundamentalmente diferentes, de ptir em relagáo 1 i e 1i. A primeira escolhe quem trabalha com consequéncias aritméticas, a segunda, quem trabalha com consequéncias geométricas Existem muitas possibilidades de apresentar a tríade1, m, s como consequéncia aritmética. Urna especialmente simples é a consequéncia 1, 2, 3 Com seu auxílio pode estabelecer-se urna fórmula que expressa o peso de um sob ascomo circunstáncias seu princípio peso concreto, segue: do caso a ser decidido, concisamente

Essa fórmula deve ser designada como "fórmula diferenga".36 O único sinal até agora no introduzido na fórmula diferenga "Gi, é j'' "Gi, r no deve ser confundido com "Gi"."Gi" representa, como já exposto o peso abstrato de P. A notagáo detalhada"GPiA" expressa isso claramen te. "Gi, j"representa, pelo contrário, o peso concreto dePi, portanto, o pes(

de Pi sob as circunstancias do caso a ser decidido. Na notagáo detalhach isso lé-se como segue: "GPi, iC'."

A fórmula diferenga deixa reconhecer que o peso concreto de um prin cípio é um peso relativo. Ela faz isso pelo fato de ela determinar o pes( Comparar R. Alexy (nota 31 ), S. 25 f. Ni° excluido está, certame nte, o empreg o de tais escalas cm m odelos ideais, que apresentam o qu seria se urna e scalaláo infi nit esimal no direi to fosse poss ível; comparar p ara isso N. Jansen Die Al: wág ung von Grundrechten, i n: Der Staat 36 (1 997), S. 29 ff . 36 Para a ap resentaQáo d a relnáo dos pe sos de va lor es ou principi os com auxil io da subtral áo com echt, Küln/Berl in/ Bonn /Mür H. Hubmann W ertung und Abwágung im R também da adiQáo, comparar chen 1 977. S. 26 f., 1 62 ff. 37 A fórm ula di ferenqa adq uire, na nota0o po rme norizada, por i sso, a forma seg uint e: GPi, iC = 1P

34

35

—1RjC.

144

Robert Ale

concreto como diferenca entre a intensidade da intervencao nesse principio (Ps) e a importancia concreta do principio em sentido contrario(P j),em que esta consiste na intensidade da intervencao hipotetica emPj por omissao da intervencao, portanto, por nao intervencao, emP . Essa relatividade expressa por "Gi, j".0 peso concreto de Pi eo peso concreto de Pi relativamente a Pj. Se se emprega os mimeros 1, 2 e 3 na formula diferenca, entao se obtem

resultados que, a primeira vista, sao evidentes. Devem, novamente, ser consideradas as nove conjunturas possiveis, ja acima apresentadas, do modelo triadic°. Nas primeiras tres conjunturas, nas quais Pi prevalece sobre Pi— elas serao agora apresentadas simplificadamente —Gi, j obtern os seguintes valores positivos: (1) s, 1 =3 —1 = 2 (2) s, in =3 —2 =1

(3) m, / = 2 — 1 =

Nos casos da primazia dePj. Gi, jobtem valores negativos: (4)1 ,s= 3 = -2 2 — 3 = -1 (5) m, s = 1—

(6)1,in=1 — 2 = -1

Em todos os tres casos de empate o peso concreto, portant°, relativo

de Pi e O .

(7)1,1 =1 —1 = 0

(8) m, in = 2 —2 = 0 (9) s, s =3 —3 = 0

Essa ilustrnao das relnoes no modelo triadic° com auxilio de mimeros tern a vantagem da simplicidade e da plausibilidade intuitiva alta. Sobretudo, e expresso, acertadamente, que o caso de empate é definido pelo fato de nenhum principio na paridade ser capaz de exercer forca alguma, seja uma negativa, seja uma positiva, sobre o outro principio. Contudo, uma qualidade central para princIpios nao é compreendida pela formula diferenca. Isso torna-se claro, quando se compara a ilustracao domodelo triadic° por uma consequencia aritmetica corn aquela por uma consequencia geometrica. Relativamente simples e, an mesmo tempo, extremamente instrutivo, 0 2 tomar como consequencia geometrica os valores 2 , 2 e 2 , portanto, 1, 2 e 4. Essa consequencia distingue-se da aritmetica, essencialmente, pelo fato de os intervalos entre os graus nao serem, cada vez, iguais, mas cres1

cerem. Corn isso pode ser apresentado ofato que principios, em intensidaConstitucionalismo discursivo 145

des de intervengo ascendente, obtém sempre mais em forga,o que corresponde á lei da taxa marginal de substituigáo minguante.38 O caráter geométrico da escalagáo permite definir opeso concreto de Pi no por urna fórmula diferenga, mas por urna fórmula cociente. Ela diz: Ji

Gi, j=

Ji

Essa fórmula forma o núcleo de urna fórmula mais ampla, que deve ser designada como "fórmula peso". Em sua formulagáo completa, a fórmula peso contém, ao lado das intensidades de intervengo, os pesos abstratos dos princípios colidentes e os graus de seguranga das suposigóes empíricas sobre a realizagáo e a no realizagáo dos princípios colidentes pelas medidas que esto cm questáo. Isso significa que cm urna colisáo de dois princípios o peso concreto ou relativo de ambos os princípios depende de tras pares de fatores, portanto, no total, de seis fatores. Esses devem, todavia, somente entáososer citados, guando os pares de fatores respectivos Se eles iguais, entáo eles neutralizam-se reciprocamente. s o desiguais. A fórmula antes apresentada pode, porconseguinte, ser assim interpretada, que os pesos abstratos e os graus de seguranga foram reduzidos por causa dos seus pesos respectivos. A fórmula limitada ás intensidades de intervengo no é, entáo, nenhuma outra fórmula que a fórmula completa, ou seja, a mesma após a realizagáo da redugáo. Issoé considerado guando a fórmula cociente, no que segue, é designada como "fórmula peso". Também na formulagáo completa, que se compóe de tras pares de fatores, trata-se da colisáo de somente dois princípios. A complexidade cresce guando entram cm jogo mais do que dois princípios. Pode tentar compreender-se isso cm urna fórmula que ultrapassa a fórmula completa com vista a dois princípios. Essa fórmula será designada, cm vez de simplesmente de "fórmula peso", como "fórmula peso ampliada". Porém, antes de, no fundo, ser feito algum complemento da fórmula peso simples, que direciona exclusivamente para intensidades de intervengo, deve essa, priineiro, urna vez, ser tomada cm consideragáo mais rigorosamente. A fórmula peso é somente entáo aceitável, guando os valores que Gi, obtém nas diferentes conjunturas reconstroem adequadamente o ponderár. Seja, cm primeiro lugar, considerada a escalagáo triádica simples. Nos casos nos quaisPi prevalece sobre Pj, G, j obtém um valor que é maior que 1: 38

Comparar R. Alexy (nota 1). S. 147.

146

Robert Alexy

(1) s, I =4/1 = 4 (2) s, m = 4/2 = 2 (3) m, 1 = 2/1 = 2

Na primazia de Pj o peso concreto de Pi cai abaixo de 1: 1

(4) /, s =1/4 =

4

(5) m, s = 2/ 4 = --

(6) /, m = 1/2 = 2

Tambern aqui, em todos os casos de empate,o valor e igual, desta vez, cada vez, 1: (7) /, 1 =1/1 = 1 (8) m, in= 2/2 = 1 4/4 = (9) s, s =

A primeira vista, isso parece, perantea consequencia aritmetica, mal ter vantagens. Os grandes intervalos (s,1; 1, s)tern perante os pequenos (s, in; in, 1; m, s; 1,cada m), vez, um valor duplo ou meio. Poderia ate se achar que o 0 ilustra melhor o empate que 1. Essa urn imagem, contudo, modifica-s e quando se amplia o modelo dico para triadic° duplo. A consequencia aritmetica cresce entdo tridpara 0 8 a consequencia 1-9, a geometrica, para a consequencia 2 -2 . Essas consequencias expressam, cada vez, os valores //, tin, is,ml, MM, MS, sl, sm e ss, em que, por exemplo, // representa uma intervenedo leve leve, portanto, uma muito leve, ss uma grave grave, portanto, uma muito grave, e ml uma leve mediana, portanto, para uma justamente antesja mediana. A diferenea entre a formula diferenea e a cociente torna-se clara quando se compara a justificacao minimissima e a extrema de uma intervencao em urn direito fundamental. A intervenedo menos justificada é representada no model° triadic() duplo pela combinaedo ss,11. Suponha-se uma intervene-do muito grave (ss), por exemplo, uma pena privativade liberdade de sete anos, e justificada por urn fundamento de, em cornparacdo corn isso, urn peso muito Constitucionalismo discursivo 147

mínimo (//), por exemplo, o deixar cair um resto de cigarro no passeio. A fórmula difererna conduz, sobre a base dos valores 9 (ss) e 1 (//), aum peso concreto do direito fundamental do artigo 2, alínea 1, e artigo 2, alínea 2, proposigáo 2, ° da lei fundamental, de 8. A fórmula cociente deixa, pelo contrário, o peso concreto, sobre a base dos valores 2 8 (ss) e 2 0 (//), nessa conjuntura, mais extrema no modelo triádico duplo, deuma intervengo nos direitos fundamentais injustificada inchar a 256. A justificagáo extrema de urna interverwáo apresenta-se — ás avessas — por 11 , ss. Segundo a fórmula diferenga, isso significa —8, segundo a fórmula cociente 1/256ou 0,00390625. Os valores nas conjunturas extremastendem na fórmula cociente a zero e ao infinito. Isso corresponde á idéia que existe algo como antijuridicidade sem li mites. Naturalmente, tais tendéncias também podem ser apresentadas por meio da fórmula diferenga. Deve-sesomente estender a escala, na qual ela é aplicável, com vista a zero e ao infinito. Porém, com isso, a escala de diferenga, como tal, torna-se já complicada. A consequéncia simples 1, 2, 3 reproduz /, m, s de um modo que reflete claramente a estrutura rude de nossa capacidade de escalar intervengóes segundo sua intensidade. Isso também vale para a apresentagáo da tríade dupla pela consequéncia 1-9. Se tais correspondencias também entáo ainda existiriam se a consequéncia tivesse sido estendida para zero e infinito é, pelo contrário, duvidoso. A consequéncia geométrica no está diante desses problemas. Ela cabe tanto nas estruturas triádicas como na forga de resisténcia ascendente dos direitos em intensidade de intervengáo ascendente. Já foi observado que em ponderagóes no só as intensidades de intervengo, mas também os pesos abstratospodem desempenhar um papel. Essa possibilidade torna-se real guando elas distinguem-se. Seos pesos abstratos sito iguais, eles neutralizam-se. Se eles tém, pelo contrário, pesos diferentes, eles podemtrazer a balanga á inclinagáo. Na relagáo das intensidadesde intervengáo (li, 1j) e dos pesosabstratos ( Gi, Gj) existem trés conjunturas fundamentais. Nas primeiras, os pesos abstratos sito diferentes, as intensidadesde intervengáo, porém, iguais. Nessa conjuntura, as intensidades de intervengáo neutralizam-se.Trata-se somente dos pesos abstratos. Essa conjuntura é o equivalente da segunda 39

4

41

39

Nota do tradutor: ver nota 13, supra. Nota do tradutor: artigo 2, alínea 2, da lei fundamental: cada um temo direito á vida e á integridade corporal. A liberdade da pessoa é inviolável. Nesses direitos poderá somente com base em urna lei ser

4 0

i nterv indo. 4 1

Poderia chamar-se a atengáo sobre casos ainda mais extremos, por exemplo, sobre urna pena privativa de liberdade para toda a vida para um pigarrento em urna prelegáo. Esse caso é, de fato, mais extremo do que aquele do resto de cigarro. O modelo triádico duplo, contudo, náo está capacitado para compreender essa diferenga na extremidade. Para isso, ele precisaria, no ámbito extremo, diferenciar mais além. Urna tal diferenciagáo mais além parece, sem mais, possível. Ela seria urna tentativa de reproduzir a idéia que em diregáo aos limites nossa capacidade de discriminagáo ascende, enquanto ela baixa em diregáo ao meio. Porém. aqui, isso náo pode mais ser perseguido.

148

Robert Alexy

conjuntura fundamental — essencialmente mais frequente e, corn isso, praticamente muito mais importante na qual os pesos abstratos sao iguais, as intensidades de intervencao, porem, diferentes. Na terceira conjuntura fundamental, pelo contrario, sao diferentes tanto os pesos abstratos como as intensidades de intervencao. Trata-se, entao, de todos os quatro valores. Essas conexOes deixam expressar-se pela seguinte variante ampliada da formula peso: • Gi

GI , j Ij Gj

Se essa formula é exata, entao sobre sua base pode ser feito urn outro esclarecimento conceitual. Os produtos I,Gi e i G j expressam algo que, nao raramente, d designado ao lado ou em vez de G i ,j, G i e Gj, como "peso". A expressao "peso" entra, assim, em urn triplo sentido. Varios sentidos nao danificam quando o contexto, cada vez, permite decidir claramente o que considerado. 0 610 modeterminacoes nem sempre d terminologicas o caso na discussao sobre a ponderaea°. Por conseguinte, sao necessarias. Oferecem-se duas possibilidades. Pode denominar-se o produtoI G i tanto o "peso concreto nao relativo" como a "importancia" de Pi.0 primeiro complicado, mas claro. Ele poe o peso concreto nao relativo (Ii • GO claramente entre o peso concreto relativo ( Gi, j) e o peso abstrato ( GO. A designaedo como "importancia" 6, pelo contrario, mais elegante e, sem mais, proxima do uso do idioma. Deveria por causa da clareza, porem, entao, renunciar-se a isto, de designarIjcomo "importancia", sem esclarecimento, como ocorre na formulacao, acima apresentada, da lei da ponderacao, quando se a le de modo que ela nao diz respeito explicitamente a pesos abstratos, porque esses neutralizam-se por causa de igualdade de peso. Se se escolhe esse caminho, entao se pode definir o peso concreto ndo relativo como i mportancia (Wi,Wj) como segue: = /i

Gi

W j = I; • G.;

Desse modo, o triplo sent ido da expressao "peso" pode ser dissolvido completamente. recomendavel relacionar tambem Gi e Gj coin escalas triadicas que sao representadas por consequencias geometricas. Corn isso, vale todo o dito para os valores de i e /i tambem para aqueles de Gi e Gj.Isso nao evidente, mas expressao da suposicao, que ao peso abstrato ea intensidade da intervened°. cabe urn peso igual — esse conceit° vago entra em uso agora Constitucionalismo discursivo 149

no metaplano — na determinagáo do peso concreto ou relativo representado por Gi,j. Essa suposigáo de equilibridade permite compensagóes completas. Uma leve (1) intervengo em um princípio com alto (s) peso abstrato ( Gi) tem a mesma importáncia (Wi) como urna grave(s) intervengo (I j), existente na sua omissáo, cm um princípio de mínimo (1) peso abstrato Nasce, assim, um empate. Também o terceiro par de variáveis da fórmula peso completa já foi mencionado. Ele representa o grau de seguranga da suposigáo empírica acerca disto, o que a medida, a ser apreciada cada vez, significa para a no realizagáo de um princípio e para a realizagáo do outro. O tribunal constitucional federal comprovou na sentenga de codeterminagáo, acertadamente, que nas prognoses empíricas, que o dador de leis toma por base para suas estimativas da proporcionalidade, nem sempre deve ser exigida certeza nem incerteza ser admitida arbitrariamente. 42 Entre os critérios, segundo os quais a medida de certeza ordenada deve ser determinada, está aquele da importáncia, definida por intensidade de intervengo e peso abstrato, do direito fundamental no caso concreto, no centro. Diante desse uf ndo deixa, cm paralelo com a lei da ponderagáo, acima apresentada, formular-se urna

lei daQuanto ponderagáo Ela diz: cm um direito fundamental mais epistémica. grave urna intervengo pesa, tanto maior deve ser a certeza das premissas apoiadoras da intervengo. Essa segunda lei da ponderagáo usa o predicado "epistémico", porque ela náo direciona para a importáncia material dos fundamentos apoiadores da intervengo, mas para a sua qualidade epistémica. A primeira lei da ponderagáo, que, como exposto, define o terceiro princípio parcial do princípio da proporcionalidade, pode, se se quer expressar a diferenga para com o seu equivalente epistémico, ser designada como "lei da ponderagáo epistémica". recomendável urna escalei da ponderagáo epistémica lagáoTambém triádica. na O tribunal constitucional federalé distinguiu na sentenga de codeterminagáo trés graus de intensidade de controle: o de um "controle intensivado quanto ao conteúdo", o de um "controle de sustentabilidade" e o de um "controle de evidéncia". A isso correspondem os trés graus epistémicos, certo ou seguro (g), sustentável ou plausível(p) e náo evidentemente falso (e). Para a seguranga da suposigáo empírica acerca disto, o que significa a medida respectiva para a no realizagáo dePiea realizagáo de Pi no caso concreto, pode ser notado "Si" e "Si" ou, na formulagáo detalhada,"SPiC" e "SpiC'.Para expressar que tanto a forga de defesa como a 43

4 2

BVerfGE 50, 290 (332). BVerfGE 50, 290 (333).

4 3

150

Robert Alexy

forca de ataque cai corn a incerteza progressiva das premissas apoiadoras do lado respectivo, deve ser avaliada g corn 2°, pcorn 2- ee corn 2-2. Naturalmente, tambem aqui e possivel urn refinamento da triade, por exemplo, para uma trlade dupla. A formula peso completa assume, corn isso, a 1

seguinte forma:44 • Gi • Si • Gi • Sj

Para a ilustracao dessa formula sejam consideradas duas conjunturas. Em ambas, os pesos abstratos (Gi. Gj) devem ser iguais, o que simplifica a materia. No primeiro caso, trata-se de ambos os lados de uma grave (s) intervencao que se produziria na realizacao da medida em Pi e em sua omissao em Pj.A intervencao grave seria, contudo, segura (g), a em Pj Gi, j determina-se, deixa, pelo contrario, aceitar-se so sustentavelmente (p). entao, como segue: 4 1

=

Gi, j —

2

4 1/2 Pi, corn

isso, prevalece. Tambem na segunda conjuntura deve a intervencao em Pi ser segura o (g) e prejuizo de Pj, que se produziria em uma omissao da intervencao em Pi, poder ser aceito so sustentavelmente (p). Uma tal distribuicao de valores para o par de variaveisSi, Sj, competente para a seguranca epistemica, pode ser encontrada na resolucao-canabis. Se o tribunal constitucional federal, 4 5

Sj diante desse declara aentao punibilidade do comercio corn produtos canabis comofundo, proporcional, a desigualdade dos valores deSi e de admitem conclusties sobre uma distribuicao desigual dos valores paraI e ou Gi e Gj.Aqui nao é o espaco de perseguir, em seus pormenores, a argumentacao do tribunal, rica em distincOes. Deve, apenas, ser observado que existe uma possibilidade de compensacao da seguranca empirica so-

Sua redacao detal hada diz:

4 4

IP ,C• G P ,A • SP X '

C= 1PJ C• G P X JA • SP

BVerfGE 90, 145 (182): "Tambem sobre o fundamento do estado do conhecimento atual, como ele designadas, a concepcao do dador de leis deixa desprender-se sufici entemente das fontes acima su stenu ive l, para ele, para a obtencao dos objetivos legais, nao esta a disposicao nenhum meio eficaz, m as me nos interveni ente do que a m ega corn pena " (r ealcado por R. A.).

4 5


e

151

mente mediana, das premissas empíricas apoiadoras da punibilidade, na suposigáo de urna intervengo, de intensidade somente mediana, nos direitos do lidador de produtos de cánabis cm significado extremo do impedimento dos perigos unidos com produtos de cánabis. Produzir-se-ia, entáo, o seguinte valor de Gi, j: 2

.

1

=1

Gi, j =

4. 1/2

Com isso, existiria um empate, o que significa, que urna proibiláo, ameagada de pena, do comércio com produtos de cánabis cairia no espago do dador de leis. V. A fórmula am pliada

Até agora, tratou-se sempre somente de colisóes entre dois princípios. Esses podem ser compreendidos completamente pela fórmula peso. Frequentemente, porém — de um lado ou de ambos —, vários princípios esto cm jogo. Como também cm tais casos, no total, somente urna decisáo pode ser tomada, todos os princípios correspondentes devem, de algum modo, ser postos em relagáo um com os outros. A questáo é,se isso pode ocorrer pelo encaixe de efeitos cumulativos na fórmula peso. A verso mais simples seria urna cumulagáo aditiva simples. Aqui. deve ser considerado somente o lado da barreira." Se se admite, aqui, a cumulagáo aditiva, entáo se obtém a seguinte fórmula: Gi, j_n = Ij Gj • Si +

Gn Sn

I

Essa fórmula pode ser designada como "fórmula peso ampliada-. 46

Se se toma cm considernáo também o lado do direito fundamental, cuja violaQáo é examinada (P,), entáo a cumulaqáo conduz inevitavelmente para o holismo dos direitos fundamentais. Do lado dePi deveriam ser pastos todos os direitos fundamentais que, por aquilo, que intervém em P ,, igualmente estáo afetados negativamente. O esquema tradicional, segundo o qual, cada vez, uma intervenláo cm um direito fundamental deve ser examinada, dissolver-se-ia. O mais radical seria essa dissolugáo se se estendesse a possibilidade da cumulaQáo a todos os outros princípios constitucionais. Todos os princípios que falam contra a medida a ser examinada lutariam, entao, cm comum, contra todos os princípios que falam cm favor dela. O direito fundamental, cuja violagáo é examinada, entáo náo seria mais nenhum combatente individual, mas somente ainda o comandante de urna tropa, mais ou menos ampla. O peso concreto do direito fundamental, cuja violagáo é examinada, seria o peso concreto desse princípio no sistema total da constituiQáo. laso deixa apresentar-se pela seguinte fórmula: I, •G iS i+

j.n

In, • G ., • S m

=

• G i • S + I,, • Ga • Sn Essa fórmula deve ser denominada "fórmula peso completamente ampliada". i

152

Robert Alexy

Se se prescinde da questa° teorico-argumentativa geral, se acumulacab de argumentos deixa apresentar-se como adicao, entao o problema prin-

cipal da formula peso ampliada reside na questa°, o que é cumulavel aditivamente. A direcao. naqual a resposta a essa questao deve ir, e facil de reconhecer. Os principios cumulados nao se devem cruzar substancial-

mente. Seus objetos a serem otimizados devem ser diferentes materialmente. Vale, portanto, a regra que heterogeneidade e condicao da cumulacao , aditiva. As vezes, essa regra deve ser aplicada simplesmente. Assim, pode a liberdade de atuacao geral, em geral, ser identificada facilmente como ja contida nos direitos fundamentais especiais. As avessas, sao bem imaginaveis casos, nos quais uma intervencao pode apoiar-se em varios principios que nao se cruzam. Isso 6 natural, por exemplo, entao, quando urn principio tern por objeto bens coletivos e, urn outro, direitos individuais. Porem, 47 entre mesmo aqui deve governar cuidado. Em vista da relacao complexa direitos individuais e bens coletivos, deve ter-se sempre em conta a possibilidade que cruzamentos substanciais existem. 0 mero fato que, de um lado, sao direitos individuais e, de outro, bens coletivos, que se unem, nao ja, como tal, garante heterogeneidade. A materia seria simples se heterogeneidade fosse um assunto tudo-ounada. Isso, contudo, nao é o caso. Principios podem cruzar-se substancialmente, mais ou menos. Tudo isso, certamente, no fundo, nao e nenhum fundamento para isto, nao iniciar corn a analise das relacoes relativamente simples, que devem ser observadas na colisao de dois principios e. mais alem, tambem nenhum born fundamento para isto, de a partir dessa analise nao empreender passos nas regiOes mais complexas das colisoes de feixes de principio.

47

Comparar R. Alexy 1ndividuelle Rechte und kollektiveG I .act-, in: ders., Recht. Vernunft, Diskurs, Frankfurt a. M. 1995, S. 232.


153

—

9—

Ponderacao, jurisdicao constitucional e representacao* Sumario: I. Ponderacao; II. Duas objecoes; III. A estrutura da ponderacao; IV. Jurisdicao constit ucional; V. Rep resentacao; 1. R epresentacao argum entati va; 2. CondicOes de representacao argum entati ve autenti ca.

Resumo: urn dos problemas principais do debate atual sobre a inter-

pretacao dos direitos fundamentaise6da a ponderacdo. autores fazem a objecAo do irracionalismo subjetividade.Numerosos A contribuicao tenta mostrar que essa objecao é infundada. Para essa finalidade, a ponderacao 6 encaixada em uma teoria do constitucionalismo discursivo, que enlaca o conceito de ponderacao corn os de direitos fundamentais, de discurso, de jurisdicao constitucional e de representacao. As teses principais dizem que, primeiro, na base da ponderacao esta uma forma de argumento que pode ser explicitada por uma "formula peso" e que, segundo, uma jurisdicao constitucional, que cumpre essa formula corn argumentos, satisfaz as exigencias da legitimacao democratica se ela consegue ser uma representacAo argumentativa do povo. 0 constitucionalismo discursivo é uma teoria que nasce do enlace de cinco conceitos: (1) do de direitos fundamentais, (2) do de ponderacao, (3) do de discurso, (4) do de jurisdicao constitucional e(5) do de representacao. 0 sistema formado por esses cinco conceitos é extremamente complexo. A imagem, que aqui deve ser mostrada dele, concentra-se sobre os conceitos de ponderac5o, de jurisdicao constitucional e de representacao. * Este artigo foi publicado srcinalmente na ICON, Volume 3, Number 4, p. 572 et seq. Titulo no srcinal: Balancing, constitutional review, and representation. Na Alemanha, ele sera publicado por Michael Becker/Ruth Zimmerling (Hg), Politik und Recht. Sonderheft der Politischen Vierteljahresschrift, 2006, p. 1 et seq. Titulo no srcinal: Abwagung, Verfassungsgerichtsbarkeit und Reprasentation. 1 Entre aspas no srcinal. Nota do tradutor: ver supra, 8, o artigo referente a essa f6rmula. Constitucionalismo discursivo

155

I. Ponderaláo

Um dos temas principais do debate atual sobre a interpretagáo dos direitos fundamentais é a ponderagáo. A ponderagáo desempenha, na prática atual de muitos tribunais constitucionais, um papel central. No direito constitucional alemáo, ela é urna parte daquilo que é exigido por um princípio mais amplo. Esse principio mais amplo é o princípio da proporcionalidade. Esse consiste de trés principios parciais: o da idoneidade, da

necessidade e da proporcionalidade em sentido restrito. Todos os trés principios parciais so expressáo da ideia de otimizagáo. Interpretar direitos fundamentais na luz do principio da proporcionalidade significa tratá-los como mandamentos de otimizagáo. ou seja, como princípios no sentido teórico-normativo e no como meras regras. Como mandamentos de otimizagáo, principios so normas que ordenam que algo seja realizado em medida táo alta quanto possível relativamente ás possibilidades jurídicas e fáticas (Alexy 1996: 75). Os princípios parciais da idoneidade e da necessidade concernem á otimizagáo relativamente ás possibilidades fáticas. Eles sáo, com isso, expressáo da otimidade-Pareto. O terceiro principio parcial, o princípio da proporcionalidade em sentido concernejurídicas á otimizagáo relativamente ás possibilidades jurídicas. Asrestrito, possibilidades so determinadas essencialmente por principios em sentido contrário. O ponto decisivo para a relagáo de ponderagáo e exame da proporcionalidade é que ponderagáo compóe-se de nada mais que da otimizagáo relativamente aprincípios em sentido contrário. O terceiro principio parcial contém, com isso, um mandamento de ponderagáo. Ele pode ser formulado na regra seguinte: Quanto maior é o grau de no cumprimento ou prejuízo de um princípio, tanto maior deve ser a importáncia do cumprimento do outro.

Essa regra pode ser designada como "lei da ponderagáo" (Alexy 1996: 146).2

II. Duas objellies

Os problemas da ponderagáo, no direito constitucional, so táo numerosos, que eles, aqui, nem sequer podem ser enumerados. Já, de modo algum, entra em questáo discutir todos eles. Eu irei concentrar-me sobre duas objegóes. A primeira objegáo é feita por muitos. Ela faz valer que a ponderagáo náo é um procedimento racional. Trata-se, nela, deurna figura retórica que dá espago á subjetividade ilimitada. O fundamento para isso é que, como 2


156

Robert Alexy

Habermas o expressa, "faltam criterios racionais" segundo os quais a ponderacao pudesse se efetivar (Habermas 1994: 315).3 A segunda objecao é mais sutil. Ela concerne aurn problema conceitual. Outra vez, nos podemos referir-nos a Habermas, que apresentou uma versa) extremamente interessante desse problema. Habermas afirma que o ponderar conduz o decidir juridico para fora do ambito do juridico e antijuridic°, do correto e falso e do fundamentar e leva para dentro de urn ambito, que d caracterizado pelas distincOes como a entre o adequado e o inadequado e conceitos como o de poder discricionario. De uma "ponderacao de bens" devem, sem drivida, poder "resultar" sentencas,uma tal ponderacao, porem, nunca nos pode "autorizar" a considerar a sentenca correta: "A sentenca 6, entao,mesmauma sentenca de valor, que no quadro de urn ordenamento de valores concreto reflete, mais ou menos convenientemente, uma forma de vida, que se articula nisso, mas, de modo algum, mais esta relacionada corn a alternativa, se a

-(Habermas 1996: 369).4 decisao pronunciada é correta ou falsa Essa segunda objecao deve, pelo menos, ser levada tao a serio como a primeira. Ela termina na tese que a perda da categoria da correcao é o preco do ponderar. Se a ponderacao realmente so pode produzir resultados sem estar capacitada para fundamentar esses, entao o ponderar pertenceria a urn ambito que esta fora do espaco definido pelos conceitos de verdade, de correcao, do saber, da fundamentacao e da objetividade. Os moradores desse espaco sao sentencas ou proposicOes como entidades que sao suscetiveis de verdade e falsidade ou de correcao e incorrecao. Por meio dessas entidades, deixa expressar-se o que é o caso e o que pode ser sabido e nao somente acreditado. A isso corresponde que essas entidades sao suscetiveis de fundamentacao e nao so de urn elogio e defesa meramente retorico. Esse espaco poderia ser designado como "reino da objetividade".5 Se o ponderar de antemao estivesse excluido da esfera do objetivo,

todo o inicio que direciona para a ponderacao iria padecer de um defeito fatal. Jurisdicao constitucional 6, como cada jurisdicao, unida necessariamente corn uma pretensao de correcao (Alexy 2000: 3 ff.). Sc a ponderacao fosse incompativel corn correcao, objetividade e fundamentacao, ela nao teria lugar no direito constitucional. a ponderacao essencialmente irracional e subjetiva? Significa o ponderar realmente despedir-se de correcao, objetividade e fundamentacao e, corn isso, da razao -? 3

Entre aspas no srcinal. Entre aspas e em italico no srcinal. 5 Entre aspas no srcinal.

4


157

III. A estrutura da pond eral áo

Mal é possível responder essas questiies sem saber o que é ponderagáo. Saber o que é ponderagáo pressupóe conhecimento da estrutura da ponderaga°. A lei da ponderagáo mostraque a ponderagáo deixadecompor-se em trés passos ou graus. No primeiro grau trata-se da comprovagao do grau do no cumprimento ou prejuízo do primeiro princípio. A isso segue, em um segundo grau, a comprovagáo da importanciado cumprimento do princípio em sentido contrário. Finalmente, é comprovado, no terceiro grau, se a i mportancia do cumprimento do segundo princípio justifica o prejuízo ou náo cumprimento do primeiro. Se no fosse possível cumprir sentengas racionais, primeiro, sobre a intensidadede intervengóes, segundo, sobre o grau de importáncia e, terceiro, sobre sua reina° urna com aoutra, entáo as objegóes feitas por Habermas seriam justificadas. Com isso, tudo termina na possibilidade de tais sentengas. Para mostrar que sentengas racionaissobre intensidades de intervenga° e graus de importáncia sáo possíveis, deve, inicialmente,ser tomado em consideragáo urna decisáo do tribunal constitucional federal sobre adverténcias diante de perigos á saúde (BVerfGE 95, 173).0 tribunal classicolocar adverténcias diante dos fica o dever de osem produtores de tabaco perigos do fumar seus produtos corno urna intervengo relativamente pequena ou leve na liberdade deexercício da profissáo. Em oposigáo a isso, urna proibigáo completa de todos osprodutos de tabaco seria, por exemplo, urna intervengo grave. Entre tais intervengóes leves e gravesencontram-se tais de intensidademediana.Desse modo, pode ser desenvolvida urna escala com os graus "leve", "médio" e "grave" 6 Nosso exemplo mostra que classificagóes válidas segundo essaescala sao possíveis. O mesmo vale para o lado dos fundamentos em sentidocontrário. Os perigos á saúde causados pelo fumar sáo grandes. Os fundamentos que justificam a intervengo pesam, por conseguinte, gravemente. Se, primeiro, .

urna vez,da desse modo, está a intensidade da intervengo comoentáo leve e o grau importancia dofixada fundamento da intervengo como alto, pode o resultado do exame da proporcionalidade cm sentido restrito, sem mais — como o tribunal constitucio nal federal faz isso —, ser designado como

"manifesto" (BVerfGE 95, 173 (187)).7 A mensagem da decisáo sobretabaco encontra certificagáoguando se olha para outros casos, e precisamente, também para casos de tipo completamente diferente. Um tal é a resolugáo-Titanic. A propagada revista ilustrada de sátiras Titanic designou um oficial da reserva hemiplégico, primeiro, como "nascido assassino" e, entáo, cm urna edigao posterior, 6 7

Em itáli co e entre aspas, a cada

vez, no srcinal.


158

Robert Alexy

como "aleijado". 0 tribunal de terceira instancia de Dtisselforf condenou a Titanic ao pagamento de uma indenizacao em dinheiro por urn dano imaterial sofrido no montante de 12.000 marcos alemaes ao oficial da reserva. A Titanic promoveu recurso constitucional. 0 tribunal constitucional federal efetuou uma "ponderacao relacionada ao caso" (BVerfGE 86, 1 (11) entre a liberdade de manifestacao de opiniao dos participantes do lado da revista (artigo 5, alinea 1, proposicao 1,8 da lei fundamental) e o direito de personalidade geral do oficial da reserva (artigo 2, alit-lea 1,9 em uniao corn o artigo 1, alinea 1, da lei fundamental). Ira mostrar-se que tambem esse caso pode ser reconstruido corn auxilio da escala triadica "leve", "medio" e "grave".'' A estrutura triadica, como tal, certamente, nao basta para mostrar que a ponderacao é racional. Para isso, é necessario que nabase da ponderacao esteja uma forma de argumento que, essencialmente, esta unida corn o conceito da correcao. Em vez de uma "forma de argumento" tambem pode ser falado de urn "sistema inferencial". No caso da subsuncao sob uma regra, urn tal sistema inferencial deixa expressar-se por urn esquema dedutivo, que se apoia na logica da declaracao, dos predicados e na deOntica. Esse esque10

ma dedutivo podeaser designado como "formula deesubsuncao" (Alexy teoria da argumentacao juridica de significado central 2003: 434). 12 Para que para a ponderacao de principios existe urn equivalente a formula de subsuncao (Alexy 2003: 448). Pode-se denomina-lo "formula peso".13 A forma mais simples da formula do peso tern a seguinte estrutura: /i W j= lj

"/i" representa a intensidade da intervencao no prinapio Pi,em nosso caso, no principio que garante a liberdade de manifestacao de opinido da Titanic. "Ij"representa a importancia do cumprimento do principio, em sentido contrario, Pi,aqui, o principio que garante o direito de personalidade do oficial da reserva hemiplegico. "Wj"representa o peso concreto Nota do tradutor: artigo 5, alinea 1, da lei fundamental: cada urn tern o direito de manifestar e de propagar livremente a sua opiniao em palavra, escrita ou imagem e de informar-se, sem entraves, nas fontes gerais acessiveis. A liberdade deimprensa e a liberdade de reportagem por meio de radiodifusao e filme serao garantidas. Uma censura nao tern lugar. 9 Nota do tradutor: artigo 2, althea 1, da lei fundamental: cada um tern o direito ao livre desenvolvimento de sua personalidade, A medida que ele nao viola os direitos de outros e nao infringe a ordem constitucional ou a lei moral. I ° Nota do tradutor: artigo 1, alinea 1, da lei fundamental: a dignidade da pessoa 6 intangIvel. Considera-la e protege-la 6 obrigacao de todo o poder estatal. II Entre aspas, a cada vez, no srcinal. 12 Entre aspas no srcinal. 8

13



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de P . A fórmula do peso expressa que o peso concreto de um princípio é um peso relativo. Isso ela faz pelo fato de ela definir o peso concreto de um princípio pelos cocientes da intensidade da intervengáo nesse princípio ( Pi) 14 e pela importáncia concreta do princípio, em sentido contrário,(P1). Nesse lugar, impót-se a objegáo que, somente entáo, podefalar-se de cocientes, guando se tem números, números, porém, no seencontram nas ponderagóes que so realizadas no direito constitucional. A réplica a essa objegáo pode iniciar com a observagáo que também os instrumentos lógicos, que nós utilizamos para expressar a estrutura da subsungáo, no so empregados na argumentagáo jurídica. Isso, contudo, no modifica nada nisto, que o vocabulário lógico é o melhor meio de tornar explícitaa estrutura inferencial de regras. O mesmo vale para a apresentnáo da estrutura inferencia] de princípios por variáveis de urna fórmula do peso, para as quais podem ser empregados números. Os trés valores de nosso modelo triádico, leve, médio e grave, devem ser expressos por "1", "m" e "s". Existem numerosas possibilidades de associar números a 1, m e s. Urna possibilidade relativamente simples e, ao mesmo tempo, extremamente instrutiva, consiste nisto, tomar para isso a 1

2

1 tem o série 2°,22ees2o ,valor portanto, 2 e 4. Sob esse fundamento valor geométria 1, m o valor 4. 0 1, tribunal constitucional federal considerou a intensidade da intervenáo (1i) na liberdade de manifestnáo de opiniáo ( Pi)na resolugáo-Titanic como grave (s). Á protegáo da personalidade ( Pi)do oficial da reserva ele associou, no que concerne á sua designagáo como "nascido assassino", por causa do contexto extremamente satírico, somente um peso (/j) mediano (m), tal vez até somente um leve (1). Se nós fixamos os valores correspondentes de nossa série geométrica para s e m, o peso concreto de Pi ( Wj) é 4/2, portanto, 2. Se 1i fosse m e i s, o valor seria 2/4, portanto, 1/2. Em todos os casos de empate o valor é 1. A primazia de Pi é expresso por um peso concreto, que é maior do que 1, a primazia de P j por um peso concreto de Pi, é menor do que 1. A desigqueo tribunal nagáo do oficial da reserva como "aleijado" considerou como prejuízo grave. Isso levou a um empate, o que teve como consequéncia que o recurso constitucional da Titanic foi sem éxito á medida que ela dirigiu-se contra a condenagáo de urna indenizagáo em dinheiro por um dano ¡material sofrido por causa da designagáo "aleijado" A racionalidade de urna estrutura inferencial depende, essencialmente, da questáo, se ela enlaga premissas que, outra vez, podem ser justificadas. A estrutura expressa pela fórmula do peso náo seria urna estrutura de argumentar racional se o a ser colocado nela tivesse qualidades que levam para 14 15

Em itálic o e entre aspas, a cada vez, no srcinal. Entre aspas e cm itálico, a cada vez, no o riginal.

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fora do ambito da racionalidade. Isso, contudo, nao é o caso. 0 a ser colocado, representado por nameros, ou, ao contrario, o input, representado por numeros, é uma sentenca. Um exemplo 6 a sentenca que o rtatamento piiblico de uma pessoa, que sofreu grande mutilacao, como "aleijado" "viola-a gravemente em seu direito de personalidade" (BVerfGE 86, 1 (13 )). Essa sentenca promove uma pretensao de correcao e pode, como conclusao de urn outro esquema inferencial, ser justificada em urn discurso. 0 tribunal constitucional federal acolhe esse discurso corn o argumento que o tratamento de urn hemiplegico como "aleijado" hoje, em geral, é "entendido como humilhacao" e "expressa urn desprezo" (BVerfGE 86, 1 (13)).' A formula do peso transfere a correcao desse argumento, juntamente corn a correcao dos argumentos, que dizem respeito a intensidade da intervencao na liberdade de manifestacao de opinido, a sentenca sobre o peso do direito da Titanic no caso concreto que, outra vez — em conjunto corn outras premissas implica a sentenca, que a decisao do tribunal expressa. Isso é uma estrutura racional da fundamentacao da correcao de uma sentenca juridica em urn discurso. Os elementos fundamentais dessa estrutura sao sentencas ou proposicaes. Isso significa que a natureza da ponderacao é caracterizada 6

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algode que se pode designar como "proporcionalidade". Cornpara isso,fora a por objecao Habermas, que o ponderar, necessariamente, conduz do ambito do fundamentar, da correcao e da objetividade, é refutada. As sentencas ou proposicOes, que sao unidas pela formulado peso, devem ser justificadas por outros argumentos. Isso significa que aformula do peso 6 uma forma de argumento. Formas de argumentos definem a es-

trutura logica de movimentos no discurso e elas mostram como movimentos distintos sao unidos urn corn o outro. 0 terceiro dos cinco conceitos, que formam o sistema conceitual do constitucionalismo discursivo, é o do discurso. Agora esta claro como a ponderacao é unida corn o discurso. Ponderacao sem discurso nao é possivel

enecessariamente, as formas de argumento ouda esquemas inferencias do édiscurso a estrutura ponderacao, como ela tornadaabarcam, explicita pela formula do peso. Sobre essa base pode replicar-se a objecao de irracionalismo de Habermas corn isto, que o ponderar é tao racional como o discurso. Se, porem, o discurso pratico nao fosse racional nao existiria racionalidade pratica. A ponderacao nao sO esta necessariamente unida corn o discurso, mas tambem corn os direitos fundamentais (Alexy 1996: 104-125). Disso resulta, que os direitos fundamentais, necessariamente, estao enlacados corn o discurso. Isso leva a questa), o que isso significa para o quarto conceito do 16

Entre aspas, a cada vez, no srcinal.

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sistema conceitual do constitucionalismo discursivo, o conceito da j urisdigáo constitucional. IV. Jurisdiláo constitucional

A jurisdigáo constitucional é expressáo do ser preferencial e de hierarquia mais elevada da constituigáo e, com isso,também dos direitos fundamentais diante e da perante a dagáoAdedeclaragáo lei parlamentar ordinária. base lógica é o conceito contradigáo. de urna lei cornoSua materialmente anticonstitucional implica que ela, pelo menos, contradiz urna norma da constituigáo. A essa contradigo, no plano das normas, corresponde urna contradigo no plano das sentengas sobre normas. A sentenga do tribunal constitucional federal é, em geral, explícita. Ela tem a forma "A lei G é anticonstitucional". '8 A sentenga do parlamento é — em todo o caso durante o processo de dagáo de leis, portanto, antes de iniciar o advogar diante do tribunal constitucional — regularmente só implícita. Ela tem a forma "A lei G é de acordo com a constituigáo".' Esses dois tipos de contradigo mostram que a jurisdigáo constitucional, essencialmente, é proposicional e, por conseguinte, argumentativa ou discursiva. Jurisdigáo constitucional compóe-se, certamente, de mais do que afirmagóes sobre constitucionalidade. O tribunal constitucional no só diz algo, ele também faz algo. Ele tem regularmente a competencia de deixar sem validez atos anticonstitucionais do parlamento. Esse tipode participagáo na dagáo de leis significa que a atividade de tribunais constitucionais no somente tem um caráter proposicional ou discursivo, mas também um institucional ou fundado em autoridade. O problema da ponderagáo é o problema principal da dimensáo metodológica da jurisdigáo constitucional. O problema principal de sua dimensáo institucional deixa formular-se na questáo, como a competencia jurídica de um tribunal constitucional, de deixar sem validez atos do parlamento, pode ser justificada. Com essa questáo nós chegamos ao eterno problema da relagáo de jurisdigáo constitucional e democracia. 9

V. Representnáo

Jurisdigáo constitucional é exercício de poder estatal. Em um estado democrático, no qual — como está dito no artigo 20, alínea 1, proposigáo 1, y da lei fundamental, — "todo poder estatal ... provém do po o"," jurisdigáo constitucional somente entáo pode ser legítima se ela é compatível com a 18 Entre aspas e cm itálico no srcinal. 19 Entre aspas e cm itálico no srcinal. 20 Entre aspas e pontuagáo no srcinal.

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democracia. 0 exercfcio de poder estatal pelo parlamento é legitimo porque o parlamento representa o povo. Essa representacaoé democratica porque os membros do parlamento sao eleitos por eleicao livre e igual e — por meio da sancao da nao reeleicao — controlados. Isso 6, em todo o caso, em geral, diferente no caso da jurisdicao constitucional. Os juizes do tribunal constitucional nao tern regularmente uma legitimacao democratica direta e o povo nao tern, em regra, possibilidade de controle por denegacao da reeleicao. Isso é compativel corn democracia? A Unica possibilidade de reconciliar a jurisdicao constitucional corn a democracia consiste nisto, compreende-la tambern como representacao do povo. Esse caminho, contudo, dois obstaculos parecem obstruir. Representacao do povo parece, primeiro, necessariamente estar unido corneleigoes e, caso, segundo, fosse possivel, porem, representacao sem eleicOes, porque deveria esse tipo de representacao ter primazia diante de uma representacAo que se apoia em eleiceies? I. Representaccio argumentativa

A chave constituciona para a solucao problema e, corn isso, do problema geral da jurisdicao l édesse o conceito da representacao argumentativa. Representacao é uma relacao de duas vriaveis entre urnrepraesentandum e urn repraesentans.No caso da dacao de leis parlamentar, a relacao entre o rep raesenta ndum — o povo — e o repraesentans — o parlamento — 6 deter21 minada, essencialmente, por eleicoes. Agora, 6 possivel esbocar uma imagem da democracia, que contem nada mais que urn procedimento de decisdo centrado nos conceitos de eleicao e de regra da maioria. Isso seria um modelo puramente decisionista22 de democracia. Urn conceito adequado de democracia, contudo, lido se deve apoiar somente no conceito dedecisao. Ele precisa tambem abarcar o de argumento. 0 abarcamento da argumentacao no conceito de democracia torna ademocracia deliberativa. A democracia deliberativa é a tentativa de institucionalizar o discurso, tao

amplamente quanto possivel, como meio da tomada de decisdo pUblica. Desse fundamento, a unido entre o povo e oparlamento precisa ser determinada nao somente por decisiies, que encontram expressao em eleicOes e votacoes, mas tambem por argumentos. Desse modo, a representacao do povo pelo parlamento 6, simultaneamente, volicional ou decisionista23 e argumentativa ou discursiva. A representacao do povo por urn tribunal constitucional 6, pelo contrario, puramente argumentativa. 0 fato que a representacao pelo parlamen2 1

Em itálico, a cada vez, no srcinal. Nota do tradutor: ver supra, 1, nota 14.

2 2 2 3

Nota do tradutor: ver supra, 1, nota 14.


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to é tanto volitiva como argumentativa mostra que representagáo e argumentagáo no so incompatíveis. Ao contrário, um conceito adequado de representagáo deve — como Leibholz o formula — dizer respeito a "valores ideais" (Leibholz 1966:35).24 Representagáo é — de outra forma como Kelsen proplíe — mais que mera "substituigáo" e, simultaneamente, mais que "algo existencial" (Schmitt 1970: 209), no sentido de algo meramente fálico. Ela abarca, sem dúvida, ambos esses elementos, o que significa que representagáo, necessariamente, é tanto normativa como real, mas esses elementos no esgotam o conceito de representagáo. 27 Representagáo é, como tal, necessariamente orientada para algum ideal. Isso significa que representagáo é definida pela unido de urna dimensáo normativa, urna fática e urna ideal. Na representagáo democrática, como caso da representagáo racional, o ideal é a ideia de corregáo. Um conceito plenamente formado da representagáo democrática deve, por isso, abarcar,ao lado da decisáo, 28 o discurso como elemento ideal. 25

26

2. Condiffies de representaqáo argumentativa auténtica

Um crítico da jurisdigáo constitucional poderia objetar que tudo isso termina em urna superidealizagáo. Ele poderiaunir isso com a afirmagáo, que urna representagáo puramente argumentativa é urna quimera. Assim que o ideal p8e-se no lugar do fático, o tribunal constitucional tem a liberdade y de declarar cada argumento como argumento que o po o representa. Entáo, n o existem nem limites nem controle. O tribunal constitucional pode distanciar-se táo longe quanto ele quer daquilo que o poyo realmente pensa e quer e, contudo, promover a pretensáo de que elerepresenta-o. O caminho do constitucionalismo discursivo, que inicia nos direitos fundamentais, passa sobre a ponderagáo, o discurso e a jurisdigáo constitucional, termina em um lugar da iluso, no qual tudo pode ser legitimado. Essa objegáo pode ser rejeitada se é possível mostrar que, primeiro, jurisdigáo constitucional, como argumento ou discurso, náo admite tudo e que, segundo, jurisdigáo constitucional, como representagáo,pode ser unida com aquilo que o poyo realmente pensa. Jurisdigáo constitucional, como argumento. no admite tudo, se podem ser distinguidos argumentos jurídico-constitucionais bons de ruins ou melhores de piores. A análise dos exem24 Comparar, ademais, Leibholz 1966: 32: "A esfera de valor, que somente admite urna representagáo, é tuna idealmente determinada" (realgado por R. A.). Entre aspas no srcinal. 25 Comparar Kelsen 1960: 301: — Representagáo" significa o mesmo que substituigAo." Entre aspas no srcinal. 26 Entre aspas no srcinal. 2 7 Schmitt expressa isso pelo fato de ele dizer que somente um "ser tipo aumentado" pode produzir a "existéncia", que significa urna representagáo (Schmitt 1970: 210). 28

Ver supra, nota 22.

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plos acima apresentados mostrou que fundamentacao racional e, corn isso, objetividade é possfvel na argumentacao juridico-constitucional, e precisamente, em uma medida consideravel. Ela tambern mostrou que a existencia de casos, nos quais os argumentos levam a urn empate, de modo nenhum apresenta urn perigo para a jurisdicao constitucional. Em casos de empate o dador de leis tern urn espaco, e espacos do dador de leis sao necessarios se a constituicao nao deve decidir cada questa° jurfdica (Alexy 2002: 8 ff.). Tudo o que é necessario é uma classe ampla suficiente de casos, nos quais sentencas sobre a intensidade de intervencOes podem ser apoiadas sobre argumentos, que, todos que aceitam a constituicao, reconhecem como born ou, pelo menos, plausfvel. A existencia de argumentos bons ou plausfveis basta para deliberacao ou reflexao, mas nao para representacao. Para isso, é necessario que o tribunal nao so promova a pretensao de que seus argumentos sao os argumentos do povo ou do cidadao; urn ntimero suficiente de cidadaos precisa, pelo menos, em perspectiva mais prolongada, aceitar esses argumentos como corretos. Somente pessoas racionais estao capacitadas para aceitar urn argumento por causa de sua correcao ou validade. Isso mostra que existem duas condicOes fundamentais de representacao autentica: (1) a existencia de argumentos validos ou corretos eargumentativa (2) a existencia de pessoas racionais que sao capazes e dispostas a aceitarargumentos validos ou corretos porque eles sao validos ou corretos. Poderia denominar-se essas pessoas, corn apoio no conceito de pessoa liberal, de John Rawls (Rawls 1993: 290, 301 f.), "pessoas constitucionais".29 Jurisdicao constitucional somente entao pode ser exitosa quando esses argumentos, que sao alegados pelo tribunal constitucional, sao validos e quando membros, suficientemente muitos, da comunidade sao capazes e dispostos de fazer uso de suas possibilidades racionais. Se essas condiciies estao cumpridas, a resposta a questa() acima formulada, por que uma representacao puramente argumentativa deve terprimazia diante de uma representacao apoiada em eleicOes e reeleicoes, nao mais é diffcil. 0 constitucionalismo discursivo, como urn todo, e" a tentativa da institucionalizacao de razao e correcao. Se existem argumentos validos ou corretos, do mesmo modo como pessoas racionais, entao razao e correcao serao institucionalizadas melhor corn jurisdicao constitucional que sem ela.

29 Entre aspas no srcinal.


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ALEXY, Robert - Constitucionalismo Discursivo

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