Robert Alexy Nacido en 1945 en Oldenburg (Alemania), cursa estudios de derecho y filosofía en la Universidad de Gotinga. Su tesis doctoral, pro nto publicada, versa sobre la Teoría de la argum entación jurídica (1 97 8), y su trab ajo de habilitación, sobre la Teoría de los derechos f un dam entales (1984); ambos textos han sido traducidos, además de al español, a otras muchas lenguas. Desde 1986 enseña en la Universidad de Kiel como catedrático de Derecho Público y de Filosofía del Derecho. Es miembro de la Academia de Ciencias de Gotinga y doctor honoris causa por numerosas universidades (entreo ellas, las de Buenos Aires, Tucum án, Coimbra Ros ario, enAlicante, Bogotá). Entre sus incontables trabajos, cabe destacar también El concepto y la validez del derecho (1992; 52011) y El concepto y la naturaleza del recopilaciones como derecho (2008) o La construcción de los derechos fundamentales (2010), además de los ensayos contenidos en el presente volumen.
En el cen tro de l a filosofía de l derecho de R obe rt Alex y se halla la tesis de la doble naturaleza del derecho: su dimensión real y su dimensión ideal. Mientras que la dimensión real se expresa en los elementos de la positividad autoritativa y de la eficacia social, ligados con la decisión y la coerción, la dimensión ideal se define a través de la corrección de contenido y de procedimiento que, esencialmente, incluye la corrección moral en forma de justicia. El positivismo jurídico asocia el derech o exclusivam ente con su dimensión real. Pero, tan pronto como se añade la corrección moral, el cuadro cambia radicalmente. Surge un concepto de derecho no positivista. La tesis de la doble naturaleza implica por tanto el nopositivismo jurídico. Esta tesis, muy abstracta, adquiere un contenido específico si se desarrolla en la dirección de una teoría co m ple ta del s istema jurídico. E l punto arquimédico de dicha teoría completa es la tesis de que el derecho erige necesariamente una pretensión de corrección. Los ensayos de este libr o tratan , de form a sistemática, los disti ntos elementos en los que se explicita dicha pretensión, constituyendo así el mejor compendio de la filosofía ju rídica de su au tor y una útil introducción a la misma.
La doble naturaleza del derecho Robert Alexy
EDITORIAL
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Serie Derecho
© Editorial Trotta, S.A., 201 6 Ferraz, 55. 28008 Madrid Teléfono: 91 543 03 61 Fax: 91 543 14 88 E-mail:
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CONTENIDO
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Sistema juríd ico, princip ios jurídico s y razón pr áctica..................................
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Justicia como correcció n......................................................................................
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¿'Derechos humanos sin metafísica? ..................................................................
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El no-positivismo incluyente ..............................................................................
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La naturaleza de la filosofía del der ec ho...........................................................
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índ ic e gen eral ...........................................................................................................
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Presentación
Los principales elementos de mi filosofía del derecho
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PRESENTACIÓN1
En el cen tro de mi filoso fía del der echo se halla la tesis de que el d erecho tiene una doble naturaleza. Contiene tanto una dimensión real com o una dimensión ideal. La dimensión real se expresa en los elementos de la positividad autoritativa y de la eficacia social que están ligados de manera esencial con la decisión y la coerción. La dimensión ideal, por el contrario, se define a través de la corrección de contenido y de procedimiento que, esencialmente, incluye la corrección moral en forma de justicia. Quien asocia el derecho exclusivamente con la dimensión real es un positivista jurídico. Tan pronto como se añade la corrección moral, el cuadro cambia Surgeimplica un concepto de elderecho no positivista. La tesis de laradicalmente. doble naturaleza por tanto nopositivismo jurídico. La tesis de la doble naturaleza como tal es muy abstracta. Se le puede dar un contenido específico si se desarrolla en la dirección de una teoría completa del sistema jurídico. El punto arquimédico de esa teoría completa es la tesis de que el derecho erige necesariamente una pretensión de corrección. Ese punto arquimédico lleva a cinco elementos que giran en torno a él. El primer elemento es la fórmula de Radbruch, según la cual el derecho extremadamente injusto no es derecho. El segundo es la tesis del caso especial, que sostiene que el discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico general. El tercero es la teoría de los principios que afirma que el sistema jurídico, además de reglas que expresan un deber ser definitivo o real, contiene también necesariamente principios que expresan un deber ser ideal. El cuarto es la tesis de los derechos humanos que establece que los derechos humanos en cuanto derechos morales, en primer lugar, existen porque están justificados y, en * Traducción de Manuel Atienza. 9
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segundo lugar, que los derechos fundamentales representan el intento de positivizar los derechos humanos. Finalmente, el quinto elemento es la tesis de la primer que el para discurso presupone la democracia corrección y,que en sostiene, segundo en lugar, quelugar, el discurso, que sea no solo una expresión espiritual, sino también parte de la vida, tiene que institucionalizarse como democracia deliberativa. Los seis ensayos de este volumen giran alrededor de estos cinco elementos implicados por la pretensión de corrección. Comienza con el ensayo «Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica», que apareció en Doxa en 1988, en una traducción española de Manuel Atienza. El tema de ese trabajo es la vinculación de la teoría de los principios con la teoría de la argumentación. Por lo que se refiere a la teoría de los principios, pueden encontrarse ahí dos puntos que sigo sosteniendo hasta hoy, a pesar de los numerosos desarrollos que he efectuado en esa teoría. El primero es la distinción entre reglas y principios. Esa distinción gira en torno a la definición de los principios como mandatos de optimización. La tesis de la optimización en cuanto criterio de distinción ha recibido muchas críticas. En trabajos recientes he procurado responder a esas críticas estableciendo una equivalencia entre el mandato de optimización y el deber ser ideal: los m andatos de optimización implican deber s er ideales y los deber ser ideales implican mandatos de optimización. El segundo punto se refiere a la tesis de que la teoría de los principios contiene exa ctam ente dos leyes: la ley de l a colisión y la de la ponderació n. La ley de la colisión no he tenido que cambiarla hasta hoy en ningún aspecto. Por el contrario, la ley de la ponderación ha sufrido sustanciales modificaciones en su desarrollo hacia la fórmula del peso. Pero las ideas fundamentales permanecen. La fórmula del peso precisa lo que ya en 1988 resultaba claro, esto es, que la teoría de los principios en cuanto teoría de la proporcionalidad y, por ello, como teoría de la ponderación depende necesariamente de la teoría de la argumentación jurídica. Contra la ponderación y, por ello, contra la teoría de los principios se ha planteado con frecuencia, por ejemplo por Jürgen Habermas, la objeción de irracionalidad. La ponde ración sin argumentación es sin duda irracion al. Pero la argumentación sin ponderación no sería menos irracional. La segunda contribución, el ensayo que apareció en alemán y en español en 2009, por tanto, más de veinte años después del anterior trabajo, «Los principales elementos de mi filosofía del derecho», hace hincapié en la temprana conexión de la argumentación con la ponderación. Conexión que se incluye en los sucesivos desarrollos del sistema. El punto de partida lo constituye la pretensión de corrección de la que depende toda mi filosofía del derecho y que ya jugaba un papel central
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PRESENTACIÓN
en la Teoría de la argum entación jurídica. Si el discurso condujera en cada caso a una clara respuesta a la pregunta de lo que es correcto e incorrecto, perdería mucho de su significado la decisión fundada en el derecho positivo. Y el fenómeno descrito por Rawls del desacuerdo razonable (reasonable disagreement ) demuestra la necesidad de la positividad. Sin embargo, la necesidad de la positividad no implica el positivismo. En y por detrás de lo positivo sigue estando viva la pretensión de corrección con su inclusión de la moral y, por tanto, de la justicia. En el ensayo «Los principales elementos de mi filosofía del derecho» trato de unir los cinco elementos de la tesis de la doble naturaleza que giran en torno a la pretensión de corrección en un sistema de constitucionalismo democrático o deliberativo. La fórmula de Radbruch constituye su límite externo. Los derechos fundamentales, como intento de positivización de los derechos humanos, es lo que forma su base. Positivización significa institucionalización. Una institucionalización completa de los derechos humanos presupone no solo su transformación en derecho positivo en el nivel constitucional, sino también su protección a través de una jurisdicción constitu cional. La democracia es la pieza fundamental de l inten to de la institucionalización procedimental de la racionalidad discursiva. Finalmente, la pretensión de corrección requiere tanto la tesis del caso especial como también la construcción de los derechos fundamentales en el sentido de la teoría de los principios. Esta co nstru cción se desarrolla a partir del ensayo de 2009 con la ayuda de la fórmula del peso. En el centro del ensayo «Justicia como corrección», que se publicó por primera vez e n italiano en 1997, está la cuestión de la relación entre la corrección y la justicia. La clave de mi respuesta radica en la tesis de que la justicia es la corrección por lo que respecta a la distribución y a la igualdad. En este contexto, la idea de una teoría discursiva de la justicia se conecta con la teoría ponderativa de la justicia. De nuevo, se trata de una vinculación sistemática, esta vez , en un primer paso, de la co nexió n entre el concepto de corrección con el de justicia, y luego, en un segundo paso, de la conexión del concepto de justicia con los conceptos de discurso y de ponderación. Entre la justicia y los derechos humanos existe una estrecha relación. Ciertamente no se trata de que toda injusticia sea una lesión de un derecho humano, sino más bien de que toda lesión de un derecho humano es injusta. Desde luego, esta frase solo es significativa si hay derechos humanos, pues los derechos que no existen no pueden ser lesionados. La existencia de los derechos humanos es el tema del ensayo «¿Derechos humanos sin metafísica?», que apareció por primera vez en 2004. Los derechos humanos son derechos morales. Los derechos morales existen si 11
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se pueden fundamentar. Ahí analizo ocho fundamentaciones y llego al resu ltad o de que es posible una fundamen tación explicativa ba sada en la teoría del discurso si se combina con una fundamentación existencial. El elemento existencial debilita la objetividad de la fundamentación. Esta debilidad de la fundamentación, sin embargo, no significa reducir la objetividad a pura subjetividad. Este argumento se conecta con la tesis de que la existencia de los derechos humanos no puede entenderse en términos naturalistas sino solo en términos metafísicos, en donde el concepto de metafísica debe entenderse en un sentido constructivo orientado conforme al pensamiento de Gottlob Frege. Con estos cuatro ensayos quedan expuestos los cinco elementos de mi tesis de la doble naturaleza. Los dos trabajos siguientes sirven para la sistematización de la lucha entre las dos posiciones enfrentadas del positivismo y el nopositivismo y para la reflexión sobre ello, es decir, para meditar sobre la naturaleza del derecho. Al comienzo de esta Presentación he dicho que la tesis de la doble naturaleza implica el nopositivismo. Para comprender lo que significa, hay que poner del revés la conocida distinción entre el positivismo inclusivo y exclusivo, o sea, efectuar en el campo del nopositivismo la distinción entre el nopositivismo exclusivo, superinclusivo e inclusivo. Esta distinción constituye el punto central de mi ensayo «El nopositivism o incluyente», que apareció por primera v ez en español en 2013. Lo que yo defiendo no es ni el nopositivismo exclusivo ni el su perexclusivo, sino el nopositivismo inclusivo, que se define esencialmente a través de la pretensión de corrección y de la fórmula de Radbruch. A esta sistematiz ación se añade el últ imo ensayo de este volumen, «La naturaleza de la filosofía del derecho», que se publicó en inglés y en español en 2 003, y que es una refl exió n sobre la cuestión de q ué es la filosofía del derecho. En un primer paso, la filosofía del derecho se define como una reflexión o argumentación sobre la naturaleza del derecho. En un segundo paso, la reflexión sobre la naturaleza del derecho se entiende como argumen tación o refle xión sobre las propiedades necesarias del derecho. Finalmente, en un tercer paso se identific an la coe rción y la pretensión de corre cción com o propiedades necesarias y específicas, y por tanto esenciales, del derecho. Lo que no es otra cosa que decir que el derecho tiene una doble naturaleza. Con lo que al final de esta Presentación llego de nuevo a lo que enunciaba en su primera frase, la tesis de la doble naturaleza. Abril de 2016 R obert
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1. INTRODUCCIÓN
«Existe para todo caso jurídico una única respuesta corre cta? Esta pregunta formula uno de los problemas más discutidos de la actual filosofía del derecho. Quien desencadenó la discusión fue el filósofo del derecho de Oxford Ronald Dworkin. La tesis de Dworkin de que existe una única respuesta correcta para cada caso se incluye en una teoría de los sistemas jurídicos que se distingue fundamentalmente de teorías positivistas como las de Hart y Kelsen. Según la perspectiva positivista, el sistema jurídico es, al menos en lo esencial, un sistema de reglas que se pueden identificar como reglas jurídicas sobre la base de su validez y/o eficacia. Un tal sistema jurídico es siempre, por diversos motivos, un sistema abierto; sobre todo, por causa de la vaguedad del lenguaje del derecho, la posibilidad de conflictos entre normas y la existencia de casos no regulados. Si un caso cae en un espacio vacío del sistema jurídico que no puede tampoco ser llenado en forma intersubjetivamente obligatoria con ayuda de la metodología jurídica, entonces por definición el juez no está vinculado por el sistema jurídico. Debe decidir por medio de fundamentos extrajurídicos. Su situación se asemeja en todo a la del legislador. En este caso no se puede hablar de una única respuesta correcta ya dada por el sistema jurídico, que solo cabe reconocer. Dworkin cont rapon e a este modelo de regl as del sistema jurídico un modelo de principios. Según el modelo de principios, el sistema jurídico está compuesto, además de por reglas, de un modo esencial, por principios jurídicos. Los principios jurídicos deben permitir que también exista * Publicado en Doxa 5 (198 8), pp. 13 9 15 i . Traducción de Manuel Atiemu. 13
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una única respuesta correcta en los casos en que las reglas no determinan una única respuesta correcta. La única respuesta correcta o verdadera sería así la que mejor pueda justificarse a través de una teoría sustantiva que contenga aquellos principios y ponderaciones de principios que mejor se correspondan con la constitución, las reglas de derecho y los precedentes. Dworkin reconoce que con esto no se ha encontrado ningún procedimiento que muestre necesariamente la única respuesta correcta. Sin embargo, ello no constituye una objeción en contra de su existencia. Un juez ideal, al que Dworkin llama «Hércules», equipado con supe rm an skill, learning, patience and acum en, es decir, con habilidad, sabiduría, paciencia y agudeza sobrehumanas, estaría en situación de encontrar la única respuesta correcta. Al juez real le corresponde la tarea de aproximarse a este ideal lo más posible. La teoría de Dworkin de una única respuesta correcta plantea una gran cantidad de cuestiones. Aquí solo cabe considerar una parte de ellas. Mi intervención se dividirá en dos partes. El objeto de la primera parte es la teoría de los principios. Se tratará de mostrar que los criterios de Dworkin para la distinción entre reglas y principios afectan ciertamente a puntos importantes, pero no al núcleo. Si se los analiza a fondo, queda claro que una teoría de los principios por sí sola no está en condiciones de sostener la tesis de la única respuesta correcta, lo que, sin embargo, no hace que disminuya su importancia para la filosofía jurídica, la metodología jurídica y la dogmática jurídica. En la segunda parte pretendo captar los déficits de la teoría de los principios a través de una teoría de la argumentación jurídica orientada de acuerdo con el concepto de razón práctica. La unión de ambas teorías constituye la base de una teoría del derecho en la que rige una versión débil de la tesis de la única respuesta correcta. 2. TEOR ÍA DE LOS PRINCIPIOS
2.1. Reglas y principios Tanto las reglas como los principios pueden concebirse como normas. En tal caso, de lo que se trata es de una distinción dentro de la clase de las normas. Los criterios de distinción que se ofrecen son numerosos y de diverso tipo.
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2.1 .1 . La generalidad com o criterio de distinción El criterio de distinción más frecuentemente citado es el de la generalidad. Según ello, los principios son normas de un grado de generalidad relativamente alto, y las reglas, normas de un grado relativamente bajo. Un ejemplo de norma de un grado relativamente alto de generalidad es la norma de que todos gozan de libertad de creencias. En cambio, tiene un grado relativamente bajo de generalidad una norma que dice que todo recluso tiene el dere cho de apartar a otros reclusos de su s creencias. Quien considera la generalidad como decisiva llega a la conclusión de que entre las reglas y los principios existe solo una distinción de grado. Esto puede designarse como la «tesis débil de la separación». La tesis fuerte de la separación la representa, en cambio, quien afirma que la diferencia entre reglas y principios no es simplemente de grado, sino de tipo cualitativo. Esta tesis es correcta. Queda por saber cómo hay que fundamentarla. 2.1 .2 . Los criterios d e distinción de Dworkin Dworkin emplea dos argumentos. El primero dice que las reglas son aplicables en la forma todo onada (all-or-notbing-fashion ), pero en cambio los principios no. Si se da el supuesto de hecho de una regla, existen solo dos posibilidades. O la regla es válida, y entonces deben aceptarse las consecuencias jurídicas, o no es válida, y entonces no cuent a para nada en la decisión. En cambio los principios, aun cuando según su formulación sean aplicables al caso, no determinan necesariamente la decisión, sino que solamente proporcionan razones que hablan en favor de una u otra decisión. El segundo argumento, vinculado con el anterior, hace valer que los principios tienen una dimensión que las reglas no exhiben, es decir, una dimensión de peso (dim ensión o f weight) que se muestra en las colisiones entre principios. Si colisionan dos principios, se da un valor decisorio al principio que en el caso de colisión tenga un peso relativamente mayor, sin que por ello quede invalidado el principio con el peso relativamente menor. En otros contextos, el peso podría estar repartido de manera opuesta. En cambio, en un conflicto entre reglas que sucede, por ejemplo, cuando una regla manda algo y otra prohíbe lo mismo, sin que una regla establezca una excepción para la otra, al menos una debe siempre ser inválida. Puede dudarse de la solidez del argumento todoonada si se tiene en cuenta la posibilidad de que con ocasión de la decisión de un caso se introduzca en una regla una nueva excepción hasta entonces desconocida. 15
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Pero en tal caso, el segundo argumento de Dworkin, la tesis de que los conflictos de reglas ofrecen una estructura enteramente distinta a la de las coli sion es entre principios, ofrece un criterio de distinción adec uado. Esta tesis lleva además directamente a un punto decisivo para la teoría de los principios. Por ello se analiza más detenidamente en relación con dos decisiones del Tribunal Constitucional alemán. 2 .1 .3 . Conflicto s de reglas y colisiones de principios como puntos de apoyo para la obtención de criterios de distinción adecuados En la prim era decisión se trata de un conf licto entre una norma jurídica del Estado federal ( Bund) y una norma de un land (BverfGE, 1, 283 [292]). La norma jurídica del land prohíbe la apertura de puestos de venta los miércoles desde las 13 horas, mientras que la norma federal lo permite hasta las 19 horas. El tribunal resuelve este caso según la norma de conflicto «El derecho federal prevalece sobre el derecho del land» (art. 31 de la Ley Fund ame ntal), mientras que declara nu la la norma jurídic a del land. Este es un caso clásico de un conflicto de reglas. Las dos normas son contradictorias. Una permite lo que la otra prohíbe. Si ambas fueran válidas, la apertura los miércoles por la tarde estar ía tanto permiti da como prohibida. La contradicción se elimina declarando a una norma nula, por tanto, no válida, y expulsándola así del orden jurídico. De manera enteramente distinta procede el tribunal en una decisión sobre la celebración de un juicio oral contra un inculpado al que amenaza el peligro de un ataque de apoplejía y un infart o (BverfGE, 5 1 , 3 24) . Las normas en col isión s on, por un lado, l a norma del ar t. 2 , ap. 2, párr. 1 de la Ley Fundamental, que reconoce al individuo un derecho fundamental a la vida y a la integridad física, y, por otro lado, el principio del Estado de derecho, en cuanto que impone al Estado el deber de garantizar un eficiente funcionamiento de las instituciones del derecho penal. Si existiera solo el derecho fundamental, entonces la celebración de un juicio oral que pusiera en peligro la vida y la salud de un inculpado habría que calificarla sencillam ente de prohibi da. Si exis tiera solo el deber del Estado de cuidar de un eficie nte funciona miento de las instituciones jurídicas, entonces habría que considerar el juicio oral simplemente como obligatorio o, cuando menos, permitido. El tribunal habría, por tanto, podido resolver el caso eliminando del ordenamiento jurídico bien el derecho fundamental, o bien el deber. Si hubiera hecho esto habría tratado la colisión de las correspondientes normas como una contradicción y, por ello, como un conflicto de reglas. El proceder del tribunal sin embargo es de un tipo enteramente distinto. No habla de una contradicción entre
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ambas normas, sino de una tensión, y subraya que ninguna de ellas goza «simplemente de primacía frente a la otra», lo que sería el caso si una de las normas, como en el conflicto de reglas, hubiese sido declarada inválida. El caso ha de ser resuelto más bien a través de una ponderación, con lo cual todo depende de si «el interés del inculpado contrario a la celebración en el caso concreto pesa de un modo claro esencialmente más que los intereses a cuya protección debe servir la medida estatal». Este es un caso p roto típico de colisión de p rincipio s. El f act or decisivo lo constituye el principio al que le corresponde un peso relativamente mayor en el caso concreto. Al principio que juega en sentido contrario se le hace retroceder, pero no se le declara inválido. 2.1 .4 . El núcleo de la dife renc ia entre reglas y principios Podría pensarse que con ello se ha dicho todo lo esencial sobre la estructura lógica de los principios, y que ahora, sobre esta base, podría comprobarse la correcció n de la tesis de D work in de la única respuesta correct a. Sin embargo, esto sería precipitad o. Se podría pr eguntar por qué colisionan los principios de la manera descrita. Solo esta cuestión, no planteada por Dworkin, lleva al núcleo de la diferencia entre reglas y prin cipi os. Si no se capta esto, difícilme nte puede esperarse extraer las conclu siones correctas de la presencia en el orden jurídico tanto de reglas como de principios. El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. Los principios son, por consiguiente, man datos de optimización que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas. El campo de las posibilidades jurídicas está determinado a través de principios y reglas que juegan en sentido contrario. En cambio, las reglas son normas que exigen un cumplimiento pleno y, en esa medida, pueden siempre ser solo o cumplidas o incumplidas. Si una regla es válida, entonces es obligatorio hacer precisamente lo que ordena, ni más ni menos. Las reglas contienen por ello determinaciones en el campo de lo posible fáctica y jurídicamente. Lo importante por ello no es si la manera de actuar a que se refiere la regia puede o no ser realizada en distintos grados. Hay por tanto distintos grados de cumplimiento. Si se exige la mayor medida posible de cumplimiento en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas, se trata de un principio. Si solo se exige una determinada medida de cumplimiento, se trata de una regla. 17
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2 .1 .5 . Los princ ipios y la separación e ntre derecho y m oral No es difícil reconocer que la presencia de principios, por tanto, de mandatos de optimización, en el sistema jurídico tiene consecuencias en cuanto al carácter de este y al concepto de derecho, que sobrepasan con mucho el aspecto metodológico. Donde esto es más claro es en los principios constitucionales, como los de dignidad humana, libertad, igualdad, democracia, Estado de derecho y Estado social. Si una constitución contiene estos seis principios, ello significa que se han incorporado a ella las formas principales del derecho racional de la modernidad. El carácter de los principios significa que no se trata simplemente de normas vagas, sino que con ellas se plantea una tarea de optimización. Dicha tarea es, en cuanto a la forma, jurídica; en cuanto al fondo, sin embargo, es siempre también moral, a causa de su contenido moral. Puesto que algo análogo vale para muchos otros principios, la teoría de los principios ofrece un punto de partida adecuado para atacar la tesis positivista de la separación entre derecho y moral. El problema de la relación entre derecho y moral ha de plantearse de nuevo bajo el aspecto de la vinculación entre la argumentación jurídica y la moral. Sobre la base del concepto de principio obtenido cabe preguntar ante todo si es posible una teoría de los principios que determine para cada caso justamente una respuesta. 2.2.
Teoría de los principios y única respuesta correcta
2.2 .1 . Teorías fuertes y débiles de los princi pios Supongamos que se pudiera crear una lista en cierto modo completa de los principio s de un sistema jurídic o. Puesto que no conte ndría nada sobre el peso relativo de los principios, es decir, sobre la relación de prioridad entre ellos, ciertamente podría decirnos qué es lo que hay que tomar en consideración, pero no qué es lo que tiene preferencia en cuanto al resultado. Por ello, no sería mucho más que un catálogo de puntos de vista o de topoi. Esta simple relación de principios representa, desde el punto de vista de su rendimiento, la variante más débil de una teoría de los principios. La variante más fuerte sería una teoría que contuviera, además de todos los principios, todas las relaciones de prioridad abstractas y concretas entre ellos y, por ello, determinara unívocamente la decisión en cada uno de los casos. Si fuera posible una teoría de los principios de la forma más fuerte, sería sin duda acertada la tesis de Dworkin de la única respuesta correcta.
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2.2 .2 . Teoría de los principi os y teoría de l os valores Para descubrir lo fuerte que pueda ser una teoría de los principios desde el punto de vista de su rendimiento, hay que fijarse en la semejanza que tienen los principios con lo que se denomina «valor». En lugar de decir que el principio de la libertad de prensa colisiona con el de la seguridad exterior, podría decirse que existe una colisión entre el valor de la libertad de prensa y el de la seguridad exterior. Toda colisión entre principios puede expresarse como una colisión entre valores y viceversa. La única diferencia consiste en que en la colisión entre principios se trata de la cuestión de qué es debido de manera definitiva, mientras que la solución a una colisión entre valores contesta a qué es de manera definitiva mejor. Principios y valores son por ta nto lo mismo, contemplado en un caso b ajo un aspecto otro caso un aspectodeaxiológico. Esto muestra condeontológico, claridad que yel en problema debajo las relaciones prioridad entre principios se corresponde con el problema de una jerarquía de los valores. 2.2.3. Orden estricto Los problemas de una jerarquía de los valores jurídicamente relev antes se han discutido con frecuencia. Se ha mostrado así que no es posible un o rden que conduzca en cada caso precisa mente a un resultado —a tal orden habría que llamarlo «orden estricto»— ■.Un orden estricto solamente sería posible si el peso de los valores o de los principios y sus intensidades de realización fueran expresables en una escala n umérica, de manera ca lculable. El programa de semejante orden cardinal fracasa ante los problemas de una medición del peso y de la intensidad de realización de los principios jurídicos o de los valores jurídicos, que sea más que una ilustración de un resultado ya encontrado. 2.2.4. Orden débil El fracaso de los órdenes estrictos no significa sin embargo que sean imposibles teorías de los principios que sean más que un catálogo de topoi. Lo que es posible en un orden débil que consista de tres elementos: 1) un sistema de condiciones de prioridad, 2) un sistema de estructuras de ponderación y 3) un sistema de prioridades prim a fa cie . 2 .2 .4 .1 . Condiciones de prioridad El que las colisiones entre principios deban resolverse mediante ponderación en el caso concreto no significa que la solución de la colisión sea 19
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solamente significativa para el caso concreto. Antes bien, pueden establecerse, con ocasión de la decisión para casos concretos, relaciones de prioridad que son importantes para la decisión de nuevos casos. Un ejemplo el de caso Lebach del Tribunal Constitucional alemán, en el queloseofrece trataba una información televisiva repetida, no amparada ya por un interés informativo actual, sobre un delito grave, emitida poco antes de la excarcelación del autor (BverfGE, 35, 202). La argumentación del tribunal se desarrolla en tres niveles. En el primer nivel constata una colisión entre la protección fundamental e igual de la personalidad y la libertad de información. En el segundo nivel establece que bajo una condición determinada y relativamente abstracta, esto es, la de una información actual sobre un delito grave, existe una prioridad de principio o prim a fa cie en favor de la libertad de información. En el tercer nivel decide finalmente que bajo cuatro condiciones que se dan en el caso Lebach, a saber, una 1) información televisiva repetida, 2) no amparada ya por un interés informativo, 3) sobre un delito grave, 4) que pone en peligro la resocialización del autor, la protección de la personalidad prevalece sobre la libertad de información. Esto significa que tienen validez las consecue ncias ju rídicas del principio prevalec iente y que, por tanto, la emisión del programa televisivo está prohibido bajo estas cuatro condiciones. Lo último lleva a una idea fundamental para la relación de los niveles de la regla y de los principios, que se puede formular en una ley de colisión: las condiciones, bajo las que un principio prevalece sobre otro, forman el supuesto de hecho de una regla que determina las consecuencias jurídicas del principio prevaleciente. Las condiciones de prioridad establecidas hasta el momento en un sistema jurídico y las reglas que se corresponden con ellas proporcionan inform ación sobre el peso relativo de los principi os. Sin embargo, a causa de la posibilidad de nuevos casos con nuevas combinaciones de características, no se puede construir con su ayuda una teoría que determine para cada caso precisamente una decisión. Pero de todos modos, abren la posibilidad de un procedimiento de argumentación que no se daría sin ellas. Este procedimiento, desde luego, debe ser incluido en una teoría completa de la argumentación jurídica. 2 .2 .4 .2 . Estruct uras de ponderac ión En contra del concepto de una teoría de los principios basada en condiciones de prioridad podría hacerse valer que, puesto que las condiciones de prioridad implican reglas, solo se necesitaría tomar en consideración estas reglas. Esta objeción lleva a un segundo elemento fundamental de 20
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PRÁCTICA
la teoría débil de los principios, a la ley de la ponderación. Los principios, en cuanto mandatos de optimización, exigen una realización lo más completa posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. La referencia a las posibilidades fá ctic as lleva a los bien conocidos principios de adecuación y necesidad. La referencia a las posibilidades ju rídicas implica una ley de ponderación que puede ser formulada como sigue: Cuanto más alto sea el grado de incum plimiento o de men oscab o de un principio, tanto mayor debe ser la importancia del cumplimiento del otro. La ley de ponderación no formula otra cosa que el principio de la proporcionalidad en sentido estricto. Con ello se dice, grosso modo (lo que se puede demostrar de manera exacta), que el principio de proporcionalidad, con sus tres principios parciales ya mencionados, se sigue lógicamente del carácter principal de las normas, y este de aquel. Esto es solo para unconduce examena teóricoestructural. Significa quenouna teoríainteresante de los principios estructuras de argumentación racional, lo que no vale para un simple catálogo de topoi. A pesar de esta contribución a la racionalidad práctica que no hay que infravalorar, es, sin embargo, también clara la urgencia con que la teoría de los principios necesita un complemento a través de una teoría de la argumentación jurídica de mayor alcance. 2.2.4.3. Prioridades prim a fa cie El tercer elemento de una teoría débil de los principios son las prioridades
prim a fa cie . Ya se mencionó un ejemplo. En una información actual sobre
un delito grave, a la libertad de información le corresponde una prioridad prim a fa cie frente a la protección de la personalidad. Las prioridades prim a facie establecen cargas de la argumentación. De esta manera crean un cierto orden en el campo de los principios. Desde luego, no contienen una determinación definitiva. Si son más fuertes los argumentos en favor de una prioridad de un principio que juega en sentido contrario, se cumple suficientemente con la carga de la prueba. Con ello, el orden depende de nuevo de la argumentación. 3. ARGUMEN TACIÓN JURÍDIC A Y RAZÓN PRÁCTICA
3.1. Un modelo de tres niveles del sistema jurídico Las reflexiones anteriores muestran que es imposible una teoría fuerte de los principios de forma que determine para cada caso precisamente una 21
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DOBLE NATU
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DERECHO
respuesta. Esto es así no solo a causa de la limitación del poder del conocimiento humano, que podría superar un Hércules dworkiano, sino también por razones lógicas en sentido más amplio. Pero de todos modos es posible una teoría débil de los principios. Esta, sin embargo, no determina para cada caso una única respuesta correcta. Sin embargo, la idea de una única respuesta correcta no tiene por qué ser abandonada. Se puede seguir manteniendo por dos vías. La primera la recorre quien afirma que la existencia de una única respuesta correcta no depende de que exista un procedimiento que permita mostrarlo. Esta no se seguirá aquí. La segunda vía se abre con la comprensión de que la adición de un nivel de los principios al de las reglas no lleva todavía a un modelo completo del sistema jurídico. Los principios, como las reglas, no regulan por sí mismos su aplicación. Si se quiere lograr un modelo adecuado del sistema jurídico, se debe a estos dosdecisión, niveles el que expresan, en relación conentonces la cuestión de laañadir corrección de la lado pasivo del sistema jurídico, otro lado activo referido a esta cuestión. Los niveles de la regla y de los principios deben ciertamente complementarse con un tercero, a saber, con una teoría de la argumentación jurídica, que dice cómo, sobre la base de ambos niveles, es posible una decisión racionalmente fundamentada. Una respuesta concluyente a la cuestión de la única respuesta correcta solo es posible refiriéndose a estos tres niveles. 3.2. Supuestos básicos
de la teoría de la argumentación jur
ídi ca
El punto de partida de la teoría de la argumentación jurídica es que en la jurisprudencia se trata en definitiva siempre de cuestiones prácticas, por tanto, de lo que está ordenado, prohibido y permitido. La argumentación jurídica es por ello un caso especial de la argumentación práctica en general. Es un caso especial porqtte está situada bajo una serie de vínculos institucionales que brevemente pueden caracterizarse como la vinculación a la ley, al precedente y a la dogmática. Estos vínculos, que pueden concebirse mediante un sistema de reglas y formas específicas de la argumentación jurídica, no llevan sin embargo en cada caso precisamente a un resultado. Esto vale tanto para la subsunción bajo reglas como para la ponderación de principios. Por lo que respecta a los principios, ha quedado claro que su estructura, en cuanto mandatos de optimización, lleva a que, siempre que exhiban un contenido moral, en su aplicación haya que contestar siempre cuestiones morales. Este es un aspecto de la tesis general de que en todos los casos más o menos problemáticos son necesarias valoraciones que no pueden extraerse obligatoriamente del material autoritativamente fijado. La racionalidad de la argumentación 22
SI STE MA JURÍDICO,
PRINCIPIOS
JURÍD
ICOS
Y RAZÓN
PRÁCTICA
jurídica depende por ello esencialmente de si, y con qué alcance, estas valoraciones adicionales son susceptibles de un control racional. 3.3. Teorí a procedim ental La cuestión de la racionalidad de la fundamentación jurídica lleva así a la cuestión de la posibilidad de fundamentar racionalmente los juicios prácticos o morales en general. La discusión de esta cuestión se ha visto obstaculizada largo tiempo por la oposición entre dos posicion es básicas extremas de las que siempre se presentan nuevas variantes: por un lado, las posiciones subjetivas, relativistas, decisionistas y/o irracionalistas y, por otro lado, las posiciones objetivistas, absolutistas, cognocistivistas y/o racionalistas. No existe sin embargo ningún motivo para una semejante actitud todoonada. Ciertamente no son posibles teorías morales materiales que para cada cuestión práctica permitan extraer con seguridad intersubjetivamente concluyente precisamente una respuesta, pero sí que son posibles teorías morales procedim en ta le s que formulan reglas o condiciones de la argument ación o decisión práctica racional. Una versión especialmente prometedora de una teoría moral procedimental es la del discurso práctico racional. 3.4. Discurso, única respuesta correcta, razón práctica 3.4 .1 . Reglas del discurso La pieza nuclear de la teor ía del discurso está formada por un sistema de reglas del discurso y de principios del discurso, cuya observancia asegura la raciona lidad de la argum entaci ón y de sus resultados. En otro lugar he tratado de formular explícitamente este sistema a través de un sistema de 28 reglas. Las reglas se extienden desde aquellas que exigen no contradic ción, claridad lingü ística y verdad empírica, pasando por aquellas que exp resan la idea de universalizabilidad, entre otras cosas asegurando a cada uno el derecho a tomar parte en el discurso y a cada uno la misma consideración en el discurso, hasta aquellas que rigen para la argumentación consecuencialista, la ponderación y el análisis de la formación de convicciones normativas. Este sistema de reglas que pretende formular algo así como un código de la razón práctica no solo complementa las reglas específicas del discurso jurídico, sino que constituye también la base para su justificación y crítica, en el marco de una justificación y crítica del sistema jurídico en su conjunto.
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3.4 .2 . Única respuesta correcta La cuestión de la única respuesta correcta depende esencialmente de si el discurso práctico lleva a una única respuesta correcta para cada caso. Llevaría a ello si su aplicación garantizara siempre un consenso. Ya un simple esbozo muestra claramente que varias de sus exigencias, bajo condiciones reales, solo se pueden cumplir de manera aproximada. Esto ya excluye un con senso para cada cuestión. Por tanto, una única resp uesta cor recta para cada caso solo podría admitirse recurriendo a cinco idealizaciones, a saber: 1) tiempo ilimitado, 2) inform ación ilimitada, 3) claridad lingüística conceptual ilimitada, 4) capacidad y disposición ilimitada para el cambio de roles y 5) carencia de prejuicios ilimitada. 3.4 .3 . Razón y corrección re lativa Aquí queda aún por ver si sobre la base de semejantes idealizaciones es posible una única respuesta correcta para cada caso o si las diferencias antropológicas de los participantes en el discurso que obstaculizan el discurso hacen que, pese a las idealizaciones, puedan existir casos sin una única respuesta cor rect a. Sea com o fuer e, está claro que en la realidad no existe ningún procedimiento que permita, con una seguridad intersubjetivamente necesaria, llegar en cada caso a una única respuesta correcta. Esto último no obliga sinúnicamente embargo a da renunciar la idea de la única respuesta correcta, sino que ocasión apara determinar su estatus con más precisión. El punto decisivo aquí es que los respectivos participantes en un discurso jurídico, si sus afirmaciones y fundamenta dones han de tener un pleno sentido, deben, independientemente de si existe o no una única respuesta correcta, elevar la pretensión de que su respuesta es la única correcta. Esto significa que deben presuponer la única respuesta correcta como idea regulativa. La idea regulativa de la única respuesta correcta no presupone que exista para cada caso una única respuesta correcta. Solo presupone que en algunos casos se puede dar una única respuesta correcta y que no se sabe en qué casos es así, de manera que vale la pena procurar encontrar en cada caso la única respuesta correcta. Las respuestas que se encuentren, en el marco de este intento, sobre la base del nivel de la regla y de los principios, de acuerdo con los criterios de la argum entación ju rídica racional, que incluyen los de la argumentación práctica general, también responden entonces, aunque no sean las únicas respuestas correctas, a las exigencias de la razón práctica y, en este sentido, son al menos relativamente correctas.
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LOS PRINCIPALES ELEMENTOS DE MI FILOS OFÍ A DEL DERECH O*
En el centro de mi filosofía jurídica se encuentra la tesis de que el derecho tiene una doble naturaleza1. Comprende necesariamente tanto una dimensión real o fáctica como una dimensión ideal o crítica. El aspecto fáctico se refleja en los elementos definitorios de la legalidad conforme al ordenamiento y de la eficacia social, y el ideal en el de la corrección moral2. Quien define el derecho exclusivamente por medio de la legalidad conform e al ordenamiento y la eficacia so cial sosti ene un con cepto positivista de derecho. En cuanto añadimos la corrección moral como tercer elemento necesario, el cuadro cambia de un modo fundamental: surge un concepto no elpositivista de derecho. Así pues, la tesis de la doble naturaleza implica nopositivismo. Como tal, la tesis de la doble naturaleza del derecho es todavía indeterminada y formal, pero adquiere un contenido concreto y una estructura clara cuando se despliega en un sistema. La idea rectora de este sistema es la institucionalización de la razón3, cuya forma política es el constitucionalismo democrático4. El sistema se puede generar en tres pasos.
* Publicado en Doxa 32 (2009), pp. 6784. Traducción de A. D. OliyerLalana. 1. R. Alexy, «On the Concept and the Nature of Law»; Ratio Juris 21 (2008), p. 292. 2. R. Alexy, El concepto y la validez del Derecho, Gedisa, Barcelona, 21997, pp. 21 ss. 3. R. Alexy, «La institucionalización de la razón»: Persona y Derecho 43 (2000), pp. 217 ss. 4. R. Alexy, «La institucionalización de los derechos humanos en el Estado constitucional democrático»: Derechos y libe rtades 8 (2000), pp. 35 ss. 25
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1. COR RECC IÓN Y DISCURS O
1.1. La pretensi ón de corre cci ón El primero de los pasos estriba en la tesis de que el derecho, necesariamente, efectúa o plantea una pretensión de corrección. Para precisar esta tesis hay que re spon der a tres cuestiones: a) ¿qué significa que el derecho plantea una pretensión?; b) ¿qué hemos de entender por necesidad de la pretensión?, y c) ¿en qué consiste el contenido de la pretensión? 1.1 .1. El plante am iento de la pretensi ón En sentido estricto, las pretensiones solo pueden plantearlas sujetos capaces de actuar y de hablar5. De ahí que el derecho, en la medida en que se contemple como un sistema de normas, no pueda plantear pretensión alguna, según ha puesto acertadamente de relieve N. M acC orm ick6. Que el derecho plantee una pretensión de corrección solo puede significar, por tanto, que la plantean aquellos que intervienen en el derecho, y actúan por él, al crearlo, interpretarlo, aplicarlo y hacerlo cumplir. Los casos paradigmáticos son el del legislador y el del juez. Que ellos planteen esa pretensión significa, primero, que a sus actos institucionales —es decir, a las decisiones legislativas y a las sentencias judiciales— está unido el acto no institucional de aserción o afirmación de que el acto jurídico es procedimental y materialmente La corrección cabilidad. Luego la pretensión decorrecto. corrección incluye, enimplica segundojustifi lugar, una aseveración de justificabilidad7*. Como tercer elemento, a la afirmación y a la aseveración se suma la expectativa de que todo aquel que se sitúe en el punto de vista del correspondiente sistema jurídico y sea razonable aceptará el acto jurídico como correcto. El planteamiento de 5. R. Alexy, «Derecho y corrección», en íd., La institucionalización de la justicia, ed. de J. A. Seoane, Comares, Granada, 2005, pp. 3233. 6. N. MacCormick, «Why Law Makes No Claims», en G. Pavlakos (ed.), Law, Rights and Discourse , Hart, Oxford, 2007, p. 60. 7. R. Alexy, «Thirteen Replies», en G. Pavlakos (ed.), Law, Rights and Discourse,
cit., pp. 348349. En anteriores trabajos hablaba de una «garantía» en vez de una «aseveración» (Versicherung ); cf. R. Alexy, «Derecho y corrección», cit., p, 35. *■ En el pasaje citado en la nota 7, el autor emplea la expresión «afirmación de justificabilidad» (affir mation o f jus tifiab ility), en el sentido de una pretensión de tener razones válidas (the claim to have sound reasons lies between the claim simply to have some rea sons, w hether sound or not, and the guar antee o f soun dnes s) ; cf. también la nota 15. Al haberse usado ya la palabra «afirmación», se opta por traducir Versicherung como «aseveración» (aseverar es «afirmar o asegurar lo que se dice») (N.d el T.). 26
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S DE
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una pretensión de corrección, por consiguiente, se compone de la tríada de: 1) afirmación de la corrección, 2) aseveración de la justificabilidad, y 3) expectativa de aceptación. Esta tríada no se halla unida solamente a actos institucionales comoenlascuanto decisiones legislativas y las sentencias judiciales. Cualquiera que, participante en un sistema jurídico —por ejemplo, como abogado ante un tribunal o como ciudadano dentro de un debate públ ico— , aduzca argumentos a favo r o en contr a de determinados contenidos de dicho sistema estará planteando la pretensión integrada por la afirmación de la corrección, la aseveración de la justificabilidad y la expectativa de aceptación. 1.1 .2 . La necesidad de la pretensi ón La pretensión de corr solo es relevante para el concepto y la ostrar naturaleza8 del derecho si ecció este lan plantea nec esariam ente. Se puede dem y explicar su necesidad por medio de dos ejemplos. El primer ejemplo trata del artículo primero de una nueva constitución p ara el Estado X, donde una minor ía oprime a l a mayoría. La m inoría desea continuar disfrutando de las ventajas de oprimir a la mayoría, aunque también quiere ser sincera. La asamblea constituyente aprueba por ello, como artículo primero de la nueva constitución, la siguiente cláusula: 1. X es una república soberana, f ederal e injusta.
Este artículo constitucional tiene algo defectuoso. La cuestión es únicamente en qué consiste el defecto. Sin duda, el artículo infringe las convenciones acerca de la redacción de textos constitucionales. Pero esto solo no explica el defecto. Por ejemplo, un catálogo de derechos fundamentales de cien páginas que intentara codificar la jurisprudencia dictada hasta la fecha por el tribunal constitucional sería de lo más insólito o poco convencional, pero no tendría el carácter manifiestamente absurdo de la cláusula de la injusticia. Ocurre otro tanto si pensamos en un defecto moral. Desde eloprimida punto defuese vista privada de la moral, no habría ninguna diferencia si la mayoría de forma expresa, en un artículo adicional, de los derechos a cuya privación apunta la cláusula de la injusticia. Pero desde el punto de vista del defecto, en cambio, sí existiría una diferencia: la cláusula de la injusticia no es solo inmoral, 8. Sobre la relación entre concepto y naturaleza, cf. R. Alexy, «On the Concept and the Nature of Law», cít., pp. 290292. 27
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sino en cierto modo también disparatada. E. Bulygin ha sostenido que la cláusula de la injusticia constituye solo un error político, pues sería «políticamente poco conveniente»9. Y seguramente lo es, aunque tampoco eso explica por completo el defecto. Muchas cosas en una constitución pueden ser inconvenientes en términos políticos y, en este sentido, técnicamente defectuosas, pero no provocan un efecto tan peculiar como nuestro artículo primero10. Ni el defecto convencional ni el moral ni el técnico explican el carácter absurdo de la cláusula de la injusticia. Ese carácter, como muy a menudo sucede con lo absurdo, resulta aquí de una contradicción. Tal contradicción surge porque con el acto de promulgar la constitución se plantea una pretensión de corrección, que en este caso es esencialmente una pretensión de justicia11. Como hemos visto, las pretensiones incluyen afirmaciones. Y la que está incluida en la pretensión de justicia planteada aquí es la afirmación de que la república es justa. La contradicción consiste, por tanto, en que con el acto de promulgar la constitución se efectúa implícitamente una afirmación que contradice el contenido explícito del acto constituyente, la cláusula de la injusticia12. En el segundo ejemplo se trata de un juez que pronuncia el siguiente fallo: 2. Se conden a al acusado, en virtud de una interpretación e rrónea (falsch) del derecho vigente, a cadena perpetua.
Esta frase suscita una serie de cuestiones que no se ab ordarán en este tra bajo 13. Lo ún ico im portant e, en el presente cont ex to, es que reconocer un defecto convencional, moral o técnico, al igual que una vulneración
9. E. Bulygin, «Alexy y el argumento de la corrección», en R. Alexy y E. Bulygin, La pretensión de c orrección de l Derecho. L a polém ica Ale xy/Bulygin sobre la relación ent re Derecho y moral, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, p, 50. 10 . Cf. R. Alexy, El co ncep to y la vali dez del Dere cho, cit., p. 42. 11 . La justicia no es sino un caso especial de corrección, a saber: corrección en relación con la distribución y la compensación; cf. R. Alexy, «Justicia como corrección»; Doxa 26 (2003), p. 163. Infra, p. 49. 12. Sobre este punto, con mayor detalle, R. Alexy, «Sobre la tesis de una conexión necesaria entre Derecho y moral: la crítica de Bulygin», en R. Alexy y E. Bulygin, La pretensi ón de correcci ón de l Derec ho..., cit., pp. 100 ss. 13. Cf., al respecto , por una parte, U. Neumann, Juristisc he Argum entation slehre, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1986, pp. 8789, así como E. Bulygin, «Alexy y el argumento de la corrección», cit., pp. 4950; y, por la otra, R. Alexy, «La crítica de Bulygin al argumento de la corrección», en R. Alexy y E. Bulygin, La pretensión d e correcci ón del Derecho..., cit., pp. 7883.
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ENTOS DE M
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del derecho positivo14, no basta tampoco aquí para aprehender el peculiar carácter de la deficiencia. La absurdidad de la frase, también en este caso, se explica solamente por una contradicción. Con un fallo judicial se efectúa siempre la pretensión de que el derecho es aplicado correctamente, por poco satisfecha que resulte. Esta pretensión de corrección, efectuada al ejecutarse el acto institucional de condena, contradice la calificación de erróneo que el fallo hace de sí mismo. Que se efectúe una preten sión de cor rec ción significa, entre otras cosa s, que se afirm a im plícitamente que el fallo es correcto. Esta afirmación implícita contradice la afirmación explícita y pública, unida al fallo, de que este es erróneo. Esta contradicción entre lo implícito y lo explícito explica el absurdo. Cabría objetar que todo esto aún no muestra la necesidad de la pretensión de corrección, ya que en los dos casos el absurdo sería evitable. Tan solo habría que modificar radicalmente la praxis y la concepción del derecho vigentes hasta ahora. Una vez que todos interpretasen las constituciones exclusivamente como una expresión de poder, voluntad y fuerza, y las sentencias judiciales como una mezcla de órdenes, decisiones y emociones, o sea, si ambas cosas se entendieran como naturales, desaparecería de nuestros ejemplos la pretensión de corrección y, con ella, desaparecería a un tiempo la contradicción y, por ende, el absurdo. La pretensión de corrección quedaría sustituida por algo así como una pretensión de poder. Esta posibilidad de sustituir el derecho por el mero poder muestra en qué sentido es necesaria la pretensión de corrección. Y es necesaria con relación a una práctica definida esencialmente por la disti nción entr e lo corr ecto y l o erróne o o incorrec to (falsch ), es decir, por la normatividad. Esta práctica es, por cierto, una práctica de índole especial. Podríamos desde luego intent ar prescindir — sea tota lm ent e o solo en el ámbito de la coordinación y la coop eració n sociales— d e las categorías de corrección, justificabilidad y objetividad15. Pero si lográ
14. R. AJexy, El concepto y la validez del Derecho, cit., p. 44. 15. Raz ha sostenido que el argumento de la corrección no es más que una «tesis general sobre las acciones intencionales y sus productos», de modo que valdría también para las acciones de los bandidos. Ahí tomaría la forma de una pretensión de que aquello que hacen los bandidos es idóneo o «apropiado»(appropriate) en relación con sus objetivos, lo cual podría significar, por ejemplo, que la acción resulta lucrativa o «autoenriquecedora» (self-enriching); J. Raz, «The Argument from Injustice, or How Not to Reply to Legal Posi tivism», en G. Pavlakos (ed.),Law, Rights and Discourse, cit., p. 27. A ello hay que responder que la pretensión de corrección, según se ha expuesto, incluye una aseveración de jus tificabilidad que se hace frente a todos, así como una expectativa de aceptación. El objetivo de enriquecerse uno mismo mediante el robo no es compatible con esto. La pretensión de idoneidad a la que alude Raz carece, pues, de la dimensión de objetividad contenida en la 29
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sernos hacerlo, nuestro lenguaje y nuestros actos (Reden und H andeln) serían algo sustancialmente distinto de lo que ahora son. El precio a pagar por ello sería alto: en algún sentido, consistiría en nosotros mismos. Por tanto, la fundamentación de la necesidad de la pretensión de corrección, si quiere ser algo más que la explicación de una práctica presente en la realidad, conduce a una dimensión existencial16. 1.1.3.
El conten ido de la pretensión
Con la tesis de que el derecho plantea una pretensión de corrección todavía no se dice nada sobre el contenido de esa pretensión. Este depende del con tex to institucion al. Y así, para una asamblea constituyente se aplicarán criterios distintos de los aplicables a las sentencias judiciales. Pero hay dos rasgos que caracterizan la pretensión de corrección del derecho en todos los con tex tos : la primera es q ue incluye siempre una pretensión de justificabilidad; y la segunda es que, como se expondrá luego, siempre se refiere — por lo m enos también— a la corr ecció n moral. De esta manera, al dictar un fallo o sentencia judicial no solo se afirma que se ha seguido el derecho promulgado y eficaz, sino también que tanto este derecho como su interpretación son moralmente correctos. 1.2. La teoría del discurso Cabría objetar que la pretensión de corrección, por cuanto se refiere a la moral, es tan solo expresión de una ilusión. Los juicios sobre lo que está moralmente ordenado, prohibido o permitido, sobre lo que es bueno y malo y justo e injusto, serían subjetivos, relativos y fruto de meras decisiones. Las cuestiones prácticas, dejando al margen las que atañen a la maximización de la utilidad, serían racionalmente indecidibles. A esta objeción del irracionalismo hago frente con la teoría del discurso. 1.2 .1 . Las ideas fundamentales d e la teoría del discurso La t eoría del discur so es una teoría procedimental de la cor rec ción o verdad práctica17. La tesis principal de todas las teorías procedimentales de pretensión de corrección. Cf. R. Alexy, «An Answer to Joseph Raz», en G. Pavlakos (ed.), Lato, Rights and Discourse, cit., p. 49. 16 . Cf., al respecto, R. Alexy, «Menschenrechte ohne Metaphysik?»: Deutsche Zeitschrift für Philos ophie 52 (2004), p. 21. Infra, pp. 67 s. 17. R. Alexy, «La idea de una teoría procesal dela argumentación jurídica», en E. Garzón Valdés (ed.), Derecho y filosofía, Alfa, Barcelona/Caracas, 1985, pp. 43 ss.
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ENTO
S D E M l FILO
SOF IA DE L DER
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la corrección es que la corrección de una proposición normativa depende de que la proposición sea o pueda ser el resultado de un determinado procedimiento. Es una propiedad esencial de la teoría del discurso que este procedimiento no sea un procedimiento de decisión o negociación, sino un procedimiento de argumentación. El procedimiento del discurso puede definirse mediante un sistema de reglas discursivas que expresan las condiciones de la argumentación práctica racional18. Una parte de esas reglas formula exigencias generales de racionalidad, válidas también con independencia de la teoría del discurso. Entre ellas figuran la no contradicción, la universabilidad —en el sentido de un uso consistente de los predica dos utilizados— , la claridad lingüística y conceptual, la verdad empírica, la consideración de las consecuencias, la ponderación, el intercambio de roles y el análisis del srcen de las convicciones morales. Todas estas reglas son válidas asimismo para los monólogos. Ya esto deja claro que la teoría del discurso en ningún caso reemplaza la justificación o fundamentación por la mera creación de consensos, como se ha objetado en su contra19. Esta teoría incluye la totalidad de las reglas de argumentación racional que son aplicables a fundamentaciones monológicas. Su particularidad estriba exclusivamente en que a este plano le añade otro: el de las reglas referidas al procedimiento del discurso, las cuales tienen un carácter no mo nológico. Su objetivo es la imparcialidad del discurso. Y este objetivo se alcanza asegurando la libertad y la igualdad de la argumentación. Entre estas reglas, las más importantes rezan: (1) Quien pueda hablar puede tomar parte en el disc urso. (2) a) Todos pueden problem atizar cualquier aserción. b ) Todos pue den introducir cualquier aserción en el discurso. c) Todos pueden expresar sus opinione s, deseos y ne cesidades. (3) A ningún hablante pue de impedírsele eje rce r sus derechos fijados en (1) y (2) mediante coerción interna o externa al discurso20.
Estas reglas expresan las ideas de libertad e igualdad en el plano de la argumentación. Y si ellas valen, es decir, si todos pueden decidir libré-
is . Fara un intento de formular dicho sistema con ayuda de veintiocho reglas del discurso, cf. R. Alexy,Teoría de la argumentación jurídica, trad. de M. Atienza e I. Espejo, CEPC, Madrid, 220 07 , pp. 18 520 1. 19. Cf. O. Weinberger, «Grundlagenproblem e des Institutionalistischen Rechtspositivismus und der Gerechtigkeitstheorie», en P. Koller, W. Krawietz y P. Strasser eds.),lnstitution ( und Recht (Rechtstheorie , cuaderno 14), Duncker & Humblot, Berlín, 1994, pp. 258259. 20. R. Alexy, Teoría de la argumentación jurídica, cit., p. 189. 31
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mente y en igualdad aquello que aceptan, vale entonces necesariamente la siguiente condición de aprobación o acuerdo universal: Una norma solo puede encontrar aprobación universal en un discurso si las consecuencias de su observancia general respecto a la satisfacción de los intereses de cada uno de los individuos pueden ser aceptadas por todos.
Constituye una asunción central de la teoría del discurso, en primer lugar , que la aprob ación en el discurso puede de pender de los argumentos y, en segundo lugar, que existe una relación necesaria entre la aprobación universal bajo condiciones ideales y los conceptos de corrección y, por tanto, de validez moral. Esta conexión puede formularse como sigue: Unicamente son correctas y, por tanto, válidas las normas que en un discurso ideal todos juzgarían correctas.
1.2 .2 . Los límites de la teoría del discurso La teoría del discurso conduce a numerosos problemas. Tres de ellos resultan de especial importancia. El primero, que afecta a la teoría del discurso co mo teoría de la correcc ión práctica, puede denomina rse proble m a del estatus. El problema del estatus se refiere a la cuestión de si efectivamente existe, como sostiene la teoría del discurso, una relación necesaria entre los discursos y la corrección práctica21. El segundo problema reside en la fundamentación de las reglas del discurso. El proble m a de la fu n dam en tación se puede resolver si se logra mostrar, por una parte, que quienes participan en la práctica de afirmar, preguntar y argumentar presuponen necesariamente esas reglas; y, por la otra, que la participación en esa práctica es, en algún sentido, necesaria para cualquier persona. He procurado exponer que tanto lo uno como lo otro es cierto22. Aquí será el tercer problema el que ocupe el primer plano. Es el problem a de la aplicación de la teoría del discurso. Desde el punto de vista de la aplicabilidad, la principal debilidad de la teoría del discurso estriba en que su sistema de regias no ofrece un procedimiento que permita llegar a un único resultado en un número finito de operaciones. Esto obedece a tres razones. En primer lugar, las reglas del discurso no contienen estipulaciones sobre los puntos de partida del
21. Sobre este punto, cf. R. Alexy, «Problemas de la teoría discurso», enActas d el Congreso Internacional Extraordinario d e Filosofía, vol. 1, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba (Argentina), 1588, pp. 6670; así como R. Alexy, «Thirteen Replies», cit., pp. 347348. 22. R. Alexy, «Teoría del discurso y derechos humanos», en Id., Teoría del discurso y derechos humanos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995, pp. 7395. 32
LO S PRINCIPAL
ES ELEMENTOS D
E M I FILOSOFÍA
D E L D E R E C HO
procedimiento. Los puntos de partida son las convicciones normativas e interpretaciones de intereses de los participantes que existan en cada caso. En segundo lugar, las reglas del discurso no fijan todos los pasos de la argumentación. Y en tercer lugar, hay una serie de reglas del discurso que tiene carácter ideal y, por consiguiente, solo son susceptibles de cumplimiento aproximado. Esto ultimo nos trae a la distinción, fundamental para la teoría del discurso, entre discursos ideales y reales. El discurso práctico ideal en todos los aspectos se define por ser un discurso en el cual, bajo condiciones de tiempo ilimitado , participación ili mitada y total ause ncia de co er ci ón se busca la respuesta a una cuestión práctica sobre la base de una completa claridad lingüísticoconceptual, un a información emp írica per fec ta una completa capacidad y disposición para el intercambio de roles, y una total ausencia de prejuicios. El concepto de discurso ideal plantea diversos problemas23 y es objeto de duras críticas24. Ninguna persona ha participado nunca en un discurso ideal en todos los aspectos, y ningún mortal lo hará jamás. Por eso, sobre los resultados de discursos ideales nunca podrá haber certeza, sino tan solo suposiciones. Además, ni siquiera es seguro que el discurso ideal en todos los aspectos condujese en cada cuestión práctica a un consenso, o que las personas no tengan diferencias que sean resistentes al discurso y excluyan los consensos incluso bajo las condiciones más ideales. Todo eso, sin embargo, no es capaz de desvirtuar el concepto de discurso ideal. La noción del discurso ideal es una idea regulativa siempre presente en los discursos reales25; en cuanto idea regulativa, expresa su meta u objetivo. Lo que define los discursos prácticos reales es que en ellos se busca la respuesta a una cuestión práctica bajo condiciones de tiempo limitado, participación limitada y limitada ausencia de coerción; y con una claridad lingüísticoconceptual limitada, una información empírica limitada, una limitada capacidad para el intercambio de roles y una ausencia limitada de prejuicios. Aun a pesar de estas limitaciones, el discurso real se encuentra necesariamente vinculado al ideal. Quien intenta convencer a un oponente con argumentos presupone que este tendría que convenir con él bajo condiciones ideales. El discurso ideal, como idea regulativa y la pretensión de corrección son, de este modo, dos caras de una misma cosa
23.
R. Alexy, «Problemas de la teoría discurso», cic., pp. 5057. 24. O. Weinberger, «Grundlagenprobleme des Institutionalistischen Rechtspos itivismus und der Gerechtigkeitstheorie», cit., pp. 259262. 25. Sobre el con cep to de idea regulativa, cf. 1. Kan t, Crítica de ¡a razón pura A 50 9, 644/B 53 7, 67 2. ’ ’ 33
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Contra ello se podría objetar que el discurso ideal es inútil como idea regulativa. Lo sería si aproximarse a él fuese o imposible o irrelevante para la corrección. Que la aproximación de los discursos reales a los ideales es posible resulta fácil de advertir. Y así, hay discursos limitados y discursos abiertos, imprecisos y claros, autocomplacientes y críticos; y todo esto, y más, aparece en diferentes grados. La cuestión, por tanto, solo puede ser si existe una vinculación intrínseca entre la aproximación a los discursos ideales y la corrección práctica. Hay buenas razones para sostener que tal es el caso. E n los discursos práctico s no se trata solo de constatar intereses comunes, sino también, y primordialmente, de hallar una solución correcta a conflict os de intereses. En esencia, la solución correcta a los conflictos de intereses pasa por determinar correctamente los pesos relativos de los intereses queresuelve se encuentran en juego. Supongamos por ejemplo que lageneral norma N v que un conflicto de intereses, encuentra aprobación tras un discurso del que fueron excluidos los oponentes no dispuestos a aceptarla, y en el cual prevaleció un grupo, la retórica, emocional dominó el terreno, los hechos falsos fueron tratados como verdaderos hasta el final, y los ganadores miraron exclusivamente por sus propios intereses y nada quisieron oír de los intereses de los demás. Compárese este escenario con la solución del mismo conflicto de intereses mediante la norma N2, que encuentra aprobación general tras un discurso del que nadie ha sido excluido y en el cual nadie prevaleció, donde se argumentó con claridad y precisión, donde se hicieron solo apreciaciones exactas o probables sobre las circunstancias empíricas, y donde todos, en la medida de sus posibilidades, se pusieron en la situación de los demás y discutieron entre sí su interpretación de los intereses. No hay duda de que el segundo caso está más próximo al discurso ideal que el primero, y todo indica que N2, al menos ceter is paribu s, se encuentra por ello más próxima a la corrección que N y Esto es suficiente para lo que se trataba de mostrar aquí: la aproximación del discurso real al ideal no es irrelevante para la corrección. La vinculación del discurso real con el ideal, no obstante, solo es capaz de eliminar la indefinición del resultado de manera muy limitada. Hay algunas cosas que, cuando se logra una aproximación suficiente al discurso ideal — lo cual, ge neralmen te, es posible en la práctica— , no entran en consideración como resultado. Un ejemplo es la esclavitud. Esta se puede calificar como «discursivamente imposible»26. Otras cosas pueden conceptuarse con bastante seguridad como resultados del discurso, por lo que cabe denominarlas «discursivamente necesarias». Sirvan de ejem
26 .
R. Alexy, Teoría de la argumentación jurídica
, cit., pp. 201202.
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pío los derechos humanos y la democracia27. Ahora bien, en numerosos casos, puede ocurrir que se sostengan posiciones inconciliables al final de un discurso, sin que ello vulnere las reglas discursivas. Por su compatibilidad con las reglas del discurso, esas posiciones en conflicto pueden calificarse como «discursivamente posibles». El desacuerdo discursivamente posible es un desacuerdo razonable. Y aquí la teoría del discurso tropieza con un límite que ella misma no puede cruzar. Esto podemos llamarlo el «problema del conocimiento ( Erkenntnis)». 2. POSITIVIDAD
El problema del conocimiento obliga a abandonar el primer nivel, definido solamente ideales de la correcciónregulados y del discurso, a pasar positivo a un segundo nivelpor enlos el que los procedimientos por elyderecho garantizan la toma de decisiones, por ejemplo, mediante votaciones en el Parlamento. Este es el paso a la positividad definida por la legalidad. El problema del conocimiento no es el único problema que nos conduce desde la teoría del discurso pura al derecho positivo. A él se suman otros dos: el problema de la imposición o ejecución y el de la organización. El problema de la ejecución surge porque la mera conciencia de la corrección de una norma no garantiza su observancia. Y si algunos pueden vulnerar una norma sin correr ningún riesgo, ya no se puede exigir a nadie más que la cumpla. hace conexión el derecho y laPor coerción, por cuanto Esto esta es unnecesaria elemento ladecisivo de entre la eficacia social28. último, el problema de la organización resulta del hecho de que numerosas exigencias morales y objetivos deseables no se pueden cumplir o alcanzar suficientemente tan solo mediante acciones individuales y cooperación espontánea. La seguridad social es un ejemplo: su organiza ción presupone derecho. Y esto vale también para la administración del derecho mismo: el derecho tiene que organizarse a través del derecho. Así pues, la tesis de la doble naturaleza conduce primero hasta la idealidad, en forma de corrección y discurso, y después hasta la facticidad, en forma de legalidad y eficacia. 3. 1NSTITUC10N ALIZAC IÓN DE LA RAZÓN
Se podría pensar que con el tránsito desde el discurso a la facticidad de la legalidad y la eficacia se da a la vez el paso hacia el positivismo jurí 27. Cf. R. Alexy, «Teoría del discurso y derechos humanos», cit., pp. 104 ss., 134 ss. 28. R. Alexy, «On the Concept and the Nature uf Law», cit., pp. 292293. 35
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dico29. Pero eso sería malentender la tesis de la doble naturaleza. Según la tesis de la doble naturaleza, el derecho tiene necesariamente tanto una dimensión fáctica o real como una dimensión ideal o crítica. La necesidad de esta vinculación deriva de dos principios contrapuestos: el de seguridad jurídica y el de justicia. Como la pretensión de corrección incluye los dos principios30, ambos están necesariamente conectados al derecho. El principio de seguridad jurídica reclama sujetarse a aquello que ha sido establecido conforme al ordenamiento y es eficaz socialmente; el de justicia exige la corrección moral de la decisión. Ninguno de los dos principios puede jamás desplazar por completo al otro. La tesis de la doble naturaleza exige combinar ambos en la proporción correcta. La corrección cobra, en esa proporción, un sentido que comprende fac ticidad e idealidad. También podría hablarse aquí de una «corrección de segundo nivel». G enerar esta corr ecció n de segundo nivel es tarea del ter cer paso, en el que se aborda la institucionalización de la razón. 3.1. El límite último La institucionalización de la razón es una empresa compleja. En ella pueden distinguirse cuatro aspectos. El primero lo constituye un límite extremo o último del derecho. Aquí se trata de refutar la célebre frase de H. Kelsen: «por tanto, cualquier contenido puede ser derecho»31. Lo que a su juicio puede llegar a ser derecho lo ilustra Kelsen con este comentario: «Con arreglo al derecho de los Estados totalitarios, el gobierno está facultado para confinar a las personas de convicciones, religión o raza indeseadas en campos de concentración, para obligarlas a realizar cualquier tipo de trabajo, y hasta para matarlas»32. A esto hay que contraponer la fórmula de Radbruch33, que en su versión abreviada puede expresarse así34: La injusticia extrema no es derecho. 29. Así, C. Braun, «Diskurstheoretische N ormenbegründung in der Rechtswissenschaft»: Rechtstheorie 19 (1988), pp. 259260. 30. R. Alcxy, «On the Concept and the Nature of Law», cit., p. 29 3. 31. H. Kelsen, Teoría pura del Derecho [21960], trad. de R. J. Vernengo, Porrúa, México, 1998, p. 205 [donde la frase se traduce: «de ahí que cualquier contenido que sea pueda ser Derecho» (N. del 71)]. 32. Ibid., p. 54. 33. G. Radbruch , «Gesetzliches Unrec ht und übergesetzliches Recht» [1 94 6] , en G. Radbruch, Gesamtausgabe, vol. 3, Müller, Heidelberg, 1990, p. 89 [«Leyes que no son Derecho y Derecho por encima de las leyes», en G. Radbruch et al., Derecho injusto y D erecho nulo, Aguilar, Madrid, 1971, pp. 1314]. 34. Cf. R. Alexy, «Una defensa de la fórmula de Radbruch»: Anuario da Fac ultad e de Dereito da Vniver sida de da Coruña 5 (2001), pp. 75 ss.
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Lo que tiene de particular esta fórmula es que conecta derecho y moral sin exigir una coincidencia plena entre ambos. Deja que el derecho positivo sea válido aun cuando sea injusto35. Tan solo si se traspasa el umbral de la extremayinjusticia pierden las normas establecidas forme al ordenamiento socialmente eficaces su carácter jurídico oconsu validez jurídica. La pretensión de corrección, ciertamente, constituye un importante apoyo para la fórmula de Radbruch, aunque, por sí sola, no basta para justificarla. Para ello son precisas razones adicionales. Entre estas razones, las normativas desempeñan un papel especial. Esto ya ha sido expuesto con detalle en otro lugar36, por lo que aquí se abordará solamente la cuestión fundamental de si las razones normativas, como los recién mencionados principios de seguridad jurídica y justicia, pueden jugar algún papel en absoluto de cara a determinar el concepto y la naturaleza del derecho. J. Raz ha sostenido que la cuestión de la naturaleza del derecho es una cuestión teórica, y no práctica o normativa, y que la teoría exclusivamente ha de constatar «cómo so n las cosas»3738. En cuanto a la cuestión de si la fórmula de Radbruch dice algo correcto sobre la naturaleza del derecho o si —como lo expresa Raz— existe una regla «que confiere a los tribunales el poder de invalidar {set aside) leyes extremadamente injustas», estaríamos, pues, ante «una cuestión de hecho social (a matter o f soci al fa ct) »3%. Pero que en todos los sistemas jurídicos exista necesariamente un hecho social semejante es algo que yo tendría que haber demostrado39. A esto hay que responder que la fórmula de Radbruch no describe ningún hecho social. Es, antes bien, la contraparte de un hecho social: impone límites a la validez jurídica sustentada en los hechos sociales de la legalidad conforme al ordenamiento y de la eficacia real. No obstante, queda la cuestión de si la fórmula puede hacer eso sobre la base de razones morales, es decir, normativas. A. Marmor lo niega con singular énfasis: «Una vez que admitimos que para llegar a la fórmula de Radbruch necesitamos un argumento normativo, quedamos en manos de un argumento moral que nos diga algo sobre el derecho. 35. Atendiendo a esta fórmula cabe hablar, por lo tanto, de un «nopositivismo inclusivo»; cf., al respecto, R. Alexy, «On the Concept and the Nature of Law», cit., pp. 286290. 36 . R. Alexy, El conc epto y la vali dez del Derecho, cit., pp. 3467. 37. J. Raz, «On The Nature of Law»: Archiv fü r Rechts und Sozialpbilos opbie 82 (1996), p. 7 (cursiva R. A.). 38. J. Raz, «How Not to Reply to Legal Positivism», cit., p. 31. 39. lbid. 37
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La conclusión, entonces, ya no es sobre la naturaleza del derecho. Así de simple»40. Se puede rebatir que sea así de simple. No es tan simple porque junto a la perspectiva del observador está la perspectiva del participante41, y por que la perspectiva del participante es necesaria para e l derecho y, por lo tanto, pertenece a su naturaleza. No existe derecho sin participantes. La diferencia entre ambas perspectivas consiste en que el observador pregunta cómo se decide de hecho en un determinado sistema jurídico, mientras que el participante pregunta cuál es la respuesta correcta a una cuestión jurídica dentro de un determinado sistema jurídico. Para el observador, el derecho se compone tan solo de aquello que ha sido efectivamente promulgado y es socialmente eficaz42. Esto, en verdad, es «una cuestión de hecho social», como la llama Raz. En la perspectiva del participante, en cambio, la respuesta a la cuestión de qué tiene validez como derecho y, en ese sentido, es el derecho, depende de lo que se pueda afirmar correctamente que es derecho. Y la corrección de una afirmación sobre lo que sea el derecho no depende ya solo de hechos sociales, sino también de argumentos morale s. En este sentido, los argume ntos morales forman parte de las condiciones de corrección de las afirmaciones jurídicas43. De tal suerte, lo que el derecho debe ser penetra en lo que el derecho es. El «es» del participante, por esta razón, es necesariamente un «es» que incluye un deber ser. Al igual que antes a propósito de la corrección, cabría asimismo hablar aquí de un «es» de segundo nivel. 3.2. Con sti tucional ismo dem ocrático El límite último de todo derecho es una condición necesaria, aunque en ningún caso suficiente, para la institucionalización de la razón. Para lograrla no solo hay que solventar la confrontación entre positividad y corrección en ese límite último o exterior, sino que también hay que establecer, en la medida en que sea posible, su vinculación en el inte
40. A. Marmor , «Debate»: Anales de la Cátedra Francisco Suárez 39 (2005), p. 752. 41. Cf. R. Alexy, El concepto y la validez del Derecho, cit., pp. 3132. 42 . Esto no impide que las consideraciones del observador incluyan consideraciones acerca de cómo debe ser el Derecho según la opinión de los participantes que él observa. Cabe hablar aquí de «consideraciones indirectas» o «en tercera persona» acerca de cómo debe ser el Derecho. Los participantes, por el contrario, efectúan consideraciones directas o en primera persona. 43. Cf. R. Dworkin, ju sti ce in Robes, Harvard UP, Cambridge (Mass.), 2006, p. 2, quien habla de «condiciones de verdad» truth ( conditions) en lugar de «condiciones de corrección».
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rior. Y esto solo es factible en la forma política del constitucionalismo democrático. 3.2.1. Derechos fundamentales La teoría del discurso conduce al constitucionalismo democrático porque plantea dos exigencias cardinales respecto al contenido y a la estructura del sistema jurídico: derechos fundamentales y democracia. Los derechos fundamentales son derechos que han sido recogidos en una constitución con el propósito de positivizar los derechos humanos44. Los derechos humanos son derechos morales de índole universal, fundamental*, abstracta y prioritaria45. Como intentos de positivización de los derechos morales, los derechos fundamentales expresan la doble naturaleza del derecho de un modo particularmente significativo. Por supuesto, los derechos humanos pueden imponer exigencias al sistema jurídico solo si existen. Y existen si son válidos. Pues bien, la validez de los derechos humanos como derechos morales depende de su justificabilidad, y de nada más. Hace algún tiempo intenté una fundamentación de los derechos humanos, en términos de teoría del discurso, cuyo punto de partida es un argumento trascendental46. Este punto de partida se puede denominar también «explicativo»47. El argumento explicativo consiste en un análisis de la praxis discursiva, que es la práctica de afirmar, preguntar y aducir razones. Esta práctica presupone necesariamente reglas que expresan las ideas de libertad y de igualdad de los participantes en el discurso48. Desde luego, la libertad y la igualdad en el discurso aún no implican libertad e igualdad en el terreno de los actos. Para completar ese paso, hay que sumar a las capacidades discursivas un interés en utilizarlas efectivamente (,im Handeln). Lo podemos denominar «interés en la corrección». Esta
44. R. Alexy, «Los derechos fundamentales», en Id., Tres escritos sobre los derech os fundamen tales y la teoría de lo s principios, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 28. * En el sentido de que son derechos que protegen necesidades e intereses fundamentales o básicos (N. del T.). 45. R. Alexy, «Menschenrechte ohne Metaphysik?», cit., p. 16. Infra , pp. 60 s. 46. R. Alexy, «Teoría del discurso y derechos humanos», cit., pp. 73 ss. 47. Cf. R. Alexy, «Menschenrechte ohne Metaphysik?», cit., pp. 1920 [aquí, «explicativa» y «explicación» aluden a la fundamentación que hace explícito lo que está necesariamente implícito en una práctica N ( . del T.)]. Infra, pp. 66 s. 48. Más detalladamente, cf. R.Alexy, «Teoría del discurso y derechos humanos», cit., pp. 7691. 39
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vinculación entre capacidad e interés implica reconocer al otro como autónomo49. Quien reconoce al otro como autónomo lo reconoce como persona. Quien lo reconoce como persona le atribuye dignidad. Quien le atribuye dignidaddereconoce sus derechos humanos. Y con ello hemos llegado al objetivo la fundamentación. Cabría objetar que esto no constituye en absoluto una fundamentación. Es cier to — se dirá— que la explicación de las presuposiciones neces arias de una práctica podría verse como una fundamentación si esta práctica hubiera de conceptuarse como necesaria. Tal sería el caso de la práctica de afirmar, de preguntar, y de dar y aceptar razones, al menos en la medida en que quien a lo largo de toda su vida no efectúa ninguna afirmación, no plantea ninguna pregunta y no aduce ningún argumento, no toma parte en lo que cabe llamar la «forma de vida humana más elemental»50. Pero el argumento para justificar los derechos humanos dejaría de ser una funda mentación tan pronto como entraran en juego los intereses. Aunque acierta en algo, esa objeción ha de relativizarse. Como todo interés, el interés en la corrección se halla, en efecto, ligado a decisiones acerca de si se impone frente a intereses contrapuestos. Ahora bien, con esa cuestión nos encontramos ante la pregunta fundamental de si aceptamos nuestras posibilidades discursivas. Se trata de si nos queremos a nosotros mismos, en palabras de Brandom51, como criaturas discursivas. Eso es una decisión acerca de lo que somos. Este paso de la funda mentación se puede denominar «existencial». Y aquí puede hablarse de «fundamentación» porque no estamos ante ninguna clase de preferencias que uno se saque de la manga, sino ante la confirmación de algo que ya por la vía de la explicación se ha demostrado necesariamente como posibilidad52. 3.2.2. Democracia La segunda exi gen cia es la democrac ia. Hay no cione s muy diversas de la democracia. El principio del discurso exige la democracia deliberativa. La democracia deliberativa es más que un procedimiento para establecer un equilibrio de intereses por debajo del umbral de la dictadura o la guerra civil. En ella, al plano de los intereses y del poder se superpone
49. 50. 51 . p. 26. 52 .
Ibid., pp. 104111. Ibid., p. 86. R. Brandom, Articul ating Rea sons , Harvard UP, Cambridge (Mass.), 2000, Cf. R. Alexy, «Menschenrechte ohne Metaphysik?», cit., p. 21. Infra, pp. 67 s.
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un plano de los argumentos, en el que todos los implicados discuten sobre la solución política correcta. La democracia deliberativa, por consiguiente, presupone la posibilidad de racionalidad discursiva. Si la racionalidad discursiva fuera imposible, la democracia deliberativa sería una ilusión. Que la posibilidad de la democracia deliberativa dependa de la posibilidad de discursos prácticos racionales es solamente un lado del asunto. El otro es que solo a través de la institucionalización de la democracia deliberativa puede realizarse la idea del discurso tanto como esta es realizable. Quien quiere corrección tiene que querer discursos; y quien quiere discursos tiene que querer democracia53. 3.2.3. Jurisdicción constitucional Si el proceso de formación de la voluntad política discurre como es debido, la mayoría parlamentaria respetará y concretará tanto los derechos fundamentales como las reglas de la democracia deliberativa. Ahora bien, ¿qué sucede si se aprueban leyes que vulneran los derechos fundamentales, o que son incompatibles con los principios de la democracia deliberativa? Se puede entonces o confiar en el poder de autosanación de la democracia o instituir una jurisdicción constitucional. Es preferible lo segundo54. Toda jurisdicción constitucional, desde luego, encierra el riesgo de un paternalismo incompatible con la idea de autodeterminación democrática55. Pero el riesgo puede contrarrestarse si la jurisdicción constitucional se concibe como la representación argumentativa de los ciudadanos y si, en cuanto tal, tiene éxito565 7. Estoundeja claro que el constitucionalismo solo es posible como constitucionalismo discursivo5’. democrático 3.3.
Argum en tación jurídica
Ningún legislador puede crear un sistema de normas tan perfecto que todos los casos se puedan resolver solamente en virtud de una simple subsunción de la descripción del estado de cosas bajo el supuesto de he 53. R. Alexy, «Ley Fundamental y teoría del discurso», en N. Cardinaux, L. Clèrico y A. D’Auria (eds.), Las razones de la producción del Derecho , Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho (UBA), Buenos Aires, 2006, p. 30. 54 . R, Alexy, «La institucionalización de los derechos humanos cn el Estado constitucional democrático», cit., pp. 3941; Id., «La institucionalización de la razón», cit., pp. 242243. 55 . J. Habermas, Facticidad y val idez, Trotta, Madrid, '201 0, p. 339. 56 . R. Alexy, «Ponderación, control de constitucionalidad y representación», en id., Teoría del discu rso y derechos constitucion ales , Fontamara, México D. F., 200 5, pp. 9 910 3. 57. Ibid., p. 89. 41
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cho de una regla. Hay varias razones para ello. De singular importancia resultan la vaguedad del lenguaje del derecho, la posibilidad de antinomias, la falta de normas en las que pueda fundarse la decisión, y la posibilidad de decidir incluso, en casos especiales, contra el tenor literal de una norma^8. En ese sentido existe una necesaria apertura del derecho5859. Y esto vale también, por lo menos en igual medida, para un sistema de precedentes. En el ámbito de apertura del derecho positivo, por definición, no se puede decidir sobre la base del derecho positivo, pues si fuera posible hacerlo ya no estaríam os en el ámbito de apertura. Por eso, positivi stas como Kelsen y Hart tan solo son consecuentes cuando dicen que en el ámbito de apertura el juez está facultado para decidir, a semejanza del legislador, a partir de criterios extrajurídicos60. La pretensión de corrección conduce, por el contrario, a una interpretación no positivista. En el centro de esta interpretación no positivista se encuentra la tesis del caso especial. La tesis del caso especial afirma que el discurso jurídico es un caso particular de discurso práctico general61. Al igual que en la argumentación práctica ge neral, en la argumentación jurídica se trata siempre, en de finitiva, de lo que está ordenado, prohibido y permitido, es decir, de cuestiones prácticas. Tanto en el discurso práctico general como en el discurso jurídico se efectúa una pretensió n de correcc ión. La particularidad co nsiste en que, a diferencia de lo que ocurre en el discurso práctico general, en el discurso jurídico la pretensión de corrección no se refiere a qué es correcto con independencia del derecho positivamente válido en cada caso, sino a qué es correcto dentro del marco de un sistema jurídico determinado. Lo que sea correcto en un sistema jurídico depende, en esencia, de lo que haya sido establecido autoritativa o institucionalmente y encaje en el sistema. Si se quiere expresar esto con una fórmula abreviada, puede decirse que la argumentación jurídica está sujeta a la ley y al precedente, y tiene que atender al sistema de derecho elaborado por la dogmática jurídica62. Si la ley, el precedente o la dogmática establecen claramente la decisión, y no existen reparos serios en el aspecto de la corrección material, el caso se decidirá solo mediante lo autoritativo e institucional. Pero cuando la ley, 58 . Cf. R. Alexy, Teoría de la argum entación jurídica, cit., pp. 2324. 59 . Cf. H. L. A. Hart, El concepto d e Derecho, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1980, pp. 159160. 60. H. Kelsen, Teorí a pura d el Derecho, cit., p. 353; H. L. A. Hart, El concepto de Derecho, cit., pp. 157158, 168 y 252253. 61. R. Alexy, Teoría de la argumentación jurí dica, cit., pp. 206213. 62. Estas sujeciones se expresan con las reglas y formas específicas del discurso jurídico; cf. R. Alexy, Teoría d e la argum entación jurídica, cit., pp. 213 ss., 285287.
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el precedente y la dogmática no fijan la respuesta a una cuestión jurídica, lo cual define los casos difíciles, son precisas valoraciones adicionales que no se pueden extraer solo del material autoritativo preestablecido. Si se ha de satisfacer la pretensión de corrección, estas premisas adicionales tienen que justificarse. Y esto, si lo autoritativo o institucional por sí solo no ofrece ninguna respuesta, únicamente es posible por medio de la argumentación práctica general. Habermas ha objetado, en contra de la tesis del caso especial, que el discurso jurídico no puede concebirse como un caso especial del discurso moral: «los discursos jurídicos [...] no constituyen casos especiales de argumentaciones morales»63. La razón sería que en el derecho, junto a los argumentos morales, también han de jugar algún papel los argumentos éticos y pragmáticos64, Habermas denomina «morales» a los argumentos que tratan de la justicia65. Las cuestiones éticas, en este caso éticopol íticas, tendr ían por objeto, en cambio, «la autocomprensió n colectiva»66, lo cual incluiría las discusiones acerca de las tradiciones y valores comunes67. En cuanto a los argumentos pragmáticos, por último, se trataría de lograr un equilibrio entre intereses rivales por medio de la «negociación de compromisos»68. Sin duda, a la luz de estas distinciones, Habermas tiene razón con su tesis de que el discurso jurídico no es un caso especial del discurso moral, puesto que el discurso jurídico no solo está abierto a los argumentos morales, sino también a los éticos y a los pragmáticos. Pero eso no afecta a la tesis del caso especial. Esta no dice que el discurso jurídico sea un caso especial del discurso moral, sino que constituye un caso especial del discursoprá ctico gen eral. El discurso práctico general es un discurso en el que las cuestiones prácticas se responden con razones no autoritativas, las cuales comprenden tanto las razones morales como las éticas y pragmáticas. El discurso práctico general es, pues, un discurso donde se combinan las razones morales, éticas y pragmáticas. Esta combinación forma un vínculo sistemáticamente necesario en el que se manifiesta la unidad sustancial de la razón práctica69. La pretensión de corrección se refiere aquí a las tres dimensiones, si bien la prioridad corresponde a las razones morales70. La tesis del caso especial expresa una conexión ne 63. J. Habermas, Facticidad y va lide z , cit., p. 306. 64. íbid., pp. 302303. 65. Ibid., pp. 221 ss. 66. Ibid., p. 173. 67. Ibid. 68. Ibid. 69 . R. Alexy, «La tesis del caso especial»: Isegoría 21 (1999), p. 29. 70. R. Alexy, «Thirteen Replies», cit., p. 35 5. 43
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cesaría entre el derecho y la moral por cuanto afirma que en el discurso jurídico se encuentra necesariamente incluido el discurso práctico general y, en este, el discurso moral. 3.4.
La teoría de los principios
El sistema del constitucio nalism o democrático quedaría incompleto sin l a teoría de los principios. La base de la teoría de los principios es la distinción que la teoría de las normas establece entre reglas y principios71. Los principios son mandatos de optimización. Exigen que algo se realice en la mayor medida posible dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas. Su forma de aplicación es la ponderación. En cambio, las reglas son normas que ordenan, prohíben o permiten En este sentido son mandatos definitivos. Su formaalgo de definitivamente. aplicación es la subsunción. La teoría de los principios es el sistema construido a partir de las implicacion es de esa distinción. Estas implicaciones afe ctan a todos los ámb itos del derecho. Como hemos visto, afectan incluso al concepto de derecho: el equilibrio c orrec to entre los principios de seguridad jurídica y justicia exig e allí que la extrema injusticia no pueda ser derecho, si bien, por debajo del umbral de la injusticia extrema, la injusticia no elimina el carácter jurídico o la validez jurídica. La teoría de los principios desempeña su papel principal en el campo de los derechos fundamentales. La razón más importante para ello es la relación de mutua implicación entre el carácter de principio y el principio de proporcionalidad. El principio de proporcionalidad, con sus tres subprincipios de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad en sentido e stric to, se sigue lógica mente de la definición de los prin cipios, y esta de aquel72. Esto significa que si los derechos fundamentales tienen carácter de principios, entonces se aplica (gilí) el principio de proporcionalidad; y que si se aplica el principio de proporcionalidad, entonces los derechos fundamentales tienen carácter de principios. Los subprincipios de idoneidad y necesidad exigen una optimización relativa a las posibilidades fácticas. Ahí no se trata de efectuar una ponderación, sino de evitar aquellas injerencias en los derechos fundamentales que son evitables sin detrimento de otros principios, es decir, se trata de la optimalidad de Pareto73. En cambio, en el caso del principio de proporcionalidad ( Verháltnismafiigkeit) en senti do estrict o — que
71. Cf. k. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, CEPC, Madrid, 22007, pp. 6768. 72. Ibid., pp. 9195. 73. Ibid., p. 141.
trad. de C. Berna! Pulido,
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también cabe denominar, sin más, «principio de proporcionalidad» (Proportio nalitä t)— , se trata de una optimi zació n relativa a las posibilid ades jurídicas. Las posibilidades jurídicas, además de por reglas, quedan determinadas esencialmente por principios opuestos. Este es el terreno de la ponderación, pues la ponderación no consiste en nada más que en la optimización de principios opuestos. De ahí que esta teoría de los principios sea, ante todo, una teoría de la ponderación. En la Teoría de los derechos fundamentales he intentado capturar o refleja r la estruc tura de la pon deraci ón con ayuda de dos leyes: la ley de colisión y la ley de ponderación. Aquí solo ha de interesar la ley de ponderación74. Reza como sigue: Cuanto may or es e l gra do de la no satisfacción principios, tanto
mayor debe ser la importan
o de afectación de un o de los cia de la satisfacción del o tro 75.
La ley de ponderación expresa el núcleo de una estructura que es posible reflejar completa y exactamente con ayuda de una fórmula que he denominado «fórmula del peso»76:
v
74. 75. 76.
Acerca de la ley de colisión, cf.ibid., pp. 7576. Ibid., p. 138. R, Alexy, «La fórmula del peso», en íd.,Teoría de la argumentación jurídica, ch..
p. 371.
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Estos seis factores pueden valorarse con ayuda de escalas como «leve» (/), «medio» (m ) y «grave» (s); desde luego, sería posible afinar esta escala, aunque debido a la naturaleza del derecho constitucional en seguida topa ríam os c on límites7 7. Para calcular el val or de G .. hemos de asignar cifras a /, m y s. Para ello se puede emplear la secuencia geométrica 2 o, 2 1, 2 2, esto es, 1, 2, 4 78. Uno podría pensar que así se reemplaza la argumentación por el cálculo, y que eso no es posible en el derecho. Pero a esto hay que responder que los números o cifras no sustituyen a los juicios o a las proposiciones, sino que únicamente los representan: P. representa el derecho fundamental a la libertad de expresión. Si se asigna el valor 1 a /;, entonces 1 representa el juicio «la injerencia en la libertad de expresión es leve». Este juicio, como todos los juicios, precisa de una fundamentación por medio de argumentos. Ocurre aquí lo mismo que con las premisas de la fórmula de la subsunción79. Esto deja claro que la fórmula del peso no es sino una forma de argumento80 del discurso práctico. En cuanto forma de argumento, la fórmula del peso no es un rival del discurso práctico racional, sino uno de sus elementos81. Así pues, la teoría de los principios conecta la teoría de los derechos fundamentales y la teoría de la argumentación en una unidad necesaria. Si a eso añadimos que resulta posible construir sobre esta base una teoría de los márgenes de acción del legislador que permita una delimitación razonable de las competencias del tribunal constitucional respecto de las del Parla mento82, ento nces quedan reunidos los eleme ntos principales de l sistema del constitucionalismo democrático. Si lo ideal puede concillarse con lo real, es en este intento de institucionalizar la razón.
77. R. Alexy, «On Balancing and Subsnmption»: Ratio Juris 16 (2003), p. 445. 78. R. Alexy, «La fórmula del peso», cit., p. 365. 79. R. Alexy, «On Balancing and Subsumption», cit., p. 448. 80. Cf. R. Alexy, Teoría de la argumentación jurídi ca, cit., pp. 102103. 81. Indicios de la fórmula se encuentran ya en el canon de reglas de laTeoría de la argumenta ción jurídica , cit., cf. p. 196 (4.5, 4.6). 82. R. Alexy, «Derecho constitucional y Derecho ordinario. Jurisdicción constitucional y jurisdicción ordinaria», en Id., Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los pri ncipios, cit., pp. 5787.
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JU ST ICIA COM O CORRECCIO N *
1. EL OB JETO DE L A JUSTICIA
La fórmula clásica según la cual la justicia consiste en dar a cada uno lo suyo (suum cuique tribuere-, Ulp. D. l ., l ,1 0 , 1) pone de manifiest o que el objeto de la justicia no es todo el campo de la moral, sino solo aquella parte de ella en que están en cuestión repartos y compensaciones1. Casos paradigmáticos de justicia distributiva son la asistencia social y los impuestos. En el primero se trata de la distribución de bienes, en el segundo de honores; en ambos casos existe un sujeto que distribuye y una pluralidad de sujetos (al menos dos) a los cuales distribuir. En el ámbito de la justicia conmutativa, en cambio, no se trata, o al menos no inmediatamente, de una relación entre sujetos, sino de una relación entre objetos, o entre cosas, en el sentido más amplio. Se pueden distinguir tres casos fundamentales: el de la relación entre pena y culpa o ilícito; aquel entre daño y reintegro; aquel entre prestación y contraprestación. Entre la justicia distributiva y la justicia conmutativa subsisten relaciones muy estrechas, y a menudo complejas. Por ejemplo, el derecho penal tutela, entre otros, el reparto de ciertos bienes sociales preexistentes, como la * Doxa 26 (2003), pp. 161173. Traducción del italiano («Giustizia come correttezza») de Ana Inés Haquín; revisión técnica a cargo de la traductora y de Rodolfo Luis Vigo. 1. La distinción entrejusticia en el reparto (distributiva) y justicia en la compensación (conmutativa) se remonta a Aristóteles(Ética a Nicómaco, V, 1130bU31a) y Tomás de Aquino (Summa theologiae, II, II, q. 61 a.l). La noción de justicia conmutativa es entendida aquí en un sentido amplio, comprensivo tanto de la justicia en los intercambios (justicia conmutativa en sentido estricto) como de la justicia en la compensación y en la pena. 47
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prop iedad . Pero t iene también un efecto distributivo. Supongamos qu e a a se le inflige una pena muy dura por un cierto acto, ya b , por el mismo acto, una pena leve, y que los dos casos presentan las mismas características relevantes a los fines de la punibilidad. En este caso, se nos podrá preguntar no solamente si en uno de los dos casos, o en ambos, la relación entre culpa y pena no ha sido determinada erróneamente (si no ha sido violada la justicia conmutativa), sino también si se está en presencia de una desigualdad de trato privada de fundamento, esto es, justamente, un problema de justicia distributiva. También la relación entre prestación y contraprestación trasciende el ámbito de la justicia conmutativa. De la relación entre trabajo y salario, entre obra y compensación, entre merca dería y pre cio depende estrechame nte la dist ribución d e los bienes materiales en una determinada sociedad. El problema de la justicia distributiva, entonces, surge no solamente cuando, como ocurre en el caso de la asistencia social o de los impuestos, está claramente individualizado un sujeto que distribuye (en este caso, el estado); también se presenta cuando la distribución es remitida a la mano invisible del mercado. No solamente las nociones de distribución y de compensación están estrechamente interrelacionadas una con otra. Existen, además, problemas morales con relación a los cuales no es fácil decir si se trata de problemas de distribución o de compensación. Considérese el caso de una madre drogodependiente que abandona a su propio hijo hasta dejarlo morir. Cierta mente, la madre hapero violado gravemen te los propios debe res y ha cometido un grave crimen; ¿también ha actuado injustamente? La respuesta depende del modo en que el caso es construido. Supongamos que el comportamiento de la madre, causa de la muerte del niño, es representado como un caso de infligir culpablemente sufrimiento, y por lo tanto como una forma de sanción; en esta hipótesis, aparecerá en primer plano la desproporción existente entre la inocencia del niño y el sufrimiento infligido por la madre. El caso se presentará, entonces, como un caso de justicia conmutativa, y se podrá afirmar que la madre ha actuado en modo profundamente injusto, porque ha infligido a un ser del todo inocente un sufrimiento extremo. Es posible, sin embargo, también una construcción diversa del mismo caso, una construcción a la luz de la cual la injusticia de la madre se configura como injusticia distributiva. Bastará representar al niño y la madre como una comunidad, v las fuerzas y las energías de la madre como un recurso común. La madre ha empleado las fuerzas propias y todas las energías propias en la satisfacción de las propias necesidades; haciendo así, ha optado (culpablemente o no) por una distribución que, desde el punto de vista de la justicia distributiva, es profundamente injusta.
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JUS TICIA COMO CO RR ECC IÓ N
También existen casos dudosos. El rasgo interesante de tales casos es, sin embargo, que ellos no contradigan y, al contrario, corroboren la tesis de que el objeto de la justicia son distribuciones y compensaciones. Los en cuestión, efecto, de justicia casos precisamente si, yen solo si, seselosconfiguran construye,como se losproblemas conceptualiza, de manera tal que en ellos se trate de una distribución o de una compensación. Lo que constituye una significativa confirmación del hecho de que, cuando está en cuestión la justicia, aquello que está en cuestión es siempre una distribución y/o una compensación. 2. LA JUSTICIA COMO CO RRECC IÓN
Una vez establecido que la justicia tiene rela ción con distribuciones y com pensaciones, es fácil encontrar una definición general de la justicia: La justicia es correcciónRichtigkeit) ( en la distribución y en la compensación. Esta definición tiene, a primera vista, una desventaja: es abstracta, privada de contenido. En ella, el concepto de justicia, abstracto e indeterminado , es sustituido por un segundo concep to, el de correcc ión , más abstracto aún e indeterminado que el primero. Y es justamente la mayor abstracción del concepto de corrección lo que hace posible un análisis satisfactorio del concepto de justicia. definición de la justicia como pertenece correcciónalleva a la luz más un elemento deLarelieve: el concepto de justicia una familia amplia de conceptos, atinentes a los más altos criterios de valoración relativos a ámbitos determinados. El más importante analogon del concepto de justicia es el concepto de verdad. Así como la verdad es el más alto criterio de valoración de la corrección de proposiciones que versan de aquello que ocurre, del mismo modo la justicia es el más alto criterio de valoración de la corrección de distribuciones y compensaciones. La circu nstancia de que la justicia sea un particular tipo de corre cción tiene profundas implicaciones para la teoría de la justicia. Quien afirma que algo es justo afirma siempre de algún modo,sobreentiende al mismo tiempo, es correcto. Y quien afirma que yalgo es correcto que que es susceptible de ser fundamentado, justifi cado, mediante razones2. La tesis según la cual la justicia es corrección, por tanto, conduce directamente a 2. p. 215.
Cf. R. Alexy , «Discourse Theory and Human Rights»: Ratio Juris 9 (1996),
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la idea de la justicia como posibilidad de fundamentación, o justificación, mediante razones3. Esto es, lleva a la luz una relación interna entre el concepto de justicia y el de fundamentación (justificación).
3. DISCURSO
Las cuestiones de justicia son cuestiones normativas. Lo que quiere decir que, cuando está en juego la justicia, entendida como fundamentación (justificación) mediante razones, aquello que está en cuestión es la posibilidad de fundamentar normas relativas a distribuciones y compensaciones (en el sentido precisado). Existen muchas teorías de la fundamentación de normas. En un extremo se encuentran las teorías emotivistas, subjetivistas, relativistas y de cisionistas. Charles L. Stevenson es un importante sostenedor de este tipo de posiciones teóricas4. El otro extremo está constituido por teorías racionalistas, objetivistas, absolutistas y cognoscitivistas. Un exponente significativo de esta orientación teórica es Max Scheler5. Ninguna de estas dos posiciones extremas puede ser atendida. El emotivismo, en su forma pura, desconoce el hecho de que los juicios de justicia son verdaderos y propios juicios6, mediante los cuales avanza un pretensión de corrección7. El contenido de esta pretensión es que los juicios de justicia sean algo más que la expresión de una toma de posición, o una decisión, me-
3. Existe, además del recorrido directo indicado en el texto, también un recorrido indirecto, que conduce también del concepto de justicia a la noción de fundamentación (justificación) mediante razones. Este recorrido parte de la siguiente tesis: las proposiciones según las cuales algo es justo, o injusto, son verdaderas y propias aserciones. A este punto de partida se une una segunda tesis: en general, con una aserción (no importa si ella versa sobre justicia o injusticia de algo o no) es común avanzar una pretensión de corrección. La tercera tesis, en fin, asemeja el paso correspondiente al texto: una pretensión de corrección presupone una pretensión de fundabilidad. Este recorrido puede decirse indirecto porque, en él, el concepto de justicia no juega rol esencial alguno: el punto de partida es el concepto de aserción. Es solo mediante este último como es instituida una relación entre justicia y fundamentación mediante razones. 4. C. L. Stevenso n, Etbics and Language, Yale UP, New Haven, 1944. 5. M. Scheler, Der Formalismus in der Eth ik und die materiale 1Wertethik , Francke, Berna/Múnich, 5 196 6 [El formalismo en la ética y la ética material de los valores, Caparros, Madrid, 20 00 ]. 6. Cf. G. Patzig, Relati vismus und Ob jektivität m oralischer Nor men, en Id., Gesammelte Schriften, vol. I, Wallstein, Gotinga, 1994, p. 21. 7. R. Alexy, «Recht und Richtigkeit», en W. Krawietz, R. S. Summers, O. Weinberger y G. H. von Wright (eds.), Reasonable as rationalf On Legal Argumentation and Justification, Duncker 8c Humblot, Berlin, 1998. 50
JUSTICIA
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ramente subjetiva o relativa. En el extremo opuesto, el objetivismo radical asimila en medida excesiva los juicios de justicia a normales juicios de hecho. No existen, o al menos no en la misma forma en que existen los hechos empíricos, valores morales a los cuales de justicia deban en alguna medida corresponder, para nuestros poder serjuicios verdaderos. Más bien, la corrección de nuestros juicios de justicia depende de los intereses y de las necesidades de todos aquellos que están implicados, así como de su tradición y de su cultura. La teoría del discurso (Diskurstheorie) presenta una salida a este dilema. Por un lado, tiene en cuenta el hecho de que es posible argumentar racionalmente en materia de justicia; lo que permite superar la posición emotivosubjetivista. Por otro lado, no descuida el hecho de que una teoría de la justicia es aceptable solo si en ella es posible tener en cuenta en la medida adecuada losindividuos intereses yimplicados. las necesidades, además la tradición y la cultura, de los Esto hace dé ladeteoría del discurso la base de una teoría satisfactoria de la justicia. La teoría del discurso es una teoría procesal de la corrección de normas. Según la teoría del discurso una norma es correcta si y solo si puede ser el resultado de un cierto procedimiento, y precisamente del procedimiento propio de un discurso práctico racional8 9. Para una adecuada comprensión de la naturaleza de la teoría del discurso en cuanto teoría de la justicia es de fundamental importancia que el procedimiento del discurso sea un procedimiento de argumentación y no un procedimiento de decisión. Es esta la manera en la cual la teoría del discurso se diferencia de las teorías procedimentales de la justicia de matriz hobbesiana5. En teorías de este tipo, en efecto, no se busca, mediante argumentos y contraargumentos, aquello que es correcto; se maximiza, mediante la negociación y la decisión, la utilidad10. 8. Cí., al respecto, R. Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, Suhrkamp, FräncfortM., 1995, p. 95. 9. Cf., por ej., J. M. Buchanan, The Limits o f Libe rty, The University oí Chicago Press, Chicago/London, 1975, pp. 6 ss., 28 ss.; D. Gauthier,M or als by A gre em en t, Oxford UP, Oxford, 1986, pp. 113 ss. 10. La notable posición srcinaria de Rawls es también ella un puro procedimiento de decisión (cf. J. Rawls,Al Theory of Ju sti ce, Harvard UP, Cambridge [Mass.], 1971, pp. 118 ss. [Teoría de la justicia, FCE, Mexico D. F., 1979]); en cuanto tal, sin embargo, ella es solamente un medio de presentación(device o f representatio n) en el ámbito de una teoría comprensiva que no sigue líneas hobbesianas ni kantianas. El mismo Rawls, frente a los muchos malos entendidos por parte de sus intérpretes, ha subrayado este punto con gran claridad: «Así pues, fue un error enTeoría (y un error muy engañoso) describir la teoría de la justicia como una parte de la teoría de la elección racional, como en pp. 16 y 583» (J. Rawls, «Justice as Fairness: Political not Metaphysical»:Philosophy and Public Affairs 14 [1985], p. 237). 51
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Un discurso práctic o es racion al en la medida en que satisfaga las co ndiciones de la argumentación práctica racional. Estas condiciones pueden ser subdivididas en dos grupos. Las condiciones pertenecientes al primer grupo hacen referencia a reglasdeválidas para argumentación racional, independientemente la teoría deltoda discurso. Entre estaspráctica condiciones figuran la no contradicción, la universalidad (en el sentido de un uso coherente de los predicados utilizados), la claridad lingüística y conceptual, la verdad empírica, la atención por las implicaciones, la ponderación. Estas reglas valen también para los monólogos. Para la teoría del discurso, en cuanto teoría de la justicia, son de interés central las reglas atinentes en modo particular al discurso. Estas reglas tienen un carácter no monológico. Las más importantes son las siguientes: (1) en puede hablarproblem puede atizar tom arcualquier parte en el discurso. (2) Qui (a ) Todo s pueden aserción. (b) Todos pueden introducir cual quier aserción en lediscurso. (c) Todos pueden expresar sus opiniones, deseos y necesidades. (3) A ningún hablante pued e impedírsele ejercer su s derechos fijados en (1) y (2) mediante coerción interna o externa al discurso.
Estas reglas expresan, en el plano de la argumentación, las ideas de libertad e igualdad entre las personas. Libertad e igualdad entre las personas que garantizan que todos los argumentos son tomados en consideración y que ninguno de ellos es excluido de antemano. Al mismo tiempo cada argumento es expuesto bajo las dos condiciones de la libertad y de la igualdad a la crítica intersubjetiva. De tal modo, se realizan en el plano de los argumentos las ideas de neutralidad y objetividad. Libertad e igualdad de las personas, y neutralidad y objetividad de los argumentos, son los elementos fundamentales de la teoría discursiva de la justicia. En resumen, la estructura de la argumentación contiene la estructura de la justicia. De cuanto se ha dicho emergen dos ulteriores características importantes de la teoría discursiva de la justicia: procedimentalización e idealización. La procedimentalización se manifiesta en el hecho de que las reglas anteriormente señaladas no establecen inmediatamente ningún requisito sustancial, de contenido, para la argumentación. Es, por el contrario, expresión del momento de la idealización el hecho de que no sería real esperar que, en la práctica, las reglas del discurso puedan ser todas completamente observadas. Procedimentalización e idealización culminan en el concepto del discurso ideal. Un discurso que sería, bajo cada aspecto, ideal es un discurso en el cual la respuesta a un problema práctico es buscada bajo las condiciones de un tiempo y una participación
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JU STICIA CO MO C O R R E C C IÓ N
ilimitadas, y de una total ausencia de constricción, en el curso de alcanzar una completa claridad lingüística y conceptual, de una información también completa, de la ple na capacida d y disponibilidad al interc amb io de roles, y de una total libertad de prejuicios. Si se confronta esta noción con la posición srcinaria rawlsiana aparece una diferencia fundamental en la construcción. En la posición srcinaria, la neutralidad debe ser asegurada mediante límites a la información disponible; en el discurso, en cambio, mediante una «remoción de las limitaciones, dotada de función idealizante»11. El discurso ideal tiene, en la teoría discursiva de la justicia, el rol de una idea reguladora. Lo mismo puede decirse del criterio general de corrección, definido con la ayuda de esta noción: Son correctas, y por tanto justas, precisamente aquellas normas, relativas a distribuciones y compensaciones, a las cuales todos los participantes, en un discurso ideal, prestarían el propio asentimiento.
Esta definición suscita, como el resto de la idea de un discurso ideal, un conjunto de problemas, que no es aquí posible afrontar12. Aun en ausencia de un tratamiento de estas dificultades, es evidente que la teoría del discurso puede proporcionar una teoría de la justicia realmente utili zable solo si está en condiciones de resolver los problemas derivados de la ausencia de límites que caracteriza el discurso ideal. La solución de estos problemas, a su vez, puede ser encontrada solo si se afrontan, en primer lugar, los problemas suscitados por la idealización, mediante una teoría de la institucionalización; y, en segundo lugar, los problemas generados por la procedimentalización, mediante una teoría de la sustancia. 4. INSTITUCIONALIZACIÓN
Se ha sostenido a menudo que el carácter ideal de la teoría del discurso implica la necesidad del derecho. Con relación a muchos conflictos sociales, no es tolerable que permanezcan sin resolver hasta que sea alcanzado un consenso unánime en una discusión ilimitada. Esto hace necesario el recurso a un procedimiento jurídico, como por ejemplo la legislación y la jurisdicción. La base de todo proceso por el estilo es la constitución. Es uno de los asuntos fundamentales de la teoría del discurso que un 11. J. Habermas, Die Einbeziehung des Anderen, Francfon: M., 1996, p, 75 , Paidós Ibérica, Barcelona, 1999 |. 12. Cf, a este propósito R. Alexy, Recht, Vernunft., Diskurs, dt., pp, 113 ss.
clusió n del otro
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acuerdo sobre partes esenciales de la constitución, de carácter tanto sustancial como procesal, sea más fácil de conseguir que un acuerdo sobre las múltiples cuestiones particulares atinentes a la política y a la vida social. La constitución, pues, es el objeto primario de una teoría discursiva de la justicia.
5. SUSTANCIA
En este pun to, sobre el problem a de la institucionalización se i nserta el problema de la sustancia. El punto de partida está constituido p or el hecho del pluralismo13. Las sociedades modernas están caracterizadas por la presencia de opiniones altam ente diferenciadas respecto a cuestiones normativas fundament ales. ¿Es posibl e, en una situación de este tipo, un discurso racional que conduzca a un consenso suficientemente amplio sobre los elementos esenciales de la constitución? La respuesta a esta pregunta requeriría un tratamiento más profundo, que no es posible aquí desarrollar. Aquí nos limitaremos a algunas observaciones. 5.1. Tradición y crítica Tam bién en el discurso en torn o a la constitución es fundamental la regla de inmisión: a todos está permitido introducir en el discurso las propias concepciones de la justicia. En la base de las diversas concepciones de la justicia se encuentran tradiciones y representaciones profundamente diversas entre sí. En línea de principio ninguna tradición, ninguna concepción de sí, está excluida del discurso sobre la justicia; por tanto, todos los principios de justicia pueden ser introducidos en el discurso. En el discurso, además, ninguna tradición, y ninguna concepción de sí o del mundo, goza de una protección particular14. Todo es expuesto al fuego de los a rgumentos. En esto se manifiesta una idea radicada profundamente en la teoría del discurso: la idea de la fe en sí misma por parte de la fe no queesconstituye base se esencial la autonomía individual. Si razón, esta idea una simpleuna ilusión, puedede suponer que en un discurso libre muchas o pinion es escasamente fund adas — en particular opinione s en materia de justicia p oco convincentes— serán abandona das, o al me 13. J. Rawls, Political Liberalism, Columbia UP, Nueva York, 1993, pp. 36, 58 ss. [El liberalismo político, Crítica, Barcelona, 2004], 14. Cf. ap ro pó sit oj. Habermas, Die E inbeziehung des Anderen , cit., pp. 60, 76, 260. Para una teoría de los límites del discurso que, bajo este aspecto, se contrapone a aquella de The Journal o fPhilosoph y 86 (1989), pp. 16 ss. Habermas cf. B. Ackerman, «Why Dialogue?»:
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JUSTICIA COMO CORRECCIÓN
nos relativizadas. Por esta razón, dictadores, tiranos y déspotas, espirituales y mundanos, temen el discurso libre y público. 5.2. Unidad y diferencia El hecho de que concepciones de la justicia escasamente fundadas puedan ser abandonadas, o al menos relativizadas, gracias al discurso, no significa en efecto que los argumentos estén en condiciones de alisar todas las diferencias. Existen muchas concepciones normativas (más de cuantas son necesa rias) que son resisten tes a la criba d e los argu men tos. A semejantes opiniones una constitución democrática reserva dos lugares: los espacios de libertad asegurados mediante los derechos fundamentales, y el escenario de la competencia democrática, escenario cuyo telón puede ser alzado nuevamente aun después de una decisión legislativa por parte del parlamento. De este modo, queda un espacio suficiente para las diferencias. Pero es decisivo, a tal fin, que, sin prejuicios por las diferencias, exista un nivel suficiente de acuerdo en torno a los derechos fundamentales y a la estructura fundamental del proceso democrático.
6. EQUILIBRIO
En la base de las diversas concepciones de la justicia se encuentran principios de justicia diversos. Los principios son normas que prescriben que algo debe ser realizado en la medida más amplia posible, teniendo en cuenta el espacio de las posibilidades factuales y normativas15. En 1945, C. Perelman enumeró seis principios de justicia, que constituyen otras tantas posiciones fundamentales en el ámbito de numerosas controversias en materia de justicia: 1. 2. 3. 4. 5. 6.
A cada uno A cada uno A cada uno A cada uno A cada uno A cada uno
lo mismo. según los prop ios mér itos. según las pro pias obras. según las prop ias necesidades. según el pro pio ra ngo . aquello que le cor resp ond e según el dere cho16.
15. Sobre el concepto de principio cf. R. Alexy, Theorie der G rundrechte, Suhrkamp, Francfort M., 1996, pp. 79 ss. 16. C. Perelman, «De la justice* 11945], en C. Perelman, Etbique e.t droit , Lditions de l’Université Libre de Bruxelles, 1990, p. 19. 55
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Es posible tratar estas normas como reglas o como principios. Si se las conside ra com o reglas, se incurre rápidamente en la dificultad de deber instituir, entre ellas, un ordenamiento rígido (aquello que Rawls llama un «ordenamiento lexicográfico»)17. Es aquí donde surge el peligro del fanatismo. Por ejemplo: quien sigue al pie de la letra la primera regla, «A cada uno lo mismo», y le atribuye absoluta prioridad respecto a las otras, llega a una forma de estricto igualitarismo, contra el cual es posible aducir argumentos extremadamente fuertes. Lo mismo acontece, en medida variable, con las otras reglas. Un panorama del todo diverso se presenta, en cambio, si se entienden las normas de justicia como principios. En este caso, se llega (como ya ha propuesto NowellSmith en uno de los primeros trabajos críticos sobre la teoría de Rawls) a una teoría de la justicia basada sobre nociones de ponderación, o equilibrio18; la forma de aplicación que es propia de los principios es el equilibrio19. Una teoría de la justicia que tenga esta estructura es, sin duda, preferible20. Ella permite una consideración adecuada de todos los puntos de vista, lo que constituye uno de los postulados fundamentales de la racionalidad. En consecuencia, en una teoría de este tipo es posible tratar de instituir, en un catálogo de los derechos fundamentales, un equilibrio racional entre los derechos de libertad liberales y los derechos sociales fundamentales. Lo mismo vale para la relación entre igualdad jurídica y de hecho. Y al mismo tiempo, las herramientas del equilibrio racional pueden utilizarse fructuosamente para la teoría de la justicia. La justicia com o equilibrio tiene, pues, una ventaja ulterior: ella expresa la idea (una idea clásica para el tema de la justicia) de la justa medida. Con esto, ella excluye toda forma de fanatismo. El postulado de la disponibilidad al equilibrio es un postulado esencial del discurso racional en torno a la justicia, un postulado que expresa el respeto por los principios de justicia de los otros, y que, en consecuencia, es un corolario del reconocimiento de los otros como compañeros ( partn er ) discursivos a todos los efectos, y como miembros de una sociedad de libres e iguales.
17. J. Rawls, A T heory o f Ju stice, cit., p. 42. 18. P. H. NowellSmith, «A Theory of Justice»: Philosophy and Social Sciences 3 (1973), pp. 315 ss. 19. R. Alexy, Th eorie der Grundre chte, cit., pp. 77 ss. 20. Cf. a este propósito, recientemente, N. Jansen, Dte Struktur der Gerechtigkeit (tesis doctoral), Kiel, 1997.
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7. EXCLUSIÓN
En este punto, sin embargo, la libertad de límites que caracteriza el discurso ideal se encuentra con una primera restricción: la exigencia de la disponibil idad al equ ilibrio sob re l a bas e de los princip ios. Esta exig encia no significa que todo pueda ser desechado por el torbellino del equilibrio. Existen núcleos de estabilidad normativa, contra los cuales no están más disponibles buenos argumentos. Pero también estos núcleos son, en una teoría racional, el resultado de un equilibrio. El fanatismo consistente en la hostilidad al equilibrio no es la única forma de fanatismo que deba ser excluida. La teoría del discurso exige que, cuando en una cuestión la resolución pública de conflictos de intereses y la formación de un ordenamiento común de individuos libres e iguales, como ocurre en el caso de las cuestiones de justicia y de las cuestiones constituciones, se puedan tener en cuenta solo los argumentos que son susceptibles de se r puestos a p ru eba 21. Lo que implica que no se tendrá en cuenta en un discurso racional, o directamente se lo excluirá de este, a un individuo que cuestione, aduciendo razones de orden religioso, metafísico o mágico, los derechos a la libertad e igualdad, y que, a pesar de haberle señalado el hecho de que sus argumentos no son, evidentemente, susceptibles de ser puestos a prueba, se obstina en proponerlos. Naturalmente, el criterio sobre cuya base establecer si un argumento es susceptible de ser puesto a prueba o no necesita clarificación y precisión. En casos dudosos, se deberá optar a favor, antes que en contra, de la admisibilidad de un argumento. Y todavía, sin un criterio por el estilo, la posibilidad de hacer uso, en la práctica, de la teoría del discurso, en cuanto teo ría d e la form ació n de u na conce pción púb lica de l a justi cia, resultaría comprometida.
21. R. Alexy, Recht,
Vernunft, Diskurs,
cit., p. 159. 57
¿DERECHOS HUMAN OS SIN META FÍSICA?*
La forma básica de la crítica a la metafísica es la negación de la existencia (:negative E xis tenz beh aup tun g)1: no hay ningún Dios. No hay ningún principio supremo unificador, del cual todo se deriva. No hay espíritu junto a la materia. No existen entes abstractos como los pensamientos, los conceptos y los números. No hay ninguna verdad. No hay ninguna libertad. Tampoco los derechos humanos quedan a salvo de ser incluidos en frases de este tipo. Su más famosa degradación hacia la ilusión proviene de Alasdair MacIntyre. La misma reza: «No existen tales derechos, y creer en ellos es lo mismo que creer en brujas y unicornios»2. Una crítica de este tipo no se aplicaría a los derechos humanos si ellos estuviesen por encima de toda sospecha metafísica. Serían así si fuese cierto que se los puede reconocer comoautores fundados aceptar algo metafísico al mismo tiempo. Numerosos de lasintradición liberal orientada hacia los derechos humanos parecen sostener como posible algo así como una moral libre de metafísica que importaría la posibilidad de derechos humanos libres de metafísica. Solo menciono tres títulos: Ética s in m etafísica, de Giinther Patzig 3, Justicia com o equidad, de * Publicado en Doxa 30 (2007), pp. 237248. Traducción de E. R. Sodero, del original alemán «Menschenrechte ohne Metaphysik?»:Deutsch e Zeitschrift für Philosophie 52 (2004), pp. 1524. 1. Una radicalización de esta forma básica es la afirmación de que tanto determinadas proposiciones de esta forma básica y, por consiguiente, determinadas negaciones de la existencia, como también sus negaciones y, por lo tanto, las correspondientes afirmaciones de la existencia, son sinsentidos; al respecto, cf. R. Carnap, Scheinprobleme in der Philosophie, Suhrkamp, Francfort M., 1966, pp. 47 ss., 62 ss. 2. A. Maclntyre, After Virtue, Londres, 21985, p. 69 [ Tras la virtud, Crítica, Barcelona, 1987]. 3. G. Patzig, Ethik ohne Metaphysik, Vandenhoeck Sc Ruprecht, Gotinga, 1971 [Ética sin metafísica, Alfa, Buenos Aires, 1975J. 59
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Joh n Rawls4 y Pensamient o posm etaf ísico, de Jürgen Habermas5. Tales títulos plantean la doble impresión, en primer lugar, de que lo metafísico sería algo negativo que habría que evitar o superar, y en segundo lugar, de que esto funciona sin ella. ¿Es así? ¿Puede haber derechos humanos sin metafísica? En caso de que no, ¿son los derechos humanos no libres de metafísica necesariamente una ilusión? Para responder a estos interrogantes primero debe ser precisado el concepto de derechos humanos. Con ello se demostrará que su existencia radica en su fundamentabilidad. Esto conduce en un segundo paso al problema de la fundamentabilidad de los derechos humanos. En el tercer paso se tratará acerca de si la fundamentación de los derechos necesariamente contiene o presupone elementos metafísicos.
1. EL CONC EPTO DE DERECHOS HU MANOS
Los dere chos humanos se definen por c inco notas característica s6. La primera es su universalidad (Universalität ). Portador o titular de derechos humanos es toda persona en cuanto persona. La universalidad desde el lado del destinatario es más complicada. Algunos derechos humanos, como el derecho humano a la vida, se dirigen contra todos los que pueden ser sujetos de deberes y, con ello, contra toda persona, pero también contra todos los Estados y organizaciones. Otros derechos humanos, como el derecho humano a participar en la formación de la voluntad política, se dirigen solamente contra el Estado al cual pertenece el individuo o en el cual vive. La segunda nota de los derechos humanos es la fundamenta lidad (Fundamentalität ) de su objeto. Los derechos humanos no protegen todas las fuentes y condiciones del bienestar que puedan imaginarse, sino solo intereses y necesidades fundamentales. También la tercera nota se refiere al objeto de los derechos humanos. Ella es su abstracción (Abstraktheit). Se puede estar rápidamente de acuerdo en que cada uno tiene derecho a la salud; pero sobre lo que esto significa en el caso concreto puede generarse una larga discusión. La cuarta y quinta notas no se refieren ni a los portadores ni a los destinatarios, ni a los objetos de 4. J. Rawls, «Justice as Fairness: Political not Metaphysical»: Philoso pby an d Pub lic Affairs 14 (1985), pp. 231251. 5. J. Habermas, Nachmetaphysiscbes D enke n, Suhrkamp, Fráncfort M., 19 88 [Pensami ento postme tafísico, Taurus, Madrid, 1991], 6. Más detenidamente, al respecto, R. Alexy, «Die Institutionalisierung der Menschenrechte im demokratischen Verfassungsstaat», en S. Gosepath y G. Lohmann (eds.), Philos ophie der M enschenrechte, Suhrkamp, Fráncfort M., 1998, pp. 246 ss. 60
¿DEREC
HOS HUM
ANO S SI N METAFÍSICA?
los derechos humanos, sino a su validez (Geltung). Los derechos humanos en cuanto tales solo tienen una validez moral. La cuarta nota de los derechos humanos es por lo tanto su moralidad (Moralität). Un derecho vale si puederacional. ser fundamentado frente a cada uno que p art cipe moralmente en una justificación La validez de los derechos humanos esisu existencia. La existencia de los derechos humanos consiste por ende en su fundamentabilidad y en nada más. Naturalmente que a la validez moral de los derechos humanos puede añadirse una validez de derecho positivo. Ejemplos de ello nos los ofrecen el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos del 19 de diciembre de 1966, la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales del 4 de noviembre de 1950 y la Ley Fundamental (Grundgesetz) para la República Federal de Alemania del 23 de mayo de 1949. Por cierto que tales positivaciones nunca son respuestas definitivas. Ellas representan intentos de darle una expresión institucional (institutioneile Gestalt), asegurada por medio del derecho positivo, a lo que solamente vale a causa de su corrección. Tales intentos, como todo intento, podrían lograr más o menos. Esto conduce a la quinta nota, la de la prioridad (Priorität). Los derechos humanos en cuanto derechos morales no solo no podrían ser derogados por normas de derecho positivo, sino que además son la medida (M aßsta b) a la que debe ajustarse toda interpretación de lo positivado. Esto significa que un pacto de derechos humanos, tanto como una sentencia de un tribunal de derechos humanos, puede ser contrario a los derechos humanos. Así están reunidas las cinco notas que distinguen a los derechos humanos de todos los demás derechos: los derechos humanos son derechos 1) universales, 2) fundamentales, 3) abstractos, 4) morales y 5) prioritarios. 2. LA FUNDAMENTACIÓN DE LOS DEREC HOS HUMANOS
Puesto que la existencia de los derechos humanos en definitiva depende de su fundamentabilidad, solo la fundamentabilidad determina si estos mismos son más que una ilusión. El problema de la fundamentabilidad puede sintetizarse en la cuestión de si, y cómo, pueden ser justificadas las normas o reglas morales que con pretensión de prioridad garantizan los derec hos universales, fundamentales y abstractos . Esto demuestra que el problema de la fundamentación de los derechos humanos no es otra cosa que un caso especial del problema general de la fundamentación de las normas morales.
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LA
2.1. Escepticismo
DOBLE N
ATUR
ALE
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DE L
DERECHO
(Skeptizismus) y no-escepticismo
(Nichtskeptizismus)
Las teorías sobre la fundamentabilidad de las normas morales en general, del mismo modo que las teorías sobre la fundamentabilidad de los derechos humanos, pueden distinguirse de muy diversas maneras. La diferenciación más elemental es aquella entre los enfoques que básicamente niegan la posibilidad d e una fundamen tación tal, y los qu e afirman que es posible alguna forma de fundamentación. Un escepticismo radical definido a través de la negación básica de la fundamentabilidad de las normas morales puede tener sus raíces en las formas del emotivismo, del decisionismo, del subjetivismo, del relativismo, del naturalismo o del descontructivis mo. El noescepticismo sostiene por el contrario que es posible aducir fundamentos para los derechos humanos, que pueden formular una pretensión de objetividad, corrección o verdad. Con ello, el problema de la metafísica puede resumirse en la cuestión de si es posible un noescepticismo libre de metafísica. 2.2. Ocho justif icaci ones El campo noescéptico es cualquier cosa menos homogéneo, lo que por cierto no excluye de ninguna manera distintos tipos de vinculaciones. Aquí han de distinguirse ocho enfoques. a) La fundamentación religiosa. El primer enfoque es el religioso. Una fundam entación religiosa puede confer ir a los derechos human os una muy fuerte justificación. Quien cree que los hombres son creados por Dios a su imagen y semejanza tienen un buen fundamento para verlos como algo que tiene un valor o una dignidad. Un valor o una dignidad tales son un fundam ento sólid o para los derechos humanos. Esos fuertes fundament os tienen, por cierto, una desventaja decisiva. Solo son fundamentos para quienes creen en Dios y en que el hombre es imagen de Dios. La fundamentación religiosa en cuanto el tipo más fuerte de fundamentación
metafísica fracasa entonces en que la misma no es vinculante para todo el que toma parte en una fundamentación racional. Esto vale para todos los tipos de fundamentación religiosa de los derechos humanos. b) La fundame ntació n biológica. El opuest o radical al modelo religioso es el enfoque biológico o sociobiológico. La metafísica es aquí completamente reemplazada por la observación de la naturaleza. Según este modelo, la moral es una forma de altruismo. En el centro yace la observación de que determinadas formas de comportamientos altruistas son
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HOS
HUMANOS SIN MET
AFISICA
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mejores para la supervivencia de la unión de genes de un individuo que la indiferencia recíproca o acaso la agresividad. Esto vale en especial para la preocupación por los propios hijos y el cuidado de los parientes, pero también se corresponde con las formas del altruismo recíproco, que conduce a la ayuda mutua78. Así, pues, es posible que la tendencia a maximi zar su éxito reproductivo conduzca en una serie de casos al respeto y la ayuda hacia algunas personas. Por cierto que lo decisivo es que aquí se trata de un patrón de conducta que, como Patzig lo ha formulado, está vinculado por lo general con la indiferencia o incluso la hostilidad hacia los extraños {Auftenstehendenf . Esto es inconciliable con el carácter universal de los derechos humanos. Si los derechos humanos son susceptibles de una justificación, no es por medio de observaciones de la naturaleza biológica del hombre, sino solo a través de una explicación de su ser cultural (kulturelles Wesen). c) La fundamentació n intuitiva. El tercer enfoque se basa en intu icio nes. El modelo intuicionista sostiene que los derechos humanos están justificados porque su existencia o validez serían evidentes. La evidencia no es, sin embargo, una buena razón si resulta posible no compartir la experiencia de evidencia sin tener que exponerse a otra objeción más que la de que se considera como no evidente lo evidente. Si el intuicio nismo no es incorporado en una argumentación, en definitiva él mismo no se diferencia del emotivismo. Pero si es incluido en una argumentación, entonces ya no se trata de intuicionismo. Las evidencias no pueden reemplazar a los argumentos. d) La fundamentación consensual. El cuarto enfoque es el del co nsensualismo. Según este, los derechos humanos están justificados cuando obtienen la aceptación de todos. La existencia de los derechos humanos reside así en la existencia de un consenso que los sustenta. Si no se considera dicho consenso como algo distinto de una coincidencia de convicciones , entonces el consensualismo no es otra cosa que un intuicionism o colectivo. La única fuente de validez es el fa ctu m de la coincidencia. Por cierto que que no debería una coincidencia sobreeslos humanos, alcancesubestimarse a todas las personas, si la misma lo derechos suficientemente estable. Si tal coincidencia existe, entonces por sí solos se pueden
7. Cf. R. Dawkin, Das egotistische Gen, Rowohlt, Reinbek bei Hamburg, !1996, pp. 154 ss., 270 ss. [Eigen egoista, Salvat, Barcelona, 22000], 8. G. l’atzig, «Gibt es eine rationale Normenbegründung?»: Angewandte C hemie 114 (2002), 3502. 63
LA
DOB LE
NATURALEZA
DEL
DERECH
O
postular fundamentos para la convicción coincidente (iibereinstimmende Uberzeugung). Pero si el consenso no es sustentado por todos, tal como se verifica sin dudas en el caso de los derechos humanos, entonces los argumentos serán indispensables. Cuando se trata de justificaciones, los argumentos cuentan más que las meras mayorías. Un consensualismo asentado en definitiva sobre el factu m de la coinciden cia o la congru encia no alcanza por ello para la fundamentación de los derechos humanos. Para eso se necesitan argumentos. Pero tan pronto como los mismos entran en juego se abandona el campo del puro consensualismo. e) La fundamentación instrumental. El quinto enfoque fundamenta los derechos humanos instrumentalmente. Una fundamentación de los derechos humanos es instrumental cuando se pretende que el reconoci-
miento de los derechos humanos sea necesario si se quiere maximizar la utilidad individual. Este en foque es una alternativa especialmente pro metedora para una fundamentación de los derechos humanos libre de metafísica. Si fuese posible forjar los derechos humanos a partir de la maxi mización de la utilidad individual, se obtendría un seguro fundamento libre de metafísica. El enfoque instrumental se presenta tanto en formas más bien primitivas como en formas de lo más sutiles. Un ejemplo de la versión más primitiva es el argumento «si tu no quieres ser asesinado, debes respetar su derecho a la vida». Argumentos de este tipo se derrumban cuando se presentan situaciones en las cuales es posible que algunas personas maximicen sus utilidades incluso a largo plazo mediante la violación de los derechos humanos de otras personas. La historia demuestra que en todo caso esta posibilidad no puede ser excluida mientras los derechos humanos no hayan sido transformados en derecho positivo asegurado a través de sanciones eficazmente organizadas. Los modelos más sutiles han sido propuestos por James Buchanan y David Gauthier. Tales modelos o bien operan con condiciones que deben excluir lo inaceptable, o bien aceptan abiertamente lo en sí mismo inaceptable. Gauthier ofrece un ejemplo para lo primero, cuando dice: Los derechos proveen el punto de partida, no el resultado, de un acuerdo. Son lo que cada persona trae a la mesa de negociación, no lo que se lleva de ella5. Buchanan sigue el camino inverso cuando dice que el resultado en caso de una diferencia de poder lo bastante grande también puede ser un tipo de contrato de esclavitud: 9 9.
D. P, Gauthier, M oráis by A gree m en t, Oxford UP, Oxford, 1986, p. 222.
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HUMA
NOS
SI N METAFI
SICA!
A partir de este marco, el contrato de desarme que pueda negociarse podría ser algo parecido a un contrato de esclavitud, en el que los «débiles» acuerdan producir bienes para los «fuertes» a cambio de que se les permita retener algo por encima de la nuda subsistencia, lo que podrían no ser capaces de asegurar en el marco anarquista10.
El modelo de Gauthier podría ser básicamente compatible con los derechos humanos, pero solo al precio de que incluye esencialmente elementos noinstrumentales. Por ello en su caso no se trata de una fundamentación de los derechos humanos solo por medio de argumentos instrumentales. Buchanan ofrece, por el contrario, un argumento puramente instrumental —y, con ello, con la garantía de ser libre de metafísica—, aunque para esto debe pagar el precio de que sean posibles resultados como el del contrato de esclavitud, que son inconciliables con los derechos humanos. Todo esto no significa que el enfoque instrumental sea completamente inútil. En la medida en que este puede ofrecer fundamentos para el reconocimiento de los derechos humanos, está incluido en un modelo más completo1h Pero este modelo más completo debe ser determinado por principios que una argumentación puramente instrumental no puede justificar. f) La fundamentación cultural: el sexto enfoque es el cultural. El mismo sostiene que la convicción pública de que hay derechos humanos es una conquista de la historia de la cultura humana. Radbruch presenta una vinculación de este argumento con uno consensual cuando, teniendo
a la vista los «principios jurídicos (Rechtsgrundsátze) que cualquier proposición jurídica», afirma:
que son más fuertes
Es cierto que en su individualidad ellos están rodeados de ciertas dudas, pero el trabajo de los siglos ha elaborado un firme conjunto, y lo ha reunido en las llamadas declaraciones de derechos humanos y civiles, con un consenso tan amplio que, con respecto a algunos de ellos, solo el escepticismo intencional puede mantener en pie la duda12.
También el mode lo cultur al es ciertamente útil, pero insufici ente. No en todas las culturas los derechos humanos son el resultado de la propia historia. El mero hecho de que hayan sido trabajados en una o más
10. J. M. Bucbanan, The Limits o f Liberty, The University oí Chicago Press, Chka go/Londres, 1975, p. 60. 11. Cf., al respecto, R. Alexy, «Diskurstheorie und Menschenrechte», en Id., Recht, Vernunft, Diskurs, Suhrkamp, Francfort M., 1 99 5, pp. 142 ss. 12. G. Radbruch, «Fünf Minu ten Rechtsphilosophi e», en Gesamtausgabe, ed. de A. Kaufmann, t. 3, C. F. Müller, Heidelberg, 1990, p. 79. 65
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EZA
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culturas no alcanza para justificar la validez universal que está contenida en su concepto. La historia de la cultura solo tiene importancia en la fundamentación en la medida en que esta es un proceso en el cual se vinculan experiencias argumentos. validez únicamente universal nosobre puede fundarse solo sobre la con tradición sino, en La definitiva, la argumentación. g) La fund amentación explica tiva. El sép timo enfoque podría denominarse «explicativo». Una fundamentación de los derechos humanos es explicativa cuando consiste en poner de manifiesto lo que está contenido como implícito y necesario en la praxis humana. La idea de fundamentar algo por medio de hacer explícito lo que está necesariamente contenido en juicios y comportamientos sigue las líneas de la filosofía trascendental de Kant. Con ello aparece en el horizonte la posibilidad de una metafísica inmanente. Algún tiempo atrás he intentado desarrollar el argumento explicativo en el marco de una fundamentación teoréticodiscursiva de los derechos humanos13 14.Aquí solo han de poder ser considerados algunos elementos esenciales significativos para el problema metafísico. El argumento comienza con un análisis de la praxis discursiva, que puede ser entendida com o praxis de l afirmar (Behaupten ), del preguntar ( Fragen) y del aducir (Anfü hre n)u . Esta praxis presupone necesariamente reglas que explici tan las ideas de la libertad y la igualdad del participante en el discurso en cuanto participante del discurso. Ese contenido normativo implícito puede hacerse explícito por vía de negarlo explícitamente. Ejemplos de ello son las expresiones: 1. Para mí el fundam ento F, que aduzco para mi afirm aci ón, no es naturalmente un bien fundamento; sin embargo, en vista de tu inteligencia limitada, tú deberí as aceptar F com o un buen f undament o para tal afirmación. 2. Si no te convencen mis fundamentos, tu contrato no será prorro gado. 3. Si noso tros exc luimo s a A, B y C de nuestra discusión y olvidamos sus objeciones, podremos convencernos de que el fundamento F aducido por mí es un buen fundamento.
El absurdo de tales expresiones es un signo de la necesidad de las reglas contra las cuales ellas colisionan. 13. R. Alexy, «Diskurstheorie und Menschenrechte», cit., pp. 127 ss. 14. Dicha praxis se corresponde con lo que Robert Brandom ha caracterizado como «prácticas de dar y pedir razones», cf. R. Brandom,Articulating Reasons, Harvard UP, Cambridge (Mass.), 2000, p. 11.
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UM AN OS
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SICA!
Se aceptaría como cierta la tesis de que la libertad y la igualdad de los participantes en el discurso en cuanto participantes del discurso es una condición que no podría ser evitada si se ha de ingresar en el campo de la argumentación. ello lostratar derechos sin estar justificados todavía. Que seaCon necesario a loshumanos otros en siguen el discurso como iguales (gle ic bberechtig t) no implica que sea nece sario recon ocer los com o libres e iguales también en el campo de los actos. Se puede discutir con esclavos. Esto demuestra que son necesarias premisas adicionales si se quiere pasar de la libertad e igualdad en el etéreo mundo del discurso a la libertad e igualdad en el estrecho espacio de las conductas. Hay distintas alternativas para tales premisas adicionales. De especial importancia es una premisa que vincula el concepto de la participación seria en el discurso con el de autonomía. Autónomo es quien actúa según reglas y principios que él mismo juzga como correctos luego de una suficiente evaluación. Participa seriamente15 en discursos morales quien quiere resolver conflictos sociales por medio de consensos alcanzados y controlados discursivamente. El serio o genuino participante en el discurso vincula así sus capacidades discursivas con el interés de hacer un uso operativo de las mismas. Esta conexión de capacidad e interés implica el reconocimiento del otro como autónomo. Todo lo que sigue es una conexión de conceptos cada uno de los cuales no expresan algo distinto, sino solo diferentes aspectos de la misma cuestión. Quien reconoce al otro como autónomo, lo reconoce como persona. Quien lo reconoce como persona, le atribuye dignidad. Quien le atribuye dignidad, reconoce sus derechos humanos. Con ello estamos ante la finalidad de la fundamentación. La fundamentación existencial. Lógicamente, también la fundamenh) tación explicativa tiene flancos abiertos. Dos se identifican rápidamente. El primero se refiere a la necesidad de las reglas del discurso. Es posible neutralizar dicha necesidad renunciando a tomar parte en la praxis del afirmar, del interrogar y del dar y aceptar fundamentos. El precio de ello es ciertamente alto. El hombre en cuanto discursive creature16, como lo ha llamado Brandom, debería renunciar a la participación en lo que puede caracterizarse como la forma de vida más general del hombre17. Tal precio desde luego que podrá ser disminuido considerablemente por vía de
15. Aquí se alude a la participación seria en sentido fuerte y, con ello, a la genuina participación en el discurso; cf. R. Alexy, «Diskurstheorie und Menschenrechte», cit., pp. 149, 151. 16. R. Brandom, Articulating R easons , cit., p. 26. 17. R. Alexy, «Diskurstheorie und Menschenrechte», cit., pp. 139 ss. 67
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que se renuncie a la discursividad no en general, sino solo parcialmente. Así puede discutirse en el propio grupo, y dejar de lado dentro de sus límites la propaganda, las órdenes y el poder. Una conexión tal entre discursividad interna y poder externo desde luego que padecería de que la discursividad está intrínsecamente vinculada con la universalidad, que siempre amenaza con hacer saltar por los aires todos los límites. Por cierto que la fuerza explosiva de lo universal contenido en lo discursivo depende esencialmente del interés en la participación seria en el discurso. Este flanco es aún más abierto que el primero. ¿Se pueden sustentar fundam entacion es sobre intereses? En este punto hay que distinguir entre dos intereses: el interés en la maximización de la utilidad individual y el interés en la corrección. Los maximizadores de utilidades ( Nutzenmaximierer),
que deben contar cona personas que tienen interéssi en la corrección, pueden verse obligados por lo menos obrar como también ellos estuviesen interesados en la corrección, y fingir respeto hacia la autonomía de los demás. Esto y nada más es lo que puede pretenderse desde esa posición18. Aquí el interés solo es el interés en la corrección. Tal interés es el interés en hacer realidad las posibilidades discursivas. Este interés, como todo interés, está vinculado con decisiones acerca de si este prevalece sobre intereses opuestos. En tales decisiones se trata acerca de la cuestión fundamental de si aceptamos nuestras posibilidades discursivas. Se trata de si nosotros mismos nos queremos como criaturas discursivas. Estas son decisiones sobre lo que nosotros somos. Por ello, el octavo enfoque se denomina «existencial». Aquí puede hablarse de una fundamentación porque no se trata de preferencias cualesquiera encontradas en algún lugar o en ninguno, sino de una confirmación de algo ya necesariamente demostrado como posibilidad por vía de la explicación. 3. DERE CHOS HUMANOS Y METAFÍSICA
Se ha demostrado que los derechos humanos solo son fundamentales a través de una comb inación del modelo explicativo con el existencial. Cualquier respaldo mediante argumentos de los otros enfoques sigue siendo bienvenido. ¿Está esta fundamentación libre de metafísica?
18. Cf.
ibid., pp.
15 1
ss.
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ISICA'
3.1. Conceptos negativo y positivo de metafísica La respuesta depende de lo que se entienda por metafísica. El concepto de metafísica es, como acertadamente lo ha observado Anthony Quinton, «amplio, controvertido y, en consecuencia, indeterminado en su esbozo»19. Relativamente sencilla es una definición negativa. Según esta, metafísica es lo que no puede ser derivado de la experiencia. Tal distinción subyace tanto a la pregunta de Aristóteles «si solo hay objetos sensibles, o además de ellos hay otros»20, como a la tesis de Kant de que el conocimiento metafísico está «más allá del conocimiento fundado en la experiencia»21. Una definición positiva no es tan sencilla, pues el espacio más allá de la observación o la experiencia puede ser cubierto con cosas de las más diversas. Por suerte no es necesario cubrirlo para responder a la cuestión de si los derechos humanos son posibles sin metafísica. Alcanza con distinguir dos conceptos de metafísica. Uno puede ser denominado «empático» y el otro, «constructivo». 3.2. El concepto empático de metafísica La metafísica empática es lo que Habermas quiere dejar atrás cuando aboga por un pensamiento posmetafísico (nacbmetaphysisches Denkeri). Además de eso, ella parece ser lo que tienen en mente muchos de los que defiende n la libertad de la metafísica. A pesar de las numerosas variantes, pueden identificarse cua tro notas característica s. La primera nota con siste en su carácter omnicomprensivo. Ella tiene por objeto al «hombre y el mundo como un todo»22. Esto puede ser caracterizado como «totalidad». La segunda nota es la de la necesidad. La metafísica no considera todo lo que ocurre en ese todo de hombre y mundo, sino solo la generalidad inmutable en las mudables particularidades, y con ello, solo lo que no puede no ser o ser de otra manera, o sea, lo necesario23. La tercera nota es la de la normatividad. La interpretación total del hombre y de uno mismo no solo encierra un saber teorético. Ella también es «rica en conten ido norm ativo»24. La cuarta nota está estrechame nte vinculada 19. A. Quinton, The Nature o f Things, Routledge and Kegan Paul, Londres, 1973, p. 235. 20. Aristóteles, Metafísica, Libro II, 997 a 3435. 21. I. Kant, Prolegómenos a toda m etafísica futura que haya de pod er presentarse com o ciencia, Akal, Tres Cantos, 1999, p. 39. 22. J. Habermas, Nachmetaphy sisc hes D enken, cit., p. 21. 23. Cf. ibid., pp. 21, 47. 24. Ibid., p. 269. 69
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con esto y tiene una significación decisiva para el concepto empático de metafísica. Ella es la del «significado salvífico» (Heilsbedeutmig)25. Con esto entra en juego una «dimensión religiosa»26 27. La metafísica en sentido empático, por cierto, no es idéntica a la religión ni está unida a esta, pero está emparentada con ella en la medida en que promete alguna forma de salvación, reconciliación, liberación o elevación que difícilmente haya encontrado una formulación más bella que la de las palabras de Hegel: «Reconocer la razón como la rosa en la cruz del presente, y alegrarse con ello, esa comprensión racional es la reconciliación con la realidad que la filosofía les garantiza a quienes alguna vez se les ha planteado la demanda interior de ente nd er {begreifen)»1 7. 3.3. M etafísic a y natu ralism o r.-
Mucho habla en favor de la hipótesis de que los derechos humanos no presuponen una metafísica empática definida a través de las cuatro notas, es decir, a través de la totalidad, la necesidad, la normatividad y la salvación. Desde luego que de ello todavía no se sigue que los derechos humanos sean posibles sin ninguna metafísica. Serían posibles sin ninguna metafísica si fuesen susceptibles de una interpretación puramente naturalista, esto es, si pudieran ser reducidos a datos observables del mundo exterior, del interior o del social. Habermas le otorga a un naturalismo tal un duro rechazo del mismo modo que a una metafísica empática28. El cree poder evitar la alternativa de naturalismo y metafísica por medio de «terceras categorías como ‘lenguaje’ {Sprache), ‘acción’ {Handlung) o ‘cuerpo’ {Leib), que ‘encarnarían’» lo que en perspectiva metafísica Kant veía como conciencia trascendental {traszenden tales Bew ußtsein)2 9. Con ello nuestra pregunta puede ser formulada de la siguiente manera: ¿Existe una tercera vía libre de metafísica entre metafísica y naturalismo? 3.4. El concepto constructivo de metafísica Es interesante que H abermas señale a Frege com o uno de los precursores de su tercera vía. Pues bien, Frege no es ciertamente ningún metafísico 25. 26. 27.
Ibid., p. 57. Ibid., p. 33. G. W. F. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts,
ed. de J. Hoffmeister,
Hamburgo, 51985, p. 16 [Fundamentos de la filosofía del derecho, Libertarias/Prodhufi, Madrid, 1993]. 28. J. Habermas, Nachmetaphysisches Denken, cit., pp. 19, 27. 29. Ibid., pp. 27 ss. 70
¡DERECHOS HUMANOS
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empático; pero con seguridad sostiene las más fuertes tesis metafísicas. Así, según Frege el pensamient o no pertenece ni al mundo ex terio r com o mundo de las cosas materialmente perceptibles, el primer mundo, ni al mundo interior com o segundo mundo, que consis te en objeto s psíquicos, v.gr. ideas, sino a un tercer mundo de los entes abstractos o ideales: Los pensamientos no son cosas del mundo exterior ni ideas. Un tercer dominio debe ser reconocido. Lo que pertenece a este coincide con las ideas en que no puede percibirse con los sentidos, pero también con las cosas en que no necesita de ningún portador a cuyos contenidos de conciencia pertenezca. Así es, por ejemplo, el pensamiento que nosotros expresamos en el teorema de Pitágoras, atemporalmente verdadero, verdadero con independencia de si alguien lo considera como tal. Este no necesita ningún portador. No es verdadero solo desde que ha sido descubierto, como un planeta que desde antes de que alguien lo haya visto ya estaba en interacción con los otros planetas30.
Habermas opone a tal tipo de análisis la cuestión: «únicamente, ¿qué significa aquí todavía ‘metafísica’?»31. Al respecto ha de responderse que sea lo que sea se trata de la aceptación de la existencia de objetos que no son entes físicos ni psíquicos. Transfiérase la tesis de Frege sobre la existencia de pensamientos a las normas y así aparece el concepto semántico de norma, con cuya ayuda puede decirse lo que existe como norma cuando un derecho humano vale32. Este es un primer paso hacia la metafísica de los derechos humanos: Con este primer paso desde luego que todavía no se han puesto los pies en el terreno en el cual se discute sobre la libertad metafísica de la moral. El concepto semántico de norma ciertamente que es importante para el problema general de la fundamentabilidad de los derechos humanos, pero no para el contenido de la fundamentación. Para nuestro problema es de una importancia decisiva el que los derechos humanos presuponen más la metafísica que una ontología semántica de ese tipo. Si la funda mentación explicativa precedentemente bosquejada encaja, entonces el individuo, cuando hace uso de l a — para él— necesaria com peten cia del afirmar, interrogar y argumentar, presupone en tal uso el reconocimiento del otro como participante del discurso con igualdad de derechos (gleich berechtigter Diskursteilnehmer). Si, además, conduce el discurso con se
30. gen , ed. 31. 32.
G. Frege, «Der Gedanke. Eine logische Untersuchung», en Logische Untersuchunde G. Patzig, Vandenhoeck&c Ruprecht, Gotinga, 1966, pp. 43 ss. J. Habermas, Nachmetaphysi sches D enken, eit., p. 269. Cf. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, Suhrkamp, Francfort M ., 31996, pp. 42 ss. 71
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¡dad, entonces reconoce al otro como autónomo. Reconocer al otro uno autónomo significa reconocerlo como persona. Pero las personas :nen un valor y una dignidad. Con ello yace en la naturaleza di scursiva :1 hombre un sistema de conceptos que, en primer lugar, se corresponden m nuestra necesidad de competencias discursivas, que, en segundo luir, tienen un significado normativo y que, en tercer lugar, conducen a je nuestro mundo esté poblado con entes que con sus solas fuerzas no ueden crear los reinos de lo físico y de lo psíquico: con personas. Esta ¡sis metafísica tiene su fuente no solo en la estructura del mundo, tam oco solo en la razón del individuo, sino, completamente en el sentido e Habermas, en la estructura de la comunicación33. Por cierto que, tal orno lo demuestra la necesidad del complemento del argumento expii ativo con el existencial, deben añadirse actos de autointerpretación y le autorrealización del individuo si el sistema metafísico (metaphysicbe jeb áu d e) ha de ser estabilizado. En cuanto sistema tiene más allá de la íecesidad y la normatividad una fuerza sobre el todo. Solo la salvación :n el sentido de redención o elevación no se conmueve34. El lugar de la :alvación es ocupado por la corrección. Por eso la metafísica puede ser apuesta en cuanto constructiva a la empática. Una metafísica construc :iva tiene al mismo tiempo un carácter racional y universal. Con ello el resultado puede expresarse en la tesis: los derechos humanos no son posibles sin una metafísica racional y universal.
33 . J. Habermas, Nachmetaphysisc hes D enken, cit., p. 55. 34. De todos modos, un conocido destello reconciliador entra en escena cuando el reconocimiento de los derechos humanos sustentado sobre fundamentos puede ser entendido como reflejo prosaico del pensamiento empático de Séneca de que el hombre es una cosa sagrada para el hombre: Hom o, sacra res homin i (L. Anneo Séneca, Epístolas morales a Lucillo, carta 95). 72
EL NOPOSITIVISMO INCLUYENTE*
t
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Bajo el rótulo general del concepto y la naturaleza del derecho, uno de los problemas fundamentales es la relación entre el derecho y la moral. En este contexto dos tendencias han competido por el dominio teórico durante más de dos milenios: el positivismo y el nopositivismo. I. TESIS DE L A SEPARACI ÓN Y TESIS DE LA CO NE XIÓN
Todos los positivistas defienden la tesis de la separación. En su form a más general, esta dice que no hay una conexión necesaria entre el derecho tal como es y el derecho como debe ser. O, en una formulación más precisa, afirma que no hay una conexión necesaria entre la validez jurídica o corrección jurídica, por un lado, y el mérito moral o la corrección moral, por el otro. Por el contrario, todos los no positivistas defienden la tesis de la conexión, según la cual hay una vinculación necesaria entre la validez jurídica o corrección jurídica, por un lado, y el mérito moral o corrección moral, por el otro1. Esto implica que, con el fin de determinar el concepto y la naturaleza del derecho, todas las teorías positivistas están limitadas a dos elementos, específicamente, a la expedición autoritativa y a la eficacia social. La caracterización de las teorías no positivistas, en cambio, incluye un tercer elemento: la corrección del contenido2. * Publicado en Doxa 36 (2013), pp. 1523. Traducción de María Claudia Quim bayo Duarte. 1. R. Alexy, «On the concept and the nature of law»: Ratio Juris 21 (2008), pp. 284285. 2. R. Alexy, The argument from injustice. A reply to legal positivism [1992], Clarendon, Oxford, 2002, pp. 34. 73
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ALEZA
DE L DERECHO
2. LAS FORMAS DE POSITIVISMO Y NOPOSITIVISMO
¿Qué tesis es más defendible? ¿La de la separación o la de la conexión? Ambas se prestan a una variedad de inter pretac iones. La respuesta a nuestra pregunta principal gira en torno a esas diversas interpretaciones. Dentro del positivismo, la distinción entre el positivismo jurídico incluyente y excluyente es la diferencia más importante en lo que respecta a la relación entre el derecho y la moral. El positivismo excluyente, que ha defendido prominentemente J. Raz, sostiene que la moral está necesariamente excluida del concepto de derecho3. El positivismo incluyente, defendido, por ejemplo, por J. Coleman, dice que la moral no está ni necesariamente excluida ni necesariamente incluida. La inclusión se considera entonces como una cuestión contingente o convencional dependiendo de lo que el derecho positivo, de hecho, establece4. Esto trae implícito que la relación entre el derecho y la moral, tanto en el positivismo incluyente como en el positivismo excluyente, está determinada únicamente por lo que es expedido autoritativamente y es socialmente eficaz, es decir, por hechos sociales. El positivismo incluyente es una forma de positivismo, porque afirma que la decisión inicial, en un sistema jurídico particular, de incluir la moralidad en el derecho es contingente o convencional5. El nopositivismo sostiene no solo, en contra del positivismo excluyente, que la moralidad no está necesariamente excluida, sino que también se sitúa en contra del positivismo incluyente al señalar que está necesariamente incluida; por lo tanto el nopositivismo es contrario a ambas formas de positivismo. Las diferencias dentro del nopositivismo no son menos importantes que las diferencias dentro del positivismo. De especial importa ncia para el debate sobre el concepto y la naturaleza del derecho son las diferencias que surgen de los diferentes efectos que en la validez jurídica son atri buibles a los defectos morales. El nopositivismo puede determinar el efecto sobre la validez jurídica que se deriva de los defectos morales de tres maneras diferentes. Podría darse la circunstancia de que la validez jurídica se pierda en todos los casos, o que la validez jurídica se pierda en algunos casos y en otros no, o, por último, que la validez jurídica no se vea afectada de ninguna manera en absoluto6. 3. J. Raz, The authori ty o f law, Oxford UP, Oxford, 22009, p. 47. 4. J. Coleman, «Authority and reason», en R. P. George (ed.), The autonomy o f law. Essays on legal positivism , Clarendon, Oxford, 1996, p. 316. 5. R. Alexy, «Law, morality, and the existence of human rights»: Ratio Juris 25
(2012), p. 4. 6. R. Alexy, «On the concept and the nature of law», cit., p. 287. 74
EL NO-POSITIVISMO INC
LUYEN
TE
La primera posición, de acuerdo con la cual todo defecto moral produce invalidez jurídica, es la versión más radical del nopositivismo. Esta posición pued e ser caracterizada como «nopositivi smo excluyeme» a fin de expresar la idea de que todos y cada uno de los defectos morales excluyen la validez jurídica. Con esto, en los casos en los que surgen defectos morales, se da como consecuencia la exclusión de los hechos sociales de las fuentes del derecho. Agustín nos da una declaración clásica de esta opinión cuando dice que «una ley que no es justa no me parecería que sea una ley»7. Un ejemplo reciente es la tesis propuesta por D. Bey leveld y R. Brownsword según la cual «las normas inmorales no son jurídicamente válidas»8. La contraparte radical del nopositivismo excluyeme es el nopositivismo superincluyente. El nopositiv ismo superincluyente va hacia el otro extremo, es decir, esta corriente teórica sostiene que la validez jurídica no se ve afectada de ninguna manera por cualquier defecto moral. A primera vista, esta parece ser una versión del positivismo, y no del nopositivismo9. Esta primera impresión, sin embargo, es reconocida como engañosa, tan pronto como se ve que existen dos tipos diferentes de conexión entre el derecho y la moral: una clasificatoria y otra calificatoria10. Estos dos tipos de conexión se distinguen entre sí a partir de los efectos derivados de los defectos morales. El efecto de una conexión clasificatoria es la pérdida de validez jurídica. Por el contrario, el efecto de una conexión calif icat oria es la deficiencia jurídica, la cual no llega, sin embargo, al punto de socavar la validez jurídica, pero sí crea una obligación legal o, al menos, un empoderamiento por parte de las cortes de apelación para anular las expedidas por los tribunales inferiores. exió n delsentencias postulado injustas de «sumisión incondicional» al derecho positivoLa decon I. Kant11 con la idea de una necesaria dominación del derecho nopositivo sobre el derecho positivo puede leerse como una versión del nopositivismo superincluyente12. Lo mismo es cierto para la tesis de Tomás de Aquino
7. Augustinus [Agustín de Hipona], De libero arbitrio , ed. de J. Brachtendorf y V. H. Decroll, Schóningh, Paderborn, 2006, p. 8 6 . 8. D. Beyleveld y R. Brownsword, Human dignity in bioethics and b iolaw, Oxford UP, Oxford, 2001, p. 76. 9. J. Waldron, «Kant’s legal positivism»: Harvard Law Review 109 (1996), p. 1566. 10. R. Alexy, The argument from injustice..., cit., p. 26. 11. I. Kant, The Metaph ysic s o f Mor als [179 7], en Id., Practic al philosophy , Cambridge UP, Cambridge, 1996, p. 506 [La Metafísica de las Costumbres, estudio preliminar de A. Cortina, trad, y notas de A. Cortina y J. Conill, Tecnos, Madrid, 1989], 12. R. Alexy, «On the concept and the nature of law», cit., p. 28 9; Id., «The dual nature of law»: Ratio Juris 23 (2010), p. 176.
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que enuncia que una ley tiránica es la ley, pero «no ley simpliciter »* o, como señala J. Finnis, «no es ley en el sentido focal del término ‘ley’»13. La tercera versión del nopositivismo es la del nopositivismo incluyente, la cual se encuentra entre los extremos del nopositivismo excluyente y el nopositivismo superincluyente. Los planteamientos del nopositivismo incluyente se circunscriben a una posición intermedia de modo que se centran en decir acerca de los defectos morales que: ni siempre socavan la validez jurídica —postura representada por el nopositivismo excluyente— , ni que nunca lo hacen, — según lo expo ne el nopositivismo superin cluyente— . En consecuencia, se af irma que los def ectos morales socavan la validez jurídica solo bajo ciertas condiciones. El nopositivismo incluyente está dado en su expresión más destacada en la fórmula de Radbruch, la cual, en su forma más comprimida, es la siguiente: la injusticia extrema no es derecho14. De acuerdo con esta fórmula, los defectos morales socavan la validez jurídica si y solo si el umbral de la extrema injusticia se transgrede. La injusticia por debajo de este umbral se considera parte del concepto de derecho, se acepta como derecho válido pero defectuoso. Esto significa que el nopositivismo incluy ente abarca un grado considerable de positividad, es decir, entraña un compromiso con aquello que ha sido expedido autoritativamente y es socialmente eficaz. El nopositivismo del nopositivismo incluyente consiste, primero, en el establecimiento de una frontera exterior del derecho y, en segundo lugar, en la calificac ión del derecho inmoral o injusto, no so lo como moralmente, sino también como jurídicamente defectuoso. Las consecuencias prácticas del establecimiento de una frontera exterior se hacen evidentes cuando se observa la aplicación de la fórmula de Radbruch por los tribunales alemanes después de la derrota del nacionalsocialismo en 1945, y tras el colapso de la República Democrática Alemana en 198915. Una consecuencia práctica de calificar el derecho inmoral o injusto como defectuoso no solo desde el punto de vista moral, sino también desde el punto de vista jurídico, es que los tribunales de apelación adquieren la facultad de anuiar las sentencias injustas de los jueces in feriores debido a su deficiencia jurídica. * Se refiere a la ley en sentido central o pleno, es decir, la ley justa y adecuadamente promulgada; véase T. de Aquino,Summa Theologiae III, q. 92, a. 1, ad 4: «Lex tirannica cum not sit simpliciter lex» (N. de la T.). 13. J. Finnis, Natu ral la w a nd natura l rights, Clarendon, Oxford, 1980, p. 364. 14. G. Radbruch, «Statutory lawlessness and suprastatutory law» [194 6]: Oxford Journal o f L eg al Studies 26 (2006), p. 7;.R. Alexy, «A defence of Radbruch’s formula», en M. D. A. Freeman (ed.), Lloyd’s introduction to jurisprudence, Sweet & Maxwell and Thomson Reuters, Londres, 2008, pp. 427428. 15. R. Alexy, «A defence of Radbruch’s formula», cit., pp. 428 4 32 .
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3. EL ARGUME NTO DE LA CORRECC IÓN
La existencia de dos formas de positivismo y tres de nopositivismo muestra que disputa el debateentre entredos el positivismo y el nopositivismo es más que una simple posiciones monolíticas, a menudo presentada como la oposición entre el «positivismo jurídico» y el «derecho natural». Pero eso no es todo. Las cosas se complican aún más, tan pronto como se tiene en cuenta el hecho de que no solo el positivismo así como el nopositivismo son complejos en sí mismos, sino que la complejidad se manifiesta también en la estructura de los argumentos a favor y en contra de cada una de estas corrientes teóricas. El punto arquimédico de esta estructura es el argumento de la corrección. Todos los demás argumentos giran en torno a este punto. El argumento corrección judiciales enuncia que tanto las normas jurídicas individuales comodelasladecisiones individuales, al igual que los sistemas jurídicos como un todo, necesariamente formulan una pretensión de corrección. R. Dworkin ha formulado la objeción de que, cuando los operadores jurídicos elevan o formulan alguna pretensión, estamos más ante una cuestión de hecho que ante una cuestión de necesidad16. Esta objeción puede ser rechazada si es posible demostrar que la pretensión de corrección está necesariamente implícita en el derecho, independientemente de las intenciones de sus operadores. Aquí la idea es mostrar que la negación explícita de la pretensión de corrección conduce a una contradicción17. Un ejemplo es un primer artículo ficticio de una constitución que diría así: «X es una república soberana, federal e injusta». Este artículo es de alguna manera absurdo. El absurdo surge de una contradicción entre lo que se pretende implícitamente con la aprobación de una constitución, es decir, lo justo, y lo que se ha declarado explícitamente, esto es, lo injusto. Ahora bien, la justicia cuenta como un caso especial de la corrección, y por justicia debe entenderse que no es otra cosa que la corrección en la distribución y la compensación. Por lo tanto, la contradicción en nuestro ejemplo no es solo una contradicción con respecto a la dicotomía de lo justo e injusto sino también una contradicción con respecto a la dicotomía de lo correcto e incorrecto. Es más, en el ejemplo antes mencionado, la contradicción que existe entre lo explícito y lo implícito es necesaria, y podría evitarse si se abandona la pretensión implícita, pero hacerlo representaría la transición de 16. R. Dworkin, ju st ic e in robes, Harvard UP, Cambridge (Mass.), 2006, p. 200. 17. R. Alexy, The argument from injustice..., cit., pp. 3539. 77
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un sistema jurídico a meras relaciones de poder al desnudo18. Así, nuestro ejemplo muestra que el derecho y la pretensión de corrección no están solamente conectados por razones contingentes y prudenciales, sino tambié n — y esto va bastante má s lejos— por razones necesa rias por naturaleza. Esta conexión no está confinada de ninguna manera a actos fundamentales como el de aprobar una constitución, ya que está presente en cada parte del sistema jurídico, lo cual puede ser ilustrado por el absurdo encontrado en decisiones como la siguiente: el acusado es condenado a cadena perpetua, en virtud de una incorrecta interpretación de la legislación vigente. Con el fin de establecer una conexión necesaria entre el derecho y la moral, no es suficiente que la pretensión de corrección sea necesariamente elevada por el derecho. Más allá de esto, es necesario que su contenido necesariamente se refiera a la moral. La pretensión de corrección del derecho no se referiría necesariamente a la moral si fuera posible que se circunscribiera exclusivamente a hechos sociales, es decir, a lo que ha sido autoritativamente expedido y es socialmente eficaz. Una pretensión con este contenido contaría como una pretensión puramente positivista de corrección. Los casos difíciles, sin embargo, ponen de manifiesto que la interpretación positivista del argumento de la corrección da lugar a serios problemas. Los casos difíciles se produce n cuan do el derecho positi vo — entendido como las razones autoritativas o basadas en fuentes de validez jurídica— permite más de una decisión. La decisión en tal esfera «abierta» es una decisión sobre una cuestión normativa que no puede basarse en normas de derecho positivo, pues si pudiera basarse en tales normas, no sería una decisión de esfera «abierta». Si no se basa en ninguna norma en absoluto, sería una decisión meramente arbitraria, una decisión que estaría en contradicción con la pretensión de corrección, por ello debe basarse en otros criterios normativos. Las decisiones jurídicas regularmente versan sobre cuestiones de distribución y compensación. Las cuestiones acerca de la correcta distribución y compensación son cuestiones de justicia y las cuestiones de justicia son, sin embargo, cuestiones morales. De esta forma, la textura abierta del derecho, tomada junto con la naturaleza de las cuestiones jurídicas, implica que la pretensión de corrección formulada en la toma de decisiones jurídicas necesariamente se refiere no solo a razones autoritativas o basadas en fuentes de validez jurídica, sino también a razones morales. Esto implica que la pretensión de corrección necesariamente
18.
R. Alexy, «Law and correctness»: Current Legal Problems 51 (1998), pp. 213214.
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planteada en el derecho conduce a la necesaria inclusión de la moral en el concepto de derecho19.
4. LA NATURALEZA DUAL DEL DERE CHO
H. Kelsen ha argumentado en contra del nopositivismo que presupone «una moral absoluta, es decir, una moral que sea válida en todas partes y en todo momento»20. Kelsen prosigue señalando que no existe tal moralidad absoluta, postura que puede encuadrarse bajo el nombre del «argumento del relativismo»21. La cuestión de si la objeción de Kelsen basada en el relativismo es convincente, es una cuestión de interpretación. Si se entiende dicha objeción en el sentido de no existir ninguna instancia en la cual una sola respuesta correcta desde el punto de vista moral puede darse, entonces la objeción falla, pues hay casos de grave interferencia en los derechos humanos en los que solo una respuesta moral es correcta o verdadera, específicamente aquellos en los que tal injerencia viola los derechos humanos y que, por esa razón, son moralmente incorrectos22. La existencia de este tipo de casos es suficiente como base epistemológica o metaética del nopositivismo. Sin embargo, si se interpreta la objeción de Kelsen en el entendido de la existencia de un número de casos — un número consi derable— en los que es posible un «desacuerdo razonable»23 acerca de lo que es moralmente correcto o incorrecto, entonces el argumento de Kelsen está basado en una tesis epistemológica o metaética correcta, pero, y este es el punto, ya no sería suficiente como argumento en contra del nopositivismo. El nopositivismo es compatible con el desacuerdo razonable si es posible llegar a una aproximación a la verdad o corrección en el discurso y si hay al menos algunos casos en los que solo es posible una única respuesta moral correcta, en la cual el desacuerdo razonable no es posible. Una aproximació n a la verdad o co rrec ción es posible porque el discurso práctico racional es posible, y hay casos en los que solo una respuesta moral es posible ya que otros resultados serían discursivamente imposibles
19. R. Alexy, «An Answer to Joseph Raz», en G. Pavlakos (ed.), La w, rights and discour se. The legal philosophy o f Robert Alexy, Hart, Oxford, 2007, pp. 4950. 20. H. Kelsen, Pure t heory o f law [1960], University of California Press, Berkeley, 1967, p. 6 8 (trad. mod.). 21. Alexy, The argument from injustice..., cit., pp. 5355. 22. R. Alexy, «Law, morality, and the existence of human rights», cit., pp. 813. 23 . J. Rawls, Political liberalism, Columbia UP, Nueva York, 1993, p. 55 [El liberalismo politico, Critica, Barcelona, 2004], 79
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—como, por ejemplo, el estatus jurídico de un esclavo o la abolición de la libertad relig iosa— 24. La ex iste nc ia de un desacuerdo razonable significa que hay un número consi dera ble de problemas social es, que el argumento moral no puede resolver por sí solo, a lo cual se podría llamar el «problema del conocimiento práctico». Este problema solo puede resolverse a través de los procedimientos legalmente regulados que garantizan una decisión. Este es el paso de la moral al derecho positivo, como ha sido descrito, por ejemplo, por Kant25. Es más, el problema del conocimiento práctico no es el único problema que puede resolverse por medio del derecho positivo. Un segundo problema es el problema de la coerción, referido a si es posible violar la ley sin correr ningún riesgo, y si algunos toman ventaja de esta posibilidad, entonces el cumplimiento de las normas ya no está asegurado. En resumen, los procedimientos que garantizan el cumplimiento de la ley son necesarios. Adicionalmente, existe el problema de la organización. Una sociedad moderna puede ser eficazmente organizada solo a través del derecho positivo. La necesidad de resolver estos tres problemas y, por tanto, la necesidad de la positividad, es decir, de la aprobación autoritativa y de la eficacia social, se derivan de la exigencia moral de evitar los costos de la anarquía y la guerra civil y asegurar las ventajas derivadas de la coordinación social y la cooperación. Como razones morales, estas son parte del contenido de la pretensión de corrección del derecho. Esto implica que la pretensión de corrección del derecho qu a pretensión de corrección moral comprende necesariamente elementos de positividad. Esto no quiere decir, sin embargo, que la pretensión de corrección comprenda únicamente elementos de positividad. Este es el error del positivismo su perincluyente. La pretensión de corrección sustancial —que es primero, y princip alme nte, una pretensión de justicia— no desaparece una vez que el derecho se ha institucionalizado; esta vive en el derecho. Por esta razón, hay que distinguir dos etapas o niveles de corrección: la corrección de primero y de segundo orden. En la corrección de primer orden se trata de la justicia como tal. La corrección de segundo orden es más integral, y se refiere tanto a la justicia como a la positividad. La justicia representa la dimensión ideal o crítica del derecho; la positividad, su dimensión real, objetiva o institucional. La pretensión de corrección del derecho qu a pretensión de segundo or24 . R. Alexy, A theory o f lega l ar gu men tation [1978], Clarendon, Oxford, 1989, pp. 187208. 25 . I. Kant, The Metaphysics o f Moral s, cit., p. 456
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den une la dimensión real y la dimensión ideal. Es una expresión de la naturaleza dual del derecho26. La naturaleza dual del derecho implica que este comprende necesariamente dos principios: el principio de la justicia y el principio de seguridad jurídica. El principio de seguridad jurídica es un principio formal que requiere un compromiso con lo que se expide autoritativamente y es socialmente eficaz. El principio de justicia es principio material o sustantivo que exige que la decisión sea moralmente correcta. Estos dos principios — como generalment e ocurre con los principios— puede n co lisio nar, y de hecho colisionan con frecuencia. Ninguno de los dos en ningún caso podrá suplantar al otro completamente. Por el contrario, la naturaleza dual del derecho exige que puedan ser vistos en una proporción correcta entre sí, y esto, a su vez, solo se puede lograr por medio de la ponderación. La idea de una frontera exterior del derecho es el resultado de tal ponderación, esto es, de equilibrar los principios de seguridad jurídica y justicia.
5. FRONTERA EXTERNA
La fórmula de Radbruch, que en su enunciado más corto establece que la injusticia extrema no es derecho, es la expresión clásica de la idea de una frontera externa del derecho27. Esta fórmula representa, primero y ante todo, un rechazo a la tesis positivista según la cual «cualquier contenido puede ser derecho»28. Kelsen ilustra esta tesis con la siguiente afirmación «De acuerdo con el derecho de los Estados totalitarios, el Gobierno está facultado para confinar en campos de concentración a las personas de convicciones, religión o raza indeseadas y puede obligarlas a hacer cualquier clase de trabajo, el que sea, incluso puede matarlas»29. Matar personas en campos de concentración por razones tales como el rechazo a sus convicciones, la religión o la raza es un claro caso de injusticia extrema. Por lo tanto, de acuerdo con la fórmula de Radbruch, las normas que permiten a las autoridades legales hacer tales cosas, no pueden ser derecho válido Desde el punto de vista positivista, la situación es diferente. Si esas normas se han expedido autoritativamente y son socialmente eficaces, son derecho vigente. Esto también es cierto en el positivismo incluyente, en los casos 26 . R. Alexy, «The dual nature of law», cit., pp. 173 174 . 27. G. Radbruch, «Statutory lawlessness and suprastatutory law», cit.,p. 7 ; R Alexy «A defence of Radbruch’s formula», cit., p. 428 28 . H. Kelsen, Puré theory o f law, cit., p. 198.
29.
Ibid., p. 40 (trad. mod.).
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en los que el derecho positivo no se refiere exactamente, en una manera socialmente eficaz, a los principios morales que excluyen el asesinato. Desde el punto de vista nopositivista, todo depende del equilibrio entre los principios de seguridad jurídica y ejemplo justicia. El dejurídicamente seguridad jurídica sostiene que la norma, en el deprincipio Kelsen, es válida; el principio de justicia conduce al resultado opuesto. La determinación del equilibrio depende esencialmente de la intensidad de la interferencia en cada uno de los principios en colisión3 0. No concebir la norma en cuestión como inválida plantearía una interferencia muy intensa con el principio de justicia, principio que comprende los derechos humanos; dicha interferencia en el ejemplo de Kelsen es extrema. Por otro lado, la pérdida de seguridad jurídica, si se llegara a concebir la norma como inválida, sería muy limitada, pues incluso en los estados totalitarios un gran número de normas no superan el umbral de la extrema injusticia. De este modo, se determina el resultado del equilibrio, y este resultado refleja precisamente la fórmula de Radbruch, es decir, el nopositivismo incluyente tal como se define por dicha fórmula. Desde esta perspectiva, ni el nopositivismo superincluyente ni el nopositivismo excluyeme son acertados. El nopositivismo superincluyente falla, ya que da muy poco peso a la justicia, y el nopositivismo excluyeme falla también, ya que da muy poca importancia a la seguridad jurídica.
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. PARTICIPANTES Y OBSERVADORES
Podría objetarse a esta justificación de la fórmula de Radbruch, al considerar que tiene puntos débiles en su fundamento, ya que se basa en argumentos normativos, específicamente, los principios de j usticia y segu ridad jurídica. La cuestión de la naturaleza del derecho, continúa la objeción, se refiere a lo que el derecho es, y lo que una cosa es no se puede establecer por medio de argumentos normativos31. Para responder a esta objeción, es fundamental la distinción entre la perspectiva del observador y la perspectiva del participante32. Un observador p lan tea preguntas y aduce argument os, en nom bre de una posición que refleja la forma en que las cuestiones jurídicas son de hecho decidi 30 . p.
R. Alexy, A th eo ry o f co ns titu tion al rights [1985], Oxford UP, Oxford, 2002,
. 31 . J. Raz, «On the nature of law»: Archives fo r Philosophy o f Law an d S oc ial Philosophy 82 (1996), p 7; A. Marmor, «Debate»: Anales de la cdtedra Francisco Suarez 39 (2005), p . 778 . 32. R. Alexy, The ar gument from injustice..., cit., p. 25. 102
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das en un sistema jurídico, mientras que el participante plantea preguntas y aporta argumentos con la vista puesta en lo que él considera es la respuesta correcta a la cuestión jurídica en cuestión. La perspectiva del observador se define por la pregunta: «¿Cómo se toman las decisiones jurídicas realmente?». La perspectiva del participante se defin e en ca m bio por la pregunta: «¿Cuál es la respuesta jurídica correcta?». El positivismo refleja bastante bien la perspectiva del observador33, desde la cual lo que el derecho es depende exclusivamente de lo que se ha expedido de hecho y es socialmente eficaz. Por el contrario, la perspectiva del participante presupone el nopositivismo. Para un participante el derecho es lo que se ha decidido correctamente, y esto depende, sin embargo, no solo de hechos sociales, sino también de razones morales. De esta forma, los argumentos normativos toman su camino en lo que el derecho es tan pronto como la perspectiva del participante es asumida. Es más, este punto de vista debe ser aceptado porque el derecho es posible sin observadores, pero no sin participantes.
33.
Ibid., pp. 2735.
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LA NATURALEZA DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO*
La pregunta sobre la naturaleza de la filosofía del derecho está vinculada a dos problemas. El primero es el concerniente a la naturaleza general de la filosofía; el segundo, el del carácter especial de aquella parte de esta disciplina que llamamos «filosofía del derecho». 1. LA NATU RALEZ A DE LA FILOSOFÍA
Existen tantas escuelas, métodos, estilos, objetos e ideales referentes a la filosofía que es difícil explicar su naturaleza. Una explicación general presupondría todas o por menos de muchas de lastuvieran muy distintas nes que hanque aparecido en lalohistoria la filosofía algo enconcepciocomún que pudiera concebirse como su significado esencial o su concepto. Tal vez la propiedad más general del concepto de filosofía sea la re flexividad. La filosofía es reflexiva, porque es razonamiento acerca del razonamiento. La filosofía es razonamiento acerca del razon amiento, porque su objeto, la práctica humana de concebir el mundo, por uno mismo y por los demás, de un lado, y la acción humana, del otro, está determinado esencialmente por razones. Tener una concepción del mundo por uno mismo y por los demás es tener una concepción acerca de lo que existe. La acción, por su parte, presupone una concepción acerca de lo que debe hacerse o de lo bueno. A este respecto, cabe decir que el razonamiento acerca de la pregunta general sobre lo que existe es lo que conforma a la metafísica en cuanto *
Publicado en Doxa 26 (2003), pp. 147159. Traducción de Carlos Berna] Pulido. 85
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ontología; y el razonamiento acerca de la pregunta sobre lo que debe hacerse y sobre lo bueno constituye a la ética. La práctica humana no so lo está basad a— casi siemp re, implícitamen te— en respuestas a ambas preguntas. asimismo incluye —también implícitamente siempre— numerosas Ella respuestas a una tercera pregunta: la pregunta casi de cómo justificar nuestras creencias sobre lo que existe y sobre lo que debe hacerse o es bueno. Esta pregunta define a la epistemología. La filosofía intenta hacer explícitas las suposiciones ontológicas, éticas y epistemológicas implícitas en la práctica humana. La reflexividad explícita es un elemento necesario pero no suficiente para explicar la naturaleza de la filosofía. Un profesor que detesta que los estudiantes mastiquen chicle durante sus clases puede llegar a ser reflexivo, si se pregunta a sí mismo cuáles son las razones para actuar de esa manera, pero ello no basta para que se convierta en un filósofo. La reflexividad debe estar asociada con otras dos propiedades, si quiere capturar la naturaleza d e algo genuinamente filosófico. La refle xió n debe ser reflexión sobre preguntas generales o fundamentales, y debe ser de índole sistemática. Como consecuencia, la definición más corta y abstracta, pero verdaderamente comprensiva de la filosofía, puede ser la siguiente: la filosofía es la reflexión general y sistemática sobre lo que existe, lo que debe hacerse o es bueno, y sobre cómo es posible el conocimiento acerca de estas dos cosas. Desde luego, estaloexplicación no pretende agotarque el objeto de la filosofía. Su brevedad excluye; e incluso es posible una explicación mucho más elaborada tampoco sea capaz de abarcar exhaustivamente la naturaleza de la filosofía, porque puede que detrás y en medio de todos los conceptos que se utilicen para explicar su naturaleza, haya algo que no pueda captarse conceptualmente, a pesar de que la filosofía sea una actividad conceptual. Nuestra explicación, por lo tanto, solo puede intentar proveer un punto de partida para responder a la pregunta sobre la naturaleza de la filosofía del derecho. Puede asumirse que esta pregunta tiene — como la propia filosofía del derec ho— una cierta autonom ía, de tal modo que en realidad solo necesitamos una concepción de la naturaleza general de la filosofía como un primer paso y no como una base final y completa, para que sobre ella descanse nuestra concepción de la filosofía del derecho, así como lo hace una casa sobre sus cimientos. A pesar de su carácter extremadamente abstracto y altamente provisorio, mi definición de la filosofía como reflexión general y sistemática acerca lo que existe, lo que debe hacerse o es bueno, y sobre cómo es posible el conocimiento acerca de estas dos cosas, conduce a tres corolarios importantes para nuestros propósitos. Primero, que la reflexión
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necesariamente tiene una dimensión crítica. Reflexionar sobre lo que existe, lo que debe hacerse o es bueno, y sobre qué podemos conocer es preguntar por y argumentar acerca de lo que existe objetivamente acerca de qué es verdadero o correcto, y qué está justificado. Si se define la normatividad como la habilidad para distinguir lo correcto de lo incorrecto, estas preguntas son normativas. La filosofía, corno empresa necesariamente reflexiva, tiene por tanto necesariamente una dimensión normativa. Ahora bien, el carácter general y sistemático de la reflexión filosófica lleva, en segundo lugar, a una dimensión analítica, y en tercer lugar, a una dimensión sintética u holística de la filosofía. La dimensión analítica se define por el intento de identificar y hacer explícitas las estructuras fundamentales del mundo natural y social en que vivimos y los conceptos y principios fundamentales mediante los cuales comprendemos estos dos mundos. Sin este complemento analítico, la filosofía no puede ser ni general ni sistemática en un sentido sustancial. En la filosofía del derecho, la dimensión analítica se refiere a conceptos como los de norma, «deber ser», persona, acción, sanción e in stitució n La dimensión sintética se define por el intento de unir esto en un todo coherente. Un panorama coherente y fundado en profundidad acerca de lo que existe, lo que debe hacerse y lo bueno, y lo que podemos saber, es la idea regulativa de la filosofía, o en términos más simples, su finalidad última. Esto implica que la filosofía es necesariamente holística. Como consecuencia, nuestra definición de la filosofía debe complementarse con lo siguiente: la filosofía es normativ a (o crítica), analítica y holística (o sintética). Los tres conceptos de la definición: reflexiva, general y sistemática, y los tres conceptos del corolario: normativa, analítica y holística, son descripciones de las mismas cosas, vistas desde diferentes perspectivas.2 2. PRECOMPRENSIÓN Y ARGUME NTOS
La filosofía del derecho, en cuanto filosofía, es una reflexión de índole general y sistemática, y tiene, exactamente como la filosofía en general differentia una dimensión otra el analítica y otra holística.delSuderecho specifica consistenormativa, en su objeto: derecho. La filosofía no
se dirige en general a las preguntas acerca de lo que existe, lo que debe hacerse o es bueno, o lo que puede conocerse, sino a estas preguntas en relación con el derecho. Plantear estas preguntas en relación con el derecho es preguntar por la naturaleza del derecho. Esto parece llevar, desde luego, a definir la filosofía del derecho como razonamiento acerca de la naturaleza del derecho. 87
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ALEZA
DE L DERECHO
No obstante, esto último parece ocasionar un problema. Se trata de un problema de circularidad que resulta del hecho de que, por una parte, la filosofía del derecho no puede definirse sin usar el concepto de derecho, mientras que, por otra parte, en cuanto razonamiento acerca de la naturaleza del derecho, tiene la tarea de explicar qué es el derecho. ¿Cómo puede la filosofía del derecho comenzar a explorar qué es el derecho, si es imposible decir qué es la filosofía del derecho sin saber de antemano qué es el derecho? Con todo, esta circularidad no es viciosa sino virtuosa en su carácter. No es nada distinto a una versión del círculo hermenéutico, y debe resolverse como todas las variantes de este círculo: se comienza con una precomprensión sugerida por la práctica establecida y luego se elabora esta última mediante una reflexión crítica y sistemática. La pr ecom pren sión del derecho no es solo la precomprensión de u na entidad que en sí misma es altamente compleja. A esta primera complejidad se suma — como una segunda complejidad— el hecho de que la precomprensión como tal puede conocer variantes extremas. La escala se extiende desde el «hombre malo» de Holmes1 2, que define un punto de vista externo más bien independiente, hasta el «juez Hércules» de Dworkin2, que representa un punto de vista más bien interno e idealista. La filosofía del derecho como una empresa que, al mismo tiempo, es sistemática y crítica no puede partir solo de una precomprensión. Por el contrario, debe tener en cuenta todas las existentes y, más aún, tiene que analizar la relación que tienen todas ellas con todas las propiedades del derecho. La exigencia de tener en cuenta todas las precomprensiones que se encuentran en el derecho y en la filosofía del derecho, de un lado, y todas las propiedades del derecho, del otro, sugiere la idea de algo así como un catálogo de todas las perspectivas y todas las propiedades. Pero ¿cómo puede elaborarse una lista semejante? El mero hecho de recoger y compilar cada perspectiva y cada propiedad que aparece en la historia o en el presente ante nuestro ojos, como señala Kant, «no sería un sistema racional
sino solamente una agregación compilada por azar»3. No
1. O. W. Ho lmes, «The Path of the Law»: Harvard Laiv Review 10 (1897), p. 459. 2. R. Dworkin, Taking Rights Seriously , Duckworth, Londres, 1977, p. 105 [Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 2012], 3. I. Kant, The Metaphysic s o f Morals, en Practical Philosophy, Cambridge, Cambridge UP, 1996, p. 493 [La Metafisica de las Costumbres, estudio preliminar de A. Cortina, trad, y notas de A. Cortina y J. Conill, Tecnos, Madrid, 1989].
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NATURALEZA
DE L A FILOSOFIA DEL DER
EC HO
es necesario argumentar para afirmar que esto sería incompatible con el carácter sistemático y crítico de la filosofía. La reflexión filosófica exige un sistema. Sin embargo, es más fácil decir que no basta una mera agregación o, como a veces señala Kant, una «rapsodia»4, que decir cómo puede construirse un sistema o marco conceptual adecuado. La mejor respuesta parece ser: no por medio de una teoría abstracta de la filosofía del derecho, sino mediante un análisis sistemático de los argumentos expuestos en la discusión sobre la naturaleza del derecho. Ningún otro procedimiento parece reflejar mejor el carácter general de la filosofía del derecho como razonamiento sobre la naturaleza del derecho.
3. TRES PROBLEMAS
Los argumentos sobre la naturaleza del derecho giran en torno a tres problemas. El primero apunta a la pregunta de en qué clase de entidades consiste el derecho, y cómo están conectadas estas entidades de tal modo que conforman la entidad global que llamamos «derecho». Este problema es el concerniente al concepto de norma y de sistema normativo. El segundo y el tercer problema apuntan a la validez del derecho. El segundo es el relativo a su dimensión real o fáctica. Esta es el área del positivismo jurídico. Aquí debe distinguirse entre dos polos. El primero está determinado por el concepto de expedición autoritativa y el segundo por el de eficacia social. El tercer problema de la naturaleza de la filosofía del derecho es el concerniente a la corrección o legitimidad del derecho. Aquí el asunto principal es la relación entre derecho y moral. Ocuparse de este asunto es ocuparse de la dimensión ideal o crítica del derecho. Esta tríada de problemas es la que, tomada conjuntamente, define el núcleo del problema acerca de la naturaleza del derecho. Esta tripartición pretende ser completa, neutral y sistemática. Es completa, porque está en capacidad de abarcar todos los argumentos que pueden aludirse a favor y en contra de una tesis sobre la naturaleza del derecho. La única prueba posible de ello consiste en contrastar nuestro modelo triàdico con todas las instancias críticas que sea posible. Ahora bien, el modelo es neutral, porque no adiciona preferencias al peso de los argumentos que comprende. La prueba de ello es la misma que se utiliza para probar la plenitud del modelo. Finalmente, el modelo es sistemático, porque conduce a obtener un panorama coherente de la naturaleza 4.
I. Kant, Crítica de la razón pura , A 832/B 860. 89
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LE N
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del derecho. En este caso, la prueba no puede consistir en nada más que en la elaboración de una contribución coherente. Este último punto puede generalizarse. Solo si se elabora la mejor teoría que logre conectar las respuestas correspondientes a cada una de estas tres preguntas sobre la naturaleza del derecho, la filosofía del derecho puede alcanzar su mayor grado de claridad. Sin embargo, no solo es imposible desarrollar aquí una teoría de este tipo, con un grado sumo de perfección, sino que también se puede ser escéptico acerca de si acaso es posible alcanzar un ideal semejante de perfección. Afortunadamente, no es necesario saberlo todo para saber suficiente. A fin de obtener lo necesario para nuestros propósitos, basta utilizar el modelo triàdico como marco conceptual para la discusión de varios problemas paradigmáticos.
4. CUATRO TESIS
La consideración de varios problemas paradigmáticos frente a nuestro modelo triàdico debe confirmar cuatro tesis. A su vez, esta confirmación implica una corroboración del modelo. La primera tesis señala que la filosofía del derecho no está confinada a ciertos problemas especiales relativos al derecho; todos los problemas de la filosofía pueden presentarse en la filosofía del derecho. En este sentido, la filosofía del derecho incluye sustancialmente los problemas de la filosofía en general. Esto puede llamarse la «tesis de la naturaleza general». La segunda tesis sostiene que existen problemas específicos de la filosofía del derecho. Estos se deben al carácter específico del derecho, que resulta del hecho de que el derecho es necesariamente autoritativo o institucional, así como crítico o ideal. Esta es la «tesis del carácter específico». La tercera tesis señala que existe una rel ació n especial e ntre la filosofía de l derecho y otras áreas de la filosofía práctica, especialmente las de la moral y la filosofía política. Esto puede denominarse la «tesis de la relación especial». Existe una cuarta tesis que engloba las primeras tres tesis. En concreto, no solo las reúne a modo de una cuarta tesis, sino que expresa una idea que se sitúa en su trasfondo. Se trata de la idea de que la filosofía del derecho puede tener éxito, únicamente si alcanza el nivel no solo de una o dos de estas tesis, sino el de todas las tres. Este es el «ideal comprensivo» que tiene la filosofía del derecho. Mientras que el modelo triàdico de los problemas de la filosofía del derecho pretende ser neutral, las cuatro tesis no. Estas implican decisiones con respecto a la solución de los problemas a los que se refieren. Esta circunstancia se hace evidente, cuando se contrasta el ideal comprensivo
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D ER EC H O
con algo así como un «máximo restrictivo». Una versión radical de algo como el máximo restrictivo establece, primero, que la filosofía del derecho no debería implicarse nunca en problemas genuinarnente filosóficos segundo, que la filosofía del derecho debería concentrar sus esfuerzos en el carácter institucional o autoritativo del derecho; y, tercero, que la filosofía del derecho debería delegar las preguntas normativas críticas a la filosofía moral y política, que, por su parte, deberían permanecer, por así decirlo, más allá de su alcance. El máximo restrictivo refleja un panorama de la filosofía del derecho, que es fundamentalmente distinto del panorama del campo que esboza el ideal comprensivo. La filosofía del derecho se convierte en una teoría judicial del derecho, que está separada de la filosofía general, así como de la filosofía moral y política. La elección entre e l ideal comprensivo y e l máximo res tricti vo es una decisión fundamental. El carác ter de la filosofí a del der ech o está determinado por esta decisión de una forma más radical que por la decisión que se plantea entre el positivismo jurídico y el nopositivismo. La elección entre positivismo y nopositivismo es una decisión que tiene lugar dentro del ámbito de la filosofía del derecho. En cambio, la decisión entre el ideal comprensivo y el máximo restrictivo se sitúa en el nivel de la elección entre filosofía y no filosofía. Este es el trasfondo con el cual deben contrastarse nuestros problemas paradigmáticos.
5. ENTIDADES Y CONCEPTOS
Las respuestas que Kelsen y Olivecrona dieron en los años treinta a la clásica pregunta de en qué entidades consiste el derecho son nuestro primer ejemplo. Kelsen define el «derecho» como «norma»5, y las normas como significado6 y el «único sentido» de este significado como «deber ser», y el «deber ser» como una «categoría»7. Este es el lenguaje en que se describen las entidades abstractas. Kelsen insiste en que las normas —y , por tanto, el derech o— no pueden reducirse ni a eventos físico s ni a procesos psíquicos. Estas no pertenecen a una realidad natural sino a una «realidad ideal»8. Una realidad ideal como esta, que existe además de los mundos físicos y psíquicos, sería un «tercer reino» en el sentido
5. H. Kelsen, Teoría pura del derecho [Primera edición de 1934], presentación de G. Robles, trad. de G. Robles y F. F. Sánchez, Trotta, Madrid, 2011, p. 4 4 6. Ibid., pp. 42, 4445. 7. Ibid., pp. 5556. 8. Ibid., p. 48. 91
LA
DOBLE NA
TUR ALE ZA DE L
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de Freges. La posición opuesta se encuentra en Karl Olivecrona, quien, con un ojo puesto en Kelsen, sostiene que «las reglas del derecho son una causa naturai — entre otras— de las acciones de los jueces cuand o se presentan litigios, así como del comportamiento en general de las personas en relación con los demás»9 10. Esta pregunta —como pregunta ontològica— no es solo una pregunta de interés filosófico general, sino también una pregunta que debe responderse a fin de determinar la naturaleza del derecho, y es por tanto una genuina pregunta de la filosofía del derecho. Un partidario del máximo restrictivo puede objetar que la pregunta sobre el estatus ontològico de las normas es tan poco importante para los juristas, como es para dos geógrafos el interrogante de si una montaña en África que ellos mismos han identificado y observado tiene una existencia real o únicamente imaginaria11. La réplica a esta objeción es que el problema del realismo tiene un diferente significado para los geógrafos que el problema del significado para los juristas. La respuesta a la pregunta sobre si las normas son contenidos de significado o causas naturales determina la respuesta a otro interrogante subsiguiente, a saber, si es posible concebir las normas como elementos de un sistema in ferencial y, por consiguiente, como puntos de partida de argumentos, o si únicamente son elementos de una red causal. En el primer caso, sería posible el razonamiento jurídico orientado hacia la corrección; en el segundo, este sería una ilusión. Esto muestra cómo la autocomprensión del razonamiento jurídico, y, mediante ella, la autocomprensión del derecho, depende de presuposiciones ontológicas. Desde luego, existen muchas maneras de reconstruir estas presuposiciones. Con todo, el mero hecho de que existe la necesidad de reconstruirlas es suficiente para confirmar la tesis de que la filosofía del derecho no puede operar sin argumentos que son genuinamente filosóficos en su carácter. En todo caso, el concepto de norma o de «deber ser» es, por lo menos, un candidato para ser el concepto más abstracto de la filosofía del derecho. Si se desciende un paso de este nivel de abstracción, el impacto inferencial de los conceptos fundamentales del derecho llega a ser mu 9. G. Frege, «The Thought: A Logical Inquiry», en Philosophi cal L ogia , ed. de P. F. Strawson, Oxford UP, Oxford, 1967, p. 29. 10. K. Olivecrona , Law as Fact, Einar Munksgaard/Humphrey Milford, Copenha guc/Londres, 1939, p. 16. 11. Cf. R. Carn ap, Scheinprobleme in der Philosophie [1928], Weltkreis, Bcrlin Schlachtensee, pp. 3536; adora en id., Der logis che Aufbau d erW elt, Felix Meiner, Ham burgo, 1961, pp. 325326.
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LA
NATURAL
EZA
DE L A FILOSOFIA DEL
DE REC
HO
cho más que obvio. La distinción entre reglas y principios es un asunto altamente abstract o de la teor ía general d e las normas. Al mismo ti em po, tiene consecuencias de largo alcance para la teoría del razonamiento jurídico. Si el derecho contiene los dos tipos de normas, entonces el razonamiento jurídico inevitablemente combinará la subsunción con la ponderación12. Como consecuencia, el razonamiento jurídico estará determinado por estr ucturas que son las mismas del razon am iento prá ctico general. Esta es una importante razón para no concebir el razonamiento jurídico como un ámbito con derecho propio, separado y distinto de otros ámbitos de la razón. Todo esto muestra que las preguntas hlosóficas fundamentales deben responderse a fin de comprender la naturaleza del derecho. La reflexión sobre la naturaleza del derecho no puede tener éxito si se separa de la filosofía general.
6. PROP IEDAD ES NECESARIAS Preguntar por la naturaleza de algo es más que preguntar por las propiedades interesantes e importantes. Las preguntas sobre la naturaleza del derecho son preguntas sobre sus propiedades necesarias. El concepto de necesidad conduce al corazón de la filosofía. Lo mismo ocurre con los conceptos afines, es decir, los conceptos de lo analítico y de lo a priori. Sin estos conceptos es imposible comprender el significado de preguntas del tipo: «¿Cuál es la naturaleza de0 ?». Sin entender la estructura de preguntas de este tipo, no puede entenderse la pregunta principal de la filosofía del derecho: «¿Cuál es la naturaleza del derecho?»; y fracasar en el entendimiento de esta pregunta es fracasar en saber lo que es la filosofía del derecho. La posibilidad de definir el concepto de naturaleza tal y como aparece en oraciones de la forma «¿Cuál es la naturaleza de 0 ?», es decir, mediante el concepto de necesidad, permite sustituir la pregunta «¿Cuál es la naturaleza del derecho?» po r la pregunta «¿Cuáles son la s propieda des necesarias del derecho?». Mediante el concepto de necesidad (y sus afines: los de lo analítico y lo a priori), esta pregunta conduce al carácter específico del derecho. Cuando se conecta con la pregunta de qué es necesario, la pregunta de qué es específico se convierte en la pregunta de qué es esencial. Esta es el área de la tesis del carácter específico. 12.
Cf. R. Alexy, «On Balancing and Subsumption. A Structural Comparison»: Ratio
Juris 16 (2003), pp. 433449.
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ATUR
ALEZ
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L DERECHO
Dos propiedades son esenciales para el derecho: la coerción o fuerza, de un lado, y la corrección o rectitud, del otro. La primera se refiere al elemento central de la eficacia social del derecho; la segunda expresa su dimensión ideal o crítica. La pregunta central de la filosofía del derecho es: ¿cómo se relacionan estos dos conceptos con el concepto de de rec ho y, mediante este último, entre sí mismos? Todas — o por lo menos casi todas— las preguntas de la filosofía del derecho dependen de la respuesta a esta pregunta central. Un asunto bastante discutido es si la coerción y la corrección están vinculadas necesariamente con el derecho. A esta disputa sigue otra metadisputa sobre el problema de qué clase de argumentos pueden darse a favor y en contra de la necesidad de dichas conexiones. Es imposible elaborar aquí una respuesta para este problema13. Por consiguiente, me restringiréconcerniente a algunas propiedades que parecen ser instructivas para nuestra pregunta a la naturaleza de la filosofía del derecho. La co erción es el caso más fácil. Parece ser natural argumentar que u n sistema de reglas o normas que en ningún caso autoriza el uso de la coerción o de sancione s — ni siquiera en caso de def ensa propia— no es un sistema jurídico, y que esto ocurre debido a razones conceptuales basadas en el uso del lenguaje. ¿Quién aplicaría la expresión «derecho» a un sistema de reglas semejante? Sin embargo, las razones conceptuales de este tipo tienen poca fuerza por sí mismas. Los conceptos basados en el uso actual del lenguaje necesitan ser modificados, cuando se prueba, como dice Kant — quien menciona, entre otro s, los conc eptos de oro, agua y derecho— , que no son «adecuados a su obj eto »14. Inclui r a la coerción en el con cepto de derecho es adecuado a su objeto, el derecho, porque refleja una necesidad práctica necesariamente vinculada con el derecho. La coerción es necesaria, si el derecho está llamado a ser una práctica social que cumpla en la mayor medida posible sus funciones formales básicas, tal y como las definen los valores de la certeza y la eficacia jurídica. Esta necesidad práctica, que parece corresponder en cierto grado a la «necesidad natural»15 expuesta por Hart, se refleja en una necesidad conceptual implícita en el uso del lenguaje. Esto muestra que el lenguaje que usamos para referirnos a los hechos sociales está inspirado en el principio hermenéu tico de que todas las prácticas humanas deben concebirse como un intento de cumplir sus funciones
13. Cf. R. Alexy, «The Nature of Arguments about the Nature of Law», en L. Meyer (ed.), Issues in Jurisprudence a nd L egal P hilosophy: The N ature o f Law , Pract ical Reas on , Authority, Sources o f Gaps in the Law , Clarendon, Oxford, 2003, pp. 316. 14. I. Kant, Crítica de la razón pura, A 728/B 756: «dem Gegenstände adäquat». 15. H. L. A. Hart, The Concept o f Law, Clarendon, Oxford, 21995, p. 199.
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FILOSOFÌA DEL DER
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de la mejor manera posible. Desentrañar esta cone xión en tre la necesid ad conceptual y la necesidad práctica esclarece en qué sentido la coerción pertenece, en cuanto propiedad necesaria, a la naturaleza del derecho. La segunda propiedad central del derecho es su pretensión de corrección. Esta pretensión está en genuina oposición a la coerción o fuerza; uno de los signos esenciales del derecho consiste en que este comprenda la diferencia entre estos dos conceptos. Como se ha mostrado, la necesidad de la corrección está basada en una necesidad práctica definida por una relación de medio a fin. En este sentido, tiene un carácter teleológico. La necesidad de la pretensión de corrección resulta de la estructura de los actos y el razonamiento jurídicos. Tiene un carácter deontológico. Hacer explícita esta estructura deontológica implícita en el derecho es una de las tareas más importantes de la filosofía del derecho. Todos los métodos para hacer explícito lo implícito pueden aplicarse a este propósito. Uno de ellos es la construcción de contradicciones performativas16. Un ejemplo de esto es imaginar que una constitución incorpora un artículo primero ficticio que establece lo siguiente: «X es una república soberana, federal e injusta». Es difícil negar que este artículo es absurdo en algún modo. La idea subyacente al método de las contradicciones perfomativas es explicar este absurdo como el resultado de una contradicción entre lo que implícitamente pretende el acto de establecer una constitució n — es decir, que esta es justa— y lo que se declara explícita mente — o sea, que es injusta— . Si esta explicación es cor recta, y si necesariamente se eleva la pretensión de justicia, que es un caso especial del género de las pretensiones de corrección17, entonces se hace explícita una conexión necesaria entre derecho y justicia. No es difícil reconocer cómo puede desafiarse este argumento. Solo hay que negar que el derecho necesariamente eleva una pretensión de corrección. Una vez desaparece esta pretensión, entonces se desvanece toda contracción entre lo explícito y lo implícito. La declaración de injusticia contenida en nuestro artículo primero puede por tanto interpretarse como una expresión de una pretensión de poder. No puede discutirse aquí la pregunta de si es posible que un sistema de normas sustituya la pretensión de corrección por una pretensión de 16.
Cí. R. Alexy, The Argument form Injustice.
A Reply to le g a l Posi tivism, Claren-
don, Oxford, 2002, pp. 3539. 17. La justicia es un caso especial de lacorrección, si se puede definir la justicia como la corrección en la distribución y la compensación; cf. R. Alexy, «Giustizia come correttezza»: Ragion Pratica 9 (1997), p. 105. Supra, p. 49. 95
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poder y, a pesar de ello, continúe siendo un sistema jurídico18. Esta es una pregunta de la filosofía del derecho, no una pregunta sobre su naturaleza. Aquí basta decir que la discusión sobre las estructuras deonto lógicas necesarias implícitas en el derecho pertenece a lo más profundo de la naturaleza de la filosofía del derecho.
7. DEREC HO Y MORAL
Si se probara que la tesis de que el derecho necesariamente eleva una pretensión de corrección es incorrecta, sería difícil controvertir la tesis positivista de la posibilidad de separar el derecho de la moral. Lo opuesto, sin embargo, sí sería cierto, en caso de que la tesis sobre la pretensión de corrección fuera verdadera. Esta tesis entonces proveería una base sólida para el argumento de que la moral está necesariamente incluida en el derecho. La inclusión de la moral en el derecho ayuda a resolver algunos problemas, pero crea también varios inconvenientes que sería posible sortear si se siguiera la tesis positivista de la separación. Los problemas que la inclusión de la moral puede ayudar a solucionar son, en primer lugar, el problema de las evaluaciones básicas que se encuentran al fundamentar y justificar el derecho; en segundo lugar, el problema de realizar la pretensión de corrección en la creación y la aplicación del derecho, y en tercer lugar, el problema de los límites del derecho. Un aspecto del problema de las evaluaciones básicas ya ha aparecido anteriormente, cuando se clasificó la relación entre derecho y corrección como una necesidad práctica. El concepto de necesidad práctica es ambiguo. Una interpretación débil únicamente se refiere a un tipo de relación mediofin, en la que la elección del fin se trata solo como un asunto fáctico o únicamente como algo hipotético. Esta es la trascendencia del concepto de Hart de «necesidad natural», si los fines se entienden solo como «algunas generalizaciones muy obvias [...] concernientes a la naturaleza humana y al mundo en que el hombre vive»19. No obstante, el pan oram a comienza a cambiar si l os fines gene rales del derec ho, como la certe za jurídica y l a protec ción de los derechos fundamentales, son considerados como exigencias de la razón práctica, y cambia completamente si estas exigencias son consideradas como elementos necesarios del derecho.
18. Cf. R. Alexy, «Law and Correctness»: Current Legal Problems (Leg al Theory at the End o f the Mi llennium, ed. de M. D. A. Freeman) 51 (1998), pp. 213214. 19. H. L. A. Hart, The Concept o f Law, cit., pp. 192193. 96
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Una interpretación fuerte como esta del concepto de necesidad práctica constituiría una base evaluativa o normativa del derecho. El segundo problema que la inclusión de la moral promete resolver es la realización de la pretensión de corrección dentro del marco institucional del derecho. Un ejemplo de ello es el razonamiento jurídico que se lleva a cabo en los casos difíciles. Una vez que se concibe la moral como algo incluido en el derecho, las razones morales pueden y deben participar en la justificación de las decisiones jurídicas, cuando se agotan las razones autoritativas. La teoría del razonamiento jurídico intenta explicar este fenómeno, concibiendo este último como un caso especial del razonamiento práctico general. El tercer problema que parece resolverse mejor mediante la inclusión de la moral en el derecho es el de los límites del derecho. Si la injusticia extrema no debe considerarse como derecho —por lo menos desde el punto de vista del participante en el sistema jurídico— ¿cómo podría justificarse esta circunstancia sin recurrir a razones morales?20. Sin embargo, todo esto representa solamente una cara de la moneda. La otra cara es, como ya se mencionó, que la inclusión de la moral en el derecho srcina serios problemas. Una de las principales razones para que el derecho tenga una estructura autoritativa e institucionalizada es la incertidumbre general del razonamiento moral. Los debates morales tienden a ser interminables. A menudo en la vida social no puede alcanzarse un consenso mediante el discurso. Por razones de necesidad práctica, entonces, debe tomarse una decisión autoritativa. Con todo, este podría ser solo un argumento para considerar que el razonamiento moral no pertenece al derecho, si no es posible incorporarlo dentro del razonamiento jurídico sin destruir la índole necesariamente autoritativa de los elementos de este último. Es una tarea principal de la filosofía del derecho investigar si esto es posible o no. Un segundo problema es mucho más serio. Se trata del problema de si el conocimiento moral o la justificación moral pueden existir de alguna manera. Si se probara que las tesis metaéticas del subjetivismo, relativismo, nocognitivismo o emotivismo fuesen ciertas, la pretensión de corre cción ten dría que interpretarse en términos de algo como una «teoría errónea», como Mackie ha sugerido21. Esto muestra que, mediante la incorporación de la moral por la vía de la pretensión de corrección, el derecho se encuentra cargado a sí mismo con los problemas del conocimiento y la justificación moral. Esta no es una carga pequeña. 20. 21.
Cf. R. Alexy, The Argu ment f orm Injustice..., cil:., pp. 4062. J. L. Mackie, Ethtcs. Inventing Right and Wrong, Pelican, Londres, 1977, p. 35. 97
LA
DOBLE NATUR
ALEZA
DE L DERECHO
Al comienzo de nuestras deliberaciones distinguimos tres principales preguntas de la filosofía: la pregunta ontológica de qué existe, la pregunta ética o práctica de qué debe hacerse o es bueno, y la pregunta epistemológica de qué podemos saber. Nuestro recorrido por los campos de la filosofía jurídica ha mostrado que esta se enfrenta a todas estas clases de preguntas. Esto parece ya ser algo superior a lo que una sola persona puede alc anzar. Pero aún hay más. La naturaleza reflex iva y sistemática de la filosofía del derecho exige que se ensamblen todas estas preguntas en una teoría coherente, que, por su parte, se acerque al derecho en cuanto sea posible, para garantizar que lo que ella hace explícito es en realidad la naturaleza del derecho. En este sentido, nuestras reflexiones sobre la naturaleza de la filosofía del derecho terminan con la exposición de un ideal.
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ÍNDICE GENERAL
C o n te n id o .................................................................................................................. P resen tación .............................................................................................................. S i st
ema
ju r íd ic o
,
prin
c ip io s ju r íd ic o s
y razón
p rá
c t ic a
................................
1. In troducc ió n....................................................................................................... 2. Teo ría de los p rin cipios................................................................................... 2.1. Reglas y pr incipio s................................................................................... 2.1 .1 . La general idad como criterio d e distinción ........................ 2.1 .2 . Los criteri os dedistinción de Dworkin.................................. 2.1 .3 . Conflictos de reglas y colisiones d e principi os como pun-
7 9
13 13 14 14
15 15
tos apoyo para la obtención de criterios de distinción adecdeuad os...................................................................................... 2.1 .4 . El núcleo de la diferen cia entre reglas y pri nc ipios ......... 2.1 .5 . Los principios y la separaci ón entre derecho y moral ....... 2.2 . Teoría de los principios y única respuesta co rre cta ..................... 2 . 2 . 1 . Teorías fuertes y débiles de los prin cip ios ......................... 2.2 .2. Teoría d e los principio s y teoría de los va lore s .............. 2.2.3. Orden estricto ............................................................................. 2.2.4. Orden débil................................................................................. 2.2.4.1. Condiciones de prioridad ..................................... 2.2 .4 .2 . Estructuras de po nd era ció n..................................
20
p rim a f a c i e ........................................... 2.2.4.3. 3. Argu mentación jurídPrioridades ica y razón prác tic a................................................... 3. 1. Un modelo de tres niveles del sistema jur ídico .............................. 3.2. Supuestos bás icos de la teoría de la argumentación ju ríd ica ...... 3.3 . Teoría pro cedimental.................................................................... 3.4 . Discurso, ún icarespuest a corr ecta, razón práctica ........................ 3.4 .1 . Reglas del discu rso .................................................................... 3.4 .2 . Unica respuesta corre cta ......................................................... 3.4 .3 . Razón y co rre cción relat iva....................................................
21 21 21 22 23 23 23 24 24
99
16
17 18 18 18 19 19 19 19
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NATURA
LEZA
DE L DERECHO
LOS PRINCIPALES ELEMENTOSM DE I FILO SOFÍA DEL DERECHO .............................. 1. C orrecc ión y discurso...................................................................................................... 1.1. La pretensión de corrección 1.1.1. El planteamiento de la pretensión............... ..................................
25 26 26 26
1.1.2. La necesidad de la pretensión.......................................................... 1.1.3. El contenido de la pretensión.......................................................... 1.2 . La teoría del discurso 1.2.1. Las ideas fundamentales ed la teoría del discurso 1.2.2. Los límites de la teoría del discurso 2. P o sitiv id a d .............................................................................................................................. 3. Institucionalización de la ra z ó n ................................................................................ 3 .1 . El límite último.................. ....................................................................................... 3.2. Constitucionalismo democrático 3.2.1. Derechos fundamentales.................................................................... 3.2.2. Democracia............... .................................................................................. 3.2.3. Jurisdicción constitucional 3.3 . Argumentación jurídica....................................................................................... 3.4. La teoría de los principios.................. ...............................................................
27 30 30 30 32 35 35 36 38 39 40 41 41 44
............................................................................
...........................................................................................
................
............................................
..................................................................
...............................................................
J
ust
1. 2. 3. 4. 5.
................................ .................. .................. .................. ........... 47 E l objeto de la justicia...................................................................................................... 47 La justicia como co rrec ción ......................................................................................... 49 D isc u rs o................................................................................................................................... 50 Institucionalización............................................................................................................ 53 Sustancia................................................................................................................................... 54 ic ia
como
cor
re c
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5. ción y críticcia................. a............... ......... ......... ......... ......... ......... ......... ......... ......... ......... ... 54 5.1. 2. Tradi Unidad y diferen ......... .......... ......... ......... ......... ......... ......... ......... ...... 6. E qu ilibrio................................................................................................................................. 55 7. Exclusión................................................................................................................................ ................ ? .................. .................. ................ ...... 59 1. El concepto de derechos humanos................ .......................................................... 60 2. La fundamentación de los derechos humanos................................................. 61 2.1. Escepticismo (Skeptizismus) y no-escepticismo(Nichtskeptizismus) .................................................................................................................................. 2.2. O ch o justificaciones.............................................................................................. 62 ¿D
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o s humanos
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3. Derechos humanos y metafísica................................................................................ 3.1. Conceptos negativo y positivo de metafísica.......................................... 3.2. El concepto empático de metafísica............................................................. 3.3. M etafísica y naturalismo............... ..................................................................... 3.4. El concepto constructivo de metafísica................. ....................................
68 69 69 70 70
.......................................................................................... 1. Tesis de la separación y tesis de la conexión................... ................ .................. 73 2. Las formas de positivismo y no-positivismo..................................................... 74
El
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62
73
100
ÌNDIC E
GENERAL
3.
El argumen to de la c orr ecció n .................................................................. 4 . La naturaleza dual del d erec h o ................................................................. 5. Frontera ex tern a........................................................................................... 6. Participantes y ob serv ad ore s
77 75 §2 §2
L
..........................................................
35
La naturaleza de la fil osofí a....................................................................... Preco mprens ión y arg um ent os Tres pr ob lem as............................................................................................ Cuatro te si s.................................................................................................. Entidades y conceptos................................................................................. Propiedades necesarias................................................................................ Derecho y m oral..........................................................................................
35 37 39 9q 92 93 96
.....................................................................
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1. 2. 3. 4. 5.
6. 7.
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Indi ce gene ral ....................................................................................................
101
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