institucion cionaliz alizacio acion n de la justicia justicia . (Tra Robe Robert rt Alex Alexy: y: La institu (Tradu ducci cción ón de J.A. J.A. Seoane, E.R. Sodero y P. Rodríguez). Edición y re!entación de J.A. Seoane. Editorial "o#are!, $ranada, %&&' ( .)
Este libro constituye una compilación de cuatro artículos, con unidad temática y coherencia interna, seleccionados y prologados por José Antonio Seoane. En estos trabajos Alexy Alexy uele sobre el iejo problema de la relación entre !erecho y "oral, problema #ue históricamente ha diidido a la $iloso%ía del !erecho entre iusnaturalistas y positiistas. Alexy, sin embargo, no se dedica a replantear los argumentos de uno y otro bando, sino, más bien, y sobre el tras%ondo de su concepción no positiista del !erecho &#ue implica la teoría de la argumentación, la teoría del sistema jurídico y las normas, la distinción entre normas y principios, la teor teoría ía de los los dere derech chos os huma humano noss y las las re%l re%lex exio ione ness sob sobre la %órm %órmul ula a de 'adbruch&, reisa la noción de justicia, la #ue ha sido cali%icada de irracional y, por tanto, ajena al campo del !erecho por notables positiistas del siglo ((. El positiismo considera #ue la idea de !erecho está inculada a tres condiciones necesarias y su%icientes) legalidad con%orme al ordenamiento, e%icacia social y coacción. Alexy no negará las dos primeras* pero, en reempla+o de la tercera, postula y argumenta #ue el rasgo auténticamente distintio de una ersión no positiista del !erecho es la corrección. El concepto de !erecho incluye, pues, necesariamente necesariamente la corrección como %actor decisio y característico de un moderno m oderno sistema jurídico propio de una sociedad democrática y de un Estado social y constitucional de !erecho. !esde esta nuea perspectia el !erecho no solo cumple la %unción de resoler con%lictos, sino, principalmente, la de %omentar la cooperación social. sta re#uiere para reali+arse de la institucionali+ación de la justicia y la justicia justicia se institucionali+a institucionali+a en el el !erecho. -, puesto #ue la justicia es un un alor moral, se establece, pues, una relación necesaria y conceptual entre el !erecho y la "oral. o obstante, la corrección y la justicia del !erecho de la #ue
habla Alexy son %actores institucionali+ados, establecidos por normas y reali+ados mediante órganos y procedimientos establecidos por éstas. !e este modo el carácter institucional delimita claramente el !erecho de la "oral. Esta justicia, a su e+, limita positiamente con los derechos humanos básicos y, negatiamente, con la %órmula de 'adbruch /la extrema injusticia no es !erecho/, en cuanto precisamente atenta o lesiona los derechos humanos básicos #ue tienen, seg0n el pensador alemán, carácter y alide+ uniersales 1eterno2. 3oda esta trama de distinciones, especi%icaciones teóricas y conceptos remata %inalmente en la 4onstitución. /El carácter nuclear de la 4onstitución &anota Seoane en su bree pero orientadora /5resentación/& realida la importancia de los derechos humanos, en %orma de derechos %undamentales. Asimismo, %aorece #ue las normas de justicia tengan estructura de principios, más %lexibles #ue las reglas, y #ue la ponderación apare+ca como un go+ne metodológicamente de la teoría de la justicia/ 1p. 62. A continuación presentaré una bree síntesis y comentario de cada uno de los cuatro artículos #ue componen este olumen. Derecho y Moral . En este ensayo Alexy reisa el concepto de !erecho a la lu+ de
las tesis de la separación y de la separabilidad. 7a tesis de la separabilidad a%irma #ue no hay ninguna conexión conceptual entre !erecho y "oral. 7as relaciones, si las hay, son de suyo contingentes. Esta doctrina %ue la #ue lleó a 8elsen a sostener #ue /cual#uier contenido puede ser !erecho/. 7a tesis de la separación a más allá) a%irma #ue todo contenido moral es ajeno al !erecho. Esta segunda ersión iene a decir #ue la moralidad no es en modo alguno un elemento constitutio del !erecho como lo son, en cambio, la legalidad y la e%icacia social. Alexy recha+a esta teoría. 5ero también se desmarca de un iusnaturalismo radical 1/Sólo la ley justa es ley/2 por ra+ones pragmáticas. 3al posición conduce al
anar#uismo. El punto esencial de la disputa es, pues, éste) 97a e%icacia social y la legalidad con%orme al ordenamiento han de estar, de alguna manera, inculadas a la corrección moral: 7a pregunta pone de mani%iesto tres dimensiones del problema de la relación entre el !erecho y la "oral) el de la inclusión, el del límite y el de la %undamentación. ;ay inclusión, dice Alexy. 7a corrección exige la inclusión en un doble aspecto. 5or un lado, el !erecho %ormula necesariamente una pretensión de corrección y, por otro, se puede demostrar #ue dicha pretensión conduce a una inculación necesaria entre !erecho y "oral. ;echo el análisis, Alexy concluye #ue /justicia es corrección en la distribución y en la compensación, y las cuestiones de justicia son cuestiones morales. 7as decisiones jurídicas tratan, pues, esencialmente, de distribución y compensación. 5or ello las decisiones jurídicas tratan esencialmente de cuestiones morales/ 1pp. <<, <=2. Así, pues, la idea de justicia #ueda incorporada al !erecho. En cuanto al problema del límite, la reciente conclusión no da pie para creer #ue una norma 1o sentencia2 jurídica pierda su carácter de tal por incurrir en injusticia. 7a norma injusta debe ser tolerada &en este caso pesa más el alor /seguridad/ #ue el alor /justicia/& so pena de anar#uía. 5ero, 9hasta dónde ha de tolerarse una norma injusta: En este punto Alexy rescata la teoría de 'adbruch, #uien sostuo #ue /el !erecho extremadamente injusto/ no es !erecho. >ien, pero, entonces, 9cómo sabemos cuándo estamos en presencia de un !erecho extremadamente injusto: Alexy responde) /Sólo en los casos de extrema injusticia la %órmula otorga prioridad a la justicia material sobre la seguridad jurídica. !e esa manera incorpora un límite externo al !erecho. Este límite se de%ine sustancialmente por el n0cleo de los derechos humanos/ 1p.
independencia de su contenido: 7a respuesta positiista se bi%urca. El positiismo moral sostiene #ue hay un in#uebrantable deber moral de obedecer incluso al deber más inmoral* se pone a salo, así, la e%icacia social. El positiismo neutral, en cambio, sostiene #ue solo existen deberes jurídicos. Estos deberes no deberían contradecir los de carácter moral, pero pueden hacerlo. 7a respuesta de Alexy no es si o no, sino depende. /Este problema es esencialmente un problema de ponderación entre seguridad jurídica y corrección moral/ 1<62. En Derecho y corrección , examina más de cerca el concepto de pretensión de corrección o justicia. El tema es disputado y el eje de la discusión sigue inariablemente representado por la relación entre !erecho y "oral. Si esta relación existe y es necesaria, entonces ha sido abatido el positiismo. Alexy desglosa en dos puntos la disputa y la somete a análisis. i2 9@ué es una pretensión de corrección, exactamente: /El n0cleo del argumento de la corrección, escribe, consiste en la tesis de #ue los actos jurídicos institucionales siempre están inculados con el acto no institucional de a%irmación de #ue el acto jurídico es material y procedimentalmente correcto/ 1p. =2. A su e+, el concepto de /corrección/ obliga a la emergencia del concepto de fundamentabilidad * luego, la pretensión de corrección implica la garantía 1respaldo2 de %undamentabilidad. ii2 Enseguida, Alexy se dedica a demostrar #ue es racionalmente iniable la tesis #ue sostiene la no necesidad de la inculación entre el !erecho y la corrección. En e%ecto, en pro de la inculación hay arios datos y argumentos #ue así lo demuestran. En primer lugar, la estructura abierta de la norma exige saturar dicha apertura con un criterio de correcta distribución y correcta compensación, #ue es en realidad el criterio de justicia y, puesto #ue las cuestiones de justicia son cuestiones morales, la cuestión de la corrección es, entonces, moral. !e este modo, dice Alexy, /la pretensión de corrección hace saltar por los aires el concepto positiista de !erecho y lo abre a la moral/ 1p. B2. Si esto es así, las
sentencias injustas ya no solo pueden ser cali%icadas como /desgraciadamente cuestionables/ desde el punto de ista moral, sino también como jurídicamente de%ectuosas. 4on ello, concluye Alexy, el !erecho no solo es susceptible de la crítica moral desde a%uera. 7a dimensión crítica se traslada, más bien, al !erecho mismo con lo cual la inculación entre !erecho y "oral resulta conceptualmente necesaria. Justicia como corrección . El problema #ue ocupa a Alexy en este ensayo es el de
la racionalidad de la justicia. 9Se puede construir un concepto pragmáticamente 0til de justicia integrada al !erecho: Sí, sostiene* es posible desde la teoría del discurso* pero, para construirla, es preciso primero escapar de Es#uila y 4aribdis, los dos extremos clásicos de la teoría moral de los alores. El extremo emotiismo, al estilo de Steenson, y el extremo objetiismo, al modo de Scheler. En este despeje Alexy incula el concepto de /justicia/ al concepto de /erdad/. Al igual #ue la erdad es al criterio de aloración supremo para la corrección de los enunciados acerca de lo #ue acontece, así también es la justicia al criterio de aloración supremo para la corrección de la distribución y compensación 14%r. pp. C, D2. @uien sostiene #ue algo es justo, sostiene también #ue es correcto* y si algo es justo y correcto, es %undamentable racionalmente o, mejor a0n, dialógicamente. $rente al dilema emotiismoobjetiismo la teoría del discurso o%rece la ía media #ue es la correcta. Esta teoría es procedimental y de acuerdo con ella una norma es correcta, si y solo si puede ser el resultado de un determinado procedimiento, procedimiento #ue es el discurso práctico racional. En esencia, se trata de un procedimiento de argumentación 1no decisionista2 sujeto a reglas y #ue toma en cuenta los intereses y necesidades, así como la tradición y la cultura de todos los comprometidos en el diálogo. Ahora bien, la institución característica en la #ue tienen lugar los aspectos esenciales, materiales y procedimentales de los implicados en el diálogo, es la 4onstitución. /7a
4onstitución, dice Alexy, se conierte, de este modo, en el primer objeto de la teoría discursia de la justicia/ 1p. F=2. $inalmente en Derecho, discurso y tiempo, Alexy re%lexiona sobre las consecuencias #ue tiene para el !erecho el estar sometido a estas dos categorías reales. Si un sistema jurídico existe en el espacio y en el tiempo, entonces está sujeto al deenir. - si está sujeto al deenir, entonces no puede tener, aparentemente, ninguna nota inariante, eterna o absoluta. Sin embargo &al amparo de la teoría de 5opper, #ue Alexy no menciona, pero #ue %ortalecería su posición&, un objeto puede pertenecer al /mundo =/ y, no obstante, estar inculado al /mundo G/. Es el caso de las teorías cientí%icas. En este trabajo Alexy sostiene #ue hay en los sistemas jurídicos &por ejemplo, una 4onstitución& un sustrato #ue, a pesar del tiempo y del espacio, no aría. Este sustrato está compuesto por lo #ue él llama universales jurídicos materiales. En la séptima tesis, de las once #ue propone en este artículo, sostiene #ue /existe un n0cleo de derechos humanos básicos #ue tienen alide+ eterna/. 4on /alide+ eterna &agrega& me re%iero a la alide+ para todos los seres humanos con independencia del tiempo y del espacio/ 1p. C2. Esta tesis demuestra su erdad por oposición* ciertamente ning0n hombre dotado de ra+ón y oluntad podría negar #ue hay al menos algunos casos en #ue la extrema injusticia y la ilicitud de un acto son absolutamente inaceptables. 1Atrocidades cometidas bajo el 3ercer 'eich y, posteriormente, en la ex 'ep0blica !emocrática Alemana&tiradores del muro2. El !erecho, por tanto, no es pura %acticidad* más allá de ella están las pretensiones de corrección y de justicia #ue trascienden el tiempo y #ue alen en todo lugar. Estos cuatro interesantes artículos hacen patente de una manera cristalina la teoría de la justicia de Alexy, cuyo n0cleo lo constituyen los derechos humanos, lo #ue a su turno desemboca en su teoría constitucional y constitucionalista de la justicia en la #ue se rea%irman los tres estratos de una 4onstitución) el jurídico, el
político y el moral, todos los cuales son atraesados por el la esencial idea de justicia, seg0n lo exige un Estado social y democrático de !erecho construido racional y dialógicamente. Juan Omar Cofré Lagos
