CONSTITUCIONALISMO PRINCIPIALISTA Y CONSTITUCIONALISMO GARANTISTA LUIGI FERRAJOLI 1. El Constitucionalismo entre iusnaturalismo y positivismo jurídico. Una propuesta de revisión terminológica
El constitucionalismo puede ser concebido de dos maneras opuestas: i) ii)
Como una superación del positivismo jurídico en sentido tendencialmente iusnaturalista; conocido como neoconstitucionalismo ii) o bien como su expansión o perfeccionamiento, con tendencia también constitucionalismo iuspositivista , llamada también constitucionalismo garantista.
El término constitucionalismo es ambiguo. En efecto, desde una perspectiva jurídica, el constitucionalismo constitucionalismo designa un sistema jurídico o teoría del Derecho ligados a las constituciones rígidas de la segunda posguerra. Por otro lado, el constitucionalismo político como práctica y como concepción de los poderes públicos dirigida a su limitación, en garantía de determinados ámbitos de libertad. Precisamente es contra esta última acepción es que aparece la expresión neoconstitucionalismo, para dar cuenta de las actuales democracias constitucionales. En ese sentido, con la expresión constitucionalismo se designa una ideología política antes que jurídica, que no permite evidenciar el cambio de paradigma producido en la estructura del derecho positivo con la introducción de la rigidez constitucional. La expresión neoconstitucionalismo tampoco es precisa en tanto se refiere a los ordenamientos dotados de constituciones rígidas, que no guardan simetría con el constitucionalismo político e ideológico. Asimismo, se adopta una visión estrecha del positivismo, esto es, con su vinculación con la primacía de la ley estatal y de los parlamentos (paleo-positivista). De ahí que el neoconstitucionalismo resulta concebido como una superación del propio positivismo, en sentido antipositivista. antipositivista. En virtud de la problemática descrita, el autor reserva el nombre de constitucionalismo o Estado constitucional de derecho para designar al constitucionalismo rígido de las actuales democracias constitucionales; por tanto tiene como rasgo distintivo la existencia positiva de una ley superior.
2. El constitucionalismo principialista y/o no positivista
El constitucionalismo principialista equivale a una superación o negación del iuspositivismo, pues no resulta-idóneo para dar cuenta de la nueva naturaleza de las actuales democracias constitucionales. Ello debido a la incorporación de principios de carácter ético-político (igualdad, dignidad), lo cual implicaría una conexión conceptual y necesaria entre Derecho y Moral. La moral, que en el viejo paradigma iuspositivista correspondía a un punto de vista externo al Derecho, habría pasado ahora a formar parte de su punto de vista interno. En la medida que en este nuevo paradigma abundan los principios, el derecho no puede ser entendido exclusivamente como un sistema de reglas, sino también como una práctica social. Es así que los derechos fundamentales al ser valores ético-políticos realizan una inevitable conexión con la moral, lo que a su vez implica una teoría de la argumentación. Dworkin: El Derecho es una práctica interpretativa Alexy: El Derecho tiene una pretensión de corrección Nino: El Derecho tiene razones justificativas y razones morales. Como corolario de lo anterior, el constitucionalismo principialista ataca las siguientes tesis: -
Tesis de la separación conceptual entre Derecho y Moral. Los derechos fundamentales no son reglas, sino principios. El conflicto de los derechos fundamentales se resuelve por la ponderación, ya no por subsunción. El Derecho es una práctica social, confiada a la actividad de los jueces.
Derecho como hecho por tanto descriptiva (ser), Derecho como norma por tanto prescriptiva (ser más deber ser).
3. El constitucionalismo garantista como iuspositivismo reforzado. Positivismo jurídico y democracia
El constitucionalismo garantista es un reforzamiento del iuspositivismo. Es fruto de un cambio de paradigma del viejo iuspositivismo, producido por el sometimiento de la producción normativa a normas de derecho positivo no sólo formales, sino también sustanciales. El Derecho se concibe como una construcción enteramente artificial, de la que no sólo se regulan las formas , como en el viejo paradigma formalista del paleo-positivismo, sino también los contenidos , a través de los límites y vínculos impuestos a ellos por el paradigma constitucional. En el aspecto político, cabe hablar de un nexo entre democracia y positivismo jurídico, que se consuma con la democracia constitucional. En ese sentido, el primer iuspositivismo positiviza el ser , esto es, las formas de producción de las disposiciones normativas. El segundo iuspositivismo, equivale a la positivización del deber ser , que permite la democratización de sus contenidos. El constitucionalismo positivista o garantista puede tener hasta tres significados: -
-
-
Como modelo de Derecho, se caracteriza por la positivización también de los principios a los que debe someterse la entera producción normativa. Tiene además constitución rígida y jurisdicción constitucional. Como teoría del Derecho, se caracteriza por la distinción y la divergencia entre validez y vigencia, puesto que admite la existencia de disposiciones vigentes, pero inválidas por ser incompatibles con normas sustanciales. Como filosofía y teoría política, se caracteriza por ser una teoría de la democracia sustancial, además de formal. Por ello es una teoría de la democracia como sistema jurídico y político articulado en cuatro dimensiones (derechos políticos, derechos civiles, derechos de libertad y derechos sociales).
Conviene precisar que en ninguno de estos tres significados el constitucionalismo garantista admite la conexión entre Derecho y Moral. -
-
En el plano teórico, el principio de legalidad impide la derivación del Derecho válido del Derecho justo, así como la derivación del Derecho justo del Derecho válido. En el plano axiológico la separación es un corolario del liberalismo político, que impide la utilización del Derecho como instrumento de reforzamiento de la moral.
Gracias al constitucionalismo garantista, los principios ético-políticos mediante los que se expresaban los viejos derechos naturales han sido positivizados, convirtiéndose en principios jurídicos vinculantes para los titulares de funciones normativas (legisladores, jueces). Cabe resaltar que la soberanía pertenece al pueblo y no a los órganos o sujetos institucionales. 4. Críticas a las tesis neoconstitucionalistas 4.1. Una crítica al anti-iuspositivismo principialista y a la tesis de la conexión entre derecho y moral
Ética cognocitivista Objetivismo Moral Conexión entre Derecho y Moral Ética no cognocitivista No Objetivismo Moral No Conexión entre D y M El criterio de la separación no quiere decir en absoluto que as normas jurídicas no tengan un contenido moral o alguna pretensión de corrección. De hecho, las normas y los juicios más inmorales e injustos son considerados justos por quien las ha creado, por más que a nosotros nos parezcan disvalores, inmorales. Incluso el ordenamiento más injusto y criminal contiene, al menos para su legislador, una (subjetiva) pretensión de corrección. Por tanto, a partir de la obvia circunstancia de que las leyes y las constituciones incorporan valores, no se sigue una conexión conceptual entre Derecho y Moral. Lo hasta aquí expuesto podemos denominarlo un sentido subjetivo. Conviene ahora precisar el sentido objetivo. La pretensión de corrección de Alexy, equivale a la pretensión de que las normas válidas no tengan el carácter de injusticia extrema, de modo que las normas que son conformes al ordenamiento pierden validez jurídica si son extremadamente injustas. Una concepción objetivista de la moral, como la descrita previamente, remite a una conexión cognocitivista ética de la misma. Una concepción del constitucionalismo en estos términos, concluye en una ideología anti-liberal cuyos valores pretenden imponerse a todos por ser de algún modo objetivos, verdaderos o reales. Por tanto, el resultado final del cognocitivismo ético es el absolutismo moral y, así, la intolerancia ante las opiniones morales disidentes:
Si una tesis moral es verdadera, no es aceptable que no sea compartida por todos e incluso que no sea impuesta a todos en la forma del Derecho.
Una ética cognocitivista sólo puede ser cuestionada refutando el cognocitivismo y el objetivismo ético, en cuanto, carentes de referencias empíricas y por ser incompatibles, en el plano meta-ético, con una concepción laica no sólo del Derecho sino también de la moral. Así las cosas, la tesis de que todo el ordenamiento jurídico satisface objetivamente alguna pretensión de corrección y algún mínimo ético no es más que la vieja tesis iusnaturalista. Ello es la actual versión del legalismo ético (la ley es justa porque es la ley), en tanto los principios constitucionales se pretenden objetivamente justos. En ese sentido, pueden darse normas constitucionales (que algunos de nosotros consideramos) injustas (por ejemplo tener armas) y que como tales son moral y políticamente cuestionadas. Precisamente es la separación la que constituye el fundamento de todo liberalismo y de la misma democracia constitucional. Justamente porque el constitucionalismo democrático reconoce y pretende tutelar el pluralismo moral, ideológico y cultural que recorre toda sociedad abierta y mínimamente compleja, la idea de que éste se funde en alguna objetividad de la moral o que exprese alguna pretensión de justicia objetiva, choca con sus mismos principios, a comenzar por la libertad de conciencia y de pensamiento. El constitucionalismo garantista se funda en el no cognocitivismo ético y la separación entre Derecho y Moral. La alternativa al cognocitivismo ético no es el puro emotivismo. No debemos confundir el objetivismo y el cognocitivismo con la argumentación racional: la solución de una cuestión ética o política que argumentamos como racional no es más verdadera que la solución opuesta. Así, los principios ético-políticos positivizados en las constitucionaes pueden ser argumentados racionalmente y reivindicados y defendidos como justos, sin que con ello se pretenda que sean considerados o aceptados por todos como justos por ser objetivos o verdaderos. Más bien son racionalmente argumentados porque garantizan la igualdad, dignidad y convivencia pacífica .
La tesis de la separación ayuda a mantener la distinción entre justicia y validez e impide que se incurran en las siguientes falacias: -
Falacia iusnaturalista, que consiste en la identificación de validez con justicia. Falacia ético-legalista, que consiste en la opuesta identificación de la justicia con validez Falacia normativista, que impide reconocer la existencia de normas inválidas aunque vigentes. Falacia realista, que impide reconocer la existencia de normas válidas aunque inefectivas, o de normas inválidas aun cuando efectivas.
4.2. Una crítica a la contraposición entre principios u reglas. El debilitamiento de la normatividad de las constituciones. Reglas 1. Tienen supuesto de hecho 2. Se aplican por subsunción 3. Se siguen como un todo o nada
Principios 1. Carecen de supuesto de hecho 2. Se aplican por ponderación 3. Tienen peso, se siguen por grados
Las disposiciones normativas-constitucionales que formulan objetivos políticos y/o valores morales y/o derechos fundamentales, tienen la forma de principios. Las reglas se aplican a casos previstos por ellas, los principios se respetan, se pesan y se comparan entre sí, tanto más si, como generalmente ocurre, entran en conflicto entre ellos. Las reglas describen los casos en que son aplicables en forma cerrada y son razones perentorias para la acción; los principios se conciben en forma abierta y son razones ponderables para la acción. Las reglas tienen supuestos de hecho, los principios no. Las reglas son subsumibles, los principios ponderables. Ferrajoli está en contra de la distinción de reglas y principios, la distinción es inconsistente a causa del carácter problemático no ya de los principios y de la ponderación, sino también del modelo tradicional de las reglas y de su subsunción, considerado obsoleto en el Estado constitucional de Derecho, en el que también las reglas, al igual que los principios, son susceptibles de ponderación.
Hay principios directivos o directivas de carácter esencialmente político, mientras que hay principios regulativos o imperativos que son inderogables. En ese sentido, son principios directivos los denominados principios rectores de la política social y económica (cap. III de la C. Española), dichos principios son mandatos de optimización, caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y por carecer de supuestos de hecho. Todos los demás principios como el de igualdad y los de derecho de libertad son, en cambio, regulativos, siendo materialmente posible, pero deónticamente prohibida, su inobservancia. Son normas formuladas de manera diferente a las reglas: con referencia a su respeto y no a su violación y a su consiguiente aplicación. Algunas reglas pueden ser consideradas como principios, que no se aplican, sino que se respetan: la observancia a normas sobre el homicidio, las lesiones personales o el hurto, equivale al respeto de los principios de la vida, la integridad personal y la propiedad privada. De ahí que detrás de cada regla haya también un principio. También los principios regulativos, cuando son violados, se presentan como reglas, que no respetan sino que se aplican: por ejemplo, el principio constitucional de igualdad, cuando es violado, se manifiesta como regla: prohíbe discriminaciones. Por tanto, la diferencia entre la mayor parte de los principios y las reglas es de carácter no estructural, sino más bien de estilo. La formulación de muchas normas constitucionales tienen énfasis retórico precisamente por su relevancia política. Más allá del estilo, cualquier principio que enuncia un derecho fundamental equivale a la regla consistente en la correlativa obligación o prohibición. Justamente porque los derechos fundamentales son universales, consisten en normas, interpretables siempre como reglas, a las que corresponden deberes absolutos que también consisten en reglas. En consecuencia, no existe una real diferencia de estatuto entre la mayor parte de los principios y las reglas: siempre la violación de un principio hace de éste una regla que enuncia las prohibiciones o las obligaciones correspondientes. Derechos y deberes, expectativas y garantías, principios en materia de derechos y reglas en materia de deberes, son la cara de una misma moneda: la violación de los primeros equivale a la violación de las segundas.
A pesar de todo ello, la idea de que las normas constitucionales no son rígidamente vinculantes, a las que se encuentran sometidas la jurisdicción y la legislación por ser de grado subordinado a ellas, ha favorecido el desarrollo de una inventiva jurisprudencial puesta de manifiesto en la creación de principios que no tienen ningún fundamento en la letra de la Constitución. 4.3. Conflictos entre principios y ponderación
La idea de que los principios constitucionales son siempre objeto de ponderación y no de aplicación o, lo que es peor, que pueden ser ponderados con principios morales inventados por los jueces, genera evidentemente un peligro para la independencia de la jurisdicción y para su legitimación política, del que no siempre son conscientes quienes la defienden. Que se puedan crear normas jurídicas a través de la ponderación por parte de los jueces anula la separación de los poderes. Siendo innegables los espacios de discrecionalidad judicial, resulta un sinsentido negar o subestimar el rol de la ponderación. Por ello, la crítica de Ferrajoli se dirige al rol de la ponderación en la actividad de producción del Derecho, a la excesiva ampliación del mismo en la actuación legislativa y en la interpretación jurisdiccional de las normas constitucionales. La ponderación legislativa únicamente es posible en los denominados principios directivos. En los principios regulativos sólo encuentran límites en normas del mismo nivel, pues no admiten ponderación alguna: su violación genera antinomias. Requieren, en el mejor de los casos, ponderación sólo cuando el límite está expresado por principios directivos,, como por ejemplo el principio genérico de la seguridad, en la medida que éste se halle expresamente formulado por normas del mismo nivel. En cuanto a la ponderación jurisdiccional, parece poco más que una expresión nueva para denominar a la vieja interpretación sistemática. Sin embargo, hay un diferencia que hace de la ponderación una técnica argumentativa que amplía indebidamente la discrecionalidad judicial hasta anular la sujeción del juez a la ley. La diferencia está ligada a la metáfora del peso que sugiere y alienta un poder de opción acerca de qué principios aplicar y no aplicar a tenor de la valoración, inevitablemente discrecional, de su diversa importancia. La
ponderación consiste en una operación realizada cuando dos principios entran en colisión, donde uno debe ceder ante el otro. Sostiene Ferrajoli, que lo ponderado por los jueces en los casos concretos no son los principios, sino las circunstancias de hecho que en tales casos justifican su aplicación. Las normas, ya sean reglas o principios, son siempre las mismas y tienen siempre, por tal motivo, igual peso. Los que cambian, los que son siempre irrepetiblemente diversos y deben, por tanto, ser pesados, son los hechos y las situaciones concretas a las que las normas son aplicables. La tesis según la cual los principios se pesan pero no se aplican a casos subsumibles a ellos (de modo que la garantía de uno queda a expensas del otro) ha llevado a sostener un papel creativo de la ponderación. En efecto, en la mayor parte de los casos generalmente analizados los principios se aplican a sus violaciones sin que necesariamente intervengan ponderaciones y opciones subjetivas de valor. En ese sentido, tanto en los casos fáciles como en los difíciles, la ponderación se refiere, no tanto a los principios como a las circunstancias de hecho que justifican su aplicación o su no aplicación. En general, todos los conflictos entre normas de grado diverso y los incumplimientos de normas supra-ordenadas, dan lugar no a conflictos solucionables por los intérpretes mediante la argumentación y la ponderación, sino, más bien, a antinomias y lagunas estructurales, es decir a vicios consistentes en violaciones de reglas o principios regulativos que sólo pueden ser removidos por intervenciones reparadoras: por la anulación jurisdiccional de las normas inválidas y por la producción legislativa de las normas que faltan. En el constitucionalismo garantista, los jueces no balancean normas, sino las circunstancias de hecho que justifican la aplicación o la no aplicación de las mismas. Actúan sólo cuando hay antinomias, las lagunas estructurales quedan en manos del legislativo. En consecuencia el papel de los jueces es muy limitado
5. La normatividad fuerte de las constituciones según el constitucionalismo garantista
El constitucionalismo principialista, al igual que el realismo y el neopandectismo, conlleva, en definitiva, un debilitamiento y virtualmente un colapso de la normatividad de los principios constitucionales, así como una degradación de los derechos fundamentales establecidos en ellos a meras recomendaciones genéricas de tipo ético-político. Subvierte la jerarquía de las fuentes, confiando la opción de actuar esta o aquella norma constitucional a la ponderación legislativa y a la judicial. Por el contrario, el constitucionalismo iuspositivista y garantista, teorizando el desnivel normativo y la consiguiente divergencia entre normas constitucionales sobre la producción y normas legislativas producidas, impone reconocer, como su virtual y fisiológica consecuencia, el derecho ilegítimo , inválido por acción o incumplidor por omisión, cuando se produzca una violación de su deber ser jurídico. Este constitucionalismo garantista comporta el reconocimiento de una normatividad fuerte de las constituciones rígidas, en virtud de la cual no deben existir normas que estén en contradicción con aquél y debe existir el deber correspondiente a cargo de la esfera pública.