AGILÓ JOSEP, LA CONSTITUCIÓN DEL ESTADO CONSTITUCIONAL, PP. 178. I. RESUMEN El modelo de estado de derecho gravitaba en torno a la idea de imperio de la ley, el modelo de estado constitucional gravita en torno al carácter normativo (regulativo) de la constitución, como norma jurídica. Es fuente de derecho en el estado constitucional y punto de conexión entre el problema interno y externo de la doctrina de fuentes del derecho.
Fuentes de derecho. Las fuentes del derecho se ocupan de resolver tres grandes problemas jurídicos: 1. Identificación del derecho. 2. Unidad del derecho. 3. Continuidad del derecho; el uso metafórico de la palabra fuente implica complicaciones conceptuales. La teoría del derecho y de las fuentes responde a los problemas con LA IDEA DE UNA NORMA SUPREMA, ÚLTIMA, INDEPENDIENTE, por lo tanto, desde el normativismo, las disputas acerca del concepto y naturaleza del derecho se canalizan a la discusión del CONCEPTO de esa norma suprema... IMPORTANCIA DE LA CONSTITUCIÓN, DEL TEMA Y JUSTIFICACIÓN. La constitución como fuente del Derecho no presenta, ante otras fuentes, tan pocas peculiaridades como, en principio, al haber tomado en consideración sólo la perspectiva interna. Entre la constitución y otras fuentes hay una diferencia cualitativa, la primera es el punto de conexión entre el problema interno de las fuentes y el problema externo, es el puente entre la diversidad en la producción normativa, por un lado, y la identificación, unidad y permanencia del orden jurídico, por otro. SI SE ACEPTA ESTO ENTONCES NO PUEDE HABER MUCHA DISTANCIA ENTRE UNA CONCEPCIÓN DEL ORDEN JURÍDICO Y UNA CONCEPCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN, así, la Teoría de la Constitución se convierte en un fragmento central de la Teoría del Derecho. Para el autor son dos problemas de las fuentes. (1) Problema interno: origen de las normas jurídicas. Desde el normativismo, desemboca en un estudio sobre las diversas formas de producir normas jurídicas (la validez constructiva) y del régimen jurídico de las normas producidas (validez regulativa y consecuencias jurídicas). Se estudia a las
normas jurídicas como el resultado de ciertos procesos y, al régimen jurídico de las normas producidas vinculadas al proceso del que son resultado -jerarquía-. Desde esta perspectiva la constitución es una fuente más. El discurso sobre la Fuentes del derecho versa sobre la diversidad en la producción jurídica y el régimen jurídico de las normas producidas. (2) Problema externo: versa sobre la composición de la imagen de derecho: identificación, unidad estática y dinámica, problemas clásicos de la teoría del derecho. Construcción del límite o marco del problema interno. Los tres grandes problemas jurídicos vinculados al problema del concepto del derecho nos dan el problema externo. 1. Identificación del derecho o identificación de las normas jurídicas. Para la teoría del derecho, este es un conjunto específico de normas, asi, se recurre a la idea de norma última, suprema o independiente que determina los criterios últimos, supremos e independientes de pertenencia de una norma al conjunto de normas que es el derecho. Así, la terrosa de las fuentes como cuestión interna -al estudiar los procesos normativos de creación de las normassuministra los criterios no últimos, no supremos, no independientes de pertenencia de las normas al conjunto, la teoría de las fuentes como cuestión externa desemboca en la determinación de los criterios últimos, supremos o independientes de pertenencia al conjunto de normas que es el derecho. 2. Unidad. No basta conceptualización al derecho como conjunto de normas, es un sistema de normas pues en casos difíciles se busca la solución conforme a derecho y conforme a la norma, entonces, la diversificación de fuentes y normas se reduce a la unidad del derecho. La teoría de las fuentes del derecho estudia el régimen jurídico -jerarquía- de las normas identificadas. Como problema interno -régimen jurídico de las normas producidas- no es suficiente para esta cuestión de unidad, se debe acudir de nuevo a la idea de norma última, suprema o independiente para dar cuenta de la unidad desde la perspectiva estática del derecho. 3. Continuidad y dinamismo. No basta el concepto el derecho es solo un conjunto de normas y una unidad estática de normas pues las normas jurídicas cambian con relativa frecuencia mientras que el orden jurídico solo cambia excepcionalmente. La teoría de las fuentes como problema interno -estudiar los procesos de creación de normas jurídicas- es insuficiente de nuevo, por ello, se recurre de nuevo a la noción de norma ultima, suprema o independiente para explicar la combinación de permanencia y variabilidad, la permanencia se
explica por referencia a ciertas normas últimas y la variabilidad por referencia a diversas fuentes.
Diversos conceptos de constitución. No excluyentes, se basa en la constitución necesaria –exigencias metodológicas derivadas de una cierta forma de aprehender fenómenos jurídicos y políticos-, y contingente –tomar en consideración algunos hechos, exigencias normativas y valorativas, (1) no todo sistema jurídico-político estable cuenta con una constitución y (2) ideales del constitucionalismo político.(1) Constitución necesaria: la constitución del positivismo normativista. n ormativista. Constitución es el conjunto de normas fundamentales de un sistema jurídico-político; conjunto de normas fundamentales de un sistema jurídico-político. Su carácter de fundamentales proviene del hecho de que a ellas se remiten los tres problemas básicos que se han enfrentado a la hora de conceptuar el Derecho y a los que de las fuentes del derecho. La fundamentalidad proviene proviene de que se trata de normas que no remiten recursivamente a otras normas; la Constitución es siempre siempre fundamento del Estado. Es un concepto necesario porque (1) todo sistema jurídico-político positivo cuenta con un conjunto de normas a las que remite su unidad, permanencia e identificación –problema externo de las fuentes-; (2) dicho concepto opera ex post , después de que se ha producido la estabilización de conductas jurídicas y políticas de una comunidad, que se ha generado una práctica jurídica y política, que se puede hablar de expectativas fundadas de conducta, puede determinarse el conjunto de normas que de hecho operan como fundamentales en esa comunidad, consecuencia de la tesis de la positividad, de la tesis de las fuentes sociales; (3) interpretar la constitución es una práctica social con el fin de llegar a determinar la norma que permita dar cuenta de aquella, no se interpreta una norma en el sentido de una formulación normativa, es una tarea reconstructiva. La constitución NO PUEDE CUMPLIR FUNCIONES NORMATIVAS en el sentido de que de ella no pueden inferirse deberes genuinos, cumple funciones explicativas, no normativas. (2) Constitución contingente: la constitución formal y la constitución co nstitución del constitucionalismo. (2.1) Constitución formal. Remite a la constitución de constitución rígida. Un sistema jurídico político cuenta con la forma constitucional cuando se
dan las dos siguientes condiciones 1. El conjunto de normas fundamentales de eses sistema jurídico-político se halla codificado y 2. El procedimiento para la reforma o derogación está fuera del alcance del legislador ordinario y 3. La constitución ocupa una jerarquía normativa superior a la ley dentro del sistema de fuentes; presupone una acción deliberada lo que conlleva al problema del poder constituyente y los podres soberanos. La diferencia con la Constitución del positivismo es que la formal pretende CUMPLIR FUNCIONES NORMATIVAS EX ANTE, fundar o refundar –hacia el futuro- la identificación, unidad y permanencia de un sistema jurídico-político como fundamental en ese sistema. En la clasificación de Loewenstein (normativas: se practican; nominales: aspiran a ser practicadas; semánticas: no se practican en absoluto) esta constitución es normativa si y sólo si tiene éxito y se practica, si es eficaz, es decir, si opera EX POST. (2.2) Constitución del constitucionalismo político –como ideología política- Los ideales de esta Constitución quedaron plasmados en el artículo 16 de la Declaración Francesa de los Derechos al establecer que una sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes está determinada, no tiene una constitución , empero, es insuficiente para resolver el problema de la
determinación de dichos ideales, polémica actual de la filosofía política y el Derecho Constitucional. Según el autor, la clave para entender el constitucionalismo político es verlo como una ideología que ha pretendido una determinada configuración del poder político y el aseguramiento del respeto de los derechos , es un fuerte componente de liberación política a través de la evolución de las visiones de Estado de
Derecho: liberal, democrático y social, que son componentes agregados del Estado Constitucional. Componente liberal del constitucionalismo: transformación de la relación entre el soberano omnipotente y el súbdito, papel de los derechos de libertad: generar esferas de inmunidad e incompetencia para combatir el autoritarismo. Derechos de libertad. Componente democrático y social de las constituciones: transformación de la relación de representación de la comunidad que ejerce el soberano: mayorías y minorías, antes eran representados –favorecidosy excluidos, lo que se traduce en el reconocimiento de los derechos de participación política e igualdad como forma de combatir la exclusión política y social.
RELACIÓN ENTRE CONSTITUCIÓN FORMAL Y DEL CONSTITUCIONALISMO: la formal: tiene una dimensión constitutiva; el sistema jurídico-político tiene una constitución cuando cuenta con la forma constitucional como garantía de los ideales y vive en constitución cuando esos ideales son practicados; la del constitucionalismo: tiene una dimensión constitutiva y valorativa; ideología política que se ha propuesto darse una constitución formal como garantía de vivir en constitución para practicar los ideales de la constitución, tiene que crear la constitución con las formas básicas de acción política y jurídica porque éstas no son acciones naturales, sino institucionales, en este sentido, no sólo crea, sino que reconoce diversos estados de cosas –diferencia entre ambas- (DIMENSIÓN VALORATIVA además de una DIMENSIÓN CONSTITUTIVA).
Doble dimensión del constitucionalismo político: (1) Constitutiva. Crea órganos y procedimientos. (2) Valorativa. Reconocen estados de cosas como valiosos y, por tanto, merecedores de ser protegidos o garantizados: soberanía popular, libertad, independencia de la Nación, igualdad, dignidad humana, etcétera; no son cosas creadas por la Constitución sino reconocidas como valiosas; las constituciones reconocen valores y fines que dotan de sentido a las formas de acción política creadas por ellas mismas. Se dice que los valores son anteriores a las formas de acción política creadas por la constitución y los constituye; los fines son externos a las formas de acción política y los reconoce. Ahora bien, en el constitucionalismo político existen dos grandes grupos de concepciones relativas a la eficacia de la Constitución, es decir, a cómo hacer efectivos los valores y fines constitucionales, a cómo garantizarlos: -en torno a estas concepciones se construyen muchas concepciones constitucionales-. (1) Constitucionalismo de los diseños institucionales. La eficacia de la constitución depende de un correcto diseño de las formas de acción jurídica y política y, en consecuencia, se pone énfasis de la dimensión constitutiva: formas de acción política, división del poder, imperio de la ley. Son escépticas ante el papel regulativo de la constitución como guía de conducta e imposición de deberes. Justifica las diferentes formas de acción
jurídica y política creadas por su idoneidad para asegurar los valores y los fines. (2) Constitucionalismo regulativo. La eficacia de la constitución no depende sólo de las formas de acción policía y jurídica creadas por la Constitución, no es una cuestión de diseños institucionales perfectos pues la desviación es posible; afirman una dimensión regulativa de la constitución así, su eficacia dependerá centralmente de la adaptación de la conducta y de los controles frente a la desviación. Los deberes constitucionales no son mera imposición política, son una conexión justificativa con los valores y fines de la constitución.
Constitucionalismo Es una ideología caracterizada por: (1) Situar el reconocimiento de los derechos frente al de la legitimidad de un sistema jurídico-político, lo que supone el respeto a los derechos que desempeñan un papel central en la justificación de la acción política y jurídica de la comunidad. (2) Recurre a la forma constitucional como garantía de ese papel atribuido a los derechos.
La constitución de los Estados Constitucionales Para definir a un Estado Constitucional se deben tener en cuenta los tres sentidos de las constituciones (positivismo normativista, formal y del constitucionalismo político); un Estado constitucional en un sistema jurídicopolítico que reúne las siguientes características: (1) Cuenta con una constitución rígida, formal, por lo tanto, el régimen de las disposiciones constitucionales es diferente al de las disposiciones legales y superior a ellas. Frente a otras normas, la Constitución únicamente presenta diferencias de grado, es una de las fuentes del derecho. (2) La constitución responde a las pretensiones normativas del constitucionalismo político: limitación del poder y garantía de los derechos, incorporan los diseños institucionales idóneos para la garantía de los valores y fines de la constitución, además, tiene un carácter regulativo. Se trata de constituciones constitutivas y regulativas; la constitución es fuente
del derecho porque impone lineamientos justificativos y axiológicos para la validez de las normas que de ella emanan. (3) La constitución tiene que ser practicada y aceptada como el conjunto de normas fundamentales del Estado, tiene que ser positiva, usada desde los cánones del constitucionalismo.
Dos concepciones de la constitución como Fuente del Derecho o dos modelos de relación entre Constitución regulativa y orden jurídico . INTERPRETACIÓN. Son dos concepciones predominantes en los estados constitucionales sobre la constitución como fuente del derecho. Son dos modelos modelos opuestos relativos a la función que la Constitución regulativa cumple como fuente del Derecho dentro del Estado constitucional. La clave está en cómo interpretar los deberes incorporados en las normas constitucionales regulativas, en cómo interpretar la dimensión regulativa de la constitución. Todas las constituciones pueden tener normas cerradas –imponen límites- y abiertas –requieren desarrollo-, es importante que ha evolucionado la interpretación de los derechos y principios constitucionales, antes eran exigencias que imponen límites negativos a la acción jurídica y política, ahora, son el contenido propio de la acción jurídica y política, lo que se refleja en la teoría jurídica pues se deja de establecer una conexión externa entre derechos constitucionales y orden jurídico, a establecer entre ellos una conexión interna. (1) Modelo de la conexión externa. externa . Los L os derechos constitucionales son principalmente cerrados, imponen límites negativos a la acción estatal y al contenido del orden jurídico; la legitimidad del orden jurídico depende de su cumplimiento requiere respeto y aplicación de lo prescrito por la constitución. EL CONTROL NORMATIVO QUE DESEMPEÑA LA CONSTITUCIÓN ES NEGATIVO: la inconstitucionalidad se canaliza por medio de los principios de jerarquía e inconsistencia normativa a partir de la contradicción entre la normativa constitucional y la normativa jurídica. (1) Modelo de la conexión interna. los deberes constitucionales se interpretan como deberes abiertos que ordenan un cierto modelo de acción estatal y un cierto proyecto de orden jurídico cuyo cumplimiento requiere centralmente desarrollo y deliberación. Los derechos constitucionales tienen una fuerza expansiva fundamental en la determinación del contenido del orden jurídico. EL CONTROL NORMATIVO QUE LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE
DEL DERECHO EJERCE EN EL ORDEN JURÍDICO ES EXPANSIVO: el orden jurídico legítimo será expresivo de una razonable determinación y concreción de los derechos constitucionales, de esta forma, además de consistencia normativa, debe haber coherencia valorativa como prueba de corrección normativa. La noción de laguna normativa se desplaza por la de laguna axiológica pues la respuesta correcta a casos difíciles se busca en la constitución, es la constitucionalización del orden jurídico . GUASTINI. Laguna axiológica es la falta de una norma justa. Estas concepciones derivan de la dicotomía de modelo de derecho de reglas y derecho de principios, modelos que no responden a rasgos estructurales o formales de los sistemas constitucionales, sino más bien a rasgos de la cultura jurídica predominante en un sistema constitucional, de la Constitución como práctica.
Concepciones. Cuatro pares de concepciones opuestas de la Constitución. Concepto: sólo es posible si se otorga prioridad normativa a unas propiedades respecto de otras. Concepción: suministran criterios para la interpretación y aplicación de las constituciones, se describen; las diversas concepciones versan sobre la preminencia de una propiedad o característica de la constitución, una por encima de otra. Toma una o varias propiedades de la Constitución y las eleva a la categoría de propiedades rectoras rector as. Todas las oposiciones entre concepciones son manifestaciones diferentes de una misma tensión que recorre el constitucionalismo: tensión entre: (1) los derechos fundan el poder político legítimo o (2) fundan los límites normativos al poder político legítimo, constitución como norma jurídica . TENSIÓN A PROPÓSITO DEL PAPEL DE LA FUNDAMENTACIÓN QUE JUEGAN LOS DERECHOS. Propiedades o Características: exigen justificación, no descripción; son las propiedades armonizadas y mayoritariamente aceptadas que toda constitución debe reunir para ser considerada como tal. (1) Concepción mecánica frente a concepción normativa: PROPIEDAD: La constitución crea las formas de acción política y jurídica básicas y, establece los valores y fines que le dan sentido, es decir, establece las condiciones de legitimidad de dicha acción. Es el producto de
una diferente ordenación de las relaciones entre las formas de acción política y jurídica y los fines que pretende alcanzar. a lcanzar. CRITERIO DIFERENCIA: eficacia de al Constitución. a. Mecánica: pone acento en la consideración de que la realización de los valores y la consecución de los fines es una función de un adecuado diseño institucional de las formas de acción política y jurídica creadas por la Constitución, por lo tanto, resalta la dimensión constitutiva, guiada por el ideal de transformar la conducta indeseada en conducta imposible y, la conducta deseada en necesaria. Se debe diseñar una constitución inviolable, no basta con establecer la ilicitud de una conducta, debe ser imposible. Conexión mecánica entre el diseño institucional de los poderes y la consecución de los fines del constitucionalismo, confunde los medios con los fines. b. Normativa: la eficacia depende de la capacidad de la constitución de regular o guiar la conducta de los sujetos relevantes, de transformar los valores y los fines en prohibiciones y deberes dirigidos a ciertos destinatarios. La conducta indeseada aparece como ilícita, la conducta deseada como debida. Dimensión valorativa. La clave es CONSIDERAR A LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA PUES DE LA CLARIDAD DE SUS MANDATOS DEPENDERÁ EL QUE PUEDAN EMITIRSE JUICIOS DE LICITUD E ILICITUD DE LA ACCIÓN DEL PODER POLÍTICO. No son necesariamente incompatibles entre sí. (2) Concepción procedimental frente a la sustantiva. PROPIEDAD: Procedimentalismo constitucional. CRITERIO DIFERENCIA: Procedimientos para justicia. a. Procedimental: la justicia de un resultado viene dada exclusivamente exclusivamente por el procedimiento seguido para obtenerlo sin que haya criterios independientes del propio procedimiento para evaluar el resultado. (Concepción de justicia procesal pura de Rawls). La justicia es una variable exclusivamente dependiente del procedimiento seguido. Se refiere a la justicia del acto derivada del Estado de Derecho.
b. Sustantiva: la justicia justicia procesal imperfecta, es decir, no se niega el valor de los procedimientos ni su carácter de condición necesaria para la justicia de un resultado, niega su carácter de condición suficiente, concede una presunción en favor de los resultados obtenidos siguiendo el procedimiento considerado justificado. Se refiere a la idea del agente justo derivada del Estado Democrático. (3) Concepción política (Constitución como fuente de las fuentes del Derecho) frente a la jurídica (Constitución como fuente del Derecho). PROPIEDAD: Toda constitución cumple funciones jurídicas y políticas, es el conjunto de normas fundamentales del d el sistema jurídico-político. CRITERIO DIFERENCIA: Preminencia de lo político y/o lo jurídico. a. Política. No penetra pe netra en el razonamiento jurídico ordinario, no desempeña una función relevante en el razonamiento jurídico porque no se la ve conteniendo un conjunto de normas que deban ser interpretadas y aplicadas jurídicamente por los operadores jurídicos. El control y la ejecución de la constitución está en manos de agentes políticos –representantes políticos, partidos, gobiernos-. Es común afirmar que son las constituciones flexibles. La constitución es f u e n t e d e , establece el mapa de poderes las f uen tes d el sis tem a ju rí dic o normativos y los diferentes orígenes que pueden tener las normas en ese sistema jurídico, las normas constitucionales son normas constitutivas que indican qué actos y hechos jurídicos cuentan como fuentes del Derecho; su papel se agota en la identificación de las fuentes, sólo contempla órganos y procedimientos para creación de la ley sin que proporcione bases jurídicas para emitir juicios de ilegitimidad de una ley, se discute si hay o no hay una ley, pero no se discute si es inconstitucional. b. Jurídica. El razonamiento jurídico penetra en el razonamiento político político ordinario, de forma que la interpretación y ejecución de la constitución presupone que está sea interpretada y aplicada jurídicamente. Suele caracterizarse a las rígidas. La constitución es fuente del derecho pues es un conjunto de normas regulativas que permiten evaluar la corrección de los resultados institucionales producidos por los diferentes órganos titulares de los poderes normativos.
Concepciones y dimensiones (1) Dimensión constitutiva Concepciones: mecánica, procedimentalista y política. Establecen una conexión esencial o necesaria entre la dimensión constitutiva y valorativa, entre la concepción de autoridad –órganos y procedimientos- y justicia –valores y fines-. Según el autor, esta dimensión confunde (1) los valores y fines constitucionales y (2) formas de acción política creadas por la constitución.
(2) Dimensión regulativa Concepciones: normativa, sustantiva y jurídica-. Establecen una conexión esencial entre la realización de los valores y fines de la constitución –dimensión valorativa- y el cumplimiento de deberes por las autoridades, es decir, su eficacia, la realización de sus valores y fines depende del sometimiento a la autoridad –órganos y procedimientos- al deber.
