FICHAMENTO DA OBRA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS , DE ROBERT ALEXY
Fichamento apresentado para o processo de avaliação da Disciplina Dir Direitos eitos Humano Humanoss e Proce Processo sso Penal Penal no Programa de Mestrado em Ciência Jurídica (Área de Concentração: Teorias da Justiça: Justiça e Exclusão), da Faculdade de Direito da UENP
Mestrando: Marcos Antônio da Silva Professor Pós-Doutor Gilberto Giacóia Júnior
Jacarezinho – 2011
Direito Constitucional. Teoria da Constituição. Direitos Fundamentais.
Ficha n.º 01.
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. 5ª ed. Malheiros. São Paulo, 2008. Tipo de fichamento: crítico.
Sob o prisma jurídico-pedagógico, o que mais chama a atenção na obra de Robert Alexy é o fato de o autor apresentar inúmeras teorias sobre os assuntos postos em análise, entre os quais os pensamentos elaborados por ele mesmo, e, ato contínuo, trazer várias outras objeções a esses pontos de vistas, para, concluindo, refutar algumas dessas objeções que são críticas a seu pensamento, contido em cada uma das ideias expostas. Portanto, o intenso e insistente trabalho intelectual de construção, desconstrução e reconstrução do raciocínio jusfilosófico, bem como o método puramente dialético, são os caracteres mais marcantes das reflexões desenvolvidas neste livro. Ele, desta forma, estabelece incessante diálogo com as demais teorias da ciência constitucional, moderna e clássica, tentando chegar sempre a um denominador comum, na medida em que procede à conciliação das doutrinas mais extremadas. O método pedagógico trazido por Alexy, merecedor de destaque, é a circunstância ainda de que ele, quando conclui um tópico, uma seção, ou um capítulo, inicia o outro fazendo uma breve remição ao que foi comentado anteriormente, o que passa a forte sensação de não haver, pois, solução de continuidade à ideia debatida em determinado contexto. Cabe ressaltar, por oportuno, a recorrência sistemática a fórmulas de cunho matemático para elucidar as questões envolvendo o debate acerca dos direitos fundamentais, com o objetivo claro de melhor fixar o entendimento ao leitor. Robert Alexy, um dos maiores expoentes do constitucionalismo alemão e um dos mais influentes jusfilósofos contemporâneo, fixa o foco de seus estudos principalmente na análise detalhada e aprofundada dos Direitos Fundamentais, sob a ótica de sua investigação, constatação, interpretação e aplicação na realidade jurídica atual. No que tange às teorias que abordam a problemática da fundamentalidade dos direitos, ele, a rigor, destaca três, a saber: a) a teoria formal, com a qual o pensamento do autor está em sintonia, e segundo o qual são direitos fundamentais aqueles que estão arrolados como tais no corpo do texto constitucional positivado; b) teoria material,
em face da qual se torna direito fundamental aquele cujo suporte fático de imprescindibilidade de tal direito exija que ele seja assim considerado; e c) teoria estrutural, de acordo com a qual serão direitos de natureza fundamental aqueles que estão em consonância com a índole do Estado, que se torna essencial à sobrevivência e à manutenção de determinada concepção de Estado, que os protege e os defende de tal maneira que os considera valores diretamente ligados à estrutura do Estado, é dizer, será fundamental o direito que se coaduna, por exemplo, com o Estado liberal, o Estado teocrático, o Estado socialista e o Estado comunista. A estrutura da norma jurídica, em Alexy, tem grande repercussão no mundo jurídico, na medida em que desvenda a diferença teórica e doutrinária entre normas, regras e princípios. Vejamos: Norma, grosso modo, é o substrato do direito consistente em uma obrigação, em uma permissão ou em uma proibição, revelados, por meio da interpretação, pelo texto emanado da autoridade competente em editar um texto dito normativo. Assim, é possível afirmar que uma só lei, ou um só artigo de lei e suas subdivisões, pode ter várias normas, vários enunciados de teor normativo, de acordo com o que o intérprete retira deles; ao passo que, várias leis, artigos de leis e suas subdivisões, todos eles juntos, podem conter e deduzir apenas uma só norma. Regra, por sua vez, denota um sentido de definitividade como característica diferenciada fundamental, vale lembrar, a ela se aplicam os ditames clássicos da hermenêutica jurídica que verifica, no caso de conflito (aqui se fala em conflito) de regras, qual delas será aplicada totalmente, revogando a outra ou outras em conflito, segundo aqueles fundamentos básicos, perante os quais a lei posterior revoga a anterior, a lei especial revoga a geral e a lei superior revoga a inferior, para os que entendem que pode haver conflito entre leis complementares e leis ordinárias. Por fim, princípios jurídicos possuem, em essência, o atributo do reconhecimento prima facie, ou seja, na colisão (agora se fala em colisão) de princípios, deverá proceder-se ao sopesamento, por meio do postulado ou da máxima da proporcionalidade lato sensu, para aferir o princípio jurídico aplicável ao caso concreto, sem que os demais princípios postos em confrontos, que foram então rechaçados, sejam revogados. A irradiação dos princípios de direitos fundamentais por todo o sistema jurídico, permeando-o com seus valores ético-morais, é ponto fulcral da doutrina alexyana. 3
Na teoria de princípios e dos direitos fundamentais, o papel da argumentação ganha espaço, uma vez que a aplicação coerente dela é que vai determinar se este ou aquele direito deve ser considerado constitucionalmente fundamental. Alexy toma como referencial a teoria dos sistemas de Niklas Luhman para explicar o caráter exponencial da argumentação neste mister. Certo direito pode, hoje, ser taxado de fundamental por conta de esforços argumentativos que o façam figurar neste rol. Entretanto, futuramente, talvez não venha mais a compô-lo na medida em que a argumentação contrária o fez retirar daquele elenco de direitos fundamentais. De outro lado, um direito que não tinha a natureza de ser fundamental, com o uso rigoroso da argumentação jurídica, passa a figurar na relação dos direitos fundamentais. Neste passo, o direito fundamental tem forte influência da argumentação no processo de construção e desconstrução permanente do sistema dos direitos fundamentais. Com efeito, há de se registrar, por oportuno, a divergência doutrinária entre Friedrich Müller e Robert Alexy acerca do método interpretativo adequado à aferição dos direitos fundamentais, na medida em que, segundo Müller, o sopesamento é um método irracional, uma mistura de “sugestionamento linguístico”, “pré-compreensões mal esclarecidas” e “envolvimento afetivo em problemas jurídicos concretos”, cujo resultado não passa de mera suposição. A teoria desenvolvida por Müller não é conciliável com a ideia de sopesamento, de modo que essa incompatibilidade decorre da base teórico-normativa de cada uma das teorias. Direitos são sopesados porque muitos deles entram em colisão. Existe colisão de direitos porque muitas vezes o dever-ser expresso por um princípio é incompatível com o dever-ser expresso por outro. O motivo dessa incompatibilidade é a amplitude do conteúdo do dever-ser. A teoria estruturante de Müller julga que a racionalidade e a possibilidade de controle intersubjetivo na interpretação e na aplicação do direito só são possíveis por intermédio de uma concretização da norma jurídica após árdua análise e limitação do âmbito de cada norma. Depois dessa árdua tarefa não há espaços para colisões, porque a norma simplesmente se revê como não-aplicável ao caso concreto e não se vê envolvida, portanto, em qualquer colisão jurídica relevante. Logo, sem colisão, não há razão
para sopesamento. Em outras palavras, o esforço intelectual do intérprete e aplicador dos textos normativos é a priori, ou seja, procura-se estabelecer, desde já, qual é o sentido e o alcance da norma no âmbito fático, aliás, no suporte fático, que, em Müller, é restrito, definido e demarcado. Robert Alexy, por outro lado, defende a tese de que os direitos fundamentais têm um suporte fático amplo, diluído e difuso. Isso significa, principalmente, que toda situação que possui alguma característica que, isoladamente considerada, poder ser subsumida à hipótese de incidência de um determinado direito fundamental, deve ser considerada como abrangida por seu suporte fático, independentemente da consideração de outras variáveis. Enfim, a solução encontrada seria a posteriori, na proporção em que seria aferida após um sopesamento de argumentos e contra-argumentos com base nas variáveis de cada caso concreto. Müller advoga que a definição do âmbito de proteção de cada direito fundamental é feito de antemão, pois não há norma antes do caso concreto, por intermédio dos procedimentos e métodos de sua teoria estruturante e, principalmente, sem a necessidade de sopesamento, enquanto Alexy preconiza que não há decisões corretas no âmbito dos direitos fundamentais que não sejam produto de um sopesamento. Além disso, Alexy parte de um conceito semântico de norma jurídica que, para Müller, não é mais do que o início do procedimento de concretização normativo. Assim, o que é norma para Alexy, é apenas programa de norma para Müller. Por conta da sistemática recorrência à argumentação e contraargumentação, o postulado ou a máxima da proporcionalidade lato sensu, discutido à exaustão por Alexy, se encarrega no firme propósito de encontrar o melhor princípio aplicável a determinado caso concreto submetido ao intérprete, de sorte que, neste processo, há de obedecer-se, rigorosamente, a três critérios, quais sejam: a necessidade, a adequação e a proporcionalidade stricto sensu , sendo certo que, uma vez observados, chega-se ao princípio que, conforme concluiu Alexy, deve ser lançado mão, na maior e melhor medida possível, para o suporte fático ao qual ele, o princípio, é dirigido. Enfim, na colisão de princípios, nasce a regra jurídica idônea ao caso concreto, de maneira que os demais princípios que foram então superados não podem ser tomados em conta de revogação, e o princípio que prevaleceu desse 5
confronto tem de ser aplicado, como já referido, na maior e melhor medida possível ao suporte fático sobre o qual incidirá. A necessidade, ou o mandamento, do meio menos gravoso, diz respeito ao fato de se estabelecer um liame entre os meios empregados em relação aos fins colimados, de maneira que aqueles não devem ser tão lesivos e onerosos que tornem a solução ou fim objetivado totalmente inepto. A adequação se consubstancia na escolha, dentre as várias opções possíveis, da melhor e mais eficiente alternativa, relativamente às possibilidades fáticas, na efetivação de um valor. A proporcionalidade stricto sensu, ou mandamento do sopesamento propriamente dito, decorre do fato de os princípios serem mandamentos de otimização em face das possibilidades jurídicas. Na verdade, essas três máximas parciais devem ser consideradas regras, sendo que, em resumo, os princípios são mandamentos de otimização em face das possibilidades jurídicas e fáticas. Neste contexto, forçoso é esquematizar a relação entre princípios, regras e ações, em cujo sistema pode-se concluir que os princípios e as regras são razões indiretas para as ações práticas, os princípios e as regras, a seu turno, são razões diretas para as normas (leis e sentenças judiciárias), e estas, por fim, são razões diretas para as ações práticas. Outra abordagem relevante da obra abrange ainda o estudo do direito geral de liberdade, nos termos do artigo 2º, § 1º, da Constituição alemã, isto é, a cláusula geral de liberdade, em que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa a não ser em virtude de lei, bem como as demais cláusulas especiais de liberdade, como a liberdade de pensamento, a liberdade de imprensa e a liberdade religiosa. Nesta medida, a liberdade, valor democrático fundamental, tratada por Alexy, como já foi dito, à luz do artigo 2º, § 1º, da Constituição alemã, é vista também sob o prisma de sua limitação cuja necessidade, em certo sentido, reflete o contexto democrático, pois a liberdade individual e coletiva, para ser respeitada como tal e levada a efeito amplamente, deve sofrer algumas limitações, de ordem democrática, e que estas limitações só
serão legítimas, todavia, na medida em que visem unicamente a preservação da própria liberdade individual, é dizer, as limitações se justificam apenas para manter a própria liberdade. Por exemplo, a limitação da minha liberdade supostamente ilimitada de furtar coisa alheia móvel se justifica na medida em que esta limitação é necessária e imprescindível para proteger também o meu patrimônio. A limitação da minha liberdade supostamente ilimitada de causar lesão corporal em alguém encontra limites justificáveis na medida em que esta limitação é necessária e imprescindível para proteger a minha integridade física. O direito geral de igualdade, a seu turno, insculpido no artigo 3º, I, da Constituição alemã, propugna que todos são iguais perante a lei e é submetido a análise por Alexy sob a perspectiva das reiteradas decisões do Tribunal Constitucional Federal alemã, de sorte que, para estabelecer um critério cientificamente embasado, necessário se faz diferenciar a igualdade de fato da igualdade jurídica. A igualdade de fato se refere aos aspectos físicos, culturais, sociais e religiosos, cuja inexistência é incontestável e de impossível aferição, sendo, em última análise, até salutar que algumas desigualdades ocorram. A igualdade jurídica, por outro lado, implica o reconhecimento de que todos são juridicamente iguais perante a lei. E não só perante a lei. Alexy vai ainda mais longe ao asseverar que todos também são iguais na lei, o que importa dizer que a mensagem de igualdade não se direciona ao intérprete e ao aplicador da norma posta, mas também ao legislador quando da realização do processo legislativo. Digno de destaque é o esforço doutrinário de Alexy ao estabelecer critério científico na aplicação de uma igualdade material com forte apelo à racionalidade e à razoabilidade, o que importa dizer que o tratamento igual só se justifica se as partes envolvidas não tiverem nenhuma diferença razoavelmente essencial. Percebe-se em Alexy que a igualdade tem aplicação ampla, quando se trata dos postulados do Estado Democrático de Direito. Nessa medida, Alexy dedica um capítulo específico aos direitos a ações estatais positivas, ou a prestações em sentido amplo, isto é, no atual estágio do Estado Democrático e Social de Direito, a simples omissão do ente 7
estatal já não é mais suficiente para cumprir o seu papel político, de forma que deve atuar, hoje, ativamente no sentido de efetuar ações para a promoção das demandas sociais. Com efeito, a aplicação de políticas públicas de ações afirmativas no sentido de o Estado não mais se manter em posição negativa de violações de direitos, mas passar a ter postura ativa na realização dos direitos sociais, como a moradia, o trabalho, a educação, enfim o mínimo existencial básico à dignidade humana, tendo em vista a pluralidade que envolve os segmentos da sociedade contemporânea, em que vários setores estão mais vulneráveis aos efeitos da modernidade. Os direitos fundamentais pressupõem a pluralidade de titulares na medida em que todos os cidadãos possuem algum tipo de direito fundamental que podem ser arguidos na defesa de suas posições jurídicas, seja em relação ao Estado, seja em relação a terceiros particulares. Dessa forma, pode-se dizer que os direitos fundamentais detêm a eficácia vertical, em face do Estado, ou seja, este como responsável pela efetivação e pela manutenção do respeito aos direitos fundamentais; e em face de terceiros, o que vale dizer que os particulares também devem atenção e respeito aos direitos fundamentais de outrem. A rigor, a relação Estado-cidadão é uma relação entre um titular de direitos fundamentais e um não-titular, ao passo que a relação cidadão-cidadão é, ao contrário, uma relação entre titulares de direitos fundamentais. Para bem ilustrar a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, é citado o episódio do caso Lebach. Quatro soldados alemães foram assassinados na cidade de Lebach, causando forte comoção na comunidade local, pelo que foi até objeto de um documentário amplamente difundido pelo canal televisivo ZDF à época do ocorrido. Pois bem, os acusados foram condenados e estavam cumprindo pena. Só que dias antes de um deles sair da prisão pelo cumprimento de pena, o Canal ZDF resolveu transmitir novamente o documentário sobre o crime. Porém, um dos envolvidos no delito recorreu ao Judiciário alegando que tal conduta violava a intimidade do detento e poderia prejudicar-lhe a ressocialização. O canal de televisão, por outro lado, apresentou defesa com espeque na liberdade de imprensa, também garantida constitucionalmente. Ora, diante da colisão de direitos fundamentais, o Tribunal Constitucional Federal alemão solucionou a controvérsia com base no argumento segundo o qual a intimidade do detento e o direto à ressocialização não poderiam ser violado pela reapresentação do documentário, simplesmente pelo fato de
que a matéria a ser transmitida não era mais inédita e não teria conteúdo informativo atual, pois já havia sido divulgado à época dos fatos e não teria tanta relevância jornalista a ponto de justificar nova transmissão pelo veículo de massa, o que prejudicaria a dignidade humana do detento que quitou sua dívida com a o sociedade e teria o direito inviolável de ser nela reinserido. Pelo exposto, dessumi-se que na colisão de direitos fundamentais, para aquele caso especificamente, foi criada a regra mediante a qual os direitos individuais do detento prevaleceriam sobre a liberdade de imprensa, tudo isso auferido pelo critério do sopesamento dos princípios envolvidos, de modo que referida decisão, além de proteger a dignidade do detento, não violou um valor caro ao direito constitucional, qual seja, a liberdade de imprensa. Este exercício jurisprudencial tem o condão de demonstrar o quão é complexa a atividade jurisdicional quando assunto é a colisão dos direitos fundamentais no plano horizontal, uma vez que a proteção e a defesa dos desses direitos pelo Poder Judiciário exige que nenhum deles seja violado. De arremate, no posfácio, Alexy chama ao debate dois temas de fundamental importância no entendimento da teoria dos princípios e dos direitos fundamentais. O primeiro se refere à constatação de insuficiência e demasia dos direitos fundamentais quando estes estão baseados na tese da otimização. Nesse sentido, Habermas preleciona que se os princípios estabelecem valores que devem ser realizados de forma ótima, e se a medida da satisfação desse mandamento de otimização não pode ser obtida a partir da própria norma, então a aplicação desses princípios no âmbito do faticamente possível exige uma qualificação orientada por finalidades .
É dizer, os direitos
individuais, em última análise, seriam sacrificados em favor dos direitos com finalidades coletivas. Habermas chama a atenção para a insuficiência dos direitos fundamentais. O seu oposto, ou seja, o perigo de um excesso desses direitos é o cerne da crítica de Böckenförde, cujo ponto de partida alude que é a distinção entre direitos fundamentais clássicos de defesa do cidadão contra o Estado e os direitos fundamentais como normas de princípios. Normas de princípios ou normas objetivas de princípios seriam, 9
na visão dele, os mandamentos de otimização, que podem ser satisfeitos em graus diversos, e cuja medida devida de satisfação não depende das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. Elas têm uma tendência normativa à otimização, sem se fixar, no entanto, em um conteúdo determinado; elas são, necessariamente, passíveis de serem sopesadas.
Continua Böckenförde: esse caráter principiológico é adequado para reproduzir o conceito dogmático básico dos direitos fundamentais, porque é capaz de abarcar todas as funções desses direitos de forma abrangente e, de maneira conversa, permite que todas essas funções se desenvolvam de forma variável a partir dele.
Mas isso teria amplas consequências que, no fim, seriam inaceitáveis. O papel dos direitos fundamentais no sistema jurídico seria alterado profundamente. Enquanto os direitos fundamentais clássicos estavam limitados a uma parte do sistema jurídico, a relação entre Estado e cidadão, os direitos fundamentais enquanto princípios produziriam seus efeitos por todo o sistema jurídico. Haveria um efeito irradiador em todos os ramos do direito, o que necessariamente conduziria a uma produção de efeitos dos direitos fundamentais em face de terceiros (ou efeitos horizontais), bem como os conteúdos de direitos fundamentais como proteção, segurança social e organização e procedimento, os quais demandariam uma ação positiva do Estado e não se limitariam, conforme os direitos clássicos de liberdade, a uma exigência de abstração estatal. E arremata Böckenförde: Dessa forma, os direitos fundamentais transformar-se-iam em princípios supremos da ordem jurídica como um todo. Enquanto tais, eles conteriam tudo em si mesmos.
A isso, Forsthoff sarcasticamente chamou de constituição como genoma jurídico , que, em última análise, imobilizaria o papel do Poder Legislativo, uma vez
que o sistema jurídico constitucional já seria suficiente em si para resolver todos os problemas, o que trairia os ditames democráticos, havendo, pois, a transição do Estado legislativo parlamentar para o Estado judiciário constitucional. O discurso sobre tais problemas relacionados aos direitos fundamentais remete ao segundo desafio, o qual faz menção ao conceito de ordem moldura e ao conceito de ordem-fundamento, pois a alternativa entre moldura e fundamento tem um papel central na polêmica em torno da teoria dos princípios. Os defensores da constituição como ordem-fundamento, entre os quais
Böckenförde, sustentam a tese segundo a qual uma constituição é uma ordem jurídica fundamental de toda a comunidade quando todos os princípios jurídicos e possibilidade de harmonização para a conformação do ordenamento jurídico já estão própria constituição.
in nuce1 contidos na
Isso, em verdade, corresponde ao genoma jurídico de Forsthoff e
espelha o inimigo comum de todos os defensores da constituição como moldura, cuja base teórica se prende à circunstância de que o sistema jurídico seria comparável a uma moldura cujo interior seria progressivamente preenchido, conforme a necessidade e o andar histórico, pela vontade soberana do legislador, que teria a função primordial na construção do sistema jurídico. Assim, em resumo, os adeptos da ordem moldura preconizam os direitos fundamentais de uma forma reduzida, mais conservador, vale lembrar, os direitos fundamentais como direitos clássicos de defesa contra o poder estatal, o que implicar afirmar a existência apenas dos direitos fundamentais mínimos; sustentam a primazia do legislativo sobre o judiciário na construção da ordem jurídico-constitucional; refutam os efeitos horizontais doa direitos fundamentais. Enquanto, os discípulos da ordem-fundamento, em sentido contrário, de tom mais progressista, postulam, a contrario sensu, pela aplicação ampliada dos direitos fundamentais, que devem permear toda a ordem jurídico-constitucional, lutam pela prevalência do judiciário na construção e efetivação dos direitos fundamentais e compactuam dos efeitos horizontais dos referidos direitos. Muito interessante a abordagem acerca da concepção dos direitos fundamentais sob o conceito de moldura ou sob o conceito de fundamento, pois a partir deste ou daquele entendimento o intérprete e o operador do direito formará sua concepção a respeito dos direitos fundamentais, de linha conservadora ou pró-ativa. Lançando uma visão panorâmica do texto de Robert Alexy, chega-se à conclusão irrefutável de que se trata de uma obra densa sob o ponto de vista científico, na medida em que abarca vasta gama de doutrinas, teorias e estudos dos direitos fundamentais, realizados por inúmeros outros pensadores da matéria, que Alexy faz questão de mencionar, a partir de uma perspectiva moderna, atual e inovadora. Sob o ponto de vista didático, a clareza com que são expostas as ideias torna mais familiar ao leitor o assunto abordado pelo autor, 1 O termo latim in nuce, literalmente, significa em uma noz . Em sentido conotativo, portanto, significa que de tão resumido caberia dentro de uma noz. Assim, tal expressão denota os termos r esumidamente, em suma ou de forma concisa. 11
cuja complexidade poderia fazer com que a leitura do livro ficasse, por vezes, árida.
