Adopcion Internacional - Nuria Gonzalez Martín

NURIA GONZÁLEZ MARTÍN

ADOPCIÓN INTERNACIONAL La práctica mediadora y los acuerdos bilaterales (referencias hispano-mexicanas)

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO MÉXICO, 2006

Primera edición: 2006 DR © 2006. Universidad Nacional Autónoma de México I NSTITUTO DE I NVESTIGACIONES JURÍDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva, s/n Ciudad de la Investigación en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F. Impreso y hecho en México ISBN 970-32-2794-5

A Antonio y a nuestros hijos, Nuria y Pablo, con amor

CONTENIDO Prólo Pró loggo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Introduc Intro duccción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVII

CAPÍTULO PRIMERO LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL Y EL CONVENIO DE LA HAYA DE 1993 I. Consi side dera racio ciones nes gene genera rales les primi primige gennias . . . . . . . . . . . . 1. An Anttece ceden dentes tes media mediatos: tos: concep concepción ción de la adopción adopción en la anti an tigüe güeddad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Antece ceden dentes tes inme inmedia diatos tos en Euro Euro pa: es e s pe pecial cial refe referen rencia cia a 2. Ante España.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . España Antece ceden dentes tes y contex contexto to de Méxi Méxicco . . . . . . . . . . . . 3. Ante interna nacio ciona nali liza zación ción de la adopción adopción . . . . . . . . . . . . II. La inter 1. Marco jurí jurídi dico co inter interna nacio cional nal de la adopción adopción . . . . . . . . 2. Naci cimien miento to de la insti institu tución ción . . . . . . . . . . . . . . . . 3. El co conntex texto to actual actual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Causas estruc estructu tura rales: les: econó económi micas cas y demo demográ gráfi ficcas . . . B. Causas coyun coyuntu tura rales: les: guerras, guerras, desas desastres tres natu natura rales, les, epidemias, de mias, etcé etcéte terra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Causas polí políti ticas: cas: siste sistemas mas de protec protección ción a la infan infanccia . III. Pr Priinci pios pios infor in forma mado dores res del siste sistem ma . . . . . . . . . . . . . 1. La ad adop opción ción inter interna nacio cional nal y el tráfi tráfico co de meno menores res.. . . . . IX

1 1 8 20 31 31 35 37 37 39 39 41 41

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CONTENIDO

2. El con concep cepto to del “inte “interés rés su pe perior rior del menor” menor” . . . . . . . Concep cepto to de adopción adopción inter interna nacio cional nal . . . . . . . . . . . . IV. Con feren rencia al Convenio de La Ha Haya ya de 1993 . . . V. Especial refe 1.Notas 1.No tas preli prelimi mina nares res . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.Princi 2.Prin ci pios pios que qu e enmar enmarcan can la adopción adopción inter interna nacio cional nal . . . A. Princi pio pio de sub subsi sidia diarie rieddad . . . . . . . . . . . . . . B. Princi pio pio de coo pe pera ración ción inter interna nacio cionnal . . . . . . . 3.Estructu 3.Estruc tura ra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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44 48 53 53 61 63 67 69

CAPÍTULO SEGUNDO EL CONVENIO DE LA HAYA DE 1993 Y EL PROCEDIMIENTO DE COOPERACIÓN A TRAVÉS DE UNA ENTIDAD COLABORADORA DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL: ESPAÑA Y MÉXICO I. In Intr trooduc duccción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 II. Ma Marrco jurí jurídi dico co de la prácti práctica ca media mediado dora ra de la adopción adopción interna inter nacio cionnal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 1.Princi 1.Prin ci pios pios orie oriennta tado dores res de la prácti práctica ca media mediado dora ra en adopadopción inter interna nacio cionnal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 2. Lo Loss orga organis nismos mos acredi acredita taddos . . . . . . . . . . . . . . . . 88 Defi fini nición ción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 A. De B. Inter erven vención ción y ám bi bito to de actua actuacción . . . . . . . . . . 90 C. Requi quisi sitos tos y proce procedi dimien miento to de ha bi bili lita tacción . . . . . . 93 D. Régi gimen men de funcio funciona namien mientto . . . . . . . . . . . . . . 97 E. Régi gimen men econó económi mico co y finan financie cierro . . . . . . . . . . . 99 F. Control e inspecc inspección . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

CONTENIDO

El proce procedi dimien miento to de coo pe pera ración ción a través través de una Entidad Entidad 3.El 3. Cola Co la bo bora rado dora ra de Adopción Adopción Interna Internacio cional: nal: España España y Méx México Fase se previa previa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Fa B. Fa Fase se inter interme media dia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Fase poste posterrior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. A modo modo de refle reflexxión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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10 1 10 2 10 8 12 1 12 5

CAPÍTULO TERCERO LA POLÍTICA CONVENCIONAL BILATERAL ESPAÑOLA EN MATERIA DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL: ANÁLISIS CRÍTICO I.No ta intro I.Nota introduc ducto toria ria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II.. Los acuer II acuerdos dos bila bilate tera rales les en mate materia ria de adopción adopción inter interna nacio cio-nal firma firmados dos por España. España. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.Instrumen 1.Instru mentos tos de coo pe pera ración ción . . . . . . . . . . . . . . . . 2.Contex 2.Con textto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.Apuntes 3.Apun tes so bre su na natu tura rale leza za jurí jurídi dicca . . . . . . . . . . . . 4.Comenta 4.Comen tarios rios a los acuerdos acuerdos bila bilate tera rales les en mate materia ria de adopadopción inter interna nacio cional nal firma firmados dos por España España . . . . . . . . . . Ruma mania. nia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Ru Perú rú . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Pe C. Colom bia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Ecua Ecuador dor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Boli livia via.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Bo Fili li pinas pinas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Fi modo de refle reflexxión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. A modo

12 7 12 9 12 9 13 5 13 7 14 5 14 8 15 2 161 16 4 16 5 16 8 18 2

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CAPÍTULO CUARTO PROPUESTA DE ACUERDO BILATERAL EN MATERIA DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL ENTRE ESPAÑA Y MÉXICO I. Diagnóstico de las adopciones en México: El Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia . . . . . . . II. Balance de las estrategias para regular las adopciones internacionales en México.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Comentarios al Manual de procedimientos de adopción de menores del Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Criterios del Sistema Nacional y de los Sistemas Estatales para el Desarrollo Integral de la Familia, en materia de adopción internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Princi pio de subsidiariedad: inter pretación y excepciones 2. Ba ja de ex pedientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ampliaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Contenido de los estudios psicológicos y socioeconómicos 5. Seguimiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Padrón Nacional de Niños Su jetos de Asistencia Social: adopción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Pro puesta de Acuerdo bilateral en materia de adopción internacional entre España y México . . . . . . . . . . . . . . 1. Notas a la pro puesta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Pro puesta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Preám bulo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ámbito de aplicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Autoridades Centrales y organismos oficialmente autorizados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Requisitos y procedimientos . . . . . . . . . . . . . . . .

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CONTENIDO

Cláusulas finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Apéndice A: Instituciones es pañolas encargadas de los trámites previstos en el protocolo . . . . . . . . . . . . Instituciones mexicanas encargadas de los trámites previstos en el protocolo: Sistemas DIF (Desarrollo Integral de la Familia). . . . . . . . . . . . . . . . . Apéndice B: Requisitos y documentos com plementarios exigidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A NEXOS Anexo I. Resumen de documentos jurídicos de ám bito universal relativos a la protección del menor . . . . . . . . . . . . . . . Resumen de documentos jurídicos de ám bito regional relativos a la protección del menor: Euro pa y América . . Acuerdos bilaterales en materia de adopción internacional firmados por España . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anexo II. Estado de firmas, ratificaciones y adhesiones al Convenio de La Haya de 1993.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

253 255 257 258

Anexo III. Resumen de la legislación es pañola en materia de adopción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Resumen de la legislación autonómica es pañola en materia de menores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Resumen de la legislación mexicana en materia de adopción.

261 262

Anexo IV. Documentos so bre pautas éticas . . . . . . . . . . . .

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Anexo V. Disposiciones del Convenio de La Haya de 1993 relativas a las funciones de las ECAIs . . . . . . . . . . . . . . . .

266

Anexo VI. Esquema del procedimiento a seguir para una adopción internacional en México . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CONTENIDO

Anexo VII. Expediente com pleto de una adopción internacional con México. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

274

Anexo VIII. Manual de procedimientos de adopción de menores del Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia. 275 Bi bliohemerografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Adopción internacional. La práctica mediadora y los acuerdos bilaterales (re ferencias his pano-me xicanas), editado por el Instituto de Investigacio-

nes Jurídicas de la UNAM, se terminó de im primir el 10 de enero de 2006 en Desarrollo Gráfico Editorial, S. A. de C. V. En esta edición se em pleó papel cultural 70 x 95 de 50 kilos para las páginas interiores y cartulina couché de 162 kilos para los forros; consta de 1,000 ejem plares.

PRÓLOGO Me com place profundamente presentar este li bro, que es la obra de una joven es pañola, muy entusiasta, quien radica en México desde hace una década, lo cual le permite, de manera natural y plenamente justificada, abordar las cuestiones jurídicas desde una pers pectiva his pano-mexicana. Para com prender ca balmente lo anterior, no está de más precisar que cuando la profesora Nuria González Martín salió de España, llevó a tierras mexicanas un tema de tesis doctoral cercano a las enseñanzas y con la visi ble influencia de la catedrática sevillana de derecho del tra ba jo y de la seguridad social, doctora María Fernanda Fernández Ló pez, su directora. Tal tema discurría en el ám bito de la Affirmative Action, de las políticas de igualdad, y des pués de tra ba jarlo durante cinco años y darle un enfoque com parativo vino a constituir su tesis: “Políticas de acción positiva por razón de raza en los Estados Unidos de América”, que defendió en el 2000, consiguiendo la máxima calificación y la obtención del grado doctoral en México. Así, obtuvo su primer doctorado. En el 2002, la doctora Nuria González se plantea como proyecto de año sa bático y, a la vez, aprovechando una comisión de investigación, profundizar en los temas jurídicos de su interés, para lo cual decide instalarse en su Andalucía natal y reactivar su doctorado his palense redactando el tra ba jo de investigación pro pio a tal efecto. Lo conci be como un tra ba jo que verte bre la teoría y la práctica de la adopción internacional entre España y México. Esta tarea fluye, como decíamos, de manera natural, ya que por un lado, la doctora González cuenta con una plaza de investigadora titular de derecho internacional privado en el Instituto de Investigaciones Jurídicas, de la Universidad Nacional Autónoma de México, y, por el otro, posee el nom bramiento, por parte de la Conse jería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía, de re presentante legal de una Entidad Cola boradora de Adopción Internacional, ECAI, para los Estados Unidos Mexicanos y la Comunidad Autónoma de Andalucía, España. El dominio de los conocimientos jurídicos y la ex periencia reiterada de la adopción internacional, la llevó rá pidamente al desarrollo de su proyecto XV

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PRÓLOGO

de investigación que concluyó en una muy im portante tesis, innovadora, dirigida magistralmente por el doctor Andrés Rodríguez Benot y defendida el 19 de diciem bre del 2003 en la Universidad “Pa blo de Olavide” de Sevilla, con la calificación de so bresaliente Cum Laudo por unanimidad. Esta tesis parte de la premisa necesaria de la ubicación de la adopción internacional en el contexto his pano-mexicano para proseguir, por un lado, con la práctica mediadora, y por otro lado, el análisis de los acuerdos bilaterales firmados por España en materia de adopción internacional para culminar con una pro puesta concreta, práctica y estructurada de acuerdo bilateral en materia de adopción internacional entre España y los Estados Unidos Mexicanos. Es este im portante estudio, el cual se ha beneficiado de las observaciones que el tri bunal tuvo a bien formular durante el examen, el que se ha estructurado como li bro con el título Adopción Internacional: la práctica mediadora y los acuerdos bilaterales (re ferencias his pano-me xicanas) y que, reiteramos, nos com place presentar en vista de que se trata de un material invalua ble para los es pecialistas en la materia. En efecto, a través de sus 300 páginas y sus más de 500 notas de pie de página, la autora nos pone en contacto no sólo con datos muy relevantes difíciles de encontrar en otras fuentes, sino con sus profundas reflexiones y análisis so bre los diversos as pectos de la adopción internacional, así como con serios cuestionamientos so bre prácticas y convenios en uso. Sirvan pues estas líneas para dejar constancia del entusiasmo y el esfuerzo con que la doctora González ha plasmado un asunto de ca pital im portancia que le llevó a la obtención, como meta personal de un segundo doctorado, pero so bre todo a la ela boración de una obra que so bresale por el rigor metódico, el análisis de una vasta documentación y la reflexión seria y cuidadosa que son algunas de las im portantes cualidades del tra ba jo que me honra presentar y que se constituirá, seguramente, en punto de referencia para los estudiosos y es pecialistas de este cam po. Sevilla, primavera de 2005 Mariano AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO Catedrático de derecho internacional privado Universidad de Sevilla, España

INTRODUCCIÓN El de bate so bre los derechos humanos se ha incrementado, cualitativa y cuantitativamente, en los últimos años. Los derechos humanos se han convertido en uno de los parámetros de legitimación más im portantes para los go biernos de muchos Estados; proteger y salvaguardar los derechos de aquellos gru pos vulnera bles forman parte de las prioridades de un Estado social y democrático de derecho. En nuestra sociedad, en las sociedades multiculturales que son la mayoría, hay una necesidad urgente por reivindicar medios de protección para salvaguardar las garantías individuales o derechos fundamentales del ser humano y ahí destacamos la necesidad de reivindicar la protección, nunca desmedida, de nuestros menores protagonistas, por el tema que nos ocu pa, del cruce de fronteras ante el incremento de las adopciones internacionales. La orientación moderna, que caracteriza a la adop ción en la actualidad, considera a la misma como el sistema de protección por excelencia para el menor carente de familia propia y, además, está avalada por un cuerpo, cada vez mayor, de conocimiento científico que ha demostrado las venta jas que ofrece esta medida para el bienestar e interés del niño desam parado.1 La doctrina está sintetizada en el principio: “dar una familia al niño que no la tiene”.2 El deseo, legítimo y humano, de tener un hi jo por parte de una pare ja está su peditado al interés su perior del menor. Estos cam bios culturales han su puesto una reorientación de la atención y protección a la infancia, asumidas como res ponsa bilidad pú blica, y ob jeto, por tanto, de una política glo bal que garantice el bienestar de la po bla1

Asimismo, invocamos al lector a la reflexión so bre los cam bios tan nota bles que se dan en la actualidad, como el que se proyecta ya acerca de la adopción homo parental al constituirse, por ejem plo, en España a través de la Ley 13/2005 de modificación del Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio entre personas del mismo sexo. 2 Pilotti, Francisco, Manual de procedimientos para la formación de la familia adoptiva, Madrid, Instituto Interamericano del Niño, 1990, pp. 23 y ss. XVII

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INTRODUCCIÓN

ción infantil, fomentando el desarrollo de sus potencialidades y de sus derechos individuales y sociales.3 La no ble función social del derecho y de la justicia es, además, dar a cada quien lo que le corres ponde y nadie puede negar que es un derecho inaliena ble el que todo ser humano tenga una familia.4 El derecho internacional privado, ante la proliferación de las relaciones privadas internacionales, producto de esa apertura de fronteras y del aumento de intercam bios internacionales, económicos y personales, se convierte en un instrumento ineludi ble en la solución de los pro blemas provocados por este trasiego transfronterizo.5 De esta manera, la coo peración internacional, fundamento y ob jetivo del derecho internacional privado,6 se articula en torno a la ela boración de convenios bilaterales o multilaterales que disci plinan los distintos su puestos de tráfico externo.7 Son muchos ya los tratados, pactos o convenios internacionales que tienen relación directa con la protección de menores; ello es indicativo, como decimos, de la conciencia internacional, de la preocu pación internacional hacia la protección de nuestros menores. No sólo los intereses, a nivel mundial, están volcados en los acuerdos comerciales y/o políticos, sino que aquellas cuestiones privadas, como bien puede ser la adopción in3

Junta de Andalucía, La atención a la infancia en Andalucía, Sevilla, Conse jería de Asuntos Sociales, Dirección General de Atención al Niño, 1995, p. 7. 4 González Martín, Nuria, “Convención de La Haya de 29 de mayo de 1993, so bre la Protección de Menores y la Coo peración en Materia de Adopción Internacional: el caso México-España”, en González Martín, Nuria y Rodríguez Benot, Andrés (coords.), Estudios sobre adopción internacional, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001, p. 159. 5 Maestre Casas, Pilar, “Multiculturalidad e internacionalización de valores: incidencia en el sistema es pañol de derecho internacional privado”, en Iriarte Ángel, J. L. y Calvo Caravaca A. L., Mundiali zación y familia, Madrid, Colex, 2001, p. 195. 6 Aguilar Benítez de Lugo, Mariano, “La coo peración internacional como ob jetivo del derecho internacional privado”, Cur sos de derecho internacional de Vitoria-Gastéiz , 1991, pp. 171 y ss.; id ., “La coo peración internacional en derecho internacional privado”, La Coo peración Internacional, XIV Jornadas de Pro fe sores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales (Vitoria, 26 a 28 de septiembre de 1991), Bil bao, Universi-

dad del País Vasco, 1993, pp. 221 y ss. 7 Rodríguez Benot, Andrés, “Tráfico externo, derecho de familia y multiculturalidad en el ordenamiento es pañol”, La multiculturalidad: es pecial re ferencia al islam, Escuela Judicial, Conse jo General del Poder Judicial, Cuadernos de Derecho Judicial, 2002, vol. VIII, p. 53.

INTRODUCCIÓN

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ternacional, están en el “candelero” y en las “agendas” de nuestros go bernantes.8 El Convenio de La Ha ya de 29 de ma yo de 1993, relativo a la Protección de Menores y la Coo peración en Materia de Adopción Internacional

(en adelante Convenio de La Haya de 1993) es el primer Convenio internacional especializado en la materia y es, a su vez, un instrumento jurídico de gran relevancia para la ordenación de las prácticas de intervención, asimismo, en el ám bito de la adopción internacional.9 Los diferentes países que ya han firmado y ratificado el Convenio de La Haya de 199310 manifiestan, con dicho acto, un com promiso con los princi pios enunciados en su Preám bulo, ins pirado, fundamentalmente, en el artículo 21 de la Convención de Naciones Unidas so bre los Derechos del Niño de 1989;11 y, además, sustentan una razón de ti po práctico que reco8

Brena Sesma, Ingrid, “Convención so bre Protección de Menores y la Coo peración en Materia de Adopción Internacional”, Revista de Derecho Privado, México, año 6, núm. 18, septiem bre-diciem bre de 1995, p. 87. 9 El artículo 2o., párrafo primero, del Convenio de La Haya de 1993, se ex presa, con relación a la adopción internacional, de la siguiente manera: “1. La Convención se aplica cuando un niño con residencia ha bitual en un Estado contratante (“el Estado de origen”) ha sido, es o va a ser des plazado a otro Estado contratante (“el Estado de recepción”), bien des pués de su adopción en el Estado de origen por cónyuges o por una persona con residencia ha bitual en el Estado de recepción o en el Estado de origen”. De esta manera se pronuncia una doctrina mayoritaria, que entiende por adopción internacional el acto jurídico que cele bran personas con residencia ha bitual fuera del territorio nacional, inde pendientemente de que sean ciudadanos de otro país o no. Bastará que tenga su residencia ha bitual fuera del territorio nacional para que se considere adopción internacional. Hay autores que contem plan los diferentes elementos internacionales (nacionalidad, ciudadanía, residencia, etcétera) que pueden estar apare jados a la adopción internacional para calificarla o no como tal; a modo de ejem plo, Bouza Vidal, Nuria, “La nueva Ley 21/1987, de 11 de no viem bre, so bre adopción y su proyección en el derecho internacional privado”, Revista General de Le gislación y Juris prudencia, 1987, p. 921; llega a conta bilizar hasta catorce su puestos distintos de adopción internacional autorizadas por autoridad es pañola en España, tomando en cuenta sólo, como elementos internacionales que le dan el carácter de extran jero, la nacionalidad y residencia de adoptante y adoptado. 10 Véase anexo II. Estado de firmas, ratificaciones y adhesiones al Convenio de La Haya de 1993. 11 En el artículo se contem pla el princi pio de subsidiariedad, reconociendo el derecho del niño a permanecer, prioritariamente, en su familia de origen o al menos a ser adoptado en su lugar de ori gen, de no poder ser así, se reconoce, al mismo tiem po, que la adopción internacional puede presentar la venta ja de dar una familia permanente a un niño que no puede encontrar una familia adecuada en su Estado de origen. Sobre el Convenio de Naciones Unidas so bre el Derecho de los Niños de 1989, véase Díaz Barrado, “La Conven-

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mienda su aplicación y observancia,12 todo ello, teniendo en cuenta el interés su perior del menor, res petando sus derechos reconocidos internacionalmente. El Convenio de La Haya de 1993 reúne una serie de princi pios fundamentales que hacen del mismo un sistema de garantía en la tramitación de las adopciones internacionales, nos referimos a: 1. La designación de Autoridades Centrales en cada uno de los Estados parte coordinadas entre ellas; 2. El esta blecimiento de un procedimiento de coo peración; 3. Un mecanismo útil y sencillo de tramitación de los ex pedientes, y 4. Un sistema de reconocimiento recí proco de decisiones.13 ción so bre los Derechos del Niño”, Estudios jurídicos en conmemoración del X Aniver sario de la Facultad de Derecho, Córdo ba, 1991, vol. I; Miralles, P. P., “La ratificación por España de la Convención de Naciones Unidas so bre los Derechos del Niño”, Actualidad Civil , núm. 39, 1991; Ma yor del Hoyo, María Victoria, “En torno al tratamiento de la adopción en la Convención de la ONU so bre los Derechos del niño”, Derecho Internacional Privado y Constitución, núm. 7, 1995; Borrás Rodríguez, Alegría, “El ìnterés del menorćomo factor de progreso y unificación del derecho internacional privado”, Revista General de Derecho, 1989; Rodríguez Benot, “La protección de los menores extran jeros en la Comunidad Autónoma de Andalucía”, en Rodríguez Benot, Andrés y Hornero Méndez, César (eds.), La protección jurídica del menor en Andalucía. Tres estudios sobre la Ley andalu za de los Derechos y la Atención al Menor , Granada, Comares, 2000, pp. 108-112. 12 La intervención de un número cada vez mayor de países que participan en la tramitación de estas adopciones procedentes de distintas culturas y por tanto con concepciones diferentes de la institución de la adopción, hacen de este Convenio un instrumento de gran valor para desarrollar un sistema de cooperación en el ám bito de la adopción internacional. España, como Estado de recepción, tramitó en el 2001 un total de 3.428 adopciones, de las cuales correspondían a: China, 941; Rusia, 652; Colom bia, 319; Rumania, 373; Ucrania, 356; Bulgaria, 172; India, 129; México, 92 y así hasta com pletar la cifra mencionada con una diversidad de países de origen de los menores (Fuente: Consulados es pañoles en el extran jero. Ministerio de Tra ba jo y Asuntos Sociales, www.mtas.es). 13 Por cuestiones de acotamiento a la presente investigación, no abordaremos las cuestiones referentes a los efectos y reconocimientos de las adopciones internacionales. Si el lector desea abundar en el tema sugerimos la lectura de Calvo Ba bío, Flora, Reconocimiento en España de las adopciones sim ples reali zadas en el extran jero, Madrid, Dykinson, 2003, p. 463; Ballesteros de los Ríos, M., “ Reconocimiento de efectos en España a las adopciones constituidas ante la com petente autoridad extran jera", Aran zadi Civil , núm. 6, junio de 1999, pp. 13-33; Espi nar Vicente, “La adopción de menores constituida en el extran jero y el reconocimiento de la patria potestad en España (Algunas re-

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Nosotros, en esta ocasión, nos vamos a centrar en los tres primeros princi pios enunciados relativos a las Autoridades Centrales y en concreto a la incor poración ex novo de la posi ble delegación de com petencias de las Autoridades Centrales en organismos privados, de bidamente acreditados por los res pectivos países miem bros, como veremos más adelante; de otra parte, en este tra ba jo, tam bién, abundaremos en torno al procedimiento de coo peración, como mecanismo útil y sencillo de tramitación de ex pedientes, y en concreto y en relación con el punto anterior, tam bién nos centraremos en el pa pel que desem peñan como mediadoras las Entidades Cola boradoras de Adopción Internacional (en adelante ECAIs); para ello tomaremos la referencia práctica que mantienen, hoy por hoy, España y México, como Estados de recepción y de origen de los menores, res pectivamente. Por otra parte, queremos subrayar que si bien el Convenio de La Haya de 1993, sólo se aplica entre países que lo han ratificado, sus princi pios ins piran las relaciones con los organismos com petentes de otros Estados e ins piran tam bién los Protocolos de carácter institucional que España está firmando con otros países para la coordinación de la tramitación de las adopciones internacionales.14 Con todas estas premisas y en consecuencia con ellas, creímos conveniente estructurar la presente investigación en cuatro capítulos. En el ca pítulo primero, “La adopción internacional y el Convenio de La Haya de 1993”, se pretende presentar un panorama introductorio de la adopción internacional, y, para ello, se realiza un recorrido que comienza, de forma breve, por aquellos antecedentes históricos de la institución de la adopción con la única intención de ubicarnos en el ob jeto y pretensión de la misma desde sus orígenes y contrastarla con la institución actual; posteriormente, reduciremos el panorama de la adopción al contexto his pano y flexiones en torno a la heterodoxa doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado)”, Aran zadi Civil , núm. 32, 8-14 de sep tiem bre de 1997, margs. 757-771, ade más de la bi bliohemerografía que se hará referencia, en torno al tema, a lo largo de este tra ba jo. 14 Nos referimos a los protocolos o acuerdos que nacen con una clara vocación de nivelar los desequili brios demográficos y socioeconómicos del mundo actual. La administración es pañola ha suscrito Protocolos o Acuerdos en materia de Adopción Internacional con Rumania, de 2 de abril de 1993; Perú, de 21 de noviem bre de 1994; Colom bia, de 13 de noviem bre de 1995; Ecuador, de 18 de marzo de 1997; Bolivia, de 29 de octubre de 2001, Boletín Oficial del Estado (BOE), núm. 304, de 20 de diciem bre de 2001 (este último Convenio de Bolivia, sustituye a dos acuerdos anteriores de 5 de abril de 1995 y de 21 de mayo de 1997), y Fili pinas, de 12 de no viem bre de 2002, BOE , núm. 21, de 24 de ene ro de 2003.

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mexicano con el ob jeto de ir perfilando la via bilidad de la interactuación entre am bos sistemas jurídicos. Continúa el ca pítulo con el fenómeno dado de la internacionalización actual de la adopción; prosigue con los princi pios informadores del sistema, nos referimos al tráfico de menores, el interés su perior del menor y de manera breve ha blamos de la “pu blificación” de la adopción internacional como mecanismo útil y necesario para la seguridad jurídica del proceso; se avanza y se pro pone un concepto ex plícito de adopción internacional con todas las observaciones anteriores vertidas en él; y el ca pítulo culmina con la ex posición del Convenio de La Haya de 1993, pero sólo deteniéndonos en aquellos as pectos que resultan torales para la com prensión de los siguientes ca pítulos. Los ca pítulos segundo y tercero tratan dos temas inde pendientes entre sí pero que conectan con el fin prioritario del Convenio de La Haya de 1993 que es la coo peración entre Estados en materia de adopción internacional. Así, el capítulo segundo, “El Convenio de La Haya de 1993 y la práctica mediadora de la adopción internacional”, versa exclusivamente so bre las Entidades Cola boradoras de Adopción Internacional, como mediadoras de la adopción internacional y se presenta a las mismas desde su definición hasta su régimen de control, ins pección y sanción, para conectar de inmediato con el proceso puntual de adopción internacional entre España y México a través de una ECAI.15 Pensamos que es una buena forma de enlazar la teoría con la práctica; aprovechamos la ex periencia personal so bre el tema para tratar de poner en equilibrio las demandas y/o necesidades de am bos Estados en el procedimiento de la adopción internacional; entendemos que es un documento útil tanto para los que nos dedicamos a la enseñanza e investigación como para aquella persona que pretende tramitar una adopción internacional, a través de una ECAI, con México. El ca pítulo tercero, “La política convencional bilateral es pañola en materia de adopción internacional: análisis crítico”, parte de la premisa común de esta investigación que es la inquietud, por parte de los Estados involucrados en la adopción internacional, de dar un sustento jurídico de seguridad, trans parencia y coo peración en la materia. Con tal fin se analizan los diferentes acuerdos bilaterales firmados por España con seis países de origen de los menores y se da la consecuente perspectiva crítica. 15

Véase anexo VI. Esquema del procedimiento a seguir para una adopción internacional en México, y anexo VII. Expediente com pleto de adopción internacional con México.

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A par tir de ahí, conectamos con el ca pítulo cuarto “Pro puesta de Acuerdo Bilateral en Materia de Adopción Internacional entre España y México”, en el que se presenta el “estado del arte” en el contexto mexicano y una vez analizadas las “luces” y las “som bras” de la práctica convencional bilateral en materia de adopción internacional, nos abocamos a la tarea de pro poner un borrador de acuerdo bilateral en materia de adopción internacional entre España y México, tratando de soslayar todas aquellas trabas, im precisiones e incongruencias que desde un asiento ministerial, quizás, no se puedan visualizar. Este tra ba jo queda así a dis posición de aquellos que tengan la facultad de activar la protección real, de hecho y de de recho, de nuestros menores. Para finalizar, comentar que secciones del presente tra ba jo forman parte de la investigación que realicé durante mi estancia sa bática en España, para la cual se obtuvo el apoyo de la Dirección General de Asuntos del personal Académico (DGAPA) de la UNAM, dentro del Programa de Apoyos para la Su peración del Personal Académico (PASPA), con el proyecto titulado “Protocolo en materia de adopción internacional entre México y España”. Ya, para concluir, no nos resta más que ex presar un cordial agradecimiento, desde estás páginas introductorias, a las autoridades del DIF Nacional que siem pre apoyaron este tra ba jo pro porcionando todo ti po de datos y documentos que con su autorización em pleamos en este li bro; y en particular a su directora general, señora Ana Teresa Aranda Orozco, la cual tuvo la deferencia, en tre otras, de presentar el Seminario-Taller: Modelo de ordenamiento de adopción de menores del Sistema para el De sarrollo Inte gral de la Familia, que se cele bró el 16 de mayo de 2002, en el Instituto de Investigaciones

Jurídicas, de la Universidad Nacional Autónoma de México. Asimismo hacemos extensiva nuestra gratitud al subdirector general de Asistencia e Integración Social, doctor Carlos Pérez Ló pez; al director de Asistencia Jurídica, licenciado Samuel Martínez Aceves, y particularmente a la doctora Yolanda García Alatriste, licenciada Diana de Jesús Pacheco y al licenciado Arturo Corne jo. Podríamos seguir con una lista numerosa e intermina ble de agradecimientos por el apoyo incondicional, asimismo, para la ela boración de este tra ba jo, en el cual fue invalua ble el entusiasmo del doctor Diego Valadés, director del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, quien me facilitó el camino apoyándome en el año sa bático y en comisión de servicio, asimismo a mis amigos y colegas de la Universidad de Sevilla, doctor Mariano Aguilar Benítez de Lugo, Beatriz Cam puzano, Elena Cano, María

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de los Ángeles Rodríguez, Manuel Gómez del Castillo y a la Universidad Pa blo de Olavide, Sevilla, muy es pecialmente a su vicerrector de Asuntos Institucionales e Internacionales, amigo y excelente docente, doctor Andrés Rodríguez Benot, así como a los profesores María Serrano y César Hornero.

CAPÍTULO PRIMERO LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL Y EL CONVENIO DE LA HAYA DE 1993 I. Consideraciones generales primigenias. . . . . . . . . . . . 1. Antecedentes mediatos: concepción de la adopción en la antigüedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Antecedentes inmediatos en Euro pa: es pecial referencia a España. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Antecedentes y contexto de México . . . . . . . . . . . .

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II. La internacionalización de la adopción . . . . . . . . . . . . 1. Marco jurídico internacional de la adopción . . . . . . . . 2. Nacimiento de la institución . . . . . . . . . . . . . . . . 3. El contexto actual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Causas estructurales: económicas y demográficas . . . B. Causas coyunturales: guerras, desastres naturales, epidemias, etcétera . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Causas políticas: sistemas de protección a la infancia . III. Princi pios informadores del sistema . . . . . . . . . . . . . 1. La adopción internacional y el tráfico de menores. . . . .

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2. El concepto del “interés su perior del menor” . . . . . . .

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IV. Concepto de adopción internacional . . . . . . . . . . . . .

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V. Espe cial referencia al Con venio de La Haya de 1993 . . . .

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1.Notas preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Princi pios que enmarcan la adopción internacional . . . .

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A. Princi pio de subsidiariedad . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Princi pio de coo peración internacional . . . . . . .

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3. Estructura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO PRIMERO LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL Y EL CONVENIO DE LA HAYA DE 1993 I. CONSIDERACIO NES GE NERALES PRIMIGE NIAS 1. Antecedentes mediatos: concepción de la adopción en la anti güedad La internacionalización de la adopción es un fenómeno reciente si lo com paramos con los datos y fechas de los primeros vestigios a los que la adopción, en sí, se remonta. Así, para poder iniciar el estudio de la figura de la adopción, es conveniente ubicarnos, aunque sea sucintamente, en sus antecedentes más im portantes y, con ello, verificar cuáles han sido los cam bios que ha sufrido la misma a lo largo de la historia. La institución de la adopción reviste un gran interés para la sociedad, de hecho, desde épocas remotas ha estado presente en las sociedades organizadas y ha sido regulada por la religión, la costum bre y el derecho. La primera información documentada so bre la institución a la que nos referimos, la encontramos en el Códi go de Hammurabi,1 redactado veinte siglos antes de Cristo en Meso potamia.2 1

Camy Sánchez-Cañete, B., “La adopción y figuras similares ante la nueva regulación (I)”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, t. XXXII, 1959, p. 43. En cuanto a la evolución de la adopción como institución social véase Loon, J. H. A. van, “Rap port sur l’adoption d’enfants originaires de l’étranger”, Actes et documents de la dix-septieme ses sion, 10 au 29 mai 1993, t. II: Adoption-coo pération. Con ference de La Ha ye de Droit Internacional Privé, The Hague, Netherlands, Permanent Bureau of the Conference, 1994, pp. 26-28. 2 Siqueiros, José Luis, “La adopción internacional de menores”, Revista de Investi gaciones Jurídicas, México, año 17, núm. 17, 1993, p. 529. Otros antecedentes en torno a la figura se encuentran, tal y como se manifiesta, en Calvo Ba bío, Flora, Reconocimiento en España de las adopciones simples reali zadas en el extran jero, Madrid, Dykinson, 2003, pp. 11 y ss.; en la cultura egipcia, he brea e, incluso, en la de los indios ameri1

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En esa época, la adopción era una institución destinada a cubrir las necesidades de aquellos padres que no tenían hi jos3 e incluso, como una finalidad secundaria, se proyecta ba como protección del adoptado.4 Ya en el África preislámica,5 tal y como ex presa la profesora Calvo Ba bío, el hecho frecuente de la vinculación de un extraño con la familia se podía hacer de varias maneras, y sus efectos resulta ban más o menos extensos según el caso. En ocasiones, se trata ba de un pac to de familia6 y consistía en una verdadera adopción plena, es decir, se integraba al extraño en la familia de una manera absoluta y definitiva, lo que le asegura ba un tratamiento jurídico idéntico al que goza ban los hi jos legítimos.7 Posteriormente, con la llegada del islam, el Corán prohí be crear vínculos de familia artificiales prohi biendo la adopción.8 Los versículos 4o. y canos, destinadas, fundamentalmente, a hacer perdurar el culto a los ante pasados en una determinada familia que no ha bía tenido descendencia. 3 Camy Sánchez-Cañete, B., op. cit ., nota 1, pp. 43 y 44. 4 Milliot, L. y Blanc, F. P., Introduction à l’étude du droit mul suman, 2a. ed., París, 1987, p. 415; y Kalfat, C., “Les as pirations conflictuelles du droit de l’adoption”, Révue Algérienne des Sciences Juridiques Economiques et Politiques, vol. XXXII, núm. 1, 1994, pp. 8 y 9. Citado por Calvo Ba bío, Flora, op. cit ., no ta 2, p. 12. 5 “En la sociedad africana anterior a Mahoma, existía una figura llamada taábeni o tabanni cuya finalidad era la de mantener a la familia fuerte y poderosa, aunque fuese a costa de integrar a extraños. El tabanni crea ba un verdadero parentesco entre adoptante y adoptado, lo cual situaba a esta adopción como la más avanzada de su época”. Calvo Ba bío, Flora, op. cit ., no ta 2, p. 12. 6 A través de este pacto dos familias se vincula ban entre sí y se com prometían a no declararse la guerra mediante la adopción recí proca de un joven de cada una de las familias, de probada virtud y valentía. Nótese que aquí la adopción tiene el mismo significado que los matrimonios de conveniencia que en la época medieval y moderna de la Euro pa occidental, el motivo de que aquí se realizasen adopciones de varones y no este tipo de matrimonios se de be a que en la concepción guerrera y militar de la familia de entonces, la mu jeres tenían un pa pel irrelevante, por lo que su “cesión” no significa ba com promiso alguno; Millot, L., “L’adoption en droit musulman”, en Ancel, M. (dir.), L’adoption dans les le gislations modernes, París, 1958, pp. 319 y 320. 7 Pesle, O., L’adoption en droit mu sulman, Te sis polico piada, Argel, 1919, pp. 17-19. Citado por Calvo Ba bío, Flora, op. cit ., nota 2, p. 14. Esta adopción se componía de un solo adoptante, que se denomina ba mouta abena, y se corres pondía generalmente con el jefe del clan o familia y del hijo adoptivo o ibn que se desvincula ba de su pa dre bio lógico y pasa ba a ser parte de la nueva familia. 8 No todos los países islámicos prohí ben la adopción: en algunos Estados plurilegislativos de base personal, como Egipto o Siria, está permitida la adopción para las comunidades no islámicas. Incluso algunos ordenamientos jurídicos de tradición islámica han regulado la adop ción en sus leyes, es el caso de Túnez en su Ley núm. 58-27, de 4 de

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5o. de la Sura 33 del texto sagrado dis ponen que el adoptado ya no puede adquirir por adopción el apellido del adoptante, e incluso el versículo 37 de la misma Sura esta blece que la adopción no crea ningún vínculo de parentesco que pueda im pedir el matrimonio. El origen de tal prohi bición es controvertido y parece que se de bió al matrimonio que contra jo el profeta Mahoma con Zeyned, anterior es posa de Zayd, hi jo adoptivo del profeta, quien la ha bía re pudiado previamente. El último de los versículos mencionados, creado ad hoc, evita ba la existencia de un im pedimento matrimonial, que provocase una infracción por parte del profeta.9 Así, el Corán, al no reconocer ningún valor jurídico a la adopción, reformó la institución de una manera radical, aboliéndola; el Corán no prohi bió la práctica de la adopción, sino los efectos jurídicos que tenía en la época preislámica.10 marzo de 1958. Carrillo Carrillo, Beatriz, L., Adopción internacional y Convenio de La Ha ya de 29 de mayo 1993, Granada, Comares, 2003, p. 2. 9 Sow Sidi be, A., “L’adoption au Senegal et à l’Afrique francophone ”, Revue Internationale de Droit Com paré, núm. 1, 1993, pp. 131 y ss. Citado por Calvo Ba bío, Flora, op. cit ., nota 2, p. 17. 10 De hecho, se considera que el li bro sagrado prohí be toda imitación de la naturaleza y que se esta blezca un vínculo de pa rentesco, pero permite que una persona que tenga hacia otra los sentimientos de un padre hacia su hi jo pueda tratarle con igual afecto, tenerle en su com pañía y hacerle heredar sus bienes en la porción que heredaría un hi jo, siem pre y cuando no tenga hi jos biológicos. Calvo Ba bío, Flora, op. cit ., nota 2, p. 16; Peral, D., A Textbook on Muslim Per sonal Law, 2a. ed., Londres , 1987, pp. 91 y 92. Co mo prue ba de que la adopción es una institución prohibida en la mayoría de los países musulmanes, y que así se considera en Occidente, el autor relata que los tri bunales de inmigración ingleses han denegado en diversas ocasiones la entrada en el Reino Unido de pakistaníes que alega ban ha ber sido adoptados, en aplicación del derecho pakistaní, por residentes en aquel país; el argumento utilizado es un ejem plo de rotundidad y concisión: “It is well known, that there is no law of adoption in the Mus lim world” (co mo es de todos conocido, no existe la adopción en el mundo musulmán). En España, no se reconoce como adopción a la “kafala” del derecho musulmán y otras instituciones que no crean vínculos de filiación, véase, al res pecto, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (RDGRN) 14 mayo 1992, RDGRN, 18 octu bre 1993, RDGRN, 13 octubre 1995, RDGRN 1o. febrero 1996, Sentencia Audiencia Provincial, Granada, sec. 4a., 25 de abril de 1995. No obstante, la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), ha estimado que instituciones como la kafala y otras instituciones de prohijamiento de menores que no crean vínculos de filiación entre adoptantes y adoptando, sí pueden surtir ciertos efectos en España, y, para ello, recurre a la conocida tesis de la cali ficación por la función o teoría de la cali ficación o la caracteri zación (creada por Ernst Ra bel), véase Ra bel, “Das Pro blem der Qualifikation”, RabelsZ 5, 1931, p. 241. Citado por Zweigert, Honrad y Kötz, Hein, Introducción al derecho com parado, México, Oxford University Press, 2002, colección Estudios Jurídicos, p. 8, la cual opera, en primer lugar, analizando la función que desarrolla la institución

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Sin des preciar los antecedentes mencionados, podemos afirmar, casi con total rotundidad, que donde la institución de la adopción alcanzó su más am plia y com pleta regulación fue, precisamente, en el derecho romano.11 A efectos prácticos y/o didácticos, nos limitaremos a analizar la adopción desde la época romana, teniendo en cuenta que éstos fueron los creadores de casi todas las figuras del derecho existentes en la actualidad, al menos desde la pers pectiva de la tradición jurídica de Occidente,12 no siendo la excepción la figura de la adopción. En Roma, la adopción13 la encontramos reglamentada con dos vertientes: adoptio y adro gatio (arro gatio): desconocida (por ejem plo, kafala marroquí), para posteriormente buscar en el derecho es pañol una institución que desarrolle, precisamente, la función que la institución desconocida des pliega en el ordenamiento extran jero, al menos “funcionalmente equivalente”, para “calificar” así como un su puesto relativo al hallado en el derecho es pañol a la institución extran jera. “De este modo, la DGRN ha considerado que la kafala del derecho musulmán desarrolla una función similar a la que des pliega, en derecho es pañol, el «acogimiento familiar», siem pre que recaiga so bre menor de edad. Partiendo de esa consideración como tal «acogimiento familiar» resulta más sencillo constituir, ex novo, una adopción plena en España, regida por la ley es pañola, esto es, una «adopción es pañola»”, Calvo Caravaca, Alfonso Luis, “Glo balización y adopción internacional”, en Calvo Caravaca, Alfonso Luis et al ., Globali zación y derecho, Madrid, Colex, 2003 , p. 42. Rodríguez Benot, Andrés, “La eficacia en España de las adopciones sim ples constituidas al am paro de un ordenamiento extranjero (una relectura del artículo 9.5 Cc a la luz del Convenio de La Haya de 29 mayo 1993)”, en Calvo Caravaca, Alfonso Luis e Iriarte Ángel, J. L., Estatuto per sonal y multiculturalidad de la familia, Madrid, Colex, 2000, pp.181-202; id ., “Adopción y kafala: un análisis de su alcance res pectivo en los ordenamientos islámicos y occidentales”, El derecho internacional y las relaciones internacionales en el mundo mediterráneo, XVII Jornadas de la Asociación Española de Pro fe sores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales, Madrid, 1999, pp. 195-206; id ., “Ley 18/1999, de 18 de mayo, de modificación del artículo 9o., apartado 5o., del Código Civil en materia de adopción internacional”, Revista Española de Derecho Internacional , Ma drid, 1999-2, pp. 810-818; id ., “El reconocimiento de las medidas de protección del menor en un entorno multicultural. Un estudio com parado de la eficacia extraterritorial de la adopción y de la kafala”, Revista General de Derecho, núm. 667, 2000, pp. 4419-4447. 11 Brioso Díaz, Pilar, La constitución de la adopción en derecho internacional privado, Madrid, Ministerio de Asuntos Sociales, 1990, pp. 17-22. 12 Berman, Harold J., La formación de la tradición jurídica de Occidente, México, Fondo de Cultura Económica, 1996. 13 Como conceptos básicos que nos harán recordar la regulación de la adopción en Roma, tenemos que se entendía por familia o domus en sentido pro pio, la reunión de personas colocadas ba jo la autoridad o la manus de un jefe único. La familia com prendía entonces, al paterfamilias, que era el jefe; los descendientes que esta ban sometidos a su autoridad paternal y la mu jer in manu, que tenía una condición análoga de una hija. ,


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a) Por lo que se refiere a la adoptio, como adopción pro piamente dicha, tenemos que era definida como una institución destinada a crear artificialmente la patria potestad, permitiendo a una persona que no tiene posteridad legítima, hacer ingresar a su familia a un extraño alieni iuris, que queda ba sometido a sus potestas como filius familias, como hi jo o como nieto.14 Este ti po de adopción sólo se admitía res pecto a los ciudadanos varones e im pú beres. El procedimiento para constituirse la adoptio, se hacia mediante un doble acto: • Se de bía perder la patria potestad anterior, mediante tres emanci paciones o ventas, seguidas de la manumisión las dos primeras y de una emanci patio al padre natural, quien perdía con ella la patria potestas so bre su hi jo. • El paterfamilias adoptante adquiría la patria potestas a través de in iure ce sio, entendiendo por este, un procedimiento fingido en el que el adoptante figura ba como actor en la vindicatio de la patria potestad y en el que la addictio del magistrado constituía su derecho.15 Posteriormente, con el emperador Justiniano, se declaró que no era necesario realizar todo un procedimiento ficticio, y se esta bleció que sólo Entendemos por paterfamilias, al centro de la domus romana; quien era dueño de los bienes, señor de los esclavos, patrón de los clientes y titular de los iura patronatus so bre los li bertos. Tenía la patria potestad so bre los hijos y nietos, un vasto poder so bre la esposa y la nuera mediante la manus, inclusive podía im poner la pena de muerte a sus súbditos, mediante el ius vitae necisque. El paterfamilias era el único que tenía plena ca pacidad de goce y de ejercicio, y una plena ca pacidad procesal. Todos los demás miem bros de la domus de pendían de él y partici pa ban en la vida jurídica romana a través de él (personas alieni iuris). El paterfamilias era un ciudadano romano li bre y sui iuris y contaban con cuatro poderes, sin importar su edad o si tenía descendencia o no. Di chos poderes eran: a) La autoridad del señor so bre los esclavos; b) La patria potestas; c) La manus y d) El manci pium. La patria potestas o paternal, pertenecía al jefe de familia so bre los descendientes que forma ban parte de la familia civil, por lo que no podía ejercerse más que por un ciudadano romano, so bre un hi jo tam bién ciudadano. Petit Eugene, Tratado elemental de derecho romano, Madrid, Saturnino Calle ja, 1995, pp. 95-100; Margadant S., Guillermo F., Derecho privado romano, México, Porrúa, 1992, pp. 195 y 196; Iglesias González, Román y Morineau Iduarte, Marta, Derecho romano, 4a. ed. (11a. reim presión), México, Oxford University Press, 2004. 14 Arias Ramos, J. y Arias Bonet, J., “Derecho romano II. Obligaciones y familia. Sucesiones”, Revista de Derecho Privado, 18a. ed., 1994, pp. 734 y ss. 15 Chávez Asencio, Manuel, La adopción, addenda a la obra La familia en el derecho, México, Porrúa, 1999, p. 11.

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basta ba que am bos paterfamilias otorgaran su consentimiento ante el magistrado y quien iba a ser adoptado no manifestara contradicción. Como anteriormente se mencionó, mediante este procedimiento el paterfamilias adquiría la patria potestad so bre el filius familias de otro ciudadano romano.16 Aunque no hay claramente una clasificación de la adoptio, de las fuentes se deduce la existencia de la adoptio minus plena y la adoptio plena.17 Por lo que res pecta a esta última, se dice que además de los re quisitos generales,18 era necesario que el adoptante fuera un ascendiente del adoptado, como el caso del abuelo materno o paterno; siem pre que éste hu biera emanci pado a su hi jo y a su nieto. Entre los efectos que producía la adoptio plena, encontramos que el adoptante adquiría la patria potestad so bre el adoptado, creándose además derechos sucesorios mutuos, abintestato.19 b) En cuanto a la adro gatio (arro gatio),20 como otra vertiente de la adopción regulada en la antigua Roma, tenemos que se considera ba como tal al acto por medio del cual un paterfamilias adquiría la patria potestad so bre otro paterfamilias; por tanto, se trata de la adopción de un sui iuris, que no esta ba sometida a ninguna potestad. 16

Hualde Sánchez, J. J., “De la adop ción”, en Bercovitz Rodríguez-Cano, R. (coord.), Comentarios a las re formas del Códi go Civil , Madrid, 1993, p. 119. 17 Baviera, Y., L’ado zione speciale, Roma, 1982, pp. 3 y ss.; Castro Lucini, F., “La nueva regulación legislativa de la adopción (II)”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, t. XLIV, 1971, pp. 829-858. 18 El adoptante de bía te ner por lo menos la pu ber tad ple na, es de cir, por lo menos 18 años de edad; el adoptante debía tener 18 años más que el adoptado; el adoptante no de bía tener hi jos legítimos; el adoptante de bía ser ca paz de ejercer la patria potestad; es decir, sólo podían adoptar las personas sui iuris; se requería del consentimiento de am bos paterfamilias y del adoptado, bastando que no hu biera manifestación en contra, para considerar que esta ba de acuerdo; por considerar se la adoptio como una imitación a la naturaleza, sólo podían adoptar quienes tuvieran la ca pacidad para engendrar hi jos. Margadant S., Guillermo F., op. cit ., nota 13, p. 206; Chávez Asencio, M., op. cit ., nota 15, p. 13. 19 Margadant S., Guillermo, op. cit ., no ta 13, p. 204. 20 Una de las características princi pales de la arro gatio, que tenía carácter eminentemente religioso, era que suponía la extinción total de cualquier vínculo con la familia de origen, mien tras que en la adoptio este efecto sólo se podía producir cuando el menor era filii familias. Véase, asimismo, Opertti Badan, D., “L’adoption internationale”, Récueil des Tours de l’Académie de La Ha ye de DIPr , t. 180, 1983-II, pp. 307 y 308; Groffier, E., “Princi paux problèmes de l’adoption au Canada, en France et en Belgique”, Revue Internationale de Droit Com paré, t. 26, 1974, pp. 263 y 264; Gutiérrez Alviz, Faustino, Diccionario de Derecho Romano, 2a. ed., Espa ña, Reus, p. 117.


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De hecho, la adrogación como consecuencia de la ley, hacía que una persona sui iuris y jefe de una familia, pasara con todos sus miem bros a quedar sometido a la potestad de otro.21 Por los efectos que producía, el procedimiento que tenía que llevarse a ca bo para constituirse esta ba lleno de formalidades, pues se trata ba de un asunto que afecta ba el interés pú blico y, en consecuencia, era necesaria la presencia del pueblo. La adro gatio se realiza ba con la intervención y apro bación de los Comicios (por curias) con intervención sacerdotal. Posteriormente, al caer en desuso, se exigió el consentimiento de treinta lictores, y finalmente se decidió que era necesaria la apro bación del emperador, además del consentimiento tanto del adrogante como del adrogado.22 Tanto la adoptio como la adro gatio reguladas en Roma tenían dos finalidades primordiales: — Reli gio sa, para per petuar el culto doméstico, muy arraigado en-

tre los romanos. El paterfamilias era el sacerdote a cuyo cargo esta ban las ceremonias religiosas que no podían interrum pirse, lo que originó la necesidad de un heredero en la familia romana, siendo la adopción el medio para tenerlo, en caso de que no lo hu biera. En el mundo romano, la religión y la existencia de matrimonios sin descendientes hicieron necesaria la institución de la adopción, con la que se logra ba la continuidad de la estir pe, que a su vez era necesaria para la continuidad del culto a los ante pasados, vital para obtener los beneficios en el más allá,23 de ahí, que la adopción fuera una fórmula jurídica que permitía, a la persona que no ha bía podido procrear, esta blecer la relación paterno filial entre adoptante y adoptado. 24 — Político, evitar la extinción de la familia romana; de bido a que ésta ejercía un im portante pa pel político dentro del Estado, por 21

Magallón Ibarra, Jorge Mario, “La adopción en la legislación civil mexicana”, en González Martín, Nuria y Rodríguez Benot, Andrés (coords.), Estudios sobre adopción internacional , México, UNAM, 2001, p. 49; id ., Instituciones de derecho civil , t. III: Derecho de familia, México, Porrúa, 1988. 22 Florís Margadant, Guillermo, op. cit ., nota 13, p. 205. 23 Camy Sánchez-Cañete, B., op. cit ., nota 1, p. 44. 24 Ibidem, p. 49. Fustel de Coulanges, La ciudad antigua. Estudio sobre el culto, el derecho y las instituciones de Grecia y Roma, México, Porrúa, 1994, pp. 35 y ss.

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medio de los comicios de las curias. El paterfamilias y sus descendientes constituían la clase de los patricios y sólo ellos partici pa ban en el go bierno del estado. De lo anterior se deduce que la adopción romana garantiza ba un sucesor al paterfamilias, busca ba la satisfacción del interés del adoptante y del mismo Estado, le jos esta ba buscar la satisfacción y beneficio de los adoptados. 2. Antecedentes inmediatos en Euro pa: es pecial re ferencia a España La adopción subsistió en la Edad Media sólo en algunas regiones, tales como España, sur de Francia e Italia,25 sin em bargo, cayó en desuso hasta casi desa parecer en el siglo XVI.26 Tal y como ex presa Calvo Caravaca, por influencia del derecho privado romano clásico, en el siglo XIX, la adopción se conce bía como un instrumento dirigido a asegurar la suce sión patrimonial y la continuación del nombre de la familia de personas sin descendencia natural. Por ello, la adopción se refería sólo a ma yores de edad , se exigía su consentimiento y se de ja ban inalteradas las relaciones del adoptado con su familia de origen. La adopción no presenta ba finalidad asistencial alguna relacionada con la protección de menores. Por el contrario, en el siglo XX, varios factores, que determinaremos más adelante, hacen que la adopción adquiera nuevos caracteres y pase a

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Por cuestiones de acotamiento, no abordaremos, en esta ocasión, Italia por lo que sugerimos la lectura de Jayme, Erik, “L’ adozione internazionale. Tendenze e riforme”, Rivista di Diritto Civile, 1, 1989, pp. 545-558, en el que se realiza un interesante estudio com parativo italo-alemán. 26 Grisola González, Oly, “La adopción y sus efectos”, Anuario de Derecho, Mérida Venezuela, núm. 22, edición extraordinaria, 2000, p. 60. Para un análisis com parado de la adopción, en el contexto actual de las legislaciones de Alemania, Estados Unidos de América, Inglaterra y Gales, Italia, Portugal y Suiza, véase Garrina Gorina, Margarita, La adopción y el derecho a conocer la filiación de ori gen. Un estudio le gislativo y juris prudencial , Madrid, Aranzadi, 2000, pp. 67-81 y 182-216. Asimismo para un estudio de la legislación actual por países véase Iurisclas seur de Droit Internacional o Iurisclas seur Périodique. La Semaine Juridique.


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ser lo que predominantemente es hoy en el resto de las legislaciones del mundo, es decir, una institución para la protección del menor .27 Por lo que res pecta a Euro pa en general, comentaremos Francia dada su influencia en legislaciones de otros países, y España, en el que nos abocaremos al estudio del Fuero Real y las Partidas por su im portancia y claridad, por lo que a la adopción se refiere, hasta finalizar con las leyes que en la actualidad le dan curso legal a la figura de la adopción. Definitivamente, con la Revolución francesa se inicia el resurgimiento de la adopción dada la influencia neoclásica que condu jo a la imitación de costum bres de la antigüedad greco romana. En Francia, en este momento, se proclama ba que la adopción era la forma ideal para que una persona asegurara su descendencia.28 El Código de Na poleón de 1804 marca, realmente, el inicio de la regulación moderna de la adopción,29 quizá dado el interés de Na poleón Bona parte de asegurar su sucesión.30 Con el Código na poleónico se prohí be la adopción de menores y sólo se permite la adopción de mayores de edad, configurándose con otros fines que no tenían, precisamente, un significado asistencial y que favorecían, de nuevo, los intereses de los adoptantes.31 El Código incluye el títu lo VIII referente a la adop ción y en él se consagran diversos princi pios; entre ellos, el texto ex presamente declara a la adopción como una institución filantró pica, destinada a consolidar los ma-

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Calvo Caravaca, Alfonso Luis, “Glo balización y adopción internacional”, cit ., nota 10, p. 23. 28 Chávez Asencio, Manuel, op. cit ., 15, p. 60 29 Loon, J. H. A. van, op. cit ., nota 15, p. 27. 30 No obstante, con anterioridad al Código de Na poleón, hu bo otros proyectos que regula ban la adopción. De esta manera, encontramos que, en 1792 Rougier de Lavengerie solicitó, a la Asam blea Nacional, que dictase una ley que regulara la adopción. El artículo 4o. de la Constitución francesa de 24 de junio de 1793 concedía la nacionalidad francesa al extran jero que adoptase a un niño francés. Del mismo modo encontramos que, en 1793 hubo un decreto de la Asam blea que establecía, entre otras cuestiones, la adopción de menores, misma que se ratificaba al término de un año después de cumplida la mayoría de edad, si el adoptado no reclama ba, limitándose los efectos entre adoptante y adoptado; y así innumera bles proyectos de ley que busca ban regular la adopción hasta llegar a la codificación na poleónica de 1804. Planiol, B., Traité élémentaire de droit civil , París, 1911, t. I, p. 949. 31 Hualde Sánchez, J. J., op. cit ., nota 16, pp. 119 y 122-126.

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trimonios estériles y socorrer a los niños po bres, la realidad era otra muy diferente, tal y como referimos.32 Los requisitos tan rigurosos contem plados en el Código de Na poleón, dentro del que destaca la prohi bición de adoptar a menores de edad, el adoptante debía tener 50 años y no tener descendencia, además del hecho de no producir más efectos que la transmisión de un nom bre y la posi bilidad de nom brarlo como heredero, entre otros, provocaron que no fuera una figura usual entre los franceses. La adopción se configura ba como un contrato. Esta situación desfavorable para el adoptado cam bia a raíz de la terminación de la Primera Guerra Mundial, dado el número elevado de huérfanos que ésta de ja, abandonados en lo familiar y en lo económico. Francia permite la adopción de menores de edad con el fin de acoger a todos aquellos niños que quedaron sin una familia. Estos son algunos de los motivos por los que en 1923 y 1925 se lleva a ca bo una reforma permitiendo con ello la adopción de menores.33 En este contexto se reforma la institución de la adopción y así los requisitos se fueron modificando y flexi bilizando, entre algunos de los cam bios más im portantes tenemos: • En 1939, se esta bleció un giro im portante con relación a los efectos de la adopción, reglamentando la “legitimación adoptiva” que incor pora al hi jo adoptivo como hi jo legítimo; por lo que se declaran rotos los lazos entre el hi jo y su familia biológica. • En 1957, se redu jo la edad del adoptante a 30 años, si era casado, su primiéndose este requisito si la mu jer esta ba im pedida para engen32

Chávez Asencio, Manuel, op. cit ., nota 15, p. 20; Magallón Ibarra, Jorge Mario, “La adopción en la legislación civil mexicana”, cit ., nota 21, pp. 52 y 53. 33 Suprimiéndose, además, la adopción remuneratoria y testamentaria. La adopción remuneratoria era la destinada a premiar actos de arro jo o de valor. Así lo esta blecía el artículo 345 “para quien hu biera salvado la vida del adoptante”; y la adopción testamentaria era, tal y como lo esta blecía el artículo 366, la única posi bilidad de adopción de menores que estuvieran en el caso de que el tutor oficioso, des pués de cum plidos cinco años de la tutela y en previsión de su muerte, antes de la mayoría de edad del pu pilo, lo adoptase en su testamento, siem pre que al morir no existiesen hi jos legítimos. Martínez Torres Calvo, Claudia Mónica, La adopción internacional, una fi gura jurídica para prote ger los derechos fundamentales del niño: instrumentos jurídicos internos e internacional que la regulan en Mé xico, México, Universidad Nacional Autónoma de México, cam pus Acatlán, tesis profesional, 2003.


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drar, y de 35 años en caso de solteros; asimismo la existencia de hi jos posteriores al acogimiento no im pedía la adopción del acogido. • En 1966, se reduce a dos las clases de adopción, la sim ple contem plándola como aquella que no rom pe con los lazos familiares, y la plena que se funde con los lazos familiares, salvo el caso de los im pedimentos matrimoniales. Esta última requería del acogimiento previo con fines de adopción.34 La redacción actual del Código de 1966 ha sido reformada en diversas ocasiones, princi palmente, en 1976 (Ley 1179/1976, de 22 de diciem bre), 1993 (Ley 22/1993, de 8 de enero) y 1996 (Ley 604/1996, de 5 de julio), artículos 343 a 370.35 Con res pecto a España, la primera referencia so bre adopción aparece en el Breviario de Alarico, en donde se regula la per filatio. Mediante ésta, el perfilado queda ba en la situación de hi jo, pero sin ingresar en la familia, ya que sólo producía efectos patrimoniales esti pulados en el contrato y en consecuencia no atri buía la patria potestad. Se permitía tanto a los hom bres como a las mu jeres, y no era im pedimento la existencia de hi jos, asimismo, al ser un acto privado, no se requería la intervención del poder pú blico.36 Posteriormente, en el Fue ro Real de 1254, aparece la per filatio con características similares a la figura de la adopción en Roma. Esta se permitía a los hom bres y mu jeres sin descendientes legítimos y no se adquiría la patria potestad ni parentesco. Sus efectos se reducían a efectos patrimoniales tales como la adquisición de la cuarta par te de la herencia del perfilante.37 Ya en las Partidas surge una verdadera reglamentación de la figura de la adopción y de la adrogación, y era muy denotativo que la adopción en España seguía rigiendo casi en los mismos términos que en la época romana, dada su influencia en las legislaciones de casi toda Euro pa. Es im portante destacar que se considera ba como un contrato y no como un acto de voluntad, por lo cual no fue, al igual que ocurrió en Francia, una figura muy utilizada por los españoles. 34 35

Chávez Asencio, Manuel, op. cit ., nota 15, p. 21. Ru bellin-Devichi, Jacqueline (dir.), Droit de la familla, París, Dalloz Action, 1996; id ., “Premier aperçu de la Loi 604/1996, du 5 juillet 1996”, JCP , núm. 29, 1996; citado por Garriga Gorina, Margarita, op. cit ., nota 26, p. 68. 36 Chávez Asencio, Manuel, op. cit ., nota 15, p. 26. 37 Idem. Castán To beñas, José, Derecho civil es pañol, común y foral , 6a. ed., Madrid, Reus, 1944, t. V, pp. 64 y ss.

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La figura de la adopción no aca ba ba de arraigar y seguía en el olvido, de hecho, como relata García Goyena, se pretendió su primir del proyecto de Código Civil de 185138 puesto que para sus redactores se trata ba de un vestigio romano sin las razones del derecho pú blico que entonces le dieron origen;39 no obstante, se mantuvo porque un vocal de la Comisión codificadora, natural de Andalucía, manifestó que en su tierra se da ban algunos casos de ella,40 con lo que la regulación de la adopción quedó plasmada en el Código Civil de 1889. Una vez regulada en el Código la adopción, la influencia del Código de Na poleón se hace patente al incluir la adopción semi plena. Se trata ba de una institución que no se conce bía con finalidad asistencial, sino para satisfacer, una vez más, los intereses del adoptante, por lo que no se rom pían los lazos de unión del adoptado con su familia biológica y no atri buía a éste ningún derecho sucesorio en la herencia del adoptante, del que únicamente podía obtener alimentos y usar su apellido (junto con el biológico), siem pre que se pactase en la escritura de constitución de la adopción.41 En el siglo XX, tenemos la novedad que la primera norma de derecho internacional privado es pañol en materia de adopción internacional fue introducida en la reforma del título preliminar del Código Civil (Cc) llevada a ca bo por el Decreto 1836/1974, de 31 de mayo.42 La redacción original del artículo 9.5 Cc en parte ins pirada en el Convenio de La Ha ya de 15 de noviembre de 1965, sobre Com petencia de Autoridades, Ley Aplicable y 38

Es cierto que tanto en el proyecto de Código Civil de 1836 como en el denominado de Cirilo Álvarez de 1844, se contem plaba su re gulación, aunque ello se hacía por razones históricas, puesto que la institución ha bía caído en desuso, Gam bón Alix, G., La adopción, Barcelona, Bosch, 1960, pp. 23-26. Citado por Calvo Ba bío, Flora, op. cit ., nota 2, p. 18. 39 Lasso Gaite, J. F., Crónica de la codi ficación es pañola, Madrid, t. 4, vol. I, 1970, p. 734. 40 García Goyena, F., Concordancias, motivos y comentarios al Códi go Civil es pañol , Madrid, 1852, p. 148. “Es un hecho constante y notorio que la adopción no está en nuestras costum bres, hubo, por tanto, en la Sección una casi unanimidad para pasarla en silencio; pero habiendo hecho presente un vocal andaluz que en su país ha bía algunos casos, aunque raros, de ella, se con sintió en dejar ese título con la seguridad de que sería tan rara y extraña en adelante, como lo ha sido hasta ahora, y porque al fin este título no es im perativo, sino permisivo y facultativo, y de una cosa que puede conducir a sentimientos dulces y benéficos”. 41 Gam bón Alix, G., op. cit ., nota 38, pp. 29-33. 42 En cuanto a los antecedentes de la adopción nacional, véase Méndez Pérez, José, La adopción. Comentarios a la le gislación del Estado y de las Comunidades Autónomas con juris prudencia, Barcelona, Bosch, 2000, pp. 13 y ss.


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Reconocimiento de Deci siones en Materia de Adopción, contenía los criterios de com petencia judicial internacional y determina ba el derecho aplica ble a la adopción internacional.43 Así, en España, la adopción, en el ám bito interno, es una de las instituciones familiares cuya regulación ha ex perimentado mayor número de reformas legislativas a lo largo de la vigencia del Código Civil. Sin remontarnos más allá, desde 1987 hasta la fecha, la normativa es pañola reguladora de las adopciones internacionales ha sido reformada por cuatro leyes con una proyección, según una doctrina mayoritaria, que no ha culminado en el ob jetivo es perado y deseado. El artículo 9.5 del Código Civil es la dis posición reguladora de la adopción internacional y éste ha sido modificado, como decimos, en cuatro ocasiones: a) Ley 21/1987, de 11 de noviem bre, por la que se modifican determinados artículos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción y otras formas de protección de menores;44 b) Ley 11/1990, de 15 de octu bre;45 c) Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil;46 y d ) Ley 18/1999, de 18 de mayo, de modificación del artículo 9o., apartado 5o., del Código Civil en materia de adopción internacional.47 Paralelamente, de be considerarse el artículo 25 de la Ley Orgánica 1/1996, relativo a las facultades de las entidades pú blicas en materia de adopción internacional.48 43

Marín Ló pez, A., “Comentario al artículo 9.5”, Comentarios a las re formas del Códi go Civil , Madrid, 1977, p. 461; Aguilar Benítez de Lugo, Mariano, “Comentario al artículo 9.5”, Comentarios a las re formas del Códi go Civil y Com pilaciones forales, Jaén, 1978, pp. 169 y 170. 44 Boletín Oficial del Estado, núm. 275, 17 de noviem bre de 1987. 45 Domínguez Lozano, Pilar, “Constitución de la filiación adoptiva”, en González Cam pos, Julio D. et al ., Derecho internacional privado. Parte es pecial , 6a. ed., Madrid, Eurolex, 1995, colección Estudios Internacionales, pp. 366-375. 46 Boletín Oficial del Estado, núm. 15, 17 de enero de 1996. 47 Ibidem, núm. 119, 19 de mayo de 1999. 48 No olvidemos que el esta blecimiento de filiación adoptiva, denominada constitución de la adopción, se fundamenta en la intervención de la autoridad pú blica (artículo 9.5 Cc en el ámbito internacional y artículo 176.1 Cc, en el ám bito interno). El artículo 25.2 de la Ley Origanica (LO) 1/1996 es un ejem plo de incor poración de un Convenio por referencia, que extiende más allá de su ám bito de aplicación es pacial el Convenio de La Haya de 1993. Es una manera de adoptar las soluciones es pecializadas de textos internacionales sin obligarse internacionalmente, aunque, aún no ha pro ba do su eficacia y

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No hay que olvidar que, por otra parte, ha sido pu blicada la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.49 Aunque formalmente de ja a salvo los artículos del Código Civil referentes a la adopción, y tam bién mantiene provisionalmente la vigencia del Libro III de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, por vía de ciertas remisiones y excepciones que contiene su dis posición derogatoria, afecta directamente a algunos as pectos procesales de la figura, e incluye, en su artículo 781, una nueva regulación del procedimiento para determinar la necesidad de asentimiento en la adopción. La entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil tuvo lugar al año de su pu blicación en el Boletín Oficial del Estado.50 En el ám bito internacional, y con relación a la relevancia intrínseca del Convenio de La Haya de 1993, como instrumento convencional com prometido con el contenido del artículo 21 de la Convención de Naciones Unidas so bre los Derechos del Niño de 20 de noviem bre de 1989, por el cual los Estados parte en él que reconozcan o permitan la adopción se obligan a reglamentarla, detalladamente, atendiendo al interés del menor como consideración primordial. El legislador abordó el tema en las dos últimas reformas mencionadas en torno al artículo 9.5 Cc,51 la Ley Orgánica 1/199652 es ob jeto, además, de im portantes reticencias por parte de la doctrina. Fernández Rozas, José Carlos y Sánchez Lorenzo, Sixto, Derecho internacional privado, Madrid, Civitas, 2000, p. 60. 49 Véase anexo III. Resumen de la legislación es pañola en materia de adopción. 50 Gutiérrez Santiago, Pilar, Constitución de la adopción: declaraciones relevantes, Madrid, Aranzadi, 2000, p. 17. 51 Nosotros no abordaremos, en este momento, los comentarios en torno a las primeras reformas del artículo 9.5 Cc, es decir, a la Ley 21/1987 y Ley 11/1990 comentadas, para ello remitimos a la lectura de Bouza Vidal, Nuria, “La nueva Ley 21/1987, de 11 de noviem bre, so bre adopción y su proyección en el derecho internacional privado”, Revista General de Le gislación y Juris prudencia, núm. 6, 1987, pp. 897 y ss.; Pérez Álvarez, La nueva adopción, Madrid, Civitas, 1989; Gil Martínez, Antonio, La re forma de la adopción, Ley 21/1987. Comentarios, Madrid, Dykinson, 1990, pp. 37 y ss. 52 Boletín Oficial del Estado, núm. 15,17 de enero de 1996. So bre el tema se puede consultar; González Beilfuss, Cristina, “La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil: normas so bre adopción internacional”, Revista Española de Derecho Internacional, 1996-1, pp. 501 y ss.; Borrás Rodríguez, Alegría, “Pro blemas de derecho internacional privado suscitados por la nueva Ley del Menor”, Problemas actuales de aplicación del derecho internacional privado por los jueces es pañoles, Madrid, Conse jo General del Poder Judicial, 1998, pp. 159 y ss.; Ma ta Rivas, F., Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor (Le gislación estatal, internacional y autonómicas. Jurisprudencia, concordancias y comentarios), Madrid, Colex, 1997; Panto ja García, F.,


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del 14 de enero, de Protección Jurídica del Menor y la Ley 18/1999,53 del 18 de mayo. La Ley Orgánica 1/1996 pretende dotar al menor de un estatus jurídico, como consecuencia de las transformaciones sociales y culturales actuales, pero va más allá, incluso, de las mismas previsiones constitucionales (artículo 39 Constitución es pañola) y de la normativa del Código Civil;54 con una actitud loa ble, en princi pio, tratando siem pre de evitar situaciones arriesgadas como, por ejem plo, el desam paro.55 Ese manifiesto protagonismo que se le da al menor en dicha Ley Orgánica se proyecta en su máxima considerada que es el “interés su perior del menor”,56 tema que no es nuevo, para ello, basta examinar todas las reformas del Código Civil desde 1981 para com pro bar que siem pre ha sido norma obligada para la aplicación del derecho. La Ley 1/1996 reforma los párrafos 4 y 5 del artículo 9o. Cc; el 4 se refiere a los efectos de la filiación, incluida la adoptiva, los cuales se rigen por la Ley Nacional del Hijo, y, en su defecto, por la Ley de la Residencia Habitual; el párrafo 5 se refiere a los requisitos que de ben cum plir las adopciones internacionales constituidas en el extran jero cuando los adoptantes son es Algunas notas y comentarios a la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor y su aplicación práctica, Madrid, 1997; Núñez Muñiz, C., “Algunas consideraciones so bre la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor”, La Ley, 1996, d-298; Gullón Ballesteros, Antonio, “So bre la Ley 1/1996, de Protección Jurídica del Menor”, La Ley, 1, D. 40, 1996, pp. 1690-1693; Espinar Vicente, José María, “La protección del menor y los distintos modelos de familia”, El matrimonio y las familias en el sistema es pañol de derecho internacional privado, Madrid, Civitas, 1996, pp. 321380; García Mas, Francisco Javier, “Panorama general de la Ley 1/1996 de 5 de enero de Protección Jurídica del Menor”, Actualidad Laboral , España, 3, 1997, pp. marginales 805-842. 53 Véase Rodríguez Benot, Andrés, “Ley 18/1999…”, cit ., nota 10, pp. 810-818; id ., “La eficacia en España de las adopciones sim ples..., cit ., nota 10, pp. 184 y 185; Carrascosa González, J., “Comentario al artículo 9.5 Cc”, en Pasquau Liaño, M. (dir.), Juris prudencia civil comentada, Granada, Comares, 2000, t. I, p. 154; Aguilar Benítez de Lugo, Mariano et al ., Lecciones de derecho civil internacional , Madrid, Tecnos, pp. 180 y ss. 54 Hay autores que consideran que hu biera sido mucho me jor realizar la corres pondiente reforma en el articulado del Código Civil en lugar de que junto a él haya una legislación paralela que incide so bre las mismas materias. Rodríguez Benot, Andrés, “La eficacia en España…”, cit ., nota 10, pp. 184 y ss. 55 Así como se instituyó con la figura del acogimiento introducida por la Ley 21/1987, de 11 de no viem bre. 56 Se manifiesta en la Exposición de motivos, en los artículos 2.1; 11.2 a); 172.4.

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pañoles, e introduce la exigencia adicional, relativa a la necesaria declaración, por parte de las entidades públicas es pañolas, so bre la idoneidad de todo adoptante es pañol y domiciliado en España al tiem po de la adopción para que sea válida una adopción internacional constituida en el extranjero. A través de esta nueva normativa, vemos cómo la naturaleza jurídica de la adopción se aproxima, de le ge data plenamente al derecho público, no estando hoy le jana la posi bilidad, de le ge ferenda, de una adopción administrativa pura a tenor del Convenio de La Haya de 1993.57 Así, tenemos que, en la adopción internacional, a través de la declaración de idoneidad de la entidad pú blica, requisito necesario, como aca bamos de ver, por exigencias del artículo 9.5 Cc para reconocer en España a cualquier adopción constituida en el extranjero, le da ese carácter pu blicista a la adopción, ver sus a la postura clásica anterior. Tenemos, entonces, que el requisito de la declaración de idoneidad es uno de los as pectos más trascendentales de la Ley 1/1996, por cuanto im plica que en realidad la adopción internacional es configurada como una institución no exclusivamente de derecho internacional privado, sino de derecho nacional, ya que la adopción constituida en el extran jero, por su com petente autoridad y de conformidad a la ley del adoptando, de penderá para su reconocimiento del requisito de la declaración de idoneidad del adoptante por parte de la entidad pú blica concreta res pecto de los países que hayan ratificado dicho convenio, ha brá de ser previa la fase judicial de la adopción, artículo 17. d) Convenio de La Haya de 1993. Por el contrario, fuera del Convenio de La Haya de 1993 o de otros convenios internacionales aplica bles, el artículo 9.5 del Cc no obliga a una declaración de idoneidad previa.58 En España, la Ley 1/1996 regula en el artículo 25 la adopción internacional, tal y como mencionamos, otorgando un pa pel primordial a la entidad pú blica, aunque con ciertas limitaciones en sus com petencias, pues el pro pio precepto requiere el cum plimiento de una serie de requisitos para 57

Rodríguez Benot, Andrés, “La eficacia en España…”, cit ., nota 10; García Cano, Sandra, “Glo balización, multiculturalismo y protección internacional del menor (Evolución y futuro de los instrumentos jurídicos internacionales relativos a la protección del menor)”, en Adam Muñoz, María Dolores y García Cano, Sandra (dirs.), Sustracción internacional de menores y adopción internacional , Madrid, Co lex, 2004, pp. 9 y ss. 58 Melendo Martínez, Mariano Pablo, “Una pers pectiva crítica de la adopción internacional (Algunas cuestiones en torno a la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero)”, Ilustre Cole gio Notarial de Granada, p. 976.


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que la misma pueda ser acreditada. El mismo artículo 25 esta blece cuáles son las funciones que de be acometer esta entidad pú blica,59 y del apartado c) del artículo 25, asimismo, se deduce que la entidad pú blica puede acreditar funciones de mediación a otras entidades con el fin de facilitar y agilizar la adopción internacional.60 Cuando las entidades de mediación no cum plan o infrin jan las condiciones que motivaron su concesión, la entidad pú blica puede retirarle su autorización.61 Otra cuestión que quisiéramos apuntar es la posi bilidad de recurso, en la vía administrativa, de la declaración negativa de idoneidad.62 La Ley 1/1996 otorga una gran im portancia a las declaraciones de idoneidad emitidas, en todo caso, por las entidades pú blicas, artículo 25.b, declaraciones que han de ser cuando menos suscepti bles de reclamación previa ante la 59

Tales como: a) La recepción y tramitación de las solicitudes, ya sea directamente o a través de entidades de bidamente acreditadas; b) La ex pedición, en todo caso, de los certificados de idoneidad y, cuando lo exi ja el país de origen del adoptando, la expedición del com promiso de seguimiento; d) La acreditación, control, ins pección y la ela boración de directrices de actuación de las entidades que realicen funciones de mediación en su ám bito territorial. 60 Estas entidades de mediación de berán: a) ser una en tidad sin ánimo de lucro e inscrita en el registro corres pondiente; b) tener por finalidad en sus estatutos la protección del menor; c) dis poner de los medios materiales y equi pos pluridisci plinares necesarios para el desarrollo de las funciones encomendadas; d) Estar dirigidas y administradas por personas cualificadas por su integridad moral y por su formación en el ám bito de la adopción internacional. Además, tendrán como funciones: a) Informar y asesorar a los interesados en materia de adopción internacional; b) Intervenir en la tramitación de ex pedientes de adopción ante las autoridades com petentes, tanto es pañolas como extran jeras; c) Asesorar y apoyar a los solicitantes de adopción en los trámites y gestiones que deben realizar en España y en el extran jero. Véase anexo V. Dis posiciones del Convenio de La Haya de 1993 relativas a las funciones de las ECAIs. 61 Pous de la Flor, Ma. Paz, “Adopción internacional”, en Lasarte Álvarez, Carlos et al ., Cur so sobre la protección jurídica del menor , Madrid, Colex, 2000, pp. 86 y 87. 62 Melendo Martínez, Mariano-Pa blo, op. cit ., nota 58, p. 977. Véase la Sentencia de la Audiencia Provincial de Canta bria de 5 de marzo de 2003 que reconoce la idoneidad de los enfermos de sida para la adopción internacional. Diario La Ley, año XXIV, núm. 5886, miércoles 5 de noviem bre de 2003 (http://www.laley.net ). Magistrado señor Saiz Leñero. Contra la Resolución de la Conse jería de Sanidad, Consumo y Servicios Sociales del Go bierno de Canta bria, de 31 de octu bre de 2001 por la que se denegó a los demandantes la idoneidad precisa para la adopción internacional pretendida por ellos. Fallo: “Que desestimado el recurso de apelación inter puesto contra ella, de bemos confirmar y confirmamos la Sentencia de 30 de mayo de 2002, dictada por el JPI núm. 2 de San tander, en los autos de juicio ver bal, so bre oposición a resolución administrativa en materia de protección de menores”.

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pro pia autoridad administrativa que dicte la resolución de idoneidad, y, una vez intentada aquélla, de be quedar siem pre abierta la corres pondiente vía jurisdiccional civil (dis posición adicional primera de la Ley 1/1996).63 Por su parte, en cuanto a la segunda reforma que comentaremos, la Ley 18/1999 de 18 de mayo, es la última reforma, por el momento, y ha venido a modificar el apartado 5 del artículo 9o. del Cc mediante la adición de un párrafo final. Se introduce el nuevo párrafo VI del artículo 9.5 Cc con la finalidad de favorecer la validez en España de las adopciones constituidas en el extran jero, por adoptantes es pañoles, que no gozan de total identidad con la regulación es pañola de la misma.64 En concreto, sólo se refiere a los su puestos en los que la diferencia entre la adopción constituida en el extran jero y la adopción regulada por el ordenamiento es pañol sea la atri bución, por la ley extran jera, de un derecho de revocación de la adopción del adoptante durante la minoría de edad del hi jo adoptivo.65 En estos casos, el artículo 9.5, párrafo VI, posi bilita el reconocimiento de la adopción en España si se re-

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Otra cues tión es el su puesto concreto en el que no se puede negar la idoneidad para adoptar en un determinado país ya que de otro modo se vulneraría el artículo 9.5 Cc que no entra a distinguir, y, como sa bemos, si la ley no distingue, tampoco debe distinguir el intér prete, mermándose además la li bertad de los adoptantes para decidir, por múlti ples razones (afectivas, de proximidad geográfica, etcétera) donde quieren adoptar a sus futuros hi jos. Melendo Martínez, M. P., op. cit ., nota 58, p. 982. De hecho, ya hay reformas en el sentido de que el Estudio de Valoración de Idoneidad, que generalmente es realizado por el Turno de Intervención Profesional para la Adopción Internacional (TIPAIs), resuelve la idoneidad o no idoneidad de modo genérico, sin hacer mención al país, y es la Autoridad Central del país de recepción, Dirección General de Infancia y Familia en el caso concreto de Andalucía, la que al emitir el Certificado de Idoneidad es pecifica en dicho documento el país concreto al que irá el ex pediente de adopción internacional, según la voluntad ex presada por los solicitantes, v. gr . Decreto 282/2002, de 12 de noviem bre de Acogimiento Familiar y Adopción ( Boletín Oficial de la Jun ta de Andalucía, núm. 137, 23 de no viem bre). 64 Rocha García, Ernesto de la, Los menores de edad en el derecho es pañol , Granada, Comares, 2000, p. 58. La adopción en España es irrevoca ble mientras que la adopción extran jera es revoca ble a solicitud del adoptante durante la minoría de edad del hi jo adoptivo, y para salvar esta diferencia por la Ley 18/1999 de 18 de ma yo se añade un párrafo final (VI) al apartado 5 del artículo 9o. del Código Civil que preceptúa que “la atri bución por la ley extranjera de un derecho de revocación de la adopción no impedirá el reconocimiento de ésta si se renuncia a tal derecho en documento pú blico o por com parecencia ante el Encargado del Registro Civil”. 65 Exposición de motivos de la Ley 18/1999, de 18 de mayo.


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nuncia a tal dere nuncia derecho cho en docu documen mento to pú bli blico co o por com pa pare recencia cencia ante el juez encarga encargado do del Regis Registro tro Civil. Civil.66 Pare Pa rece ce que el paso paso siguien siguiente te de be bería ría ser la refor reforma ma de la norma normati tiva va autó autóno noma es pa paño ñola la rela relati tiva va a la adopción adopción inter interna nacio cional. nal. En ese senti sentido, do, las Comu Comuni ni-dades da des Autó Autóno nomas mas han ido asumien asumiendo do a partir partir de 1987, por distin distintas tas vías, y en virtud vir tud de su com pe peten tencia cia en mate materia ria de protec protección ción o asisten asistencia cia social, social,67 la reregulación gu lación de los requi requisi sitos tos de idonei idoneidad dad de los adoptan adoptantes, tes, las condi condicio ciones nes de acredi acredita tación ción y control control de las Entida Entidades des Cola bo bora rado doras ras en la Adopción Adopción Interna Inter nacio cional, nal, así como como su actua actuación, ción, y el funcio funciona namien miento to de los entes entes púpú blicos bli cos auto autonó nómi micos cos com pe peten tentes tes en mate materia ria de adopción.68 Y, por últi último, mo, para para com ple pletar tar el pano panora rama ma norma normati tivo vo es pa pañol, ñol, en mamateria te ria de adopción adopción inter interna nacio cional, nal, tam bién de d e be bemos mos resal resaltar tar los conve convenios nios bila bi late tera rales les rela relati tivos vos al reco recono noci cimien miento to de reso resolu lucio ciones nes que incor incor poran poran los actos actos de juris jurisdic dicción ción volun volunta taria ria en su ám bi bito to de aplica aplicación ción y los proprotoco to colos los o acuerdos acuerdos bila bilate tera rales les en mate materia ria de adopción adopción inter interna nacio cional nal firfirmados ma dos por España España con aquellos aquellos países países con los que se mantie mantiene ne una estre estre-66

Rodríguez Rodrí guez Benot, Benot, Andrés, “Ley 18/1999…”, cit .,., nota 10, 10, pp. pp. 814-818, apunta la pro ble blemá máti tica ca que ha añadi añadido, do, a la secuen secuencia cia de refor reformas mas legis legisla lati tivas vas del articu articulo lo 9.5 Cc, la línea línea juris juris pru pruden dencial cial segui seguida, da, en cuanto cuanto al reco recono noci cimien miento to en España España de deter determi mina nadas das adopcio adop ciones nes consti constitui tuidas das al am pa paro ro de un orde ordena namien miento to extran extran je jero, ro, las Reso Resolu lucio ciones nes de la Direc Di rección ción Gene General ral del Regis Registro tro y Nota Notaria riado do y que justi justifi fica, so bra brada damen mente, te, la nece necesi sidad dad de la refor forma ma 18/1999, pero que no ha sabi bido do aprove aprovechar char ya que no “ofrece “ofrece una regulación atenta atenta a los inte intere reses ses en presen presencia”. cia”. Véase, Véase, asimis asimismo, mo, Iriarte Iriarte Ángel, J. L., “Adop“Adopción inter interna nacio cional. nal. Últimas Últimas tenden tendencias cias en el orde ordena namien miento to es pa pañol”, ñol”, en Calvo Calvo Cara Carava vaca, ca, A. L. e Iriarte Iriarte Ángel, J. L. (eds.), Esta Estatu tuto to per so sonal nal y multi multicultu cultura rali lidad dad de la fami familia lia,, op.. cit .,., nota 50. Madrid, Ma drid, Colex, Colex, 2000, pp. 119 y ss.; Gutié Gutiérrez rrez Santia Santiago, go, Pilar, op 67 Co Como mo ya tendre tendremos mos oportu oportuni nidad dad de comen comentar tar en el ca pí pítu tulo lo segun segundo, do, la Consti Constitu tu-ción es pa paño ñola la en su artícu artículo lo 148.1.20 posi posi bili bilita ta a las Comu Comuni nida dades des Autó Autóno nomas mas que asuasuman, según según sus Estatu Estatutos tos de Auto Autono nomía, mía, com pe peten tencias cias legis legisla lati tivas vas en mate materia ria de asisten asisten-cia social. social. Véase Véase Hernán Hernández dez Ibáñez, Ibáñez, La La si situa tuación ción jurí rídi dica ca del menor en el mar ma rco de las le yes de las Co Comu muni nida dades des Autó Autóno nomas mas,, Ma Madrid, drid, Dykinson, Dykinson, 1998; Girón Ló pez, “Estudio com pa para rado do de la norma normati tiva va auto autonó nómi mica ca en mate materia ria de protec protección ción de meno menores”, res”, Pro Protec tec-ción jurí jurídi dica ca del menor menor , Gra Grana nada, da, Coma Comares, res, 1997, pp. 29-45; Sevi Sevilla lla Bu ja jalan lance, ce, J. L., “El pa pel de las en enti tida dades des pú bli blicas cas de protec protección ción de meno menores res tras la Ley Orgáni Orgánica ca 1/1996, de 15 de enero”, enero”, Bo Bole letín tín de Informa Información ción Minis Ministe terio rio de Justi Justicia cia,, núm. 1794, 1997, pp. 5-17. Véa Véase se anexo anexo III. Resu Resumen men de la legis legisla lación ción es pa paño ñola la en mate materia ria de adopción; y en concre concreto to el resu resumen men de la legis legisla lación ción auto autonó nómi mica. ca. 68 La norma normati tiva va de las Comu Comuni nida dades des Autó Autóno nomas mas es muy exten extensa, sa, desta destacan can las leyes leyes auto au tonó nómi micas cas rela relati tivas vas a la protec protección ción de la infan infancia, cia, los decre decretos tos de desa desarro rrollo, llo, así como como los decre decretos tos de ha bi bili lita tación ción para para la media mediación ción en adopción adopción inter interna nacio cional. nal. Remi Remiti timos mos al ca pí pítu tulo lo segun segundo, do, donde donde se encon encontra trará rá la infor informa mación ción al res pec pecto. to.

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cha rela relación ción en la mate materia ria y que serán serán ob je jeto to de un análi análisis sis porme pormeno nori riza zado do en el ca pí pítu tulo lo terce tercero. ro. ceden dentes tes y contex contexto to de Mé xico xico 3. Ante 3. Antece El dere derecho cho azte azteca ca estruc estructu turó ró insti institu tucio ciones nes y concep conceptos, tos, como como el paren paren-tesco, tes co, la fami familia, lia, el matri matrimo monio, nio, la filia filiación, ción, todo todo ello regu regula lado do en armo armonía nía con la estra estrati tifi fica cación ción social social y la concep concepción ción reli religio giosa, sa, polí políti tica ca y econó económi mica ca del pue blo blo..69 En cuanto cuanto a los ante antece ceden dentes tes de la adopción adopción en Méxi México, co, en el dere derecho cho de los azte aztecas cas no encon encontra tramos mos ningu ninguna na figu figura ra seme seme jante jante a la adopción; adopción; quizá quizá por la regu regula lación ción tan es pecí pecífi fica ca de los vínculos vínculos fami familia liares res de consan consangui guini ni-dad, cola colate teral ral y por afini afinidad, dad, además además de no estar estar regu regula lado do el paren parentes tesco co cicivil como como vía arti artifi ficial cial para para crear vínculos vínculos fami familia liares. res. Igualmen Igualmente, te, pode podemos mos encon en contrar trar otro moti motivo vo de la ausen ausencia cia de la adopción adopción entre entre los azte aztecas, cas, dada dada la acepta aceptación ción de la poli poliga gamia a la clase clase noble o guerrera, rrera, además de la existencia tencia de la mance mance bía que po podía día tener tener varias varias fina finali lida dades des entre entre las que destacamos destacamos que: a) se trata trata ba de una unión sexual sexual cuyo cuyo fin primor primordial dial era tener tener hi jos, jos, y b) se consi conside dera ra ba como como una forma forma de poli poliga gamia. mia.70 Así, al ser aceptada la po poli liga gamia mia y estar contem con tem plada la mance mance bía, se tetenía la posi posi bili bilidad, dad, en princi princi pio, pio, de tener tener cuantos cuantos hi jos jos se quisie quisieran, ran, por lo que no era nece necesa sario rio crear vínculos familia miliares ficticios ticios a través través de la adopadopción, como como ocurrió ocurrió en la época época roma romana, na, es decir, decir, para para per petuar petuar el culto religioso y asegurarse un sucesor. En el dere derecho cho azte azteca ca se seña señala la que la filia filiación ción la esta esta ble blece ce el matri matrimo monio nio mono mo nogá gámi mico co y poli poligá gámi mico, co, y y los dere derechos chos adqui adquiri ridos dos por los hi jos jos son iguales, iguales, sin im portar portar de d e qué tipo de rela relación ción nacie nacieron. ron. La suce sucesión sión más cocomún, entre entre los azte aztecas, cas, era por sangre y línea recta de pa padres dres a hi jos jos y den den-tro de los hi jos: jos: a) el hi jo jo mayor mayor habido habido de la mu jer princi princi pal; pal; b) si el mayor mayor no era consi conside dera rado do digno, cualquie cualquiera ra de los otros; c) a falta falta de ellos los nienietos de hi jos, jos, etcé etcéte tera. ra.71

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Gayosso Gayos so y Nava Navarre rrete, te, Merce Mercedes, des, “Causas “Causas que deter determi minan nan la ausen ausencia cia de la adopadopBole letín tín Informa Informati tivo vo del Institu Instituto to de Investi Investi gacio gaciones nes Jurí Jurídi di-ción en el dere derecho cho azte azteca”, ca”, Bo cas,, Vera cas Veracruz, cruz, UNAM, t. I., núm. 20, enero-ju ro-junio nio de 1987, p. 118. 70 Ibi Ibidem dem,, p. 127. 71 Ibi Ibidem dem,, p p.. 132 132..


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Fue con la llega llegada da de los es paño pañoles les cuando cuando se intro introdu du jo, en Méxi México, co, la figu figura ra de la adopción. adopción. La insti institu tución ción no tuvo tuvo acogi acogida da y fue igno ignora rada da en los orde ordenamien namientos tos que rigie rigieron ron duran durante te la Colonia, Colonia, a sa ber, las leyes leyes es paño pañolas las vigen vigentes tes en la Nueva Nueva España, España, las leyes dictadas para las colonias de España en Améri América y las leyes leyes ex pedidas para la Nueva España; España; no obstan obstante, te, en la prácti práctica ca se hizo hizo posi posi ble ble la existen existencia cia de la misma misma aplican aplicando do su pleto pletoria riamen men-te la legis legisla lación ción es paño pañola. la.72 Así, en el Méxi México co colo colonial nial se aplica aplicaron ron los disdistintos textos textos lega gales les vigentes en España, España, es decir, decir, las Parti Partidas das y la Noví Novísi si-ma Reco pila pilación, ción, en mate materia ria de adopción adopción de meno menores res abando abandona nados. dos. La adopción adopción se regu reguló ló ba jo el nom bre de prohi jamien jamiento, to, cuyo cuyo pro pó pósi sito to era el que una perso persona pu pudie diera ra de jar a alguien alguien que here herede de sus bienes re reci ci- biendo bien do como como hi jo jo a un ex extra traño. ño. A pesar pesar de que tanto tanto las las Parti Partidas das como la Noví Novísi sima ma Reco pila pilación ción estu estuvie vieron ron vigen vigentes tes hasta hasta la codi codifi fica cación ción de 1870, la adopción adopción fue practi practica cada da con poca poca frecuen frecuencia. cia. Porr otro lado, Po lado, la influen influencia cia del Código Código na poleó poleóni nico co tam bién llegó llegó a MéMéxico, xico, pero pero el Decre Decreto to 6855, por el cual se pu blicó blicó el Códi Código go Civil Civil de 1870, para para el Distri Distrito to Fede Federal ral y Terri Territo torios rios Fede Federa rales, les, mismo mismo que dero deroga ga la legis legislación lación ante anterior, rior, no reguló la figura de la adopción. Así, encon encontra tramos mos que en su artícu artículo lo 190 se esta esta ble blecía cía “la ley no reco recono no-ce más paren parentes tescos cos que los de consan consangui guini nidad dad y afini afinidad”. dad”. Corro Corro bo bora ra ba lo ante an terior rior el ca pí pítu tulo lo cuarto cuarto del mismo mismo orde ordena namien miento, to, res pec pecto to de las actas actas del esta estado do civil, civil, regu regulán lándo dose se única únicamen mente te las de naci nacimien miento, to, reco recono noci cimien miento de hi jos jos natu naturales, de las ac actas tas de la tute tela, la, de las de emanci pación, pación, de matri ma trimo monio nio y defunc defunción. ión.73 Es im por portan tante te seña señalar lar que en leyes leyes ante anterio riores, res, tales tales como como la Ley Orgáni Orgáni-ca del Regis Registro tro Civil Civil de 1859 y la Ley del Regis Registro tro del Estado Estado Civil Civil en el Imperio Impe rio de 1865, en sus artícu artículos los 1o. y 2o., res pec pecti tiva vamen mente, te, se esta esta ble blecía, cía, de igual mane manera, ra, que qu e “El Regis gistro tro Civil Civil hará hará constar constar lo rela relati tivo al es esta tado do cicivil de los ha bi bitan tantes, tes, en cuanto cuanto hace hace a su naci nacimien miento, to, adopción...”. adopción...”.74 Con ello, obser serva vamos que al menos por lo que ha hace ce a las actas actas del esta tado do civil, civil, 72

Margadant Marga dant S., Guiller Guillermo mo F., Intro F., Introduc ducción ción a la histo historia ria del dere derecho cho me xi xica cano no,, MéMéxico, xi co, Porrúa-Insti Porrúa-Institu tuto to de Investi Investiga gacio ciones nes Jurí Jurídi dicas, cas, 1976, p. 36. 73 Ba Baquei queiro Ro jas, Edgard, Edg ard, “El de dere recho cho de fami milia lia en el Códi Código go Civil Civil de 1870”, Re 1870”, Re-vista vis ta de la Facul Facultad tad de Dere Derecho cho de la Univer Univer si sidad dad Nacio Nacional nal Autó Autóno noma ma de Mé xi xico co,, Mé Mé-xico, t. XXI, núms. 83 y 84, julio-diciem bre de 1971, pp. 391 y ss. 74 Ma Maga gallón llón Ibarra, Ibarra, Jorge Jorge Mario, Mario, El El ma matri trimo monio nio,, Méxi México, co, Edito Editorial rial Mexi Mexica cana, na, 1965, p. 168.

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se contem contem pla ba la adop adopción, ción, pe pero ro no había una ley que regu regula lara ra es pecí pecífi fica ca-mente mente la figu figura. ra. De la misma misma mane manera, ra, en la ex po posi sición ción de moti motivos vos del mencio menciona nado do Códi Códi-go Civil Civil de 1870, se seña señalan lan algu algunas nas causas causas por las cuales cuales los legis legisla lado dores res no vieron vieron la nece necesi sidad dad de contem contem plar la figu figura ra de la adopción adopción dentro dentro del cuer po po del Códi Código go Civil Civil en estu estudio, dio, seña señalán lándo dose: se: La adopción adopción entre entre noso nosotros tros ha sido sido sólo sólo un princi princi pio pio teó teóri rico; co; y si algu alguna na vez se ha practi tica cado, do, acaso acaso habrá sido pa para ra reali realizar zar los males males que quedan bosque bos que ja jados. dos. La comi comisión sión cree que los mexi mexica canos nos pueden pueden hacer hacer el bien duran du rante te su vida vida y des pués de su muer muerte, te, sin nece necesi sidad dad de contraer contraer esas rerelacio la ciones nes arti artifi ficia ciales les que sin llenar llenar cum pli plida damen mente te el lugar lugar de las de la nanatura tu rale leza, za, abren la puerta puerta a disgus disgustos tos de todo todo géne género, ro, puede puede ser causa causa aun de críme crímenes, nes, que es nece necesa sario rio evitar evitar y siem bran or ordi dina naria riamen mente te el más com ple pleto to desa desacuer cuerdo do en la fami familia... lia...75

El Códi Código go Civil Civil de 1870 en ningún ningún momen momento to buscó buscó prote proteger ger los dere derechos chos de los niños, niños, median mediante te la figu figura ra de la adopción, adopción, sin em bar bargo, go, tam po poco co la rereguló gu ló como como un medio medio para para dar hi jos jos a aque aquellos llos matri matrimo monios nios que por diver diversas sas razo ra zones nes no los tenían, tenían, como como muchas muchas legis legisla lacio ciones nes de la época época lo hicie hicieron. ron. El Códi Código go Civil Civil de 1884, por su parte, parte, conti continuó nuó con los linea lineamien mientos tos esesta ble bleci cidos dos en el Códi Código go Civil Civil de 1870 y tam po poco co regu reguló ló la figu figura ra de la adopción. adop ción. Del Del mismo mismo modo modo que el ante anterior rior Códi Código, go, éste éste en su artícu artículo lo 181 esta esta blecía: “la ley no reco reconoce más pa paren rentesco tesco que el de consanguinidad y de afinidad”. El 9 de abril de 1917 se se ex pide la Ley sobre sobr e Rela Relacio ciones nes Fami Familia liares, res, la cual dero deroga ga el ante anterior rior Código Código Civil Civil de 1884. Median Mediante te esta esta Ley, Méxi México co posee, posee, por prime primera ra vez, una regu regula lación ción de la figu figura ra de la adopción. adopción. No obstan obstante, te, la Ley so bre Rela Relacio ciones nes Fami Familia liares res no contem contem pla la adop adop-ción como como un medio medio de paren parentes tesco, co, tal y como como se mani manifies fiesta ta en su artícu artículo lo 32 al seña señalar que: “la ley no reco reconoce más pa paren rentescos tescos que el de consan consanguiguinidad nidad y afini afinidad”, dad”, pero pero sí regula la figura de la adopción. Así, en el capítu capítulo lo decimo decimoter terce cero ro rela relati tivo vo a la adopción, adopción, se defi definía nía a ésta ésta como: co mo: “El acto legal por el cual una persona sona mayor mayor de edad, acepta acepta a un menor menor como como hi jo, jo, ad adqui quirien riendo do res pecto pecto de él todos todos los dere derechos chos que un papa75

op.. cit .,., no ta 73; ci Baqueiro Baquei ro Ro jas, Edgard, Edgard, op cita tado do por Salda Saldaña ña Pérez Je Jesús sús “Adopción “Adopción en el Códi Código go Civil Civil para para el Distri Distrito to Fede Federal”, ral”, en Gonzá González lez Martín, Martín, Nuria Nuria y Rodrí Rodríguez guez BeBedios sobre sobre adopción adopción inter interna nacio cional nal , México, UNAM, 2001, p. 4. not, Andrés (coords.), Estu (coords.), Estudios


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dre tiene tiene y contra contrayen yendo do todas todas las res ponsa ponsa bili bilida dades des que el mismo mismo re porta, porta, res pecto pecto de la perso persona na de un hi jo jo natu natural”. ral”. Dentro de los requi quisi sitos tos que esta esta Ley exigía pa para ra llevar varse se a ca bo la adop adop-ción, tene tenemos mos los siguien siguientes: tes: a) el adoptan adoptante te debía ser ma mayor yor de edad; b) el hom bre y la mu jer podían podían adoptar adoptar li bremen bremente, te, siem pre que no es estu tuvie vieran ran unidos uni dos a otro por legí legíti timo mo matri matrimo monio; nio; en caso caso de estar estarlo, lo, se reque requería ría el consen con senti timien miento to de am bos ; c) si la mujer ca casa sada da quería quería adoptar, adoptar, requería el consenti consentimien miento to de su mari marido; do; éste éste si podía podía adoptar adoptar sin consen consenti timien miento to de la es po posa; sa; sin em bar bargo, go, no podía podía llevar llevar al hi jo jo adop adopti tivo vo al domi domici cilio lio conyu conyugal; gal; d ) se reque requería ría el consen consenti timien miento to del menor, menor, si tenía tenía más de 12 años; en caso caso de ser menor menor se reque requería el con consen senti timien miento to de quien ejercía la patria potes testad, tad, del tutor, del juez del lu lugar gar de resi residen dencia del me menor, nor, según fue fuera ra el caso so.. Los efectos efectos que produ producía cía la adopción adopción eran: a) el adopta adoptado do tenía tenía los mismismos dere derechos chos y las mismas mismas obliga obligacio ciones nes como como si se trata tratara ra de un hi jo jo natu natu-ral; b) el adoptan adoptante te tenía tenía los mismos mismos dere derechos chos y obliga obligacio ciones nes res pec pecto to del menor me nor adopta adoptado, do, que los que se tienen tienen res pec pecto to del hi jo jo na natu tural; ral; c) los efecefectos se limi limita ta ban exclu exclusi siva vamen mente te entre entre adopta adoptado do y adoptan adoptante, te, salvo salvo el caso caso de adopción adopción de hi jo jo natu natural, ral, reco recono noci cido do como como tal por los adoptan adoptantes; tes; d ) la adopción adop ción volun volunta taria ria era revo revoca ca ble, sal salvo vo el caso caso de la adopción adopción de hi jos jos na na-tura tu rales. les. Para Para revo revocar car la adopción, adopción, se reque requería ría el consen consenti timien miento to de todos todos aquellos aque llos que lo ha bían otorga otorgado do para para efectuar efectuarla. la. La adopción adopción regu regula lada da en esta esta Ley podría podríamos mos equi parar pararla la a la adopción adopción sim ple, ya que sus efectos efectos sólo sólo se limi limita ta ban a los los adoptan adoptantes tes o adoptan adoptante te y el adopta adoptado, do, aunque aunque no se seña señala la ba si se rom pía con los la lazos zos fami familia liares res ananterio te riores res o se mante mantenían, nían, inclu inclusi sive ve no gene genera ra ba el paren parentes tesco, co, como como ya seseñala ña lamos mos ante anterior riormen mente. te. La adopción adopción fue regu regula lada da de forma forma muy some somera, ra, inclu incluso so hay quienes quienes piensan pien san que sólo sólo fue contem contem pla plada da como como un medio medio para para el reco recono noci cimien miento to de hi jos jos na naci cidos dos fuera fuera del matri matrimo monio, nio, ya que como como se des pren prende de de varios varios artícu ar tículos, los, el adopta adoptado do se equi para para ba a un hi jo jo na natu tural, ral, siendo siendo éstos éstos los naci naci-dos fuera fuera del matri matrimo monio, nio, tal y como como lo esta esta ble blecía cía el artícu artículo lo 186: “Todo “Todo hi jo jo naci nacido do fuera fuera de matri matrimo monio, nio, es natu natural”. ral”. Esta Ley regu regula la adopción, a se seme me jan janza za de lo que es ta ble blecía cía el Códi Código de Na po poleón, león, con un senti sentido do priva privatis tista ta que consa consagra gra más li bertad bertad de concontrata tra tación ción que la protec protección ción de los meno menores. res.76 76

Brena Sesma, Brena Sesma, Ingrid, “Algunas “Algunas refle reflexio xiones nes so bre los an ante tece ceden dentes tes de la adopción”, adopción”, Revis Re vista ta de Dere Derecho cho Priva Privado do,, Méxi México, co, año 9, núm. 27, septiem septiembre-diciem bre-diciem bre de 1998, 1998, p. 44. 44.

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Poste Posterior riormen mente, te, el 3 de enero enero de 1928, se ex pide pide el Códi Código go Civil pa ra el Distri Distrito to Fe Fede deral ral en Mate Materia ria Común Común y para para toda toda la Re pú bli blica ca en Mate Materia ria FeFederal, de ral, con entra entrada da en vigor vigor a partir partir del 1o. de octubre octubre de 1932. Dicho Di cho orde ordena namien miento to contem contem pla la la figu figura ra de la de la adopción adopción dentro dentro del títu título lo sépti séptimo mo “De la pater paterni nidad dad y la filia filiación”, ción”, en su ca pítu pítulo lo quinto. quinto. Su texto texto orioriginal ginal sólo sólo regu regula la ba la adop adopción ción sim ple y así se de dedu ducía cía lo siguien siguiente: te: a) Los dere de rechos chos y las obliga obligacio ciones nes del paren parentes tesco co natu natural ral no se extin extinguen, guen, sufren sufren moda mo dali lida dades; des; b) La patria po potes testad se transfiere a los adoptan tantes; tes; c) El paparentesco tesco que surge surge es el civil; d ) La filia liación ción adopti adoptiva sim ple se añade añade a la filia fi liación ción bioló biológi gica; ca; e) La voca vocación ción here heredi dita taria ria es recí recí proca, proca, pero pero se restrin restrin-ge al adoptan adoptante te y adopta adoptado; do; f f ) En mate materia ria de alimen alimentos tos conserva sus de dere re-chos, pero pero sólo sólo de mane manera ra subsi subsidia diaria; ria; g g ) Subsis Subsisten ten los im pe pedi dimen mentos tos para para contraer con traer matri matrimo monio nio con sus parien parientes, tes, pero pero se extien extiende de al adoptan adoptante, te, mientras mien tras subsis subsista ta el vínculo, vínculo, y h) Es revo revoca ble, es impug impugna na ble. Sus efectos efectos no son defi defini niti tivos. vos.77 Si avanza avanzamos mos en el tiem po y ahora ahora com pa para ramos mos las modi modifi fica cacio ciones nes rearealiza lizadas das al texto texto origi original nal del Códi Código go Civil Civil de 1928, median mediante te refor reforma ma pu bli blicada cada en el Dia el Diario rio Oficial Oficial de la Fede Federa ración ción de de 17 de enero enero de 1970, vemos vemos la trascenden cendencia que im plicó dicha dicha reforma pa para ra el avance avance de la figura de la adopción en México. La reforma de 197 19700 logra logra un gran avance avance en la figu figura ra de la adopción adopción en Méxi México, co, y va en la direc dirección ción siguien siguiente: te: a) dismi disminu nuye ye la edad de 40 años a los 30, y poste posterior riormen mente te a los 25; b) se elimi elimina na el requi requisi sito to de que el o los adopadoptantes tan tes no tengan tengan descen descendien dientes; tes; c) se soli solici cita, ta, ex pre presa samen mente, te, que el/los adoptan adop tante/s te/s acredi acrediten ten que tienen tienen medios medios bastan bastantes tes para para proveer proveer la subsis subsis-tencia del me menor; nor; d ) que la adopción adopción es bené benéfi fica ca para para el adopta adoptado do y la posi posi- bili bi lidad dad de adoptar adoptar a más de un menor; menor; e) el adoptan adoptante te podrá podrá darle darle nom bre y sus apelli apellidos dos al adopta adoptado, do, hacién haciéndo dose se las anota anotacio ciones nes corres corres pon pondien dientes tes en f ) el acta de adopción; ción; f ) la posi posi bili bilidad dad de adoptar adoptar a la perso persona na que hu bie biere re acogi aco gido do al menor menor duran durante te seis meses; meses; g g ) cuando el mi minis niste terio rio pú bli blico co o tutor no consien consienten ten la adopción, adopción, de be berán rán ex pre presar sar la causa causa en que se funfunden y el juez cali lifi ficará cará toman mando do en cuenta el in inte terés rés del menor o inca inca paci ci-tado; h) la patria potes testad tad se confie fiere re al adoptan adoptante, sal vo que en su ca caso so esté esté casa ca sado do con algu alguno no de los progeni progenito tores res porque porque enton entonces ces se ejerce ejercerá rá por amam bos cónyu cónyuges. ges. 77

op.. cit .,., no ta 75, pp. 6 y 7. Salda Sal daña ña Pérez, Je Jesús, sús, op


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Con estas estas refor reformas mas se logra logra cam biar la visión visión de la adopción, adopción, o sea, dar hi jos jos a quie quienes nes no los podían podían tener, tener, prote protegien giendo do siem pre al me menor nor e inca inca pa pa-cita ci tado. do.78 La siguien siguiente te gran refor reforma ma se pu bli blicó có en el Dia el Diario rio Oficial Oficial de la Fede Federa ra-ción de 28 de mayo mayo de 1998, y corres corres ponde ponde al decre decreto to por el que se refor reforma ma y adicio adiciona na al Códi Código go Civil Civil para para el Distri Distrito to Fede Federal ral en Mate Materia ria Común Común y papara toda toda la Re pú blica blica en Mate Materia ria Fede Federal. ral. Des pués de mu muchos chos años sin sufrir sufrir modi modifi fica cacio ciones nes,, el Códi Código go Civil Civil en mate materia ria de adopción adopción es ob jeto jeto de una gran refor reforma, ma, logran logrando do con ello una revi revisión sión com pleta pleta de la figu figura ra de la adopción. adopción. Entre los puntos puntos im portan portantes tes que desta destaca camos mos de esta refor reforma, ma, encon encontra tra-mos que la adopción adopción puede puede ser sim ple o plena, plena, con excep excepción ción de la adopadopción inter interna nacio cional nal que siem pre requie requiere re ser plena. plena. Con la refor reforma, se agreagrega la sección terce tercera ra del capítu capítulo lo V “De la adopción plena”, así co como mo la sección sección cuarta cuarta “De la adopción adopción interna internacio cional”, nal”, con ello, se logra logra unifi unificar car el derecho derecho de confor conformi midad dad con los trata tratados dos inter interna nacio ciona nales les que han sido sido sussuscritos cri tos y rati ratifi fica cados dos por Méxi México; co; nos refe referi rimos, mos, concre concreta tamen mente, te, al Conve Convenio nio de La Haya Haya de 1993, ob je jeto to del presen presente te estu estudio, dio, asimis asimismo, mo, se regu regula la la poposi bili bilidad dad de conver convertir tir las adopcio adopciones nes sim ples en plenas, plenas, reunien reuniendo do los rerequisi qui sitos tos que la misma misma ley exige. exige. Por otra parte, parte, en mayo mayo del 2000, se im ple plemen mentan tan nueva nuevamen mente te una serie serie de refor reformas en ma mate teria de adopción, ción, Dia Diario rio Oficial Oficial de la Fede Federa ración ción de 1o. de junio junio de 2000, elimi eliminán nándo dose se con ellas la adopción adopción sim ple y la conconver sión sión de ésta ésta en plena, plena, quedan quedando do en conse consecuen cuencia cia en el Distri Distrito to Fede Federal ral como co mo única única posi posi bili bilidad dad la adopción adopción plena, plena,79 con sus moda modali lida dades: des: adopadopción por extran extran je jeros ros y adopción adopción inter interna nacio cional. nal.80 Por últi último, mo, en el 2004 se vuelven vuelven a reali realizar una serie serie de refor reformas, Ga Gace ce-ta Oficial Oficial del Distri Distrito to Fede Federal ral de 9 de junio junio de 2004, Decre Decreto to por el que se 78

Vázquez Pando, Vázquez Pando, Fernan Fernando do Ale jan jandro, dro, Ré Ré gi gimen men jurí jurídi dico co de la adopción adopción inter interna nacio cional de meno menores. res. Dere Derechos chos de la niñez ñez,, Méxi México, co, UNAM, Institu Instituto to Investi Investiga gacio ciones nes Jurí Jurídi di-cas, 1990, pp. 235 y ss. 79 Hay una doctri doctrina na muy nume numero rosa sa que apela apela a lo desa desafor fortu tuna nado do de esta esta refor reforma ma en el que no se s e de ja abier abi erta ta la posi bili bilidad dad de d e que, en cier tos su s u pues puestos, tos, sea bené néfi fico co para el menor me nor consti constituir tuir una adopción adopción sim ple, Bre Brena na Sesma, Sesma, Ingrid, op op.. cit .,., nota 76. Con refe fe-rencia ren cia a la misma misma auto autora, ra, desta destaca camos mos su últi último mo tra ba jo en ma mate teria ria de adopción, adopción, por lo tanto, tan to, véase véase id ., Las ., Las adopcio adop ciones nes en Mé xico y al a lgo más, más , Mé Méxi xico, co, UNAM, Institu Instituto to InvesInvestiga ti gacio ciones nes Jurí Jurídi dicas, cas, 2005 (en prensa). prensa). 80 En este este mismo mismo ca pí pítu tulo, lo, en el epígra epígrafe fe refe referi rido do al concep concepto to de adopción adopción inter interna nacional cio nal am plia pliamos mos los comen comenta tarios rios al res pec pecto. to.

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reforman y adicionan diversas dis posiciones del Código Civil para el Distrito Federal y del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, y Gaceta Oficial del Distrito Federal de 6 de septiem bre de 2004, Decreto por el que se reforman y adicionan diversas dis posiciones del Código Civil para el Distrito Federal, el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal y del nuevo Código Penal para el Distrito Federal en materia de guarda, custodia y derecho de convivencia de los menores su jetos a patria potestad. Ambas reformas son de vital im portancia, pero sólo haremos referencia a la primera de ellas citadas, ya que parte de su articulado reformado hace referencia directa a la adopción, tema central del presente tra ba jo, la segunda reforma se la remitimos al lector en cuanto tiene interés con res pecto, como dice su Decreto, en materia de guarda, custodia y derecho de convivencia de los mejores sujetos a patria potestad. Como decimos, con res pecto a la primera reforma mencionada de 2004, el Decreto en su artículo 1o. ex presa que se reforman los artículos 84, 133, 307, 399, 401, 410-A, 410-E, 443, 444 y se deroga el artículo 410-B del Código Civil del Distrito Federal. De esta manera, destacamos que se incluye, por primera vez, esa celeridad necesaria para que el proceso de adopción no se quede atorado en trámites burocráticos y de ahí, según el artículo 84, se ex presa que una vez dictada la resolución judicial definitiva que autorice la adopción (sin es pecificar si es nacional o internacional), el juez, dentro del término de tres días, remitirá co pia certificada de las diligencias al juez del Registro Civil que corres ponda, a fin de que, con la com parecencia del adoptante, se levante el acta corres pondiente. Asimismo, destacamos que el artículo 399 reformado ex presa que el procedimiento para tramitar la adopción será fi jado en el Código de Procedimientos Civiles. Con res pecto al resto de los artículos reformados en el Código Civil no hay gran diferencia con relación a lo hasta ahora regulado, nos referimos a que queda, por ejem plo, de igual manera la definición, no muy acertada, de adopción internacional y adopción por extran jeros, tal y como comentaremos en el epígrafe IV, “Concepto de adopción internacional”, de este mismo ca pítulo primero. En el mismo Decreto, en su artículo 2o., asimismo se ex presa que se reforman los artículos 430, 431, 432, 433, 434, 435, 644, 923 y 924, y se adiciona el artículo 901 bis del Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal.


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Los artículos reformados se encuentran dentro del título séptimo “De los juicios especiales y de las vías de apremio” y concretamente dentro del capítulo I “De la pérdida de la patria potestad de menores acogidos por una institución pú blica o privada de asistencia social”. Con res pecto a la adopción, se refiere específicamente el artículo 901 bis, el cual expresa que ...la institución pú blica o privada, de asistencia social que reci ba a un menor para ser dado en adopción, podrá presentar por escrito, solicitud ante Juez Familiar haciendo de su conocimiento esta circunstancia, acom pañando a dicha solicitud el acta de nacimiento del menor. El juez ordenará la com parencia del re presentante legal de la institución y de la persona o las personas que ejerzan la patria potestad, con la intervención del Ministerio Pú blico. Ratificada, por las partes dicha solicitud, se declarará de oficio la terminación de la patria potestad y la tutela del menor quedará a cargo de la Institución.

Por otra parte, el siguiente artículo que queremos comentar de dicha reforma, es el artículo 923, el cual relaciona, de manera exhaustiva, todos aquellos requisitos que se de ben acreditar para adoptar, según el artículo 390 del Código Civil, y así se debe observar lo siguiente: I. Que en la promoción inicial se manifieste si es adopción nacional o internacional, además de los datos referentes al menor o inca paz que se pretenda adoptar, los datos de quienes ejerzan so bre el menor la patria potestad o tutela o de la persona o institución de asistencia social pú blica o privada que lo haya reci bido, así como certificados médicos de buena salud tanto del menor como de los promoventes; con res pecto a los estudios socioeconómicos y psicológicos exigidos en una adopción, éstos de berán realizarse por el Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia, o por quien éste autorice, siem pre que se trate de profesionistas que acrediten tener título profesional y tener como mínimo dos años de ex periencia en la atención de menores y personas suscepti bles de adoptar. Este requisito en es pecial va en sintonía con la práctica internacional, ya que estos estudios de ben ser realizados exclusivamente por la autoridad central en materia de adopción, en este caso, el Sistema DIF Nacional o, en su ca so, en aquellos profesionales en quien delegue el pro pio Sistema DIF Nacional, de esta manera, no sólo se le dará credi bilidad, sino celeridad a la tramitación de dichos estudios, al dis poner de profesionales acreditados para realizar dicha tarea, tal y como veremos en la práctica mediadora con res pecto a España y México, que analizamos en el siguiente ca pítulo.

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El mismo inciso del artículo 923 am plía las de pendencias en quien se podrá delegar la realización de dichos estudios para la adopción nacional, y así ex presa que tam bién los podrán realizar la Secretaría de Salud, el Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia del Distrito Federal, el Tri bunal Su perior de Justicia del Distrito Federal y la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal. Definitivamente, todas las instituciones enumeradas tienen la ca pacidad para realizar este ti po de estudios, sólo es peramos que haya la suficiente comunicación entre ellas y el Sistema DIF Nacional para tener homogeneidad en los criterios y evitar la discrecionalidad, y así tener una ca pacidad de res puesta correcta y via ble y no dar lugar a usuarios que josos. II. Cuando el menor hu biere sido acogido por una institución de asistencia social pú blica o privada, el presunto adoptante o la institución exhi birá, según sea el caso, constancia oficial del tiem po de ex posición, la sentencia ejecutoriada que haya decretado la terminación de la patria potestad o, en su defecto, como consecuencia del abandono, la setencia ejecutoriada que haya decretado la pérdida de este derecho. III. Si hu bieran transcurrido menos de los tres meses de la ex posición, se decretará la guarda y custodia provisional de quien se pretende adoptar con el o los presuntos adoptantes, entre tanto se consuma dicho plazo. IV. Si no se conociera el nom bre de los padres o no hu biere sido acogido por institución de asistencia social pú blica o privada, se decretará la custodia con el presunto adoptante, por el término de tres meses para los mismos efectos. En el su puesto de que el menor haya sido entregado a dichas instituciones por quienes ejerzan en él la patria potestad, para promover su adopción, no se requerirá que transcurra el plazo de tres meses mencionado. V. Tratándose de extran jeros con residencia en el país, de berán acreditar su solvencia moral y económica con las constancias corres pondientes, sin necesidad de presentar testigos. En cam bio, los extran jeros con residencia en otro país de berán acreditar su solvencia moral y económica y presentar certificado de idoneidad ex pedidos por la autoridad com petente de su país de origen que acredite que el o los solicitantes son considerados aptos para adoptar; constancia de que el menor que se pretende adoptar ha sido autorizado para entrar y residir permanentemente en dicho Estado; de berán, durante el procedimiento, acreditar su legal estancia en el país y la autorización de la Secretaría de Gobernación para llevar a ca bo una adopción. En este segundo su puesto, ha blamos de una adopción internacional y es más que plausi ble, por primera vez, que se soliciten exactamente los documen-


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tos exigidos de acuerdo con el Convenio de La Haya de 1993, ob jeto de este tra ba jo, y que no se mencione ni se solicite81 la presentación de testigos que constaten ni la solvencia moral ni la económica de los promoventes. Hasta la fecha, de manera cotidiana, se solicita ba prue ba testifical en la adopción internacional, prestándose ello a una prue ba testifical falsa, ante la dificultad de encontrar testigos que conozcan a los adoptantes. Podemos ha blar de buena fe al buscar testigos que accedan a manifestar lo solicitado, pero al fin y al ca bo, testigos falsos que con el afán de ayudar en la solicitud de adopción internacional se presta ban para cum plir con los requisitos solicitados en los juzgados. Obviamente, la documentación exigida en este inciso presentada por los solicitantes extran jeros de be venir en idioma es pañol o en su defecto de berá acom pañarse de traducción oficial, además de estar apostillada o legalizada por el cónsul mexicano del país que proceda. VI. En el auto admisorio que le recaiga a la solicitud inicial de adopción, el juez señalará fecha para la audiencia, la que se deberá desahogar dentro de los diez días siguientes al mismo. Si nos centramos en la adopción internacional, este requisito procedimental es de vital im portancia, porque res petando los plazos esta blecidos en el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal podemos dar esa celeridad tan necesaria para aquellas personas que se des plazan de su país de origen con el ob jetivo de una adopción y que necesitan regresar en un tiem po prudente para volver a sus actividades la borales, fundamentalmente, sin el riesgo de perder sus tra ba jos. El proceso de be ser todo lo largo que necesiten nuestra instituciones, pero no se debe dejar a la discrecionalidad de los secretarios de acuerdos, por ejem plo, y que éstos agenden sin ser sensi bles a la situación de los promoventes, alargándose innecesariamente todo el procedimiento de una adopción nacional y aún más una adopción internacional. Por último, con res pecto a los artículos reformados en comento, tenemos el 924 que ex presa que una vez “rendidas las constancias que se exigen en el artículo anterior y obtenido el consentimiento de las personas que de ban darlo, conforme al Código Civil, el Juez de lo Familiar resolverá 81

El texto reformado introduce una partícula: “En cam bio…” que en princi pio puede inducir a una discusión inter pretativa, en el sentido de que se solicitan ex presamente testigos en caso de una adopción internacional —extran jeros con residencia en otro país—. La acreditación a la que se refiere el inciso en comento, en cuanto a su solvencia moral y económica la consideramos acreditada al presentar el certificado de idoneidad ex pedido por la autoridad com petente de su país de origen.

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dentro del tercer día, lo que proceda so bre la adopción”. De nuevo vemos el de bido cuidado que se le de be dar a un procedimiento de esta categoría. Cam biando de escenario, en el ám bito internacional, México partici pa como miem bro de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado a partir del 18 de marzo de 1986. México, a la fecha, forma parte de cinco tratados emanados de este organismo, entre los que se encuentra el Convenio de La Haya de 1993, promulgado el 24 de octu bre de 1994. Fue el primer país en ratificar el Convenio de La Haya de 1993. Asimismo, dentro del ám bito regional, México es Estado miem bro de las Conferencias Especializadas Interamericanas so bre Derecho Internacional Privado (CIDIPs), firmante de la Convención Interamericana so bre Conflicto de Leyes en Materia de Adopción de Menores, firmada en La Paz, Bolivia, el 24 de mayo de 1984 (CIDIP- III), en la cual se esta ble ce un procedimiento mediante el cual el juez de be, sin grandes formalidades, determinar las calidades de los adoptantes y la com pati bilidad del adoptado para otorgar la adopción.82 La Convención prevé la posi bilidad que una vez otorgada la adopción se pueda llevar a ca bo un procedimiento de verificación durante un año para que el juez conozca las condiciones de la adopción del menor.83 La ley aplica ble para el procedimiento y la de cisión para la adopción de be ser la ley del lugar de residencia del menor y una vez otorgada la adopción será la ley del domicilio de los adoptantes. Su brayar que la Convención prevé la adopción plena, cuestión que motivó a la reforma mexicana de 1998 en el mismo sentido. Asimismo, destacar que la convención ha influido en la recepción de la figura de la adopción internacional en México, a través de las reformas de 2000 y 2004 en el Código Civil del Distrito Federal.

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Rodríguez Mateos, Pilar, La adopción internacional , Oviedo, Servicio de pu blicaciones de la Universidad de Ovie do, 1988, pp. 14-16; Parra-Aranguren, Gonzalo, “La Tercera Conferencia Especializada Interamericana so bre Derecho Internacional Privado (CIDIP–III, La Paz, 1985)”, Revista de la Facultad de Derecho de la Univer sidad Católica Andrés Bello, núm. 33, 1984-85, pp. 9 y ss. 83 Péreznieto Castro, Leonel, “Algunos as pectos del derecho familiar en México y otros países de latinoamérica”, en Calvo Caravaca, Alfonso-Luis y Castellanos Ruiz, Esperanza (dirs.), El derecho de familia ante el si glo XXI: as pectos internacionales, Madrid, Colex, 2004, pp. 11 y ss.


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II. LA INTER NACIO NALIZACIÓN DE LA ADOPCIÓN 1. Marco jurídico internacional de la adopción Hasta este momento, hemos visto que las medidas internacionales para la protección a la infancia fueron prácticamente inexistentes hasta el siglo XX. La defensa y promoción de los derechos de la niñez fue una la bor iniciada, en el ám bito universal, por la Sociedad de Naciones, predecesora de la Organización de Naciones Unidas, que dio pie a la De claración de Gine bra so bre los Derechos del Niño, adoptada por la Sociedad de Naciones el 26 de septiem bre de 1924; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, apro bada por la Asam blea General de las Naciones Unidas el 10 de diciem bre de 1948; la Declaración de los Derechos del Niño, adoptada por la Asam blea General de Naciones Unidas el 20 de noviem bre de 1959; o los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos (artículo 24) y de Derechos Económicos y Sociales (artículo 10.3), am bos de 19 de diciem bre de 1966. Todos estos textos tienen un denominador común y es su carácter programático, es decir, no tienen efectos jurídicos vinculantes, no obstante, los diferentes Estados que lo han ratificado siem pre le han otorgado un alcance hermenéutico su perior, como, por ejem plo, España en su carta marga, artículo 10.2.84 Añadir, por otra parte, que tenemos con la Declaración de la Organi zación de Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986, sobre los Princi pios Sociales y Jurídicos Aplicables a la Protección y Bienestar de los Niños, dirigida so bre todo a las prácticas en materia de adopción y de colocación familiar tanto nacional como internacional, la reco pilación más re presentativa de un consenso internacional so bre los princi pios y las normas que de ben orientar la práctica de la adopción. A su vez, y dentro del mismo ám bito universal, tenemos el Convenio so bre los Derechos del Niño, adoptado el 20 de noviem bre de 1989 por la Asam blea General de las Naciones Unidas, en el que sus reglas sí tienen 84

El artículo 10.2 de la Constitución es pañola enuncia: “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las li bertades que la Constitución reconoce se inter pretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales so bre las materias ratificados por España”.

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carácter jurídico vinculante y en el que se promueve la coo peración internacional85 a través de un con junto de normas universalmente aceptadas para el bienestar de la infancia, que en sus artículos 20 y 21 esta blece dis posiciones es pecíficas para la adopción nacional e internacional.86 El Convenio de Naciones Unidas so bre los Derechos del Niño positiviza las pautas marcadas por la Declaración de 1959 y vincula a los Esta dos parte en él, a pesar de su número y sus diferencias sociales, culturales y económicas.87 La Convención de la ONU so bre los Derechos del Niño de 1989 aparece como el primer instrumento verdaderamente universal so bre este tema.88 En ella se plantean una serie de directrices o princi pios, en materia de adopción, como son: 85

Rodríguez Benot, “La protección de los menores extran jeros en la Comunidad Autónoma de Andalucía”, en Rodríguez Benot, Andrés y Hornero Méndez, César (eds.), La protección jurídica del menor en Andalucía. Tres estudios sobre la Ley andalu za de los Derechos y la Atención al Menor , Granada, Comares, 2000, pp. 108-112; Rodríguez Mateos, Pilar, “La protección jurídica del menor en la Convención so bre los Derechos del Niño de 20 de noviem bre de 1989”, Revista Española de Derecho Internacional , núm. 2, 1992, p. 9, enuncia que “La Convención de 1989 culmina un proceso de positivación de los derechos del niño, genéricamente iniciado a través de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, y constituye un claro ejem plo de la tendencia bi polar control/coo peración, es decir, de la consolidación de una protección cualificada a través de mecanismos de control de la actuación de las autoridades nacionales y, so bre todo, a través de mecanismos de coo peración entre tales autoridades nacionales”. Véase, asimismo, Borrás Rodríguez, Alegría, “La adopción de niños procedentes del extran jero: el futuro Convenio de La Haya”, Infancia y Sociedad. Revista de Estudios, Madrid, Ministerio de Asuntos Sociales, núm. 12, noviem bre-diciembre de 1991. 86 Véase anexo IV. Documentos sobre pautas éticas. 87 Rodríguez Benot, Andrés, “El reconocimiento de las medidas de protección del menor en un entorno multicultural (Un estudio com parado de la eficacia extraterritorial de la adopción y de la kafala)”, Revista General de Derecho, núm. 667, abril de 2000, pp. 4419-4447; id ., “Tráfico externo, derecho de familia y multiculturalidad en el ordenamiento es pañol”, La multiculturalidad: es pecial re ferencia al islam, Conse jo General del Poder Judicial, Escuela Judicial, Cuadernos de Derecho Judicial, VIII-2002, pp. 17-88; Jayme, E., “Diritto di famiglia: societá multiculturale e nuovi svilup pi del diritto internazionale privato”, Rivista di Diritto Interna zionale Privato e Proces suale, núm. 2, 1993, pp. 295 y ss. Carrillo Salcedo, Juan Antonio, “Procedimiento para la protección de los derechos de los menores en el ámbito de las Naciones Unidas”, en Verdugo, Miguel Ángel y Soler-Sala, Víctor (eds.), La Convención de los Derechos del Niño hacia el siglo XXI , Salamanca, Ediciones Universidad Salamanca, 1996, pp. 93-98. 88 Mayor del Hoyo, María Victoria, “En torno al tratamiento de la adopción en la Convención de la ONU so bre los Derechos del Niño”, Derecho Internacional Privado y Constitución, núm. 7, 1995, pp. 135-165. Véase, asimismo, nota de pie de pá gina 4.


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a) Contem plar la adopción como una de las formas de protección a la infancia. La adopción se conci be como un medio para darle un hogar a un niño privado del suyo pro pio y no a la inversa. b) Recoge el carácter subsidiario de la adopción internacional en su artículo 21.b, promoviendo, las autoridades com petentes, la adopción del niño en su país de origen. c) Asimismo, el artículo 20.3 ex presa la necesidad de una cierta continuidad en la educación del menor, así como el res peto a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico. d) Fundamentalmente, promueve una coo peración internacional, con el fin, una vez más, de luchar contra el tráfico que se desarrolla en torno, fundamentalmente, a las adopciones inde pendientes.89 Por último, en este breve recorrido planteado, y como convenio que es pecíficamente regula la adopción internacional, tenemos el multicitado Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993, so bre la Protección de Menores y la Coo peración en Materia de Adopción Internacional, al que venimos denominando Convenio de La Haya de 1993. La Convención de La Haya de 1993, que comentamos, se ins piró en los precedentes de acuerdos informales en la Conferencia de La Haya y en las directivas de la Convención de las Naciones Unidas so bre el Derecho de los Niños para tratar de esta blecer un equili brio entre la salvaguarda de la vida cultural del menor, manteniendo su pro pia personalidad, y la necesidad de su inserción en un hogar. Asimismo, las pautas volcadas en los acuerdos informales de la Conferencia de La Haya, indican que cada Estado de berá tomar, prioritariamente, las medidas necesarias para mantener al niño en su familia de origen. Por todo ello, como decimos, el 29 de mayo de 1993 se concluyó en La Haya, Países Ba jos, la Convención ela borada ba jo los aus picios de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado en su XVII sesión.90 Firmaron el Acta Final de la Convención, 36 países miem bros y 30 países no miem bros que fueron invitados a partici par en la Conferencia di plo89

Montané Merinero, María Jesús y García Gómez, María Elena, “La adopción internacional en España”, Infancia y Sociedad. Revista de Estudios, Madrid, Ministerio de Asuntos Sociales, noviem bre-diciem bre de 1991, p. 20. 90 Véase la página web de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, http://www.hcch.net .

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mática. La totalidad de ellos firmó el Acta Final que contenía el texto definitivo. El instrumento quedó abierto a la firma de los Estados partici pantes el mismo día.91 Con todos y cada uno de los Convenios citados, se inició un desarrollo normativo internacional que progresivamente se ha ido ratificando e incor porando al marco legal de los diferentes Estados.92 En esta evolución del marco jurídico de la adopción internacional, en el ám bito regional no queremos de jar de mencionar y destacar el esfuerzo realizado en pro de la delimitación, promoción y protección de los derechos de los menores, a través de las Conferencias Especializadas Interamericanas de Derecho Internacional Privado (CIDIPs).93

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España ratificó el Convenio de La Ha ya de 1993, el 11 de julio de 1995, y el instrumento de ratificación se pu blicó en el Boletín Oficial del Estado, núm. 182, de 1o. de agosto de 1995, con entrada en vigor el 1o. de noviem bre de 1995, fue el sexto país en ratificar, pero el primero como Estado de recepción de menores. Por su parte, el Convenio fue aprobado por el go bierno mexicano, a través de la Cámara de Senadores del H. Congreso de la Unión el 22 de junio de 1994, firmada por el plenipotenciario de los Estados Unidos Mexicanos, de bidamente autorizado ad re feréndum, según decreto pu blicado en el Diario Oficial de la Federación el 6 de ju lio de 1993, ratificada por México el 14 de septiem bre de 1994 y el decreto de promulgación de la misma se pu blicó en el Diario Oficial de la Federación de 24 de octu bre de 1994. México fue el primer país en ratificar el Convenio de La Ha ya de 1993. 92 No olvidemos que la adopción internacional es un fenómeno que comienza des pués de la Segunda Guerra Mundial con los primeros des plazamientos im portantes de menores euro peos, japoneses y chinos a los Estados Unidos de América o a Suecia. Años más tarde y tras las guerras de Vietnam y Corea, miles de niños asiáticos fueron adoptados e integrados en familias norteamericanas y euro peas. Es el inicio y des pliegue de la interactuación de diferentes ordenamientos jurídicos en conexión, o al menos, así de biera ha ber sido. 93 Siqueiros, José Luis, “La Conferencia de La Haya y la pers pectiva latinoamericana”, Boletín de la Facultad de Derecho. UNED, segunda épo ca, núm. 16, 2000, pp. 203224; id ., “La coo peración judicial internacional. Expectativas para el siglo XXI”, Revista Me xicana de Derecho Privado, México, número es pecial, 2000, pp. 139-153, en es pecial las páginas 151-153; id ., “La Convención relativa a la Protección de Menores y a la Coo peración en Materia de Adopción Internacional”, Jurídica, Anuario del De partamento de Derecho de la Univer sidad Iberoamericana, México, núm. 23, 1994, pp. 313 y ss.; Miralles Sangro, P. P., “La protección jurídica internacional de los menores en el ám bito de la CIDIP”, España y la codi ficación internacional del derecho internacional privado, Madrid, 1991, pp. 325-337; Fernández Arroyo, Diego P., La codi ficación del derecho internacional privado en América latina. Ámbitos de producción jurídica y orientaciones metodoló gicas, Madrid, Beramar, 1994, colección Estudios Internacionales (VI), p. 445.


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En este tenor, en la década de los ochenta, la necesidad de contar con normas y acuerdos internacionales en materia de adopción internacional provocó la firma de distintos convenios entre los que destacamos, la Convención Interamericana so bre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores, firmado en la Paz, Bolivia, en 1984, durante la Tercera Conferencia Especializada Interamericana so bre Derecho Internacional (CIDIP III),94 en donde se señalan las reglas para resolver los conflictos de leyes, requisitos para la adopción, la aplica bilidad de las leyes en los casos de adopción plena y adopción sim ple y la com petencia del juzgador que ha de decidir so bre la adopción. Tam bién se firmó la Convención Interamericana so bre Tráfico Internacional de Menores, apro bada en México el 18 de marzo de 1994 (CIDIP-V).95 2. Nacimiento de la institución La adopción hasta casi la mitad del si glo XX, tal y como aca bamos de ex poner, era una institución de escaso movimiento de bido, fundamentalmente, a su carácter ta bú, rodeada de una atmósfera de secreto que silencia ba los orígenes del adoptado y en las que lo fundamental eran los intereses de los padres adoptivos. Domina ba la actitud de rechazo a la diferencia, y jamás hu biese sido aceptado socialmente a un adoptado étnica o racialmente diferente.96 El cam bio se dio tras la Segunda Guerra Mundial en el que las adopciones entre países se convirtieron en un fenómeno a nivel mundial, dadas las secuelas de disolución familiar, tal y como demuestra la ex periencia en Alemania, Corea, Indochina, Vietnam y la ex Yugoslavia, entre otros.97 94

Véase Contreras Vaca, Francisco, “Derecho Internacional privado”, Enciclo pedia Jurídica Me xicana, México, Porrúa-Instituto Investigaciones Jurídicas, 2002, vol. IX, pp. 644 y ss. 95 Véase anexo I. Resumen de documentos jurídicos de ám bito universal y regional relativos a la protección del menor. 96 En aquella época, las adopciones escasea ban y las que se producían se enfoca ban a satisfacer los deseos de paternidad de matrimonios estériles que no ha bían podido tener hijos y que sólo adopta ban, normalmente, niños muy pequeños de su misma raza y del mismo país. Hoks bergen, R. A. C., “Generaciones de padres adoptivos. Cam bios en las motivaciones para la adopción”, Infancia y Sociedad , núm. 12, 1991, p. 37; Opertti Badan, op. cit ., nota 20, pp. 316-319; citado por Calvo Ba bío, Flora, op. cit ., no ta 2, p. 19. 97 Wilde, Zulema D., La adopción nacional e internacional, Buenos Aires, Abelardo-Perrot, 1996, p. 25.

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Se conci bió a la adopción internacional como una res puesta humanitaria a una situación de emergencia y crisis, se encontraron hogares permanentes para niños sin familia que vivían en países devastados por la guerra.98 En los años setenta y ochenta, el panorama comenzó a transformarse radicalmente y la adopción internacional, la adopción transnacional, intercultural e interracial, adquirió un carácter de fenómeno mundial. La transformación se da desde el punto de vista jurídico y social. En el cam po social, cultural y económico, en los países de economía desarrollada, al cam bio contri buyó el control preventivo de los em barazos, la no estigmatización de las madres solteras, la planificación familiar, etcétera. Todos estos cam bios culturales han su puesto una reorientación de la atención y protección a la infancia, asumidas como res ponsa bilidad pú blica y ob jeto, por tanto, de una política glo bal que garantiza el bienestar de la po blación infantil, fomentando el desarrollo de sus potencialidades y de sus derechos individuales y sociales.99 Los condicionantes de los países desarrollados se sumaron con los pro pios de los Estados del tercer mundo en los que la po breza y la tasa altísima de natalidad y abandono de niños pro picia ban una cantidad de niños adoptables. En las últimas décadas del siglo XX, y ante situaciones como las descritas, surgió el convencimiento de que la sociedad tiene la obligación de velar por los derechos de los menores, el reconocimiento social del niño como persona y, por tanto, su jeto de derechos;100 así co mo buscar las me jores formas para asegurar su desarrollo integral, es pecialmente, en aquellos casos en el que el niño no se encuentra ba jo el am paro del núcleo familiar. De hecho, la evolución y desarrollo de los derechos de la infancia se corres ponde con el nivel de desarrollo alcanzado en la sociedad en lo re ferente a los derechos humanos y derechos sociales. 98

Cárdenas Miranda, Elva Leonor, “Adopción internacional”, en González Martín, Nuria y Rodríguez Benot, Andrés (coords.), Estudios sobre adopción internacional , México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001, pp. 27 y ss. 99 González Martín, Nuria, “Convención de La Haya de 29 de mayo de 1993, so bre la Protección de Menores y la Coo peración en Materia de Adopción Internacional: el caso México-España”, en González Martín, Nuria y Rodríguez Benot, Andrés (coords.), Estudios sobre adopción internacional , México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001, pp. 158 y 159. 100 Espinar Vicente, José María, op. cit ., nota 52, pp. 361 y ss., al referirse a la adopción como medida protectora del menor.


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3. El contexto actual Cuando nos referimos a la adopción internacional que se da en la actualidad, siem pre lo hacemos invocando el carácter de fenómeno social,101 de situación atí pica, quizás motivado por aquellos orígenes en los que la adopción no tenía razón de ser si no fuera por la necesidad de proseguir y per petuar la estir pe familiar o por cuestiones sucesorias, entre otras.102 Nos encontramos ante una nueva situación que marca el paso de una “forma de per petuación de la familia… a un sistema de protección”.103 Atendiendo a la adopción internacional, los motivos por los que un menor puede encontrarse en una situación de des protección, de desam paro, abandono y, por tanto, suscepti ble de darse en adopción internacional son diversos, entre ellos tenemos:104 A. Cau sas estructurales: económicas y demo grá ficas La po breza de aquellos países que se encuentran en vías de desarrollo provoca, en el nivel familiar, situaciones no deseadas que desem bocan en el abandono de los niños; niños éstos reclamados en aquellos países desarrollados con una ba ja natalidad105 de bida, entre otros factores, como co101

Loon, J. H. A. van, op. cit ., nota 1, pp. 22-56; id ., “International Co-operation and Protection of Children with Regard to Intercountry Adoption”, Recueil des Courd de lÁcademie de Droit International de La Ha ye, 1993-VII, pp. 214 y ss.; Jametti Greiner Monique y Bucher, Andreas, “La dix-septieme session de la Conference de La Haya de Droit International Prive”, Revue Suisse de Droit International et de Droit Euro peen, 1o. febrero de 1994, pp. 55-102. 102 González Martín, Nuria, “Adopción internacional”, Enciclo pedia Jurídica Me xicana, México, Porrúa-UNAM, 2005 (en prensa). 103 Roca E., Familia y cambio social , Madrid, Civitas, 1999, p. 255. Citado por Guzmán Za pater, Mónica, “Adopción internacional: ¿cuánto queda del derecho internacional privado clásico?”, en Calvo Caravaca, Alfonso Luis e Iriarte Ángel, J. L. (eds.), Mundiali zación y familia, Madrid, Colex, 2001, p. 83. 104 Adroher Biosca, Salomé, “Algunas cuestiones en torno a la adopción internacional”, en Adam Muñoz, María Dolores y García Cano, Sandra (dirs.), Sustracción internacional de menores y adopción internacional , Madrid, Colex, 2004, pp. 137-160. 105 Durán Ayago nos da unas cifras que marcan pauta para la reflexión, “según la última actualización de la ONU de las previsiones de población en el año 2050, España es uno de los paí ses que más enve jecerá, pasándose de los 40 millones de habitantes actuales a unos 31,2 millones, lo que su pondrá una caída de la población del 21,8%. La tendencia al enve jecimiento es común en todos los países desarrollados, que dentro de 50 años apenas mantendrán la población actual de 1200 millones, mientras que el total de

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mentamos, al alto nivel económico y al cam bio sociocultural que pro pició una buena planificación familiar, un control preventivo de los em barazos e incluso a través del movimiento de li beralización de la mu jer, que ha permitido que ésta pueda decidir, ahora más que nunca, si quiere o no tener un hi jo, sin ser por ello estigmatizada, señalada.106 Vemos, entonces, el factor demográfico como un apéndice de la po breza. Los países de origen de los menores su jetos de la adopción internacional, son países con una alta natalidad en donde los niños se encuentran en situación de riesgo.107 ha bitantes del planeta pasará de 6000 a 9300”. Datos pu blicados en El País, España, edición nacional de 28 de fe brero de 2001, pp. 28 y 29. Ci tado por Durán Ayago, Antonia, “El pa pel de las Entidades Cola boradoras de Adopción Internacional”, en Calvo Caravaca, Alfonso Luis e Iriarte Ángel, J. L. (eds.), Mundiali zación y familia, Madrid, Colex, 2001, p. 326. En cuanto al traslado de menores de los países en vías de desarrollo a los países desarrollados, veáse la reflexión de una “adopción singular” que nos hace Trillat, B., “Une migration singuliére: la adoption internacional”, Actes du Séminaire Natalie-Mas se, 25-27 mai 1992, Centre Internacional de l’Enfance de París, pp. 15 y ss. 106 Sariago Morillo, José Luis, Guía de la adopción internacional , Madrid, Tecnos, 2000, p. 19. 107 Por un lado, podemos vislum brar factores de ries go en los niños como los siguientes: niños no deseados por sus padres; niños nacidos de una unión anterior rechazados por el nuevo cónyuge; niños que han estado se parados por sus padres, so bre todo en los primeros años de vida; niños que presentan algún déficit (ya sea psíquico, físico o sensorial); niños que padezcan algún ti po de enfermedad crónica; niños con pro blemas de conducta, hi peractivos, etcétera. Otros factores de ries go pero ahora en la familia serían: familias desestructuradas (por se paración, abandono, muerte…); familias mono parentales con cargas económicas y res ponsa bilidades familiares no com partidas; conflictividad de la familia (alcoholismo, drogadicción, delincuencia, prostitución…); presencia de enfermedades crónicas en la familia; presencia de enfermedades mentales; inesta bilidad emocional de la familia; falta de com petencia y ha bilidades sociales de los padres para la crianza y educación de sus hi jos; excesivo número de hi jos, o hi jos no queridos; falta de recursos económicos y culturales para hacer frente a las necesidades básicas de la familia; inmadurez, familias muy jóvenes (madres adolescentes); aislamiento social, falta de relaciones sociales y redes de apoyo; historia personal de maltrato o abandono infantil. Y, por último, factores de ries go del con texto: insuficiencia de recursos; falta de vivienda; hacinamiento y deficientes condiciones de ha bita bilidad; inmigración o cam bios de residencia; internamientos prolongados y/o re petidos (hos pitalización, encarcelamiento, etcétera). Véase Junta de Andalucía, La atención a la infancia en Andalucía, Sevilla, Conse jería de Tra ba jo y Asuntos Sociales, Dirección General de Atención al Niño, 1995, pp. 24 y 25. Gervilla Castillo, Ángeles, Familia y sociedad: menores en situación de ries go, Madrid, Dykinson, 2000.


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B. Cau sas co yunturales: guerras, de sastres naturales, epidemias, etcétera Diferente al su puesto de extrema po breza, son los casos de guerra con su secuela de disolución familiar; así, tenemos la ex periencia, a la que ya hicimos referencia, en Alemania, Corea, Indochina, Vietnam y la ex Yugoslavia, entre otros; asimismo, la correlación entre desastres naturales y epidemias con la adopción internacional tam bién es un hecho demostra ble.108 C. Cau sas políticas: sistemas de protección a la in fancia Un panorama de derecho com parado nos pone de manifiesto un dato innega ble, como es la diversidad en las concepciones de la protección del menor, diversidad derivada, a su vez, de una dis paridad cultural.109 Tenemos países como Rumania, Rusia, China, Colom bia, Ucrania, India, Bulgaria y Perú reconocidos como países de origen de los menores adoptados internacionalmente que no tienen índices demográficos exagerados (algunos sí lo tienen, es cierto, como es el caso de la Re pú blica Po pular China), pero que sus sistemas de protección a la infancia no fomentan la posi bilidad de que el menor permanezca en su familia biológica o en su país de origen, y orienta buena parte de sus recursos materiales y humanos en fomentar la adopción internacional como medida de protección.110 Tal y como ex presamos en la introducción y reiteramos textualmente, con los datos señalados, como causas que “pro pician” la adopción internacional, tenemos que la orientación moderna, que caracteriza a la adopción en la actualidad, considera la adopción como un sistema de protección por excelencia para el menor carente de familia pro pia,111 y, además, está ava108

Tras el terremoto en la India en ene ro del 2001, 7000 niños quedaron sin familia. En uno de los últimos de los desastres naturales, tam bién un terremoto ahora en Argelia en mayo de 2003, se desconocen las cifras oficiales de niños desam parados, así como en el pacífico con el fenómeno del tsunami de diciem bre de 2004. 109 Rodríguez Benot, Andrés, op. cit ., no ta 85, p. 120. 110 Adroher Biosca, Salomé, “Menores privados de su medio familiar”, en Lázaro González, Isa bel (coord.), Los menores en el derecho es pañol , Madrid, Tecnos, p. 409. 111 La familia se configura como el instrumento social idóneo para la formación y el desarrollo personal del menor, en la medida en que no sólo es un medio de transmisión de valores y de pautas de conducta, sino que constituye el núcleo humano en el que el menor puede cu brir más am pliamente sus necesidades afectivas. No obstante, tam bién la

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lada por un cuer po de conocimiento científico que ha demostrado las venta jas que ofrece esta medida para el bienestar e interés del niño desam parado. La doctrina está sintetizada en el princi pio: “dar una familia al niño que no la tiene”. 112 El deseo, legítimo y humano, de tener un hi jo por parte de una pare ja está su peditado al interés su perior del menor. El Estado social fi ja, tal y como se manifestó, desde la introducción de esta obra, como uno de sus ob jetivos, la defensa de la infancia, de este modo, la adopción pasa a ser considerada como una institución para la protección del menor, una institución que de be constituirse en beneficio del menor. Nace así la “adopción legitimante”, y se su prime todo ligamen con la familia de origen del adoptado.113 La no ble función social del derecho y de la justicia es, además, dar a cada quien lo que le corres ponde y nadie puede negar que es un derecho inaliena ble el que todo ser humano tenga una familia.114 Si aterrizamos, dado el tema de estudio, en torno a las relaciones his pano-mexicanas, vemos que en España, el fenómeno ha nacido “tardíamente” con res pecto a otros países de recepción de los menores, y se ha ido incrementando año por año a partir de los noventa.115 México, por su parte, como país emisor, se encuentra en una situación tal que promueve, como subsidiaria, la adopción internacional, tam bién familia se erige en ocasiones como elemento pertur bador en el desarrollo del menor, generando actuaciones que menoscaban y lesionan los derechos de éste. De ahí que la sociedad no pueda permanecer im pasi ble ante este ti po de situaciones, instando la puesta en práctica de los mecanismos necesarios para velar por los derechos del menor. Decreto 282/2002, de 12 de noviem bre de Acogimiento Familiar y Adopción ( Boletín Oficial de la Junta de Andalucía, núm. 135, 19 de noviem bre. Corrección de errores, Boletín Oficial de la Junta de Andalucía, núm. 137, 23 de noviem bre). 112 Pilotti, Francisco, Manual de procedimientos para la formación de la familia adoptiva, Madrid, Instituto Interamericano del Niño, 1990, pp. 23 y ss. 113 Calvo Caravaca, Alfonso Luis, op. cit ., nota 10, p. 24. 114 González Martín, Nuria, op. cit ., nota 99, p. 159. 115 Mientras la adop ción nacional descendía en número y, no de bido al cambio de deseos de los adoptantes, sino por una mera cuestión de la realidad, puesto que el número de niños es pañoles, o que se encuentran en territorio nacional suscepti bles de ser adoptados, es mucho menor que las solicitudes de adopción, situación que ha dado lugar a que en diversas Comunidades Autónomas se hayan promulgado dis posiciones por las que se esta blecen que, con motivo de la larga lista de es pera para la adopción nacional, no se admitirán más solicitudes para ésta. Calvo Ba bío, Flora, op. cit ., no ta 2, p. 24.


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fundamentalmente en los noventa, poniendo sus me jores es peranzas en la protección del menor invocada desde el Convenio de La Haya de 1993. III. PRINCIPIOS INFORMADORES DEL SISTEMA 1. La adopción internacional y el trá fico de menores

Tras la adopción internacional, según Ore judo Prieto de los Mozos, se esconde, en muchas ocasiones, la pretensión de los adoptantes de traficar, en un sentido u otro,116 con los menores.117 Sin lugar a dudas, la adopción internacional im plica riesgos para la persona del menor cuando se realiza de manera fraudulenta. En la mente de los legisladores que dieron curso al Convenio de La Haya de 1993, puede ser que hu biera la inquietud de evitar cualquier dis posición que pudiera dar curso al negocio, tan lucrativo, del tráfico de menores118 y que, por ello, el procedimiento en sí de la adopción internacional sea un elenco de dis posiciones que controlan, quizás, en exceso, el mane jo de la adopción internacional.119 Dentro de los instrumentos jurídicos internacionales, de ám bito regional, encontramos que la Convención Interamericana so bre Tráfico Internacional de Menores, CIDIP-V, apro bada en México el 18 de marzo de 1994, 116

Al decir “en un sentido u otro”, nos referimos no sólo a la posi bilidad de traficar con menores con el fin de entegarlos a redes de pedofilia, prostitución y mendicidad, o la venta de los órganos, sino tam bién hacemos referencia a la práctica que lleva a ciertas pare jas, deseosas de tener hi jos, a prescindir de los procedimientos que las autoridades más cercanas les ofrecen, incurriendo, igualmente, al ilícito. 117 Ore judo Prieto de los Mo zos, P., “El certificado de idoneidad de los adoptantes en el marco de la prevención del tráfico internacional de menores (con es pecial referencia a las adopciones rumanas)”, Aran zadi Civil , núm. 12, octu bre de 1998; Siqueiros, José Luis, “La adopción internacional de menores”, Revista de Investi gaciones Jurídicas, México, año 17, núm. 17, 1993, pp. 531 y ss. 118 De hecho, la doctrina estudia el tema ex poniendo, fundamentalmente, el tráfico de niños como condicionante de la evolución del marco jurídico de la adopción internacional, Cuartero Ru bio, María Victoria, “Adopción internacional y tráfico de niños”, Boletín de Información Ministerio de Justicia, núm. 1840, 1o. de marzo de 1999, pp. 407 y ss. 119 El interés del menor en no ser objeto de tráfico no debe primar so bre el interés en ser integrado cuanto antes en una familia en la que pueda desarrollarse como niño, como ser humano. El favor ne gotii de be sacrificarse, en términos generales, al favor filii; véase el interesante artículo de Ore judo Prieto de los Mozos, P., op. cit ., nota 117, pp. 24 y ss., en el apartado que se refiere a la adopción internacional y el tráfico internacional de menores.

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define el tráfico de menores como: la sustracción, el traslado, la retención o la tentativa de sustracción, traslado o retención, de un menor con pro pósitos ilícitos (prostitución, ex plotación sexual, servidum bre, o cualquier otro, ya sea en el Estado de residencia del menor o en el Estado al que sea trasladado) o por medios ilícitos (secuestro, consentimiento fraudulento o forzado, entrega o recepción de pagos o beneficios con el fin de lograr el consentimiento de los padres, las personas o la institución a cuyo cargo se halla el menor, o cualquier otro, ya sea en el Estado de residencia del menor o en el Estado al que haya sido trasladado). Por desgracia, el panorama descrito en la citada Convención no se da sólo en aquellos países en vías de desarrollo, sino en aquellos otros que se consideran defensores a ultranza de los derechos humanos y las garantías individuales, países, éstos, de destino de los niños ob jeto del tráfico. Pérez Vera critica, precisamente, en la Convención Interamericana de 1994, la ausencia de soluciones para los pro blemas derivados de la división países ricos-po bres que es, con seguridad, el tráfico de niños.120 El pro blema radica, realmente, en la ausencia de mecanismos que sancionen este ti po de conductas, no sólo en el nivel interno, sino desde el nivel internacional, quizá, a través de un Tri bunal Penal Internacional que se ocu pe de la resolución de estos pro blemas esta bleciendo un sistema eficaz de protección y de sanción penal.121 Los tratados y convenios internacionales en la materia se limitan a enunciar princi pios acerca de la prevención y sanción, determinando la obligación de todos los Estados de instaurar un sistema que consagre dichos princi pios, adoptando las dis posiciones de ti po legal y/o administrativo que sean necesarias.122 El tráfico de niños, como com ponente actual de los pro blemas de la adopción internacional, puede contem plarse como argumento que des plaza el centro de gravedad de la solución hacia el princi pio de coo peración.123 120

Pérez Vera, Elisa, “El menor en los convenios de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado”, Revista Española de Derecho Internacional , vol. XLV, 1993, p. 112. 121 Uhia Alonso, Josefa Ma., “Pro blemática de ti po legal derivada de la adopción internacional”, La Ley, 16 de febrero de 1998, D. 46, p. 1960. 122 Idem. Véase anexo IV. Documentos so bre pautas éticas. 123 Cuartero Ru bio, Ma. Victoria, op. cit ., nota 118, p. 409; Ore judo Prieto de los Mozos, P., op. cit ., nota 117, pp.19 y ss.


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El pa pel que desem peñan como mediadoras las Entidades Cola boradoras de Adopción Internacional (ECAIs) en este terreno es im portante dada la proliferación de las adopciones internacionales en los últimos tiem pos. La regulación de estas ECAIs tanto a través de la normativa nacional como autonómica,124 tiene como fin su pervisar las verdaderas intenciones de los adoptantes con res pecto al adoptado, la falta de com pensación económica o pago por la adopción del menor,125 la llegada del menor al país de origen de los adoptantes o la realización de un seguimiento del proceso de integración del menor en su nueva familia, cuestiones todas estas que veremos con más detenimiento en el siguiente ca pítulo dedicado a la practica mediadora de estas agencias. Definitivamente, y así lo subraya Cuartero Ru bio, el sistema es pañol es paradigma del progreso de las soluciones. En los últimos años ha iniciado una la bor de negociación bilateral en materia de adopción internacional y ha concluido una serie de convenios orientados de manera es pecífica a los pro blemas jurídicos inherentes a la adopción internacional.126 De esta manera, la posi ble solución al tráfico de menores, en clave de coo peración, es tam bién la esencia de estos protocolos o acuerdos bilaterales que serán ob jeto de estudio en el ca pítulo tercero. El Convenio de La Haya de 1993 señala las garantías que de ben cum plirse y las vías de coordinación entre Autoridades Centrales incluida la suscripción de protocolos o acuerdos bilaterales en materia de adopción. Acuerdos formalizados, normalmente, por el Ministerio de Tra ba jo y Asuntos Sociales con las autoridades com petentes en materia de adopción de los países de origen de los menores donde se aborda y da solución a esa cuestión (por ejem plo, tráfico de menores) al com prometerse, am bas partes, a exigir la intervención de las administraciones pú blicas de los dos países.127 124

Véase anexo III. Resumen de la legislación es pañola en materia de adopción. Legislación autonómica es pañola en materia de menores. 125 Sugerimos seguir con detenimiento las reflexiones formuladas en torno a la prohi bición de obtención de beneficios inde bidos derivados de una adopción internacional, en Cuartero Ru bio, Ma. Victoria, op. cit ., nota 118, pp. 411-418. 126 Cuartero Ru bio, Ma. Victoria, op. cit ., nota 118, p. 408. 127 Marina Hernando, Alfonso, “La adopción internacional. El tráfico internacional de menores. Mecanismos de protección y control”, Infancia y Sociedad. Revista de Estudios, España, núm. 33, 1995.

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2. El concepto del “interés su perior del menor” La institución que hoy conocemos y que tiene como ob jetivo dar unos padres, una familia, al menor de edad que carecen de ellos, o que, aun teniéndolos no le ofrecen la atención, la protección o los cuidados que el menor de edad requiere, nada tiene que ver con la adopción conocida en siglos anteriores, y esto, ya tantas veces reiterado, nos da pie para conectar con esa proyección actual de que la adopción se basa en el interés superior del menor, término, por otra parte, demasiado sub jetivo, toda vez que ¿quién puede y de be determinar ese interés del menor?,128 so bre todo porque cada niño tiene necesidades distintas, según la sociedad y en la cultura en la que viva, por lo que el interés su perior del menor cam bia en cada caso. De lo que no tenemos duda es en ubicar al interés su perior del menor en la cús pide de todo sistema de protección de menores. Nos encontramos, entonces, ante un término am biguo y sub jetivo, un concepto jurídico indeterminado129 que de be irse perfilando en cada caso concreto que se presente en la práctica. Vivimos en un mundo en el que lo común, lo real, es ya convivir con la diversidad cultural y jurídica; en donde la concepción familiar occidental y 128

Nuñez Muñiz, Carmen, “Algunas consideraciones so bre la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor”, La Ley, 2 de octu bre de 1996, p. 2. Bercovitz, R., Comentarios a las re formas del derecho de familia, Madrid, 1984, vol. II, p. 1046. Expresa que quien decide lo que interesa al menor es, en primer lugar, los padres quienes, en ejercicio de la patria potestad, determinarán qué le interesa al menor pero además, afirma, la actuación de los progenitores es siem pre en beneficio de sus hi jos pero se trata de una presunción iuris tantum que permite hacer que brar la idea de que lo me jor para los hijos sea siem pre lo que entiendan los progenitores como tal; pero qué ocurre en aquellos casos en que los pro pios hi jos o el juez declaren un interés distinto. Hay muchos otros derechos que tam bién necesitan determinar cuál es el interés del menor, a modo de ejem plo en el derecho de custodia, véase Goldstein, Joseph I., “¿El interés su perior de quién?”, en Belfo, Mary (comp.), Derecho, in fancia y familia, Barcelona, Gedisa, 2000, pp. 115-129. 129 Pérez Vera, Elisa, “El Convenio so bre los Derechos del Niño”, Garantía internacional de los derechos sociales, Ministerio de Asuntos Sociales, 1990, pp. 167-185, es pecialmente pp. 180-182; Aguilar Benítez de Lugo, Mariano, “La protección del menor en derecho internacional privado”, Infancia y Sociedad , núm. 33, 1995, p. 36; Moya Escudero, Mercedes, Aspectos internacionales del derecho de vi sita de los menores, Granada, Comares, 1998, p. 9, los define como un “concepto multiforme y suscepti ble, en princi pio, de tantas concreciones como operadores jurídicos, y varia ble de país a país, con una malea bilidad de fuerte acento nacionalista”. Véase, asimismo, Navarro Atienza, M. A., “La legislación so bre la protección jurídica del menor y los conceptos jurídicos indeterminados”, Protección jurídica del menor , pp. 177-182.


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no occidental tienen que interactuar y en ese sentido, determinar cuál es, entonces, el pa pel que se atri buye al princi pio del interés su perior del menor en un contexto intercultural.130 El legislador no acierta, y esa es tam bién nuestra postura, con la defensa del interés del menor en la adopción internacional.131 Tal y como manifiesta el profesor Calvo Caravaca, muchas de las previsiones normativas so bre adopción internacional per judican al menor en vez de favorecerle: se im pide o dificulta hasta el extremo que en la constitución de la adopción internacional, se niegan efectos a adopciones regularmente constituidas en el extran jero, y así un largo etcétera.132 La Ley Orgánica 1/1996 española, en su artículo 2o., conci be el interés su perior del menor como una cláusula general que englo ba otras como lo “beneficioso para el menor”, “cuando convenga al menor”, lo cual permite una autonomía judicial para solucionar los pro blemas prácticos según las circunstancias del su puesto. Parece, en este su puesto, conveniente la am bigüedad del concepto, ya que, fuera de concepciones rígidas, permite al juez acercarse a la verdadera situación en la que se halla el niño y decidir lo más favora ble para él. El princi pio de protección del menor se ha convertido en referencia obligatoria, en cuanto al derecho internacional privado se refiere, al constatarse una serie de prácticas, ya generalizadas, en torno a la internacionalización de la condición del menor,133 al estar éste im buido en prácticas ha bituales en donde se demandan, por ejem plo, derechos de custodia y visita, reclamaciones de alimentos, demandas por secuestro internacional de menores,134 tráfico de menores y adopción internacional, fundamentalmente. 130

Durán Ayago, Antonia, “El interés del menor en el conflicto de civilizaciones: elementos para su concreción en un contexto intercultural”, en Calvo Caravaca, A. L. (coord.), El derecho de familia ante el si glo XXI: as pectos internacionales, Madrid, 2004, pp. 295 y ss. 131 Melendo Martínez, Mariano Pablo, “Una pers pectiva crítica de la adopción internacional, cit ., nota 58, pp. 995 y ss. 132 Calvo Caravaca, Alfonso Luis, op. cit ., no ta 10, p. 25. 133 Véase el interesante prólogo de Jesús Palacios en donde se ex presa la idea de que “…Nuestra vida cotidiana se internacionaliza sencillamente porque el mundo está más internacionalizado y la adopción no se ha esca pado de este fenómeno de mundialización creciente…”. Sariago Morillo, José Luis, op. cit ., no ta 106, pp. 12 y ss. 134 Véase Tomás Ortiz de la Torre, “Retención de hi jos menores de edad por parte del progenitor extranjero o es pañol que no tiene la guarda y custodia”, en Gil- Ro bles et al ., Puntos ca pitales de derecho de familia en su dimen sión internacional , Madrid, Dykinson, 1999.

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La defensa del interés su perior del niño a través del princi pio de protección del menor es, y de be ser, la pieza clave en la promoción de los derechos de la niñez.135 Así se manifestó desde 1989 en la Convención de Naciones Unidas so bre los Derechos del Niño y así ha sido asumido por 191 Estados que ya son parte de la Convención, alcanzando una ratificación casi universal.136 En cuanto a la sustracción inter parental de menores, consúltese la página web de la Asociación para la Recu peración de Niños Sacados de su País http://www.recu peración-menores.org . Asociación cuyo ob jetivo es la recu peración de menores cuya guarda y custodia, determinada por los Tri bunales de Justicia, no es admitida por uno de los padres que actúa utilizando al niño trasladándolo ilícitamente fuera del país y vulnerando sus derechos. Véase, asimismo, Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciem bre, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviem bre, del Código Penal, y del Código Civil, sobre sustracción de menores. Boletín Oficial del Estado, de 11 de di ciembre de 2002, en donde se trata de evitar, en lo posi ble, los efectos per judiciales que en su puestos de crisis familiares puedan ocasionarles determinadas actuaciones de sus progenitores así como prever medidas cautelares en el ám bito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores. 135 Brena Sesma, Ingrid, “El interés del menor en las adopciones internacionales”, en González Martín, Nuria y Rodríguez Benot, Andrés (coords.), Estudios sobre adopción internacional , México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001, pp. 91 y ss.; Magno, Giusep pe, “L’adozione internazionale dei minori”, La ri froma del diritto interna zionale privato, Ná poles, Societa Italiana de Diritto Internazionale, 1997, pp. 165-185. 136 Alegría Borrás, por su parte ex presa “lo limitado del Convenio de Naciones Unidas so bre los Derechos del niño, dada la poca concreción de las obligaciones que im pone y que constituye, sin duda, la razón de que haya tenido tantas ratificaciones en tan poco tiem po, ya que cuanto más concreto es un convenio y más estrictas las obligaciones que de él se derivan, mayores son las dificultades para su entrada en vigor y, en último término, para su eficacia… el Convenio de Naciones Unidas puede destacarse por su vaguedad y falta de concreción” sin desdeñar , sin em bargo, la im portancia que tienen el hecho de la existencia de un convenio so bre esta materia. Melía Llacer, R., “La protección internacional de los derechos de los niños”, Revista General de Derecho, 1989, pp. 2907 y ss. Citado por Borrás Rodríguez, Alegría, “El «interés del menor» como factor de progreso y unificación del derecho internacional privado”, Revista Jurídica Catalana, 1994, p. 925. So bre el Convenio de Naciones Unidas so bre los Derechos del Niño de 1989, véase Díaz Barrado, “La Convención so bre los Derechos del Niño”, Estudios jurídicos en conmemoración del X aniver sario de la Facultad de Derecho, Córdoba, 1991, vol. 1; Miralles, P. P., “La ratificación por España de la Convención de Naciones Unidas so bre los Derechos del Niño”, Actualidad Civil , 1991, núm. 39; Mayor del Hoyo, Ma. V., op. cit ., nota 88, pp. 135 y ss.; Rodríguez Mateos, P., “La protección jurídica del menor en la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviem bre de 1989”, Revista Española de Derecho Internacional , núm. 2, 1992, pp. 465 y ss.; Aguilar Benítez de Lugo, Mariano, “La familia en los convenios de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado”, Revista Española de Derecho Internacional , vol. XLV, núm. 1, 1993, pp. 7-37.


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El artículo 3o. de la Convención so bre los Derechos del Niño de 1989 ha consagrado universalmente el princi pio del interés su perior del menor, aunque no ha concretado qué debe entenderse por tal al decir: “…en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones pú blicas o privadas de bienestar social, los tri bunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés del menor”. Mientras que, por ejem plo, en el artículo 21 de la misma Convención, en el que se hace referencia a la adopción se es pecifica que en ella el interés del menor será “la” consideración primordial. Ello parece indicar que se hace una distinción entre el interés del menor en el derecho de familia en donde su consideración será “la” más relevante y en el resto de relaciones en las que esté im plicado el menor en la que tendrá “una” consideración primordial. Por otro lado, al no tener esta Convención efecto directo, será la legislación de cada país la que concrete en qué debe traducirse este interés, lo que conlleva a pensar que de ha ber reci bido consagración universal, éste puede adquirir connotaciones distintas en contextos culturales diferentes.137 En todas sus manifestaciones, el interés del menor parece que se encuentra localizado, según la mayoría de los autores, en el res peto de sus derechos fundamentales como los de todos los individuos y en el li bre desarrollo de su personalidad,138 aun que en el caso de los menores, precisamente ese desarrollo de la personalidad es el que va a otorgar una nota de incertidum bre a tal interés, al no resultar conveniente actuar en igual grado de protección o im137 138

Durán Ayago, Antonia, op. cit ., nota 130. Llevería Sem per, S., Tutela automática, guarda y aco gimiento de menores (Estudio sistemático de la Ley 21/1987 de 11 de no viembre), Barcelona, 1990, pp. 175-176; Roca y Trias, E., Contestación, p. 976. Esta puede ser la consideración actual, puesto que en momentos anteriores se estimó que el interés del niño se situa ba en no padecer necesidades materiales, en reci bir tanto la educación mínima necesaria como afecto y atenciones de sus padres, Ancel, M. y Molines, H., La protectión judiciaire, pp. 6-9. Ello no es incom pati ble con la idea de que para determinar el interés su perior del menor, es obvio que ha brá que atender a sus necesidades concretas y a sus es pecíficas circunstancias. Entre los criterios o máximas de ex periencia que pueden tomarse en cuenta para determinar el interés del menor, destaca Rivero Hernández los siguientes: de berá atenderse tanto a las necesidades materiales básicas o vitales del menor (alo jamiento, salud, alimentación, etcétera) como a las de ti po es piritual; a los deseos, sentimientos y opiniones del menor; al mantenimiento del status quo material y es piritual del menor por la incidencia que toda alteración del mismo puede tener en su personalidad, y habrá que atender, por último, a la consideración de su edad, sexo, personalidad, efectividad, creencias religiosas y formación es piritual y cultural. Citado por Durán Ayago, Antonia, op. cit ., nota 130.

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posición so bre un niño que so bre un adolescente, por lo que es preciso, a medida que el menor tenga uso de razón, que sea éste el que manifieste cuál considera que es tal interés. Desde esta nueva pers pectiva, se considera que el menor de ja de ser una mera emanación de sus padres para ser reconocido como persona portadora de dignidad constitucionalmente reconocida, no sólo en el ám bito interno, sino por su puesto tam bién el internacional,139 en el que, según la profesora Alegría Borrás, tal interés general se recoge en el artículo 39.4 de la Constitución es pañola y com porta: “desde el punto de vista del derecho internacional privado, la adopción de soluciones flexi bles y de dis posiciones materialmente orientadas”.140 Queremos entender con ello, siguiendo las pautas del artículo 3o. y 21 de la Convención so bre los Derechos del Niño de 1989, y siguiendo a la profesora Durán Ayago, que: a) el interés del menor será siem pre el criterio fundamental en las relaciones de familia en las que el menor sea parte; b) en el resto de las relaciones, el princi pio del interés del menor tendrá una consideración princi pal; y c) el interés del menor es un concepto jurídico indeterminado, cuyo núcleo indis poni ble lo constituyen los derechos fundamentales regulados en la Convención, y que la zona de inconcreción que posee podrá llenarse con los elementos culturales pro pios. El pro blema surgirá cuando ese margen de apreciación desplace al núcleo de los derechos. Entonces ya no estaremos ante el interés su perior del menor, sino ante la im posición de una cultura so bre la persona del niño.141 IV. CONCEPTO DE ADOPCIÓN INTER NACIO NAL La adopción es un acto jurídico que crea entre adoptante(s) y adoptado(s) un vínculo de parentesco civil del que se derivan relaciones análogas a las que resultan de la paternidad y filiación legítimas. Tenemos, entonces, que la adopción tiene como fin incor porar al adoptado a una familia de manera plena, en la situación de hi jo biológico y lograr, de esa manera, la formación y educación integral del adoptado. Históricamente, y así lo comentamos, la filiación biológica era la esencia de las relaciones jurídicas entre padres e hi jos; la adopción se contem139

Álvarez Vélez, M. I., “La política de protección de menores en el ám bito internacional”, en Rodríguez Torrente, J., El menor y la familia: con flictos e im plicaciones, Madrid, 1998, pp. 173-188. 140 Borrás Rodríguez, Alegría, op. cit ., no ta 136, p. 923. 141 Durán Ayago, Antonia, op. cit ., nota 130.


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pla ba como algo residual, extremo; pro porciona ba formas de per petuar líneas sucesorias y bienes familiares, con escasas venta jas para el adoptado. En la actualidad, la adopción nacional y la internacional se han convertido en realidades con un pronunciamiento inequívoco en favor del interés su perior del menor.142 Con la aparición de los diferentes instrumentos internacionales de protección del menor, se conci be a la adopción internacional como una medida de protección y bienestar que permite a los niños, huérfanos o abandonados, beneficiarse de una familia permanente, buscando siem pre ese interés su perior del menor. El marco jurídico que regula, de forma muy es pecializada, la adopción internacional es el comentado Convenio de La Haya de 1993, el cual se aplica en los casos de adopción internacional, es decir, en aquellas adopciones en que el niño y los adoptantes tienen su residencia ha bitual en diferentes Estados. En este tenor, el artículo 2o., párrafo primero, del Convenio de La Haya de 1993 ex presa lo siguiente: 1. La Convención se aplica cuando un niño con residencia ha bitual en un Estado contratante (“el Estado de origen”) ha sido, es o va a ser desplazado a otro Estado contratante (“el Estado de recepción”), bien des pués de su adopción en el Estado de origen por cónyuges o por una persona con residencia ha bitual en el Estado de recepción, bien con la finalidad de realizar tal adopción en el Estado de recepción o en el Estado de origen.143 142

González Martín, Nuria, op. cit ., nota 102. Véase la bi bliohemerografía recomendada en dicha voz: Brena Sesma, Ingrid, “La adopción y los convenios internacionales”, Revista de Derecho Privado, México, año 8, núm. 24, septiem bre-diciem bre de 1997; Brioso Díaz, Pilar, op. cit ., nota 11; González Martín, Nuria y Rodríguez Benot, Andrés (coords.), Estudios sobre adopción internacional , México, UNAM, Instituto Investigaciones Jurídicas, 2001, p. 389; Lacruz Berdejo, J. L. et al., Filiacion adoptiva en idem elementos de derecho civil, IV, Derecho de familia, 4a. ed., Barcelona, Bosch, 1997, pp. 539-567; Magallón Ibarra, Jorge Mario, Instituciones de derecho civil , cit ., nota 21; Parra Aranguren, Gonzalo, “La Convención de La Haya de 1993 so bre la Protección del Niño y la Coo peración en Materia de Adopción Internacional”, Boletín de la Facultad de Derecho. Univer sidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid, segunda época, núm. 6, verano-otoño de 1994; Pérez Duarte y Noroña, Alicia Elena y Brena Sesma, Ingrid, “Adopción”, Enciclo pedia Jurídica Me xicana, México, Porrúa-UNAM-Instituto Investigaciones Jurídicas, 2002; Pina, Rafael de, Diccionario de Derecho, 3a. ed., México, Porrúa, 1973. 143 Véase en cuanto a la constitución de la adopción a Calvo Caravaca, Alfonso Luis, op. cit ., nota 10, pp. 23 y ss.

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De esta manera se pronuncia una doctrina mayoritaria, que entiende por adopción internacional el acto jurídico que cele bran personas con residencia ha bitual144 fuera del territorio nacional, inde pendientemente de que sean ciudadanos de otro país o no. Bastará que tenga su residencia ha bitual fuera del territorio nacional para que se considere adopción internacional. Destacar, por otro lado, que hay un sector doctrinal con una clara tendencia a conceptualizar a la adopción internacional teniendo en cuenta todos y cada uno de los elementos internacionales que están apare jados a la misma (nacionalidad, ciudadanía, residencia, etcétera).145 Así tenemos, según dicho sector doctrinal, que la “adopción será internacional, y por ello relevante para el derecho internacional privado, cuando exista un elemento de extran jería en la relación, que puede ser: o bien la nacionalidad extranjera de una de las partes, o que alguna de ellas tenga su domicilio o su residencia en el extran jero, o que algunos actos ocurran en el extran jero”.146 Se considera que cualquier diferencia, ya sea de nacionalidad, domicilio o residencia entre las partes, su pondrá la internacionalidad de la institución. La idea es, parece ser, no basarse sólo en los elementos personales, sino que, atendiendo al lugar de cele bración de los actos, baste con que alguno de ellos, no todos, se hayan cele brado en el extran jero para que la adopción se considere internacional. Por lo tanto, consideran que la adopción será internacional cuando se determine la nacionalidad extran jera, o el domicilio o residencia en el extran jero, del adoptante, del adoptado, o de am bos. Sin em bargo, la Convención de La Haya de 1993 ex presamente dice, y esa es nuestra opinión, que se dirige a adopciones que esta blezcan exclusi144

En cuanto a los puntos de conexión y en concreto al criterio de la residencia ha bitual para determinar la com petencia legislativa en derecho internacional privado, véase Aguilar Benítez de Lugo, Mariano, op. cit ., no ta 136, pp. 17 y ss. 145 Bouza Vidal, Nuria, op. cit ., nota 51, p. 921, la autora, por ejem plo, llega a conta bilizar hasta catorce su puestos distintos de adopción internacional autorizadas por autoridad es pañola en España (al margen de las adopciones consulares y de las autorizadas por autoridad extran jera y reconocidas posteriormente en España). En todos estos su puestos, los elementos “extran jeros” que la autora com bina son la nacionalidad y residencia de adoptante y adoptado. Citado por Adroher Biosca, Salomé, op. cit ., nota 110, p. 408. 146 Groffier, “L’adoption en droit international privé com paré”, Revue Critique de Droit International Privé, 1973, p. 604; Verwilghen, “La filiation adoptive en droit international privé belge. Etude des régles de conflicts de lois introduites a l’article 344 du Code Civil par la loi du 21 mars 1969”, Revue du Notariat Bel ge, p. 164, nota 8; Delu pis, International Adoptions on the Conflict of Laws, Estocolmo, Almquist Wikksell International, 1975, p. 11. Citado por Brioso Díaz, Pilar, op. cit ., no ta 11, p. 5.


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vamente un vínculo de filiación para el niño que va a ser des plazado a otro Estado contratante, la idea subyacente es tan sólo restringir el ám bito de la Convención a esas clases de adopciones, pero sin negar la eficacia o ignorar otras posibilidades para el cuidado de los niños. El concepto de adopción internacional en la legislación mexicana, lo encontramos en el artículo 410 E del Código Civil para el Distrito Federal, el cual constituye el precepto que rige la normatividad de la adopción internacional. Los legisladores mexicanos han acogido un principio para definir la adopción internacional que difiere del criterio y, en definitiva, del concepto de adopción internacional que nos pro porcionan las dis posiciones internacionales. Según el artículo 410 E del Código Civil para el Distrito Federal, reformado en 1998 y posteriormente en 2004: “la adopción internacional es la promovida por ciudadanos de otro país, con residencia ha bitual fuera del territorio nacional. Esta adopción se regirá por los tratados internacionales suscritos y ratificados por el Estado Mexicano ba jo el princi pio de bilateralidad y, en lo conducente, por las dis posiciones de este Código”,147 es decir, define la adopción internacional, fundamentalmente, como la realizada por los ciudadanos de otro país que carecen de residencia en el territorio nacional. El concepto acogido internamente apunta hacia la idea de: a) los adoptantes se encuentran en el extran jero y además son “ciudadanos extran jeros”; y b) el menor se encuentra en México. En este caso, aquellos mexicanos que residen fuera de las fronteras mexicanas no estarían incluidos en el su puesto de adopción internacional, sin tomar en cuenta uno de los presu puestos de mayor im portancia, desde el punto de vista psicológico, cultural y social y es que los menores mexicanos, en caso de ser adoptados por connacionales residentes en el extran jero, no se desarraigan totalmente porque sus padres siguen siendo mexicanos. Es un error, por lo tanto, que se tome en cuenta la nacionalidad o ciudadanía del adoptante para definir la adopción internacio147

Reformado Gaceta Oficial del Distrito Federal de 9 de junio de 2004, Decreto por el que se adicionan diversas dis posiciones del Código Civil para el Distrito Federal y el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal. Hay otra reforma pu blicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal de 6 de septiem bre de 2004, Decreto por el que se reforman y adicionan diversas dis posiciones del Código Civil para el Distrito Federal, el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal y del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal en materia de guarda, custodia y derecho de convivencia de los menores su jetos a patria potestad.

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nal. En el derecho convencional internacional, la adopción atiende a la residencia, pero no a la nacionalidad del adoptante, y lo aca bamos de constatar con el artículo 2o., párrafo primero, del Convenio de La Haya de 1993. Asimismo, el legislador mexicano ubicó al adoptante en el extran jero y al adoptado en México, y se olvidó del caso inverso. México, al suscri bir los tratados so bre adopción, ha aceptado la posi bilidad de am bas hi pótesis,148 lo que significa que una persona residente en México puede adoptar a un menor residente en el extran jero.149 México, aun cuando es, fundamentalmente, país emisor de menores no tiene por qué descartar que tam bién puede ser país receptor de menores.150 Por último, en cuanto a la adopción por extran jeros, el párrafo tercero del artículo 410 E del Código Civil para el Distrito Federal, ex presa lo si148

La profesora González Beilfuss opina, en contra, que “Aunque el Convenio (de La Haya de 1993) no im pida que un Estado pertenezca simultáneamente a am bas categorías, la vigencia del princi pio de subsidiariedad que esta blece que hay que dar preferencia a la colocación del niño en una familia de su Estado de residencia ha bitual… dificulta que, salvo que concurran circunstancias excepcionales, un mismo Estado presente ese carácter bifronte”, González Beilfuss, Cristina, “La aplicación en España del Convenio de La Haya”, Revista Jurídica de Cataluña, 1996, p. 315. 149 Para ser congruentes con nuestro argumento “bifronte”, de bemos aclarar que en el ca pítulo cuarto en el que incluimos una pro puesta o borrador de convenio bilateral en materia de adopción internacional entre España y México, no hemos contem plado el procedimiento para las adopciones de menores es pañoles para residentes en México por la razón, conocida ya por todos, que España en concreto, difícilmente podría pro poner a un menor nacional para una adopción internacional cuando tiene una de las tasas más ba ja de natalidad a nivel mundial y una lista de es pera nacional con am plias dificultades de dar curso a tal demanda. Los residentes mexicanos que pretendan realizar una adopción transnacional tendrían que pensar, definitivamente, en otro país. 150 A través de los diferentes informes emitidos por las Autoridades Centrales mexicanas, en este caso concreto, emitidos por el Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia (DIF) e incluso desde nuestra ex periencia práctica, vemos que en México hay un crecimiento del número de solicitantes nacionales que desean realizar una adopción. Se ha potenciado la denominada “cultura de la adopción” y los nacionales que por diversas razones, no han podido tener hi jos biológicos, buscan conformar una familia adoptiva. No obstante, y esa es nuestra opinión, se siguen teniendo pro blemas de integración entre la misma comunidad mexicana. El Instituto Nacional Indigenista nos da un dato de gran relevancia que es la existencia de 57 etnias ubicadas en el territorio nacional mexicano, todas ellas con claros rasgos indígenas y nuestra ex periencia nos hace pensar que las pare jas mestizas no siem pre tienen la “voluntad” de reci bir en su seno familiar a un menor con estas características, con un fenoti po diferente, y de ahí la existencia de parejas mexicanas que aún teniendo la posi bilidad de adoptar en su país de origen, México, vuel ven sus ojos hacia la adopción internacional en aquellos países con claros rasgos occidentales.


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guiente: “La adopción por extran jeros es la promovida por ciudadanos de otro país, con residencia permanente en el territorio nacional. Esta adopción se regirá por lo dis puesto en el presente código”.151 Se refiere a aquella adopción por parte de extran jeros que residen en el territorio nacional, es la denominada adopción por extran jeros que se caracteriza por ser promovida por ciudadanos de otro país, pero que tienen residencia en el territorio nacional, cuyo régimen está señalado por el propio Código Civil. En este su puesto, los legisladores mexicanos olvidaron que los extran jeros que adoptan, aun cuando estén residiendo permanentemente en México, podrán retornar a su país de origen o podrán cruzar cualquier otra frontera, y, por consecuencia, llevar a su hi jo adoptivo a ese país y, sin em bargo, el proceso se realizó como adopción nacional. La exigencia de que los extran jeros tengan “residencia permanente en México” no im pide la movilidad de los mismos en un futuro próximo o le jano, y sin em bargo, los requisitos exigidos por la ley interna y el procedimiento no atiende con la misma exhaustividad y escrutinio, de una adopción internacional, buscando siem pre el interés su perior del menor. El legislador, una vez más, de jó en la anomia una materia de tanta trascendencia. V. ESPECIAL REFERENCIA AL CONVE NIO DE LA HAYA DE 1993 1. Notas preliminares La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, se define en el artículo 1o. de sus Estatutos como una organización interestatal de carácter permanente, cuya finalidad es la unificación progresiva de las reglas de derecho internacional privado en los países miem bros.152 151

Con las reformas citadas del 2004, Gaceta Oficial del Distrito Federal de 9 de junio de 2004 y Gaceta Oficial del Distrito Federal de 6 de sep tiem bre de 2004, el concepto de adopción por extran jeros quedó igual. 152 En la segunda mitad del siglo XIX se produ jo un proceso de desarrollo de las doctrinas, entre ellas hay que destacar, la doctrina universalista de Mancini, el cual promovió ante su go bierno, en 1861, la iniciativa de convocar una conferencia para unificar las normas de los derechos que afectan a las personas cuando están fuera de su ám bito ju rídico, es decir, las normas de derecho internacional privado, y en general, promovió la idea codificadora, que tras un primer fracaso, volvió a retomar Mancini en 1863. Teniendo en cuenta estas premisas, en 1893 y a im pulso del profesor T. Asser, el go bierno de Holanda consigue que se convoque, eficazmente, esta conferencia de Esta-

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La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado es una institución de prestigio que se ocu pa de la codificación del derecho internacional privado, pre parando convenios internacionales que reci ben, en general, una magnífica acogida y son ratificados por numerosos Estados.153 La ex periencia demuestra no sólo el im portante pa pel desarrollado dos euro peos para llegar a formulaciones codificadoras. El mecanismo que utiliza para llevar a ca bo dicha unificación es el convenio internacional. La historia de la Conferencia de La Haya ha seguido el camino de los avatares euro peos (reuniones y convenciones formuladas e innumera bles pro blemas). Des pués de un intermedio con la Primera Guerra Mundial, se vuelve a la actividad en el periodo de entre-guerras y se ha bla de un se gundo so plo de vida tras la Segunda Guerra Mundial, en el que se abre la Conferencia, en esta ocasión, a todos los países del mundo. Ya no es una Conferencia euro pea, sino mundial, se produce periodicidad en las convocatorias y se esta blecen numerosos convenios firmados y ratificados en los distintos Estados. Se produce, asimismo, una am pliación de sus materias abarcando derecho de familia, derecho de contratos, de res ponsa bilidad, testamentos en general y procedimiento. Véase González Martín, Nuria “Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado”, Enciclo pedia Jurídica Me xicana, México, Porrúa-Instituto Investigaciones Jurídicas, 2005. 153 Los convenios apro bados pueden verse en el Recueil des Conventions/Collection of Conventions, pu blicado por la pro pia Conferencia. Véase con referencia a España, Pérez Vera, Elisa, op. cit ., nota 120, pp. 101-114; así como Borrás Rodríguez, Alegría, “Cuatro elementos estructurales de los convenios de La Haya con es pecial referencia a los convenios ratificados por España”, Revista Jurídica de Cataluña, Madrid, 1, 1993, pp. 9-24. Los cuatro elementos estructurales a los que se refiere la autora son: a) el ám bito de aplicación de los convenios; b) las técnicas de reglamentación; c) las estructuras de coo peración; y d) los Estados jurídicamente com ple jos. España es parte en quince convenios de La Haya, y entre ellos, se destacan aquí siete, en cuanto afectan a la situación de los menores: el Convenio so bre Ley Aplica ble a las Obligaciones Alimenticias res pecto a Menores de 24 de octu bre de 1956 (ratificado el 20 de fe brero de 1974, Boletín Oficial del Estado ( BOE ), 6 de mayo de 1974); el Convenio so bre Ley Aplica ble a las Obligaciones Alimenticias con res pecto a Menores de 15 de abril de 1958 (ratificado el 2 de julio de 1973, BOE , 12 de noviem bre de 1973); el Convenio so bre Com petencia de las Autoridades y la Ley Aplica ble en Materia de Protección de Menores de 5 de octu bre de 1961 (ratificado el 29 de abril de 1987, BOE , 20 de agosto de 1987); el Convenio so bre la Ley Aplicable a las Obligaciones Alimenticias de 2 de octu bre de 1973 (ratificado el 16 de mayo de 1986, BOE , 16 de septiem bre de 1986); el Convenio relativo al Reconocimiento y a la Ejecución de las Resoluciones relativas a las Obligaciones Alimenticias de 2 de octu bre de 1973 (ratificado el 28 de mayo de 1987, BOE , 12 de agosto de 1987, corrección de errores BOE , 25 de noviem bre de 1987); el Convenio so bre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 25 de octu bre de 1980 (ratificado el 28 de mayo de 1987, BOE , 24 de agosto de 1987) y el Convenio del cual es ob jeto la presente investigación, relativo a la Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional de 19 de mayo de 1993 (ratificado por España el 11 de julio de 1995, BOE , núm. 182, 1o. de agos to de 1995).


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por la Conferencia de La Haya en la asunción y ejecución de los princi pios contenidos en la Convención so bre los Derecho del Niño de 1989, sino, además, el pa pel que desem peña como integradora de las normas de derecho internacional privado,154 demostrando la gran ca pacidad para adaptar México, por su parte, partici pa como miem bro de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, a partir del 18 de marzo de 1986, fecha en que de positó su instrumento de adhesión al Estatuto de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (decreto de apro bación del Senado en el Diario Oficial de 28 de enero de 1986 y su decreto de promulgación en el Diario Oficial de 12 de mayo de 1986). México a la fecha forma parte de cinco tratados emanados de este organismo, de los cuales dos se refieren a materia de menores: la Convención so bre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (emanada de la Décimo Cuarta Sesión Ordinaria de la Conferencia de La Haya celebrada del 6 al 25 de octu bre de 1980; aprobada en México por el Senado el 13 de diciem bre de 1990, se publicó el decreto de aprobación del Senado en el Diario oficial del 14 de enero de 1991, se depositó el instrumento internacional de adhesión el 20 de junio de 1991 ante el Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino de los Países Ba jos y se pu blicó su decreto de promulgación en el Diario oficial del 6 de marzo de 1992) y la Convención so bre la Protección de Menores y la Coo peración en Materia de Adopción Internacional (emanada de la Decimoséptima Sesión Ordinaria de la Conferencia de La Haya cele brada del 10 al 29 de mayo de 1993; apro bada en México por el Senado el 22 de junio de 1994, se pu blicó el decreto de aprobación del Senado en el Diario Oficial de 6 de julio de 1994, se de positó el instrumento internacional de ratificación el 28 de agosto de 1994 ante el Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino de los Países Ba jos y se pu blicó su decreto de promulgación en el Diario Oficial de 24 de octu bre de 1994). Asimismo, en el ám bito regional, México, como Estado miem bro de las Conferencias Especializadas Interamericanas so bre Derecho Internacional Privado (CIDIPs, de pendientes de la Organización de los Estados Americanos) ha ratificado en materia de menores un total de 19 convenciones, de las cuales 3 son relativas a menores: Convención Interamericana so bre Conflicto de Leyes en Materia de Adopción de Menores, hecha en La Paz el 24 de mayo de 1984 (CIDIP III), México pu blicó el decreto de su promulgación en el Diario Oficial de 21 de agosto de 1987; Convención Interamericana so bre Restitución de Menores, aprobada en Montevideo el 15 de junio de 1989 (CIDIP IV), México pu blicó el decreto de su promulgación en el Diario Oficial de 18 de noviem bre de 1994; Convención Interamericana so bre Tráfico Internacional de Menores, apro bada en México el 18 de marzo de 1994 (CIDIP V), México publicó el decreto de su promulgación en el Diario Oficial de 1o. de junio de 1998. 154 En cuanto a la recepción de dichas normas unificadoras, en materia de adopción internacional, en el derecho intenacional privado es pañol, véase Calvo Caravaca, Alfonso Luis, op. cit ., nota 10, p. 23, en don de se ex presa con la claridad, rotundidad y certeza que caracteriza al profesor, que el legislador es pañol no acierta con la defensa del interés su perior del menor en la adopción internacional, además la regulación de la adopción internacional es técnicamente defectuosa y está su jeta a constantes cam bios legales y para muestra las reformas sufridas por el artículo 9.5 del Código Civil.

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sus técnicas de unificación a dichos princi pios y al nuevo contexto internacional de la situación del menor.155 Comentar, en este sentido, que en materia de Coo peración Internacional entre Autoridades (CIA) aparece un nuevo mecanismo jurídico que desarrolla la Conferencia de La Haya que es el Law in Action, contra puesto tradicionalmente versus al de law in the books, refle ja, en este contexto, el com promiso asumido por parte de la Conferencia de La Haya de propiciar, llevar a ca bo, y favorecer todos los proyectos necesarios y oportunos para que los Convenios internacionales de CIA concluidos en su seno que regulan la protección internacional del menor (Convenios de 1980, 1993 y 1996) sean instrumentos dinámicos, suscepti bles, en general, de adaptarse a las exigencias de la globalización y, en particular, de me jorar su funcionamiento progresivamente y conseguir el mayor número de ratificaciones. En definitiva, se trata de conseguir que el proceso de aplicación de estos Convenios se considere como un proceso continuo de desarrollo y de me joramiento (mi se en oeuvre pro gres sive). Estos ob jetivos se llevan a ca bo, básicamente, a través de dos vías interrelacionadas: las comisiones es peciales de seguimiento de los res pectivos convenios internacionales y la relevante la bor del Buró u Oficina Permanente de la Conferencia. La labor realizada por el Buró Permanente de la Conferencia de La Haya, ha tomado es pecial im portancia a partir de la CIA al ela borar y difundir bases de datos actualizadas y estandarizadas so bre decisiones judiciales nacionales so bre CIA; promoción y desarrollo de programas de educación y formación jurídica dirigidas al personal de las Autoridades Centrales y el resto de las personas res ponsa bles de la organización, partici pación y promoción de seminarios judiciales (nacionales, regionales e internacionales), seguimiento del funcionamiento de los convenios de la CIA ela borando estadísticas rigurosas, etcétera.

155

Pérez Bevía, José Antonio, y García Cano, Sandra, “Contri bución de la Conferencia de La Haya a la globalización de los derechos del niño”, en Calvo Caravaca, Alfonso Luis y Blanco-Morales Limones, Pilar, Globali zación y derecho, Colex, Madrid, 2003, p. 469. Véase, en ese mismo sentido, los nuevos mecanismos jurídicos que desarrolla la Conferencia de La Haya: el Law in Action: concepto y herramientas de realización en idem, pp. 486-490. Con res pecto a la codificación y sus dificultades aconse jamos la lectura de González Martín, Nuria, Sistemas jurídicos contem poráneos: Nociones introductorias y familia jurídica romano-germánica (I). Jurídica, México, Universidad Iberoamericana, núm. 30, 2000, en especial su introducción.


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Por otra parte, destacamos la la bor realizada por las comisiones es peciales de seguimiento, convocadas periódicamente por el secretario general de la Conferencia, res pecto a cada uno de los convenios y que tienen como finalidad, básicamente, examinar y revisar el funcionamiento práctico de cada convenio, detectar y resolver las dificultades suscitadas en su aplicación, y unificar, en la medida de lo posi ble, entre los res pectivos Estados parte, sus criterios de inter pretación y aplicación.156 Por lo que corres ponde, es pecíficamente, a los tra ba jos pre paratorios del Convenio de la Haya de 1993, se iniciaron con el acuerdo adoptado en la XVI Sesión de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado de octu bre de 1988, al incluir en el orden del día de los tra ba jos de la XVII Sesión, el tema de la adopción de niños procedentes del extran jero,157 previendo la asistencia de los 37 Estados miem bros, en ese momento, en la Conferencia de La Haya, así como miem bros ad hoc que tenían un interés y papel pre ponderante por ser, por regla general, Estados de origen de los menores suscepti bles de darse en una adopción internacional,158 tal y como apuntamos en páginas anteriores con res pecto a México. Para la pre paración del Convenio se realizó una Comisión es pecial159 con sucesivas reuniones hasta su culminación en la apro bación, firma y pu blicación del Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993, so bre la Protección de Menores y la Coo peración en Materia de Adopción Internacional. 156 157

Pérez Beviá, J. A. y García Cano, S., op. cit ., nota 155, pp. 486 y 487. Borrás Rodríguez, Alegría, op. cit ., no ta 85, p. 7. Jametti Greiner, Monique y Bucher, Andreas, “La dix-septième session de la Conférence de La Haye de Droit International Privé”, cit , nota 101, pp. 55-101; Poisson-Drocourt, “L’adoption internationale”, Revue Critique de Droit Internationale Privé, 1987, pp. 707 y ss. 158 Loon, J. H. A. van, op. cit ., nota 1. 159 El 19 de enero de 1988 el Buró u Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, según la pro puesta oficial presentada por Italia, sometió a la consideración de la Comisión Especial de Asuntos Generales y Política de la Conferencia el tema de la coo peración internacional en materia de adopción internacional. “Tra ba jos futuros: Pro puesta del go bierno de Italia”, Con ferencia de La Ha ya de Derecho Internacional Privado, Actes et Documents de la Sei zième Ses sion (1988), t. I: Matières diver ses, La Haya, Documento preliminar, núm. 13, enero de 1988, 1991, p. 189. Citado por Carrillo Carrillo, Beatriz L., “Adopción internacional: condicionantes sociales y jurídicos”, en Calvo Caravaca, Alfonso Luis y Blanco-Morales Limones, Pilar (coords.), Globali zación y derecho, Madrid, Colex, 2003, p. 184; id ., op. cit ., nota 8; Bucher, Andreas, “L’avant-pro jet d’une Convention de La Haye sur l’adoption internationale”, Revue Suis se de Droit et Droit Comparé, 1993, pp. 153 y ss.

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Ya con el Convenio de La Haya de 1993 en la práctica y pasada una década desde su firma, al estudiar las distintas opiniones vertidas por una doctrina conocedora de la institución de la adopción internacional, podemos encontrar manifestaciones muy contundentes que nos hacen re plantearnos, o al menos, reconsiderar ciertas vicisitudes de im portancia en la regulación de dicha figura jurídica. Esto no nos sor prende, porque, precisamente, las leyes cuando se manifiestan en la realidad para la cual fueron redactadas, comienzan a vislum brar escollos, lagunas, incertidum bres, dudas, incoherencias y contradicciones que de bemos manifestar para que a través de las diferentes resoluciones de las autoridades administrativas y/o judiciales se les dé curso y podamos cri bar errores manifiestos con una me jor regulación de la materia.160 Así, continúa manifestando el profesor Santiago Álvarez, la realidad de una adopción internacional no es uniforme en función del sistema en el que nos situemos;161 la adopción internacional puede hacer referencia a una institución con un contenido “X” en Francia y con un contenido “Y” en España;162 de nosotros de pende, entre otros, que busquemos ese punto de conexión que trate de dar un sentido a la proyección de aquellos convenios internacionales que se plantean en la comunidad internacional, con unas buenas y claras intenciones de proteger, en este caso, a la infancia, buscar a través del derecho com parado lo que nos manifiesta Cap pelleti, no sólo un punto de partida común, sino que, además, encontremos aquellas soluciones comunes.163 160

Álvarez González, Santiago, Adopción internacional y sociedad multicultural , Madrid, Tecnos, 1999. 161 Los diferentes ordenamientos jurídicos que interactúan en una adopción internacional, difieren en numera bles as pectos, entre otros, con res pecto a la exigencia del periodo pro batorio, la obligación de intervención de instituciones intermediarias, las condiciones personales del adoptante y del adoptado, los efectos de la adopción, la confidencialidad de los datos relativos a la adopción, la revoca bilidad, etcétera. De be tenerse en cuenta que los Estados de origen no tienen normas ni posiciones equiparables entre sí, con gran diversidad de regulación y so bre bases, en algunos casos, muy diversas a las de los países de otras latitudes. No obstante, puede señalarse, en los Estados de origen, una tendencia a esta blecer la com petencia exclusiva de sus autoridades en la constitución de la adopción y un deseo de mantenimiento de control so bre la adopción cuando el menor ha sido trasladado al Estado de recepción. Borrás Rodríguez, Alegría, op. cit ., nota 85, p. 10. 162 Álvarez González, Santiago, op. cit ., no ta 160, p. 183. 163 Cap pelletti, Mauro, Dimen siones de la justicia en el mundo contem poráneo (Cuatro estudios de derecho com parado), trad. de Héctor Fix Fierro, México, Porrúa, 1993, pp. 14-16.


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En España, las normas reguladoras de la adopción internacional son muchas y dis persas, tal y como tuvimos ocasión de ex poner: a nivel internacional, las encontramos en la Convención so bre los Derechos del Niño de 1989, en el aludido Convenio de La Haya de 1993, en determinados protocolos ad hoc que vinculan con diversos países;164 a nivel interno, las encontramos en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, de mo164

Nos referimos a los protocolos o acuerdos que nacen con una clara vocación de nivelar los desequili brios demográficos y socioeconómicos del mundo actual. En el ca pítulo tercero “La política convencional bilateral es pañola en materia de adopción internacional: análisis crítico”, analizaremos y valoraremos estos acuerdos bilaterales en materia de adopción internacional, no obstante, adelantamos los comentarios siguientes. La administración es pañola ha suscrito protocolos o acuerdos en materia de Adopción Internacional con Rumania, de 2 de abril de 1993; Perú, de 21 de noviem bre de 1994; Colom bia, de 13 de noviem bre de 1995; Ecuador, de 18 de marzo de 1997; Boli via, de 29 de octu bre de 2001 (BOE, núm. 304, 20 de diciem bre de 2001), y Filipinas, de 12 de noviem bre de 2002 (BOE, núm. 21, 24 de enero de 2003). Acuerdos de difícil calificación, en donde la doctrina expresa opiniones de las más diversas: “…se tratan de acuerdos administrativos pactados entre un Ministerio es pañol y el corres pondiente órgano con funciones análogas del Estado extran jero de que se trate”, Iriarte Ángel, José Luis, “Adopción internacional”, en varios autores, Derecho internacional privado, 2a. ed., Granada, Comares, 2000, vol. II, p. 147; y en esa dirección sobre los cuestionamientos si un acuerdo administrativo es o no es un auténtico tratado internacional, véase a Remiro Brotons, Antonio, “De los tratados a los acuerdos no normativos”, en varios autores, La celebración de tratados internacionales por España: problemas actuales. Actas del Seminario or gani zado por el Ministerio de Asuntos Exteriores, el Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría de Gobierno y el Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1990, p. 39; Fernández Tomás, Antonio, La celebración de tratados bilaterales de coo peración por España, Valencia, Tirant lo Blanch, 1994, pp. 115-117; id ., “La válida cele bración y la incor poración de los tratados en la juris prudencia constitucional es pañola”, en varios autores, Hacia un nuevo orden internacional y euro peo. Estudios en homena je al pro fesor M. Díez de Velasco, Madrid, Tecnos, 1993, p. 350; así como el Dictamen del Conse jo de Estado, núm. 55.253 de noviem bre de 1990, y Sentencias del Tri bunal Constitucional, de 20 de julio de 1989 (conflicto positivo de com petencia 156/1985, Go bierno Junta de Galicia, BOE , 10 de agosto de 1989). Otros autores le dan carácter de “acuerdos no normativos” como por ejem plo lo califica Calvo Ba bío, Flora, “Naturaleza y alcance de los protocolos de adopción suscritos entre España, Colom bia, Bolivia, Ecuador y Perú”, Anuario Español de Derecho Internacional Privado, 2000, p. 463 y ss.; Esplugues Mota, “Conclusión por parte de España de cuatro protocolos so bre adopción internacional”, Revista Española de Derecho Internacional , vol. XLVIII, 1996, pp. 336340; o sim plemente ubicarlos como verdaderos tratados, en los que se sim plifica el proceso de cele bración, sustituyéndose la pleni potencia del Ministro de Asuntos Exteriores por una sim ple credencial del titular del de partamento interesados, véase Remiro Brotons, Antonio, Derecho internacional público: 2. Derecho de los tratados, Madrid, 1987, pp. 38 y 39.

dificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el pro pio Código Civil en su artículo 9o., inciso 5, en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en las normativas autonómicas que desarrollan además, de la normativa sustantiva en algunos casos, las condiciones de acreditación y control de las entidades cola boradoras en la adopción internacional, como veremos con posterioridad. El Convenio de La Ha ya de 1993 se maneja, desde la práctica es pañola, como un convenio de aplicación universal y por ende la norma interna lo toma y lo proyecta directamente so bre su legislación,165 es más, los de cretos autonómicos reguladores de la acreditación de entidades cola boradoras para funciones de mediación en adopciones internacionales, son “am pliamente tri butarios de la sistemática del Convenio” .166 Tenemos, entonces, que el Convenio de La Haya de 1993 no es un mero auxiliar o com plemento de las legislaciones internas, va más allá de la coo peración desde el momento mismo en el que induce incluso a reformas legislativas, en el caso concreto, por ejem plo, del Código Civil es pañol y en concreto su artículo 9o., inciso 5o. El Convenio de La Haya de 1993 tiene como ob jetivo formal esta blecer las garantías para que la adopción internacional tenga lugar, exclusiva165

W. Duncan defiende la extensión de los principios y garantías que el Convenio contiene a las adopciones de carácter internacional, aunque no estén cu biertas por el mismo, dado que tales princi pios y garantías tendrían una validez universal. Ore judo Prieto de los Mozos, P., op. cit ., no ta 117, pp. 13-26 y p. 17, nota 24, donde se da la referencia com pleta. Citado por Álvarez González, Santiago, op. cit ., no ta 160, p. 193. En los tradicionales convenios Inter Partes, de los convenios universales o er ga omnes, su trascendencia estri ba en que, res pecto a la materia regulada, sustituyen a las dis posiciones internas. Es decir, la ley designada por las normas de conflicto incluidas en un convenio er ga omnes se aplica tanto si es o no la de un Estado contratante. Esta técnica sólo es pro pia de los con venios so bre ley aplicable y no de los convenios de coo peración. Borrás Rodríguez, Alegría, op. cit ., nota 153, p. 12. La autora continúa diciendo que “La trascendencia de estos convenios estri ba en que, a partir del momento de la entrada en vigor del convenio, la corres pondiente norma interna queda des plazada por la norma convencional. En países como España el pro blema radica en que no se modifica la norma interna para alinearla con el convenio ni se realiza tam poco lo que se ha denominado ìncor poración por referencia´, como hace la ley suiza de derecho internacional privado que, por ejem plo, en materia de forma de las dis posiciones testamentarias, dice que se estará a lo dispuesto en el convenio de La Haya de 1961”. 166 Además, continúa Santiago Álvarez manifestando, que no sólo esta influencia aca ba en el ám bito legislativo nacional o autonómico, sino en “su aplicación pura y dura por la Dirección General de Registros y del Notariado en su puestos en los que claramente el Convenio no es de aplicación”. Álvarez González, Santiago, op. cit., nota 160, p. 193.


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mente, en el interés su perior del niño, lo cual no indica, necesariamente, que este ob jetivo favorezca la adopción internacional167 o que palie, sim plemente, el tráfico de menores.168 2. Princi pios que enmarcan la adopción internacional Convenios como el de La Haya de 1993, no tendrían razón de ser si no existieran desequili brios demográficos y socioeconómicos en el mundo. Los princi pios que enmarcan la adopción internacional están dirigidos, como venimos reiterando, fundamentalmente, hacia un sistema de protección, por excelencia, para el menor carente de familia pro pia, siem pre buscando ese interés su perior del menor como princi pio rector, en este caso, de la adopción internacional, y al cual no haremos referencia en este epígrafe por ha ber sido abordado en un ru bro anterior al cual remitimos. Estos cam bios culturales, a los que hemos venido haciendo referencia, han su puesto una reorientación de la atención y protección a la infancia. Al deslindar los requisitos exigidos de los princi pios esta blecidos en el marco de la Convención so bre los Derechos del Niño de 1989, princi pio de subsidiariedad y princi pio de coo peración, fundamentalmente, y que veremos inmediatamente, tenemos que: a) En el Estado de origen, las autoridades com petentes de ben asegurarse de la conveniencia de la adopción y que ésta res ponda al interés su perior del niño. Tam bién de ben asegurarse de que todos los consentimientos necesarios para la adopción, incluso los de los menores, han sido otorgados en los términos legales requeridos y des pués de ha ber sido am pliamente informados y asesorados quienes los otorgan (artículo 4o. Convenio de La Haya de 1993). 167

Al menos, pensamos que no favorece a la adopción internacional inde pendiente, promovidas e intervenidas por la mediación o partici pación de personas o entidades no acreditadas por organismo oficial que, generalmente, tienen ánimo de lucro y que ofrecen sus servicios y ex periencia a quienes estén interesados en una adopción internacional (artículo 22.2 Convenio de La Haya). Calvo Caravaca, Alfonso Luis, op. cit ., nota 10, pp. 54 y ss. 168 Álvarez González, Santiago, op. cit., nota 160, pp. 194 y 195; Martínez Fandos, T., y Gimeno Ferrer, A., “¿Tan difícil resulta adoptar en nuestro país? La adopción más allá de nuestras fronteras”, La Ley, núm. 4219, 31 de enero de 1997, primera parte, pp. 1-5; núm. 4220, 3 de fe brero de 1997, segunda parte, pp. 1-5.

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b) En el Estado de recepción, las autoridades de ben asegurarse que los futuros padres adoptivos han sido de bidamente asesorados, que sean idóneos y aptos, y que el niño tiene los permisos necesarios para entrar y residir permanentemente en dicho Estado (artículo 5o. Convenio de La Haya de 1993). Asimismo, y como ya de jamos entrever, en el marco de la Convención de los Derechos del Ni ño; la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Princi pios Sociales y Jurídicos Aplica bles a la Protección y al Bienestar de los Niños, de Adopción y de Colocación Familiar en los Planos Nacional e Internacional, de 3 de diciem bre de 1986; así como en el Convenio de La Haya de 1993, se desarrolla un sistema de coo peración a través de un re parto de res ponsa bilidad entre los Estados contratantes,169 tratando una vez más de: — Satisfacer las necesidades básicas de la infancia, pro porcionan-

do al niño atención sanitaria, educación y formación, seguridad social, oportunidades de juego y recreo. — Proteger al niño contra toda forma de crueldad y ex plotación: maltrato y abandono, tortura, pena de muerte, consumo y tráfico de drogas, ex plotación la boral y sexual, etcétera. — Ayudar a la familia, res petando sus res ponsa bilidades y sus derechos y de beres, y creando servicios de atención a la infancia para que atiendan convenientemente las necesidades de sus hi jos. — Dedicar una atención es pecial a los niños particularmente vulnera bles, tales como los niños im pedidos, refugiados, los pertenecientes a minorías étnicas e indígenas, niños víctimas de malos tratos, abandono, conflictos armados, niños sin familia, etcétera. — Permitir a los niños ex presar su opinión en los asuntos que le conciernen, profesar su religión, buscar y difundir informaciones y asociarse, todo ello en función de su edad y madurez. El Convenio de La Haya de 1993 viene a regular las adopciones internacionales tomando en cuenta, desde luego, los intereses de los adoptantes, pero en 169

González Martín, Nuria, “Convención so bre la Protección de Menores y la Coo peración en Materia de Adopción Internacional”, Boletín Me xicano de Derecho Com parado, México, núm. 92, mayo-agosto de 1998, p. 577.


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forma primordial, el interés su perior del niño y el res peto a sus derechos fundamentales,170 cuya protección com pete tanto a los Estados como a la Comunidad Internacional, de ahí el princi pio de coo peración mencionado. España y México, como países de recepción y emisión, res pectivamente, acogen los diferentes princi pios internacionales e incluso pro pugnan, en el caso de México, sus pro pias observaciones a los mismos. Así, tenemos como princi pios que enmarcan la adopción internacional: A. Princi pio de sub sidiariedad La adopción es conce bida, en todo caso, como un recurso de protección para aquellos menores que no pueden permanecer en su pro pia familia. Para cum plir este ob jetivo, los Estados de ben ar bitrar todos los mecanismos necesarios para garantizarle al niño unos padres ca paces de asegurar las atenciones pro pias de la función parental. En el caso de la adopción en otro país, adopción internacional, los dos Estados que intervienen de ben perseguir este ob jetivo marcado, para ello es esencial en las adopciones internacionales asegurarse, a través de la tramitación, que las mismas se realizan res petando los derechos de los niños. La adopción internacional procede sólo des pués de ha berse examinado adecuadamente las posi bilidades de colocación del niño en su Estado de origen. Todos los niños tienen derecho a crecer en una familia, así como a conservar los vínculos con su gru po de origen, de su país. México inter preta el princi pio de subsidiariedad171 atendiendo, fundamentalmente, el contenido del artículo 21 del Con venio de Naciones Unidas so bre los Derechos del Niño de 1989, y así mantiene (a través del Sistema Nacional DIF) el criterio de la edad de tres años, como la mínima que deberán tener los menores para poder ser su jetos de una adopción internacional.172 El esta blecimiento de una edad mínima está motivado por dos factores fundamentalmente y así queda plasmado en el Manual de procedimientos de 170

Gutiérrez Santiago, Pilar, op. cit ., no ta 50, pp. 23 y ss., en donde manifiesta la primacía del interés su perior del me nor y el principio de subsidiariedad de la adopción como medio de protección. 171 En el último ca pítulo de este tra ba jo, el ca pítulo cuarto, detallamos ex presamente cuál es la inter pretación del princi pio de subsidiariedad para México; no obstante, creemos conveniente reiterar algunos as pectos del princi pio de subsidiariedad en México en este momento del tra ba jo. 172 Véase anexo VIII. Manual de procedimientos de adopción de menores del Sistema Nacional para el De sarrollo Inte gral de la Familia (Sistema Nacional DIF ).

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adopción de menores del Sistema Nacional para el De sarrollo Inte gral de la Familia: — el florecimiento, en los nacionales mexicanos, de la denomina-

da “cultura de la adopción” con la consiguiente demanda de nacionales que solicitan la adopción de un menor o menores mexicanos; — y, por otra parte, de bido a una inter pretación “armónica” de las Convenciones de La Haya de 1993 y de la Convención de los Derechos del Niño de 1989. Con res pecto al primero de los factores mencionados, hay un crecimiento del número de solicitantes nacionales que desean realizar una adopción. Se ha potenciado la denominada “cultura de la adopción” y los nacionales que por diversas razones no han podido tener hi jos biológicos buscan conformar una familia adoptiva. El segundo aspecto reseñado, considera que la obligación que esta blece la Convención so bre los Derechos del Niño de 1989, en su artículo 20.3 en donde hace referencia a la “continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico”, inter pretada armónicamente con el princi pio de subsidiariedad, esta blecido en el artículo 21.b de la misma Convención de 1989 y en el artículo 4.b de la Convención de La Haya de 1993, esta blece que la adopción internacional sólo de be proceder “des pués de ha ber examinado adecuadamente las posi bilidades de colocación del niño en su Estado de origen, que res ponde al interés su perior del niño”, y prescri be que se dé la oportunidad de ubicar a un menor en un hogar nacional en primera instancia.173 Las autoridades mexicanas insisten en la idea de que el esta blecimiento de una edad mínima para que los menores puedan ser su jetos de adopción internacional, no pretende dar preferencia a los solicitantes mexicanos so bre los extran jeros,174 sino que únicamente busca salvaguardar el derecho que tienen los niños a que, para poder ser suscepti bles de una adopción internacional, se hayan agotado previamente todas las posi bilidades de que permanezcan en el país, lo cual resulta muy difícil acreditar con los niños 173

González Martín, Nuria, “Memorias del Seminario-Taller: Teoría y Práctica de la Adopción Internacional”, Revista Me xicana de Derecho Privado, México, nueva época, año I, núm. 3, septiem bre-diciem bre de 2002, pp. 33-51. 174 Lo cual, y es nuestra opinión, es lícito y razona ble.


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pequeños cuando existen en las instituciones mexicanas, listas intermina bles de solicitantes nacionales que pretenden adoptarlos; de ahí la necesidad de esta blecer un plazo que obligue a que verdaderamente se agoten dichas posi bilidades y se res peten los derechos de los menores.175 Asimismo, las autoridades mexicanas reconocen que una medida como ésta, esta bleciendo una edad mínima, no puede ser aplicada “ciegamente” y de forma indiscriminada, ya que puede resultar in justa y per judicar a aquellos cuyos derechos pretende salvaguardar. Existen casos en los que no resulta conveniente im pedir u obstaculizar la adopción de un menor cuya edad sea inferior a la fijada, pues en ellos puede ser evidente que la adopción internacional res ponde al interés su perior de dicho menor. Se refieren a aquellos casos en los que el menor puede requerir algún ti po de atención que no se le esté pro porcionando en el país; o que, siendo posi ble obtenerla, se encuentre fuera del alcance económico de los solicitantes nacionales dis poni bles en una institución determinada. Otro su puesto se daría cuando se requiere reducir al mínimo las posi bilidades de contacto con la familia biológica del menor, o cuando la situación traumática que ha vivido el menor hace recomendable que salga del país, y así una serie de situaciones que claramente pro pician la idoneidad de que el menor sea pro puesto para una adopción internacional. Por ello, el Sistema Nacional y, en su caso, los Sistemas Estatales para el Desarrollo Integral de la Familia, han decidido esta blecer, a través de sus manuales y reglamentos,176 excepciones a la inter pretación antes ex175

Corne jo, Arturo, “Inter pretación del princi pio de subsidiariedad en la adopción. ¿De be ha ber una edad mínima para que una ni ña o niño pueda ser candidato a una adopción internacional?”, Revista de Derecho Privado, México, 2005 (en prensa). 176 El Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia, DIF Nacional, no tiene la facultad de ex pedir reglamentos y mucho menos ex pedir un reglamento administrativo que vincule a los Sistemas Estatales, pues éstos gozan de plena autonomía con res pecto de aquél; no obstante el DIF Nacional sí tiene facultades para ex pedir Manuales de procedimientos como el que estamos comentando. El ob jetivo del DIF Nacional, en este momento, es difundirlo entre los usuarios del DIF Nacional para su conocimiento y seguimiento, así como la difusión entre los jueces en materia familiar, las instituciones privadas dedicadas a la adopción y a las Autoridades Centrales de los países de recepción de menores mexicanos. Si esta misma técnica utilizada en el DIF Nacional se sigue en los Sistemas Estatales DIF, sometiendo el modelo de ordenamiento a sus res pectivas juntas de gobierno, con el fin de que el mis mo sea discutido, aprobado y pu blicado, se podrían homologar las prácticas y procedimientos en materia de adopción nacional e internacional, logrando adopciones más trans parentes y seguras, sin que ello im plique violar la autonomía de los Estados.

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puesta del princi pio de subsidiariedad, con el fin de que cuando se esté en presencia de las mismas, los niños, menores de tres años, puedan ser considerados para una adopción internacional, reiteramos, inde pendientemente de su edad.177 De acuerdo con lo anterior, las niñas y niños menores de tres años podrán ser considerados para una adopción internacional, en ciertos su puestos y se acreditará de determinada manera, tal y como se es pecifica en la siguiente ta bla:178 Las niñas y niños menores de 3 años Para hacerlas valer, dichas excepcio podrán ser con siderados para una nes deberán acreditar se de la si guienadopción internacional, cuando: te forma: a) Se trate de menores con disca pacidad mayor o menor, enfermedades crónicas, malformaciones, o que padezcan desnutrición en segundo o tercer grados;

De berá presentarse un informe médico oficial que acredite la disca pacidad, y/o enfermedad, malformación o desnutrición de que se trate.

b) Se trate de menores producto de in- De berá existir presunción fundada de cesto o violación; que ha existido dicha circunstancia, basada en una valoración psicológica o la existencia de una averiguación previa. c) Se trate de menores a cuyos padres De berán presentarse estudios médicos (uno o am bos) les haya sido diagnosti- oficiales que acrediten dicha circunscado sida (VIH), sin que dicha enfer- tancia. medad hu biera sido detectada en los menores; d) Cuando se trate de menores hi jos de De berá existir presunción fundada, ba padres alcohólicos (uno o am bos); sada en valoraciones médicas y/o psicológicas. 177

De hecho, tenemos que hacer la apreciación que el Convenio de La Haya de 1993 no recoge de manera rígida la subsidiariedad de la adopción internacional, ello de be ponderarse con arreglo al interés su perior del menor adoptado, de modo que habrá que estar a los datos del caso concreto para esta blecer si es más conveniente para el menor, ya no sólo por cuestiones de rango de edad como esta blece México, ser adoptado por su jetos residentes en otro país o ser adoptado o internado en una institución pública en el país de origen. Se otorga, en este particular, un amplio margen a las autoridades del Estado de origen del menor. Meyer-Fa bre, N., “La Convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la Protection des Enfants et la Coo pération en Matiére dÁdoption Internationale”, RCDIP , 1994, vol. 83, pp. 259-296. Citado por Calvo Caravaca, A. L., op. cit ., no ta 10, p. 57. 178 Corne jo, Arturo, op. cit., nota 175.


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Las excepciones anteriores serán aplica bles en el entendido de que, ante la posi bilidad de que la adopción fuese nacional o internacional, y en igualdad de condiciones, de berá buscarse la realización de la adopción nacional, en atención al principio de subsidiariedad. Asimismo, las excepciones tam bién se am plían y los menores podrán considerarse para una adopción internacional, inde pendientemente de su edad, cuando: e) Exista una solicitud en la que uno o De berá presentarse el pasa porte que am bos solicitantes sean de nacionali- acredite su nacionalidad mexicana. dad mexicana, pese a tener su residencia en el extranjero, lo cual atendería al aseguramiento de la continuidad en la educación del niño y a su ori gen étnico, reli gio so, cultural y lin güístico; f) Una familia extran jera haya adoptado previamente a un hermano biológico del menor, en cuyo caso se buscará consumar la adopción internacional del menor de que se trate con la familia adoptiva de su hermano; y

De berán presentarse los documentos que lo acrediten: acta de nacimiento del menor y co pia de la sentencia de la primera adopción.

g) El centro asistencial o institución que pretenda realizar la adopción internacional acredite fehacientemente al Sistema DIF corres pondiente, no contar con solicitudes de adopción que le permitan intentar la adopción nacional del menor de que se trate, o ha ber agotado las posi bilidades de que la misma fuese realizada, y que ello tenga como consecuencia que el menor vaya a permanecer institucionalizado.

La institución —pú blica o privada— de que se trate de berá entregar al sistema DIF corres pondiente sus listas de menores institucionalizados y de solicitantes de adopción en lista de es pera, a fin de que el Sistema resuelva sobre la procedencia de la solicitud.

B. Princi pio de coo peración internacional La coo peración, a través de un re parto de res ponsa bilidad entre los Estados contratantes, tratando una vez más de perseguir el res peto a los derechos fundamentales del niño, el interés su perior del menor, como el primer principio internacional.

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No perdamos de vista que la adopción internacional tam bién está permeada de una serie de princi pios como los que vamos a enunciar a continuación y que están conectados con esa la bor de coo peración: Control de las formalidades, en el sentido de que a cada Estado, en su ámbito interno, le corres ponde señalar las formalidades administrativas y judiciales necesarias para tramitar una adopción; además, en el caso de una adopción internacional, de be adecuar los procedimientos a las recomendaciones contenidas en las Convenciones. Intervención de autoridades com petentes; la Convención de La Haya de 1993 se fundamenta en la coo peración recí proca entre los Estados contratantes, y la idea subyacente es la de promover la confianza y asegurar una relación efectiva de traba jo entre el Estado de origen y el Esta do de recepción, so bre la base del res peto mutuo y la observancia de reglas muy estrictas, profesionales y éticas. La realización práctica de estas finalidades im puso la designación de una Autoridad Central por cada Estado contratante, encargada de cum plir las obligaciones que le asigna la Convención. Carácter sub sidiario de la adopción internacional con el que ha brá tam bién que “coo perar” en el sentido ex presado por diferentes preceptos de los mencionados Convenios, y que definíamos arri ba, en el que la adopción internacional procede sólo des pués de ha berse examinado adecuadamente las posi bilidades de colocación del niño en su Estado de origen. El derecho a crecer en una familia y a conservar los vínculos con su gru po de origen, de su país. Igualdad en el trato; el niño que haya de ser adoptado en un país distinto al suyo de be gozar de salvaguardas y normas equivalentes a las existentes res pecto de la adopción en el país de origen. Certe za res pecto a la situación le gal del menor antes de iniciar el procedimiento de adopción y constatar que ésta se puede realizar. Con sentimiento libre e in formado de quienes ejer zan la patria potestad o la tutela so bre el menor. Ra pidez en los procedimientos, con la idea de que no se menosca ben, en el inter , el interés y bienestar su perior del menor. La finalidad de la adopción, en general, y de la adopción internacional, en particular, es colocar al menor en la me jor de las opciones para su desarrollo, pero no de bemos de olvidar que siempre se perseguirá un procedimiento que prote ja los intereses fundamentales de todas las partes involucradas en una adopción internacional, o sea, el niño, los padres biológicos y los futuros padres adoptivos. Carácter no lucrativo de la adopción, en donde las autoridades de ben tomar las medidas necesarias para evitar que la adopción internacional pro-


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duzca beneficios económicos exagerados o inde bidos para quienes partici pan en ella. Reconocimiento de la adopción; que los Estados de recepción reconozcan las adopciones otorgadas en los Estados de origen. Los países que han firmado y ratificado el Convenio de La Haya de 1993, de ben prever la adaptación de sus estructuras y organización interna a las previsiones contenidas en el mismo, de esta manera evitaríamos, entre otros, pro blemas de reconocimiento de las adopciones internacionales.179 Se guimiento del menor o menores, una vez finalizado el procedimiento de adopción, tratando de garantizar, una vez más, el bienestar del menor. Los informes de seguimiento constituyen un com promiso formal, durante un lapso que no se prolonga, normalmente, más allá de dos años, con las autoridades del país de origen en virtud de tratados o protocolos suscritos entre el Estado receptor y el de origen, o, sim plemente, a través del com promiso creado.180 3. Estructura El Convenio de La Haya de 1993 parece su perar la excesiva generalidad del Convenio so bre los Derechos del Niño de 1989,181 así como la poca efectividad de los instrumentos jurídicos nacionales para luchar contra el 179

Calvo Ba bío, Flora, op. cit ., nota 2; Rodríguez Benot, Andrés, op. cit ., nota 10, pp. 181-202; Ballesteros de los Ríos, M., “Reconocimiento de efectos en España a las adopciones constituidas ante la com petente autoridad extran jera”, Aran zadi Civil , núm. 6, junio de 1999, pp. 13-33. 180 Véase el modelo de com promiso de seguimiento que se em plea en México, detallado en el ca pítulo segundo “El Convenio de La Haya de 1993 y la práctica mediadora de la adopción internacional”. 181 Y en opinión de Carrillo Carrillo tam bién, parece su perar “la excesiva parcialidad (del Convenio de La Ha ya de 15 de no viem bre de 1965, relativo a la competencia de Autoridades, Ley Aplica ble y Reconocimiento de Decisiones en Materia de Adopción y del Convenio de La Paz de 1984, princi palmente) de la visión de los instrumentos jurídicos internacionales existentes hasta el momento…”, Carrillo Carrillo, B. L., op. cit ., nota 159, p. 184; y continúa diciendo “las diferencias en las soluciones materiales y de derecho internacional privado presentes en los diversos ordenamientos y el fracaso del Convenio de La Haya de 1965 y el Convenio de La Paz de 1984, chocaron con la intención del Convenio de La Haya de 1993 de asegurar una mínima utilidad práctica del mismo mediante la partici pación, y ratificación, por parte del mayor número de Estados”. So bre dicho abandono y sus consecuencias prácticas, Carrillo Carrillo, B. L., op. cit ., nota 8.

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tráfico de menores y asegurar el interés superior del menor, tal y como lo planteamos en líneas anteriores. Por otro lado, el mismo Convenio, en la práctica, puede tener re percusiones no deseadas, tales como la acumulación y no distri bución de los requisitos exigidos por la adopción internacional, esta bleciendo, por ejem plo, exigencias dis pares por los dos ordenamientos en conexión.182 Estamos, pudiera ser, ante un Convenio con las me jores intenciones teóricas pendientes de la práctica diaria y de su adecuación por los Estados parte que intervengan en un determinado proceso de adopción.183 Al analizar, aunque sea de manera somera, la estructura del Convenio de La Haya de 1993, quizá podamos encontrar visos de un Convenio que ha cum plido con el ob jetivo previsto desde sus orígenes o un Convenio que, por el contrario, se distancia de sus compromisos. El Convenio de La Haya de 1993 está com puesto por un Preám bulo y siete ca pítulos con un total de cuarenta y ocho artículos.184 En el Preám bulo se destaca que el Convenio insiste en el pa pel de la familia en la crianza y evolución del niño, como una es pecie de há bitat donde se forma y desarrolla su personalidad. En el segundo párrafo del Preámbulo, se afirma la im portancia de la familia biológica, no solamente por consideraciones psicosociales, sino tam bién jurídicas. Asimismo, se recuerda el carácter subsidiario de la adopción internacional, princi pio que enmarca a dicha figura, tal y como comentamos párrafos más arri ba. En el capítulo I, relativo al “Ámbito y ob jeto de aplicación”, se esta blece que el Convenio se aplica en los casos de adopción internacional, es decir, en aquellas adopciones en las que el niño y los adoptantes tienen su residencia ha bitual en diferentes Estados. Un Convenio de coo peración de 182

“Claramente se puede deducir que someter una misma condición, por ejem plo la diferencia de edad entre adoptante y adoptando, a dos criterios distintos conlleva una menor posi bilidad de que la condición concurra, que si se somete a uno solo. La somera contem plación del procedimiento previsto por el Convenio y las pro puestas coherentes de inter pretación de alguna de sus normas nos ilustran y corro boran esta im presión”, Álvarez, Santiago, op. cit ., no ta 160, p. 195. 183 De hecho, la práctica ya ha de jado entrever que es un proceso “legalista” lo cual im plica adopciones muy lentas y ello puede provocar que los adoptantes pudieran llegar a preferir la adopción internacional con aquellos países no signatarios del Convenio de La Ha ya de 1993, pero eso sí, sin ningún control ni seguridad jurídica en las mismas. 184 Acerca de su estructura y contenido, véase González Martín, Nuria, op. cit ., nota 99, pp. 157-203.


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autoridades que esta blece un procedimiento de aplicación preceptiva cuando un niño con residencia ha bitual en un Estado contratante (“Estado de origen”) ha sido, es o va a ser des plazado a otro Estado contratante (“Estado de recepción”) des pués o antes de su adopción en el Estado de origen o Estado de recepción (artículo 2.1). Asimismo, en el ca pítulo referido se subraya que la finalidad de la Convención es asegurar en las adopciones internacionales, según los artículos 1o., 2o. y 3o. del Convenio, el res peto de los derechos fundamentales del niño y esta blecer la coo peración entre los Estados contratantes para evitar la sustracción, venta y tráfico de menores.185 En este ca pítulo se manifiesta que una de las princi pales preocu paciones del Convenio de La Haya de 1993 se centra en la intervención de las Autoridades Centrales, normalmente entes de naturaleza administrativa, cuya actividad se dirige a dos planos: a) la adecuación de los su jetos de la adopción; y b) el control de los mediadores privados en los procesos de adopción, amén de los temas ya señalados relativos a la transnacionalidad de la adopción: salida y entrada del menor y el des plazamiento del mismo de uno a otro Estado.186 Se mane jan como ám bitos de aplicación del Convenio: un ám bito es pacial (Convenio Inter Partes, sólo se aplica entre los Estados parte en el mismo); ám bito material (adopciones que esta blecen un vínculo de filiación, adopciones transnacionales, pero de ja sin regular la com petencia judicial y la ley aplica ble); ám bito personal (adoptante y adoptado con residencia ha bitual en Estados distintos, pero am bos Estados parte del Convenio de La Haya de 1993); ám bito tem poral (irretroactividad del Convenio de La Haya de 1993 y reconocimiento de las adopciones constituidas con arreglo al mismo Convenio).187 185

El artículo 1o. del Convenio de La Ha ya de 1993 ex presa que su ob jeto es, en materia de adopción, tri ple: 1. De un lado, se pretenden esta blecer las garantías para que las adopciones internacionales tengan lugar en consideración al interés su perior del niño y al res peto de los derechos fundamentales que le reconoce el derecho internacional; 2. De otro lado, instaurar un sistema de coo peración entre los Estados contratantes que asegure el res peto a dichas garantías y, en consecuencia, prevenga la sustracción, la venta o el tráfico de niños (tema al que hacíamos referencia concretamente en el comentario su pra); 3. Y, por último, asegurar el reconocimiento de los Estados contratantes en las adopciones realizadas de acuerdo con el Convenio. 186 Carrillo Carrillo, B., op. cit ., no ta 8, p. 185. 187 Calvo Caravaca, Alfonso Luis, op. cit ., nota 10, pp. 47-52.

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En el siguiente capítulo, el II, esta blece “las condiciones de las adopciones internacionales”, los requisitos que de ben ser cum plidos por todas las adopciones internacionales, pero de be tenerse siem pre presente, para evitar cualquier clase de confusiones, que los Estados contratantes mantienen toda su li bertad para añadir todas las condiciones que consideren aconse ja ble para autorizar la adopción. Los requisitos mencionados por el Convenio re presentan un minimun y no un ma ximun.188 Este capítulo esta blece, en definitiva, cuándo puede aplicarse el Convenio y que es necesario que las autoridades de cada Estado hayan esta blecido que el niño es adopta ble, que conozcan las consecuencias de otorgar la adopción y que den el consentimiento en forma li bre, legal y por escrito, sin obtener pago alguno. El capítulo III se refiere a las “Autoridades Centrales y organismos acreditados”. En él se ex presa que el Convenio se fundamenta en la coo peración recíproca entre los Estados contratantes, y la idea subyacente es la de promover la confianza y asegurar una relación efectiva de tra ba jo entre el Estado de origen y el Estado de recepción, so bre la base del res peto mutuo y la observancia de reglas muy estrictas, profesionales y éticas. La realización práctica de estas finalidades im puso la designación de una Autoridad Central por cada Estado contratante, encargada de cum plir las obligaciones que le asigna el Convenio.189 El ob jeto de las Autoridades Centrales designadas por cada uno de los Estados parte es la de asegurar la protección de los menores, ejecutando, controlando y coo perando en todos los as pectos del procedimiento adoptivo. Para cum plir esta misión, las Autoridades Centrales tanto del Estado de origen como del de recepción de ben pro porcionar información so bre la legislación de sus Estados en materia de adopción, informarse plenamente de la situación de los niños y de los futuros padres adoptivos, y facultar, seguir y activar el procedimiento de la adopción, tal y como esti pulan los artículos 6o., 7o., 8o. y 9o. del Convenio, es la denominada fase administrativa de instrucción previa a la constitución de la adopción.190 188 189

González Martín, Nuria, op. cit ., nota 99. Borrás Rodríguez, Alegría, “El papel de la Autoridad Central: Los convenios de La Haya y España”, Revista Española de Derecho Internacional , vol. XLV, núm. 1, 1993, pp. 63 y ss. 190 Carrillo Carrillo, B. L., “Carácter, ob jetivos y ám bito de aplicación del Convenio de La Haya de 1993 relativo a la Protección del Niño y a la Coo peración en Materia de


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El ca pítulo IV persigue esta blecer un procedimiento que prote ja los intereses fundamentales de todas las partes involucradas en una adopción internacional, los intereses, en particular: del niño, los padres biológicos y los futuros padres adoptivos. Este procedimiento no sólo se refiere al administrativo y judicial, sino tam bién al procedimiento de seguimiento del menor una vez efectuada la adopción. No crea un marco normativo único para las adopciones internacionales,191 no unifica las normas materiales reguladoras de la adopción internacional; es un “convenio marco” cuya regulación material tiene un carácter de mínimos, tal y como manifestamos anteriormente. El capítulo V esta blece que el reconocimiento de la adopción im plica reconocer el vínculo de filiación entre el niño y sus padres adoptivos y la res ponsa bilidad que éstos tienen hacia su hi jo, así como la ruptura del vínculo de filiación preexistente, si la adopción produce este efecto en cada uno de los Estados contratantes. En las “Dis posiciones generales” a las que se refiere el capítulo VI, destacan las referentes a la no afectación de las leyes del Estado de origen del niño que exi ja que la adopción se realice en dicho Estado o las que prohí ban su colocación o des plazamiento antes de ser apro bada la adopción. Tam bién se esta blece que los futuros padres adoptivos no tendrán contacto alguno con los padres del niño o quienes los tengan ba jo su guarda, sino hasta que se cum plan los requisitos antes señalados, salvo que sean familiares o se cum plan los requisitos exigidos por la autoridad com petente del Estado de origen del niño. Así, tam bién, se esta blece que el Convenio no admitirá reserva alguna. En este ca pítulo, a través del artículo 39, párrafo 2, encontramos, además, el fundamento que nos lleva a pro poner, en este tra ba jo, la conclusión de un acuerdo bilateral en materia de adopción internacional entre España y México, como un mecanismo más de protección a la infancia, y como un mecanismo más de coo peración en este ám bito. Como “Cláusulas finales”, el ca pítulo VII ex presa que el Convenio podrá ser firmado por los Estados miem bros de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado y por los demás Estados partici pantes.

Adopción Internacional”, Anales de Derecho, Servicio de Pu blicaciones de la Universidad de Murcia, núm. 20, 2002. 191 Borrás Rodríguez, Alegría, op. cit ., no ta 52, pp. 173 y 174.

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Des pués de su entrada en vigor, el 1o. de mayo de 1995, cualquier Estado se puede adherir, pero el Convenio no tendrá efecto para el adherente con relación al Estado contratante que formule ob jeción a la adhesión dentro de los seis meses de notificada o en el momento de la ratificación. Des pués de este recorrido, no apresurado, sino práctico, por los preceptos que conforman el Convenio de La Haya de 1993, podemos señalar los ob jetivos del mismo, es decir, primero, se esta blecen garantías para que las adopciones internacionales se realicen en atención al interés su perior del menor, res petando siem pre los derechos fundamentales que les reconoce el derecho internacional.192 Las garantías que establece el Convenio de La Haya de 1993 son unos mínimos193 y a los Estados les corres ponde exigir requisitos adicionales, si así lo desean, a los fi jados en el Convenio de La Haya de 1993 protegiendo siem pre al menor, tal y como analizaremos más adelante; se gundo, esta blece, asimismo, un sistema de cola boración entre autoridades de los Estados parte para evitar el tráfico, venta y sustracción de los menores; y en tercer lugar, se encuentra la voluntad que ins pira tam bién al Convenio de La Haya de 1993 ante el reconocimiento de pleno derecho en los Estados parte de las adopciones realizadas con arreglo a lo dis puesto en el Convenio. Para asegurar el cum plimiento de los ob jetivos marcados, el Convenio de La Haya de 1993 adop ta una serie de medidas, contenidas y reiteradas ya a lo largo de su texto, como son las enumeradas por el profesor Calvo Caravaca:194 a) “pu blificación de las adop ciones”, b) “efecto útil” del Convenio; c) “am plía su radio material de acción” y d) acoge el sistema del “reconocimiento de pleno derecho” de las adopciones constituidas con arreglo al Convenio. Con res pec to al primer inciso, tiene su razón de ser en la toma de medidas destinadas a evitar el tráfico de niños, a través de la cooperación debida que inicia desde la fase administrativa previa a la constitución de la adopción. Con el segundo inciso, el Convenio de La Haya de 1993 pretendía atraer a un gran número de Estados, pero so bre todo, a los Estados de origen de 192

Tal y como nos comenta el profesor Calvo Caravaca, Alfonso Luís, op. cit ., nota 10, p. 46, “no es ob jetivo del Convenio de La Haya de 1993 fomentar la constitución de adopciones transnacionales, sino que éstas cum plan con las de bidas garantías que defiendan el interés su perior del niño”. 193 Meyer-Fa bre, N., op. cit ., no ta 177, pp. 83, y 259-296. 194 Calvo Caravaca, Alfonso Luís, op. cit ., no ta 10, p. 47


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los menores, no sólo a aquellos países “demandantes” de menores, sino im plicar a aquellos cuyos menores eran trasladados a otro país; el hecho es que el Convenio ha sido firmado por un gran número de Estados de origen. El inciso tercero se refiere a la actitud del Convenio de La Ha ya de 1993 de aplicarse a toda adopción, ya sea sim ple, menos plena o plena. Por último, el cuarto inciso tiene su razón de ser, la cláusula de reconocimiento de pleno derecho, ya que obliga a los signatarios del Convenio de La Haya de 1993 a aceptar como válidas las adopciones constituidas en otro Estado parte con arreglo al Convenio.195

195

“Sin necesidad del exequatur, reconomiento por homologación u otros procedimientos lentos, costosos…”, Calvo Caravaca, Alfonso Luis, op. cit ., nota 10. Véase, asimismo, Lorenzo Brotons, Cristina de, “Adopciones internacionales irregulares o no reconocidas en España: situación jurídica de los menores extran jeros des plazados a España con motivo de su adopcion”, Revista del Ministerio de Traba jo y Asuntos Sociales, núm. 20, 1999, pp. 134 y ss.; Ziccardi, P., “Ordine pu blicco e convenzioni internazionali nel riconoscimento di atti stranieri di adozione di minori”, Revista de Diritto Interna zionale Privato e Proces suale, núm. 1, 1995, pp. 5 y ss.

CAPÍTULO SEGUNDO EL CONVENIO DE LA HAYA DE 1993 Y EL PROCEDIMIENTO DE COOPERACIÓN A TRAVÉS DE UNA ENTIDAD COLABORADORA DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL: ESPAÑA Y MÉXICO I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 II. Marco jurídico de la práctica mediadora de la adopción internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 1.Princi pios orientadores de la práctica mediadora en adopción internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 2. Los organismos acreditados . . . . . . . . . . . . . . . . 88 A. Definición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 B. Intervención y ám bito de actuación . . . . . . . . . . 90 C. Requisitos y procedimiento de ha bilitación . . . . . . 93 D. Régimen de funcionamiento . . . . . . . . . . . . . . 97 E. Régimen económico y financiero . . . . . . . . . . . 99 F. Control e inspección . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 3. El procedimiento de coo peración a través de una Entidad Cola boradora de Adopción Internacional: España y México 101 A. Fase previa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

102

B. Fase intermedia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

108

C. Fase posterior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

121

III. A modo de reflexión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

125

CAPÍTULO SEGUNDO EL CONVENIO DE LA HAYA DE 1993 Y EL PROCEDIMIENTO DE COOPERACIÓN A TRAVÉS DE UNA ENTIDAD COLABORADORA DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL: ESPAÑA Y MÉXICO I. I NTRODUCCIÓN La adopción es una figura jurídica muy conocida a nivel social. Es una institución conocida, su perficialmente o no, por todos, e incluso es un tema recurrente, en el que los individuos, rá pidamente, ex presan su opinión manifestándose a favor o en contra, posicionándose con aseveraciones contundentes acerca de la idoneidad o no de admitirla, cuestiones de intercam bios raciales, tráfico de menores y un largo etcétera de tó picos frecuentes que hacen del tema una pro puesta amena de charla. En el ám bito jurídico, el camino recorrido por dicha institución es largo y no ha de jado de preocu par a la comunidad nacional e internacional, cuestionando sistemáticamente los modos de regulación.196 Como aca bamos de constatar en el ca pítulo primero, la institución de la adopción ha sufrido cam bios im portantes a través de los años. En España, por ejem plo, el cam bio se manifiesta desde el momento en el que se cie rra la posi bilidad de adopciones nacionales cuando vemos que la administración no admite más solicitudes de este ti po; no obstante, en España, la administración de ja abierta la “puerta” de aquellas “adopciones es peciales”, referidas a niños y niñas nacionales disca pacitados, adolescentes o gru pos de hermanos, que evidentemente no cu bren las ex pectativas paterno-maternales de la mayor parte de quienes pretenden una adopción.197 196

Mayor del Hoyo, María Victoria, “Notas acerca del Convenio de La Haya so bre adopción internacional”, Revista de Derecho Internacional Privado, México, 1995, pp. 1019 y ss. 197 Ministerio de Traba jo y Asuntos Sociales, Manual práctico para la tramitación de adopciones internacionales por entidades colaboradoras, Madrid, Ministerio de Tra ba jo y Asuntos Sociales, 2001. 77

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Por otra parte, y ante la creciente demanda de las llamadas adopciones internacionales, el derecho internacional es testigo de una am plia y, cada vez más, eficiente práctica convencional, pro porcionándonos numerosos tratados, tanto de ám bito universal como regional, que pro pician éxito y efectividad a las adopciones internacionales.198 No obstante, no perdamos de vista que la adopción internacional, en la actualidad, reci be innumera bles muestras de una crítica ta jante ante prácticas evidentes y pal pa bles, como es el uso de una institución como la que presentamos para encu brir prácticas tan desdeña bles, como es el tráfico de menores con fines de ex plotación (la boral y/o sexual) y tráfico de órganos, entre otros. Las críticas de la comunidad no serían útiles si no tuvieran un fin, una meta concreta y efectiva, pro piciando un im pulso de aquellos a los que les corres ponde activar, promover mecanismos que busquen paliar, y en su caso, desactivar, todas aquellas redes, tan lucrativas, que hacen de esta actividad una em presa con im portantes beneficios. No se trata de asumir cargas pú blicas y/o políticas negativas en contra del poder im perante en ese momento, sino asumir el pro blema, res ponsa bilizarse y buscar aquellos medios alternativos de solución al pro blema. El Convenio de La Haya de 1993 relativo a la Protección de Menores y la Coo peración en Materia de Adopción Internacional, ha generado un modelo de actuación, perfecti ble sin duda, tal y como nos manifiestan los informes del Ministerio de Tra ba jo y Asuntos Sociales,199 que facilita una norma mínima de la que partir, que poco a poco se va convirtiendo en pauta de referencia so bre la que normalizar la mayoría de las actuaciones.200 Nor198

Véase anexo I. Resumen de documentos jurídicos de ám bito universal y regional relativos a la protección del menor. Asimismo, véase García Cano, Sandra, op. cit ., nota 57, pp. 9 y ss. Con res pecto a la efectividad o no de dichos convenios, nos remitimos a la lectura de Pérez Bevía, José Antonio y García Cano, Sandra, op. cit ., nota 155, pp. 463-493. 199 Ministerio de Traba jo y Asuntos Sociales, “Jornadas so bre adopción internacional, Madrid 5, 6 y 7 de noviem bre de 1997”, Materiales de Traba jo, núm. 51, Ministerio de Tra ba jo y Asuntos Sociales; id ., “Situación y pers pectiva del futuro de los programas de información, pre paración y valoración de solicitantes de adopción internacional. Materiales aportados a las jornadas interautonómicas so bre pre paración de solicitantes de adopción internacional”, Materiales de Traba jo, núm. 58, Ministerio de Tra ba jo y Asuntos Sociales, 1998, p. 137; id ., “Informe so bre las prácticas de seguimiento y control de las Entidades Cola boradoras de Adopción en Euro pa”, Materiales de Traba jo, núm. 61, Ministerio de Tra ba jo y Asuntos Sociales, p. 193. 200 De hecho, en el artículo 42 del Convenio de La Ha ya de 1993, se prevé el establecimiento de seguimiento a través de un sistema adoptado por los convenios internacio-

EL PROCEDIMIENTO DE COOPERACIÓN

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ma mínima que de berán asumir un número im portante de países que ya han firmado y ratificado el Convenio de La Haya, y mucho más los que están en vías de adhesión. El Convenio de La Haya de 1993 tiene una función im portante como instrumento de coo peración, con una figura mediadora que no es original del pro pio Convenio, pero que regula con profundidad y singularidad. El Convenio de La Haya se fundamenta en la coo peración recí proca entre los Estados contratantes, y la idea subyacente es la de promover la confianza y asegurar una relación efectiva de tra bajo entre el Estado de origen201 y el Estado de recepción,202 so bre la base del res peto mutuo y la observancia de reglas muy estrictas, profesionales y éticas. Se trata de una incor poración progresiva de estructuras de coo peración internacional entre autoridades como una técnica más de unificación de la conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado.203 Este Convenio es el primero es pecializado y dedicado a la adopción de menores por extran jeros residentes en un país diferente al de origen del adoptado; un convenio con un deseo de aproximación entre los diversos ordenamientos jurídicos que están en conexión y una concreta defensa y protección del menor adoptado, buscando, como decimos, mecanismos de coo peración entre países afectados por los procesos de adopción internacional de cara a garantizar dicha defensa y protección.204

nales, concluidos en el seno de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, y en este caso concreto, se esta blecen comisiones es peciales convocadas periódicamente, res pecto a este Convenio de 1993, por el secretario general de la Conferencia de La Haya. Hasta la fecha, las comisiones es peciales llevadas a ca bo res pecto a los convenios concluidos en la Conferencia de La Haya han alcanzado resultados muy positivos. 201 Entendamos por Estado de origen, el del lugar de residencia del menor. En el caso concreto que nos ocu pa, el Estado de ori gen es México. 202 Entendamos por Estado de recepción, el del lugar de llegada o residencia del menor una vez que ha sido adoptado. En el caso concreto que nos ocu pa, el Estado de recepción es España. 203 Pérez Beviá, José Antonio y García Cano, Sandra, op. cit ., nota 155, pp. 463 y ss. 204 González Martín, Nuria, op. cit ., nota 169, pp. 577-589; id ., “La Convención de La Haya de 29 de mayo de 1993, sobre la Protección de Menores y la Coo peración en Materia de Adopción Internacional”, en varios autores, Estudios en homena je a don Manuel Gutiérrez de Velasco, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2000, pp. 413-451; id ., op. cit ., nota 99, pp. 157-203.

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La realización práctica de estas finalidades im puso la designación de una Autoridad Central por cada Estado contratante, encargada de cum plir las obligaciones que le asigna la Convención.205 El ob jeto de las Autoridades Centrales designadas por cada uno de los Estados parte es la de asegurar la protección de los menores, ejecutando, controlando y coo perando en todos los as pectos del procedimiento adoptivo. Para cum plir esta misión, las Autoridades Centrales, tanto del Estado de origen como del de recepción, de ben pro porcionar información so bre la legislación de sus Estados en materia de adopción; informarse plenamente de la situación de los niños y de los futuros padres adoptivos, y facultar, seguir y activar el procedimiento de la adopción (artículos 6o. a 9o. del Convenio de La Haya). 206 Por lo que se refiere a la práctica mediadora de la adopción internacional, tema concreto al que nos referimos en este capítulo, es necesario hacer la apreciación de que el Convenio de La Haya parte de un acuerdo entre Estados, del concepto de Autoridad Central como elemento clave para la puesta en práctica de los procedimientos de coo peración esta blecidos. No obstante, contem pla la posi bilidad de intervención, junto a aquéllas, de autoridades pú blicas u otros organismos de bidamente acreditados, según se esti pula en su artículo 9o. Parte de un princi pio de cola boración entre autoridades, tratando de consolidar un modelo concreto que permita normalizar las actuaciones, controlar a las Entidades Cola boradoras de Adopción Internacional (ECAI) y fiscalizar sus actuaciones. En las declaraciones efectuadas por México al de positar el documento de ratificación, se esta blecieron como Autoridades Centrales: el Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia, DIF, con jurisdicción exclusiva en el Distrito Federal y subsidiaria en las 31 entidades federativas de la Re pú blica mexicana y a la Secretaría de Relaciones Exteriores como Consultora Jurídica para la recepción de documentos provenientes del extran jero. Al de positar España el documento de ratificación y de acuerdo con el artículo 6.2 del Convenio de La Haya de 1993, designó al Ministerio de Tra ba jo y Asuntos Sociales. Dirección General de Acción Social del Menor y la Fami205

La estructura de cooperación que establece el Convenio de La Haya de 1993, en su ca pítulo tercero, Autoridades Centrales y organismos acreditados (artículos 6o.-11) son tres: 1. Las Autoridades Centrales; 2. Los organismos acreditados; 3. Personas y organismos no acreditados. Véase Pérez Beviá, José Antonio y García Cano, Sandra, op. cit ., nota 155, pp. 474 y ss. 206 Véase Parra-Aranguren, Gonzalo, op. cit ., nota 142, p. 162.


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lia, como Autoridad Central de Comunicación y una Autoridad Central por cada una de las Comunidades Autónomas para su territorio y sus residentes. España, al ratificar la Convención de la Haya, resolvió acreditar instituciones privadas para apoyar las la bores de las Autoridades Centrales,207 entes administrativos com petentes en protección de menores en las Comunidades Autónomas en el ám bito de su territorio.208 207

“La Administración Pú blica es pañola, ha manifestado en no pocas ocasiones, que se podría estar a favor o en contra de las llamadas Agencias de adopción, pero jurídicamente esta ba claro que lo incontrola ble eran las adopciones inde pendientes, por lo que la opción real era elegir un modelo eminentemente pú blico de prácticamente im posi ble realización, o mantener la intervención privada formalizando su intervención y de esa manera intentando fiscalizarla. Esa segunda fue la op ción asumida al ser sin duda la que plantea ba mayores venta jas prácticas”, op. cit ., nota 197. 208 En España son las Comunidades Autónomas las que poseen com petencia para intervenir en el procedimiento de constitución de la adopción, no sólo porque la totalidad de los Estatutos de Autonomía hayan asumido com petencia en materia de asistencia social prevista en el artículo 148.1.20º de la Constitución es pañola, en donde ca be insertar la protección de menores, y, por tanto, la adopción, sino que además, el Convenio de La Haya de 1993, sobre la base de la cooperación en que se sustenta, ha permitido que cada Estado miem bro designe en su administración una Autoridad Central encargada de dar cum plimiento a las obligaciones del Convenio y ha autorizado a los Estados con unidades territoriales autónomas a designar más de una Autoridad Central, posi bilidad a la que se ha acogido España, designando como Autoridades Centrales a cada una de las Comunidades Autónomas (en el País Vasco, una por cada uno de los territorios forales y en los territorios de Ceuta y Melilla será Autoridad Central la Dirección General de Acción Social del Menor y de la Familia perteneciente al Ministerio de Tra ba jo y Asuntos Sociales. So bre la Autoridad Central, Borrás Rodríguez, Alegría, op. cit ., nota 189, pp. 63-81. Todas las Comunidades Autónomas han legislado so bre la materia de protección de menores: así, Andalucía, Ley 1/1998, de 20 de abril, de Regulación de los Derechos y la Atención al Menor ( BOE , núm. 150, 24 de ju nio de 1998); Ara gón, Ley 10/1989, de 14 de diciem bre, de Protección de Menores ( BOE , núm. 5, 5 de enero de 1990);Asturias, Ley 1/1995, de 27 de enero, so bre Protección de Menores ( BOE , núm. 94, 20 de abril de 1995); Canarias, Ley 1/1997, de 7 de fe brero, de Atención Integral a los Menores ( BOE , núm. 63, 14 de marzo de 1997); Cantabria, Ley 7/1999, de 28 de abril, de Protección de Infancia y Adolescencia ( BOE , núm. 127, 28 de mayo de 1999); Castilla-La Mancha, Ley 3/1999, de 31 de marzo, de Menores ( BOE , núm. 124, 25 de mayo de 1999); Castilla León; Cataluña, Ley 8/1995, de 27 de julio de 1995, de Atención y Protección de los Ni ños y los Adolescentes, ( BOE , núm. 207, 30 de agos to de 1995); Extremadura, Ley 4/1994, de 10 de noviem bre, de Protección y Atención a Menores ( BOE , núm. 309, 27 de diciem bre de 1994); Galicia, Ley 3/1997, de 9 de junio, de Familia, Infancia y Adolescencia: Protección Jurídica, Económica y Social ( BOE , núm. 165, 11 de julio de 1997); Islas Baleares, Ley 7/1995, de 21 de marzo, de Guarda y Protección de los Menores Desam parados ( BOE , núm. 119, 19 de ma yo de 1995); La Rio ja, Ley 4/1998, de 18 de marzo, del Menor ( BOE , núm. 79, 2 de abril de 1998); Ma drid, Ley 6/1995, de 28 de marzo, de Ga-

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II. MARCO JURÍDICO DE LA PRÁCTICA MEDIADORA DE LA ADOPCIÓN INTER NACIO NAL

El Convenio de La Ha ya de 29 de ma yo de 1993, relativo a la Protección de Menores y la Coo peración en Materia de Adopción Internacional , como comentamos en las páginas anteriores, es el primer convenio internacional es pecializado en la materia, primer convenio que opera en la coo peración entre Autoridades Centrales y es, a su vez, un instrumento jurídico de gran relevancia para la ordenación de las prácticas de intervención, asimismo, en el ámbito de la adopción internacional. Los diferentes países que ya han firmado y ratificado el Convenio de La Haya de 1993209 manifiestan con dicho acto, un com promiso con los princi pios enunciados en su Preám bulo, ins pirado, fundamentalmente, en el artículo 21 de la Convención de Naciones Unidas so bre los Derechos del Niño de 1989;210 y, además, sustentan una razón de ti po práctico que recomienda rantías de los Derechos de la Infancia y la Adolescencia ( BOE , núm. 183, 2 de agos to de 1995); Comunidad Valenciana, Ley 7/1994, de 5 de diciem bre, de la Infancia ( BOE , núm. 21, 25 de enero de 1995); Murcia, Ley 3/1995, de 21 de marzo, de la Infancia ( BOE , núm. 86, 12 de abril de 1995). Citado por Durán Ayago, Antonia, op. cit ., nota 105, p. 327. 209 Con fecha de octu bre de 2004, el Convenio de La Ha ya de 1993 ha sido firmado y ratificado por 40 países (siguiendo el orden cronológico en el que se efectuó su firma): México, Rumania, Sri Lanka, Chi pre, Polonia, España, Ecuador, Perú, Costa Rica, Burkina Faso, Fili pinas, Canadá, Venezuela, Finlandia, Suecia, Dinamarca, Noruega, Países Ba jos, Francia, Colom bia, Australia, El Salvador, Israel, Brasil, Austria, Chile, Panamá, Italia, Re pú blica Checa, Albania, Eslovaquia, Alemania, Eslovenia, Bolivia, Bulgaria, Luxem burgo, Letonia, Suiza, Reino Unido e India. Asimismo, el Convenio de La Haya de 1993 ha sido firmado pero no ratificado por 9 paí ses (siguiendo el orden cronológico en el que se efec tuó su firma): Uruguay, Estados Unidos de América, Irlanda, Bielorrusia, Bélgica, Portugal, Rusia, China y Turquía. Por último, los países que se han adherido al Convenio de La Haya de 1993 son un total de 13 (siguiendo el orden cronológico de su adhesión): Andorra, Moldavia, Lituania, Paraguay, Nueva Zelanda, Mauricio, Burundi, Georgia, Mónaco, Islandia, Mongolia, Estonia, Guatemala y África del Sur. Para mantener la información actualizada so bre Estados (miem bros y no miem bros de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado) que han firmado, ratificado o adherido al Convenio de La Haya de 1993, puede consultarse http://www.hcch.net . 210 En dicho artículo se contem pla el princi pio de subsidiariedad, reconociendo el derecho del niño a permanecer, prioritariamente, en su familia de origen o al menos a ser adoptado en su lugar de origen, de no poder ser así, se reconoce, al mismo tiem po, que la


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su aplicación y observancia,211 todo ello, teniendo en cuenta el interés su perior del menor, res petando sus derechos reconocidos internacionalmente. Así, el Convenio de La Haya de 1993 reúne una serie de princi pios fundamentales, referidos en la introducción del li bro, que hacen del mismo un sistema de garantía en la tramitación de las adopciones internacionales, nos referimos a: a) La designación de Autoridades Centrales en cada uno de los Estados parte coordinadas entre ellas; b) El esta blecimiento de un procedimiento de coo peración; c) Un mecanismo útil y sencillo de tramitación de los ex pedientes, y d) Un sistema de reconocimiento recí proco de decisiones.212 Nosotros, en esta ocasión, nos vamos a centrar en los tres primeros princi pios enunciados relativos a las Autoridades Centrales y en concreto a la incor poración ex novo de la posi ble delegación de com petencias de las Autoridades Centrales en organismos privados, de bidamente acreditados por los res pectivos países miem bros, como veremos más adelante; y, de otra parte, en este tra ba jo, abundaremos en torno al procedimiento de coo peración, como mecanismo útil y sencillo de tramitación de ex pedientes, y en concreto, tam bién nos centraremos en el pa pel que desem peñan como mediadoras las Entidades Cola boradoras de Adopción Internacional (en adeadopción internacional puede presentar la venta ja de dar una familia permanente a un niño que no puede encontrar una familia adecuada en su Estado de origen. So bre el Convenio de Naciones Unidas so bre los Derechos del Niño de 1989, véase Díaz Barrado, op. cit ., no ta 136; Miralles, P. P., op. cit ., nota 136; Mayor del Hoyo, María Victoria, op. cit ., nota 88; Borrás Rodríguez, Alegría, op. cit ., nota 136; Rodríguez Benot, Andrés y Hornero Méndez, César (eds.), op. cit ., nota 85, pp. 108-112. 211 La intervención de un número cada vez mayor de países que participan en la tramitación de estas adopciones procedentes de distintas culturas y por tanto con concepciones diferentes de la institución de la adopción, hacen de este Convenio un instrumento de gran valor para desarrollar un sistema de cooperación en el ám bito de la adopción internacional. España, como Estado de recepción, tramitó en el 2001 un total de 3,428 adopciones, de las cuales correspondían a: China, 941; Rusia, 652; Colom bia, 319; Rumania, 373; Ucrania, 356; Bulgaria, 172; India, 129; México, 92 y así hasta com pletar la cifra mencionada con una diversidad de países de origen de los menores (Fuente: Consulados es pañoles en el extran jero. Ministerio de Tra ba jo y Asuntos Sociales www.mtas.es). 212 En torno al tema del reconocimiento, véase el li bro recién pu blicado de Calvo Ba bío, Flora, op. cit ., nota 2.

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lante ECAI); para ello, tomaremos la referencia práctica que mantienen, hoy por hoy, España y México, como Estados de recepción y de origen de los menores, res pectivamente; de ahí las referencias constantes que se realizan a las legislaciones de am bos países y en definitiva, los cuestionamientos que se proyectan del análisis de los criterios asimilados y proyectados desde su interactuación.213 Por otra parte, reiterar que si bien el Convenio de La Haya de 1993 sólo se aplica entre países que lo han ratificado, sus princi pios inspiran las relaciones con los organismos com petentes de otros Estados, e ins piran tam bién los protocolos de carácter institucional que España está firmando con otros países para la coordinación de la tramitación de las adopciones internacionales.214 213

Este apartado y los siguientes tam bién los podemos encontrar en González Martín, Nuria, “El Convenio de La Haya de 1993 y el procedimiento de cooperación a través de una Entidad Cola boradora de Adopción Internacional: España y México”, en Adam Muñoz, María Dolores y García Cano Sandra (dirs.), Sustracción internacional de menores y adopción internacional , Madrid, Colex, 2004, pp. 179-212. 214 Nos referimos a los multicitados protocolos o acuerdos que nacen con una clara vocación de nivelar los desequili brios demográficos y socioeconómicos del mundo actual. La administración es pañola ha suscrito protocolos o acuerdos en materia de adopción internacional con Rumania, de 2 de abril de 1993; Perú, de 21 de noviem bre de 1994; Colom bia, de 13 de noviem bre de 1995; Ecuador, de 18 de marzo de 1997; Bolivia, de 29 de octubre de 2001, BOE , núm. 304, 20 de diciem bre de 2001 (este último Convenio de Bolivia, sustituye a dos acuerdos anteriores de 5 de abril de 1995 y de 21 de mayo de 1997), y Fili pinas, de 12 de noviem bre de 2002, BOE , núm. 21, 24 de enero de 2003. Acuerdos de difícil calificación, en donde la doctrina ex presa opiniones de las más diversas: “…se tratan de acuerdos administrativos pactados entre un Ministerio es pañol y el corres pondiente órgano con funciones análogas del Estado extran jero de que se trate”, Iriarte Ángel, José Luis, op. cit ., nota 164, p. 147. Sobre los cuestionamientos si un acuerdo administrativo es o no es un auténtico tratado internacional, véase Fernández Tomás, Antonio, La celebración de tratados bilaterales…, cit ., nota 164, pp. 115-117; id ., “La válida cele bración y la incor poración de los tratados…”, cit ., nota 164, p. 350; así como el Dictamen del Conse jo de Esta do, núm. 55.253 de noviem bre de 1990, y Sentencias del Tri bunal Constitucional, de 20 de julio de 1989 (conflicto positivo de com petencia 156/1985, Go bierno Junta de Galicia, BOE , 10 de agos to de 1989). Asimismo, véase a Remiro Brotons, Antonio, “De los tratados a los acuerdos no normativos…”, cit ., nota 164, p. 39; id ., Derecho internacional público: 2…, cit ., nota 164, pp. 38-39, en donde los ubica como verdaderos tratados, en los que se sim plifica el proceso de cele bración, sustituyéndose la pleni potencia del Ministro de Asuntos Exteriores por una sim ple credencial del titular del de partamento interesados. Otros autores le dan carácter de “acuerdos no normativos” como, por ejem plo, lo califica Calvo Ba bío, Flora, op. cit ., nota 164, p. 463 y ss.; Esplugues Mota, op. cit ., no ta 164, pp. 336-340.


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1. Princi pios orientadores de la práctica mediadora en adopción internacional

Por regla general, tanto los Estados receptores como los emisores de menores han realizado un gran esfuerzo por investigar y difundir tanto los as pectos teóricos como prácticos, que de ben com poner una adopción internacional.215 Así, tenemos que la adopción como medio de protección a la infancia, se ha ido desarrollando, fundamentalmente, con dos pretensiones: la primera, como medio solidario para un sector vulnera ble de nuestra sociedad, como es la niñez, y además, y esa es otra ra zón de peso, como solución para aquellas personas que ni la naturaleza ni la ciencia le han concedido el deseo de satisfacer el rol paterno-materno filial. La forma de activar dichas ex pectativas y pro pósitos, tanto para unos como para otros, ha variado según el tiem po y según las circunstancias por la que ha atravesado la adopción.216 En el caso que nos ocu pa, la adopción internacional ha tenido la intervención de “agencias de adopción” como entidades mediadoras, gestoras o facilitadoras tal y como la doctrina las denomina; entidades éstas, las ECAIs, con una fuerte crítica de bido, en parte, al des prestigio que ha provocado la falta de ética en el funcionamiento de algunas de estas agencias; no obstante, este tra ba jo tiene una posición que destaca, precisamente, la figura y la la bor fundamental de coo peración de las ECAIs.217 El Convenio de La Haya de 1993 adopta una posición clara con res pecto a la practica mediadora, a la práctica de las ECAIs,218 como medio de avance en ese proceso de hacer visibles, de facilitar la publicidad y el conocimiento trans parente de los procesos adoptivos en el ám bito internacional limitando ello, de alguna manera, las posi bilidades de las adopciones “privadas”219 o inde pendientes,220 sin que desa parezcan totalmente. 215 González Martín, Nuria, op. cit ., nota 173, pp. 33-51. 216 Ministerio de Tra ba jo y Asuntos Sociales, op. cit ., no ta 197, p. 60. 217 Idem. 218 Véase anexo V. Dis posiciones del Convenio de La Haya de 1993

relativas a las

funciones de las ECAIs. 219 La doctrina cuando utiliza el término “privado” siem pre tiene en mente aquellas adopciones que llevan im plícito algún ilícito. 220 Asimismo, la doctrina entiende por adopciones inde pendientes, aquéllas que los particulares tramitan sin la intervención de una ECAI, pero siem pre de la mano de la ad-

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Entendemos la preferencia del Convenio de La Haya de 1993 por la intervención de la ECAIs ante el oscurantismo que permea las adopciones “privadas”, fundamentalmente, pero tam poco de bemos obviar que el Convenio no puede hacer desa parecer “de un plumazo” los actos fraudulentos de aquellas agencias, como comentá bamos, mediadoras que están acreditadas, precisamente, por las Autoridades Centrales tanto de los países de origen como de los países de recepción.221 Definitivamente, la práctica negativa de ciertas ECAIs ha alarmado a la po blación que en algún momento pensó en contratar sus servicios como mediadora. Como reacción ante tal panorama, sur gió en la práctica internacional su regulación, la regulación de las Entidades Cola boradoras, como marco de las políticas de protección integral de la infancia, tal y como se plantea en la Convención de Naciones Unidas so bre los Derechos del Niño de 1989. La Convención se refiere a la adopción internacional como una medida paliativa para situaciones carenciales, siem pre ante poniéndola a la ubicación del menor en su familia biológica o, en su defecto, en la adopción nacional, salvaguardando su identidad cultural y/o étnica, el denominado princi pio de subsidiariedad. La adopción internacional surge, entonces, como medio subsidiario, y las agencias mediadoras surgen como una alternativa más de protección a la infancia cuando de este ti po de adopciones se trata.222

ministración, de la Autoridad Central de su país de residencia; la cual tramita su certificado de idoneidad y le pro porciona la información que posee en cuanto a requisitos exigidos en el Estado de origen elegido por los solicitantes. 221 Ministerio de Tra ba jo y Asuntos Sociales, op. cit ., nota 197, p. 39. 222 Véase anexo IV. Documentos so bre pautas éticas. La búsqueda de una doctrina ética y de im pulso de procedimientos jurídicamente seguros, normalizados, para procesos o itinerarios de adopción internacional no es nueva, existen precedentes de carácter internacional y nacional en diferentes países; documentos que en sus ob jetivos se encuentra la normalización de actuaciones, como la fi jación de criterios éticos o la salvaguarda de derechos; “Ya en el Congreso Regional de el Conse jo Internacional de Bienestar Social (ICSW) de Asia y Pacífico Oeste cele brado en Mel bourne en 1979 se planteó la necesidad de avanzar por ese camino, que tuvo, tras diferentes tra ba jos pre paratorios, un resultado visi ble en la Guía elaborada por el SSI conjuntamente con el Centro de Adopción Sueco en 1992. Posteriormente se han aprobado las Pautas para la Práctica en Adopciones Nacionales e Internacionales y la Atención en Hogares substitutos en el marco de la 27 Conferencia del ICSW celebrada en Hong-Kong en el verano de 1996”. Ministerio de Tra ba jo y Asuntos Sociales, op. cit ., no ta 197, p. 61.


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Los princi pios rectores que enmarcan la función mediadora se podrían concretar en los siguientes, según el artículo 9o. del Convenio de La Haya de 1993: a) Reunir, conservar e intercam biar información relativa a la situación del niño y de los futuros padres adoptivos;223 b) Facilitar, seguir y activar el procedimiento de adopción; c) Promover el desarrollo de servicios de asesoramiento en materia de adopción para el seguimiento de las adopciones; 223

En México, el Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia, DIF Nacional, a través del Sistema de Información Federal y Munici pal (SIFEM) desarrolla una serie de medidas encaminadas a asistir en diferentes ru bros (disca pacitados, adultos mayores, menores al bergados, adopción, programas alimentarios, menores re patriados, violencia familiar, ex plotación sexual, asistencia jurídica, mu jeres adolescentes, desayunos escolares y otros) y en esa tónica, el SIFEM prevé la creación de un Padrón Nacional de Niñ@s Su jetos de Asistencia Social basado en el artículo 15 de la Ley so bre el Sistema Nacional de Asistencia Social (LSNAS). El DIF Nacional, como decíamos, está realizando dicho Padrón de Niñ@s vulnera bles (softwares es pecializados) orientado a cada uno de los gru pos que le corres ponde atender al DIF (disca pacitados, menores al bergados, adopciones, etcétera). Con res pecto al módulo titulado “Menores Albergados” ya está instalado, como proyecto piloto, en el estado de Ba ja California, y contiene la información com pleta de todos aquellos niños al bergados en 50 casas pú blicas y privadas del mencionado estado. La información dis poni ble está contenida en un ex pediente electrónico individual, por cada niño, conformando una base de datos estatal con todos los datos de los menores. Como com plemento de esta base de datos de niños al bergados hay un módulo de “Adopciones” con la información tanto de los candidatos suscepti bles de ser adoptados como de los solicitantes de adopción, nacional e internacional. La idea del DIF Nacional es instalar, si los resultados es perados son positivos, el Padrón en toda la Re pú blica mexicana y así derivar los ex pedientes de adopción, nacional e internacional, a aquellos Estados donde realmente hay posi bilidades de adoptar a un menor con las características que consta en la idoneidad de los solicitantes. Se piensa en el Padrón como una herramienta que facilite y agilice los procesos de adopción allí donde realmente hay niños suscepti bles de darse en adopción, ubicando ex pedientes sólo donde hay posi bilidades reales de adoptar. El resultado sería potenciar mecanismos eficaces que com batan situaciones que provocan la institucionalización de niños y, por ende, ubicar ex pedientes de adopción, sin demoras innecesarias, en aquellos Estados que lo soliciten. Un padrón que determina desde el origen del menor, sin que se preste a prácticas ilícitas, hasta la situación del menor en su país de destino. Mencionar, por otra parte, que hay instituciones dedicadas, desde hace años, a facilitar su ex periencia, entre otras cuestiones, en la habilitación de este ti po de Padrón o base de datos, entre ellas destacamos Internacional Advocates for Children (IAC). Véase su página www.iachildren.org .

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d) Intercam biar informes generales de evaluación so bre las ex periencias en materia de adopción internacional; e) Res ponder a las solicitudes de información realizadas por otras Autoridades Centrales o autoridades pú blicas. 2. Los or ganismos acreditados A. De finición

Tal y como ex ponen los profesores Pérez Beviá y García Cano, el Convenio de La Haya de 1993 incor pora ex novo la posi ble delegación de com petencias de las Autoridades Centrales en organismos privados de bidamente acreditados por los res pectivos Estados parte, aunque la intervención de éstos no sea im perativa.224 Los organismos acreditados en los que vamos a centrarnos son las referidas Entidades Cola boradoras de Adopción Internacional, ECAIs, cuyo fundamento jurídico queda esta blecido en España tanto en el Convenio de La Haya de 1993 (ca pítulo III, “Autoridades Centrales y organismos acreditados”, artículos 6o.-13), como en la Ley Orgánica 1/19996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (artículo 25),225 y fundamentalmente, res pecto a los organismos acreditados por las res pectivas Comunidades Autónomas, en los Decretos autonómicos dictados por las Comunidades Autónomas en su condición de Autoridades Centrales y de autoridades pú blicas constitucionalmente com petentes en la materia. 224

Los Estados partes pueden optar entre los diferentes modelos que am para la norma convencional: 1. Sistema de autoridades partici pativo con intervención im perativa de organismos acreditados, 2. Sistema articulado exclusivamente a través de autoridades pú blicas, 3. Sistema dualista que prevé am bas opciones, adoptado ad. Ex., por España. Pérez Bevía, José Antonio y García Cano, Sandra, op. cit ., nota 155, pp. 474 y 475. 225 Con anterioridad, la Ley 21/1987, de 11 de noviem bre, por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción y otras formas de protección a menores, ya ha bía hecho referencia a estas entidades de cola boración (párrafo segundo de su Dis posición adicional primera), así se contem pla ba en el articulado de leyes autonómicas, como en Aragón con la Ley 10/1989, de 14 de diciem bre, de Protección de Menores o en Cataluña con la Ley 37/1991, de 30 de diciem bre, de Medidas de Protección de los Menores Desam parados y de la Adopción, modificada por la Ley 8/1995, de 27 de julio, de Atención y Protección de los Niños y Adolescentes. Todos estos intentos con escasa re percusión en la práctica es pañola.


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Hoy por hoy, las ECAIs tienen una im portante presencia e intervención como mediadoras, y por su carácter privado se les im pone un control exhaustivo y riguroso por parte de la autoridad pú blica que las ha bilita, y que analizaremos en los epígrafes siguientes. Los organismos acreditados por las Autoridades Centrales realmente no vienen definidos en el Convenio de La Haya de 1993, pero sí contiene los requisitos mínimos que de ben cum plir (artículos 10, 11, 12 inciso c) y 32.3 enumerados en las letras a, b, c y d,226 de jando a los Estados parte una am plia li bertad para el esta blecimiento de condiciones y requisitos su plementarios. Los requisitos esti pulados en el Convenio son: • Ser asociaciones o fundaciones sin ánimo de lucro; entidades que luchan contra el tráfico de menores y en contra de beneficios inde bidos. El artículo 8o. del Convenio de La Haya de 1993 esta blece que las Autoridades Centrales tomarán, directamente o con la coo peración de autoridades pú blicas, todas las medidas apro piadas para prevenir beneficios materiales inde bidos con relación a una adopción y para im pedir toda práctica contraria a los ob jetivos del Convenio. • Ser asociaciones o fundaciones con un equi po técnico, psicosocial y jurídico, con com petencia profesional, ex periencia y res ponsa bilidad exigidas por dicho Estado.227 • Ser asociaciones o fundaciones que cum plan las condiciones de integridad; de ben estar dirigidas y administradas por personas ca pacitadas por su calificación ética y por su formación o experiencia para tra ba jar en el ámbito de la adopción internacional. 226

Comentar que, por otra parte, el artículo 22 del Convenio de La Haya de 1993, se limita a señalar que las funciones atri buidas a las Autoridades Centrales podrán ser ejercidas por autoridades pú blicas o por organismos acreditados que, en todo caso, ha brán de cum plir las condiciones de integridad, com petencia profesional, ex periencia y res ponsa bilidad exigidas por cada Estado y estar ca pacitados por su calificación ética y por su formación o ex periencia para tra ba jar en el ám bito de la adopción internacional. 227 Véase la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, secc. 16a., 10 de fe brero de 2003. Ponente Bona Puigvert. Indemnización al matrimonio adoptante de los daños morales que les causó el incum plimiento contractual de la Fundación encargada de gestionar la adopción. La ponencia exige res ponsa bilidades por un incum plimiento parcial del contrato dada la falta de prestación del servicio de información, asesoramiento, acom pañamiento y so porte, así como la prestación parcial de los servicios relativos a la gestión del ex pediente ( www.laley.net ). Diario La Ley, año XXIV, núm. 5757, miércoles 9 de abril de 2003.

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• Estar sometidos al control de las autoridades del país que los acredita en cuanto a su com posición, funcionamiento y situación financiera. • Los directores, administradores y em pleados de dichos organismos no podrán reci bir remuneraciones des pro porcionadas en relación con los servicios prestados. Por último, entre los requisitos o las condiciones exigidas a una Entidad Cola boradora, resaltar que una ECAI de be estar, digamos, do blemente acreditada; primero por el país de residencia de los solicitantes, Estado de recepción, y, posteriormente, ratificado por el Estado de origen de los menores, de lo contrario no podrá actuar como entidad mediadora. Asimismo, las ECAIs se acreditan por el Estado de recepción con res pecto a una o unas determinadas Comunidades Autónomas, o sea, las ECAIs re presentan a pare jas o solteros residentes en la Comunidad Autónoma para la cual fueron acreditadas.228 B. Intervención y ámbito de actuación La intervención y ám bito de actuación en un proceso de adopción internacional en el que España actúe como país de recepción de pende de una serie de factores y, al decir de la profesora García Cano, de dos factores fundamentalmente: por una parte, de una normativa aplica ble a la adopción internacional, y, de otra parte, de la voluntad de los solicitantes. En efecto, su forma de intervención se articula de modo distinto de pendiendo que la adopción se tramite al am paro de la normativa convencional229 o al margen de la misma. En el primer su puesto, la autora insiste en el carácter dualista del sistema es pañol con relación a la intervención de los organismos acre228

Como dato de interés, España tiene acreditadas un total de 40 ECAIs (y una misma ECAI puede estar ha bilitada para mediar en diferentes Comunidades Autónomas) en 21 países (Bolivia, Brasil, Bulgaria, Colom bia, Costa Rica, Chile, China, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Hungría, India, México, Moldavia, Ne pal, Nicaragua, Perú, Re pú blica Dominicana, Rumania y Rusia). Datos facilitados por los Servicios de Protección de Menores de las Comunidades Autónomas, a través del Ministerio de Tra ba jo y Asuntos Sociales. Secretaría General de Asuntos Sociales. Dirección General de Acción Social, del Menor y de la Familia. 229 En la que incluimos, además, los diferentes protocolos suscritos por España en materia de adopción internacional, tales como Rumania, Perú, Colom bia, Ecuador, Bolivia y Fili pinas, a los que hacíamos referencia en una nota anterior.


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ditados;230 de tal modo que si el país de origen del menor no exige la intervención de estos organismos en su territorio, los solicitantes podrán optar por llevar a ca bo el procedimiento exclusivamente a través de la entidad pública correspondiente, o bien con la colaboración de una ECAI, siempre y cuando ésta esté autorizada por el país de origen del menor. En cuanto al ám bito de actuación, pro piamente dicho, se distinguen el ám bito territorial y material. El ám bito territorial se circunscri be a la Comunidad Autónoma que haya ha bilitado a la ECAI y respecto a las solicitudes de los residentes en la misma, y en el extranjero al país o países para los que haya sido acreditada por la Comunidad Autónoma y, como exige el artículo 12 del Convenio de La Haya de 1993, autorizada por las autoridades de dichos países extran jeros, lo que hacíamos referencia anteriormente como do ble acreditación. No obstante, los decretos autonómicos de ha bilitación231 atribuyen a las 230

García Cano, Sandra, Protección del menor y coo peración internacional entre autoridades, Ma drid, Colex, 2003, pp. 143 y 145. 231 Con res pecto a la com petencia de las Comunidades Autónomas para intervenir en el procedimiento de constitución de la adopción, véase Durán Ayago, Antonia, op. cit ., nota 105, p. 327; asimismo, so bre la Autoridad Central, véase Borrás Rodríguez, Alegría, op. cit ., nota 189, pp. 63-81. Dada la necesidad de perfeccionar la regulación legal de las Entidades Cola boradoras a las que las administraciones com petentes acreditan para la delicada función de la mediación, se han producido diversas revisiones de las res pectivas normativas autonómicas siguiendo las orientaciones desarrolladas en el marco de la cola boración entre Comunidades Autónomas. Así tenemos que, con fecha de julio de 2003, los decretos de ha bilitación son: Andalucía, Decreto 454/1996, de 1o. de octu bre, para la Habilitación de Instituciones Cola boradoras de Integración Familiar y Acreditación de Entidades Cola boradoras de Adopción Internacional ( Boletín Oficial de la Junta de Andalucía, núm. 120, 19 de octu bre de 1996; Aragón, Decreto 16/1997, de 25 de febrero, que regula la ha bilitación de entidades cola boradoras de adopción internacional ( Boletín Oficial de Asturias, núm. 26, 5 de marzo de 1997); Asturias, Decreto 5/1998, de 5 de fe brero, Reglamento de Instituciones Cola boradoras de Integración Familiar y de Entidades Cola boradoras de Adopción Internacional ( Boletín Oficial de las Islas Canarias, núm. 41, 19 de fe brero de 1998); Canarias, Decreto 200/1997, 7 de agosto, por el que se regula la ha bilitación de Entidades Cola boradoras de Adopción Internacional ( Boletín Oficial de Canarias, núm. 109, 20 de agos to de 1997); Canta bria, Decreto 47/1998, 15 de mayo, so bre Acreditación y Funcionamiento de las Entidades de Mediación en Adopción Internacional ( Boletín Oficial de Canarias, núm. 105, 27 de mayo de 1998); Cas tilla-La Mancha, Decreto 35/1997, 10 de marzo, de Acreditación de las Entidades Cola boradoras de Adopción Internacional ( Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid , núm. 11, 14 de marzo de 1997); Castilla y León, Decreto 207/1996, de 5 de septiembre, de Ha bilitación de Entidades Cola boradoras de Adopción Internacional ( Boletín Oficial de Castilla y León, 11 de septiem bre de 1996); Cataluña, Decreto 97/2001, de 3 de abril, sobre la Acreditación

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ECAIs un am plio ám bito de actuación.232 A guisa de ejem plo, el De creto de Ha bilitación de Cataluña esti pula que la ECAI tam bién puede intervenir para tramitar solicitudes de residentes de otras Comunidades Autónomas, con funciones de mediación, cuando la entidad pú blica com petente las ha bilite a los efectos de tramitar una determinada adopción en un país donde no hay ninguna entidad acreditada, circunstancia que la ECAI de berá poy el Funcionamiento de las Entidades Cola boradoras de Adopción Internacional ( Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña, núm. 3369, 17 de abril de 2001); Extremadura, Decreto 55/2002, de 30 de abril, que modifica el Decreto 142/1996 de 1o. de octu bre ( Diario Oficial de Extremadura, núm. 52, 7 de mayo de 2002); Galicia, Decreto 42/2000, 7 de enero. Asistencia Social. Refunde la normativa vigente en materia de familia, infancia y adolescencia ( Diario Oficial de Galicia, núm. 45, 6 de marzo de 2000); Islas Baleares, Decreto 187/1996, de 11 de octu bre, de Acreditación de Entidades Cola boradoras de Adopción Internacional ( Boletín Oficial de las Islas Baleares, 14 de noviem bre de 1996); Madrid, Decreto 262/2001 de 22 de no viem bre, so bre la Acreditación y Funcionamiento de las Instituciones Cola boradoras de Adopción Internacional ( Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid , núm. 285, 30 de noviem bre de 2001); Murcia, Decreto 487/2002, de 1o. de fe brero, que modifica los decretos 81/1994, de 4 de noviem bre de Procedimiento de formulación de propuesta y 66/1997 de 12 de sep tiem bre so bre Acreditación y Actuación de las Instituciones Cola boradoras en la Adopción Internacional ( BORM , núm. 41, 18 de marzo de 2002); Navarra, Decreto Foral 168/2002 de 22 de julio, por el que se regula la acreditación de las Entidades Cola boradoras en materia de Adopción Internacional, ( Boletín Oficial de Navarra, núm. 110, 11 de septiem bre de 2002); La Rioja, Decreto 29/1997, de 9 de mayo de 1997, que regula la ha bilitación de Entidades Cola boradoras de Adopción Internacional, ( Boletín Oficial de La Rio ja, núm. 58, 15 de mayo de 1997); Comunidad Valenciana, Decreto 100/2002, de 4 de junio, por el que se regula la Acreditación, Funcionamiento y control de las Entidades de Mediación de Adopción Internacional y el Registro de Reclamaciones Formuladas contra las Enti- dades de Mediación Acreditadas en la Comunidad Valenciana, ( Diario Oficial de la Generalitat Valenciana, núm. 4271, 14 de junio de 2002); País Vasco, Decreto 302/1996, de 24 de diciem bre, por el que se regula la Ha bilitación de las Entidades Cola boradoras de Adopción Internacional ( Boletín Oficial del País Vasco, 3 de enero de 1997). 232 España, al inicio de su andadura, tras la firma y ratificación del Convenio de La Haya de 1993, a instancias del Ministerio de Asuntos Sociales, ela boró en una Comisión Interautonómica un borrador de modelo de norma de las Comunidades Autónomas so bre ha bilitación de Entidades Cola boradoras de Adopción Internacional. En dicho modelo se esta blecieron los requisitos para la ha bilitación de la Entidad Cola boradora, el procedimiento de ha bilitación, las obligaciones de dichas entidades, sus funciones y los as pectos financieros. Cataluña fue la primera Comunidad Autónoma en promulgar una norma de acuerdo con dicho borrador, fue el Decreto 337/1995 de 28 de diciem bre, Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña, núm. 2.153, 12 de ene ro de 1996. Véase González Beilfuss, Cristina, “La aplicación en España del Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 relativo a la Protección del Niño y a la Coo peración en Materia de Adopción Internacional”, Revista Jurídica de Cataluña, Espa ña, núm. 2, 1996, p. 332.


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ner en conocimiento de su Autoridad Central, en este caso, del Instituto Catalán de la Acogida y la Adopción —ICAA—. Por otro lado, y por princi pio de reci procidad, las ECAIs acreditadas por otras Comunidades Autónomas pueden intervenir para tramitar solicitudes de adopción internacional de residentes en Cataluña cuando estén ha bilitadas a tal efecto por el ICAA para tramitar una determinada adopción solicitada para un país para el cual este organismo no hu biera acreditado a ninguna entidad, circunstancia que el ICAA de berá poner en conocimiento de la entidad com petente de la Comunidad Autónoma que la haya acreditado.233 Por lo que res pecta al ám bito material, se supedita a las funciones de mediación para la adopción internacional de menores del país o países para los que haya si do acreditada la ECAI, y para las actividades previstas en las normas que las ha bilite, en los términos y condiciones señaladas por las mismas. En este tra ba jo estamos estudiando un único supuesto, que es el de la mediación a través de ECAIs, y en este sentido, la consolidación de la intervención de las ECAIs en el procedimiento de constitución de la adopción internacional su pone un gran reto. De ahí, se deriva la im portancia que tienen, precisamente, los Decretos Autonómicos de Ha bilitación de ECAIs, a la ho ra de fi jar, entre otras cuestiones, su ám bito de actuación.234 C. Requi sitos y procedimiento de habilitación Al mencionar, en páginas anteriores, que no existe, exactamente, en el Convenio de La Haya de 1993, un concepto de ECAIs, poníamos de manifiesto los caracteres y requisitos exigidos para la constitución de una Entidad Cola boradora.235 233

Artículo 4o., incisos 1o. y 2o., del Decreto catalán 97/2001, de 3 de abril, so bre la Acreditación y el Funcionamiento de las Entidades Cola boradoras de Adopción Internacional, ( Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña, núm. 3369, 17 de abril de 2001), p. 5602. 234 García Cano, Sandra, op. cit ., no ta 230, p. 150. 235 No perdamos de vista que, “por el procedimiento de ha bilitación, la ECAI no adquiere la personalidad jurídica, hecho que se incluye entre los requisitos para poder optar a la acreditación, sino lo que se concede, a través de este procedimiento, es la credencial para actuar en materia de adopción internacional”. Durán Ayago, Antonia, op. cit., nota 105, p. 335, así como Esquivias Jaramillo, José Ignacio, Adopción internacional , Madrid, Colex, 1998, pp. 82-92.

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En este sentido, reiteramos y com pletamos todos y cada uno de los requisitos a los que hacíamos referencia: a) Tratarse de una asociación o fundación constituida legalmente e inscrita en el registro corres pondiente, de acuerdo con su ám bito territorial de actuación; b) Tener como finalidad en sus estatutos la protección de menores; c) Perseguir fines no lucrativos; d) Poseer una trayectoria correcta y adecuada en el desarrollo de las actividades para la consecución de los ob jetivos; e) Poseer aptitudes para cum plir correctamente las funciones que vaya a asumir; f) Garantizar en su proyecto de actuación el res peto a los princi pios y normas de adopción internacional, y la de bida intervención de los órganos administrativos y judiciales com petentes del país extranjero en el que vaya a efectuar su actuación; g) Dis poner de los medios materiales necesarios para el desarrollo de sus funciones; h) Contar con equi pos multidisci plinares, com petentes profesionalmente, y con ex periencia en la ac ción social con niños, adolescentes y familias; i) Estar dirigida y administrada por personas cualificadas por su integridad moral y por su formación y/o ex periencia para actuar en el ám bito de la adopción internacional; j) Tener su sede social en el territorio de la Comunidad Autónoma que la ha bilita y re presentación en el país extran jero para el que solicita la acreditación; k) Contem plar en sus estatutos los princi pios y las bases según los cuales puede re percutir a los solicitantes de adopción los gastos derivados de la tramitación efectuada por la entidad cola boradora; l) Justificar mediante estudio económico los costes y gastos directos, incluidos los honorarios profesionales, derivados de la tramitación jurídico-administrativa de los solicitantes y procesos de adopción internacional, para acreditar que no podrán obtener beneficios materiales inde bidos.236 236

Durán Ayago, Antonia, op. cit ., no ta 105, pp. 335-337.


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Por lo que res pecta al procedimiento de ha bilitación o acreditación, actualmente, ante el excesivo número de organismos acreditados en España, se han re planteado los criterios de selección de dichas ECAIs y se ha optado por el esta blecimiento de un concurso de ECAIs, ampliamente legislado en sus decretos de ha bilitación, y así discriminar, en el sentido positivo de la ex presión, aquellas ECAIs que no cum plan con los criterios exigidos para su constitución. Siguiendo con el ejem plo del Decreto de Ha bilitación de la Comunidad Autónoma de Cataluña, enuncia, ex presamente en su artículo 7.1, lo siguiente: “1. El/la directora/a del Instituto Catalán de la Acogida y de la Adopción efectuará convocatorias pú blicas para la concesión de acreditaciones de entidades cola boradoras de adopción internacional mediante concurso...”. Asimismo en el artículo 7.3 enumera los documentos solicitados: a) Tar jeta de identificación fiscal de la entidad y acreditación de la identidad de la persona firmante de la solicitud y de la re presentación en que actúa; b) Certificado acreditativo de que la entidad está al corriente de sus obligaciones tri butarias y sociales; c) Relación nominal de los miem bros de los órganos de dirección de la entidad y del personal que presta sus servicios justificando su formación y ex periencia en materia de adopción internacional; d) Relación detallada de los medios materiales de que dis pone la entidad para el desarrollo de sus funciones; e) Documento que acredite la formación y/o ex periencia y la ca pacidad técnica de las entidades para actuar en el ám bito de la adopción internacional; f) Proyecto de actuación con descripción de las actividades previstas e indicación de la metodología de tra ba jo a seguir; g) Pro puesta económica que detalle los costos y los gastos directos derivados de la tramitación del ex pediente de adopción en Cataluña y en el país de origen, así como los que resulten del mantenimiento, infraestructura y personal de la entidad.237 237

La presentación, por parte de una futura Entidad Cola boradora, de la solicitud y la documentación precisa se realiza ante el organismo pú blico com petente o bien en cualquiera de los lugares previstos en el artículo 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviem bre,

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Igualmente, en los diferentes decretos de ha bilitación autonómicos se esti pula, en su mayoría, con relación al concurso de acreditación de ECAIs, la pu blicación de la convocatoria, criterios de valoración de las ECAIs, eficacia, duración, privación de los efectos de acreditación e incluso la posi bilidad, como ocurre en el caso de la Comunidad Autónoma de Cataluña, de un sistema de acreditación directa por razones excepcionales, sin necesidad de concurso previo, siem pre y cuando concurran algunas de las circunstancias siguientes: a) cuando el concurso haya quedado desierto; b) cuando se aprecien motivos de reconocida urgencia en razón de la des protección y via bilidad de la adopción de menores; c) cuando, al tratarse de una actividad es pecializada para promover la adopción de menores con es peciales dificultades o por otras circunstancias es peciales, sólo haya una determinada entidad a la que se le pueda encargar la actividad de mediación. Si se cum plen los requisitos esta blecidos, se otorgará la acreditación o ha bilitación,238 generalmente con una duración de dos años a contar desde que sea autorizada por el país de origen, quedando prorrogada, tácitamente, por periodos anuales, salvo denuncia o salvo que la entidad cola boradora solicite la ba ja, lo cual de berá hacerse con una antelación mínima de cuatro o seis meses a la fecha de vencimiento. Por otra parte, si la autoridad pú blica com petente considerara que a lo largo de la prestación del servicio por parte de la Entidad Cola boradora, ésde Régimen Jurídico de las Administraciones Pú blicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por Ley 4/1999, Boletín Oficial del Estado, 13 de enero de 1999. 238 La acreditación o ha bilitación otorgada a la ECAI res pecto a un determinado país no será efectiva hasta que sea autorizado, si procede, para actuar en este país mediante resolución formal de sus organismos com petentes u otro documento acreditativo, cuando esta autorización sea necesaria para realizar funciones de mediación en el país de origen de los menores. Asimismo, se suelen esta blecer, en los diferentes decretos de ha bilitación, el plazo de un año, desde la fecha de acreditación sin que la ECAI aporte la autorización del país, como causa de revocación de la acreditación, salvo que se pueda com pro bar que ha si do por causas aje nas a la Entidad. Por otro lado, comentar que mientras el país de origen no autorice a la Entidad Acreditada para actuar en su país, dicha entidad podrá ejercer las funciones de informar a los solicitantes so bre los requisitos y las condiciones para adoptar en un país determinado, así como dar otra información de utilidad y llevar un registro de preinscripciones de solicitudes, sin efectos contractuales.


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ta dejara de reunir los requisitos y condiciones exigidas, incum pliera alguna dis posición legal o no hu biese tramitado ningún ex pediente de adopción internacional durante cierto tiem po, podrá sus penderla tem poralmente o revocar la ha bilitación, mediante resolución motivada, previo oportuno ex pediente administrativo contradictorio. En el su puesto de denuncia o de renuncia a la prórroga, la entidad cola boradora de be finalizar la tramitación de todos los ex pedientes iniciados con anterioridad a la comunicación de denegación o de renuncia y de berá entregar a su Autoridad Central todos los expedientes finalizados. Por último, si alguno de los países de origen de los menores suscepti bles de adopción establecieran un límite en el número de ECAIs para actuar en su territorio, los órganos pú blicos com petentes de la Comunidad Autónoma coo perarán con los órganos com petentes del resto de Comunidades Autónomas y del Ministerio de Tra ba jo y Asuntos Sociales para hacer posi ble la acreditación entre todas ellas del número máximo de entidades cola boradoras determinado por el límite referido, denegando las solicitudes de las restantes entidades interesadas.239 D. Ré gimen de funcionamiento Las líneas básicas que de ben guiar a las ECAIs ya se han ido men cionando a lo largo del presente tra ba jo y básicamente son: a) Deberán res petar, en primera instancia, los derechos reconocidos a los menores, siem pre primando y redundando en el interés su perior del menor. b) Serán meras cola boradoras de las administraciones que las ha bilita y acredita, con una coordinación eficaz y sólida para un buen funcionamiento. c) Deberán someterse a todos aquellos actos de control e ins pección que las autoridades pú blicas com petentes consideren oportuno realizar. d) De berán observar y poseer, asimismo, conocimiento detallado so bre la legislación en materia de protección de menores y de adopción, en particular, tanto, en este su puesto planteado en el tra ba jo, legislación es pañola como autonómica, así como la mexicana, federal y estatal. 239

Durán Ayago, Antonia, op. cit ., no ta 105, pp. 336 y 337.

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e) Realizar las tareas y actividades para las que ha sido acreditada de conformidad con la normativa vigente y de acuerdo con el pliego o las bases, instrucciones y directrices que dicten los órganos com petentes. f) Velarán para que no medie com pensación económica ilícita por la adopción del menor y tam poco podrán convertir la adopción, por su carácter de entidades privadas sin ánimo de lucro, en un negocio en el que se den beneficios inde bidos.240 g) Mantener reuniones periódicas con los profesionales y técnicos com petentes, al efecto de poder esta blecer criterios comunes de tra ba jo. h) Poner a dis posición de su Autoridad Central, cuando ésta lo requiera, toda aquella información y documentación relacionada con las actuaciones para las que ha sido acreditada. i) Comunicar, asimismo, a su Autoridad, cualquier modificación de los datos relevantes aportados en la solicitud de acreditación con el fin de que, si procede, se autorice la modificación de que se trate. j) Concertar una póliza de seguros que cu bra la res ponsa bilidad civil que pueda derivarse del ejercicio de sus funciones. k) Adecuar los medios materiales y personales de la ECAI al número real de ex pedientes que anualmente tramite de acuerdo con los criterios contenidos en las bases del concurso. Con res pecto al personal al servicio de las ECAIs, tenemos que tam bién de berán res petar una serie de princi pios torales para un correcto funcionamiento de la ECAI: a) Obligación de guardar secreto de toda información a que tengan acceso so bre adoptantes y adoptados; b) Incom pati bilidad profesional de simultanear esa actividad con otra en el sector pú blico en relación con menores; c) No pueden hacer uso de los servicios de la entidad; d) Prohi bición de intervenir en un procedimiento de adopción internacional cuando concurra alguna circunstancia que haga peligrar 240 Ibidem, pp. 337 y 338.


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la ob jetividad del mismo241 (interés personal en el asunto; tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado; tener parentesco hasta el cuarto grado o de afinidad hasta el segundo grado con cualquiera de los interesados, asesores, re presentantes legales o mandatarios; tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas; tener relación de servicio con cualquier persona física interesada directamente en el asunto o ha berle prestado servicios profesionales de cualquier ti po y en cualquier circunstancia o lugar en los dos últimos años, entre algunos de los su puestos). E. Ré gimen económico y financiero Como veremos más adelante en el epígrafe que titulamos Procedimiento de coo peración: España y México, en las diferentes fases que conlleva la tramitación de una adopción internacional, a través de una ECAI, se necesita claridad total en las tarifas oficiales que han sido aceptadas por la autoridad com petente de cada una de las Comunidades Autónomas. Esta tarifa oficial será revisa ble anualmente de acuerdo con el índice de precios al consumo que pu blique el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que lo sustituya. Tam bién podrá ser revisado cuando circunstancias excepcionales lo justifiquen en virtud de la via bilidad económica de la ECAI y el número de expedientes que tramite. Estos precios fi jados en la resolución de acreditación o ha bilitación o, en su caso, el que se fije en modificaciones posteriores, tienen que estar ex puestos mediante co pia diligenciada en el ta blón de anuncios de la ECAI de forma visi ble, y de berá facilitarse una co pia simple a aquellas personas que lo soliciten. Los solicitantes que han decidido adoptar a través de una Entidad Cola boradora, de ben sa ber cada pago solicitado con qué partida se corres ponde; así tenemos que los gastos que van a cargo de los solicitantes son los siguientes: a) Los gastos directos que deriven de la tramitación del ex pediente de adopción en España, como son los de obtención, traducción y autenticación de documentos y de otras gestiones similares. 241

García Cano, Sandra, op. cit ., no ta 230, p. 147.

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b) Los gastos directos que deriven de la tramitación del ex pediente de adopción en el país de origen, como son los de obtención, traducción y autenticación de documentos y gestiones similares, intervención, en su caso, de abogado y procurador, y gestiones es pecíficas del re presentante. c) El precio tarifado esta blecido en función de los gastos para el mantenimiento de la infraestructura y del personal de la ECAI incluidos los gastos de gestión. d) Los gastos de manutención del menor, desde el momento de la aceptación de la preasignación, en los países en que la legislación o el funcionamiento de los centros de menores lo requiera.242 F. Control e ins pección El control e ins pección so bre las ECAIs corres ponde a la Inspección de Servicios Sociales de la Comunidad Autónoma que las haya acreditado. Cuando la misma entidad haya sido acreditada en varias Comunidades Autónomas se esta blecerá la oportuna coordinación entre sus res pectivos órganos com petentes a efectos de un control eficaz y homogéneo. Se informará al Ministerio de Tra ba jo y Asuntos Sociales de las Entidades Cola boradoras ha bilitadas para que éste lo ponga en conocimiento del órgano com petente del país extran jero donde vaya a actuar.243 Asimismo, y con la finalidad de obtener una valoración ob jetiva y continuada del servicio de mediación que presten las ECAIs, la Autoridad Central esta blecerá un sistema de control de calidad mediante cuestionarios, entre otras técnicas de investigación, que valoren el grado de satisfacción del servicio prestado, los cuales de berán ser formalizados por los usuarios del servicio una vez finalizado el proceso de adopción.

242

México sólo requiere este pago cuando se tramita la adopción a través de centros asistenciales como son las asociaciones privadas que mencionaremos más arri ba. 243 García Cano, Sandra, op. cit ., no ta 230, p. 148, ex presa que “la creación del registro de reclamaciones formuladas por las personas que acudan a las Entidades Cola boradoras está prevista en el artículo 25.4 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, como uno de los pocos as pectos novedosos que la normativa estatal añade a la normativa convencional mínima”.


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3. El procedimiento de coo peración a través de una Entidad Colaboradora de Adopción Internacional: España y Mé xico244

Dentro del marco del Convenio de La Haya de 1993 o de los protocolos de adopción internacional, suscritos por los Estados parte, son numerosas y muy variadas las funciones que pueden com partir o delegar las Autoridades Centrales con los entes coo peradores de conformidad con lo que dis pongan las leyes nacionales de cada Estado.245 El ca pítulo cuarto del Convenio de La Haya de 1993, titulado “Condiciones de procedimiento de las adopciones internacionales” (artículos 14-22) persigue esta blecer un procedimiento que prote ja los intereses fundamentales de todas las partes involucradas en una adopción internacional, es decir, en primera instancia, los intereses del niño, los padres biológicos y los futuros padres adoptivos.246 Aborda todo un con junto de criterios procedimentales que aportan, sin duda, un im portante com plemento de seguridad a las prácticas vigentes hasta el momento.247 244

Para el procedimiento en México, en general, véase DIF, Manual de adopciones internacionales (Convención sobre la Protección de Menores y la Coo peración en Materia de Adopción Internacional ), México, DIF, 1998, pp. 7-9. Para el procedimiento a seguir a través de las autoridades es pañolas, se sugiere la lectura, entre otros, de Esquivias Jaramillo, José Ignacio, op. cit ., no ta 235, pp. 36-42. Asimismo, véase Ministerio de Tra ba jo y Asuntos Sociales, Guía para la aplicación del Convenio de La Ha ya de 1993 relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional , Madrid, Dirección General de Acción Social, del Menor y de la Familia, 1999, pp. 48. Para visualizar otras realidades como es el caso Francia-México, veáse, asimismo, Barriguete M., J. Armando et al . (eds.), en Adopción en el si glo XXI: actualidades internacionales en el estudio multidisci plinario en la adopción, un modelo francome xicano, México, Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia, 2000, pp. 226. Calvento Solari, Ubaldino (coord.), Con ferencia Inter-gubernamental sobre Adopción Internacional. Adopción de niños en América Latina. Introducción y com pilación, Uruguay, Instituto Interamericano del Niño, 1999, en cuanto a las legislaciones so bre adopción de Argentina, Bolivia, Brasil, Colom bia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Re pú blica Dominicana, Uruguay y Venezuela. 245 Hay una serie de funciones indelega bles que de ben llevar a ca bo las respectivas Entidades Pú blicas, tales como: ex pedición del certificado de idoneidad y, cuando lo exi ja el país de origen del menor, expedición del com promiso de seguimiento. García Cano, Sandra, op. cit ., nota 230, p. 148. 246 Véase Parra Aranguren, Gonzalo, op. cit ., nota 142, pp. 163 y 164. 247 Ministerio de Tra ba jo y Asuntos Sociales, op. cit., nota 197, p. 38. Véa se el Manual de adopciones internacionales ela borado por el Conse jo Nacional sueco, The Swedisch National Board for Intercountry Adoptions, Manual for Munici pal Social Wel fare

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Por lo que res pecta, concretamente, al procedimiento a seguir a través de un organismo privado, de una ECAI, para una adopción internacional con México será el siguiente:248 A. Fa se previa a. Información y, en su caso, mediación de una ECAI

Cuando una familia desea obtener información acerca de la adopción internacional, ésta la puede obtener a través de una ECAI. El dato so bre la existencia de una ECAI acreditada para tramitar una adopción internacional en México, lo pro porciona la pro pia administración es pañola, la cual posee una relación detallada de las ECAIs acreditadas que pueden re presentar a pare jas residentes en una determinada Comunidad Autónoma. El hecho de que sea la pro pia administración quien pro porcione la información, no im plica la obligación de realizar la adopción a través de una agencia cola boradora, atendiendo, so bre todo, a los gastos que genera tramitar con ella. La ECAI desde el momento en el que se le solicita información, de be detectar situaciones de incom pati bilidad total, como por ejem plo, aquellos casos de solteros/as que desean tramitar con un país que no permite esta posi bilidad, y derivarlo a otra ECAI, que tramite con países que sí admiten la adopción de solteros/as, con lo cual evitaríamos una pérdida de tiem po para aquellos solicitantes, dándole una información puntual y fia ble. México, la única restricción que tiene, en este as pecto, es la de no admitir a parejas de hecho. Committees, 1991, Estocolmo. Citado por Campà I de Ferrer, Xavier, “Las adopciones internacionales y su reconocimiento en España”, Actualidad Jurídica, Madrid, año VIII,

núm. 351, 16 de ju lio de 1998, p. 2. Re comendamos, am pliamente, so bre el Con venio de La Ha ya de 1993, la lectura de Carrillo Carrillo, B. L., op. cit., nota 8. 248 La estructura básica de los epígrafes siguientes, la recogemos de Ministerio de Tra ba jo y Asuntos Sociales, op. cit ., nota 197, pp. 99-368. Además, contem plamos como informante clave a la Asociación Andaluza de Ayuda a la Infancia Iberoamericana, ECAI acreditada por la Conse jería de Asuntos Sociales, Dirección General de Atención al Niño, Junta de Andalucía, con fecha de junio de 1997 y, asimismo, acreditada en México por el Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia, DIF Nacional, de 17 de septiem bre de 1997. Abogados: Gonzalo Martín-Vázquez Prats; Manuel P. Arenas de Prado y quien suscri be estas líneas, como re presentante legal en México de dicha ECAI. Véase anexo VI. Esquema del procedimiento a seguir para una adopción internacional en México.


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Asimismo, se de be detectar el estado o avance de su solicitud de declaración de idoneidad para la adopción internacional de los solicitantes. Si los solicitantes ya iniciaron su solicitud, se puede ofrecer, por parte de la ECAI, una sesión informativa en la que se transmite información básica acerca del proceso adoptivo y de la ECAI, y se en trega una car peta informativa, la cual contenga, entre otros documentos, un orden del día para así ir abarcando las primeras inquietudes y/o dudas. Verdaderamente, la cuestión burocrática su pone, para la mayoría de las personas que deciden adoptar, una carrera de obstáculos; por ello, cada vez con más frecuencia se solicita la intervención de la corres pondiente ECAI acreditada. Hay países que exigen la mediación de una ECAI para tramitar la adopción internacional, éste no es el caso de México, en donde se admite las independientes. En el su puesto de que los interesados manifiesten voluntad de continuar la tramitación a través de una ECAI, ésta de berá explicar que el siguiente paso consiste en una sesión individual, es pecífica para tra ba jar el contrato, pero que no se darán citas para dicha sesión hasta que haya transcurrido al menos una semana, tiem po en el que los solicitantes de ben leer con detenimiento la car peta informativa. Insistimos en la idea de que este podría ser el momento para volver a discriminar a aquellos solicitantes que tengan alguna pretensión no facti ble para la adopción de menores a través de la ECAI concreta que le está pro porcionando la información, y que ésta como facilitadora-mediadora que es y de be ser, le pro porcione la información de otra Entidad que le pueda apoyar y así dar una posi bilidad a sus ex pectativas. A modo de ejem plo, para el caso de México, la ECAI tiene, en este momento, la oportunidad de ex poner los criterios en materia de adopción internacional de la Autoridad Central mexicana y así, una vez más, ver si los solicitantes tienen la posi bilidad y voluntad de asumir dichos criterios. Los criterios a los que hacemos referencia son: la inter pretación y excepciones del princi pio de subsidiariedad; ba jas de ex pedientes; am pliaciones; contenido de los estudios psicológicos y socioeconómicos y, por último, los seguimientos. Con res pecto al princi pio de sub sidiariedad , México mantiene el criterio de la edad de tres años, como la mínima que de berán tener los menores para poder ser su jetos de una adopción internacional. Este criterio tiene sus excepciones, por lo tanto, los niños menores de tres años podrán ser considerados para una adopción internacional cuando: a) se trate de menores con disca pacidad mayor o menor, enfermedades crónicas, malformacio-

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nes, o que padezcan desnutrición en segundo o tercer grados; b) se trate de menores producto de incesto o violación; c) se trate de menores a cuyos padres (uno o am bos) les haya sido diagnosticado sida (VIH), sin que dicha enfermedad hu biera sido detectada en los menores; d ) cuando se trate de menores hi jos de padres alcohólicos (uno o am bos); e) cuando exista una solicitud en la que uno o am bos solicitantes sean de nacionalidad mexicana, pese a tener su residencia en el extran jero; f ) cuando exista una familia extran jera que haya adoptado previamente a un hermano biológico del menor, en cuyo caso se buscará consumar la adopción internacional del menor de que se trate con la familia adoptiva de su hermano; g ) cuando el centro asistencial o institución que pretenda realizar la adopción internacional acredite, fehacientemente, al Sistema DIF corres pondiente, no contar con solicitudes de adopción que le permitan intentar la adopción nacional del menor de que se trate, o ha ber agotado las posi bilidades de que la misma fuese realizada, y que ello tenga como consecuencia que el menor vaya a permanecer institucionalizado.249 b. Tramitación a través de una ECAI: instrucción

y apertura del ex pediente Una vez que los solicitantes tienen constancia de ha ber logrado la idoneidad, aunque sea verbalmente, han decidido formalizar su relación con una ECAI particular y han manifestado a la administración com petente su deseo de realizar el trámite a través de una agencia cola boradora, se convoca a los solicitantes para la firma del contrato que tendrá lugar, realmente, cuando la ECAI haya reci bido el certificado de idoneidad, los informes psicológico y social de la administración corres pondiente.250 249

Este su puesto, en particular, puede de jar de tener sentido desde el momento en el que funcione, regularmente, un Proyecto piloto instaurado, por ahora, en el estado de Ba ja California y en el estado de Morelos, denominado “Padrón Nacional de Niñ@s al bergados”. Al res pecto, véase lo comentado en las páginas anteriores. Las excepciones las encontramos en el anexo VIII. Manual de procedimientos de adopción de menores del Sistema Nacional para el De sarrollo Inte gral de la Familia, apro bado por la Junta de Gobierno del Sistema DIF Nacional el 6 de diciem bre de 2001. Remitimos al lector, para una am pliación de la información al ca pítulo cuarto. 250 Para obtener el certificado de idoneidad, precisamente se ha realizado un estudio psicológico y social de los solicitantes, estudio que, según cada Comunidad Autónoma, se obtiene de diferentes formas, es decir, lo pueden realizar los técnicos de la administración corres pondiente por Comunidad Autónoma, proceso gratuito en este caso pero con


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Posteriormente, la ECAI informa so bre la instrucción del ex pediente, para ello de be pro porcionar el listado de documentos necesarios y ex plicar detalladamente el proceso para conseguir cada uno de los documentos, es decir, es pecificar tanto el modo, lugar y costes de obtención de los mismos. La ECAI, sin em bargo, puede ofrecerse para gestionar la obtención de aquellos documentos en los que no sea im prescindi ble la gestión directa por los solicitantes; no obstante, insistimos en la idea de que para la obtención de cada documento, de be quedar claramente esta blecido si se hará cargo la ECAI o los solicitantes. El siguiente paso es el aco pio de la documentación, conformar el ex pediente con todos los requisitos exigidos por el país receptor de la solicitud de adopción internacional. Entre los documentos que com ponen el ex pediente se destacan para el caso de México:251 — Documento de com parecencia ante el juez de lo familiar en

cualquier momento del procedimiento. — Co pia certificada del acta de matrimonio (cuando proceda) y co pias certificadas de las actas de nacimiento de los solicitantes. — Certificados de constancia de no antecedentes penales. — Certificados médicos de buena salud de los solicitantes. — Documentos referentes a la constancia de tra ba jo: declaración jurada so bre los ingresos de los solicitantes acom pañado de co pia de la de claración del im puesto so bre la renta. una larga lista de es pera en la mayoría de los casos; o a través de psicólogos y tra ba jadores sociales designados por los colegios profesionales de cada provincia o incluso psicólogos y tra ba jadores sociales de entidades acreditadas por la Comunidad Autónoma, en am bos casos con un coste pero sin lista de espera. De la valoración positiva de ambos estudios se deduce la idoneidad y, en su momento, el corres pondiente certificado de idoneidad en el cual se abunda en temas como los siguientes: historia, funcionamiento y com posición de la familia; antecedentes, estructura y funcionamiento de la familia; apoyo social y estrés; ca pacidades educativas; toma de decisiones y ex pectativas so bre la adopción; estudio ante la adopción y com prensión de su pa pel de adoptantes. Así queda determinado por la Conse jería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía. Véase, asimismo, el interesante artículo de Aguilar Benítez de Lugo, Mariano y Cam puzano Díaz, Beatriz, “El certificado de idoneidad para las adopciones internacionales desde la pers pectiva del derecho internacional privado es pañol, Boletín de Información del Ministerio de Justicia, núm. 1888, 1o. de marzo de 2001; id ., en González Martín, Nuria y Rodríguez Benot, Andrés (coords.), Estudios sobre adopción internacional , México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001, pp. 205-249. 251 Véase anexo VII. Expediente com pleto de adopción internacional con México.

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— Cartas de recomendación. — Certificado de idoneidad, en el que se incluyen los estudios so-

cioeconómicos y psicológicos. — Fotografías de cada uno de los cónyuges, así como de la casa y del entorno familiar.

Insistimos que el número de documentos varía según lo solicitado por el país de origen del niño e incluso varía según el estado, si es una entidad federativa, como es el caso de México. La ECAI comunicará e informará tanto a la administración com petente como a los solicitantes, la apertura del ex pediente y el número asignado. No olvidemos, una vez más, en este punto la confidencialidad y seguridad en el mane jo y conservación de la información pro porcionada.252 c. Formación del ex pediente: recogida de documentos,

verificación, legalización y traducción documental El siguiente apartado es el que se refiere a la formación del ex pediente, pro piamente dicho. Los solicitantes hacen entrega a la ECAI de aquellos documentos necesarios para la instrucción de su ex pediente Otra operación necesaria en la conformación del ex pediente es la legalización consular para aquellos documentos del ex pediente que necesitan ser considerados auténticos por el consulado del país de origen. Como condición se necesita que la documentación se encuentre legalizada por las autoridades es pañolas y traducida, en aquellos países en los que no coincida la lengua oficial con la que aporta los documentos de los solicitantes. La ECAI de be trasladar los documentos a legalizar a la oficina del consulado, formular la corres pondiente solicitud y presentar la documentación original a legalizar y recoger el documento una vez legalizado.253 La ECAI puede solicitar el apoyo a los solicitantes para que tramiten la legalización consular, en este caso, la ECAI, una vez más, de be pro porcionarles toda la información necesaria para realizar el trámite. Una nota de 252

El texto jurídico básico de referencia para estas cuestiones es la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciem bre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Boletín Oficial del Estado, núm. 298, 14 de diciem bre de 1999, pp. 43088-43099. En el ru bro titulado Régimen de funcionamiento, detallá bamos, a modo de código deontológico, los princi pios torales que de ben res petar el personal al servicio de la ECAI. 253 Ministerio de Tra ba jo y Asuntos Sociales, op. cit ., nota 197.


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interés es que si el país de origen es parte del Convenio de La Haya de 1961, como es el caso de México, se evita esta operación, tramitándose la legalización única o “Apostilla de La Haya”.254 d . Envío y recepción del ex pediente

Una vez que ya está conformado el ex pediente, antes de su envío al país de origen, se revisa adecuadamente la com posición del mismo, verificando que el mismo contiene todos los documentos necesarios, vigentes y en la forma exigida por el país de origen. La ECAI corres pondiente hace llegar el ex pediente, de manera rá pida y segura, al re presentante legal255 de la ECAI, que se encuentra en el país de origen, para que éste lo presente ante la autoridad com petente, en el caso particular que nos ocu pa, al Sistema Nacional de Desarrollo Integral de la Familia, Sistema DIF Nacional256 254

Convenio XII de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, de 5 de octubre de 1961, su primiendo la exigencia de la legalización de los actos pú blicos extran jeros. El Convenio XII de las Conferencias de La Haya de 1961 su prime el requisito de legalización di plomática y consular de los documentos pú blicos que se originen en un país de la Convención y que vayan a ser utilizados en otro. Los documentos emitidos en un país de la Convención que hayan sido certificados por una apostilla de la Convención deberán ser reconocidos en cualquier otro país de la Convención sin necesidad de otro ti po de autenticación. El trámite de legalización única consiste en colocar so bre el pro pio documento una apostilla que certificará la autenticidad de los documentos pú blicos ex pedidos por las autoridades y funcionarios de la Administración General del Estado que vayan a surtir efecto en aquellos países a que se refiere el Convenio. Las autoridades encargadas de apostillar un documento en cada país son designadas por los Estados parte de la Convención mediante declaración ex presa. 255 La figura del re presentante legal es una de las piezas claves para el éxito de la tarea mediadora que persigue una ECAI. El re presentante legal de la ECAI de be reunir una serie de valores que hagan de él una persona formada, y con una gran calidad ética y moral. En cuanto a la situación contractual entre la ECAI y el re presentante legal hay toda una polémica en cuanto al sistema de pago y los resultados obtenidos por su la bor como tal. La praxis francesa insiste en “incentivar” al re presentante legal con un pago fi jo mensual, inde pendientemente de los resultados obtenidos a corto plazo, y la praxis es pañola insiste, a su vez, en realizar un pago por expediente concluido. Ambas prácticas pueden ser igualmente peligrosas ya que por un la do, en el primer caso, no se motiva con contundencia a realizar un seguimiento realmente continuo y persistente; y el segundo su puesto, puede dar lugar a prácticas que rayen en la ilicitud en la pretensión de obtener una cantidad de ex pedientes finiquitados. 256 Es im portante seguir estas pautas, que en definitiva ya son la regla general, porque de no entregarse el ex pediente de adopción en el DIF Nacional y que éste lo derive

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(en adelante DIF), el cual lo remite, a su vez, al Estado concreto solicitado para su valoración en el destino final, a través del Conse jo Técnico de Adopciones. El re presentante legal reca bará una constancia sellada que verifique el día de entrada del ex pediente en la administración corres pondiente y así comienza su la bor de seguimiento. B. Fa se intermedia Esta fase, al igual que la anterior, contiene una serie de actuaciones determinantes tam bién para que el proceso de adopción llegue a su culmen con todas las garantías que los solicitantes, que decidieron tramitar la mediación a través de una ECAI, buscan. Conviene hacer el comentario que en esta fase las distintas actuaciones pueden ubicarse en diferentes momentos, in cluso actuaciones que pudieran parecer de la fase previa. Este es el momento en el que los solicitantes preguntan por los plazos, al menos con más insistencia, por las fechas aproximadas en las que se podrá dar la adopción. México no pro porciona ningún plazo es pecífico en el que se pueda dar la preasignación del menor. Los niños suscepti bles de darse en adopción en México no son muchos y las listas de solicitantes nacionales cada vez son más extensas.257 a. Seguimiento administrativo del ex pediente en el país de origen

En este momento, a la ECAI le corres ponde uno más de sus pa peles cruciales, nos referimos al periodo que transcurre desde que los solicitantes al Estado solicitado, el DIF Nacional desconocerá la presencia de dicho ex pediente (ya que no hay obligatoriedad, por parte de los Sistemas DIF Estatales, de informar al res pecto) y no tendrá datos para conformar una base que le proporcione el número real de ex pedientes de adopción internacional que ingresaron en México, y por lo tanto, además de no tener estadísticas, no podrá darle el curso, ni el seguimiento necesario a cada uno de esos ex pedientes que ingresaron. 257 En México estamos asistiendo a un fenómeno social denominado ya por los ex pertos en la materia, de “cultura de la adopción”, lo cual significa que si ha bía ciertos pre juicios a la hora de adoptar a menores mexicanos, con rasgos claramente indígenas, por parte de los propios nacionales, hoy en día se ha superado esa estigmatización y se recu pera un principio toral que supone ante poner a cualquier razón étnica, tri bal o de ra za, la voluntad de pro porcionar una familia a un niño que no la tiene, fomentando la adopción nacional y así no desarraigar a los menores de su tierra natal.


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tienen constancia de la entrega de su ex pediente en el país de origen, hasta aquel instante en el que reci be la preasignación del menor. La ECAI, en esta fase, dará seguimiento administrativo del ex pediente. Las tareas desarrolladas en esta fase tienen como pro pósito princi pal conocer el punto en el que se encuentra el ex pediente. Todo acto de seguimiento del ex pediente permitirá no sólo conocer si el proceso de tramitación se está ajustando a lo previsto, sino tam bién antici par la toma de medidas correctoras que eviten retrasos innecesarios en la tramitación.258 Además, si el resultado de cada acto de seguimiento se comunica a los solicitantes, con cierta periodicidad, se contri buye en muchos casos a controlar y disminuir sus niveles de ansiedad, además de, y fundamentalmente, conocer si la tramitación de un expediente concreto sigue la ruta prevista y dentro de los plazos habituales. 258

Nos referimos, por ejem plo, a las ya usuales peticiones de am pliación de la información disponi ble en el ex pediente de adopción, por parte de los sistemas DIF en México. El re presentante legal al estar al tanto de la situación de los ex pedientes, puede obtener de manera informal, la noticia de una futura solicitud de am pliación y antes de reci bir el oficio de la de pendencia, puede, como decimos, activar la petición y de esa manera incluso dar celeridad al proceso; de esa manera se puede incluso evitar la ba ja de ex pedientes, tal y como esta blecen los criterios del DIF Nacional, al no reci bir dicha información en tiem po. Los Sistemas Nacional y Estatales DIF, se reservan el derecho de dar de ba ja los ex pedientes de los solicitantes extran jeros a los que les haya sido solicitado am pliaciones de información por conducto de su Autoridad Central o re presentante legal, cuando, des pués de transcurridos tres meses a partir de la recepción del requerimiento de am pliación a los solicitantes, no se haya reci bido dicha am pliación, ni se tenga comunicación, ni ver bal ni escrita, que indiquen que está haciendo lo necesario para lograr su integración y envío. Como causa de baja de expediente, los sistemas DIF, prevén, por ejem plo, el su puesto de que los solicitantes tengan un hi jo (biológico o adoptivo) con posterioridad al inicio de su trámite de adopción, al cam biar las circunstancias personales y/o familiares en un hogar, cam bia la dinámica familiar y es necesario valorar la nueva situación. Los informes socioeconómicos y psicológicos que integran el certificado de idoneidad pierden vigencia, haciendo necesario que los solicitantes sean revalorados y esto conlleva largos periodos de es pera, lo cual motiva que el resto de la documentación pueda perder su actualización y así se derivaría en un sinfín de actualizaciones tratando siem pre de cum plir con lo exigido en los Sistemas DIF. Siem pre, medidas como la que estamos apuntando, merecen una atención más pausada. Quizás la llegada de un nuevo miem bro a la familia, no im plique una distri bución de la atención de menor intensidad o de menor calidad; valorar lo positivo o negativo que conlleve tener una familia extensa le corres ponde, creemos, a los profesionales que realizan, precisamente, estos informes psicosociales, económicos y no tanto de un criterio, poco sustentado, quizás, por parte de la administración.

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b. Actuaciones paralelas al primer pronunciamiento

del país de origen 1) Comunicación a los solicitantes de la aceptación de la solicitud de adopción. El Estado de origen informa por escrito a los solicitantes que su solicitud de adopción ha sido aceptada, lo que las autoridades mexicanas denominan viabilidad , que es sim plemente que una vez revisados los documentos reci bidos, el Conse jo Técnico de Adopciones del Sistema DIF, los consideran com pletos, adecuados y, por lo tanto, dan su visto bueno para que un determinado ex pediente ocu pe un número en la lista de es pera del Estado concreto en el que se ubicó el mismo. Esto no indica, ni garantiza, que se produzca una inmediata asignación de un menor, tan sólo nos ubica en una lista de es pera, reiteramos, una vez que hemos cumplido y superado todos los requisitos exigidos por el país de origen del menor. Hay que mencionar, por otra parte, que el orden riguroso que ocu pa un ex pediente en una lista de es pera, puede ser alterado e inter puesto en una posición más adelantada si el equi po multidisci plinar del DIF determina que, por em patía, el menor suscepti ble de ser adoptado, de be ser considerado para unos solicitantes “x”, des pués de ha ber valorado, con profundidad, a sus antecesores y descartado a estos. Realmente, es un su puesto raro y suele suceder en casos excepcionales que se adelanten puestos de consideración en la mencionada lista de espera, pero no hay que descartar la hi pótesis dada la búsqueda constante de ese interés superior del menor que se daría, si se concibe empatía entre el menor/es y los solicitantes. 2) Gestión de la solicitud de renovación documental . El re presentante legal de la ECAI, entre sus funciones, tiene el de ber de llevar un control de rutina para detectar documentos que hayan podido caducar, dado el lapso transcurrido; no obstante, le corres ponde a las autoridades del país de origen, México, demandar la renovación de parte del ex pediente cuya vigencia haya caducado. Se notificará de este hecho a los solicitantes y se acordará quién será el res ponsa ble de gestionar la renovación documental solicitada. Una vez que se han renovado los documentos solicitados, ha brá que realizar la pre paración de los mismos, nos referimos a la legalización, traducción y/o legalización consular para su envío posterior. 3) Valoración y gestión de la solicitud de am pliación documental . Otra cuestión diferente y muy común, solicitada por parte de las autoridades del


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país de origen, por las autoridades mexicanas, es el de la solicitud de am pliación documental antes de emitir la mencionada viabilidad . La ECAI y su equi po multidisci plinario de berán valorar, y en su caso atender, la demanda de am pliación del ex pediente formulada por el país de origen tras el acuerdo que emana del Conse jo Técnico de Adopciones. La am plia ción se refiere a la necesidad del país de origen de obtener más y/o me jor información para valorar la posi bilidad de aceptar el ex pediente. No se refiere a cuestionamientos acerca de la ca pacidad adoptiva de los solicitantes; los diferentes informes y entrevistas “su peradas” para la obtención del denominado Certificado de Idoneidad, no de jan dudas al res pecto. Los solicitantes y la ECAI de ben analizar las posi bilidades reales de dar cum plimiento a la petición del país de origen. Si de esta valoración se concluye que es posi ble satisfacer la petición formulada, se dará paso a la gestión documental que corres ponda, como por ejem plo, am pliar el informe psicológico o social, emitir un informe médico com plementario, etcétera. Si de esta valoración se concluye que es im posi ble satisfacer la petición formulada, se entenderá que el ex pediente queda en situación de rechazo, y por lo tanto, se convocará a los solicitantes a una nueva entrevista para tra ba jar dicho rechazo. El DIF Nacional ha considerado necesario el esta blecimiento de un límite de tiem po, esti pulado en tres meses desde la recepción del requerimiento hasta reci bir la am pliación, para que los solicitantes, a quienes les son requeridas am pliaciones de información, envíen las mismas para su integración al ex pediente. Ello obedece, tam bién, y así lo confirma el DIF Nacional, a que existen ex pedientes en los que ha sido requerida información adicional a los solicitantes de adopción, a través de su Autoridad Central o re presentante legal, y han transcurrido meses e incluso años, sin que se haya reci bido dicha información. La lista de ex pedientes pendientes de revisión es cada vez mayor.259 4) Comunicación a la administración com petente del recha zo inicial de la solicitud de adopción por el país de ori gen . Nos referimos a la in259

Si el envío de información adicional se prolonga en el tiem po, con lleva que tanto la información adicional requerida como el resto de la información que integra el ex pediente de los solicitantes, pierda vigencia, solicitándose de nuevo actualizaciones o nuevas am pliaciones de información, con lo cual se entraría en un círculo vicioso que re presenta un desgaste innecesario para los solicitantes y que puede refle jar desilusión e incluso una falta de interés en la consumación de sus trámites de adopción.

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formación por escrito a la administración com petente es pañola de que la autoridad com petente del país de origen, México, ha rechazado la solicitud de adopción. La ECAI, en primera instancia, de be valorar con detenimiento los motivos alegados por el país de origen para rechazar la solicitud de adopción. Esta valoración de be ir encaminada a: valorar la adecuación del rechazo manifestado por el país de origen a la solicitud de adopción, y por otra parte, valorar si tiene sentido realizar una am pliación voluntaria de datos acom pañada de una solicitud de reconsideración del rechazo.260 Si los solicitantes están de acuerdo con gestionar una solicitud de reconsideración, se da paso a la gestión necesaria; si, por el contrario, la decisión va encaminada a no gestionar una solicitud de reconsideración, se da paso a la sesión de tra ba jo so bre el rechazo definitivo de la solicitud de adopción. Se considera que una solicitud de adopción queda rechazada definitivamente cuando: a) El país de origen rechaza la solicitud y los solicitantes no desean cursar una de reconsideración de la misma; b) El país de origen rechaza la solicitud, se gestiona una am pliación voluntaria del ex pediente y nuevamente lo rechaza; c) El país de origen solicita una am pliación documental y de la valoración con junta con los solicitantes se concluye que es im posi ble satisfacer la petición formulada. En este momento, se procede a rescindir el contrato con la ECAI y llevar a ca bo la pertinente liquidación económica.261 260

Ministerio de Tra ba jo y Asuntos Sociales, op. cit ., no ta 197. En gran medida los motivos que conducen a un rechazo inicial de la solicitud de adopción se deben, fundamentalmente, a una falta de consenso en la metodología em pleada en los estudios psicológicos y socioeconómicos. Para la realización de estudios psicológicos y socioeconómicos, se pueden utilizar diversos métodos y técnicas, en los que puede variar el contenido de dichos estudios en función del método em pleado por quien los practica. Los Sistemas DIF no pretenden en este apartado, esta blecer un contenido unilateral e inflexi ble para la realización de esta clase de estudios, tan sólo desean informar so bre los as pectos que les permiten valorar, adecuadamente, a los solicitantes de adopción y, hasta cierto punto, evitar las am pliaciones mencionadas en el epígrafe anterior. Para ello, véase Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia, anexo VIII. Manual de procedimientos de adopción de menores del Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia. 261 Ministerio de Tra ba jo y Asuntos Sociales, op. cit ., no ta 197, p. 231.


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c. Asignación

1) Estudio y envío de la documentación sobre prea signación a la administración com petente. Ya estamos ante una preasignación enviada por el país de origen del menor. Los solicitantes consiguieron llegar a un punto crucial del proceso, en donde se les comunica que ya hay un menor y una opción real de adopción. La ECAI lleva a ca bo un proceso de análisis de la preasig nación re ci bida a través de un informe de adopta bilidad,262 y valora el grado de ajuste existente entre la preasignación y las ca pacidades personales y deseos de los solicitantes. Para ello, se solicitará la ayuda de diferentes profesionales, como bien pueden ser pediatras, que valoren, por ejem plo, certificados médicos y que ayuden, definitivamente, a tener una idea más acertada de cuál es la salud del menor y sus antecedentes médicos.263 Se par te de la base de que los solicitantes tienen ca pacidades para hacerse cargo de forma efectiva de un menor con unas características determinadas, dado que esto es lo que, entre otras cuestiones, se verificó en el proce262

Dicho informe de adopta bilidad, en México concretamente, contiene una serie de datos relativos a la filiación, es decir, datos que se refieren al peso, talla, tez, facciones, etcétera; datos tam bién relativos a la adopta bilidad, medio social, evolución personal, historia médica, origen étnico, religioso y cultural, y , por último, los datos de consentimiento, ante el Juez de lo Familiar que corres ponda, del tutor legal del menor, en estos casos, consentimiento del director de la casa-cuna o casa-hogar donde se encuentra el menor al bergado. Como ru bro final en el informe de adopta bilidad, las autoridades mexicanas solicitan ex presamente, según lo dis puesto en el artículo 17, inciso d) del Convenio de La Haya de 1993, la autorización para que el menor ingrese y resida permanentemente en España. México distri buye a su po blación infantil al bergada en casas cuna (niños que se encuentran en el rango de edad com prendido entre 0-6 años), o en casas- hogar (niños que se encuentran en el rango de edad comprendido entre 6-18 años). Una vez cumplida la mayoría de edad, la Institución apoya a los jóvenes a buscar viviendas para com partir, así como tra ba jos para subsistir. 263 En el denominado informe de adopta bilidad que envía México, el apartado más extenso se refiere, precisamente, a la historia médica, en el que se detalla, de manera pormenorizada, todos y cada uno de los cuadros médicos, de los que se tienen conocimiento, del menor; incluso se indaga, si es posi ble, aquellos datos médicos de interés, ocurridos con anterioridad a la entrada del menor en la Institución. A veces, es tanta la exhaustividad y detalle manifestado en dichos informes que su ponen una alerta, para los padres, acerca del estado de salud del menor; de ahí la im portancia de la intervención de un pediatra que pueda “descifrar” y valorar, realmente, cuál es el estado físico y mental del menor pro puesto.

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so de valoración para conceder el certificado de idoneidad. Cuando el menor asignado “no coincide” con el menor es perado surge en escena un factor de riesgo del proyecto adoptivo, factor de riesgo que se agudiza cuanto mayor es el “desfase” existente entre la certificación de idoneidad y la asignación pro puesta.264 Una vez realizadas estas valoraciones, el equi po de la ECAI redacta un breve informe en el que manifiesta su grado de acuerdo-desacuerdo con la preasignación. Puede ocurrir que el informe de adopta bilidad contenga información insuficiente, contradictoria o confusa. En estos casos ca be solicitar una ampliación de datos al país de origen. 2) Convocatoria de los solicitantes y se sión de traba jo sobre la prea signación y posterior deci sión. Antes de convocar a los solicitantes para la sesión de tra ba jo so bre la preasignación, la administración es pañola com petente ha de bido reci bir toda la documentación so bre la preasignación, incluido el informe técnico so bre la misma que ha ela borado la ECAI y, además, la administración es pañola com petente ya de be ha ber manifestado su acuerdo265 res pecto a la preasignación.266 Tenemos, entonces, que en primer lugar le corres ponde a la Autoridad Central del Estado de recepción, aceptar al menor pro puesto y posteriormente, informar a los solicitantes y reca bar su aceptación o no. Si los solicitantes aceptan la preasignación, la Autoridad Central del Estado de recepción de berá cursar su autorización y en el mismo documento, se aconse ja que se detalle el permiso de entrada y residencia definitiva del menor en dicho Estado, según se solicita, ex presamente, en el artículo 17, inciso d del Convenio de La Haya de 1993, Asimismo, le corres ponde al solicitante o solicitantes, a través de una ECAI, realizar por escrito su 264

Por ello se hace necesario estimar la “distancia” que existe para los solicitantes entre el “menor ideal” y el “menor real”, así como la im portancia y significación cualitativa de dicha distancia. Se considera que hay un “desfase” nulo cuando no hay esas distancias, por ejem plo, unos solicitantes que han manifestado desear un menor de hasta cinco años de edad y sin enfermedades físicas o psíquicas no recu pera bles, y el país de origen pro pone un menor de tres años sin complicaciones de salud, está claro que el ajuste es perfecto. Ministerio de Tra ba jo y Asuntos Sociales, op. cit ., nota 197. 265 En el caso de negativa en la autorización por parte de la autoridad es pañola, los solicitantes ni siquiera sa brán de la existencia de una previa preasignación, siem pre y cuando se hayan seguido las pautas marcadas en el Convenio de La Haya de 1993. 266 Se da el Matching, o acuerdo relativo a que se realice la adopción entre las Autoridades Centrales del Estado de origen y del Estado de recepción. Artículo 17, Convenio de La Haya de 1993.


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aceptación del menor/es y así dar trámite para proseguir el proceso de adopción. Si, por el contrario, los solicitantes rechazan la preasignación, la ECAI de berá presentar a los mismos los documentos necesarios para su firma y así cursar el rechazo de la asignación ante el país de origen. 3) Pre paración del via je para la reco gida del menor: via je, alo jamiento y documentación. La ECAI ayuda a los solicitantes a preparar la documentación que tendrán que llevar al país de origen, y de esa manera garantizará que en el país de origen se podrán llevar a ca bo los trámites jurídico-administrativos necesarios para que culmine exitosamente la adopción. Los documentos solicitados son: a) Pasa portes, cuya vigencia cu bra el periodo de tiem po estimado del via je (ida y vuelta). b) Documento Nacional de Identidad. c) Li bro de familia. d) Co pia com pulsada del certificado de idoneidad. e) Forma migratoria (FM3) con permiso de adopción, emitida por el Consulado o Emba jada mexicana en España. La ECAI contrasta directamente con los solicitantes que han obtenido los documentos con suficiente antelación a la realización del via je. La ECAI debe dar apoyo a la familia cuando se des plaza al país de origen del menor, y, asimismo de be ser, una vez más, meros cola boradores de los servicios jurídicos de las casas cunas y casas hogar del sistema DIF o abogados privados, en su caso, durante el proceso judicial de constitución de la adop ción, ya que es com petencia exclusiva de este personal la realización del mismo. En este momento destacamos que los abogados de los Sistemas DIF no perci ben ninguna remuneración por parte de los solicitantes, salvo en casos muy excepcionales, como es el caso del estado de Guana juato que, por ejem plo, por cuestiones presu puestales, los solicitantes se de ben hacer cargo de los honorarios del abogado; asimismo, si los solicitantes decidieron adoptar en México a través de una de las asociaciones privadas acreditadas por el DIF Nacional, tam bién de berán abonar los gastos que se derivan de la re presentación a través del abogado y, en este caso tam bién de berán abonar gastos derivados de la manutención del menor desde el momento mismo que aceptó la preasignación.

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De todas estas excepciones, de ben de estar previamente informados los solicitantes antes de elegir país de origen del menor, porque de ello de penderá, en México, si realizan su adopción a través del DIF o de asociaciones privadas. d . Llegada al país de origen

1) Primer contacto pre sencial con el repre sentante le gal en el país de ori gen. Ya en el país de origen, el re presentante legal de berá tener en cuenta la llegada de los solicitantes para estar desde el primer momento en contacto con ellos. Al re presentante legal no le corres ponde realizar tareas como recoger a los solicitantes en el aero puerto o trans portarlos hasta su alo jamiento, no obstante, si voluntariamente así lo desea lo hará y aprovechará para atender las dudas más inmediatas y concretar día, hora y lugar de presentación del menor. Como miem bro de la ECAI, seguirá dando todo el apoyo necesario a los solicitantes. Es im portante destacar que el re presentante legal de be reunir una serie de características que harán de éste un gran apoyo para los solicitantes. El re presentante legal de be tener, de preferencia, nociones de derecho y estar al día de todo el procedimiento de adopción, desde la solicitud hasta la inscripción registral, para atender cualquier ti po de duda de los solicitantes. El re presentante legal orientará de diversas formas, siem pre teniendo una dis poni bilidad horaria am plia y localización fácil. De berá aclarar, ex plícitamente, sus funciones y com petencias; no obstante, su actitud de be ser siem pre sensible a las circunstancias y tener la disposición, en la medida de lo posi ble, de am pliar sus actividades como re presentante legal. Cuando, por cuestiones de com petencia profesional, el re presentante no pueda asumir alguna tarea relacionada con el acom pañamiento, articula los medios necesarios para que otros profesionales realicen la tarea.267 2) Reco gida del menor: encuentro con los res pon sables del centro en el que re side el menor y pre sentación del menor . Ya desde España, los solicitantes tienen una cita con los responsa bles del centro, cita que de berá confirmar el re presentante legal. 267

Tenemos un precedente, ya referido, de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 16a. de 10 de fe brero de 2003. Ponente señor Bona Puigvert (www.laley), Diario La Ley , año XXIV, núm. 5757, 9 de abril de 2003, en el que hay, entre otros, un incum plimiento por falta de acom pañamiento del re presentante legal y/o del sustituto.


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En esta cita, los solicitantes tienen una entrevista previa con los diferentes interlocutores del centro que han estado en contacto con el menor. Las diferentes áreas (dirección del centro, área jurídica, área médica, área psicológica, área social y área educacional, fundamentalmente) ex pondrán la situación del menor y abrirán un es pacio para aclarar aquellas primeras dudas que tengan los solicitantes, y, además, ofrecerán sus servicios durante el transcurso del proceso. No olvidemos que durante la estancia de los solicitantes y su convivencia con el menor, se podrán dar un sinfín de situaciones y que para solventar de la me jor manera, deberán apoyarse en el equi po multidisci plinar del centro del menor. México y sus sistemas DIF poseen un equipo multidisciplinar de una gran calidad. Una vez realizada la entrevista, la dirección del centro marcará el momento en el que podrán encontrarse con el menor. En el centro asistencial donde se encuentra al bergado el niño/a se procede a ela borar el programa de convivencias, acorde a las necesidades del menor y posi bilidades del o los solicitantes, y así determinar, la com pati bilidad, em patía, identificación y aceptación del menor pro puesto en adopción con los adoptantes. Los sistemas DIF tienen previsto, en esta fase, una convivencia con el menor, previa a la presentación de la solicitud de adopción ante las autoridades judiciales com petentes, que no podrá tener una tem poralidad inferior a una semana ni su perior a tres semanas.268 3) Apo yo al proce so de adaptación. Tras el encuentro con el menor y una vez que la dirección y profesionales del centro del menor han esta blecido el régimen de visitas iniciales y/o recogida del menor, el re presentante de berá acordar con los solicitantes la periodicidad y modo (telefónico o presencial) con la que esta blecerán contacto, al margen de los contactos necesarios para cuestiones relacionadas con la tramitación del expediente. El re presentante legal desarrolla, entre sus funciones, un con junto de tareas con el ob jetivo de favorecer el proceso de adaptación entre los solicitantes y el menor durante el periodo de estancia en el país de origen, para 268

Ni que decir tiene que este periodo, justo y necesario, tam bién provoca una ralentización y “demora” en la finalización del proceso adoptivo. El ob jetivo de este periodo de convivencias es que si al final del mismo, la convivencia no hubiera tenido un progreso adecuado, satisfactorio, se notificará a la Autoridad Central, al sistema estatal y a los solicitantes de adopción que no es posi ble con tinuar con el proceso de adopción con res pecto al menor del cual se les remitió el informe de adoptabilidad. Este supuesto no se ha dado en la práctica, pero es im portante conocer el por qué de ese periodo antes de iniciar con la solicitud de adopción.

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ello, el re presentante con contac tacta tará rá con la fami familia lia en los tiem pos y mo modos dos acorda acor dados; dos; presta prestará rá orienta orientación ción a los soli solici citan tantes, tes, faci facili litan tando do infor forma mación ción y anticipando las posibles fases del proceso de adopción. El re pre presen sentan tante, te, por otro lado, lado, de be indi indicar car o refor reforzar zar una cuestión cuestión de inte in terés, rés, como como es que en este este momen momento to del proce proceso, so, él es su apoyo, apoyo, pero pero la gestión ges tión y res pon ponsa sa bi bili lidad dad del procedi procedimien miento, to, las tareas tareas jurí jurídi dico-ad co-admi minis nis-trati tra tivas vas son del personal del d el centro, en el caso caso de que el aboga abogado sea de es este te centro, cen tro, o en el caso caso del aboga abogado do parti particu cular lar contra contrata tado do por la fami familia. lia.269 Los aboga abo gados, dos, por regla regla gene general, ral, piden, piden, ex pre presa samen mente, te, al re pre presen sentan tante te que no inter in terven vengan gan en su tra ba jo en es esta ta fase, fase, lo cual no im pi pide de que sigan sigan desa desarro rro-llando llan do su apoyo apoyo cola colate teral ral o para parale lelo lo a los soli solici citan tantes. tes. Actuacioness ju jurí rídi dico-ad co-admi minis nistra trati tiva vass. Los soli 4) Actuacione solici citan tantes, tes, una vez que han cono co noci cido do al menor menor y rati ratifi fican can su deseo deseo de seguir seguir con la soli solici citud tud de adopción, adopción, de be berán rán comen comenzar zar un perio periodo do de convi conviven vencia cia esta esta ble bleci cido do por las casas casas cuna cuna o casas ca sas hogar, hogar, antes antes de promo promover ver la soli solici citud tud de adopción adopción ante ante las auto autori rida dades des judi ju dicia ciales les com pe peten tentes, tes, como como mencio menciona namos, mos, que no será inferior a una sema ma-na ni su perior a tres sema manas, nas, con el único fin de ratifi ficar car el nivel nivel de em pa patía tía y com pa pati ti bili bilidad, dad, entre entre el menor menor y sus futu futuros ros padres. padres.270 Pos Poste terior riormen mente, te, se promo pro move verá rá y se pre pa para rará rá el procedimien procedimiento to juris jurisdic diccio cional nal para para la consti constitu tu-ción de la adopción, adopción, cu brien briendo do cuantos cuantos trámi trámites tes previos previos esta esta blez blezcan can las norma nor mati tivas vas inter internas nas del país de origen. origen. Se de be berá rá acudir a los orga organis nismos mos com pe peten tentes tes y cum plir los trámi trámites tes precep precepti tivos. vos. Se nece necesi sita ta siem pre tener tener una infor informa mación ción actua actuali liza zada da rela relati tiva va a los proce procesos sos y proce procedi dimien mientos, tos, así como co mo una total total coordina nación ción entre las par partes tes pa ra que qu e sea efec efecti tivo y efi eficaz caz el proce proceso so que se inicia. inicia.

269

Los Siste Sistemas mas DIF, Nacio Nacional nal y Estata Estatales, les, por conduc conducto to de las áreas jurí jurídi dicas cas patro patro-cina ci narán rán el proce proceso so de adopción adopción ante ante los juzga juzgados dos com pe peten tentes tes de mane manera ra gratui gratuita. ta. Reite Reiteramos lo mar marca cado en una nota de pie de pági gina na ante terior, rior, en donde se desta taca ca ba que q ue hay Estados Esta dos que no contem contem plan la re pre re presen senta tación ción jurí jurídi dica ca gratui gratuita ta de bi bido do a la falta falta de perso perso-nal en su DIF. Asimis mismo, mo, si se trami tramita ta la adopción adopción a través través de una asocia ciación ción priva vada, da, acredi acre dita tada da por DIF Nacio Nacional, nal, ésta ésta reco recomien mienda da aboga abogados dos de su confian confianza za para para que puedan puedan llevar lle var a ca bo el proce proceso, so, esti esti pulán pulándo dose se para para ello, previa previamen mente, te, unos hono honora rarios. rios. 270 En Méxi México, co, duran durante te este este perio periodo do de convi conviven vencias, cias, se va pre pa paran rando do la soli solici citud tud de adopción, adop ción, ante ante el órga órgano no judi judicial cial com pe peten tente, te, que poste posterior riormen mente te firma firmarán rán los soli solici citan tantes y, y , por otro la do, se acu acude de tam bién, por ejem plo, al Insti Institu tuto Na Nacio cional de Mi Migra gración ción (Coordi (Coor dina nación ción de Regu Regula lación ción de Estancia. Estancia. Direc Dirección ción de no Inmigran Inmigrante) te) o a su dele delega gación ción esta es tatal tal corres corres pon pondien diente, te, portan portando do los FM3 y previo previo pago pago de las tasas, tasas, para para soli solici citar tar perpermiso mi so de adopción. adopción.


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Cada país tiene Cada tiene sus parti particu cula lari rida dades des concre concretas tas y trámi trámites tes para para la consti constitu tución de la adopción adopción desde desde la pre pa para ración ción del juicio, juicio, promo promovien viendo do el inicio inicio del proce pro cedi dimien miento to ante ante el juzga juzgado do u órga órgano no local local com pe peten tente, te, hasta hasta el dicta dictamen men de la senten sentencia, cia, asisti asistidos dos siem pre de un un aboga abogado do ex per perto to y com pe peten tente. te.271 En el caso con concre creto to de Méxi México, una vez ob obte teni nida da senten sentencia cia firme, firme, el aboga abo gado do de be asistir asistir a los inte intere resa sados dos en la tramitación de: a) b) c) d)

acta de naci acta nacimien miento to mexi mexica cana na del menor menor antes antes de ser adopta adoptado; do; acta ac ta de naci nacimien miento to mexi mexica cana na del menor menor des pués de adopta adoptado; do; pasa por porte te mexi mexica cano; no; inscrip cripción ción del menor menor en el Regis Registro tro Civil Civil del Consu Consula lado do de EspaEspaña en Méxi México; e) anota tación ción del menor menor en el Li bro bro de Fa Fami milia lia en el Consu Consula lado do de España Espa ña en Méxi México; co; f) pasa por porte te es pa pañol; ñol; g) firma del com pro promi miso so de segui seguimien miento to del menor menor cada cada seis meses meses duran du rante te dos años.

Asimismo, Asimis mo, una vez fina finali liza zado do el proce proceso, so, se proce procede derá rá a levan levantar, tar, por parte par te del centro centro asisten asistencial cial que al bergó bergó al menor menor adopta adoptado, do, el acta acta de exter exter-namien na miento to defi defini niti tivo vo dando dando de ba ja al me menor nor por moti motivo vo de la adopción adopción conconcluida clui da y agregan agregando do al ex pe pedien diente te corres corres pon pondien diente, te, el acta acta levan levanta tada da como como resul re sulta tado do de la adopción. adopción. El re pre presen sentan tante te legal legal de be berá, rá, en defi defini niti tiva, va, veri verifi ficar, car, una vez termi termina nado do el proceso de adopción, adopción, que el menor menor ingre ingresa sa al país de recep recepción, ción, con la docu do cumen menta tación ción correc correcta, ta, nos refe referi rimos mos a la docu documen menta tación ción mencio menciona nada da ante an terior riormen mente, te, y así quede quede prote protegi gido do por las auto autori rida dades des del país de recep recep-ción y su situa situación ción quede quede lega legali liza zada. da. Con res pec pecto to a las actua actuacio ciones nes consu consula lares, res, tene tenemos mos que esta esta opera operación ción está es tá desti destina nada da a faci facili litar tar la entra entrada da y resi residen dencia cia en España España del menor menor y la inscrip ins cripción ción de adopción adopción en el Regis Registro tro Civil Civil es pa pañol. ñol. Una vez presen presenta tada da la docu documen menta tación ción soli solici cita tada da por el Consu Consula lado do es pa pañol ñol en el país de oriorigen del menor, menor, se inscri inscri be be al ni niño ño en el regis registro tro civil, civil, inscrip inscripción ción en el LiLi271

http://www.juri ridi di-Para Pa ra ob obte tener ner la legis legisla lación ción mexi mexica cana na actua actuali liza zada, da, remi remiti timos mos a http://www.ju cas.unam.mx, así como como todos todos los comen comenta tarios rios verti vertidos, dos, en torno torno a la legis legisla lación ción es pa paño ñola la y mexi me xica cana, na, en el ca pí pítu tulo lo prime primero ro y anexo anexo III. Resu Resumen men de la legis legisla lación ción es pa paño ñola la y mexi mexi-cana ca na en mate materia ria de adopción. adopción.

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bro de Fami Familia, lia, y poste posterior riormen mente te la trami tramita tación ción del pasa pasa por porte te es pa pañol ñol del menor/es. me nor/es. Estamos Esta mos en una eta pa del pro proce cedi dimien miento to donde donde los soli solici citan tantes tes tienen tienen una situa situación ción de estrés estrés im por portan tante, te, les urge urge regre regresar sar a su país por cuestio cuestio-nes la bo bora rales, les, fami familia liares, res, y es aquí donde donde nece necesi sita tamos, mos, una vez más, plani plani-fica fi cación ción y coordi coordina nación ción para para la reali realiza zación ción de las dife diferen rentes ta tareas. reas. Se nenecesi ce sita ta “ganar “ganar tiem po” a ese que se “per “perdió” dió” (opinión (opinión siem pre ge gene nera rali liza zada) da) duran du rante te el proce proceso, so, en el que tuvie tuvieron ron que res pe petar tar tiem pos y pla plazos zos fi jos jos por segu seguri ridad dad jurí jurídi dica ca y res pe peto to a la ley. El menor menor posee, posee, desde desde el momen momento to de la adopción adopción por es pa paño ñoles, les, do ble nacio na ciona nali lidad: dad: son mexi mexica canos nos de origen origen por ha ber naci nacido do en terri territo torio rio memexica xi cano no y/o de padres padres mexi mexica canos; nos; y tras la adopción adopción son es pa paño ñoles, les, tam bién de origen, origen, por ser hi jos jos de na nacio ciona nales les de España; España;272 por lo tanto, tanto, de be berán rán portar por tar a la sali salida da de Méxi México co pasa pasa por porte te mexi mexica cano no y para para el ingre ingreso so en España de be berán rán presen presentar tar pasa pasa por porte te es pa pañol. ñol. Duran Du rante te el tiem po que q ue du d ura el proce proceso so de adopción adopción en Méxi México co para para la constitución de la adopción, entre seis y ocho se sema manas, nas, las fami familias lias siemsiem pre preo preocu cu pa padas, das, con razón, razón, por las cuestio cuestiones nes la bo bora rales, les, funda fundamen mental tal-mente, men te, olvi olvidan dan centrar centrarse, se, duran durante te el proce proceso, so, en esa prime primera ra convi conviven vencia cia con sus hi jos, jos,273 con convi viven vencia cia que puede puede marcar marcar muchas muchas pautas pautas futu futuras. ras.

272

El artícu artículo lo 19.1 del Códi Código go Civil Civil es pa pañol ñol seña señala: la: “El extran extran je jero ro menor menor de diecio dieciocho años adopta adoptado do por un es pa pañol ñol adquie adquiere, re, desde desde la adopción, adopción, la nacio naciona nali lidad dad es pa paño ñola la de origen”. So bre la re le levan vancia de la adopción en la atri bución bución o adqui quisi sición ción de la nacio cio-nali na lidad dad es pa paño ñola, la, véase véase Rodrí Rodríguez guez Mateos, Mateos, P., op. cit .,., nota 82; así co como mo sus comen comenta ta- Revis vista ta Españo Española la de Dere Derecho cho Interna Internacio cional nal , 1984, pp. 579 y ss., 1986, pp. 172 rios en la Re y ss. Asimis Asimismo mo Cano Cano Baza Bazaga, ga, Elena, Elena, “La atri bución bución o la adqui adquisi sición ción de la nacio naciona nali lidad dad como co mo efecto efecto de la adopción adopción inter interna nacio cional. nal. El siste sistema ma es pa pañol”, ñol”, en Gonzá González lez Martín, Martín, NuNu Estudios dios sobre sobre adopción adopción inter interna nacio cional nal , Méxi ria y Rodrí Rodríguez guez Benot, Andrés (coords.), Estu Méxi-inter terna na-co, UNAM, Institu Instituto to de Investi Investiga gacio ciones nes Jurí Jurídi dicas, cas, pp. 300 y ss.; id .,., Adopción in cional cio nal y nacio naciona nali lidad dad es pa paño ñola la, Sevi Sevilla, lla, Merga Merga blum, 2001. 273 Du Duran rante te el tiem po de es pe pera ra de la preasig preasigna nación, ción, en España, España, la ECAI reali realiza za una la bor de for forma mación ción so bre el pro proce ceso so adopti adoptivo vo desde desde el punto punto de vista vista jurí jurídi dico, co, psico psicoló lógi gi-co y social. social. No es una deci decisión sión media mediata, se dispo pone ne de tiem pos dife diferen renciados pa para ra ir mamadurán du rándo dola. la. Se trata trata de un caso caso privi privile legia giado do de pater paterni nidad dad res pon ponsa sa ble. No ca be el des desliz liz ni la aventu aventura. ra. Hay mucho mucho tiempo pa para ra sopesar los pros y los con contras. tras. Véase Véase Gonzá González Cuader dernos nos Gonzá Gon zález, lez, Pilar Pilar y Mozos Mozos Salce Salcedo, do, Antonia, Antonia, “La fami familia lia frente frente a la adopción”, adopción”, Cua Críti Crí tica ca, España, España, noviem bre de 1997, p. 35.


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posterior rior C. Fa se poste a. La llega llegada de la fa fami milia lia a España España

Una vez que la fami milia lia regre gresa sa del país de origen, origen, de México, la ECAI de be reali realizar zar el primer primer contac contacto to con dicha dicha fami familia, lia, citar citar para para una sesión sesión de tra ba jo y así revi revisar sar lo aconte aconteci cido do en el via je, so bre todo todo si ocurrió ocurrió algo algo exexcepcio cep cional nal o se origi originó nó una situa situación ción críti crítica. ca. La ECAI de be plani planifi ficar, car, junto junto con la fami familia, lia, la orga organi niza zación, ción, pre pa para ra-ción y distri distri bución bución de tareas tareas jurí jurídi dico-ad co-admi ministrati nistrativas. vas. Como Co mo tarea tarea para parale lela, la, la ECAI debe poner poner en cono conoci cimien miento to de la admiadministración nistra ción com pe peten tente te es pa paño ñola, la, la consti constitu tución ción de la adopción adopción y la llega llegada da del menor, menor, dando dando así cum pli plimien miento to a la exigen exigencia cia del decre decreto to de ha bi bili lita ta-ción res pec pecto to a la obliga obligato torie riedad dad de comu comuni nica cacio ciones nes a reali realizar zar por la ECAI a la admi adminis nistra tración ción com pe peten tente te es pa paño ñola. la. b. Actuacio Actuaciones nes jurí jurídi dicas cas y admi adminis nistra trati tivas vas

Hay su pues puestos tos en los que la ECAI, una vez que la fa mi milia lia está está de regre regreso so en España, España, de be apoyar apoyar en las dife diferen rentes tes actua actuacio ciones nes jurí jurídi dicas cas y admi adminis nistrati tra tivas. vas. Son dos los casos más comunes: a) Meno Menores res con adopción adopción plena plena y sin inscrip inscripción ción consu consular. lar.274 b) Me Meno nores res con adopción adopción sim ple o tu tute tela la con fina finali lidad dad de adopción adopción en España. España. En el primer primer caso, caso, meno menores res con adopción adopción plena plena y sin inscrip inscripción ción consu consular, lar, se im pul pulsa sa el expedien diente te median mediante te la inscrip inscripción de la adopción en el Registro Civil Ci vil Central, Central, para para ello la ECAI de be pre pa parar rar la docu documen menta tación ción nece necesaria, saria, se 274

En el caso caso mexi mexicano, cano, puede darse el su pues puesto to concreto en el que por ne nece cesi sidad dad de la fami familia lia de regre regresar sar a España España cuanto cuanto antes, antes, se ingre ingrese, se, en el consu consula lado do es pa pañol ñol en MéMéxico, xi co, toda toda la docu documen menta tación ción reque requeri rida da para para la inscrip inscripción ción regis registral tral y la anota anotación ción del memenor en el Li bro bro de Fami Fa milia. lia. El Consu Consula lado do revi revisa sará, rá, estan estando do la fami familia lia presen presente, te, que todo todo esté es té correc correcto to y se com pro prome mete te a enviar enviar por vali vali ja ja di plomá plomáti tica ca al Regis Registro tro Central Central es pa pa-ñol, tanto tanto el acta acta de naci nacimien miento to es pa paño ñola la con su anota anotación ción margi ginal, nal, como como el Li bro bro de Fami Fa milia, lia, y poste posterior riormen mente te el Regis Registro tro Central, Central, por correo correo postal, postal, envia enviará rá la docu documen menta ta-ción al domi domici cilio lio fami familiar. liar. El menor menor saldrá saldrá del país, en este es te su pues puesto, to, portan portando do pasa pasa por porte te mexi me xica cano no e ingre ingresa sará rá en España, España, con el mismo mismo docu documen mento. to.

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presenta presen ta la docu documen menta tación ción en el Regis Registro tro Civil Civil Central. Central.275 Siem pre la la ECAI realizará realiza rá la comu comuni nica cación ción de la presen presenta tación ción docu documen mental tal a los soli solici citan tantes tes y a la admi adminis nistra tración ción com pe peten tente te es pa paño ñola; la; además, además, si no lo hizo hizo el re- presen presen-tante tan te legal legal con ante anterio riori ridad, dad, se de be co comu muni nicar car al país de origen origen el reco recono noci cimiento mien to de los efectos efectos de la adopción. adopción.276 Hay ocasiones en que la ta rea de ins ins-cripción crip ción es desa desarro rrolla llada da por la auto autori ridad dad com pe peten tente te es pa paño ñola. la. En el segun segundo do caso caso mencio menciona nado, do, meno menores res con adopción adopción sim ple o tute tutela la con fina finali lidad dad de adopción, adopción, esta estamos mos ante ante un su pues puesto to de fina finali liza zación ción del proce pro ceso so de adopción adopción en España. España. Los ob je jeti tivos vos son: a) im pul pulsar sar la fina finali liza za-ción jurí jurídi dico-ad co-admi minis nistra trati tiva va del ex pe pedien diente te de adopción; adopción; b) dar cum pli pli-miento mien to a la exigencia de los de decre cretos tos de habilita tación ción de las ECAIs, so bre actua ac tuacio ciones nes a desa desarro rrollar llar en los casos casos de meno menores res llega llegados dos a España España con adopción adop ción sim ple o con tu tute tela la con fina finali lidad dad de adopción; adopción; c) comu comuni nicar car al país de origen el reconocimiento de los efectos de la adopción en España. El menor menor fue adopta adoptado do ba jo la fi figu gura ra de la adopción adopción sim ple o que quedó ba jo tute tu tela la con fina finali lidad dad adopti adoptiva, va, la ECAI de be pre pre pa parar rar la docu documen menta tación ción nece nece-saria, sa ria, la cual se envía envía a la admi adminis nistra tración ción com pe peten tente te es pa paño ñola, la, se comu comuni nica ca al paíss de ori paí origen gen el reco recono noci cimien miento to de los efectos efectos de la adopción adopción en España, España, y, además, ade más, se comu comuni nica ca a la fami familia lia los envíos envíos y comu comuni nica cacio ciones nes reali realiza zadas. das. El inte interés rés su pe perior rior del niño/a niño/a exige, exige, en la adopción, adopción, una serie serie de caute cautelas las que de ben tradu traducir cirse se en coo pe pera ración ción entre entre auto autori rida dades des e inte interac racción ción entre entre normas nor mas conven convencio ciona nales les y normas normas dicta dictadas das por los Estados Estados im pli plica cados dos en la adopción adop ción inter interna nacio cional, nal, que deri deriven, ven, poste posterior riormen mente, te, en la consti constitu tución ción de 275

Comentar Comen tar en este este momen momento to que por Instrucción Instrucción de 1o. de julio julio de 2004, de la DiDi Bole letín tín Oficial Oficial del Estado Estado, rección rec ción Gene General ral de los Regis Registros tros y del Nota Notaria riado do es pa pañol, ñol, Bo núm. 161, 5 de julio 2004, se modi modifi fica ca la regla regla prime mera ra de la Instrucción Instrucción de 15 de fe bre brero ro de 1999, so bre cons constan tancia regis gistral tral de la adopción, mediante la adi adición ción de un segun gundo do párra pá rrafo, fo, quedan quedando do redac redacta tada da dicha dicha regla regla de la siguien siguiente te mane manera: ra: “Una vez exten extendi didas das en el Regis Registro tro com pe peten tente te la inscrip inscripción ción princi princi pal pal de na naci cimien miento to y la margi marginal nal de adopción, adopción, si el matri matrimo monio nio adoptan adoptante te lo soli solici cita ta duran durante te la mino minoría ría de edad del adopta adoptado, do, podrá podrá exextender ten derse se en el folio folio que enton entonces ces corres corres pon ponda, da, una nueva nueva inscrip inscripción ción de naci nacimien miento to en la que consta constarán rán sola solamen mente, te, además además de los datos datos del naci nacimien miento to y del naci cido, do, las circuns circuns-tancias tan cias perso persona nales les de los padres padres adopti adoptivos vos y la oportu oportuna na refe referen rencia cia al matri matrimo monio nio de éséstos. En los casos de adop adopción ción inter internacio nacional, el adop adoptan tante te o los adoptantes de común acuerdo, acuer do, pueden pueden soli solici citar tar que en la nueva nue va inscrip inscripción, ción, conste conste su domi domici cilio lio como como lugar lugar de naci na cimien miento to del adopta adoptado”. do”. 276 Díez, J., “Aspectos “Aspectos jurí jurídi dicos cos de la adopción adopción inter interna nacio cional: nal: la inscrip inscripción ción de la Mate teria riales les de Traba Traba jo, Madrid, adopción adop ción inter interna nacio cional nal en el regis registro tro civil”, civil”, Ma Madrid, Minis Ministe terio rio de Traba jo y Asun Asuntos tos Socia Sociales, t. t . I. núm. 51, s. a. Ade Además más del Conve Convenio nio de Viena de 1963 so bre Rela Relacio ciones nes Consu Consula lares, res, artícu artículo lo 5.f).


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la adopción adopción en el Estado Estado de origen origen del menor. menor. Nos refe referi rimos mos al tema tema del rerecono co noci cimien miento to de las adopcio adopciones nes que viene viene esta esta ble bleci cido do en el artícu artículo lo 26 del Conve Con venio nio de La Haya Haya de 1993, en el siguien siguiente te tenor: “com por porta ta el reco recono no-cimien ci miento... to... a) del vínculo vínculo de filia filiación ción preexis preexisten tente te entre entre el niño niño y sus papadres adopti adoptivos... vos... c) de la ruptu ruptura ra del vínculo vínculo de filia filiación ción preexis preexisten tente te entre entre adopción ción produ produce ce este este efecto efecto en el EstaEstael niño niño y su madre madre y su padre, padre, si la adop do contra contratan tante te en que ha teni te nido do lu gar ”. ”.277 c. Segui Seguimiento miento

Estamos ya an ante te una fase fase final, final, en la que la fami familia lia suele olvi vidar dar su comcom promi pro miso so de reali realizar zar los segui seguimien mientos. tos. La ECAI de be recor recordar dar a la fami familia lia el ob je jeti tivo, vo, conte conteni nidos, dos, frecuen frecuencia cia y meto me todo dolo logía gía de la reali realiza zación ción de los subse subsecuen cuentes tes infor informes mes de segui seguimien miento to del menor/es; menor/es; com pro promi miso so que firmó firmó ante ante las auto autori rida dades des mexi mexica canas. nas. De confor conformi midad dad con las dis po posi sicio ciones nes mexi mexica canas, nas,278 es obliga obligación ción de las ofici oficinas nas consu consula lares res la protec protección ción de los nacio naciona nales les en el extran extran je jero, ro, 279 para pa ra ello se reali realiza zará rá un segui seguimien miento to semes semestral tral duran durante te dos años.280 277

De la frase frase que desta destaca camos mos en cursi siva, va, se inter inter preta preta que las Auto Autori rida dades des del EstaEstado de recep recepción, ción, de ben restrin res tringir gir los proce procedi dimien mientos tos de adopción adopción en el extran extran je jero ro sólo sólo a aquellos que contem plen una adopción simi similar lar a la es paño ñola, la, a los efectos de su reco re cono noci ci-miento mien to en España, cues cuestión tión que va en contra contra de la fina finali lidad dad que ins pi pira ra a un Convenio de tal cali cali bre, bre, cu cuya ya fina finali lidad, dad, además además de la coo pe pera ración, es pre preci cisa samen mente, te, la protec protección ción del inte in terés rés su pe perior rior del menor. menor. Si segui seguimos mos ponien poniendo do tra bas de es esta ta índo índole le a las adopcio adopciones nes inter in terna nacio ciona nales, les, segui seguimos mos obsta obstacu culi lizan zando do la adopción adopción inter interna nacio cional, nal, y por ende, ende, conti conti-nuamos nua mos impidien impidiendo do poner poner en marcha marcha con efecti efectivi vidad dad a todos todos aquellos aquellos instru instrumen mentos tos jurí jurídi di-cos de protección del menor. En es este te senti sentido, do, tene tenemos mos el artícu artículo 9o., inci ciso so 5 del Códi Código Civil Ci vil es pa pañol, ñol, que esti esti pula: pula: “La atri bución bución por la ley extran extran je jera ra de un dere derecho cho de revo revoca cación de la adopción adopción no im pe pedi dirá rá el reco recono noci cimien miento to de ésta ésta si se renun renuncia cia a tal dere derecho cho en docu do cumen mento to pú bli blico co o por com pa pare recen cencia cia ante el encar encarga gado do del Regis Registro tro Civil”. Civil”. Incluso Inclu so cuando cuando la adopción adopción haya haya sido sido certi certifi fica cada da confor conforme me al Conve Convenio, nio, artícu artículo lo 23, su reco recono noci cimien miento to obliga obligado do en España España no puede puede llegar llegar a transfor transformar mar auto automá máti tica camen men-te a una adopción adopción sim ple en una adop adopción ción con pleni plenitud tud de efectos efectos como como es la es pa paño ñola. la. Así tiene tiene que admi mitir tirlo lo el mismo mismo Conve Convenio de La Haya de 1993 que en su ar artícu tículo 27 prevé la conver versión sión de la adopción en el Estado de recepción. 278 Artícu Artículo lo 44 de la Ley del Ser vi vicio cio Exterior Exterior Mexi Mexica cano y de su Re Regla glamento. mento. 279 Con funda fundamento, mento, asimis mismo mo en el artícu artículo 21 del Reglamen mento to de Adopción Adopción de MeMenores no res de los Siste Sistemas mas para para el Desa Desarro rrollo llo Integral Integral de la Fami Familia lia 280 Si en las evalua evaluacio ciones nes efectua efectuadas das por el perso personal nal de los Consu Consula lados dos mexi mexica canos nos se dedetermi ter mina na la nece necesi sidad dad de conti continuar nuar con el segui seguimien miento, to, éste éste se reali realiza zará rá hasta hasta por tres años.

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En el caso de España, el seguimiento lo realizarán las Autoridades Centrales de la Comunidad Autónoma de residencia de la familia y de berá efectuarse por asistentes o tra ba jadores sociales. La Autoridad Central podrá delegar esta facultad a la ECAI en el caso de que los solicitantes hu bieran tramitado la adopción a través de ella. Con res pecto a los informes de seguimiento, ca be decir que constituyen un com promiso formal con las autoridades del país de origen en virtud de tratados o protocolos suscritos entre el Estado receptor y el de origen.281 Si bien es com prensi ble la exigencia de unos primeros informes exhaustivos cuando el menor llega con su nueva familia al país receptor, España, para constatar el aco plamiento; tal exigencia pierde intensidad legal una vez reconocida e inscrita la adopción en el lugar de recepción, ya que el adoptado ha roto cualquier vínculo con su familia natural, ha biendo, incluso, adquirido la nacionalidad del país de recepción.282 Una vez realizados, durante un tiem po, varios informes de seguimientos, se suele solicitar informes de escolaridad, médicos, fotografías, que sustituyen los informes de seguimiento iniciales, siendo menos gravoso y aceptado más fácilmente por los adoptantes.283 El informe de seguimiento que considere las evaluaciones del menor de berá ser enviado directamente a los Sistemas DIF Estatales o a través del Sistema Nacional y para facilitar su integración al ex pediente corres pondiente, de berá contener, a modo de referencia, la información siguiente: ru bro, fecha, profesionales que emiten el informe, datos identificativos del menor (anterior y posterior a la adopción) y de su familia adoptiva, datos evolutivos, convivencia familiar, relaciones con el entorno, revelación de los orígenes, valoración profesional y una serie de anexos (certificado del Consulado o Emba jada del Estado de origen del menor; valoración del proceso de integración; certificados escolares; calificaciones y/o carta tutor; certificado médico, fotos y/o di bu jos del menor). El país de origen exige este requisito esta blecido en el Convenio de La Haya de 1993 con el pro pósito de constatar que se cum ple el pa pel princi-

281

Ministerio de Tra ba jo y Asuntos Sociales, “Jornadas so bre Adopción Internacional...”, cit ., nota 199; id ., “Situación y pers pectiva de futuro de los programas...”, cit ., nota 199, p. 137; id ., “Informe so bre las prácticas de...”, cit ., no ta 199, pp. 193. 282 Cano Bazaga, Elena, “La atri bución o la adquisición de la nacionalidad...”, cit ., nota 272. 283 Véase Campà i de Ferrer, Xavier, op. cit ., no ta 247, p. 3.


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pal de la adopción internacional, es decir, velar, una vez más, por el interés su perior del menor. Una vez que se ha finalizado el informe, se de berá entregar a la familia una co pia del informe que será remitido al país de origen. Junto con este informe, se de ben reca bar aquellos documentos que el país exige para conformar el informe de seguimiento al com pleto, incluyendo la legalización del mismo. Una vez finalizado, se envía el informe de seguimiento a la administración com petente es pañola para que su equi po técnico pueda dar el visto bueno al mismo. El informe se puede enviar al re presentante legal de la ECAI, y éste hace su entrega en la de pendencia com petente del país de origen, conservando algún documento justificativo de ha ber realizado el envío o presentación y ésta archivarla en el ex pediente de los solicitantes. III. A MODO DE REFLEXIÓN Hay una opinión, en princi pio podríamos decir que generalizada, que gira en torno a la necesidad de perfeccionar la regulación legal de las ECAIs a las que las administraciones com petentes acreditan para una función tan delicada como es la mediación. Partiendo de la premisa anterior, España, como país de recepción de menores, se ha dado a la tarea de revisar las respectivas normativas, entre ellas las autonómicas, siguiendo las orientaciones desarrolladas en el marco de la cola boración entre Comunidades Autónomas, de ahí la instauración de concursos pú blicos para aquellas entidades que quieran llegar a ser ECAIs. Analizar la situación y pers pectivas diversas que plantea la adopción internacional desde la visión de con junto de los sistemas de protección a la infancia en España y México, nos da, sin lugar a dudas, una visión im portante de las peticiones y demandas de am bos Estados parte y, por ende, la posi bilidad de me jorar el procedimiento de coo peración. Ha blamos de me jorar la coordinación entre organismos pú blicos y entidades privadas acreditadas; im pulsar, asimismo, la coordinación entre Autoridades Centrales; promocionar las acciones necesarias para me jorar la aplicación del Convenio de La Haya de 1993; intensificar las actividades enfocadas a la formación de los profesionales que intervienen en el proceso; perfeccionar el sistema de actualización de la información so bre legislación y prácticas en los

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países de origen, v. gr ., a través de convenios bilaterales en materia de adopción internacional. Poner en común ex periencias y necesidades de coordinación entre los Estados parte conllevará al entendimiento y a la búsqueda de un ob jetivo común: aca bar con aquellas prácticas ilícitas que tantos beneficios puede llegar a de parar a los grupos organizados y no tan organizados.

CAPÍTULO TERCERO LA POLÍTICA CONVENCIONAL BILATERAL ESPAÑOLA EN MATERIA DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL: ANÁLISIS CRÍTICO I. Nota introductoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Los acuerdos bilaterales en materia de adopción internacional firmados por España. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.Instrumentos de coo peración . . . . . . . . . . . . . . . . 2.Contexto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.Apuntes so bre su naturaleza jurídica . . . . . . . . . . . . 4.Comentarios a los acuerdos bilaterales en materia de adopción internacional firmados por España . . . . . . . . . . A. Rumania. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Perú . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Colom bia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Ecuador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Bolivia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Fili pinas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. A modo de reflexión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO TERCERO LA POLÍTICA CONVENCIONAL BILATERAL ESPAÑOLA EN MATERIA DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL: ANÁLISIS CRÍTICO I. NOTA INTRODUCTORIA284 El princi pio de protección del menor se ha convertido en referencia obligatoria, en cuanto al derecho internacional privado se refiere, al constatarse una serie de prácticas, ya generalizadas, en torno a la internacionalización de la condición del menor,285 al estar éste im buido en prácticas ha bituales en donde se demandan, por ejem plo, derechos de custodia y visita, reclamaciones de alimentos, demandas por secuestro internacional de menores, tráfico de menores y adopción internacional, fundamentalmente. La defensa del interés su perior del niño a través del princi pio de protección del mismo es, y de be ser, la pieza clave en la promoción de los derechos de la niñez. Así se manifestó desde 1989 en la Convención de Naciones Unidas so bre los Derechos del Niño y así ha sido asumido por 192 Estados que ya son parte de la Convención, alcanzando una ratificación casi universal.286 284

González Martín, Nuria, “Los acuerdos bilaterales en materia de adopción internacional firmados por España: Rumania, Perú, Colom bia, Ecuador, Bolivia y Fili pinas”, en Calvo Caravaca, Alfonso Luis y Castellanos Ruiz, Esperanza (dirs.), El derecho de familia ante el si glo XXI: as pectos internacionales, Madrid, Colex, 2004, pp. 427-467; y una versión am pliada en id ., “Los acuerdos bilaterales en materia de adopción internacional firmados por España: Rumania, Perú, Colom bia, Ecuador, Bolivia y Fili pinas”, Anuario Me xicano de Derecho Internacional , México, vol. 5, 2005, pp. 221-278. 285 Pérez Beviá, José Antonio y García Cano, Sandra, op. cit ., nota 155, pp. 463 y 464. 286 Borrás Rodríguez, Alegría, por su parte, expresa “lo limitado del Convenio de Naciones Unidas so bre los Derechos del niño, dada la poca concreción de las obligaciones que im pone y que constituye, sin duda, la razón de que haya tenido tantas ratificaciones en tan poco tiem po, ya que cuanto más concreto es un convenio y más estrictas las obligaciones que de él se derivan, mayores son las dificultades para su entrada en vigor y, en último término, para su eficacia”, op. cit ., no ta 136, p. 925. So bre el Convenio de Naciones Uni127

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Cuando nos referimos a la adopción internacional que se da en la actualidad, siem pre lo hacemos invocando el carácter de fenómeno social,287 de situación atí pica, quizás motivado por aquellos orígenes en los que la adopción no tenía razón de ser si no fuera por la necesidad de proseguir y per petuar la estir pe familiar o por cuestiones sucesorias, entre otras.288 Nos encontramos ante una nueva situación que marca el paso de una “forma de per petuación de la familia… a un sistema de protección”.289 A todo ello, a inicios del siglo XXI, aunamos el concepto de glo balización y/o integración al de la multiculturalidad y así aparece un nuevo concepto de familia y un nuevo derecho de familia internacionalizado. Esto no quiere decir que con anterioridad no se conci biera un derecho de familia internacional, sino que dado el trasiego transfronterizo actual, hay que redimensionar este fenómeno social, económico, jurídico y político. De este contexto, como decimos, no se esca pa la adopción, así la internacionalización de la misma se convierte en uno de los fenómenos que más aca paran la atención de los es pecialistas en la materia. Ha blamos de un presu puesto im portantísimo en derecho internacional privado de conexión entre una pluralidad de ordenamientos jurídicos; ha blamos de una adopción transnacional y, por ello, intercultural e interracial. Si el siglo XX se caracterizó por ser el si glo de la infancia, el siglo XXI de bería poder caracterizarse, en un futuro próximo, como el siglo de la protección jurídica internacional de los menores. La comunidad internacional a través de instrumentos como los convenios internacionales y los Estados a través de su legislación y práctica administrativa interna, de ben centrarse, incondicionalmente, en la incor poración de todos aquellos elementos que garanticen una meta de máxima preferencia que es tra ba jar al unísono en interés de los menores. Desde que Espa ña en 1995 firma y ratifica el Convenio de La Ha ya de 29 de ma yo de 1993, sobre la Protección de Menores y la Coo peración en Materia de Adopción Internacional (en adelante Convenio de La Haya de das so bre los Derechos del Niño de 1989, véase Díaz Barrado, op. cit ., nota 136; Miralles Sangro, Pedro Pa blo, op. cit ., nota 136; Bret, J. M., “La Convention des Nations Unies sur les Droit de l’Enfant: un texte aplica ble et ap pliqué en France”, Gaz du Pal , 1991; Rodríguez Benot, Andrés, “La protección jurídica del menor…”, cit ., nota 10. 287 Loon, J. H. A. van, op. cit ., no ta 1, pp. 22-56; id ., op. cit ., no ta 101, pp. 214 y ss. 288 González Martín, Nuria, op. cit ., nota 102. 289 Roca, E., op. cit ., nota 103, p. 255. Citado por Guzmán Za pater, Mónica, op. cit ., nota 103, p. 83.

LA POLÍTICA CONVENCIONAL BILATERAL ESPAÑOLA

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1993), se han ido sucediendo una serie de hitos jurídicos que han sido determinantes a la hora de considerar la práctica de la adopción internacional. Nos referimos no sólo a la Ley 1/1996 de Protección Jurídica del Menor que modifica el artículo 9.5 del Código Civil, y a las leyes autonómicas que para tal efecto se reformaron, sino tam bién a los diferentes protocolos o acuerdos bilaterales que España ha firmado en materia de adopción internacional, como un instrumento más de coo peración internacional, fundamento y ob jetivo del derecho internacional privado.290 II. LOS ACUERDOS BILATERALES EN MATERIA DE ADOPCIÓN INTER NACIO NAL FIRMADOS POR ESPA ÑA

1. Instrumentos de coo peración La práctica convencional bilateral es pañola, en materia de tratados de coo peración procesal y so bre reconocimiento y ejecución de resoluciones extran jeras, ha sido muy abundante durante los últimos años. Así, España ha suscrito una diversidad de convenios bilaterales291 con: Alemania (14 de 290

Aguilar Benítez de Lugo, Mariano, “La coo peración internacional como ob jetivo del derecho internacional privado”, Cur sos de derecho internacional de Vitoria-Gastéiz , 1991, pp. 171 y ss.; id ., “La coo peración internacional en derecho internacional privado”, La coo peración internacional, XIV Jornadas de Pro fe sores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales (Vitoria, 26 a 28 de septiembre de 1991), Bil bao, Universi-

dad del País Vasco, 1993, pp. 221 y ss. Citado por Rodríguez Benot, Andrés, “Tráfico externo, derecho de familia y multiculturalidad en el ordenamiento es pañol”, cit ., nota 87, p. 53. 291 “La política convencional bilateral referida, surge con diferente vocación es pacial, diferentes ob jetivos y ám bito de aplicación material, em plean diferentes técnicas y clases de normas en su redacción y, fundamentalmente, logran alcanzar distinta eficacia real”. García Cano, Sandra, op. cit ., no ta 57, pp. 9-29. Para una visión, a nivel general, so bre la pers pectiva mexicana véase Péreznieto Castro, Leonel, “Algunos as pectos del derecho familiar en México y otros países de Latinoamérica”, en Calvo Caravaca, Alfonso Luis y Castellanos Ruiz, Esperanza (dirs.), El derecho de familia ante el si glo XXI: as pectos internacionales, Madrid, Colex, 2004, pp. 11-22; Silva, Jorge Alberto, “El im pacto de los convenios internacionales so bre la legislación interna mexicana relativa a la adopción internacional de menores”, Revista de Derecho Privado, México, nueva época, año II, núm. 4, enero-abril de 2003, pp. 151-195; Siqueiros Prieto, José Luis, “La Convención relativa a la Protección de Menores…”, cit ., nota 93; id ., op. cit ., nota 117; id ., “La coo peración judicial internacional…”, cit ., nota 93.

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noviem bre de 1983),292 Austria (19 de fe brero de 1984),293 Brasil (14 de noviem bre de 1989),294 Bulgaria (23 de mayo de 1993),295 Colom bia (30 de mayo de 1908),296 Checoslovaquia (vigente con la Re pú blica Checa y la Re pú blica eslovaca, de 4 de mayo de 1987),297 China (2 de mayo de 1992),298 Francia (28 de mayo de 1969),299 Israel (30 de mayo de 1989),300 Italia ( 22 de mayo de 1973),301 Marruecos (30 de mayo de 1997),302 México (17 de abril de 1989),303 Rumania (17 de noviem bre de 1997),304 Suiza (10 de noviem bre de 1896), Uruguay (4 de noviem bre de 1987)305 y la URSS (vigente únicamente para Rusia, de 26 de noviem bre de 1990). Nosotros, a pesar del título dado al presente ca pítulo “La política convencional bilateral es pañola en materia de adopción internacional: análisis crítico”, no nos vamos a referir a los convenios bilaterales mencionados, sino a otro ti po de acuerdos que se gestan a tenor del artículo 39.2 del Convenio de La Haya de 1993. Nos referimos a los denominados acuerdos o protocolos en materia de adopción internacional que surgen con un margen de reticencia o recelo por parte de los estudiosos en la materia y que nosotros pretendemos, con este tra bajo, salir a su rescate y destacar su valor y/o idoneidad. España, en los últimos años, ha iniciado una la bor de negociación bilateral en materia de adopción internacional y ha concluido una serie de acuerdos orientados de manera es pecífica a los problemas jurídicos inhe-

292 Boletín Oficial del Estado, núm.

40, 16 de febrero de 1988. Corrección de errores Boletín Oficial del Estado, 24 de septiem bre de 1992. 293 Boletín Oficial del Estado, núm. 207, 29 de agosto de 1985. 294 Boletín Oficial del Estado, 10 de julio de 1991. Corrección de errores Boletín Oficial del Estado, 13 de agosto de 1991. 295 Boletín Oficial del Estado, núm. 155, 30 de junio de 1994. 296 Gaceta de Madrid ,18 de abril de 1909. 297 Boletín Oficial del Estado, núm. 290, 3 de di ciem bre de 1988. 298 Ididem, núm. 26, 31 de enero de 1994. 299 Ibidem, núm. 63, 14 de mar zo de 1970. 300 Ibidem, 3 de enero de 1991. Corrección de errores Boletín Oficial del Estado, 23 de enero de 1991. 301 Ibidem, núm. 273, 15 de no viem bre de 1997. 302 Ibidem, núm. 150, 24 de junio de 1997. 303 Ibidem, 9 de mayo de 1989; corrección de errores Boletín Oficial del Estado de 6 de mayo de 1991 y 20 de septiem bre de 1991. 304 Ibidem, 5 de ju nio de 1997. 305 Ibidem, 30 de abril de 1998.


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rentes a la misma.306 De hecho, el Convenio de La Haya de 1993307 señala las garantías que deben cum plirse y las vías de coordinación entre Autoridades Centrales, en el que se incluye la suscripción de protocolos o acuerdos bilaterales en materia de adopción internacional. Son acuerdos que nacen de la inquietud, de uno o de los dos Estados parte involucrados, en dar un margen más de seguridad, trans parencia y coo peración en materia de adopción internacional. Estos acuerdos contri buyen, además, a una posi ble solución con res pecto al tráfico de menores, siem pre en clave de coo peración. Por parte de España, la administración encargada, fundamentalmente, de dar curso a este tipo de iniciativa, ya sea vía di plomática, reuniones informales, etcétera, es el Ministerio de Tra ba jo y Asuntos Sociales, quien ru bricará finalmente estos acuerdos o al menos los promoverá firmándolos otra de pendencia ministerial, normalmente el Ministerio de Asuntos Exteriores. El presu puesto del que se parte es el “giro co pernicano” que ha sufrido en la actualidad la adopción internacional. Su evolución y proliferación308 han provocado pro blemas de tal magnitud y variedad, de naturale306

Cuartero Ru bio, Ma. V., op. cit ., nota 118, p. 408. Adroher Biosca, Sa lomé, “Marco jurídico de la adopción internacional”, en Gil-Ro bles Gil-Delgado, J. M. et al ., Puntos ca pitales de derecho de familia en su dimen sión internacional , Madrid, Dykinson, 1999, p. 107. 307 Además de los diferentes tra ba jos que se citan en el desarrollo de este artículo, recomendamos la lectura so bre el tema de: Adroher Biosca, Salomé, “La adopción internacional: una aproximación general”, en Rodríguez Torrente, J. (ed.), El menor y la familia: con flictos e im plicaciones, Madrid, Universidad Pontificia de Comillas, 1998, pp. 209-304; Aguilar Benítez de Lugo, Mariano y Cam puzano Díaz, Beatriz, “El certificado de idoneidad…”, cit ., no ta 250, pp. 5-30; Álvarez González, S., op. cit ., no ta 160, p. 211; Borrás Rodríguez, Alegría, op. cit ., nota 189, pp. 63-79; Calvo Caravaca, Alfonso Luis e Iriarte Ángel, J. L. (eds.), Estatuto per sonal y multiculturalidad de la familia, Madrid, Colex, 2000; id ., Mundiali zación y familia, Madrid, Colex, 2001; id ., Globali zación y derecho, cit ., nota 10; González Beilfuss, C., op. cit ., nota 232, pp. 9 y ss.; González Martín, Nuria y Rodríguez Benot, Andrés (coords.), op. cit ., nota 99; Loon, J. H. A. van, op. cit ., nota 101, pp. 191-456; id ., op. cit ., nota 1; Meyer Fa bre, N., op. cit ., nota 177, pp. 259-295; Rodríguez Benot, Andrés, “Ley 18/1999, de 18 de mayo…”, cit ., nota 10, pp. 810-818; id ., “La protección de los menores extran jeros en la Comunidad Autónoma de Andalucía”, cit ., nota 10, entre otros. 308 Adroher Biosca, Salomé, “Desafíos del derecho en una sociedad intercultural”, Familia e Interculturalidad , Universidad Pontificia de Salamanca, núm. 13, 2003, colección Estudios Familiares, pp. 315-363

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za tan distinta a la proyectada décadas atrás, que no han podido ser resueltas por la normativa internacional anterior al Convenio de La Haya de 1993.309 El marco pa ra el que fue diseñado el Convenio de La Ha ya de 15 de noviembre de 1965 sobre Com petencia de Autoridades, Ley Apli309

Desde princi pios del siglo XX, el siglo de la “infancia”, son numerosos los instrumentos jurídicos internacionales concluidos en el marco de la protección del menor, tanto a nivel universal (Carta de los Derechos del Niño —1924—, Declaración Universal de los Derechos del Niño —1959—, Convención de Naciones Unidas so bre los Derechos del Niño —1989—, Protocolos Facultativos de la Convención so bre los Derechos del Niño —2000—, y a través de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, los Convenios de La Haya de 12 de junio de 1902 sobre Tutela de Menores; de 5 de octu bre de 1961, sobre Com petencia de las Autoridades y la Ley Aplica ble en Materia de Protección de Menores; de 19 de octu bre de 1996 relativo a la Competencia, la Ley Aplica ble, el Reconocimiento, la Ejecución y la Coo peración en Materia de Res ponsa bilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños; de 25 de octu bre de 1980 so bre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores; de 15 de noviem bre de 1965, relativo a la Com petencia de Autoridades, Ley Aplica ble y Reconocimiento de Decisiones en Materia de Adopción; de 29 de mayo de 1993 relativo a la Protección del Niño y a la Coo peración en Materia de Adopción Internacional; de 24 de octu bre de 1956 so bre la Ley Aplica ble a las Obligaciones Alimenticias res pecto a Menores y de 15 de abril de 1958 rela tivo al Reconocimiento y a la Ejecución de Decisiones en Materia de Obligaciones Alimenticias res pecto a Menores) como a nivel regional (en América: Código de Bustamante hecho en La Habana el 20 de fe brero de 1928, Tratado de Derecho Civil Internacional hecho en Montevideo en 1940, y las conferencias interamericanas: C. I. so bre Conflicto de Leyes en Materia de Adopción de Menores, he cha en la Paz el 24 de mayo de 1984 —CIDIP-III—; C. I. so bre Restitución de Menores, apro bada en Montevideo el 15 de junio de 1989 —CIDIP-IV—; C. I. so bre Tráfico Internacional de Menores, apro bada en México el 18 de marzo de 1994 —CIDIP-V—. En Euro pa: Conse jo de Euro pa y su Convención Euro pea para la Salvaguarda de los Derechos Humanos y Li bertades Fundamentales de 4 de noviem bre de 1950; Convenio Euro peo so bre Adopción de Menores de 24 de abril de 1967; Convenio Euro peo so bre Re patriación de Menores de 28 de mayo de 1970; Convenio Euro peo so bre el Estatuto Jurídico de los Niños Nacidos Fuera del Matrimonio de 15 de octu bre de 1975, Convenio Euro peo relativo al Reconocimiento y a la Ejecución de Resoluciones en Materia de Custodia, así como el restablecimiento de dicha custodia de 20 de mayo de 1980, Convenio Euro peo so bre el Ejercicio de los Derechos del Niño de 25 de enero de 1996 y Convenio Euro peo relativo a las Relaciones Personales del Menor de 14 de octu bre de 2002. Unión Euro pea: Reglamento (Constitución es pañola) núm. 1347/ 2000 del Conse jo, de 29 de ma yo de 2000, relativo a la Com petencia, el Reconocimiento y la Ejecución de Resoluciones Judiciales en Materia Matrimonial y de Res ponsa bilidad Parental so bre los Hi jos Comunes). García Cano, Sandra, op. cit ., nota 57. Véase, asimismo, Over beck, A. E. von, “L’intérêt de l’enfant et l’êvolution du droit international privé de la filiation”, Liber Amicorum Adolf F. Schnit zer , 1979, pp. 361- 380; Moya Escudero, Mercedes, op. cit ., no ta 129, pp. 6 y 7.


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cable y Reconocimiento de Deci siones en Materia de Adopción, cam bió

radicalmente.310 Tenemos un Convenio de La Haya de 1993 que surge con un es píritu de “pu blificación”311 refle jado, por ejem plo, en esa fase administrativa previa, y tam bién nace, asimismo, con un es píritu de atracción de países de origen de los niños que no eran, incluso, Estados miem bros de la Conferencia de La Ha ya en el momento de la fir ma del Convenio. Se propició así la interactuación, casi por primera vez, entre Estados de recepción de los menores y Estados de origen de los mismos; la adopción internacional se constituye, a partir de ese momento, como un fenómeno mundial, social, caracterizado por “la migración de niños a través de grandes distancias geográficas y de una sociedad y cultura a un entorno social y cultural muy distinto”.312 Definitivamente, la necesidad de coo peración entre los países de origen y de destino basado en relaciones de tra ba jo eficaces, en el res peto mutuo y

310

En cuanto a los defectos inevita bles del Convenio y a los pro blemas jurídicos que plantea, es pecialmente en los sectores del reconocimiento y la transformación de las adopciones, en com paración a la perfección técnica pero inútil del Convenio de 1965. M. Droz se ex presa ba de la siguiente manera: “La seule chose que je voudrias dire, est que vous avez par lé de la Convention de 1965 qui, effectivement, n’a pas très bien marché, elle n’est en vigueur que dans trois Etats, c’est à dire le Royaume-Uni, la Suisse et l’Autriche, les trois Etats où il n’y a pas d’enfant adopta ble, ce qui fait que c’etait une belle Rolls Royce pour traverser le désert du Tiers Monde. Alors, nous avons préféré faire une quatre-quatre un peu de bric et de broc pour essayer de passer le désert” (Ustedes han hablado del Convenio de 1965, que, efectivamente no ha ido muy bien y que sólo ha entrado en vigor en tres Estados: Reino Unido, Suiza y Austria en los que no hay niños adoptables, ello su ponía que se había fa bricado un bonito Rolls Royce para atravesar el desierto del Tercer Mundo. Aquí hemos preferido fa bricar un cuatro por cuatro un poco de aquí y de allá para tratar de atravesar el desierto). Citado por Calvo Ba bío, Flora, op. cit ., nota 2, p. 76. Cfr . De bate tras la Comunicación de Muir Watt, H., “La Convention de la Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coo pération en matière d’adoption internationale”, Travaux du Comité Francais de Droit International Privé, París, 1993-1995, p. 63. 311 Calvo Caravaca, Alfonso Luis, op. cit ., nota 10, pp. 25 y ss.; Carrillo Carrillo, B. L., op. cit ., nota 8, pp. 4 y ss. 312 Decimoséptima Sesión —Sesión Plenaria— Acta núm. 5 “Informe del Secretario General so bre la cuestión de la Adopción Internacional de Niños”, pp. 271 y 272. Sugerimos la lectura de Trillat, B., op. cit ., no ta 105, pp. 15-238.

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en la observancia de niveles profesionales y éticos elevados,313 marcaron el nacimiento de un convenio como el de 1993.314 México forma parte de ese listado de países considerados de origen, emisores de menores, y España engrosa el listado de aquellos países considerados receptores de menores a partir de la década de los noventa. España se ha convertido en un país de una fuerte y creciente demanda de adopciones internacionales, cuestión que ha pro piciado una regulación jurídica de esta figura cada vez más exhaustiva, vinculándose con los convenios internacionales más recientes en la materia. Dado el interés que am bos países tienen en proteger a la infancia, en este tra ba jo pro ponemos, en el ca pítulo cuarto, la im plementación de un Protocolo adicional o Acuerdo bilateral entre México y España, en materia de adopción internacional, de acuerdo con el mencionado artículo 39.2 del Convenio de La Haya de 1993, que afine cuestiones puntuales de la práctica, no solventadas en los princi pios rectores del Convenio de La Haya de 1993. No se puede ni se de be obviar que en el tema de la adopción internacional hay una falta de información y, por ello, una necesidad de incrementar la coo peración entre las administraciones pú blicas involucradas, con el fin de me jorar la información dis poni ble so bre la infancia en general y la adopción en particular. Poseer un sistema de comunicación posi bilita com partir datos válidos y fia bles y permite, además, diseñar políticas de protección a la infancia so bre la base del conocimiento de las necesidades y pro blemas que definen una determinada situación, en este caso con relación a la adopción internacional, amén de abarcar otras cuestiones de relevancia, tales como cum plir con los com promisos adquiridos con la ratificación de los convenios internacionales de protección al menor. Como muestra de los acuerdos a los que se refiere el artículo 39.2 del Convenio de La Haya de 1993, tenemos que la administración es pañola ha suscrito protocolos o acuerdos interestatales, bilaterales, en materia de adopción internacional con Rumania, Perú, Colom bia, Ecuador, Bolivia y 313

“Memoria so bre la Pre paración de un nuevo Convenio so bre la Coo peración Internacional y la Protección del Niño en Materia de Adopción Internacional” ela borado por la Oficina Permanente, noviem bre de 1989, pp. 1 y 2. 314 Verwilghen, M., “La genèse d’une Convention sur l’adoption d’enfants originaires de l’étranger”, R. B. D . I ., núm. 2, 1991, pp. 438-468.


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Fili pinas315 que tienen, como una de sus finalidades, la instauración de un sistema de coo peración entre las partes que asegure en los procesos de adopción la total eliminación o al menos, la prevención de la sustracción, tráfico, trata y venta de menores de edad. Estos protocolos prevén, a su vez, en su articulado, un con junto de comunicaciones entre las autoridades para una información precisa que no difiere, y que no de be diferir, de la esta blecida en el Convenio de La Haya de 1993. En sintonía con lo ex puesto, y a modo de justificación, tenemos que México fue el primer país en firmar y ratificar el Convenio de La Haya, dado su interés como país emisor de menores, por consiguiente, ¿por qué no im plementamos medidas, en forma de protocolo adicional o acuerdos interestatales, bilaterales, para mitigar el pro blema efectivo que se da ante adopciones internacionales, no demasiado claras, buscando siem pre garantías encaminadas a desterrar el tráfico de menores? Se trata de crear un clima de confianza mutua entre las autoridades de am bos Estados: México y España. Con dicho Convenio de 1993, tenemos un tratado internacional cauteloso, res petuoso con el derecho interno de los países que forman parte de él, un convenio informador, trans parente, de coo peración y de distri bución de “res ponsa bilidades”, pero no queremos de jar de insistir y puntualizar que estos protocolos o acuerdos bilaterales son inde pendientes de los cauces de protección esta blecidos en el Convenio de La Haya de 1993. 2. Contexto La adopción internacional en 2005 sigue siendo un fenómeno social, con un crecimiento realmente notorio en la sociedad es pañola, de hecho, las estadísticas indican que España es uno de los princi pales países receptores de menores a escala mundial, destinatario de un porcenta je que ronda el 17% de los niños adoptados en el mundo.316 315

Reiteramos este dato citado ya en varios epígrafes de este li bro; España ha firmado seis protocolos: con Rumania, de 2 de abril de 1993; con Perú, de 21 de noviem bre de 1994; con Colom bia, de 13 de noviem bre de 1995; con Ecuador, de 18 de marzo de 1997; con Bolivia, el 29 de octu bre de 2001 (es te úl timo sustituye a dos acuerdos anteriores de 5 de abril de 1995 y de 21 de mayo de 1997) Boletín Oficial del Estado, núm. 304, de 20 de diciem bre 2001; y con Filipinas, de 12 de noviem bre de 2002, Boletín Oficial del Estado, núm. 21, 24 de enero de 2003 y entrada en vigor Boletín Oficial del Estado, núm. 265, 5 de noviem bre de 2003. 316 Fuente: Ministerio de Tra ba jo y Asuntos Sociales http://www.mtas.es.

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Ante una realidad como la ex puesta, se plantea la necesidad de abrir la posi bilidad de adoptar en nuevos países317 o sim plemente me jorar la calidad de las adopciones efectuadas con países que ya tienen una tradición en este as pecto con España, eficientando y agilizando sus actuaciones en materia de adopción internacional. Por una parte, ha blamos de calidad, en cuanto a constituir adopciones con todas las garantías y en interés su perior del menor, en un tema tan delicado como son las adopciones internacionales, y así, de hecho, se tiene previsto, por ejem plo, en el mencionado artículo 39.2 del Convenio de La Haya de 1993, cuando ex presa la posi bilidad de que todo Estado contratante podrá concluir con uno o más Estados contratantes acuerdos para favorecer la aplicación del Convenio en sus relaciones recí procas y de esta manera siem pre avanzar hacia una adopción internacional trans parente, segura, ágil y eficiente. Y tam bién, por otra parte, ha blamos de cantidad, y a tal tenor tenemos que los protocolos o acuerdos que analizaremos en las líneas siguientes tienen una gran im portancia desde el momento que son países de origen de menores con una actividad de colocación realmente significativa. La afirmación anterior se constata, con res pecto a España, con las siguientes cifras: España, como Estado de recepción, tramitó en el 2001 un total de 3.428 adopciones. Si agru pamos por continente el número de adopciones efectuadas durante el 2001, tenemos que con América latina se constituyó un total de 721 adopciones;318 con Euro pa del Este, asimismo, un total de 1.569 adopciones319 y con Asia un total de 1.107 adopciones.320 317

De hecho, las miras se tienen de positadas en países africanos como Nami bia, Madagascar o Ne pal, entre otros; y países asiáticos como Vietnam o Tailandia. Tam bién se nom bran países de la Euro pa del Este como Moldavia o Kazajstán. González Beilfuss, C., “El protocolo de adopción internacional entre el Reino de España y la Re pú blica de Fili pinas”, Revista Española de Derecho Internacional , España, vol. LV, 1, 2003, pp. 585-589. 318 Con res pecto a los paí ses que forman parte de los Protocolos en comento, tenemos en 2001: Bolivia, 18; Colom bia, 319; Ecuador, 16; Perú, 71. La suma total de todos ellos, 424 adopciones, re presenta más del 50% de las adopciones que se efectuaron en Latinoamérica. Fuente: Consulados es pañoles en el extran jero. Ministerio de Tra ba jo y Asuntos Sociales http://www.mtas.es. 319 Con res pecto a Rumania, país que forma parte de uno de los Protocolos que comentamos, se realizaron un total de 373 adopciones. 320 En el 2001, los da tos que nos pro porciona el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales a través de su página web, anteriormente mencionada, refle ja que con res pecto a Fili pinas, país encuadrado en el continente asiático y ob jeto, asimismo, de un protocolo firmado recientemente con España y que comentaremos en las páginas siguientes, no se efectuó ninguna adopción. Téngase en cuenta que este país contem pla 400 colocaciones


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De todo ello se deduce la necesidad de instaurar acuerdos como los firmados hasta la fecha por España con seis Estados de origen de los menores, en donde se valoren los términos cuantitativos y no se des precie, por su puesto, el factor cualitativo. Si estos protocolos tienen naturalezas jurídicas diferentes unos de otros,321 quizá no resulte el dato de mayor relevancia en estos momentos, pero que cum plan un cometido de coo peración administrativa que facilite y agilice, como comentamos, la constitución de las adopciones internacionales sí de be de ser la pauta a seguir cuando de la protección de los menores ha blamos. 3. Apuntes sobre su naturale za jurídica El precepto que regula la posi bilidad de crear este tipo de acuerdos es el mencionado artículo 39, párrafo 2, del Convenio de La Haya de 1993,322 a través del cual se introduce la posi bilidad de concluir acuerdos futuros para favorecer la aplicación del Convenio de 1993, como un factor clave para garantizar la efectiva armonización normativa que subyace tras la ela boración de las normas convencionales.323 Con este artículo 39.2 se pretende res petar los vínculos tradicionales y los factores históricos, geográficos y de otro ti po que aproximan a determinados Estados contratantes.324 anuales. Véanse los datos estadísticos que pro porciona su Autoridad Central, la Junta de Adopción Internacional (Inter-Country Adoption Board-ICAB) en su página web http://www.skyinet.net . 321 Con res pecto a la naturaleza jurídica, véase a Calvo Ba bío, Flora, op. cit ., nota 164, pp. 455-464; id ., “Reconocimiento en España de las adopciones constituidas en Rumania: situaciones patológicas", La Ley , núm. 4628, 15 de septiem bre de 1998, pp. 1-4; Esplugues Mota, C., op. cit ., nota 164, pp. 336-340; Iriar te Ángel, J. L., op. cit ., nota 164, pp. 146 y 147; González Beilfuss, C., op. cit ., nota 317. 322 “Artículo 39. 2. Todo Estado contratante podrá concluir con uno o más Estados contratantes acuerdos para favorecer la aplicación del Convenio en sus relaciones recí procas. Estos acuerdos sólo podrán derogar las dis posiciones contenidas en los artículos 14 a 16 y 18 a 21. Los Estados que concluyan tales acuerdos transmitirán una copia de los mismos al de positario de la presente Convención”. 323 Álvarez Ru bio, J. J., “La interpretación y la traducción de las normas convencionales en el marco de la coo peración jurídica internacional”, Anuario Español de Derecho Internacional Privado, t. 0, 2000, p. 222. 324 En la decimoséptima sesión, La Haya, 10-29 mayo 1993, se ex presó que “de bería de ha blarse de antecedentes históricos, sin entrar en apreciaciones si son más o menos im portantes dichos antecedentes. En la sesión, se menciona ba como más im portan-

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Los acuerdos permitidos por el párrafo 2, tan sólo pueden derogar las dis posiciones contenidas en los artículos 14-16 y 18-21 (relativas a las condiciones del procedimiento) y esta interdicción se ex plica porque los futuros instrumentos internacionales no de ben afectar a reglas fundamentales del Convenio. Por otra parte, pe ro siempre en cuanto a los acuerdos a los que se refiere el artículo 39.2, su entrada en vigor en uno de los Estados parte del Convenio de La Haya de 1993 no autoriza a los demás Estados contratantes a realizar la declaración prevista en el artículo 25 del mismo Convenio de 1993.325 Tenemos, entonces, que esta última frase del párrafo 2, artículo 39, obliga a los Estados contratantes parte de dichos futuros acuerdos a transmitir una co pia al de positario, para que éste pueda cum plir la tarea que le im pone el apartado e) del artículo 48.326 Esto es de particular im portancia puesto que permite a los Estados contratantes terceros realizar la declaración prevista en el artículo 25, según la cual no estarán obligados por el Convenio a reconocer las adopciones hechas conforme a tales futuros acuerdos. El artículo 25 conecta con el artículo 39.2 y am bas dis posiciones traducen, con juntamente, el com promiso alcanzado entre los partidarios y adversarios de la posi bilidad de acuerdos futuros entre Estados contratantes so bre materias reguladas por el Convenio: a) El artículo 39.2 autoriza estos acuerdos, dentro de ciertos límites, pero los demás Estados contratantes tienen derecho a declarar ante el de positario que no reconocerán en virtud del Convenio las adopciones derivadas de tales acuerdos; b) El artículo 25 exige una actuación positiva por parte del tercer Estado contratante, por tes los factores relacionados con los países nórdicos, Estados de la Unión Euro pea y los Estados surgidos de la antigua Unión de Re pú blica Socialistas Soviéticos, Checoslovaquia y Yugoslavia y en menor medida se tomaron en cuenta por ejem plo aquellas relaciones entre Canadá y Estados Unidos de América o los Estados Unidos de América y México”. Parra-Aranguren, Informe ex plicativo Parra-Aran guren, Convenio de 29 de ma yo de 1993 relativo a la Protección de Niños y a la Coo peración en Materia de Adopción Internacional , La Haya, texto adoptado por la Decimoséptima Sesión, Oficina Per-

manente de la Conferencia, p. 132. 325 “Artículo 25. Todo Estado contratante puede declarar ante el de positario de la Convención que no reconocerá en virtud de las dis posiciones del mismo las adopciones hechas conforme a un acuerdo concluido en aplicación del artículo 39, párrafo segundo”. 326 “Artículo 48. El de positario de la Convención notificará a los Estados miem bros de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado así como a los demás Estados que se hayan adherido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44:… e.) los acuerdos a que se refiere el artículo 39”.


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tanto, en caso de que no se efectúe ninguna declaración, existirá una obligación convencional de reconocer las adopciones hechas conforme a los acuerdos autorizados por el párrafo 2 del artículo 39.327 El efecto de la declaración prevista en el artículo 25 consiste en que el tercer Estado contratante no estará obligado a reconocer las adopciones hechas conforme a los acuerdos concluidos en aplicación del artículo 39, párrafo 2. No obstante, no está prohi bido reconocerlas de acuerdo con el derecho interno del Estado contratante que ha hecho la declaración.328 Por otro lado, aunque no se prevé de manera ex pre sa, la declaración puede ser retirada en cualquier momento por el tercer Estado contratante que la efectuó, comunicándolo al de positario del Convenio para que éste proceda a la notificación prevista en el apartado d) del artículo 48.329 Desde ese momento, el tercer Estado contratante estará obligado, en virtud del Convenio, a reconocer las futuras adopciones hechas conforme a estos acuerdos, pero el Convenio no dice nada res pecto a las adopciones posteriores. En el artículo 39.2 in fine, no se esta blece un plazo para la transmisión de la co pia ni tam poco se prevé ninguna sanción para el su puesto de violación de la obligación im puesta a los Estados contratantes que concluyan dichos acuerdos futuros.

327

Informe ex plicativo Parra-Aranguren, op. cit ., nota 324, p. 100. La declaración ha de dirigirse al de positario del Convenio, el Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino de los Países Ba jos, que informará a los Estados mencionados en el artículo 48. Por otra parte, el artículo 25 no es pecifica cuándo ha de hacerse la declaración y por ello se pue den dar dos su puestos: 1. Cuando un Estado llega a ser parte del Convenio y los demás Estados contratantes han concluido ya los acuerdos permitidos por el párrafo 2 del artículo 39; entonces, la declaración ha de hacerse en el momento de la ratificación, aceptación, apro bación o adhesión al Convenio. Es posi ble tam bién hacerlo des pués, pero entonces la declaración tan sólo tendrá efectos para el futuro y el tercer Estado contratante estará obligado a reconocer, en virtud del Convenio, las adopciones hechas, conforme a estos acuerdos, posteriores al momento en el que el nuevo Estado contratante ha llegado a ser parte del Convenio y anteriores a la realización de la declaración. 2. Cuando un Estado ya es parte del Convenio cuando se concluyen entre un Estado contratante y uno o más Estados contratantes los acuerdos autorizados por el párrafo 2 del artículo 39; en este su puesto ha de hacerse la declaración tan pronto como sea posi ble, a partir del momento en que el Estado contratante tercero reci be del de positario la notificación prescrita por el artículo 48 d). 328 Parra-Aranguren, op. cit ., nota 324, p. 101. 329 Idem.

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Desde ya vemos que calificar y analizar la naturaleza jurídica de aquellos acuerdos que nacen con esta clara vocación de nivelar los desequili brios demográficos y socioeconómicos del mundo actual no es tarea fácil. La doctrina es pañola no ha sido prolífica a la hora de analizar los diferentes protocolos o acuerdos firmados con los seis países mencionados anteriormente, de hecho vemos que aún no está su perada la polémica en torno, precisamente, a la calificación de dichos acuerdos. Entre las diferentes posturas ex presadas por la doctrina, tenemos quien ubica a algunos de ellos como un verdadero tratado internacional, acuerdo administrativo o de ejecución y/o acuerdo no normativo. Del análisis de cada uno de estos acuerdos podremos, quizá, llegar a conclusiones divergentes. Cada uno de estos protocolos, acuerdos, pactos, etcétera, podrán poseer una naturaleza jurídica diferente, con un alcance, obviamente, diferente. Lo cierto es que el artículo 39.2 del Convenio de La Haya de 1993 no es pecifica la naturaleza jurídica que de be revestir este ti po de acuerdo, si de ben ser tratados internacionales, per se, si acuerdos administrativos, acuerdos no-normativos o cualquier otro. Se menciona la necesidad de res petar los vínculos tradicionales, históricos, geográficos, etcétera, que pueden aproximar a determinados Estados contratantes y de ahí la idoneidad de concluir, por ejem plo, acuerdos que contri buyan a la protección de sus menores.330 En cam bio, los tra ba jos pre paratorios sí se detienen, ex presamente, en las condiciones que de ben cum plir, dichos acuerdos, para que se consideren ela borados de conformidad con el artículo 39.2, y estas condiciones son: a) Han de ser posteriores a la entrada en vigor del Convenio de La Haya de 1993 en los Estados partici pantes; b) De ben tener como ob jetivo favorecer la aplicación del mismo en las relaciones recí procas; y c) Se esta blece de forma im perativa (no se precisa si para que tenga validez, o a efectos meramente informativos) el de ber de transmisión de estos acuerdos al de positario del Convenio para que éste pueda darles pu blicidad según el artículo 48 e) del mismo cuer po legal.331 330 Idem. 331 Parra-Aranguren, Rap port Parra-Aran guren, Actes et documents de la dix-septiè-

me ses sion de la Conference de la Ha ye de Droit International Privé, t. II, pp. 641 y 642.


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Vayamos por partes y veamos cuál puede ser, desde nuestra pers pectiva, el alcance y naturaleza jurídica de estos protocolos o acuerdos. En primer lugar, vamos a reco pilar los datos más significativos manifestados por la doctrina que se abocó al análisis de los acuerdos que comentamos. Comenzamos analizando las manifestaciones vertidas en los informes ex plicativos del Convenio de La Haya de 1993 y en los diferentes documentos de tra ba jo, y de ahí destacamos un dato significativo cuando se dice que los acuerdos, a los que se refiere el artículo 39.2 del Convenio de La Haya de 1993, tan sólo pueden derogar las dis posiciones contenidas en los artículos 14-16, 18-21 (relativas al procedimiento) del Convenio de La Haya de 1993, porque los “futuros instrumentos internacionales” no de ben afectar reglas fundamentales del pro pio Convenio de 1993.332 De esta afirmación textual, no del Convenio, sino de los informes ex plicativos, podemos extraer un argumento convincente en el sentido que los ex pertos que presenciaron y tra ba jaron en las diferentes comisiones pre paratorias del Convenio de La Haya de 1993 tenían en mente instrumentos internacionales, acuerdos internacionales, tratados su jetos de derecho internacional; del “es píritu” del legislador al redactar el artículo 39.2 se podría inferir cuál fue la voluntad en la calificación de estos acuerdos. Pero aquí no se trata de inferir o vaticinar aquello que no ex presa la ley, como tal, textualmente. La práctica llevada a ca bo en este sentido desde 1993 nos podrá ayudar a clarificar la voluntad de ubicar a los mismos y así poder darle la dimensión que precisan, en cuanto a los derechos y obligaciones que llevan im plícitos. Siguiendo con los comentarios extraídos de los informes ex plicativos, resaltar, por otra parte, la opinión vertida en el sentido que “el segundo párrafo del artículo 39 im plica una restricción im portante de la regla del artículo 41, primer párrafo, primera frase, del Convenio de Viena so bre el Derecho de los Tratados de Naciones Unidas, que reconoce, en princi pio, la li bertad de los Estados para concluir tratados multilaterales o bilaterales derogando un convenio multilateral existente”.333 332 Idem.

Informe ex plicativo de Parra-Aranguren, op. cit ., no ta 324, p. 133; Bureau Permanent, “Conclusions de la Commission spéciale de juin 1990 sur l’adoption d’enfants originaires de l’etranger, Document preliminarie núm. 3 d’aout 1990”, Actes et documents de la Dix-septiénme ses sion, Conférence de La Haye de Droit International Privé, 1994, t. II, pp. 128-135. 333 Informe ex plicativo Parra-Aranguren, op. cit ., no ta 324, p. 134.

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En realidad, el Convenio de La Haya de 1993 no contiene dis posición alguna res pecto a la relación con “tratados futuros” so bre materias regidas por él, por ejem plo, res pecto a un nuevo convenio general de protección de menores, que en tal caso se aplicarán las reglas generales del derecho de los tratados a tenor del artículo 30 del Convenio de Viena so bre el Derecho de los Tratados.334 Si inter pretamos am bas “restricciones” (artículos 41.1 y 30 del Convenio de Viena) en sentido negativo y, así, descartamos la idoneidad de calificar a dichos acuerdos como tratados sujetos de derecho internacional, tratados internacionales, la siguiente reflexión vendría dada en el sentido que de be ser la voluntad de las partes la que determine su alcance. Marina Hernando, al ha blarnos so bre los protocolos o acuerdos suscritos con España en materia de adopción internacional, menciona que si bien dichos protocolos335 no tienen ...consecuencias jurídicas entre los Estados, en caso de incum plimiento, al no tratarse de convenios o tratados sino sólo de protocolos o cartas de intenciones, es claro que las instituciones extran jeras que lo firman tienen la absoluta voluntad de exigir la intervención de la Administración es pañola en todos los ex pedientes de adopción, con lo que se consigue el mismo ob jetivo que si fueran convenios.336

Es decir, de pende, en cada caso, de la voluntad de las partes con res pecto a la vinculación y obligatoriedad al mismo, su consideración como un verdadero convenio, como un verdadero tratado internacional. Estamos ha blando ya de un acuerdo administrativo en el que la voluntad de las partes realmente va a determinar si se conci be como un auténtico tratado internacional.337 Una observación pertinente, sin ánimo de ro barle credi bilidad 334 Idem. 335 No se refiere,

por la fecha de su artículo, a los más recientes firmados con Bolivia y Fili pinas. So bre el derecho de los tratados recomendamos la lectura de los numerosos artículos pu blicados por Sáez de Santamaría, P. Andrés, “Juris prudencia es pañola de derecho internacional pú blico”, Revista Española de Derecho Internacional , vol. XLIV, núm. 1, 1992, pp. 131-135. 336 Marina Hernando, Afonso, op. cit ., nota 127. 337 Remiro Brotons, A., “De los tratados a los acuerdos no normativos”, cit ., nota 164, p. 38. Recordemos, por otra parte, el dictamen del Conse jo de Estado núm. 55.253 de noviem bre de 1990 en el que se ex presa ba: “No todo acto de ejecución de un tratado realizado de común acuerdo por órganos de las Administraciones pú blicas de las partes con-


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al acuerdo administrativo, es precisamente que no todos tienen un contenido idéntico, de igual naturaleza, de ahí que la voluntad sea determinante para ubicarlos como tratados su jetos de derecho internacional. Estos acuerdos administrativos serían tratados internacionales siem pre y cuando el acuerdo derivara de un previo tratado concluido de acuerdo con las prescripciones constitucionales, v. gr ., Convenio de La Haya de 1993. Verdaderos tratados en los que se sim plifica el proceso de cele bración, sustituyéndose la pleni potencia del ministro de Asuntos Exteriores por una sim ple credencial del titular del de partamento interesado, entendiéndose que la autorización para negociar un tratado-marco, concedida por el Conse jo de Ministros, se extiende im plícitamente a sus acuerdos de desarrollo y ejecución que, una vez concluidos, de ben ser comunicados inmediatamente a las Cámaras.338 Si el acuerdo administrativo se conci be (voluntad para conce birlo) como un auténtico tratado internacional, se podrían dar dos venta jas de relevancia a nivel práctico: en la fase de negociación del acuerdo, la autorización para negociar podría sim plificarse tal y como aca bamos de mencionar a través de la sim ple credencial del ministerio com petente y, en la fase de prestación del consentimiento, podría estimarse im plícita o tácitamente com prendida la autorización del acuerdo administrativo en la otorgada en el acuerdo-marco por él desarrollado.339 Por último, descartamos la naturaleza jurídica de dichos protocolos o acuerdos, como acuerdos no normativos, invocando sus caracteres al calificarlo, sin intención de someterse al derecho internacional y tam poco al tratantes constituye un convenio internacional…, pues existen numerosos tratados cuya ejecución no se realiza unilateralmente por cada uno de los Estados contratantes, sino que se confía a la constante cola boración de los órganos de las Administraciones pú blicas, de dichos Estados com petentes en la materia so bre la que recaiga el tratado. Puede decirse que en estos casos el convenio, cele brado tras una negociación y un acuerdo, da lugar a su vez durante su ejecución a un continuo proceso de negociación y acuerdo que ya tiene lugar en un nivel administrativo, es decir, entre órganos que carecen de re presentación para obligar al Estado por medio de tratados internacionales. Estos acuerdos entre los órganos administrativos de las Partes que sean competentes por razón de la materia pueden venir previstos en el tratado princi pal corres pondiente, que normalmente designará por su nom bre a los órganos que hayan de contratar y delimitará el contenido del futuro acuerdo”. 338 Calvo Ba bío, Flora, op. cit ., nota 164, pp. 38 y 39. Este úl timo requisito no ha sido cum plido por varios de los Protocolos o Acuerdos bilaterales en comento. 339 Remiro Brotons, A., Derecho internacional público 2, cit ., no ta 164, p. 39.

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inferirse res ponsa bilidades por incum plimiento e incluso, y más im portante, sin voluntad de dar vida a un com promiso real aún con la utilización de fórmulas más ágiles, más prácticas.340 Calvo Ba bío ex presa la inquietud acerca de que la solución quizás hu biese consistido en convertir los protocolos en verdaderos convenios bilaterales, suscritos en el ám bito del artículo 39.2 del Convenio de La Haya de1993, en caso de que se concierten con Estados firmantes del mismo. Tal “reconversión no de bería restar de flexi bilidad a los instrumentos, puesto que la ex periencia del Ministerio de Tra ba jo y Asuntos Sociales nos revela que no suelen modificarse con frecuencia, máxime si se añade un anexo de modificación flexi ble para los su puestos más suscepti bles de variación”.341 Definitivamente, los acuerdos firmados con Rumania, Perú, Ecuador y Colom bia son el medio más idóneo para el esta blecimiento de una coo peración administrativa que facilita, sin lugar a dudas, la constitución de adopciones internacionales entre los Estados parte. Su naturaleza jurídica no es la de un auténtico acuerdo o tratado internacional, no sólo porque no han sido pu blicados en el Boletín Oficial del Estado, sino porque de su contenido se puede concluir que es un acuerdo de naturaleza administrativa entre órganos de las administraciones res pectivas que prácticamente se limitan a fi jar el procedimiento a seguir para la adopción de menores, residentes o nacionales según el caso, con res pecto a sus países de origen.342 Por otra parte, al des plegar las tres condiciones que demanda el artículo 39.2 del Convenio de La Haya de 1993 para ubicar, calificar a este ti po de acuerdos, siem pre posicionándonos en la idea de que el legislador, al redactar el referido artículo, se quiso referir a acuerdos internacionales, tratados internacionales, “Tratados su jetos al derecho internacional”; concluimos que tam poco Fili pinas y Bolivia cum plen con los mismos en su 340

Eisemann, P. M., “Le Gentlemen’ s Agreement comme source du Droit International”, Journal du Droit International , 1979, 1, pp. 326-348 ; Remiro Brotons, A., “De los tratados a los acuerdos no normativos…”, cit ., nota 164, pp. 42 y 43; Calvo Ba bío, Flora, op. cit ., nota 164, p. 463. 341 Calvo Ba bío, Flora, op. cit ., no ta 2, p. 89. 342 Parte de la doctrina que se ha abocado a su estudio, ex presa la idea de que los acuerdos con “Rumania, Ecuador, Perú y Colom bia, plantean du das por lo que res pecta a su naturaleza jurídica, puesto que no parece tratarse de auténticos Tratados internacionales, dato que revelaría, por ejem plo, el hecho de que no se pu blicaran en su día en el Boletín Oficial del Estado, y tam poco parece tratarse de actos no normativos”, González Beilfuss, C., op. cit ., nota 317.


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totalidad, y, por lo tanto, no de ben ser contem plados como tratados internacionales.343 Así, vemos que: 1. Fili pinas sí cum ple con la condición de ser un acuerdo posterior a la entrada en vigor del Convenio de La Haya de 1993 (al igual que el otro Estado contratante: España); Bolivia no cum ple con esta condición, porque su acuerdo es anterior a la entrada en vigor del Convenio de La Haya de 1993. 2. Fili pinas y Bolivia sí cum plen con el ob jetivo de favorecer la aplicación del mismo en las relaciones recí procas. 3. Fili pinas y Bolivia no se com prometen a transmitir una co pia del acuerdo al de positario del Convenio de La Haya de 1993; tan solo ha blan de su entrada en vigor. Quizá, sólo el último de los acuerdos firmado con España, el corres pondiente a Fili pinas, podría cum plir (con voluntad y si inter pretamos que junto a su pu blicación en el Boletín Oficial del Estado, se transmite su de pósito) con los requisitos esta blecidos en el artículo 39.2 del Convenio de La Haya de 1993, ahí no ca bría entonces una “reconversión” tal y como ex puso Calvo Ba bío. No obstante, se mantiene la postura de calificarlo no como un auténtico tratado internacional, sino como un acuerdo administrativo con todas las consideraciones realizadas más arri ba acerca de lo determinante de la “voluntad” para que surta sus efectos y cum pla el fin último: coo peración y protección de menores, como si de un convenio internacional se tratara.344 4. Comentarios a los acuerdos bilaterales en materia de adopción internacional firmados por España

Antes de comenzar el análisis o comentarios de los acuerdos bilaterales, tendríamos que realizar una puntualización en torno a lo ex presado en el 343

De lo contrario, tendríamos que determinar su posición con el resto de los tratados vigentes. La doctrina ex presa, fundamentalmente, un actitud positiva con res pecto al acuerdo de Fili pinas y su naturaleza de “tratados su jetos al derecho internacional” y una posición negativa con res pecto al acuerdo de Bolivia, al no considerarlo, asimismo, como “tratado su jeto de derecho internacional”. 344 Marina Hernando, Afonso, op. cit ., nota 127.

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artículo 39.1 del Convenio de La Haya de 1993, en el sentido que el Convenio prevé que entre los Estados contratantes pueda continuar aplicándose otros tratados internacionales que contengan dis posiciones so bre las materias reguladas, salvo que los Estados vinculados por dichos Convenios declaren lo contrario. Según González Beilfuss,345 no existe declaración en contra, y, por lo tanto, se permite que se si gan aplicando acuerdos como los firmados con Rumania, Perú, Colom bia, Ecuador, etcétera. Lo idóneo hu biera sido la conclusión de estos acuerdos una vez ratificado el Convenio de La Haya de 1993 y no a la inversa (caso de Rumania, Perú y Colombia) y si se estima ba conveniente, des plegar entonces un acuerdo es pecial al am paro del artículo 39.2 del Convenio de La Haya de 1993 alcanzando una serie de venta jas adicionales, tales como la obligada coo peración en tre los Esta dos en or den a la asignación de una familia al menor, que en la actualidad, a tenor de los protocolos no queda claro si le corres ponde en exclusiva al país de origen y ninguna com petencia corres ponde al país de re cepción, circunstancia ésta insoslaya ble en el texto del Convenio de La Haya de 1993, ya que el acuerdo de las Autoridades Centrales en ese ám bito de be ser total para que el procedimiento continúe (artículo 23.1 Convenio de La Haya de 1993).346 La cues tión en sí es que el artículo 39.1 del Convenio de La Haya de 1993 no se refiere a este ti po de acuerdos o protocolos. Los acuerdos a los que se refiere son: Convenio so bre Com petencia Judicial Internacional, Ley Aplica ble y Reconocimiento de Decisiones en Materia de Adopción, hecho en La Haya el 15 de noviem bre de 1965; Convenio so bre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, hecho en La Haya el 25 de octu bre de 1980 o el Convenio so bre los Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores, hecho en La Paz el 24 de mayo de 1984. La idea de considerar sólo los Convenios enumerados se de bió a la previsi bilidad de que éstos presenta ban un mayor potencial de conflictos, de jando de lado otros convenios res pecto a los cuales el potencial de conflictos parecía menor. Así, de esta manera, los conflictos que surgieran con relación a los convenios no mencionados ha brían de ser resueltos por los Estados contratantes de acuerdo con las normas, si las hu biera, esta blecidas en estos otros convenios o conforme a las reglas generales del derecho de los tratados. 345 346

González Beilfuss, Cristina, op. cit ., no ta 232, pp. 38 y 39. Herrán, A. I., Adopción internacional , Madrid, Dykinson, 2000, p. 23.


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Por lo tanto, aclarado lo anterior, el primer párrafo del artículo 39 del Convenio de La Haya de 1993 tiene en cuenta la situación de Estados ya vinculados por tratados en materia de adopción y re produce la solución clásica, como por ejem plo, ocurre con el Convenio de La Haya de 1988 so bre la Ley Aplica ble en Materia de Sucesiones por Causa de Muerte; por otro lado, el segundo párrafo, del mismo precepto, admite la posi bilidad de que se concluyan acuerdos futuros, no com plementarios, que favorezcan su aplicación en las relaciones recí procas.347 En los acuerdos siguientes, que serán ob jeto del análisis, se esta blecen las líneas de coo peración o coordinación entre las diferentes autoridades com petentes en materia de adopción internacional para esta blecer los cauces legales y las garantías jurídicas oportunas y así facilitar los trámites de las adopciones internacionales entre residentes de los citados países.348 Una vez realizada la aclaración, quisiéramos adelantar, por otro lado, algunos comentarios que se reafirmarán con el análisis de esta práctica convencional, y, así, tenemos que cada uno de los acuerdos en comento tiene una denominación diferente; no ha ha bido unanimidad a la hora de darles un título que unifique y armonice, en este sentido, la materia ob jeto de regulación. Así, Rumania, Ecuador, Perú y Fili pinas optaron por denominarlos protocolos; Colom bia lo denominó acuerdo interinstitucional349 y, por último, Bolivia lo llamó acuerdo bilateral. Nosotros, en sintonía con la nomenclatura utilizada en el artículo 39.2 del Convenio de La Haya de 1993, creímos conveniente denominarlos acuerdos, inde pendientemente de la naturaleza jurídica que posea cada uno de ellos, tal y como aca bamos de ex poner. Por otra parte, tenemos que los acuerdos de Rumania, Ecuador, Perú y Colom bia han sido ru bricados, por parte de España, por las autoridades ministeriales y más concretamente, por el Ministerio de Tra ba jo y Asuntos Sociales; y con res pecto a las otras partes contratantes, la firma les ha corres pondido a los re presentantes de los organismos que se ocu pan en di347 348 349

Informe Explicativo Parra-Aranguren, op. cit ., no ta 324, pp. 129-131. Herrán, A. I., op. cit ., nota 346, pp. 20-23. González Beilfuss, C., op. cit ., nota 232, p. 38, los denomina, asimismo, acuerdos interinstitucionales. Esquivias Jaramillo los denomina acuerdos interestatales y ex presa que son un “com plemento es pecífico al Convenio de La Haya de 1993 que están dotados de su mismo es píritu y su razón de ser y porque sus consideraciones no son tan desiguales”. Op. cit ., no ta 235, p. 25.

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chos países de gestionar las adopciones internacionales. En los dos acuerdos más recientes hu bo un cam bio en su rú brica, a Bolivia le corres pondió, por España, al secretario de Estado para la Coo peración Internacional y para Iberoamérica, y por Bolivia, al Ministerio de Relaciones y Culto. Con res pecto a Fili pinas, firmaron por España, el secretario de Estado de Asuntos Exteriores, y por Fili pinas, la viceministro de Bienestar y Desarrollo Social. Por último, hacer la apreciación que de cada uno de los acuerdos o protocolos enunciados se realizarán los comentarios más trascendentes (en el que no podemos evitar las referencias constantes so bre la inter pretación que lleva im plícita el artículo 17 c) del Convenio de La Haya de 1993), sin necesidad de comentar uno a uno la totalidad de sus artículos ya que son, prácticamente, co pia fiel unos de otros y como siem pre suele ocurrir, los últimos, los más modernos presentan, normalmente, una técnica jurídica más de purada y una me jor redacción, ya que se retroalimentaron de todas las “incidencias” por las que pasaron los más antiguos, aquellos que se aventuraron a iniciar una singladura de tal magnitud. No obstante, pensamos que será pertinente comenzar haciendo un comentario más detallado de los primeros acuerdos firmados: Rumania dada su particularidad, no sa bemos si por su condición de país de la Euro pa del Este, pero que presenta im portantes diferencias con los suscritos posteriormente; y Perú por ser, prácticamente, el primero en des plegar todo un articulado ex pro fe so en torno a la adopción internacional con España, y, por último, finalizar con un comentario, igualmente detallado, de los acuerdos más recientes, Bolivia y Filipinas. A. Rumania Protocolo entre el Comité Rumano de Adopciones y el Ministerio de Asuntos Sociales de España para la Coordinación de las Adopciones Internacionales entre Rumania y España, de 2 de abril de 1993.

Los datos más recientes que refle jan el número de menores rumanos que llegaron a España son los siguientes: en 1997, 0; en 1998, 84; en 1999, 280; en 2000, 583 y en 2001, 373. Si hacemos referencia al dato que del total de niños reci bidos de la Euro pa del Este, Rumania ocu pa el segundo lugar, sensi blemente por de ba jo de Rusia, se constata que con el pa-


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so de los años, un convenio como el que comentamos tuvo realmente efectividad.350 En el ám bito de aplicación material, el Protocolo de Rumania de 1993 se refiere, exclusivamente, a las adopciones de menores rumanos por nacionales es pañoles o ciudadanos rumanos residentes en España. Como diría Esplugues Mota, se trata de un texto que tiene por ob jeto canalizar la “ex portación” de menores rumanos a España.351 En el Protocolo rumano de 1993 se aborda de forma directa la pro blemática que plantea la adopción de menores rumanos por es pañoles o por rumanos residentes en España.352 El Protocolo rumano en doce párrafos y un anexo relativo al procedimiento y requisitos para la adopción de niños rumanos, ex presa los princi pios generales que de ben permear la coordinación de las adopciones internacionales entre Rumania y España, de acuerdo con la Convención de Naciones Unidas so bre los Derechos del Niño de 1989 y así se enuncia: princi pio de subsidiariedad, interés su perior del menor, garantía de gozar de los derechos, salvaguardas y condiciones equivalentes a las que ya existan en el caso de adopción nacional y el princi pio de no producir, la adopción internacional, ningún beneficio económico inde bido. En cuanto a las “líneas directivas para la coordinación de la adopción”, esti pula, literalmente, lo siguiente: a) La Dirección General de Protección Jurídica del Menor (hoy Dirección General de Acción Social, del Menor y de la Familia del Ministerio de Tra ba jo y Asuntos Sociales) sólo tra ba jará con el Comité Rumano de Adopciones353 para la coordinación de las adopciones 350

Ore judo Prieto de los Mozos, P., op. cit ., nota 117, pp. 20 y ss.; López Orellana, I., “La adopción internacional”, Revista General de Derecho, julio-agosto de 1996, pp. 80368038; Zugravescu, A. y Lacovestu, A. “La adopción internacional en Rumania”, Infancia y Sociedad. Revista de Estudios, Ministerio de Asuntos Sociales, núm. 12, noviem bre-diciem bre de 1991, pp. 111-122, en donde los autores narran los sucesos inmediatos a la caída de Ceaucescu, tales como la “li beralización” de la adopción internacional, lo cual provocó un inminente tráfico de menores (10,000 menores rumanos salieron entre el 1o. de agosto de 1990 y el 17 de julio de 1991) p. 113; acerca del posterior desarrollo legislativo y las funciones del Comité Rumano para las Adopciones Internacionales, véase la página 120. 351 Esplugues Mota, C., op. cit ., nota 164, p. 337. 352 Herrán, I., op. cit ., no ta 346, p. 21. 353 So bre la tramitación de las adopciones internacionales a través del Comité Rumano de Adopciones, véase Ore judo Prieto de los Mozos, P., op. cit ., no ta 117, pp. 21 y 22.

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b)

c)

d)

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internacionales de niños rumanos por nacionales es pañoles (al menos uno de los dos padres de berá ser de nacionalidad es pañola) y/o por ciudadanos rumanos residentes en España. En consecuencia, el Comité Rumano de Adopciones sólo aceptará las solicitudes de nacionales es pañoles y de ciudadanos rumanos residentes en España remitidos por la Dirección General de Protección Jurídica del Menor (DGPJM), es decir, no reconocerá, en princi pio, salvo comunicación en contrario del go bierno es pañol, otra autoridad que la DGPJM. Se exige la constitución de la adopción en el extran jero, en Rumania, por la autoridades com petentes, así se ex presa que las adopciones de niños rumanos se efectuarán ante la com petente autoridad rumana de acuerdo con las leyes rumanas y es pañolas aplica bles. La DGPJM sólo presentará las solicitudes remitidas por los servicios com petentes en materia de protección de menores de las Comunidades Autónomas. Esto puede indicar que no se aceptan las adopciones privadas354 por parte del Comité Rumano de Adopciones, solamente darán curso a las adopciones inde pendientes,355 siem pre atendidas por la DGPJM, y a las adopciones tramitadas a través de ECAIs, de bidamente acreditadas por am bos Estados parte. En el supuesto de que exista alguna excepción a lo dis puesto en el inciso anterior, el Ministerio comunicará al Comité Rumano qué otra autoridad del Estado es pañol puede tramitar directamente las solicitudes de adopción ante dicho Comité. El Protocolo tam bién enuncia, en anexo, tanto los requisitos como el procedimiento para la adopción de un niño rumano, sin em bargo no se es pecifica nada con relación a la forma prevista para actualizar los requisitos y los documentos exigidos, y así dar eficiencia, agilidad y trans parencia al proceso, actualización que se puede realizar, por ejem plo, a través de can je de notas. En el apar tado de

La doctrina cuando utiliza el término “privado” siem pre tiene en mente aquellas adopciones que llevan im plícito algún ilícito. 355 Asimismo, la doctrina entiende por adopciones inde pendientes aquellas que los particulares tramitan sin la intervención de una Entidad Cola boradora de Adopción Internacional, ECAI, pero siem pre de la ma no de la Administración, de la Autoridad Central de su país de residencia; la cual tramita su certificado de idoneidad y le pro porciona la información que posee en cuanto a requisitos exigidos en el Estado de origen elegido por los solicitantes.


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requisitos se hace referencia a los candidatos admisi bles para la adopción y los niños adopta bles; en el apartado referente al procedimiento a seguir para la constitución de la adopción, se es pecifica la aplicación y documentos requeridos, referencias so bre el niño, aceptación del niño y otros. En cada uno de estos epígrafes se res peta la práctica internacional en cuanto al listado de los documentos normalmente exigidos, todos ellos de bidamente traducidos por traductor jurado, legalizados y autentificados; asimismo tam bién se enumeran los subsecuentes pasos a seguir en el procedimiento de adopción de un niño rumano,356 por es pañoles o por rumanos residentes en España, destacando el envío del informe de preasignación y solicitando la declaración de aceptación entre Autoridades Centrales y la obligación de des plazarse a los candidatos a Rumania para “finalizar” el proceso de adopción en los noventa días siguientes a la firma de su declaración de aceptación de la adopción. Tam bién se hace referencia a los informes de seguimiento, pero de manera cuasi informal ya que ex presa que “la Administración com petente en España, facilitará al Comité Rumano de Adopciones informes de seguimiento de la situación de los niños rumanos durante dos años” y enfatizamos “facilitará” porque no es lo mismo que solicitar ex presamente. En el apartado titulado “Otros”, se mencionan cuestiones de máximo interés, ya que el Comité Rumano de Adopción entrega a la familia un certificado de que el menor no pudo ser colocado o adoptado en Rumania en los seis meses siguientes de su registro en el Comité Rumano de Adopciones, amén de entregar tam bién el resto de documentos que le corres ponde al mismo Comité. Los gastos de honorarios del abogado privado correrán a cargo de los candidatos y serán directamente ingresados en el Banco Rumano de Comercio Exterior. Por último, mencionar las cláusulas de protección del menor en caso de rechazo o abandono en España y los sistemas de coo peración entre am bos países.357 356

No olvidemos que es un Acuerdo bilateral conce bido para la adopción de niños rumanos, conci biendo sólo a Rumania como Estado de emisión de menores. 357 Destacar que existe en la actualidad un Convenio entre España y Rumania com plementario del Convenio relativo al procedimiento civil concluido en La Haya el 1o. de marzo de 1954, hecho ad re feréndum en Bucarest el 17 de noviem bre de 1997, con entrada en vigor el 10 de febrero de 1999, que facilita la notificación de documentos y la ejecución de comisiones rogatorias en materia civil y mercantil entre am bos Estados contratantes.

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A partir del 2002, se cerraron las fronteras en Rumania, en cuanto a la adopción internacional se refiere, de bido a un cam bio de legislación. Hoy, el Protocolo que comentamos se encuentra en un periodo de revisión im portante, de hecho ha de jado de estar vigente sin previa renuncia, ya que con la ratificación de España358 y Rumania359 del Convenio de La Haya de 1993, parte de los contenidos enunciados en el Protocolo van en contra, ex plícitamente, con preceptos del Convenio de La Haya de 1993 por lo que será preciso asentar las bases del Protocolo con Rumania so bre las normas y previsiones del citado Convenio.360 Las circunstancias actuales de Rumania, el descrédito internacional hacia su concepción de las políticas de protección a la infancia no influye positivamente en su “rea parición” en el panorama de la adopción internacional. B. Perú Protocolo entre el Ministerio de Asuntos Sociales de España y el Ministerio de la Pre sidencia del Perú en Materia de Adopción Internacional,

hecho en Madrid el 21 de noviem bre de 1994. Los datos que dis ponemos con relación a menores peruanos adoptados por residentes es pañoles son: en 1997, 81; en 1998, 151; en 1999, 126; en 2000, 99 y en 2001, 71. El Protocolo consta de una Exposición de motivos, cuatro títulos, quince artículos y un anexo. En el título I “Ámbito de aplicación” (artículos 1o. y 2o.), comienza, el Protocolo peruano, en su artículo 1o. por instaurar un sistema de coo peración entre las partes que asegure, en los procesos de adopción, la total eliminación y la prevención de la sustracción, tráfico, trata y ven ta de menores de edad. En el inciso 2o., se ex presa el asegu rar el reco no ci358

España ratifica el 11 de julio de 1995; con entrada en vigor el 1o. de noviem bre de

1995. 359

Rumania ratifica el 28 de diciem bre de 1994, con entrada en vigor el 1o. de mayo de 1995. 360 Como ejem plo de ello, tenemos que el Convenio de La Haya de 1993 contem pla, en el ám bito es pacial, la posi bilidad de la constitución de la adopción tanto en el país de origen como en el de recepción. El Protocolo de Rumania contraviene este precepto de la Convención.


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miento recí proco de las adopciones plenas efectuadas según el Protocolo, constituidas de acuerdo con las legislaciones de am bos Estados.361 El artículo 2o., ya ex presa, en el inciso 1o., el ám bito de aplicación territorial al referirse que el Acuerdo o Protocolo es aplica ble en el caso de un menor de edad es pañol o peruano para que sea adoptado plenamente por nacionales del otro Estado; es decir, se recoge el su puesto de nacionales y no se contem pla, como es ya lo ha bitual atendiendo al concepto de adopción internacional esti pulado en el artículo 2o. del Convenio de La Haya de 1993,362 el concepto de residencia “ha bitual”. Por otro lado, se continúa y se recoge un su puesto que, hasta la fecha, no se ha bía plasmado en un texto de similares características, como es aplicar el Acuerdo tam bién a los menores apátridas que se encuentran en el territorio de uno de los dos Estados, para su adopción por nacionales del otro Estado. El hecho, definitivamente, es altamente im pro ba ble con referencia a menores apátridas que se encuentren en territorio peruano o es pañol,363 361

Tanto el Protocolo que comentamos de Perú como en el siguiente Protocolo, el de Colom bia, se expresan las mismas ideas no sólo en este primer título, sino en los tres restantes, de hecho, muchas de las referencias se re petirán a veces, y otras las daremos por comentadas por no reiterar. 362 El artículo 2o., párrafo primero, del Convenio de La Haya de 1993, se ex presa, con relación a la adopción internacional, de la siguiente manera: “1. La Convención se aplica cuando un niño con residencia habitual en un Estado contratante (el Estado de origen) ha sido, es o va a ser des plazado a otro Estado contratante (el Estado de recepción), bien des pués de su adopción en el Estado de origen por cónyuges o por una persona con residencia ha bitual en el Estado de recepción o en el Estado de origen”. De esta manera se pronuncia una doctrina mayoritaria, que entiende por adopción internacional el acto jurídico que cele bran personas con residencia ha bitual fuera del territorio nacional, inde pendientemente de que sean ciudadanos de otro país o no. Bastará que tenga su residencia habitual fuera del territorio nacional para que se considere adopción internacional. Hay autores que contem plan los diferentes elementos internacionales (nacionalidad, ciudadanía, residencia, etcétera) que pueden estar apare jados a la adopción internacional para calificarla o no co mo tal; a modo de ejemplo Bouza Vidal, N., op. cit., nota 51, p. 921, conta biliza hasta catorce su puestos distintos de adopción internacional autorizadas por autoridad es pañola en España, tomando en cuenta sólo, como elementos internacionales que le dan el carácter de extran jero, la nacionalidad y residencia de adoptante y adoptado. 363 La posi bilidad no sería tan desca bellada si estuviéramos ha blando de menores procedentes del ex Sahara occidental es pañol o menores palestinos. El pro blema real que se da cuando ha blamos de estos menores en esta situación de apatridia es solventar la cuestión de cuál es la ley aplicable a la hora de constituir su adopción, atendiendo al interés su perior del mismo. Calvo Caravaca opi na que no procede aplicar la ley nacional del menor porque éste carece de nacionalidad y se desvanece así el interés de que la adopción sea válida en

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dados los su puestos en los que se encuadra a un individuo como tal, como apátrida, sin nacionalidad,364 pero es im portante y plausi ble la inclinación de recoger dicho su puesto si lo queremos ver como una protección más al interés su perior del menor. En el artículo 2o., inciso 2o., se define lo que ha de entenderse por “menor de edad”, a la persona menor de dieciocho años, cuestión que de biera definirse o esti pularse, precisamente en la parte ex positiva del Protocolo, cuando se refieren a Princi pios generales y no en este apartado de jando sin cu brir lo referente al ám bito de aplicación material. El título II “Autoridades Centrales y organismos autorizados” (artículos 3o.-6o.), remite con res pecto a las Autoridades Centrales, en su artículo 3o., inciso 1o., al listado de instituciones que aparecen relacionadas en el anexo I, coincidente, a su vez, con el incluido en la Declaración formulada por España al ratificar el Convenio de La Haya de 1993; es decir, enuncia una Autoridad Central de Comunicación que es el Ministerio de Tra ba jo y Asuntos Sociales, a través de su Dirección General de Protección Jurídica del Menor y en es te caso, la que hace las veces de esta Dirección en el momento actual, Dirección General de Acción Social, del Menor y de la Familia, así como una Autoridad Central por cada una de las Comunidades Autónomas con res pecto a su territorio y sus residentes. Por lo que res pecta a Perú, se limita a esti pular que su Autoridad Central es la Secretaría Técnica de Adopciones. Se prevé tam bién la posi bilidad de que cuando se produzca alguna excepción a lo ex puesto, en cuanto a las Autoridades Centrales, se posi bilite la actuación directa ante la Secretaría Técnica de Adopciones de alguna o algunas Comunidades Autónomas, así el Ministerio es pañol comunicará a la Secretaría Técnica de Adopciones de Perú qué Comunidad o Comunidades Autónomas pueden tramitar directamente las solicitudes de adopción y el país cuya nacionalidad ostenta el menor. Op. cit ., no ta 10, p. 31. Quizás la solución más lógica y via ble sea aplicar, en este caso, la ley nacional del Estado de recepción del menor. 364 Los casos de apátridas son, princi palmente, individuos nómadas; individuos hi jos de apátridas natos; individuos que se fi jan so bre un territorio sin que la ley del lugar les absor ba cuando menos durante un tiem po razona ble; e individuos que han perdido su nacionalidad, sea a título de voluntad (como, por ejem plo, matrimonio con extran jero en algunos países), o a título de pena (individuos que incurren en alguna de las causas que en su país traen consigo la pérdida de la nacionalidad sin que hayan adquirido otra). González Martín, Nuria, “Régimen jurídico de la nacionalidad en México”, Cuadernos Constitucionales Mé xico-Centroamérica, México, UNAM, Instituto Investigaciones Jurídicas, núm. 33, 1999, pp. 81 y 82.


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efectuar tam bién, directamente, las demás comunicaciones que se indican a lo largo del Protocolo. El artículo 3o., inciso 2o., se refiere a la delegación de funciones por parte de las Autoridades Centrales a organismos pú blicos o privados, de bidamente autorizados por la parte que pro pone y aceptados por la otra parte;365 hace referencia a la via bilidad de constituir mediación a través de Entidades Cola boradoras de Adopción Internacional, ECAIs, con la percepción de la do ble acreditación, es decir, autorizados por España y aceptados por Perú. El siguiente inciso 3o., hace referencia al control, vigilancia y sistema de sanciones que se les da a estos organismos por parte de la Autoridad Central del Estado de recepción. El artículo 4o., inciso 1o., en línea con lo dis puesto en el artículo 7o., inciso 1o., del Convenio de La Haya de 1993, es pecifica que ...promoverán la cola boración de las autoridades com petentes de am bos Estados para asegurar la protección de los menores de edad adopta bles y lograr los otros ob jetivos del Protocolo; en particular, estas efectuarán y seguirán, de acuerdo entre ellas, la fase preadoptiva, que consistirá en la designación de un menor de edad adopta ble a las personas consideradas más idóneas para adoptarlo y vigilarán la fase posterior a la resolución judicial.

Parece ex presar, el mencionado artículo, de un “plumazo” —cuestión que no nos parece la más adecuada—, el procedimiento y fases más significativas de la adopción internacional, eso sí, reforzando la im portancia que se le da a la fase preadoptiva con la preasignación o colocación de un menor, así como la selección de aquellos solicitantes más aptos o idóneos para el menor.366 365

El Convenio de La Haya de 1993 expresa que son funciones indelegables de las Autoridades Centrales: 1. La coo peración y promover la cola boración (artículo 7.1 Convenio de La Haya de 1993); 2. Medidas necesarias para pro piciar la información so bre sus res pectivas legislaciones aplica bles (artículo 7.2 Convenio de La Haya de 1993); 3. Reci bir informaciones procedentes del personal que interviene en la adopción (artículo 33 Convenio de La Ha ya de 1993). Asimismo, el pro pio Convenio enumera otro tipo de funciones que sí son suscepti bles de delegar las Autoridades Centrales, como pueden ser las medidas so bre el control de los beneficios materiales inde bidos (artículo 8o. del Convenio de La Haya de 1993) o aquellas otras relativas a la recepción de la solicitud de adopción internacional (artículo 14 en relación con el artículo 22.1 Convenio de La Haya de 1993) entre otras. Véase en torno al tema Carrillo Carrillo, B. L., op. cit ., no ta 8, pp. 87-91. 366 Véase lo comentado con res pecto a su artículo 6o.

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Igualmente, a tenor del artículo 4o., inciso 2o., de berán informarse, recíprocamente, so bre sus legislaciones nacionales en materia de adopción y so bre cualquier otro asunto de carácter general referente a la adopción, y mantendrán constantemente contactos en relación con el funcionamiento del Protocolo y procederán a eliminar los obstáculos que pudieran im pedir su realización. El artículo 5o., incide en lo esti pulado en los artículos 8o. y 9o. del Convenio de La Haya de 1993 y así ex presa que las Autoridades Centrales, directamente o a través de los organismos autorizados, tomarán medidas apro piadas que aseguren la primacía del interés su perior del menor; facilitar, seguir y activar el proceso de adopción; im pedir la obtención de beneficios inde bidos en la adopción, realizar y promover el control en materia de adopción en los Estados res pectivos, así como pro porcionarse elementos de evaluación con relación a las adopciones internacionales efectuadas de acuerdo al presente Protocolo; de hecho, hace referencia ex presa a los informes de seguimiento que tendrán una periodicidad semestral durante cuatro años. Es im portante destacar que el hecho de que en un Protocolo de estas características se esti pule, ex presamente, esta información postadoptiva va en sintonía con el es píritu del Convenio de La Haya de 1993. El artículo 6o., por su parte, determina en qué momento se considera que tienen lugar las adopciones consideradas en el Protocolo. En este sentido, exige que se reúnan determinados requisitos, similares a los previstos en los artículos 4o. y 5o. del Convenio de La Haya de 1993: a) La autoridad com petente haya declarado al menor de edad en estado de abandono o adopta ble; b) La Autoridad Central del Estado de origen del menor de edad haya verificado que la adopción internacional res ponde al interés su perior del menor de edad en cuestión; c) La Autoridad Central del Estado que reci birá al menor de edad garantice que los futuros adoptantes son declarados aptos para la adopción internacional; d) El organismo com petente del Estado que reci birá al menor de edad garantice que será autorizado a ingresar y residir permanentemente en ese Estado. e) La Autoridad del Estado de origen, de acuerdo a su com petencia, haya asignado a los futuros adoptantes al menor de edad.


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Obviamente es loa ble cada uno de los requisitos esti pulados, dada la convergencia y coincidencia con el articulado ad hoc del Convenio de La Haya de 1993; pero ponemos en duda la via bilidad o lo acertado de la idea que se ex presa en este artículo 6o. del Protocolo cuando dice que le corres ponde al Estado de origen, “de acuerdo a su com petencia”, asignar al menor a los solicitantes y así lo ex presa dando la idea de que esta potestad le corres ponde sólo al Estado de origen y no la de be com partir con el Estado de recepción; cuestión que va en contra de lo estipulado en el artículo 17 c) del Convenio de La Haya de 1993. Según el artículo 17 c) del Convenio de La Haya, el Estado de origen sólo podrá confiar al niño a los futuros padres adoptivos siem pre y cuando las Autoridades Centrales de am bos Estados estén de acuerdo. Este inciso c) exige el acuerdo de las Autoridades Centrales de am bos Estados para que “se si ga el procedimiento de adopción” y ello significa que la adopción podrá entrar en la eta pa siguiente del procedimiento hacia su finalización. Es un inciso que permite, en un momento dado, a am bos Estados, al Estado de origen y al Estado de recepción, detener una adopción si existen, o pudiera parecer que existen, obstáculos jurídicos im portantes. En definitiva, el inciso c regula im plícitamente las condiciones de la adopción ya que si uno de am bos Estados considera que existe un im pedimento, la Autoridad Central del otro Estado tendrá la facultad de denegar su acuerdo a que se si ga el procedimiento de adopción.367 De ello se desprende esa reiterada necesidad de colocación del menor con junta.368 Ambos Estados de ben remitir su anuencia o acuerdo para que dicha colocación sea en interés su perior del menor, conforme a derecho y así se prosiga el procedimiento. El artículo 17.c) del Convenio de La Haya de 1993 reviste, como vemos, una gran im portancia para el resultado exitoso de la adopción y del Convenio de La Haya en sí. El título III “Procedimiento” (artículos 7o.-11), en su artículo 7o., inciso 1o., en consonancia con el contenido del artículo 14 del Convenio de La Haya de 1993, ex presa que “los futuros adoptantes, de bidamente declarados idóneos, dirigirán la solicitud a la Autoridad Central del Estado del que son nacionales o a los organismos autorizados”, y en su inciso 2o., esta Au367 368

Informe ex plicativo de G. Parra Aranguren, op. cit ., no ta 324, pp. 79 y 80. Otra cuestión es que los Estados involucrados tengan que dar sus res pectivas pro puestas y autorizaciones de forma simultánea, cuestión que no se menciona en ningún momento.

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toridad Central u organismo acreditado, que reci birá su solicitud, la remitirá a la Autoridad Central del otro Estado con toda la información y documentación exigida, en consonancia, una vez más, al artículo 15 del Convenio de La Haya de 1993. Toda la documentación dirigida al Estado de origen de berá estar de bidamente legalizada y autentificada, además el Estado de origen de berá acusar de reci bo la solicitud y comunicará a la Autoridad Central del Estado de recepción u organismo autorizado que medie en el ex pediente, la aceptación o rechazo de la misma. El artículo 8o. se detiene en el que se puede denominar informe de adopta bilidad que de be remitir el Estado de origen cuando prevé que hay una preasignación. De esta manera enuncia que: ...la Autoridad Central del Estado de origen del menor de edad o los Organismos Autorizados transmitirán a la Autoridad Central o al Organismo Autorizado del Estado de recepción todas las informaciones relativas a: edad, sexo, antecedentes sociales, cuando sea posi ble, informe so bre su estado físico, antecedentes médicos de los progenitores e incluso fotografía reciente del menor.

Todo ello con relación a lo esti pulado, asimismo, en el artículo 16 del Convenio de La Haya de 1993. Posteriormente, el Protocolo en su artículo 9o., parece dar un paso hacia atrás porque des pués de esti pular lo solicitado en una preasignación, esti pula que en el momento en que la Autoridad Central u organismo acreditado acuerden la asignación (o preasignación) de uno o más menores adopta bles a los solicitantes, se lo comunicarán a la mayor brevedad posi ble a la Autoridad Central u organismo acreditado del otro Estado. Quizás sería más conveniente expresar lo relativo a la aceptación o no de la preasignación para des pués enumerar la documentación que uno y otro Estado de be tramitar y remitir. Lo im portante será, en consecuencia, que en el “es píritu” del legislador se atienda al artículo 17 c) del Convenio de La Haya de 1993, en la decisión con junta de am bos Estados en la preasignación o asignación del menor.369 El mismo artículo, no en este orden señalado, nos sitúa en dos hi pótesis: a) Cuando el menor de edad preasignado es aceptado (no indica el orden necesario de: 1o. autorización por parte de la Autoridad Central del Estado 369

Con posterioridad abordaremos de nuevo este tema al ha blar del “matching”.


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de recepción y 2o. la aceptación de los futuros padres adoptivos), se iniciará ( sic se seguirá) el proceso necesario, en el que se firmará una declaración de su intención de adoptar al menor pro puesto, en un plazo no su perior a quince días desde la recepción de la comunicación. Todo ello se llevará a ca bo según las leyes de cada Estado, manteniéndose recí procamente informados so bre dicho procedimiento y so bre las modalidades actuadas para llevarlo a buen término. En todo caso, para finalizar el proceso de adopción, los solicitantes deberán des plazarse al país de origen del menor de edad en el más breve plazo, que no excederá de treinta días útiles, de biendo permanecer en el país hasta que la adopción haya sido concluida. Aquí ha bría que comentar que es conveniente que el tiem po de es pera para el menor no se prolongue, con el fin de no crear ansiedades o dudas al menor con res pecto a la llegada de su nueva familia; pero por el contrario es un es pacio breve para los solicitantes que de ben proyectar un via je. No se ex presa el tiem po que durará el proceso y por consiguiente su estancia en Perú, pero ello no exenta la necesidad de notificar su ausencia con suficiente antelación a sus lugares de tra ba jo, eso sin es pecificar si hay res ponsa bilidades familiares, hi jos biológicos, por ejem plo, que tam bién de berán de jar de bidamente atendidos. b) Si el menor de edad no es aceptado, los solicitantes de berán manifestarlo por escrito en un plazo no su perior a quince días desde la recepción de la comunicación. Por otra parte, igualmente con res pecto al procedimiento, en el artículo 10 se es pecifica que la Autoridad Central del Estado que reci be al menor de edad, garantizará, de acuerdo con su legislación, el cum plimiento de todas las acciones necesarias para el reconocimiento de la adopción plena e informará a la Autoridad Central del Estado de origen del menor de edad remitiendo la documentación pertinente; un tema de máximo interés considerando toda la trayectoria que ha tenido el reconocimiento de las adopciones internacionales.370 370

Al res pecto, sugerimos la lectura de: Calvo Ba bío, Flora, op. cit ., nota 2. Carrillo Carrillo, B. L., op. cit ., nota 8; García Cano, Sandra, op. cit ., nota 230; Rodríguez Benot, Andrés, op. cit ., nota 87, pp. 4419-4447; id ., “La eficacia extraterritorial de la adopción sim ple (El reconocimiento en España de las adopciones sim ples constituidas al am paro de ordenamientos iberoamericanos)”, en González Martín, Nuria y Rodríguez Benot, Andrés (coords.), Estudios sobre adopción internacional , México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, pp. 365-389.

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No encuadraríamos precisamente este precepto en el ru bro de procedimientos, más bien lo encuadraríamos, tal y como hace el artículo 7o. del Protocolo de Fili pinas, que analizaremos en breve, en un artículo anterior al título de procedimientos, con la indicación ex presa de “garantizar el cum plimiento de todos los requisitos necesarios para el reconocimiento de la plena adopción, informando de ello a la Autoridad Central del Estado de origen, enviándole la documentación pertinente”. Asimismo, en el procedimiento de adopción de un menor peruano, el artículo 11 ex presa que en caso de que en el curso del proceso de adopción (sin es pecificar la fase del proceso —previa o intermedia—) se verifiquen im pedimentos tales que, considerando el interés su perior del menor de edad, hacen no oportuno el reconocimiento de la adopción, la Autoridad Central que constante tal im pedimento informará inmediatamente a la Autoridad Central del otro Estado, para esta blecer, de común acuerdo, las medidas más apro piadas para salvaguardar los derechos del menor de edad. Durante este periodo la Autoridad Central asegurará la plena protección del menor de edad hasta que se acuerde la medida de protección definitiva.371 Este ti po de “im pedimentos” ex presados en este artículo es difícil de conce bir si, realmente, se hizo con el cuidado de bido la preasignación o asignación del menor. Pensamos en el su puesto de que se su peró el consenso o acuerdo de asignación, según el artículo 17 c) del Convenio de La Haya de 1993, por lo tanto no de be de referirse a im pedimentos jurídicos, sino a cuestiones so brevenidas de la convivencia del menor con sus futuros padres adoptivos y la constatación de que no hay em patía entre menor y solicitantes.372 En el título IV “Cláusulas finales” (artículos 12-15), en el artículo 12, se com pele a las Autoridades Centrales a conservar toda la información relativa a los orígenes del menor y su familia, si fueren conocidas, y a permitir el acceso a la misma, con las autorizaciones necesarias, dentro de los límites esta blecidos por las leyes de los Estados que concluyen el Protocolo; así como, en el artículo 13, a velar por que se res peten las dis posiciones contenidas en los mismos. 371 372

Herrán, A. I., op. cit ., nota 346, p. 23. De hecho, en muchos países de origen se estipula, den tro de su procedimiento, que haya una eta pa de convivencia previa al inicio del proceso judicial, no inferior a una semana ni su perior a dos en el caso mexicano, en el que se podría facilitar la adaptación del menor y sus futuros padres adoptivos, y por tan to darse la em patía entre ellos.


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El artículo 14 atri buye una duración indefinida a los Protocolos, pudiendo ser modificado en todo momento a través de acuerdo escrito de las partes firmantes, así como la denuncia unilateral por parte del Ministerio de Tra ba jo y Asuntos Sociales es pañol o por el Ministerio de la Presidencia peruana, previa notificación escrita a la otra parte. Esta notificación producirá efectos a los tres meses. La denuncia del Protocolo no tendrá ningún efecto so bre la tramitación de las adopciones ya iniciadas hasta que quede ultimado todo el proceso, ni so bre los com promisos adquiridos con relación a los menores de edad ya adoptados. El artículo 15, por último, incor pora, al decir de Esplugues Mota, “una misteriosa llamada final a la no aplicación de los Protocolos «a las adopciones en los casos de excepción o particulares contem plados en la legislación de cada Estado»”.373 La duda que nos queda al final de la lectura de este Protocolo peruano es lo “oculto” del mismo ya que no se pu blica, ya no en el Boletin Oficial del Estado, sino tam poco en ningún otro lugar accesi ble a los interesados. C. Colombia Acuerdo Interinstitucional entre el Ministerio de Asuntos Sociales de España y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en Materia de Adopción, hecho en Madrid el 13 de noviem bre de 1995.

Este Acuerdo pretende hacer frente a una realidad muy consolidada, en el sentido de que Colom bia re presenta uno de los países con más volumen de emisión de menores en adopción internacional.374 España reci bió en 1997, un total de 250 menores colom bianos; en 1998, 393; en 1999, 361; en 2000, 414 y en 2001, 319. Estas cifras re presentan cada año, en torno al 40% de los menores latinoamericanos que llegan a España. Con estos datos, necesariamente se justifica que am bos Estados, de origen y de recepción, buscaran, en su momento, un mecanismo en forma de Acuerdo, para facilitar y garantizar la trans parencia de las adopciones entre am bos países. El Acuerdo interinstitucional firmado con Colom bia consta de cuatro títulos, entre los que se distri buyen quince artículos y un anexo. 373 374

Esplugues Mota, C., op. cit ., nota 164, p. 340. Ló pez Orellana, I., op. cit ., nota 350, pp. 8027-8067. Lozano Pinto, “La nueva regularización de la adopción en el derecho colom biano”, Anuario de Derecho Civil , t. XLIX, III, 1996, pp. 1183-1189.

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El Acuerdo comienza, al igual que sus antecesores, con un enunciado de derecho o princi pios generales so bre la protección de menores, siem pre con un ob jetivo do ble: por un lado, evitar situaciones abusivas con relación a los menores, tales como sustracción, tráfico o trata de menores; y, por otro lado, procurar el pleno reconocimiento recí proco de las adopciones plenas efectuadas y constituidas entre los países que han suscrito el protocolo.375 El artículo 2o. en su inciso 1o., se refiere a la aplicación del Acuerdo de “menor de edad residente en España o Colom bia para que sea adoptado plenamente como residentes en el otro Estado”. Tanto los menores como los solicitantes de ben ser residentes, que no nacionales, de los Estados parte, tratando de ir en sintonía con lo esti pulado en el Convenio de La Haya de 1993, pero aún le faltó, al Acuerdo colom biano, la partícula de residente “ha bitual”, como ex presa el artículo 2o. Convenio de La Haya de 1993. En el mismo artículo se refiere Colom bia a la adopción plena.376 Los sucesivos artículos reiteran las precisiones esti puladas en el Protocolo de Perú, tales como qué de be entenderse por menor de edad,377 designación de Autoridades Centrales (por parte de España las mismas relacionadas en el Acuerdo peruano y con res pecto a Colom bia, el Instituto Colom biano de Bienestar Familiar, ICBF), delegación en organismos pú blicos o privados acreditados y autorizados por am bos Estados parte y así sucesivamente, por lo que no vemos la necesidad de reiterar los comentarios ya efectuados en sintonía con el Acuerdo peruano. Sólo ex presar que se mantienen criterios coincidentes siem pre con el Convenio de La Haya de 1993. El artículo 7o. ex presa, en cuanto al procedimiento, lo esti pulado en el mismo artículo e inciso del Protocolo de Perú salvo que no exige acuse de reci bo de la solicitud remitida al Estado de origen. No olvidemos que el procedimiento tiene su fundamento en el intercam bio de comunicaciones o informes de control, entre las autoridades, y así garantizar el buen fin del procedimiento, por lo tanto, Colom bia de ja sin cu brir ciertos requisitos de esta índole. 375 376

Herrán, A. I., op. cit ., nota 346, p. 22. El Convenio de La Ha ya de 1993 se aplica también a adopciones sim ples o menos plenas, es decir, adopciones que no su ponen la ruptura de vínculos entre el adoptado y su familia de origen. Ambas adopciones, al igual que la plena, supone, como decimos, el esta blecimiento de un vínculo de filiación. No se de be limitar la aplicación del Convenio de La Haya de 1993 a las adopciones plenas. Calvo Caravaca, Alfonso Luis, op. cit ., nota 10, p. 48. 377 Menores de dieciocho años, siguiendo, una vez más, las prescripciones del Convenio de La Ha ya de 1993.


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El artículo 9o. rectifica las apreciaciones a las que hacíamos referencia con res pecto al artículo 6o. del Protocolo peruano y así ex presa que: Autoridades Centrales o los organismos autorizados, en el momento que acuerden la designación de uno o más menores de edad adopta bles a los solicitantes, iniciarán el proceso necesario, según las leyes de cada Estado, para llegar a la adopción, manteniéndose recí procamente informados so bre dicho procedimiento y so bre las actuaciones desarrolladas para llevarlo a buen término.

No im porta si no se dice nada con res pecto a las autorizaciones exigidas para la asignación del menor o la documentación y firmas necesarias para proseguir el proceso de bido; lo verdaderamente destaca ble es el im portante paso que da el Acuerdo colom biano al contem plar lo esti pulado en el artículo 17 c) del Convenio de La Haya de 1993 que, como decíamos, asegura que la decisión de atri bución de un niño a unos concretos solicitantes será una decisión con junta del Estado de origen y del Estado de recepción, como un punto clave de la Convención;378 se trata de un acuerdo con junto para que la adopción pueda entrar en la eta pa siguiente del procedimiento hacia su finalización. En cam bio, el artículo 11 del Protocolo colom biano, va más allá de lo esti pulado, por ejem plo, en el Protocolo peruano cuando ex presa que: En el caso que en el curso del proceso de adopción se verifiquen im pedimentos, “o inha bilidades o su equivalencia en Derecho Colom biano y Español” tales que, considerando el interés su perior del menor de edad, no hacen oportuno el reconocimiento de la adopción, la Autoridad Central que constata tales im pedimentos o inha bilidades informará inmediatamente a la Autoridad Central del otro Estado, para esta blecer de común acuerdo, las medidas más apro piadas para salvaguardar los derechos del menor de edad. Durante este periodo la Autoridad Central asegurará la plena protección del menor de edad hasta que se acuerde la medida de protección definitiva.

Lamentamos la inclusión de este ti po de coletilla, tal y como pusimos de manifiesto en el comentario peruano, ya que tienen muchas im plicaciones de falta del de bido cuidado en la eta pa previa de preasignación, no obstan378

No se de ja “al ar bitrio exclusivo de las autoridades com petentes del Estado de origen la fase más crucial del procedimiento de adopción”, cuestión que lamenta ba González Beilfuss, C., op. cit ., nota 232, p. 39.

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te, el añadido de “o inha bilidades o su equivalente en derecho colom biano y es pañol” parecer querer dejar claro que son sobrevenidas. D. Ecuador Protocolo entre el Ministerio de Traba jo y Asuntos Sociales de España y el Ministerio de Bienestar Social de Ecuador en Materia de Adopción Internacional , hecho en Madrid el 18 de marzo de 1997.

Los datos de menores ecuatorianos que llegaron a España, vía adopción internacional, fueron: en 1997, 0; en 1998, 3; en 1999, 0; en 2000, 21 y en 2001, 16. Las cifras aportadas no son denotativas de una afluencia significativa de menores ecuatorianos a España, no obstante, se protocolizó un Acuerdo en este sentido, lo cual no desmerece la voluntad e iniciativa de am bos go biernos. El Protocolo consta de una Exposición de motivos, cuatro títulos, catorce artículos y dos anexos, y no difiere, prácticamente, en casi nada de lo que ha sido ha bitual en sus antecesores. En él se esta blece la aplicación del Protocolo en el caso de un menor residente en España o en Ecuador para que sea adoptado plenamente por residentes en el otro Estado; aplicándose tam bién a los menores apátridas que se encuentren en el territorio de uno de los dos Estados; tam bién se esta blecen los trámites a seguir para las adopciones entre am bos Estados y se prevé el cauce de las comunicaciones y actuaciones, que corres ponde, por parte de Ecuador, al De partamento Técnico de Adopciones, y por España, a la actual Dirección General del Menor y la Familia, previendo que, en caso de que se realice una comunicación directa entre las Autoridades Centrales de las Comunidades Autónomas y las del Estado de origen, se proceda a comunicar dicha circunstancia a la Dirección General, luego en el Protocolo se concede preferencia en la tramitación y conocimiento de los ex pedientes a la Dirección General, lo que no excluye la posi bilidad de una actuación directa de los demás entes administrativos.379 En cuanto al tema en el que hemos centrado más nuestros comentarios, referentes a la designación del menor, Ecuador enuncia textualmente lo esti pulado en el artículo 9o. del Acuerdo colom biano, pero lo hace en el anexo II “Requisitos y procedimiento” apartado cuatro relativo a la “Asigna379

Herrán, A. I., op. cit ., nota 346, p. 21.


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ción del menor”. Se recoge así un precepto que no difiere de lo esti pulado en el Convenio de La Haya de 1993. E. Bolivia Acuerdo Bilateral entre el Reino de España y la Re pública de Bolivia en Materia de Adopciones, hecho en Madrid el 29 de octu bre de 2001, Boletín Oficial del Estado, núm. 304, 20 de diciem bre de 2001. Este Acuerdo sus-

tituye dos anteriores de 5 de abril de 1995 y de 21 de mayo de 1997. España reci bió en 1997, un total de 18 niños bolivianos; en 1998, 31; en 1999, 59; en 2000, 66 y en 2001, 18. El Acuerdo no está dividido en títulos, como ya era la práctica ha bitual en los anteriores Acuerdos, y así des pliega un “Preám bulo”, seis artículos y seis dis posiciones finales. El Acuerdo comienza por enunciar una serie de princi pios básicos, princi pios generales, sin ser pro piamente un preám bulo, como es el princi pio de subsidiariedad esta blecido en el artículo 21 de la Convención de Naciones Unidas so bre los Derechos del Niño de 1989, en el que ubica a la adopción internacional como un medio de protección a la infancia cuando no encuentra una familia en su país de origen, así como el princi pio del interés su perior del niño como fundamento y base inter pretativa del Acuerdo bilateral entre España y Bolivia; la salvaguarda del derecho del niño a su identidad cultural y étnica, aunque esta última no lo mencione expresamente; asimismo se aboga, como regla esta blecida en el mismo Preám bulo, que el menor de be tener seguridades equivalentes a aquellas existentes en el caso de adopción nacional; la colocación del menor llevada a ca bo por autoridades com petentes; que no se genere, a través de la adopción internacional, ningún beneficio inde bido para aquellas personas involucradas en el proceso, y, por último, se menciona la voluntad de instaurar, a través de un acuerdo como el presente, un sistema de coo peración entre las partes que asegure la prevención y, en su caso, la total eliminación de la sustracción, tráfico y venta de menores. El artículo 1o. con el título de “Ámbito de aplicación”, esta blece el mismo al referirse que “constituye el marco para el tratamiento y tramitación de las solicitudes dentro de las normas legales bolivianas y es pañolas y la conceptualización de la doctrina so bre la institución jurídica de la adopción legalmente reconocida en am bos países”, y esta blece el ám bito territorial al referirse al niño, niña o adolescente (no se determina el concepto de menor o

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niño) con “residencia ha bitual en el territorio de la Re pú blica de Bolivia o en España pueda ser adoptado plenamente por nacionales de uno u otro Estado, de acuerdo con las dis posiciones constitucionales y legales vigentes en uno y otro país”. Su brayamos la pala bra nacionales porque, claramente, de este precepto se des prende que sólo es aplica ble a las adopciones que se den dentro de este Acuerdo entre nacionales de uno u otro Estado. Precepto que difiere, en este caso, del Convenio de La Haya de 1993 que sólo ex presa la cuestión de residencia con res pecto a los menores y a los solicitantes. Bolivia, además, al ex presar esa condición de nacional para poder ser su jeto de la adopción internacional de ja sin contem plar el tratamiento que de be dis pensarse, por ejem plo, a los cónyuges de distinta nacionalidad en caso de adopción con junta. En los subsecuentes artículos quedan plasmados quiénes serán las Autoridades Centrales de am bos Estados parte (en Bolivia, el viceministro de Asuntos de Género, Generacionales y Familia, o la institución que por mandato de la ley, asuma en el futuro dichas funciones y res ponsa bilidades, y en España la misma autoridad designada hasta ahora en todos los Protocolos anteriores), delegación de funciones a organismos acreditados de bidamente autorizados por am bos Estados, requisitos de la adopción, com promiso recí proco de informarse so bre sus legislaciones y el procedimiento res pectivo. En cuanto a los requisitos para proceder a la adopción, no existe gran diferencia con res pecto a los exigidos en el Convenio de La Haya de 1993, así: a) declaración del menor en abandono o como adopta ble; b) verificar que la adopción internacional res ponde al interés del menor; c) declaración de idoneidad de los futuros padres para la adopción internacional; d) garantizar al menor la entrada y la residencia definitiva en el Estado de recepción y e) que la Autoridad Central de origen haya asignado al menor a sus futuros padres. El Convenio regula, por otra parte, as pectos de procedimiento de las adopciones internacionales, pero no fi ja la com petencia judicial para la constitución de las mismas ni criterios so bre la ley aplica ble a la adopción internacional.380 Otra cuestión que se destaca de la lectura del Acuerdo boliviano, es lo ex presado en el artículo 4o., inciso e, en cuanto a la decisión de colocación 380

Calvo Caravaca, Alfonso Luis, op. cit ., no ta 10, p. 36.


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del niño con una concreta familia adoptiva como una decisión que com pete, en exclusiva, a las Autoridades del Estado de origen. Es una dis posición que reitera lo esti pulado en el artículo 6o. del Protocolo peruano. Este precepto pudiera tener su justificación en el presu puesto, precisamente, de que es el Estado de origen el que, con la documentación aportada por el Estado de recepción —informes psicológicos, sociales, económicos, certificado de idoneidad, etcétera—, de be estudiar la em patía que puede ha ber entre uno de sus menores y los solicitantes de adopción en Bolivia. Hay un esfuerzo, un acuerdo en común, entre Estado de recepción y de origen, que no tiene por qué ser simultáneo y que culmina con una preasignación que de berá ser autorizada por el Estado de recepción, sin la intervención del Estado de origen, así como la aceptación por parte de los solicitantes pro puestos. Digamos que es una inter pretación am plia de lo esti pulado en el artículo 17 c) del Convenio de La Haya de 1993, que no obstaculiza esa decisión con junta en la atri bución del menor. Si inter pretamos de esta manera, no ha bría, entonces, motivos para creer que esta práctica generalizada, como vemos, en la mayor parte de los Estados de origen de los menores, pueda provocar distancias con res pecto al contenido del Convenio de La Haya de 1993. Por último, destacar que el Acuerdo boliviano es el primero de estos Acuerdos bilaterales en materia de adopción internacional firmados por España que aparece pu blicado en el Boletín Oficial del Estado, lo cual es de notativo de un ánimo de formalidad y pu blicidad, atendiendo, so bre todo, a una voluntad de darle carácter de verdadero acuerdo o tratado su jeto de derecho internacional381 de acuerdo con el artículo 39.2 del Convenio de La Haya de 1993;382 encu bierto en esa voluntad que encierra los acuerdos administrativos.383 No olvidemos, tam poco, que el Acuerdo boliviano de 2001 es el tercero im plementado entre España y Bolivia con una clara pretensión de revisión constante y actualización de la materia.384 381 382 383

González Beilfuss, C., op. cit ., no ta 232, p. 39. Aún siendo un acuerdo anterior a la ratificación del Convenio de La Ha ya de 1993. Remitimos a los comentarios ex puestos en: 3. Apuntes sobre la naturale za jurídi-

ca de los acuerdos bilaterales. 384

Bolivia, con posterioridad ha seguido firmando acuerdos so bre la materia, del cual destacamos el Acuerdo entre Italia y Bolivia en Materia de Adopción Internacional (Roma, 15 de febrero de 2002), el cual lo podemos encontrar en “Acordó tra l’Italia e la Bo-

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F. Fili pinas Protocolo sobre Adopción Internacional entre el Reino de España y la Re pública de Fili pinas, hecho en Manila el 12 de noviem bre de 2002, Boletín Oficial del Estado, núm. 21, 24 de enero de 2003, con entrada en vigor Boletín Oficial del Estado, núm. 265, 5 de noviem bre de 2003.

En el 2001, los datos pro porcionados por el Ministerio de Tra ba jo y Asuntos Sociales refle jan que con res pecto a Fili pinas no se realizó ninguna adopción en España. Téngase en cuenta que este país contem pla, según su normatividad, cuatrocientas colocaciones anuales a través de su Autoridad Central, la Junta de Adopción Internacional (Inter-Country Adoption Board, ICAB). Con estos datos se refle ja la necesidad de instaurar acuerdos como el presente para darle co bertura a la adopción internacional entre España y Fili pinas. Fili pinas es uno de “los países con mayor tradición y una práctica muy consolidada en el ám bito de la adopción internacional”,385 y, además, con res pecto a España, y con el hecho de suscri bir un protocolo de estas características, motiva el hecho de una afinidad cultural que proviene desde los tiem pos en los que era colonia es pañola. El Protocolo se encuentra dividido en cuatro títulos, quince artículos y tres apéndices. El Protocolo suscrito entre España y Fili pinas en su “Preám bulo” esta blece, en primer lugar, quiénes son las partes que suscri ben dicho Protocolo, para posteriormente asumir una serie de com promisos a través de princi pios generales en materia de adopción internacional. Así, las partes manifiestan su voluntad de asumir los princi pios esta blecidos a nivel internacional, de nuevo a través de la Convención de Naciones Unidas so bre los Derechos del Niño de 1989 en el que se conci be la adopción internacional, por medio del princi pio de subsidiariedad, como medio de protección a la infancia reconociendo el derecho del niño a permanecer, prioritariamente, en su familia de origen o al menos a ser adoptado en su lugar de origen, y de no ser así, se reconoce que la adopción internacional puede presentar la venta ja de dar una familia permanente a un niño que no puede encontrarla en su Estado de origen, siem pre res petando su identidad étnico-cultural. livia in materia di adozioni internazionali, Documentazione”, Revista di Diritto Interna zionale Privato e Proces suale, Ita lia, núm. 2, 2003, pp. 621-625. 385 González Beilfuss, C., op. cit ., nota 317.


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Se enuncia, asimismo, la firma y ratificación de los dos Estados parte, al Convenio de La Haya de 1993 y que por ello se da:386 — Por una parte, la condición ex presada en el artículo 39.2 del

mismo, en el cual el Protocolo o Acuerdo debe ser posterior a la entrada en vigor del Convenio de La Haya entre España y Fili pinas, revistiendo, en princi pio, la naturaleza jurídica de acuerdo bilateral es pecial con un ob jetivo es pecífico de favorecer la aplicación del mismo en las relaciones recí procas, en el que no vemos, no obstante, a tenor del mismo artículo 39.2, la obligación de los Estados que concluyan estos acuerdos de transmitir una co pia de los mismos al de positario de la Convención de La Haya de 1993, y — Por otra parte, y en conexión con lo anterior, un com promiso en cum plir con las exigencias internacionales que van en torno al interés su perior del niño, como princi pio toral, sustentado en la premisa de que el menor crezca en un medio familiar esta ble. La familia se configura como el instrumento social idóneo para la formación y el desarrollo personal del menor, en la medida en que no sólo es un medio de transmisión de valores y de pautas de conducta, sino que constituye el núcleo humano en el que el menor puede cu brir más am pliamente sus necesidades afectivas.387 Asimismo, el niño al que se refiere la adopción internacional de berá gozar de los derechos, salvaguardas y condiciones equivalentes a las que ya existan en el caso de la adopción nacional con el com promiso, de am bas partes, de ofrecer las máximas garantías recí procas para la adopción de niños en el otro país. 386

España ratifica el Convenio de La Ha ya de 1993, el 1o. de noviem bre de 1995, y Fili pinas lo hace el 1o. de noviem bre de 1996. 387 No obstante, tam bién la familia se erige en ocasiones como elemento pertur bador en el desarrollo del menor, generando actuaciones que menosca ban y lesionan los derechos de éste. De ahí que la sociedad no pueda permanecer im pasi ble ante este ti po de situaciones, instando la puesta en práctica de los mecanismos necesarios para velar por los derechos del niño. Véase Preám bulo. Andalucía, Decreto 282/2002, de 12 de noviem bre de Acogimiento Familiar y Adopción, Boletín Oficial de la Junta de Andalucía, núm. 135, de 19 de noviem bre de 2002. Co rrección de errores Boletín Oficial de la Junta de Andalucía, núm. 137, 23 de no viem bre de 2002.

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Con res pecto a las Autoridades Centrales de cada país, se ex presa que éstas son las encargadas de la colocación de un menor, reforzándose en el Protocolo de Fili pinas la mayor involucración de las autoridades del Estado de recepción a la hora de la colocación del menor, artículo 17 c) Convenio de La Haya de 1993, que lo ha bitualmente acostumbrado. De igual manera, se pone énfasis en el carácter no lucrativo de estas adopciones, en las que no se de berá generar ningún beneficio inde bido a favor de las personas que partici pen en el procedimiento. El título primero, referido al “Ámbito de aplicación”, está com puesto por dos artículos en los que se puede visualizar, perfectamente, que el artículo 1o. se refiere al ám bito de aplicación material, y el artículo 2o., inciso a, se refiere al ám bito de aplicación territorial. Con res pecto al ám bito material, reitera los fines primordiales instaurados, a su vez, en el Preám bulo del Convenio de La Haya de 1993 que rigen, básicamente, a la comunidad internacional en materia de protección de menores, nos referimos al: a) Sistema de coo peración entre las partes que garantice la plena eliminación y prevención de la sustracción, la venta y el tráfico ilegal de niños; b) Reconocimiento de las adopciones plenas realizadas en el marco de dicho Protocolo y de conformidad con las legislaciones de am bos países. En cuanto al ám bito territorial, se ex presan las condiciones necesarias para conce birse una adopción internacional, es decir, la necesidad de que el menor y los solicitantes tengan residencia en países distintos, de acuerdo con lo formulado en el artículo 2o., párrafo primero, del Convenio de La Haya de 1993, así enuncia el Protocolo, en su artículo 2o., inciso a, “será aplica ble en el caso de la adopción plena de un niño que tenga su residencia ha bitual en España o en Fili pinas por personas ha bitualmente residentes en el otro país”. Esto no da una idea del carácter bifronte, en el sentido de que tanto se puede ser país emisor de menores como receptor de los mismos.388 388

La profesora González Beilfuss opina, en contra, que “Aunque el Convenio (de La Haya de 1993) no im pida que un Estado pertenezca simultáneamente a am bas categorías, la vigencia del princi pio de subsidiariedad que esta blece que hay que dar preferencia a la colocación del niño en una familia de su Estado de residencia ha bitual… dificulta que,


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El artículo 2o., inciso b, no marca ninguna pauta con res pecto al mencionado ámbito territorial y sin em bargo, define qué se de be entender por “niño”. Entendemos que este ti po de apreciación se hu biera ubicado me jor en el Preám bulo, lugar donde se es pecificaron princi pios y pautas que marcan dicho Protocolo, como bien pudiera ser, precisamente, la conceptualización de niño o menor. El título segundo, “Autoridades Centrales y organismos oficialmente autorizados” (artículos 3o.-8o.), trata de protocolizar todo lo referente a las Autoridades Centrales, pero en ocasiones omite cuestiones de cierta relevancia, en otras reitera e incluso se extralimitan en cuestiones que de ben ex presarse, de preferencia, en un apéndice del mismo Protocolo. El artículo 3o. comienza, en el inciso a, de manera acertada, por ex presar quiénes son las Autoridades Centrales designadas por am bas partes: Por el Reino de España: Cada una de las instituciones es pañolas, con res pecto a las personas residentes en sus territorios res pectivos, que haya cum plido el requisito previsto en el artículo 6.2.b ( sic 6.2) del Convenio relativo a la protección del niño y a la coo peración en materia de adopción internacional, hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993. Dichas instituciones se enumeran en el Apéndice A.

Luego en el inciso b, aclarar que “la Dirección General de Acción Social del Menor y de la Familia, de pendiente del Ministerio de Tra ba jo y Asuntos Sociales, será la Autoridad Central para la transmisión de informes y para la comunicación con ICAB (Autoridad Central Fili pina)…”; quizás por cuestiones de orden, hu biera sido preferente esta blecer que de acuerdo con lo previsto en el artículo 6.2 del Convenio de La Haya de 1993 y de acuerdo, asimismo, con las declaraciones efectuadas por España al de positar el documento de ratificación del Convenio de La Haya de 1993, se designó al Ministerio de Tra ba jo y Asuntos Sociales. Dirección General de Acción Social del Menor y la Familia, como Autoridad Central de Comunicación y una Autoridad Central por cada una de las Comunidades Autónomas para su territorio y sus residentes (enumeradas en el apéndice A y que son un total de 23). Este podría ser el princi pio general y posteriormente, en el inciso b, ex presar que en el ca so de que salvo que concurran circunstancias excepcionales, un mismo Estado presente ese carácter bifronte”, op. cit ., no ta 232, p. 315.

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...cualquiera de las Autoridades Centrales es pañolas designadas que figuran en el Apéndice A tramite las solicitudes directamente con ICAB, el Ministerio de Tra ba jo y Asuntos Sociales de España lo comunicará previamente a ICAB y dicho acuerdo surtirá efectos des pués de la recepción por la Autoridad Central de que se trate de una carta de ICAB acusando reci bo a dicha comunicación.

En el artículo 3o., inciso b, en opinión de la profesora González Beilfuss, al leerlo con detenimiento observamos que hasta cierto punto corrige la declaración efectuada por España, al ratificar el Convenio de La Haya de 1993, con relación al artículo 6.2 del Convenio. El Convenio prevé que los Estados que designen más de una Autoridad Central ha brán de designar a una Autoridad Central a la que “podrá” dirigirse toda comunicación para su transmisión a la Autoridad Central com petente dentro de ese Estado.389 El texto del Convenio no im pide, por tanto, la comunicación directa sin la intermediación de dicha Autoridad Central, de ahí que sea totalmente facti ble e incluso más conveniente, con un es píritu de confianza mutua y coo peración efectiva, además de una economía procesal. Dado el pa pel activo del procedimiento de adopción internacional fili pina, es indis pensa ble, además, esa comunicación directa entre la Autoridad Central fili pina y la Autoridad Central corres pondiente al territorio es pañol en el que tienen esta blecida su residencia los solicitantes, inde pendientemente de la comunicación que proceda hacerse al Ministerio de Tra ba jo y Asuntos Sociales, a su Dirección General de Acción Social del Menor y de la Fa milia; pero lo que no puede realizar el Ministerio es im pedir que las Autoridades Centrales de las Comunidades Autónomas, que así lo deseen, puedan cola borar con la Autoridad Central fili pina sin su intermediación.390 La cuestión en sí es que por cuestiones, sim plemente, de dar transparencia a la adopción tramitada entre am bos Estados parte, la Autoridad Central del Estado de recepción, en este caso, de bería ser la primera en sa ber ese contacto directo del que ha bla entre Autoridades Centrales; ya no ha blamos de que el artículo 6.2 del Convenio de La Haya esti pula que ha brán de designar a una Autoridad Central a la que “podrá” dirigirse toda comunicación para su transmisión a la Autoridad Central com petente dentro de ese Estado, sino que por dar seguridad jurídica o transparencia, como decimos, se notifique esa tramitación. 389 González Beilfuss C., op. cit ., no ta 232, 390 Idem.

pp. 9-41; id ., op. cit ., nota 317.


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El artículo 3o., inciso c, contem pla dos su puestos: a) La posi bilidad de que las Autoridades Centrales puedan delegar “todas o parte de sus obligaciones” en organismos pú blicos o privados,391 se refieren a las Entidades Cola boradoras de Adopción Internacional, ECAIs, de bidamente autorizados por la parte pro ponente, entendemos que por el Estado de recepción, y apro bados por la otra parte, entendemos que Estado de origen. Su brayar que no se pueden delegar “todas” sus obligaciones, que hay una serie de funciones indelega bles que de ben llevar a ca bo las res pectivas entidades pú blicas.392 b) Por otra parte, se manifiesta, clara y directamente, la necesidad de una do ble acreditación por parte de aquellas ECAIs que pretendan mediar; primero de ben estar autorizadas o acreditadas por el país de residencia de los solicitantes, Estado de recepción, y posteriormente, apro bados o ratificados por el Estado de origen de los menores. El último inciso del artículo 3o., inciso d, no de ja suelta una cuestión de máximo interés como es esta blecer a quién corres ponde actuar como su pervisores de los organismos autorizados por ellos, las ECAIs, invocando las reglas esta blecidas en el mismo Protocolo, en los convenios internacionales y en las leyes de protección al menor, aquí añadiríamos la coletilla de “estatales y autonómicas, en su caso”.393 En España, las Comunidades Au391

La delegación de facultades en organismos de bidamente acreditados se presenta sólo para los Estados parte como una facultad convencional, y nunca como una obligación. En este sentido, cada uno de ellos puede optar entre los modelos que acoge la norma: 1. Sistema de autoridades partici pativo en el que los organismos acreditados intervienen im perativamente (por ejem plo Rumania); 2. Sistema articulado exclusivamente a través de autoridades pú blicas (por ejem plo Panamá, casos sui generis, como Fili pinas o Costa Rica), 3. Sistema dualista que permite las dos opciones anteriores (por ejem plo España). García Cano, Sandra, op. cit ., no ta 230, pp. 143 y 145. 392 Hay una serie de funciones indelega bles que de ben llevar a ca bo las res pectivas Entidades Pú blicas, tales como: ex pedición del certificado de idoneidad, informe de adopta bilidad y, cuando lo exi ja el país de origen del menor, ex pedición del com promiso de seguimiento. García Cano, Sandra, op. cit ., nota 230, p. 148. Asimismo, véase Carrillo Carrillo, B. L., op. cit ., no ta 8, pp. 87-91. 393 Como comentamos en el ca pítulo anterior, todas las Comunidades Autónomas han legislado so bre la ma teria de protección de menores: Así, Andalucía, Ley 1/1998, de

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tónomas a través de sus diferentes decretos de ha bilitación o acreditación de ECAIs, regula con una exhaustividad sor prendente, tanto el control e ins pección de las mismas como el procedimiento de reclamaciones y que jas, ins pección y régimen sancionador.394 20 de abril, de regulación de los Derechos y la Atención al Menor ( Boletín Oficial del Estado, núm. 150, 24 de ju nio de 1998); Aragón, Ley 10/1989, de 14 de diciembre, de Protección de Menores ( Boletín Oficial del Estado, núm. 5, 5 de enero de 1990); Asturias, Ley 1/1995, de 27 de enero, so bre Protección de Menores ( Boletín Oficial del Estado, núm. 94, 20 de abril de 1995); Canarias, Ley 1/1997, de 7 de fe brero, de Atención Integral a los menores ( Boletín Oficial del Estado, núm. 63, 14 de marzo de 1997); Canta bria, Ley 7/1999, de 28 de abril, de Protección de Infancia y Adolescencia, ( Boletín Oficial del Estado, núm. 127, 28 de mayo de 1999); Castilla-La Mancha, Ley 3/1999, de 31 de marzo, de Menores ( Boletín Oficial del Estado, núm. 124, 25 de ma yo de 1999); Castilla León; Cataluña, Ley 8/1995, de 27 de julio de 1995, de Atención y Protección de los Niños y los Adolescentes ( Boletín Oficial del Estado, núm. 207, 30 de agosto de 1995); Extremadura, Ley 4/1994, de 10 de noviem bre, de Protección y Atención a Menores ( Boletín Oficial del Estado, núm. 309, 27 de diciembre de 1994); Galicia, Ley 3/1997, de 9 de junio, de Familia, Infancia y Adolescencia: Protección Jurídica, Económica y Social ( Boletín Oficial del Estado, núm. 165, 11 de julio de 1997); Islas Baleares, Ley 7/1995, de 21 de mar zo, de Guarda y Protección de los Menores Desam parados ( Boletín Oficial del Estado, núm. 119, 19 de ma yo de 1995); La Rio ja, Ley 4/1998, de 18 de marzo, del Menor ( Boletín Oficial del Estado, núm. 79, 2 de abril de 1998); Ma drid, Ley 6/1995, de 28 de mar zo, de Garantías de los Derechos de la Infan cia y la Adolescencia ( Boletín Oficial del Estado, núm. 183, 2 de agosto de 1995); Comunidad Valenciana, Ley 7/1994, de 5 de diciem bre, de la Infancia ( Boletín Oficial del Estado, núm. 21, 25 de enero de 1995); Murcia, Ley 3/1995, de 21 de marzo, de la Infancia ( Boletín Oficial del Estado, núm. 86, 12 de abril de 1995). 394 Tal y como ex presamos en el ca pítulo segundo, tenemos que, en julio de 2003, los Decretos de Ha bilitación son: Andalucía, Decreto 454/1996, de 1o. de octu bre, para la Ha bilitación de Instituciones Cola boradoras de Integración Familiar y Acreditación de Entidades Cola boradoras de Adopción Internacional ( Boletín Oficial dela Junta de Andalucía, núm. 120, 19 de octubre de 1996); Aragón, Decreto 16/1997, de 25 de fe brero, que regula la Ha bilitación de Entidades Cola boradoras de Adopción Internacional ( Boletín Oficial de Asturias, núm. 26, 5 de marzo de 1997); Asturias, Decreto 5/1998, de 5 de fe brero, Reglamento de Instituciones Cola boradoras de Integración Familiar y de Entidades Cola boradoras de Adopción Internacional ( Boletín Oficial de las Islas Canarias, núm. 41, 19 de fe brero de 1998); Canarias, Decreto 200/1997, de 7 de agosto, por el que se regula la ha bilitación de entidades cola boradoras de adopción internacional ( Boletín Oficial de Canarias, núm. 109, 20 de agosto de 1997); Canta bria, Decreto 47/1998, de 15 de mayo, so bre Acreditación y Funcionamiento de las Entidades de Mediación en Adopción Internacional ( Boletín Oficial de Canarias, núm. 105, 27 de ma yo de 1998); Castilla-La Mancha, Decreto 35/1997, de 10 de marzo, de Acreditación de las Entidades Cola boradoras de Adopción Internacional ( Boletín Ofical de la Comunidad de Madrid , núm. 11, 14 de marzo de 1997); Castilla y León, Decreto 207/1996, de 5 de septiem bre,


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El artículo 4o., inciso a, por un lado, pretende remarcar el princi pio de coo peración que de ben proyectar siem pre las Autoridades Centrales entre ellas, pero lo mezcla con la enunciación del procedimiento de coo peración. Quizá lo más acertado hu biera sido deslindar en este artículo un inciso a, que ex presara los princi pios orientadores de la práctica mediadora, por delegación de las Autoridades Centrales, según se esti pula en el artículo 9o. del Convenio de La Haya de 1993, a saber: a) Reunir, conservar e intercam biar información relativa a la situación del niño y de los futuros padres adoptivos. b) Facilitar, seguir y activar el procedimiento de adopción. c) Promover el desarrollo de servicios de asesoramiento en materia de adopción para el seguimiento de las adopciones. de Ha bilitación de Entidades Cola boradoras de Adopción Internacional ( Boletín Oficial de Castilla y León, 11 de septiem bre de 1996); Cataluña, Decreto 97/2001, de 3 de abril, so bre la Acreditación y el Funcionamiento de las Entidades Cola boradoras de Adopción Internacional ( Boletín Oficial de las Cortes Generales, núm. 3369, 17 de abril de 2001); Extremadura, De creto 55/2002, de 30 de abril, que modifica el Decreto 142/1996 de 1o. de octu bre ( Diario Oficial de Extremadura, núm. 52, 7 de mayo de 2002); Galicia, Decreto 42/2000, de 7 de enero. Asistencia Social. Refunde la normativa vigente en materia de familia, infancia y adolescencia ( Diario Oficial de Galicia, núm. 45, 6 de marzo de 2000); Islas Baleares, Decreto 187/1996, de 11 de octu bre, de Acreditación de Entidades Cola boradoras de Adopción Internacional ( Boletín Oficial de las Islas Baleares, 14 de noviem bre de 1996); Madrid, Decreto 262/2001 de 22 de no viem bre, so bre la Acreditación y Funcionamiento de las Instituciones Cola boradoras de Adopción Internacional ( Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid , núm. 285, 30 de noviem bre de 2001); Murcia, Decreto 487/2002, de 1o. de febrero, que modifica los Decretos 81/1994, de 4 de noviem bre de Procedimiento de Formulación de Pro puesta y 66/1997 de 12 de sep tiem bre so bre Acreditación y Actuación de las Instituciones Cola boradoras en la Adopción Internacional ( BORM , núm. 41, de 18 de marzo de 2002); Navarra, Decreto Foral 168/2002 de 22 de julio, por el que se re gula la acreditación de las Entidades Colaboradoras en materia de Adopción Internacional, ( Boletín Oficial de Navarra, núm. 110, 11 de septiem bre de 2002); La Rio ja, Decreto 29/1997, de 9 de mayo de 1997, que regula la ha bilitación de Entidades Cola boradoras de Adopción Internacional ( Boletín Oficial de la Rio ja, núm. 58, de 15 de mayo de 1997); Comunidad Valenciana, Decreto 100/2002, de 4 de junio, por el que se regula la acreditación, funcionamiento y control de las Entidades de mediación de adopción internacional y el Registro de Reclamaciones formuladas contra las entidades de mediación acreditadas en la Comunidad Valenciana ( Diario Oficial de la Generalitat Valenciana, núm. 4271, 14 de junio de 2002); País Vasco, Decreto 302/1996, de 24 de diciem bre, por el que se regula la ha bilitación de las Entidades Cola boradoras de Adopción Internacional ( Boletín Oficial del País Vasco, 3 de enero de 1997).

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d) Intercam biar informes generales de evaluación so bre las ex periencias en materia de adopción internacional. e) Res ponder a las solicitudes de información realizadas por otras Autoridades Centrales o autoridades pú blicas. Añadir, además, una cuestión de máxima relevancia como es la siguiente: “Remitiendo informes de seguimiento, de bidamente legalizados, por la re presentación di plomática y/o consular, cada seis meses, durante los dos primeros años siguientes a la adopción pronunciada judicialmente”. Y posteriormente, un inciso b, que enunciara sólo el procedimiento para a continuación, dedicarle un título com pleto, como es el título III “Requisitos y procedimientos”. Con este presu puesto, de jaríamos sin contenido el artículo 5o., que ex presa lo esti pulado en el mencionado artículo 9o. del Convenio de La Haya de 1993. No obstante, hay que destacar, con res pecto al mismo artículo 5o., que el Acuerdo ex presa que las Autoridades Centrales se faciliten mutuamente elementos de evaluación con res pecto de las adopciones realizadas al am paro del Protocolo.395 395

Como dato de interés tenemos el caso de México que a través del DIF Nacional (Autoridad Central en materia de adopción internacional) se está realizando un Padrón de Niñ@s vulnera bles ( softwares es pecializados) orientado a cada uno de los gru pos que le corres ponde atender al DIF (disca pacitados, menores al bergados, adopciones, etcétera). Con res pecto al módulo titulado “Menores al bergados” ya está instalado, como proyecto piloto, en el estado de Ba ja California y contiene la información com pleta de todos aquellos niños al bergados en cincuenta casas pú blicas y privadas del mencionado estado. La información dis poni ble está contenida en un ex pediente electrónico individual, de cada niño, conformando una base de datos estatal con todos los datos de los menores, a los que sólo tiene acceso las personas autorizadas del DIF. Como com plemento de esta base de datos de niños al bergados hay un módulo de “Adopciones” con la información tanto de los candidatos suscepti bles de ser adoptados como de los solicitantes de adopción, nacional e internacional. La idea del DIF Nacional es instalar, si los resultados son positivos, el Padrón en toda la Re pú blica mexicana y así derivar los ex pedientes de adopción, nacional e internacional, a aquellos Estados donde realmente hay posi bilidades de adoptar a un menor con las características que consta en la idoneidad de los solicitantes. Se piensa en el Padrón como una herramienta que facilite y agilice los procesos de adopción allí donde realmente hay niños susceptibles de darse en adopción, ubicando ex pedientes sólo donde hay posi bilidades reales de adoptar y darle una familia a un niño que la necesita. El fin sería potenciar mecanismos eficaces que com bata situaciones que provocan la institucionalización de niños y, por ende, ubicar ex pedientes de adopción, sin demoras innecesarias, en aquellos Estados que lo soliciten. Un Padrón que determina el


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El artículo 6o. ex presa en esencia que “las adopciones contem pladas en el presente Protocolo se llevarán a ca bo cuando” se cum plan ciertas condiciones y/o requisitos solicitados para la adopción internacional en cada uno de los Estado parte, fundamentalmente, en cuanto a los informes de adopta bilidad, en el Estado de origen, una vez descartada la adopción nacional, y en cuanto al certificado de idoneidad, en el Estado de recepción. Posteriormente, remite a un apéndice B para enumerar los requisitos y documentos com plementarios exigidos por cada uno de los Estados parte. El artículo 7o., por su parte, se centra en el reconocimiento de la adopción plena y lo ex presa de la siguiente manera: “La Autoridad Central del Estado de recepción garantizará, de acuerdo con su legislación, el cum plimiento de todos los requisitos necesarios para el reconocimiento de la plena adopción, e informará de ello a la Autoridad Central del Estado de origen, enviándole la documentación pertinente”; no olvidemos la garantía internacional del derecho del menor de gozar de los derechos y salvaguardas equivalentes de la adopción nacional, normalmente plena. El artículo 8o., en la misma línea y tratando, una vez más, de garantizar el goce de sus derechos, enuncia que ...si en el curso del procedimiento de adopción, se com prue ben la existencia de cualquier im pedimento, como por ejem plo que, en consideración al interés su perior del niño, no resulte apro piado reconocer la adopción, la Autoridad Central que aprecie dicho im pedimento lo comunicará inmediatamente a la Autoridad Central del otro Estado con ob jeto de determinar de mutuo acuerdo las medidas más adecuadas para salvaguardar los derechos del niño, en estrecha coordinación con la Autoridad Central del otro Estado, hasta que se acuerden las medidas de protección definitivas.

Mantenemos nuestras reticencias ante la necesidad de este ti po de su puestos tal y como venimos reiterando en las páginas anteriores. Como ya mencionamos, el título III “Requisitos y procedimientos” (artículos 9o.-12), enlaza y coordina lo ex puesto y así manifiesta en su artícuorigen del menor, sin que se preste a prácticas ilícitas, hasta la situación del menor en su país de destino. Mencionar, por otra parte, que hay instituciones dedicadas, desde hace años, a facilitar su ex periencia, entre otras cuestiones, en la habilitación de este ti po de Padrón o base de datos; entre ellas destacamos Internacional Advocates for Children (IAC). Véase su página http://www.iachildren.org en ca pítulo cuarto, el apartado V. Padrón Nacional de Niñ@s Su jetos de Asistencia Social: Adopción, se detalla cuál es la misión del IAC.

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lo 9o., que “en la tramitación de los ex pedientes de adopción entre las Autoridades Centrales de am bos países se aplicarán los requisitos y se exigirá la documentación com plementaria prevista en el apéndice B, que forma parte integrante del presente Protocolo. El apéndice C contiene los procedimientos para la tramitación de las solicitudes”. Para actualizar tanto los requisitos como la documentación exigida, apéndice B, el artículo 10 prevé la posi bilidad de adaptar “en cada momento a la legislación y/o a los criterios so bre procedimientos aplica bles en am bos países, y podrán modificarse posteriormente mediante el sim ple canje de notificaciones entre el Ministerio de Tra ba jo y Asuntos Sociales y el De partamento de Bienestar Social y Desarrollo, previa apro bación por escrito por las Autoridades Centrales de las dos Partes”. Por lo tanto, el apéndice B cum ple con una misión que es facilitar información, desde el Protocolo, acerca de los requisitos y documentos com plementarios exigidos. Dichos requisitos y documentos pueden variar acomodándose a las necesidades ex plícitas por el transcurso del tiem po, nos referimos a la necesidad de actualizar, cuestión que el mismo artículo 10 lo solventa cuando ex presa que el apéndice B puede modificarse mediante un sim ple can je de notas. Por otro lado, y con res pecto al mismo apéndice B, sor prende que se detallen tanto los requisitos de adopta bilidad como de la ca pacidad para adoptar tanto en la legislación fili pina como en la es pañola, justificado, quizá, por el pa pel preponderante que se le otorga al Estado de recepción en la fase de colocación del menor dado que la constitución de la adopción, según la legislación fili pina, ha de tener lugar en el Estado de recepción, cuestión que comentaremos al analizar el contenido del apéndice C.396 Con res pecto al apéndice C relativo al “Procedimiento relativo a la adopción de un niño fili pino” destaca, en primer lugar, que dentro del procedimiento de adopción fili pino, el traslado del niño al Estado de recepción es anterior a la constitución de la adopción e incluso se ex presa que toda la fase preadoptiva se desarrollará en España ba jo la su pervisión de las autoridades es pañolas.397 El apéndice C en su punto 9, lo ex presa de la si396

Aunque no descartamos tam poco una intención de canalizar los requisitos exigidos por am bos Estados parte y así lograr un sistema distri butivo y no acumulativo. Véase este as pecto, en general, en Álvarez González, S., op. cit ., no ta 160, pp. 194 y 195. 397 González Beilfuss, C., op. cit ., nota 317, manifiesta en su artículo una postura a favor de este procedimiento protocolizado con Fili pinas y ex presa que el traslado del menor al Estado de recepción con anterioridad a la constitución de la adopción, o incluso el hecho de que se de sarrolle la fase preadoptiva en España ba jo la supervisión de las auto-


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guiente manera: “la Autoridad Central es pañola su pervisará la colocación del niño ba jo la custodia de los posi bles padres adoptivos y se encargará de que se envíen informes a la Autoridad Central fili pina cada dos meses durante un periodo de seis meses, a partir de la fecha de llegada del niño a España”. Dicho Acuerdo discre pa del resto de los firmados por España en que no se exige que la adopción se constituya en el Estado de recepción por las autoridades com petentes,398 lo cual no constituye, en absoluto, una referencia negativa. Siem pre ha blamos del princi pio toral del interés su perior del menor que consiste, entre otras cuestiones, en aceptar la adopción internacional cuando realmente no tenga opciones en su familia biológica o tam poco con una familia de su país de origen, cuestiones fundadas, básicamente, en no desarraigar al menor de su cultura, de sus raíces y así evitar un posi ble “trauma” de estos menores que re pentinamente cruzan fronteras y forman parte de una nueva familia.399 Pensamos que el proceso de be llevar su tiem po y es im portante que el menor conozca en su entorno, no en el entorno de sus posibles padres adoptivos, a su familia futura. El menor, inde pendientemente de la edad que tenga, necesita ir asimilando todo el cam bio de una manera paulatina, y si esta asimilación se pudiera dar dentro de su “territorio” ello, quizá, beneficie la adaptación. Cam bios demasiados bruscos y seguidos pueden provocar, precisamente, el efecto contrario pretendido en el procedimiento de adopción internacional fili pino, que es el fracaso en el proceso ya no sólo postadoptivo, sino preadoptivo y no se culmine, en definitiva, la colocación del menor a traridades es pañolas pro piciará “me jores condiciones para tutelar y asesorar a los solicitantes de adopción internacional en el que se rá el medio natural del niño”. Nosotros discre pamos de esta opinión tal y como vamos a reflejar en las páginas siguientes. 398 Para determinar la aplicación del Convenio de La Haya de 1993, “es indiferente que la adopción se formalice en el Estado de origen o en el Estado de recepción, lo relevante es que la adopción com porte un traslado internacional del menor de un país a otro bien antes de la adopción o como consecuencia de ella. El Convenio de La Ha ya de 1993 se aplica, incluso, cuando el menor va a ser adoptado y se traslada a dicho menor a otro país, pero finalmente, la adopción no se constituye”, Calvo Caravaca, Alfonso Luis, op. cit ., nota 10, p. 49; Carrillo Carrillo, B. L., op. cit ., nota 8. 399 Comentar, en este momento, lo loa ble de esta acción, es decir el desarrollo de la fase preadoptiva y la constitución de la adopción en España, en cuanto a la “facilidad” que su pone para los padres futuros constituir una adopción internacional desde sus hogares, sin tener que ausentarse de sus la bores, pero insistimos en la idea que estamos planteando, que parte, sin lugar a dudas, del princi pio del interés su perior del menor.

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vés de la adopción internacional. El mismo apéndice C, en su apartado 11, confiere a las Autoridades Centrales es pañolas una am plia discrecionalidad incluso para decidir informar negativamente res pecto a la constitución de la adopción. Si la colocación sufriera algún contratiem po, la Autoridad Central es pañola, tras informar a la Autoridad Central fili pina en un plazo máximo de 72 horas, de be hacer todo lo posi ble para prestar asistencia a la familia y al niño (diríamos me jor al niño y a la familia) e incluso puede decidir buscar otra familia adoptante (y dudamos si la em patía con el menor y otra familia pudiera darse “so bre la marcha”)400 o, en última instancia, ordenar la re patriación del niño. El daño que puede sufrir un menor al sentirse rechazado, sin te ner a su alcance el personal que realmente lo conoce, nos referimos al equi po multidisci plinar que normalmente se encuentra en las casas cuna o ca sas hogares de donde proceden estos menores, en un país que no es el suyo y encontrarse de nuevo en el punto de partida sin una opción familiar, de be valorarse antes de iniciar un proceso preadoptivo en el Estado de recepción de los menores.401 400

De nuevo, aunque con las dudas ex puestas, el artículo 17.c del Convenio de La Haya de 1993, prevé que la decisión relativa a la colocación ha de ser una decisión con junta de las Autoridades Centrales del Estado de origen y del Estado de recepción, el denominado matching . En efecto, el matching parte de que la decisión relativa a la colocación, al ser una decisión con junta, sólo se producirá res pecto a aquellas situaciones en las que se produzca una convergencia de opiniones entre las Autoridades Centrales de los dos Estados im plicados. Meyer Fa bre, op. cit ., nota 177, pp. 282 y 283. Ci tado por González Beilfuss, C., op. cit ., nota 317. Buscar una alternativa para un menor que en la fase preadoptiva sufrió un fracaso y no siguió el procedimiento su ruta, lleva todo un proceso, basado normalmente, en una lista, en un or den de llegada, de solicitantes en espera para adoptar en Fili pinas que se dificulta por la premura que se presenta en este proceso concreto; ello sin descartar que una vez encontrada la posi ble familia para el menor, éste tenga que ser trasladado de Comunidad Autónoma, de pendiendo del lugar de residencia de su nueva opción familiar; ésta peregrinación tam poco la encontramos de lo más idónea para un menor que constantemente sigue viendo a personas que no identifica, que no conoce, y que ni tan si quiera entiende por cuestiones de idioma. 401 Todo ello sin mencionar, otras cuestiones marginales como a quién le corres ponde pagar los gastos derivados de un fracaso preadoptivo, como el billete de avión de regreso a su país de origen, su manutención durante la es pera, etcétera. El apéndice C que corres ponde al “Procedimiento relativo a la adopción de un niño fili pino” que estamos comentando, en su apartado 7 ex presa que “correrán por cuenta de los posi bles padres adoptivos los costes, tasas, cargas y exacciones derivados de la colocación en fase de preadopción, según se esta blece en la legislación fili pina”, pero no ha bla en caso de un presunto fracaso quien “cargará” con los gastos; quizá la administración pú blica es pañola.


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Dentro del procedimiento esta blecido en el Protocolo, hay una cuestión que no queda muy clara y es la necesidad de realizar informes de seguimientos del menor durante una tem poralidad. Es cierto que el apéndice C ex presa con res pecto a la “Fase posterior a la adopción: la Autoridad Central es pañola e ICAB im plantarán y coordinarán un programa postadopción”, pero no sa bemos si se refiere a un programa de asistencia postadoptiva previendo o apoyando ya a aquellas familias que pudieran tener pro blemas derivados de la adopción, porque si se trata de este programa es im portante obtener este ti po de asistencia, pero ello es inde pendiente de un com promiso que va a más allá de un servicio postadoptivo, sino la necesidad de un seguimiento del menor para constatar que se cum plieron con las premisas de que dicha adopción internacional se realizó buscando el bienestar del niño y que ello se cum ple. Como ejem plo concreto, con res pecto a los diferentes Protocolos que estamos comentando, el artículo 5o. del Protocolo peruano hace mención ex presa a la ne cesidad de emitir un reporte semestral por un periodo de cuatro años, sin em bargo, no se esta blece esta medida, de tanta relevancia, en el Protocolo fili pino.402 El artículo 11, en cuanto a la conservación y confidencialidad de la información relativa a los orígenes del niño y su fa milia, en caso de conocerse, se estima que será posi ble acceder a la misma, con las de bidas autorizaciones, dentro de los límites esta blecidos por las legislaciones de am bos Estados. El artículo 12 se refiere, en su inciso a, a la denuncia cuando “no se ha res petado o que existe un riesgo manifiesto de que no se res pete cualquiera de las fases del procedimiento de adopción internacional previstas en el presente Protocolo, lo comunicará inmediatamente a su Autoridad Central, la cual, a su vez, cooperará con la otra Autoridad Central para adoptar las medidas que se estimen necesarias”. De la sim ple lectura del siguiente inciso b, no queda claro que el Protocolo, en comento, esté encuadrado dentro de un convenio o tratado internacional, ya que la solución de controversias entre Autoridades Centrales “relativa a la inter pretación o aplicación del presente Protocolo se resolverá mediante consulta o negociación”; no obstante, el título cuarto “Cláusulas finales” (artículos 13 y 14), presenta varios de los caracteres que definen a un convenio internacional. Así, el artículo 13, por una parte, esta blece el proceso de modificación o revisión del texto, “se hará de mu402

Nosotros hemos pro puesto, en este tra ba jo, su inclusión dentro del artículo 4o., inciso a.

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tuo acuerdo entre am bas Partes. Dicha modificación o revisión entrará en vigor de conformidad con la dis posición relativa a la materia…”; por otra parte, esta blece el mecanismo de modificación de sus preceptos “Las Autoridades Centrales, de mutuo acuerdo y mediante el can je de cartas, podrán modificar los puntos contenidos en el apéndice B, siem pre que dihos cam bios no modifiquen de forma sustancial las dis posiciones del presente Protocolo. No obstante, la modificación del Protocolo o del apéndice B no afectará a la tramitación del procedimiento de solicitud”. El artículo 14 esta blece la aplicación provisional “pasados treinta días des pués de su firma y entrará en vigor en la fecha de la última notificación escrita de las Partes, por conducto di plomático, indicando que se han cum plido los requisitos internos para su entrada en vigor”. Al igual que el Acuerdo boliviano, este Acuerdo tam bién se pu blicó en el Boletín Oficial del Estado corro borando ese ánimo o voluntad de constituirlo como acuerdo su jeto de derecho internacional. III. A MODO DE REFLEXIÓN El Convenio de La Haya de 1993 esta blece una jerarquía de los princi pios del bienestar del niño atendiendo, a su vez, a los princi pios esti pulados en el Convenio so bre los Derechos del Niño de 1989 que sirven de base para su marco de cooperación: — Mantener al niño en el seno de la familia de origen (Preám bulo,

párrafo 2 del Convenio de La Haya de 1993); — Encontrar una familia adecuada en el Estado de origen (Preám bulo, párrafo 3 del Convenio de La Haya de 1993); — Adopción entre países de conformidad con el Convenio de La Haya de 1993; — Alternativas no familiares dentro y fuera del país de origen. El marco de coo peración esta blecido por el Convenio de La Haya de 1993, al decir de Hans van Loon, tiene una finalidad primordial que consiste en asegurar que se res pete dicha jerarquía y que las medidas de protección, los procedimientos y las instituciones contem pladas en el Convenio de La Haya de 1993 sean congruentes con dicho orden jerárquico, que tiene una única pretensión que es salvaguardar la identidad originaria y la


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dignidad personal del menor. Así, el Convenio de 993 refuerza, en primer lugar, la necesidad, en interés su perior del niño, de mantener sus lazos familiares y su identidad cultural y nacional, y, en segundo lugar, tam bién en interés del menor, aborda el cambio de identidad cuando se produce el traslado de un niño de un entorno familiar, cultural y nacional a otro. Es un Convenio con evidentes lagunas, pero tam bién perfecti ble sin lugar a dudas, que no se aplica a aquellas “adopciones” o instituciones jurídicas que no hacen surgir un vínculo de filiación entre adoptado y adoptantes, como es el caso, por ejem plo de la ka fala musulmana, quedando, por lo tanto, fuera del ám bito material del Convenio de La Haya de 1993 y de ahí que haya sido calificado, como ex pone Calvo Caravaca, de Convenio esca samente multicultural.

Es un Convenio con las me jores intenciones teóricas pendientes de la práctica diaria y de su adecuación por los Estados parte que intervengan en un determinado proceso de adopción. Un Convenio que trata de esta blecer un equili brio entre su regulación y el res peto de la autonomía tanto a nivel de la res ponsa bilidad del Estado como a nivel de las personas individuales im plicadas en la adopción y, un Convenio en el que a través de los protocolos o acuerdos bilaterales contem plados en su artículo 39.2, tiene una incidencia directa en la práctica de las adopciones internacionales constituidas por es pañoles, en este caso, al vincular a los más relevantes países “ex portadores” de menores a España. Desde un punto de vista técnico, los Acuerdos bilaterales ex puestos parecen un instrumento muy adecuado para que las adopciones que se constituyan a su amparo se realicen con todas las garantías y en interés su perior del menor. Quizás con algunos protocolos o acuerdos bilaterales no logremos cifras, cuantitativamente ha blando, im portantes de adopciones internacionales entre am bos países, pero lo que sí se pro picia son garantías, cualitativamente ha blando, en la constitución de dichas adopciones. Por último, con res pecto a la calificación y naturaleza jurídica del Acuerdo en sí, concluimos que frente a la diversidad de alternativas planteadas, sin duda, la solución técnicamente más satisfactoria im pone el abandonar los pre juicios nominalistas y formalistas para situarse frente a la sustancia de las actividades im plicadas; es decir, sería el contenido de los acuerdos el que permitiría desvelar la naturaleza convencional o meramente declarativa, promocional, o sea, no normativa de los actos en cuestión, y ello con inde pendencia de su conclusión por órganos di plomáticos o administrativos strictu sen su, o bien acuerdos administrativos que entrañan la

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asunción de obligaciones para los órganos contratantes en cuyo caso constituyen verdaderos tratados internacionales o contratos entre administraciones sometidos al derecho de una de las partes contratantes. De lo que no podemos dudar es que el Convenio de La Haya de 1993 ha tenido una gran influencia en el ám bito internacional, porque ha creado una política de coo peración, en materia de adopción internacional, no sólo entre los Estados parte del Convenio, sino entre Estados que aún no han firmado o ratificado el mismo, influyendo en la introducción de la figura de Autoridades Centrales e incluso reestructurando la organización y funcionamiento de sus agencias de adopción con base en el modelo del Convenio de La Haya de 1993; además de propiciar la firma de acuerdos bilaterales en materia de adopción internacional, basados, asimismo, en el modelo del Convenio de La Haya de 1993. Si queremos tener algún dato más que indique la aceptación del Convenio de La Haya de 1993, nada más tenemos que añadir que el Comité de las Naciones Unidas so bre los Derechos del Niño ha apro bado el Convenio de La Haya de 1993 recomendando su ratificación a los Estados.

CAPÍTULO CUARTO PROPUESTA DE ACUERDO BILATERAL EN MATERIA DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL ENTRE ESPAÑA Y MÉXICO I. Diagnóstico de las adopciones en México: El Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia . . . . . . . II. Balance de las estrategias para regular las adopciones internacionales en México.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Comentarios al Manual de procedimientos de adopción de menores del Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Criterios del Sistema Nacional y de los Sistemas Estatales para el Desarrollo Integral de la Familia, en materia de adopción internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Princi pio de subsidiariedad: inter pretación y excepciones 2. Ba ja de ex pedientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ampliaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Contenido de los estudios psicológicos y socioeconómicos 5. Seguimiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Padrón Nacional de Niños Su jetos de Asistencia Social: adopción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Pro puesta de Acuerdo bilateral en materia de adopción internacional entre España y México . . . . . . . . . . . . . . 1. Notas a la pro puesta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Pro puesta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Preám bulo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ámbito de aplicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Autoridades Centrales y organismos oficialmente autorizados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Requisitos y procedimientos . . . . . . . . . . . . . . . .

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Cláusulas finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Apéndice A: Instituciones es pañolas encargadas de los trámites previstos en el protocolo . . . . . . . . . . . . Instituciones mexicanas encargadas de los trámites previstos en el protocolo: Sistemas DIF (Desarrollo Integral de la Familia). . . . . . . . . . . . . . . . . Apéndice B: Requisitos y documentos com plementarios exigidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO CUARTO PROPUESTA DE ACUERDO BILATERAL EN MATERIA DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL ENTRE ESPAÑA Y MÉXICO I. DIAG NÓSTICO DE LAS ADOPCIO NES EN MÉXICO: EL SISTEMA NACIO NAL PARA EL DESARROLLO I NTEGRAL DE LA FAMILIA El Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia,403 Sistema DIF, ha atravesado por diversas eta pas marcadas por la evolución pro pia de un sistema que se ajusta a las necesidades sociales del momento. En materia de adopciones, el Sistema Nacional DIF, se ha percatado que uno de los mayores pro blemas que enfrenta es la falta de un marco jurídico que regule adecuada y suficientemente esta institución.404 La adopción en México es una materia del fuero común, regulada en los códigos civiles y de procedimientos civiles de todas las entidades fede403

El Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia (DIF), se constituyó a partir de la fusión del Instituto Mexicano para la Infancia y la Familia (IMPI), con el Instituto Mexicano de Asistencia a la Niñez (IMAN). El DIF Nacional es un organismo pú blico, descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio pro pios, creado por Decreto el 13 de enero de 1977 y que, de acuerdo al artículo 13 de la Ley so bre el Sistema Nacional de Asistencia Social de 1986, es el promotor de la asistencia social y la promoción de la interrelación sistemática de las acciones por lo que es el rector del cam po de la asistencia social y coordinador del sistema com puesto por los órganos estatales y munici pales. Asimismo, tal y como lo define el artículo 4o. de la misma ley, el DIF es el res ponsa ble de la atención de menores en situación de abandono, desam paro, desnutrición o su jetos de maltrato, de menores infractores y así un largo etcétera de otros gru pos, asimismo, vulnera bles. 404 Documento de Tra ba jo ela borado por el Conse jo Técnico de Adopciones del DIF Nacional. La normatividad existente en la materia ex presa que el Conse jo Técnico de Adopciones es el órgano interno interdisci plinario que tiene entre sus atri buciones pronunciarse acerca de la procedencia o im procedencia de las solicitudes de adopción que reci be el DIF, y que reúne a los ex pertos del DIF y a las titulares de los centros asistenciales privados dedicados a la adopción. 185

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rativas, lo cual provoca que cada estado, 31, más el Distrito Federal, tengan una legislación diferente res pecto al procedimiento judicial de las adopciones;405 pero no es ahí donde radica el verdadero pro blema, ya que las diferencias existentes en dicho procedimiento no son sustanciales, sino donde la dificultad radica, realmente, es en los diferentes procedimientos administrativos previos que se realizan en las entidades federativas y que dará curso al posterior procedimiento judicial. Ante tal panorama, el DIF Nacional pu blicó el llamado Re glamento de Adopción de Menores de los Sistemas para el De sarrollo Inte gral de la Familia, mediante el cual se pretendía regular el trámite o procedimiento

administrativo de las adopciones que se realizaran a través de los Sistemas DIF de todo el país. No fue una pu blicación oficial, por lo cual no pudo producir efectos jurídicos, pero, además, por otra parte, el DIF Nacional tam poco tiene la facultad de ex pedir reglamentos y mucho menos ex pedir un reglamento administrativo que vincule a los Sistemas Estatales, pues éstos gozan de plena autonomía res pecto de aquél.406 Tenemos entonces un Reglamento de Adopción de Menores de los Sistemas para el Desarrollo Integral de la Familia que podía marcar pautas para aquel Sistema Estatal que voluntariamente quisiera seguirlo como referencia, pero no obliga ba a su ejecución.407 Es más, la creación de dicho Reglamento motivó a los diferentes Sistemas Estatales a crear sus pro pios “reglamentos” pro piciando una mayor heterogeneidad en los procedimientos administrativos de adopción a cargo de los Sistemas DIF.408 Si lo que se busca ba era unidad de criterios en la realización de adopciones, lo que se consiguió fue el efecto contrario, normas dis pares e incluso normas que busca ban es tar muy distantes de aquellas que el Sistema Nacional pretendía “im poner”, es la actitud tí pica de revelación y rechazo hacia la administración, hacia todo aquello que proyecta centralización/autoritarismo. Se trata de revisar, actualizar y pu blicar un “Reglamento de Adopción de Menores de los Sistemas para el Desarrollo Integral de la Familia”, me405

Silva, Jorge Alberto, op. cit ., nota 291, pp. 151-195; Pérez Contreras, Ma. Montserrat, “La adopción de menores conforme a las reformas de 2000 en materia de familia para el Distrito Federal”, Boletín Me xicano de Derecho Com parado, nueva serie, año XXXVII, núm. 110, mayo-agosto de 2004, pp. 663-707. 406 Documento de Tra ba jo ela borado por el Conse jo Técnico de Adopciones, op. cit ., nota 404. 407 Idem. 408 Silva, Jorge Alberto, op. cit ., nota

291.

PROPUESTA DE ACUERDO BILATERAL

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diante un procedimiento que incluya la opinión de toda la entidad federativa, no una mera im posición de los criterios esta blecidos a través del DIF Nacional, se busca una partici pación activa de todos los estados. Durante el VII Taller de Procuradores de la Defensa del Menor y la Familia, cele brado los días 29 y 30 de noviem bre de 2001, en la ciudad de Pachuca, Hidalgo, se discutió la posi bilidad de realizar un documento, un nuevo “Reglamento de Adopción de Menores de los Sistemas para el Desarrollo Integral de la Familia”, producto de la revisión y actualización realizada por los procuradores de la Defensa del Menor y la Familia de todo el país al último Reglamento pu blicado; un reglamento que fuera tomado como criterio de orientación para ela borar los documentos definitivos que los directores jurídicos y/o los procuradores de la Defensa del Menor y la Familia del Sistema Nacional y los Sistemas Estatales presentaran ante los órganos com petentes de sus res pectivos Sistemas para su apro bación, de acuerdo con las facultades que tiene cada uno de éstos y atendiendo a las particularidades pro pias de la legislación aplica ble en cada caso, para que surtan sus efectos legales conducentes, procurando preservar la esencia del documento consensuado, que servirá como lineamiento en materia de adopción.409 Conseguir dicho ob jetivo significaría res petar la autonomía de la que goza cada Sistema Estatal DIF. Los órganos y procedimientos de decisión con que cuenta cada uno, los procuradores de la Defensa del Menor y la Familia de todos los estados, no discutieron un ordenamiento pro piamente di409

La revisión de este Reglamento de adopciones tuvo una estrategia que comenzó con el VI Ta ller de Procuradores, celebrado en la ciudad de México durante los días 28 y 29 de ju nio de 2001. Se dio plazo de junio a noviem bre de 2001 para su revisión por parte de los estados. Se apro bó en el mencionado VII Taller de Procuradores, cele brado en Pachuca, Hidalgo, los días 29 y 30 de noviem bre de 2001, y por último, el 14 de febrero de 2002 se firma el Convenio con los directores generales. De 2003 has ta la fecha, se tra ba ja aún en los “modelos” de cada entidad federativa; es lo que el Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia ha denominado “homologación de los procedimientos de adop ción en el país”. Para esta tarea ya presentaron sus pro puestas un número considera ble de estados, cada uno con una percepción, a veces, diferente según las circunstancias y necesidades de cada estado. los estados son los siguientes: Aguascalientes, Chia pas, Coahuila, Durango, Estado de México, Guana juato, Guerrero, Jalisco, Michoacán, Morelos, Nuevo León, Oaxaca, Querétaro, Quintana Roo, San Luis Potosí, Sinaloa, Sonora, Ta basco, Tamauli pas, Tlaxcala y Veracruz. El análisis del grado de homologación de los reglamentos o manuales de adopción de los Sistemas DIF Estatales será ob jeto de una investigación futura, creemos que por demás interesante.

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cho, sino un modelo que cada entidad federativa puede apro bar y pu blicar en el pleno ejercicio de su autonomía, adecuando el modelo a la legislación y a las particularidades de cada una, pero buscando, una vez más, uniformidad en los temas esenciales de la adopción en todo el país.410 En el caso es pecífico del DIF Nacional, el modelo de ordenamiento apro bado en el VII Taller de Procuradores fue presentado a su Junta de Go bierno el 6 de diciem bre de 2001 y fue apro bado por la misma, con la denominación de Manual de procedimientos de adopción de Menores del Sistema Nacional para el De sarrollo Inte gral de la Familia , de bido a que, como se mencionó anteriormente, el Sistema Nacional carece de facultades para ex pedir reglamentos, y sí las tiene, en cam bio, para ex pedir manuales de procedimientos, según la fracción III del artículo 24 de la Ley so bre el Sistema Nacional de Asistencia Social. El ob jetivo princi pal inmediato sería difundirlo entre los usuarios del DIF Nacional para su conocimiento y seguimiento, así como la difusión entre los jueces en materia familiar, las instituciones privadas dedicadas a la adopción y a las Autoridades Centrales de los países de recepción de menores mexicanos. Si esta misma técni ca utilizada en el DIF Nacional, se sigue en los Sistemas DIF Estatales, sometiendo el modelo de ordenamiento a sus res pectivas juntas de go bierno, con el fin de que el mismo sea discutido, apro bado y pu blicado, se podría homologar las prácticas y procedimientos en materia de adopción nacional e internacional, logrando adopciones más trans parentes y seguras, sin que ello im plique violar la autonomía de los estados.411 Por otra parte y ante tal panorama, en el Sistema Nacional DIF, su Conse jo Técnico de Adopciones ha redactado un documento con una serie de criterios generales en materia de adopción, fi jando posturas elementales en torno a as pectos es pecíficos y controvertidos en materia de adopción con un fin muy concreto que es finalizar con la discrecionalidad existente en la actuación del Sistema Nacional en materia de adopciones. Dichos criterios ya se están aplicando en el Distrito Federal (ám bito de com petencia territorial del DIF Nacional en materia de adopciones) y en el resto de las entidades federativas se está procediendo a su valoración para

410

Documento de Tra ba jo ela borado por el Conse jo Técnico de Adopciones, op. cit ., nota 404. 411 Idem.


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su posterior discusión y, en su caso, apro bación para ser aplicados en toda la Re pú blica mexicana.412 II. BALANCE DE LAS ESTRATEGIAS PARA REGULAR LAS ADOPCIO NES INTER NACIO NALES EN MÉXICO En este momento, vemos que el diagnóstico de las adopciones internacionales en México tiene una serie de fortalezas y de bilidades.413 Entre las fortalezas y avances de los Sistemas DIF se encuentran la im plementación, en las 32 entidades federativas, de la adopción plena, como asimilación, no ca be duda, del Convenio de La Haya de 1993, inde pendientemente de que este esté abierto no sólo a la adopción plena; no olvidemos que México fue el primer país en ratificar dicho Convenio. Asimismo, en la misma línea, tenemos como signo de avance y de proyección hacia la protección de los menores, la ela boración y apro bación del Manual y Reglamentos mencionados en las páginas anteriores. En cam bio, por otro lado, existen rezagos, de bilidades manifestadas, definitivamente, en un marco jurídico deficiente, en el que el Convenio de La Haya de 1993 no se mane ja con plenitud. Los diferentes códigos civiles y de procedimiento de las entidades federativas son heterogéneos y no agotan el te ma, los reglamentos de adopción tienen una falta de sustento jurídico y los manuales de adopción y oficios del DIF Nacional carecen de fuerza vinculante. Este panorama pro picia un vacío legal, heterogeneidad, discrecionalidad, incertidum bre y, en definitiva, ausencia de un sustento legal en las decisiones.414 Ante tal situación, se buscan, por parte del DIF Nacional, fundamentalmente, y como Autoridad Central en materia de adopción internacional, estrategias para esta blecer un marco jurídico adecuado para las adopciones en México. 412

Véase a este res pecto el epígrafe IV de este mismo ca pítulo titulado Criterios del Sistema Nacional y de los Sistemas Estatales para el Desarrollo Integral de la Familia, en materia de adopción internacional. 413 Corne jo, Arturo, Pre sentación para el Seminario Taller: Teoría y Práctica de la Adopción Internacional , México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, junio de 2002. Véase por otra parte, González Martín, Nuria, op. cit ., no ta 173, pp. 33-51. 414 No obstante, son muchos los estados que presentaron ante el DIF Nacional sus pro puestas de reglamento de adopción en sintonía con el Manual de Procedimientos de Adopción de Menores para el Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia; dichos estados los tenemos referidos en op. cit ., nota 409.

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Dichas estrategias encaminadas a regular las adopciones en México se visualizan a corto, mediano y largo plazo. A corto plazo, vemos ya cum plida una promesa y es el esta blecimiento de un documento de criterios elementales, documento que siem pre ha sido pro positivo a la es pera de los comentarios y pro puestas de los diferentes sistemas estatales y munici pales.415 A mediano plazo, el esta blecimiento de un reglamento de adopciones, consensuado y apro bado por todas las entidades federativas, que aporte homogeneidad al tema de la adopción. En el DIF del Distrito Federal ya es una realidad dicha reglamentación, tal y como vemos en el Manual de procedimiento de adopción de menores del Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia. Asimismo, a mediano plazo se insta a las reformas legales pertinentes que den, de igual manera, homogeneidad al tema en cuestión. Se le denomine, reglamento o manual, es una cuestión indiferente, de lo que se trata es de esta blecer una regulación del procedimiento administrativo de los Sistemas DIF.416 Y, por último, a largo plazo, se insta a la pu blicación de una Norma Oficial Mexicana de Procedimiento de Adopción. No de bemos obviar que el reglamento sólo vincula al DIF y no, por ejem plo, a los centros de asistencia privada que se dedican, asimismo, a la adopción internacional entre otros menesteres. III. COMENTARIOS AL MANUAL DE PROCEDIMIENTOS DE ADOPCIÓN DE ME NORES DEL SISTEMA NACIO NAL PARA EL DESARROLLO I NTEGRAL DE LA FAMILIA Tal y como se comentó en las primeras páginas de este capítulo, el Sistema Nacional DIF apro bó en su Junta de Go bierno, el 6 de diciem bre de 2001, el Manual de procedimientos de adopción de menores del Sistema Nacional para el De sarrollo Inte gral de la Familia (en adelante Manual), 415

Remitimos de nuevo al lector al epígrafe IV. Criterios del Sistema Nacional y de los Sistemas Estatales para el Desarrollo Integral de la Familia, en materia de adopción internacional. 416 Nos remitimos a lo referido en el epígrafe anterior en lo relativo a que es materia local, no federal, que el DIF no tiene facultades para ex pedir dichos reglamentos, además de que serían insuficientes para regir un tema tan comple jo y que se busca todo ello para que sea de observancia preceptiva para todos los Estados.


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con fecha de entrada en vigor al día siguiente de su apro bación según consta en el transitorio II.417 El contenido íntegro de dicho Manual lo presentamos como anexo VIII en el presente tra ba jo; en este epígrafe realizaremos una serie de apreciaciones al mismo. Dentro del primer ca pítulo relativo a las “Dis posiciones generales” (artículos 1o.-3o.), podemos ver con agrado que queda plasmada, en primer lugar, el princi pio, por excelencia, que permea a la adopción internacional, nos referimos al interés su perior del menor. La adopción internacional está rodeada de una serie de princi pios que le dan un carácter de es pecialidad, pero que por cuestiones de “jerarquía” se encuentran en un segundo estadio con res pecto de aquel, con res pecto al interés su perior del menor, y que conforman todos ellos, como decimos, a la adopción internacional. Ha blamos del princi pio de subsidiariedad, de coo peración, de protección de la identidad, etcétera.418 Otra cualidad o característica positiva que posee el Manual es la relación de conceptos jurídicos es pecíficos del tema. Destacamos la idoneidad de contem plar y diferenciar la adopción internacional de la adopción por extran jeros. Conceptos, a veces, confundidos entre sí, pero que marcan e im plican, definitivamente, regulaciones diferentes. Asimismo, el lector, lego o no en la materia, posee una información detallada de todos aquellos términos em pleados en el Manual (por ejem plo Autoridades Centrales, seguimiento, etcétera) que contri buirán a una lectura posterior clara y ex positiva; términos todos ellos tanto del argot convencional como del régimen interno empleado en concreto en los Sistemas DIF. En el siguiente capítulo, el II, titulado “De los requisitos administrativos para la adopción” (artículos 4o.-6o.), se enumeran, en primer lugar, todos aquellos requisitos exigidos para la adopción nacional y en el artículo siguiente se es pecifican, asimismo, los requisitos requeridos para la adopción internacional de aquellos solicitantes que residan en un país que no haya suscrito el Convenio de La Haya, que son todos aquellos referidos para la adopción nacional, traducidos, si es el caso, al es pañol por intér prete 417

Véase anexo VIII, Manual de procedimiento de adopción de menores del Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia. Para los comentarios al mismo, remitimos al lector al presente epígrafe Comentarios al Manual de Procedimiento de Adopción de Menores del Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia. 418 Remitimos al lector al ca pítulo primero, epígrafe IV. Especial referencia al Convenio de La Haya de 1993. A) Principios que enmarcan la adopción internacional.

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jurado, de bidamente legalizado o apostillado, amén de una relación extensa y exhaustiva de documentos que ha brán de anexar constatándose, una vez más, la inquietud y preocu pación de la administración y de los interlocutores afectados, en definitiva, de buscar todas las garantías posibles para la realización de un proceso transparente y lícito. Ya en el siguiente artículo, artículo 6o., último del capítulo II, se detallan los requisitos exigidos para aquellos solicitantes de adopción internacional que residan en un país en el que sea aplica ble el Convenio de La Haya. En el primer inciso del artículo 6o., se enumeran los documentos que de berán ser enviados, siem pre por conducto de la Autoridad Central o Entidad Cola boradora, éstos son: — certificado de idoneidad; — estudio psicológico; — estudio socioeconómico; — actas de nacimiento y matrimonio, en su caso; — fotografías; — certificado de antecedentes penales; — constancia de ha ber cursado o estar cursando la escuela para pa-

dres; — pro porcionar información para el formato de la Oficina Central Nacional México-Inter pol; — certificados médicos (exámenes toxicológicos, exámenes sida); — constancia de ingresos y egresos; — así como una serie de conformidades y autorizaciones preadoptivas, durante la adopción y postadopción, tal y como se refiere en el artículo 6o., incisos I i); II; III y IV, que vienen a ser documentos previstos por el Convenio de La Haya de 1993.

Todos los documentos de berán presentarse traducidos al es pañol por intér prete jurado y de bidamente legalizados o apostillados. El siguiente capítulo III, “Del Conse jo Técnico de Adopciones”, trata so bre los diferentes órganos de go bierno del Sistema DIF como Autoridad Central en México en materia de menores, su com posición (así como del régimen de su plencias), funcionamiento (procedencia de solicitudes de adopción, registro de solicitudes, registro de instituciones o asociaciones privadas y autorización de profesionales en materia de psicología y tra ba jo


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social —artículo 923 Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal—)419 y facultades de sus integrantes. El capítulo IV relativo a la “Asignación de menores” descri be el proceso que los Sistemas DIF realizan para la asignación, pro piamente dicha, de un menor destacando el orden riguroso de lista de es pera para determinar el orden de estudio de las mismas y así examinar el grado de com pati blidad-em patía entre los solicitantes y el menor o menores susceptibles de adopción. En este ca pítulo no se menciona la preferencia que se da a las solicitudes de adopción nacional,420 pero queda claramente definida cuando los Sistemas DIF en sus criterios de adopción internacional estiman necesaria, atendiendo a los princi pios internacionales esta blecidos desde la Convención so bre los Derechos del Niño de 1989, potenciar siem pre el interés su perior del niño y en esa sintonía se encuentra no desarraigar al menor de su país de origen.421 Una vez hecha la asignación y en el caso de ser asignado un menor a solicitantes con residencia en otro país, adopción internacional, el Sistema DIF de berá notificarles, en forma oficial, las características del menor que se les pro pone en adopción; nos referimos a información res pecto a su edad, tem poralidad de acogimiento y su nivel de desarrollo psicomotor, además de aquellos informes médicos y psicosociales que son determinantes para que la Autoridad Central del país de origen y los solicitantes puedan decidir aceptar o no al menor.422 Siguiendo con la secuencia, encontramos en el Manual el capítulo V, relativo a la “Convivencia tem poral de menores asignados” y en el apartado relativo a la adopción internacional encontramos plasmados los princi pios 419

De hecho esta ba previsto un calendario para la realización de acreditaciones de profesionales encargados de realizar estudios psicológicos y socioeconómicos a solicitantes de adopción, artículo 14, IV. En junio de 2002 convocatoria a las instituciones; en julio 2002 revisión de solicitudes, examen de conocimientos, entrevista, valoración psicológica, y en agosto 2002, ex pedición de las nuevas autorizaciones por el Conse jo Técnico de Adopciones. 420 El criterio del DIF del princi pio de subsidariedad. Véase en este ca pítulo el epígrafe IV, Pro puesta de criterios del Sistema Nacional y de los Sistemas Estatales para el Desarrollo Integral de la Familia, en materia de adopción internacional. 421 Artículo 21 Convenio de Naciones Unidas so bre los Derechos del Niño, de 20 de noviem bre de 1989. 422 Véase con res pecto al procedimiento, el ca pítulo segundo “El Convenio de La Haya y la práctica mediadora de la adopción internacional”.

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exigidos por el Convenio de La Haya en su artículo 16.1 a), es decir, este artículo esta blece que si la Autoridad Central del Estado de origen del menor considera que el niño es adopta ble: “a) Pre parará un informe, que contenga información so bre la identidad del niño, su adopta bilidad, su medio social, su evolución personal y familiar, su historia médica y la de su familia, así como sobre sus necesidades particulares”. Una vez aceptado al menor asignado, por parte de la Autoridad Central del país de recepción y por parte del o de los solicitantes, el siguiente artículo se refiere a la presentación del menor/es a los solicitantes y la programación de las convivencias previas a la solicitud de adopción ante las autoridades com petentes. Se hace es pecial hinca pié en que las convivencias de los menores mexicanos asignados para una adopción internacional tendrán una duración mínima de una semana y máximas de tres previas, como decíamos, al inicio del procedimiento judicial de adopción, e incluso se prevé la prórroga de dicha convivencia cuando resulte necesario a juicio de las áreas jurídica, de tra ba jo social y psicología, con base en la valoración de la integración familiar y la dinámica familiar esta blecida; ello se justifica en la idea de que para poder iniciar un proceso de tal envergadura y con consecuencias de tal magnitud, es necesario tener la seguridad de la integración del menor y los solicitantes buscando favorecer al menor y a los solicitantes en su proceso de integración. El capítulo VI, “Del procedimiento judicial”, en sus tres artículos, determina con claridad que el Sistema DIF, con el apoyo del área jurídica com petente, será la encargada de presentar ante la autoridad judicial, las solicitudes de adopción y promociones subsecuentes, hasta la conclusión del procedimiento. Ha blamos de un proceso gratuito para los solicitantes que tramiten a través de los Sistemas DIF. Aquí hacemos un inciso para comentar que por cuestiones presu puestales hay algunos estados en los que su DIF no puede hacerse cargo de presentar dicha solicitud y piden, ex presamente, a los solicitantes que se hagan cargo de los honorarios de un abogado particular que los re presenten. Estos honorarios suelen tener el visto bueno del DIF en cuestión y so bre todo, destacamos que son pocos los estados que están en esta situación, como ejem plo tenemos a Guana juato. Asimismo, todos aquellos solicitantes que decidan realizar su adopción internacional a través de una asociación privada, acreditada siem pre por el DIF Nacional, éstas no poseen personal que les apoye en el área jurídica por lo que tam bién los solicitantes de berán de hacerse cargo de dichos gas-


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tos. Todo ello se notifica desde el inicio del procedimiento, y, de hecho, los solicitantes, con dicha información, deciden a través de qué estado o asociación privada desean iniciar su “andadura”. El hecho de que se tenga un abogado particular, no determina el tiem po, la duración más o menos corta del proceso; no hay una celeridad en el mismo ya que hay claridad en los códigos civiles y de procedimiento en cuanto a los plazos que marca la ley para dar curso a cada etapa del procedimiento, plazos que de ben ser cum plidos y así dar seguridad jurídica al mismo, siem pre atendiendo al interés su perior del menor. Por otra parte, en cuanto a los gastos derivados del proceso, se ex presa en el Manual que salvo dis posición aplica ble o determinación del Sistema en contrario, los gastos de pu blicación de edictos, co pias fotostáticas y demás gastos que se generen durante y des pués del proceso judicial de adopción, correrán por cuenta de los solicitantes. En cuanto a los requisitos que señalen la ley y los juzgadores, de berán ser cubiertos por los solicitantes y en su caso, además, acudirán personalmente ante la autoridad judicial com petente siem pre que los requieran y siem pre de berán portar consigo los documentos que acrediten su legal estancia en el país. El capítulo VII, “Del seguimiento de los menores promovidos en adopción”, hace es pecial hinca pié en esta eta pa postadoptiva, como un mecanismo más de protección del menor; de hecho, su articulado enuncia que cuando el sistema lleve a ca bo una adopción internacional, en coordinación con las áreas com petentes de la Secretaría de Relaciones Exteriores, de berá procurar el apoyo de las autoridades del Estado de recepción, ya sea que se trate de Autoridades Centrales o de otras autoridades encargadas de la protección del menor y la familia, para seguir a dicha adopción. Es más, el pro pio articulado refuerza la im portancia de esta eta pa, ya que ex presa que ante la ausencia de los apoyos anteriores, el Sistema podrá apoyarse en las Entidades Cola boradoras, con el mismo fin, o sea, dar seguimiento a dicha adopción y, por tanto, a la la bor de verificación de integración del menor, así como constatación de que el menor se encuentra saluda ble y feliz con su familia. Ante la im posi bilidad de tener seguimiento, como los mencionados, el Sistema de berá realizarlos por conducto de la Secretaría de Relaciones Exteriores y del personal que para el efecto designen los consulados mexicanos más cercanos al lugar de residencia de la familia adoptiva.

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Las autoridades mexicanas determinaron que para una adopción internacional, se dará seguimiento durante un periodo de dos años, esto quiere decir que se exige el com promiso de que cada seis meses, durante los dos años mencionados, la familia se persona ante el Consulado o Emba jada mexicana más cercana a su lugar de residencia y que allí se realice un informe valorando el proceso de integración de la familia y el estado general del menor, para ello, tam bién se de berán aportar constancias escolares, escritos de tutores, certificados médicos, valoraciones de psicólogo y tra ba jador social autorizados, así como fotos, di bu jos y cualquier otro dato que pueda dar fe del bienestar del menor. Si en un primer momento los informes iniciales son extensos y quizás pormenorizados en exceso, a medida que se avanza en los dos años, dichos informes de seguimiento no son, ni necesitan ser, extensos dada, por regla general, la integración familiar. El porcenta je de fracasos en la eta pa postadoptiva realmente y afortunadamente es ínfima y esto se de be, fundamentalmente, a que los padres siguen acudiendo a servicios es pecializados de apoyo postadoptivo que le brindan las ECAIs, si estos realizaron la adopción a través de una Entidad Cola boradora, o a través de la Autoridad Central que tam bién dis pone de servicios postadoptivos.423 El éxito de una integración tam bién la de bemos atri buir a ese lapso que los Sistemas DIF están solicitando antes de dar curso a la solicitud de adopción ante las autoridades judiciales com petentes; una adopción pausada, sin presiones administrativas y/o judiciales, para que am bas partes, niño y futuros padres, puedan conocer y comenzar a disfrutar su unión. Lapso que, por otra parte, siem pre se ve y se vive con extrema angustia dados los tiem pos exigidos y necesarios de estancia en un país extran jero y con un tra ba jo en España que no suele entender de necesidades de convivencias y de integración/conocimiento/entendimiento. Con res pecto a los documentos y formalidades que de ben integrar un informe de seguimiento nos remitimos a los que se han ex presado en el ca pítulo segundo. Por último, en el capítulo referido a las “Sanciones”, con contudencia se dice que se sancionará: a) A los solicitantes, el ocultamiento de información, la falsedad de la misma, el incum plimiento de reincor poración del menor que tengan en 423

En España en la Comunidad Autónoma de Andalucía, realiza este servicio postadoptivo la Asociación Pinar, la cual comenzó con una serie de tareas que se redu jeron, en la actualidad, a la postadopción, http:/www.pinar.es.


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convivencia tem poral, cancelándosele su solicitud y no se les admitirá una nueva en ningún otro Sistema Estatal o Munici pal para el Desarrollo Integral de la Familia del país. Además, el Sistema tiene la obligación de denunciar los hechos ante la autoridad com petente. b) A los servidores pú blicos que intervengan en la adopción de los menores al bergados en los centros asistenciales del Sistema, que infrin jan las dis posiciones del Manual o las leyes aplica bles en la materia, serán denunciados conforme a la Ley Federal de Res ponsa bilidades de los Servidores Pú blicos y demás leyes aplica bles al caso. IV. CRITERIOS DEL SISTEMA NACIO NAL Y DE LOS SISTEMAS ESTATALES PARA EL DESARROLLO I NTEGRAL DE LA FAMILIA, EN MATERIA DE ADOPCIÓN INTER NACIO NAL La idea de esta blecer una serie de criterios en materia de adopción internacional es, al igual que se pretende con el Manual, crear homogeneidad ante la confusión en la aplicación de los mismos e ir acorde con los preceptos convencionales internacionales de los que México es parte, fundamentalmente los esta blecidos dentro de los de régimen universal, como por ejem plo, el Convenio de Naciones Unidas so bre los Derechos del Niño de 20 de noviem bre de 1989,424 conferencias de La Ha ya, así como los de ám bito regional.425 La pro puesta del DIF tiene un do ble ob jetivo: primero, difundir en la comunidad internacional los criterios de las Autoridades Centrales mexicanas, con el fin de dar certeza a quien quisiera adoptar en México, y en segundo lugar, para esta blecer un sistema de coordinación que pro piciará el apoyo entre los estados de la Re pública para la me jor atención de las niñas y los niños, y para asegurar la salvaguarda de sus derechos.426 424

El princi pio de subsidiariedad fue plasmado, originalmente, en la Declaración de

las Naciones Unidas sobre los Princi pios Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con Particular Re ferencia a la Adopción y la Colocación de Ho gares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional de 1986, que esta blece que

“Cuando no sea facti ble colocar a un niño en un hogar de guarda o darlo en adopción a una familia adoptiva, o cuando el niño no pueda ser cuidado adecuadamente en su país de origen, podrá considerarse la adopción en otro país como forma alternativa de pro porcionarle una familia” (artículo 17). 425 Véase anexo I. Resumen de documentos jurídicos de ám bito universal y regional. 426 Corne jo, Arturo, op. cit ., nota 175.

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1. Princi pio de sub sidiariedad: inter pretación y excepciones Tal y como nos expresa Arturo Corne jo, en el 2001, el DIF Nacional generó una estrategia para adecuar el marco normativo de las adopciones en el país, con el fin de trans parentarlas y agilizarlas. Dicha estrategia consideró que debían realizarse una serie de acciones en el corto plazo, entre las cuales esta ba resolver junto con los DIF Estatales el tema de la interpretación del princi pio de subsidiariedad. Para ello, se acordó convocar a sesiones extraordinarias del Conse jo Técnico de Adopciones en las que se contó con la partici pación de diversos es pecialistas en adopción, psicología y tra ba jo social, y a las que se invitó tam bién al personal de la Secretaría de Relaciones Exteriores y de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, a fin de discutir la posición que de bía guardar el DIF Nacional frente a diversos temas conflictivos en materia de adopción, em pezando por el de la inter pretación del princi pio de subsidiariedad. Con base en lo acordado en dichas reuniones, se produ jo un documento que define las políticas y criterios que se siguen por parte del DIF Nacional (únicamente en el Distrito Federal, ám bito de com petencia de aquél), en relación con estos temas. Posteriormente, el documento de criterios fue presentado a los Sistemas Estatales DIF, y dio inicio un ejercicio de discusión con el que se busca ba generar consensos entre todos los DIF, para tratar de homologar, como di jimos con anterioridad, en la medida de lo posi ble, sus prácticas y criterios, en aras de la certidum bre y el res peto de los derechos de los niños y las niñas.427 México inter preta el princi pio de subsidiariedad, atendiendo fundamentalmente el contenido de los artículos 21.b del Convenio de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989, y artículo 4o. del Convenio de La Haya, y así mantiene el criterio de la edad de tres años, como la mínima que de berán tener los menores para poder ser su jetos de una adopción internacional. El esta blecimiento de una edad mínima está motivada por dos factores fundamentalmente: a) en los nacionales mexicanos floreció, por decirlo de alguna manera, la denominada “cultura de la adopción” y se am plió la lista 427

Idem.


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de nacionales que solicitan la adopción de un menor o menores mexicanos; b) y, por otra parte, de bido a una inter pretación “armónica” de las convenciones de La Haya y de la Convención de los Derechos del Niño. Con res pecto al primero de los factores mencionados, hay un crecimiento del número de solicitantes nacionales que desean realizar una adopción. Se ha potenciado la denominada “cultura de la adopción” y los nacionales que por diversas razones no han podido tener hi jos biológicos, buscan conformar una familia adoptiva. El segundo as pecto señalado, considera que la obligación que esta blece la Convención so bre los Derechos del Niño, en su artículo 20.3 en donde hace referencia a la “continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico”, inter pretada armónicamente con el princi pio de subsidiariedad, esta blecido en el multicitado artículo 21. b de la misma Convención428 y en el artículo 4o. b de la Convención de La Haya,429 esta blece que la adopción internacional sólo de be proceder “des pués de ha ber examinado adecuadamente las posi bilidades de colocación del niño en su Estado de origen, que res ponde al interés su perior del niño”, y prescri be que se dé la oportunidad de ubicar a un menor en un hogar nacional en primera instancia.430 En el de bate so bre la inter pretación del princi pio de subsidiariedad, se observan al menos dos posturas distintas en torno a la consideración de quién de be inter pretar el princi pio de subsidiariedad y el alcance que de be tener esa inter pretación. Dichas posturas conducen a conclusiones que terminan siendo excluyentes entre sí: por un lado, quienes sostienen que dicho princi pio obliga al esta blecimiento de una edad mínima para que un niño o niña pueda ser candidato a una adopción internacional, y quienes, por 428

Apro bada por la Asam blea General de las Naciones Unidas el 20 de noviem bre de

1989. 429

Esta Convención fue adoptada en La Haya, Países Ba jos, el 29 de mayo de 1993, y tiene por ob jeto: a) Esta blecer garantías para que las adopciones internacionales tengan lugar en consideración al interés su perior del niño y al res peto a los derechos fundamentales que le reconoce el derecho internacional; b) Instaurar un sistema de coo peración entre los Estados contratantes que asegure el res peto a dichas garantías y, en consecuencia, prevenga el secuestro, la venta o el tráfico de niños; y c) Asegurar el reconocimiento en los Estados contratantes de las adopciones realizadas de acuerdo con la Convención. 430 Remitimos a los comentarios realizados en el ca pítulo primero.

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otro lado, señalan que no se justifica el esta blecimiento de una restricción de esa naturaleza. Aunque existen excepciones, hay cierta coincidencia en el hecho de que quienes sostienen la primera postura suelen ser algunos de los que la Convención de La Haya denomina Estados de origen, es decir, aquellos de donde salen los niños que de jan su país para ser adoptados por familias residentes en otro; y en contra partida, la segunda postura es defendida, princi palmente, por los que fungen pre ponderantemente como Estados de recepción, que son los países donde residen dichas familias.431 En México, en el ám bito legislativo, el cuer po normativo que lista los derechos de las niñas y los niños es la Ley para la Protección de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, pu blicada en el Diario Oficial de la Federación el 19 de mayo de 2000, cuyo artículo 3o. recoge los derechos a que an tes se ha hecho alusión, al esta blecer entre los princi pios rectores de la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes, el de “vivir en familia, como es pacio primordial de desarrollo”. Este princi pio se reitera en el artículo 23, al dis poner que “Niñas, niños y adolescentes tienen derecho a vivir en familia…”, la cual, preferentemente de berá ser la pro pia, ya que, según ordena el artículo 24, las autoridades de ben esta blecer “las normas y los mecanismos necesarios a fin de que, siem pre que una niña, un niño, una o un adolescente se vean privados de su familia de origen, se procure su reencuentro con ella…”. Por su parte, el artículo 25 esta blece que las normas de berán esta blecer las dis posiciones necesarias para que se logre que quienes lo requieran, puedan ejercer plenamente el derecho a vivir en familia, ya sea mediante la adopción, preferentemente la adopción plena; mediante su colocación en familias sustitutas; o a falta de las anteriores, de berá recurrirse a las instituciones de asistencia pú blica o privada, o se crearán centros asistenciales para este fin. Y volviendo al tema de la inter pretación que de be darse al princi pio de subsidiariedad, la ley no profundiza más, ni pro porciona princi pios o elementos de inter pretación distintos a los esta blecidos en las convenciones internacionales. Ahora bien, en cuanto al tema de a quién corres ponde la aplicación de las disposiciones de estas últimas y de la ley, así como la salvaguarda de los derechos en ellas contenidos, de be entenderse que, inde pendientemente de lo 431

Corne jo, Arturo, op. cit ., nota 175.


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dis puesto por la legislación que rige el actuar de cada uno, en virtud de ha ber sido señalados como Autoridades Centrales en materia de adopción internacional, los Sistemas DIF Nacional y Estatales432 de ben encargarse de las adopciones internacionales realizadas conforme a la Convención de La Haya.433 Des pués de la entrada en vigor de la Convención de La Haya en México, ante la aparición del fenómeno antes comentado, consistente en que la adopción internacional comenzó a ser vista como primera y única instancia en todos los casos, el DIF Nacional hizo un intento por detenerla, y en 1998, mediante un comunicado oficial indicó a los DIF Estatales que, en atención al princi pio de subsidiariedad, los candidatos a adopción cuyas edades fueran inferiores a 3 o 4 años ( sic) de bían ser pro puestos únicamente en adopción nacional.434 Las autoridades mexicanas insisten en la idea de que el esta blecimiento de una edad mínima para que los menores puedan ser su jetos de adopción internacional, no pretende dar preferencia a los solicitantes mexicanos so bre los extran jeros, lo cual es lícito y lógico, si se nos permite la ex presión, sino que únicamente busca salvaguardar el derecho que tienen los niños a 432

Existe un DIF Nacional, 32 DIF Estatales y 2, 274 DIF Munici pales. La creación de los DIF Estatales ha sido decisión so berana de los estados, y así el producto de dichas decisiones, dado que los sistemas Estatales DIF no de penden del DIF Nacional, ni se encuentran jerárquicamente subordinados a él, el Sistema DIF como tal, es precisamente un sistema de coordinación entre autoridades federales, estatales y munici pales autónomas, encargadas de la asistencia social. Artículo 7o. de la Ley de Asistencia Social, pu blicada en el Diario Oficial de la Federación el 2 de septiem bre de 2004 que dis pone que: “Los servicios de salud en materia de asistencia social… que se presten en los Estados por los go biernos locales y por los sectores social y privado, formarán parte de los sistemas estatales de salud en lo relativo a su régimen local. De acuerdo a lo dis puesto en la ley General de Salud corres ponde a los go biernos de las entidades federativas en materia de salu bridad general, como autoridades locales y dentro de sus res pectivas jurisdicciones territoriales, organizar, operar, su pervisar y evaluar la prestación de los servicios de salud en materia de asistencia social…”. 433 Hacemos referencia a las adopciones internacionales realizadas conforme a la Convención, pues éstas sólo se realizan cuando los solicitantes son de un Estado parte de la Convención de La Haya, como es el caso de España. En el ca so de los Estados Unidos de América, aunque ha firmado dicha Convención, no la han ratificado, por lo que los procesos de adopción de niños mexicanos por familias norteamericanas se tramitan únicamente conforme a lo que dis pone la legislación aplica ble en materia civil en cada entidad de la Re pú blica, así como a la legislación norteamericana con lo relacionado a la entrada al país vecino y la legalización del vínculo de adopción. 434 Corne jo, Arturo, op. cit ., nota 175.

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que, para poder ser suscepti bles de una adopción internacional, se hayan agotado previamente todas las posi bilidades de que permanezcan en el país, lo cual resulta muy difícil acreditar con los niños pequeños cuando existen en las instituciones mexicanas, listas intermina bles de solicitantes nacionales que pretenden adoptarlos; de ahí la necesidad de esta blecer un plazo que obligue a que verdaderamente se agoten dichas posibilidades y se respeten los derechos de los niños. Asimismo, las autoridades mexicanas reconocen que una medida como ésta, esta bleciendo una edad mínima, no puede ser aplicada “ciegamente” y de forma indiscriminada, ya que puede resultar in justa y per judicar a aquellos cuyos derechos pretende salvaguardar, pues existen casos en los que no resulta conveniente im pedir u obstaculizar la adopción de un menor cuya edad sea inferior a la fi jada, pues en ellos resulta evidente que la adopción internacional res ponde al interés su perior de dicho menor. Se refieren a aquellos casos en los que el menor puede requerir algún ti po de atención que no se le esté pro porcionando en el país; o que, siendo posi ble obtenerla, se encuentre fuera del alcance económico de los solicitantes nacionales dis poni bles en una institución determinada; otro caso sería cuando se requiere reducir al mínimo las posi bilidades de contacto con la familia biológica del menor, o cuando la situación traumática que ha vivido el menor hace recomendable que sal ga del país y así una serie de situaciones que claramente pro pician la idoneidad de que el menor sea pro puesto para una adopción internacional.435 Ante tal situación, el Sistema Nacional y los Sistemas Estatales para el Desarrollo Integral de la Familia, “han decidido esta blecer excepciones a la inter pretación antes ex puesta del princi pio de subsidiariedad, con el fin de que cuando se esté en presencia de las mismas, los niños, menores de tres años, puedan ser considerados para una adopción internacional, reiteramos, inde pendientemente de su edad”. El documento lista, a continuación, las excepciones a la regla general y así, de acuerdo con lo anterior, las niñas y niños menores de tres años podrán ser considerados para una adopción internacional cuando:436

435

Recomendamos la lectura general, aplicándola al caso concreto de México, de Gervilla Castillo, Ángeles, op. cit ., no ta 107, p. 198. 436 Véase epígrafe IV. Pro puesta de criterios del Sistema Nacional y de los Sistemas Estatales para el Desarrollo Integral de la Familia, en materia de adopción internacional.


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— Se trate de menores con disca pacidad mayor o menor, enferme-

dades crónicas, malformaciones, o que padezcan desnutrición en segundo o tercer grados. — Se trate de menores producto de incesto o violación. — Se trate de menores a cuyos padres (uno o am bos) les haya sido diagnosticado sida (VIH), sin que dicha enfermedad hu biera sido detectada en los menores. — Cuando se trate de menores hi jos de padres alcohólicos (uno o am bos). Las excepciones anteriores serán aplica bles en el entendido de que, ante la posi bilidad de que la adopción fuese nacional o internacional, y en igualdad de condiciones, de berá buscarse la realización de la adopción nacional, en atención al princi pio de subsidiariedad. Asimismo, los menores podrán considerarse para una adopción internacional, inde pendientemente de su edad, cuando: — Exista una solicitud en la que uno o am bos solicitantes sean de

nacionalidad mexicana, pese a tener su residencia en el extran jero, lo cual atendería al aseguramiento de la continuidad en la

educación del niño y a su ori gen étnico, reli gio so, cultural y lin güístico.

— Una familia extran jera haya adoptado previamente a un herma-

no biológico del menor, en cuyo caso se buscará consumar la adopción internacional del menor de que se trate con la familia adoptiva de su hermano. — El centro asistencial o institución que pretenda realizar la adopción internacional acredite fehacientemente al Sistema DIF corres pondiente, no contar con solicitudes de adopción que le permitan intentar la adopción nacional del menor de que se trate, o ha ber agotado las posi bilidades de que la misma fuese realizada, y que ello tenga como consecuencia que el menor vaya a permanecer institucionalizado. Para hacer valer dichas excepciones, éstas de berán acreditarse ante los Sistemas DIF, en su carácter de Autoridades Centrales en materia de adopción internacional, de la siguiente manera:437 437 Idem.

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— Cuando se trate de menores con disca pacidad mayor, menor o

con una enfermedad crónica, de berá presentarse un informe médico oficial que acredite la disca pacidad y/o enfermedad, malformación o desnutrición de que se trate. — Cuando se trate de menores producto de incesto o violación, de berá existir presunción fundada de que ha existido dicha circunstancia, basada en una valoración psicológica o en una averiguación previa (investigación de las autoridades competentes en materia penal). — Cuando se trate de menores a cuyos padres (uno o am bos) les haya sido diagnosticado el virus del sida (VIH), sin que dicho padecimiento se hu biera detectado en los menores, de berán presentarse estudios médicos oficiales que acrediten lo an terior. — Cuando se trate de menores hi jos de padres alcohólicos (uno o am bos), de berá existir presunción fundada en dicha circunstancia, basada en valoraciones médicas y/o psicológicas. — Cuando se trate de solicitantes de nacionalidad mexicana radica dos en el extran jero, de berá presentarse el pasa porte que acredite su nacionalidad mexicana. — Cuando se trate de familias extran jeras que hayan adoptado previamente a un hermano biológico del menor de que se trate, de berán presentarse los documentos que acrediten lo anterior, a sa ber: acta de nacimiento del menor y copia de la sentencia de la primera adopción. — Que la institución —pú blica o privada— que pretenda realizar la adopción internacional acredite que no cuenta con solicitudes de adopción que le permitan intentar la adopción nacional del menor de que se trate, o ha ber agotado las posi bilidades de que la misma fuese realizada, y que por ello el menor vaya a permanecer institucionalizado, la institución de berá entregar al Sistema DIF corres pondiente, sus listas de menores institucionalizados y de solicitantes de adopción en lista de es pera, con el ob jeto de que el Sistema resuelva la procedencia de la solicitud. El pro blema puede radicar en que en algunos de estos su puestos y en concreto, con algunas de sus excepciones, se puede “aprovechar” para encontrar la justificación legal y así soslayar los hi potéticos candados de los Sistemas DIF.


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El tema del princi pio de subsidiariedad no es un tema sim ple en el que podamos concluir que la adopción internacional es subsidiaria a la nacional en el sentido que la primera sólo puede darse en la medida en que no sea posi ble la segunda, es decir, que no pueda hacerse en el país de residencia del niño o niña, por personas residentes en el mismo. Sin em bargo, esta aparente sencillez no corres ponde a la realidad, donde la diversidad de inter pretaciones y aplicaciones prácticas dadas al princi pio de subsidiariedad le han convertido en un tema com ple jo, y han generado polémicas bizantinas en torno a su verdadero sentido y sus alcances.438 Quizá, tal y como nos ex presa Arturo Corne jo, el punto de partida no es si el niño de be ser dado en adopción nacional o internacional, sino si de be y puede ser dado en adopción, pues así como la adopción internacional es subsidiaria de la adopción nacional, ésta es a su vez subsidiaria a otras formas de protección de las niñas y los niños que pueden resultar más convenientes para su bienestar.439 Así las cosas, tenemos que insistir en que “la adopción es esencialmente una medida de protección del niño privado de familia. Se basa en el interés su perior del niño y no en los deseos de los adultos. Consiste en dar una familia a un niño y no un niño a una familia”.440 Definitivamente, subsidiariedad no im plica la determinación de un rango de edad del menor suscepti ble de darse en adopción internacional, al menos no tenemos ningún precedente internacional, quizá sólo criterios de 438 Corne jo, Arturo, op. cit ., nota 175. 439 Idem. Parra-Aranguren, Guillermo,

“Informe ex plicativo de la Convención del 19 de mayo de 1993 so bre protección de menores y coo peración en materia de adopción internacional”, Boletín de la Facutad de derecho, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid, segunda época, núm. 6, verano-otoño de 1994, párrafo 47 (p. 22) http://hcch.e-vi sion.nl/upload/expl33.pdf ; Servicio Social Internacional, “Algunas orientaciones para operacionalizar el marco ético de la adopción”, apartado 8 (p. 3) http://www.iss-ssi.org/Re source Centre/Tronc DI/practicas. cir.pdf ; Asam blea General en su resolución 1386 (XIV), del 20 de noviem bre de 1959, http://www.unhchr.ch/spanish /html/menu3/b/25:sp.htm. Véase, asimismo, la Declaración so bre los Princi pios Sociales y Jurídicos relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con particular referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional, adoptada en la 95 Sesión Plenaria de la Asam blea General de las Naciones Unidas, el 3 de diciem bre de 1986. 440 Centro Internacional de Referencia para la Protección del Niño en la Adopción, del Servicio Social Internacional, Boletín de Información, núm. 64, fe brero de 2004, http://www.iss-ssi.org/Edito.64.esp.pdf .

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algunos Estados en es pecífico que así lo esta blezcan,441 por lo tanto, podemos incurrir en ar bitrariedad a pesar de las razones expuestas por las autoridades mexicanas. Esta blecer un periodo, tres años, para buscar una familia idónea nacional es algo realmente relativo y varia ble según las circunstancias. Se puede “defender” o proteger al menor siendo flexi ble y sin de jar re buscar el no desarraigo de su lugar de origen. En el de bate están, tam bién, quienes sostienen que el princi pio de subsidiariedad no quiere decir que de ban im ponerse limitaciones para restringir la adopción internacional, sino que de ben hacerse los esfuerzos necesarios para asegurar el cum plimiento de los derechos del niño, y considerar que las es peras asociadas a la muchas veces inexistente búsqueda de la familia del niño, así como el esta blecimiento de una edad mínima, en lugar de favorecer su interés su perior, puede vulnerar seriamente sus derechos y sus posi bilidades de ser incor porados a una familia.442 A veces, el pro blema puede ser más de capacidad que de voluntad. En muchos países de origen puede ha ber la voluntad para que sus menores no salgan de sus países, pero no existe la infraestructura que permita a sus autoridades buscarles alternativas nacionales de forma efectiva, de tal suerte que la única opción real es la adopción internacional, por lo que una prohi bición de la adopción internacional antes de ciertas edades, prácticamente condena a estos menores a pasar una parte o la totalidad de su infancia en una institución y en definitiva, no integrado en una unidad familiar. En el ám bito internacional no existe, hasta el momento, una definición clara res pecto a si es posi ble im poner esta clase de limitaciones a la adopción internacional ni, en caso afirmativo, los términos en que de berían esta blecerse las mismas, con el fin de de jar a salvo los derechos de los niños.443 2. Ba ja de ex pedientes Por otro lado, en cuanto a los criterios pro puestos, tenemos que el Sistema DIF Nacional prevé la ba ja de ex pedientes cuando los solicitantes tie441

Cantwell, Nigel, La adopción internacional. Un comentario sobre el número de niños “adoptables” y el número de per sonas que buscan adoptar internacionalmente, Centro de Investigación Innocenti de UNICEF. 442 Corne jo, Arturo, op. cit ., nota 175. 443 Idem.


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nen un hi jo (biológico o adoptado) con posterioridad al inicio de su trámite de adopción. Este es un criterio que está estrechamente relacionado con el incremento de solicitantes, nacionales e internacionales, que integran las listas de es pera de asignación de menores en los Sistemas DIF, lo cual motiva a tomar medidas para buscar que los solicitantes de adopción sean en realidad familias que brinden a los menores la atención y el cuidado necesario. Además, el DIF Nacional tiene el criterio que cuando las circunstancias personales y/o familiares cam bian en un hogar, cam bia la dinámica familiar, es necesario valorar la nueva situación. La llegada de un menor a una familia, ya sea por nacimiento o por adopción, des pués de que esa familia ha dado inicio a su trámite de adopción ante los Sistemas DIF, es motivo suficiente para que su ex pediente cause ba ja en éstos, tanto si todavía no ha sido evaluado o que, ha biéndolo sido, se encuentre en la lista de espera de algún Sistema o centro asistencial. El fundamento o razonamiento que hace el DIF Nacional es que el hecho de la llegada de un nuevo miem bro a la familia, de un menor concretamente, implica un cam bio en la dinámica familiar, lo cual im plica que los estudios socioeconómicos y psicológicos que integran el ex pediente pierdan vigencia, haciendo necesario que los solicitantes sean revalorados y esto conlleva largos periodos de es pera, lo cual motiva que el resto de la documentación pueda perder su actualización y así se derivaría en un sinfín de actualizaciones tratando siem pre de cum plir con lo exigido en los Sistemas DIF.444 Este criterio apuntado quizá esté más que justificado para los Sistemas DIF, pero, siem pre, medidas como la que estamos apuntando, merecen una atención más pausada. Quizá la llegada de un nuevo miem bro a la familia (hi jo biológico o adoptado), no im plique una distri bución de la atención de menor intensidad o de menor calidad; valorar lo positivo o negativo que conlleve tener una familia extensa le corres ponde, creemos, a los profesionales que realizan, precisamente, estos informes psicosociales, económicos, no tanto de un criterio, poco sustentado, por parte de la administración sin más. Dar la oportunidad a una familia que ella decida si se somete a una revaloración por parte de las Autoridades Centrales, y además actualiza el resto de la documentación, de be ser algo que ellos de ben decidir personalmente, 444 Op. cit ., nota

436.

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sin que se les niegue el derecho a incrementar la familia adoptando; de hecho, los es pecialistas ante una nueva valoración tendrán que estudiar la posi bilidad de que en el futuro a esa familia se le pueda asignar a un menor que necesite tener, precisamente por sus as pectos psicológicos y demás, una familia conformada por otros hermanos. 3. Ampliaciones Volviendo al mismo tema, ya comentado, ante el número im portante de ex pedientes en lista de es pera, el DIF Nacional ha considerado necesario el esta blecimiento de un límite de tiem po para que los solicitantes a quienes les son requeridas am pliaciones de información, envíen las mismas para su integración al ex pediente. Ello obedece tam bién, y así lo confirma el DIF Nacional, a que existen ex pedientes en los que ha sido requerida información adicional a los solicitantes de adopción, a través de su Autoridad Central o re presentante legal, y han transcurrido meses e incluso años sin que se haya reci bido dicha información. La lista de ex pedientes pendientes de revisión es cada vez mayor. Si el envío de información adicional se prolonga en el tiem po, ello puede conllevar que tanto la información adicional requerida como el resto de la información que integra el ex pediente de los solicitantes, pierda vigencia, solicitándose de nuevo actualizaciones o nuevas am pliaciones de información, con lo cual se entraría en un círculo vicioso que re presenta un desgaste innecesario para los solicitantes y que puede refle jar desilusión e incluso una falta de interés en la consumación de sus trámites de adopción. Ante tal panorama, los Sistemas Nacional y Estatales DIF, se reservan el derecho de dar de ba ja los ex pedientes de los solicitantes extran jeros a los que les haya sido solicitadas am pliaciones de información por conducto de su Autoridad Central o re presentante legal, cuando, des pués de transcurridos tres meses a partir de la recepción del requerimiento de am pliación por parte de los solicitantes de adopción, no se haya reci bido dicha am pliación ni se tenga comunicación ver bal ni escrita que indique que se está haciendo lo necesario para lograr su integración y envío.445 Sin lugar a dudas, un ex pediente de adopción actualizado es condición de primer orden para poder agilizar la preasignación de un menor; quizá el 445 Idem.


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plazo de los tres meses para actualizar o am pliar la información solicitada es un tiem po razona ble para un adopción nacional, la cuestión no es tan clara cuando se esta blece el mismo plazo para la adopción internacional cuando sa bemos cómo se dilata la comunicación entre Autoridades Centrales hasta llegar a la pare ja en cuestión. 4. Contenido de los estudios psicoló gicos y socioeconómicos Para la realización de estudios psicológicos y socioeconómicos se pueden utilizar diversos métodos y técnicas, en los que puede variar el contenido de dichos estudios en función del método em pleado por quien los practica.446 Los Sistemas DIF no pretenden, en este apartado, esta blecer un contenido unilateral e inflexi ble para la realización de esta clase de estudios, tan sólo se desea informar so bre los as pectos que les permiten valorar adecuadamente a los solicitantes de adopción, y hasta cierto punto, evitar las am pliaciones mencionadas en el epígrafe anterior.447 Dichos contenidos son: Estudios psicoló gicos a) Ficha de identificación:

— nom bre de los solicitantes; — edad; — lugar de nacimiento; — fecha de nacimiento; — escolaridad; 446

Con res pecto al informe psicológico emitido por España en el marco del procedimiento de las adopciones internacionales recomendamos García Sanz, Fernando, “El informe psicólogico en las adopciones internacionales”, Pa peles del Psicólo go, España, núm. 73, 1999, pp. 27-35; Delia Galli, Yolanda y Vol pe, Biancarosa, “Estudio psicológico de candidatos en adopción internacional: una pro puesta de protocolo”, Infancia y Sociedad , España, Ministerio de Asuntos Sociales, Dirección General de Protección Jurídica del Menor, núm. 12, octu bre-diciem bre de 1991, pp. 49 y ss. 447 En torno a todos estos temas se hace referencia de la práctica en el ca pítulo segundo relativo a la práctica mediadora en el Convenio de La Ha ya de 1993, así como en el apartado 3. El procedimiento de coo peración a través de una Entidad Cola boradora de Adopción Internacional: España y México.

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— ocu pación; — estado civil; — nacionalidad; — domicilio particular y teléfono; — domicilio la boral y teléfono. b) Antecentes:

— com posición de la familia de origen; — datos relevantes de la infancia y la adolescencia; — as pectos de la relación familiar, escolar, personal, social y la boral; — antecedentes médicos heredofamiliares. c) Dinámica de la pare ja:

— historial de la relación de noviazgo; — esta blecimiento de la relación de pare ja; — percepción, aceptación e integración de la pare ja; — existencia de hi jos biológicos o adoptivos; — toma de decisiones y nivel de comunicación; — tipo de liderazgo y ejercicio de roles; — organización de las actividades; — relación sexual: gratificación, frecuencia, iniciativa; — comunicación; — pro blemáticas princi pales y alternativas de solución; — metas individuales y de pare ja. d) Características de personalidad:

— prue bas aplica bles:

1. inventario multifásico de personalidad, 2. frases incom pletas de Sacks, 3. test de la figura humana de Karen Machover, 4. test de los colores de Lusher, 5. auto biografía, 6. análisis de las prue bas.


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e) Motivación de la adopción:

— ver balización textual e individual de la pare ja; — causas de esterilidad e infertilidad —diagnóstico, tratamiento y

mane jo emocional—; — antecedentes en cuanto a solicitud de adopciones. f) Características del menor solicitado:

— sexo y edad; — quiénes y la razón por la que lo determinan; — ex pectativas y fantasías hacia el menor solicitado; — qué pretenden brincar como padres: ex pectativas, fantasías y

tiem po; — cam bios esperados en la dinámica de la pare ja y de la familia extensa ante la adop ción. g) Mane jo de la adopción:

— mane jo actual del proceso ante la familia y la sociedad; — abierto o cerrado y por qué se decidió uno u otro; — postura de la familia extensa; — recursos emocionales, sociales e intelectuales de los solicitantes

so bre la adopción.

h) Conclusiones:

— características de personalidad de los solicitantes; — funcionalidad del matrimonio; — causa y mane jo de la esterilidad e infertilidad; — decisión de la adopción; — mane jo de la adopción; — características, ex pectativas y fantasías del menor solicitado. i) Recomendación:

— determinación de via bilidad o invia bilidad, — sugerencias.

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Estudios socioeconómicos a) Ficha de identificación:

— nom bre de los solicitantes; — edad; — lugar de nacimiento; — fecha de nacimiento; — escolaridad; — ocu pación; — estado civil; — nacionalidad; — domicilio particular y teléfono; — domicilio la boral y teléfono. b) Estructura familiar:

— datos de los hi jos biológicos y/o adoptivos de la pare ja o pro-

ducto de relaciones anteriores y su postura ante la adopción; — datos de familiares u otras personas que vivan en la casa y su postura ante la adopción. c) Motivo de estudio:

— motivo de la solicitud;

1. tiem po de relación de pare ja, 2. diagnóstico médico, tratamiento, 3. valoraciones médicas en busca de em barazo y hace cuánto tiem po las concluyeron, 4. iniciativa de adopción, 5. si han realizado trámites de adopción: — ¿en qué institución?, — ¿hace cuánto tiem po?, — ¿qué resultados obtuvieron? d) Perfil del menor deseado:

— sexo, — edad,


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— motivo por el que solicitan ese sexo y esa edad, y preferencia

por características físicas, — dis posición a aceptar un menor con alguna limitante (es pecificar qué tipo). e) Mane jo de adopción:

— abierta ¿por qué?; — cerrada ¿por qué?; — edad en que considera conveniente informar al menor so bre su

origen; — aceptación de adopción de familiares y en los entornos familiar y social cercano a la adopción; — ¿tienen idea del com promiso que im plica adoptar un menor y sus derechos y obligaciones? f) Marco familiar de referencia:

— com posición familiar; — descripción de infancia, adolescencia y juventud; — dinámica de la familia de origen; — orientación sexual reci bida; g) Historia de pare ja:

— relaciones afectivas relevantes; — matrimonios, divorcios, hi jos; — noviazgo de los solicitantes y duración; — aceptación de am bas familias; — ex pectativas conyugales y familiares. h) Dinámica familiar:

— matrimonio, régimen civil y fecha; — concu binato, fecha; — ajuste conyugal; — identificación y aceptación de roles; — aceptación mutua; — niveles de comunicación;

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— vivencias relevantes; — organización; — proyectos individuales y de pare ja; — relaciones con las familias extensas; — entorno social; — ocu pación del tiem po li bre. i) Proyecto de la familia adoptiva:

— cómo será la integración del menor a la familia; — en caso de que am bos la boren ¿quién se haría cargo de la aten-

ción del menor?; — tiem po que le dedicarán al menor; — consideración de apoyos externos; — metas como padres. j) Condiciones de salud:

— estado de salud actual de la familia; — tratamientos médicos e intervenciones quirúrgicas; — adicciones, disca pacidades, enfermedades hereditarias o crónicas; — co bertura sanitaria. k) Situación la boral y económica:

— lugar de tra ba jo; — puesto; — horario; — antigüedad; — ingresos; — presentaciones; — pro piedades; — distri bución del gasto familiar. l) Condiciones de há bitat:

— zona; — tipo de casa habitación; — distri bución y condiciones de vivienda.


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m) Diagnóstico social. n) Conclusión y sugerencias.

Reiteramos que es una pro puesta que va dirigida no a controlar el método em pleado, en este caso, por la Autoridad Central del Estado de recepción del menor, que es quien emite el certificado de idoneidad el cual está integrado por dichos informes, sino que está pensada para agilizar y comunicar, de manera efectiva, aquellos as pectos concretos que el Estado de origen necesita sa ber rutinariamente de los adoptantes.448 Ambos países, de origen y de recepción, necesitan interactuar y comunicarse de manera correcta sin sentir que uno u otro se inmiscuyen en asuntos que pueden ser o consideran de su competencia. Por otro lado, los Sistemas DIF Nacional y Estatales tam bién abogan por la llegada de ex pedientes que estén contenidos en una car peta con un orden esta blecido, con la idea de que puedan localizar rá pidamente cualquier documento y ubicar con celeridad cualquier omisión o am pliaciones necesarias.449 448

México, en el caso concreto, puede solicitar una am pliación so bre antecedentes personales del solicitante/s, entre los que se puede incluir: Vivencias de la infancia y adolescencia; motivos por los que no ha con traído matrimonio (en ca so de soltero/a) o ha vivido en unión libro; edad en que inició a la borar y motivo. Por otra parte se pueden solicitar no sólo cuestiones personales del solicitante/s, sino sim plemente la dinámica del solicitante/s: Expectativas que tiene como padre/madre adoptivo/a hacia el menor; ¿cómo asumirá el com promiso que adquirirá con la adopción?; ¿quién se res ponsa bilizará del cuidado del menor durante el horario la boral?; ¿cómo sería la integración e identificación del menor con el resto de la familia?; con res pecto a la vivienda, especificar si existe un es pacio destinado para el niño y así un largo etcétera. 449 Tal y como ya hicimos referencia en el capítulo segundo, un ejem plo del orden de esta car peta puede ser el siguiente: a) documento de com parecencia ante el juez de lo familiar en cualquier momento del procedimiento; b) co pia certificada del acta de matrimonio y dos co pias certificadas de las actas de nacimiento de los solicitantes; c) dos certificados de constancia de no antecedentes penales; d) dos certificados médicos de buena salud de los solicitantes; e) dos documentos referentes a la constancia de tra ba jo, es pecificando puesto, antigüedad y sueldo de los solicitantes; f) certificado de la policía en el cual se indican los requisitos exigidos para la entrada en España de menores extran jeros adoptados; g) dos cartas de recomendación; h) certificado de idoneidad, con autorización para adoptar a un menor, con una edad com prendida (especificar el rango de edad) de origen mexicano, incluyendo los estudios socioeconómicos y psicológicos; i) fotografías de cada uno de los cónyuges, así como de la casa y del entorno familiar.

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5. Se guimiento Por último, en cuanto a los seguimientos postadoptivos, los Sistemas Nacional y Estatales DIF suelen reci bir toda clase de información acerca del mismo, en todo ti po de formatos; desde los seguimientos que constan de pocas pala bras, hasta los que incluyen dictámenes de psicólogos y tra ba jadores sociales, incluyendo, además, fotografías. Los Sistemas DIF buscan, una vez más, dar coherencia a estas car petas de seguimiento, y al igual que lo manifestado en el epígrafe anterior, unificar criterios, con la única intención de dar celeridad y efectividad a este com promiso y corres ponsa bilidad que tienen los Estados de origen y de recepción del menor, en el proceso de seguimiento postadoptivo. Los seguimientos permiten conocer la situación del menor y evaluar el im pacto del tra ba jo realizado. Se necesitan mecanismos o sistemas de seguimiento que permitan monitorear y evaluar periódicamente las adopciones realizadas y así garantizar plenamente el goce de los derechos que el niño adquiere al ser adoptado. Por otra parte, a ningún es pecialista en el tema se le esca pa la idea de que el esta blecimiento de medidas obliga to rias como informes de seguimiento, con todo un sistema de sanciones, permitan añadir un “candado” más a las adopciones irregulares450 o al tráfico ilícito de menores para su posterior adopción.451 Definitivamente, am bos fenómenos, a sa ber, el que la adopción sea em pleada como medio para la comisión de ilícitos y/o que sea llevada a ca bo mediando conductas delictivas, son perfectamente evita bles si quienes trafican con menores sa ben que en el Estado de recepción de destino de los menores, se dará seguimiento a la adopción, descu briéndose, eventualmente, los delitos cometidos. Además, si en los Estados de origen las autoridades involucradas en los procedimientos de adopción y, so bre todo, quienes tienen que otorgar su consentimiento tienen la certeza de que las autoridades del Estado receptor informarán periódicamente so bre la evolución de la adopción, durante algún tiem po determinado, se redimensionará 450

Los adoptantes utilizan desde el recurso de acudir ante un juez incom petente por territorio, hasta conductas delictivas contra el estado civil, la falsedad en declaraciones judiciales, e informes pro porcionados a la autoridad, así como la variación del nom bre o domicilio y la falsificación de documentos. 451 En la mayoría de los casos este traslado al extran jero, ya sea por la vía del plagio o secuestro de la entrega voluntaria a cam bio de un beneficio económico, se da con el fin de satisfacer la creciente demanda de niños para ser adoptados.


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la adopción internacional en cuanto a su valía y utilidad incluso como válvula de esca pe ante el grave pro blema de los niños en la calle.452 México solicita, ex presamente, que durante dos años, cada seis meses se envíe un informe de seguimiento con una serie de contenidos, que a continuación es pecificaremos. La ex periencia ha demostrado que si el primero de los informes de seguimiento, es un informe extenso y detallado, a medida de que avanzamos hacia los dos años de seguimiento, los últimos informes son denotativos de una gran integración y, por lo tanto, sus contenidos suelen ser cada vez menores, tan sólo insistiendo en que verdaderamente el menor ha tenido la recepción y adaptación esperada. El porcenta je de fracaso de integración padres/hi jos es realmente escaso y ello se de be, en gran medida, al des pliegue de una serie de apoyos, a través de las administraciones públicas o a través de las ECAIs que en su momento las re presentó, apoyos estos postadoptivos en el que los es pecialistas en la materia ayudan a entender qué está sucediendo con la nueva situación familiar.453 Todos los criterios comentados de ben perseguir el interés su perior del menor y así garantizar el cum plimiento de los derechos del niño y no utilizarse como excusas para ir contra ellos y/o a pesar de sus intereses. V. PADRÓN NACIO NAL DE NIÑOS SUJETOS DE ASISTENCIA SOCIAL: ADOPCIÓN El Sistema de Información Federal y Munici pal (SIFEM) desarrolla una serie de medidas encaminadas a asistir en diferentes ru bros, a sa ber: disca pacitados, adultos mayores, menores al bergados, adopciones, programas alimentarios, menores re patriados, violencia familiar, ex plotación sexual, asistencia jurídica, mu jeres adolescentes, desayunos escolares y otros. El SIFEM prevé la creación de una Padrón Nacional de Niños Su jetos de Asistencia Social basado en el artículo 15 de la Ley sobre el Sistema Nacional de Asistencia Social (LSNAS), que esti pula en diversos incisos, lo siguiente: “VII. Operar esta blecimientos de asistencia social en beneficio de menores en estado de abandono; …XI. Partici par con la Secretaría de 452

Pelayo Torres, María Candelaria, La adopción internacional de menores, tesis doctoral, México, UNAM, 1992, pp. 23 y ss. 453 Un modelo de informe de seguimiento lo podemos encontrar en el ca pítulo segundo, última nota de pie de página.

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Salud en el Sistema Nacional de Información so bre la Asistencia Social; …. XIII. Apoyar el ejercicio de la tutela de los inca paces, que corres ponda al Estado, en los términos de la ley res pectiva”. No ca be duda que son buenas las intenciones prescritas en el artículo 15 LSNAS, pero se desconocen datos referentes a la cantidad, a la identidad y, por su puesto, un desconocimiento total acerca de la situación jurídica de este gru po; lo cual pro picia una gran ignorancia y la toma de decisiones son carentes de sustento, la inexistencia de seguimiento a los procesos legales relacionados con los menores y, en definitiva, niños y niñas que pasan toda su vida en un centro asistencial sin opción real ni para la adopción nacional ni para la adopción internacional. La activación de un Padrón Nacional de Niños/as Su jetos de Asistencia Social contri buiría en el sentido de dis poner de una base de datos con información necesaria para tomar decisiones que me joren la atención de los menores, conocer la situación jurídica de los mismos y, por ende, poder actuar en consecuencia, así como la canalización de las solicitudes de adopción a los estados con mayor demanda, una vez más buscando el interés su perior del menor. La tarea que se presenta no es fácil, con lleva interactuar con una serie de instituciones gu bernamentales, concluyéndose acuerdos y/o convenios en tre el DIF y la Procuraduría General de la Re pú blica (PGR) y con la Secretaría de Seguridad Pú blica (SSP) del Go bierno del Distrito Federal fundamentalmente. No olvidemos, el pa pel del DIF en la seguridad (con referencia a robo de menores). El Padrón contri buiría a solventar esta pro blemática planteada, realizando bases de datos con fotografías, huella y antecedentes médicos, psico pedagógicos, legales y de traba jo social, así como con el cruce de información de datos con bases de datos ligadas con la PGR, SSP e incluso con ONG´s, siem pre y cuando se prote ja el destino de los mencionados datos. El DIF Nacional, como decíamos, está realizando dicho Padrón de Niños vulnera bles (softwares es pecializados) orientado a cada uno de los gru pos que le corres ponde atender al DIF (disca pacitados, menores al bergados, adopciones, etcétera). Con res pecto al módulo titulado “Menores al bergados” ya está instalado, como proyecto piloto, en el estado de Ba ja California y contiene la información com pleta de todos aquellos niños al bergados en cincuenta casas públicas y privadas del mencionado estado. La información dis poni ble está contenida en un ex pediente electrónico in-


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dividual, por cada niño, conformando una base de datos estatal con todos los datos de los menores, a los que sólo tienen acceso las personas autorizadas del DIF. Como com plemento de esta base de datos de niños al bergados hay un módulo de “Adopciones” con la información tanto de los candidatos suscepti bles de ser adoptados como de los solicitantes de adopción, nacional e internacional. La idea del DIF Nacional es instalar, si los resultados son positivos, el Padrón en toda la Re pú blica mexicana454 y así derivar los ex pedientes de adopción, nacional e internacional, a aquellos estados donde realmente hay posi bilidades de adoptar a un menor con las características que constan en la idoneidad de los solicitantes. Se piensa en el Padrón como una herramienta que facilite y agilice los procesos de adopción allí donde realmente hay niños suscepti bles de darse en adopción, ubicando ex pedientes sólo donde hay posi bilidades reales de adoptar y darle una familia a un niño que la necesita. El resultado sería potenciar mecanismos eficaces que com batan situaciones que provocan la institucionalización de niños y, por ende, ubicar ex pedientes de adopción, sin demoras innecesarias, en aquellos estados que lo soliciten. Un Padrón que determina el origen del menor, sin que se preste a prácticas ilícitas, hasta la situación del menor en su país de destino. Mencionar, por otra parte, que hay instituciones dedicadas, desde hace años, a facilitar su ex periencia, entre otras cuestiones, en la ha bilitación de este ti po de Padrón o base de datos.455

454 455

Otro proyecto piloto lo tenemos en Morelos. Entre ellas destacamos Internacional Advocates for Children (IAC). Véa se su página http:www.iachildren.org . El IAC ha obtenido licencia para este sistema de información en el tema de adopciones. Es una organización cuya misión es la de ayudar a los go biernos de los países interesados en me jorar sus sistemas de adopción, suministrando la tecnología necesaria, softwares es pecializados, que permite el acceso a la información, al personal autorizado, y efectúa, una vez analizadas las características de niños y futuros padres, la pro puesta más idónea, dando celeridad al proceso. Igualmente con una base de datos como la descrita se puede obtener un re porte que incluya los datos referentes a niños que ya han sido colocados, adoptados, en hogares, tanto en el territorio nacional como en el extranjero, y así darle el seguimiento durante el tiem po que corres ponda; datos so bre las adopciones iniciadas, pendientes y/o finalizadas; com parar resultados logrados por los diferentes estados del país u obtener información detallada de la situación en la que se encuentran, por ejem plo, los diferentes DIF.

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VI. PROPUESTA DE ACUERDO BILATERAL EN MATERIA DE ADOPCIÓN INTER NACIO NAL ENTRE ESPA ÑA Y MÉXICO 1. Notas a la pro puesta Una vez que tenemos, por un lado, en el ca pítulo tercero el análisis de los diferentes Acuerdos bilaterales firmados por España en materia de adopción internacional y además, dis ponemos del diagnóstico de las adopciones internacionales en México, “bara jamos” todas las condiciones, necesidades y realidades y obtenemos el borrador de lo que pretende ser, de pendiendo de la voluntad de los diferentes interlocutores que intervienen en un proceso de esta magnitud, una pro puesta de Acuerdo bilateral en materia de adopción internacional entre España y Mé xico. Los datos de los que dis ponemos en relación con menores mexicanos adoptados por residentes es pañoles son: en 1997, 72; en 1998, 90; en 1999, 107; en 2000, 79 y en 2001, 92.456 El borrador o pro puesta consta de cuatro títulos, divididos en trece artículos y tres apéndices. En el mismo se tomaron en cuenta una diversidad de as pectos que creemos contri buirán a la realización práctica y efectiva de dicho Acuerdo y que de manera esquemática vamos a enumerar, en este 456

Datos pro porcionados por el Ministerio de Tra ba jo y Asuntos Sociales es pañol, en su página web. Los datos que dis ponemos de 2002 y 2003 han sido pro porcionados por el Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia, Dirección de Asistencia Jurídica y de su concentrado de información so bre adopciones enero-diciem bre 2002, extraemos que en todo el territorio mexicano, en cuanto a: solicitudes de adopción, las internacionales re presentaron un total de 19 (España 10; Estados Unidos 2, Francia 6; Australia 1). Solicitudes de adopciones internacionales en proceso son un total de 53 (España 36; Estados Unidos 6; Francia 10, Puerto Rico 1); y adopciones internacionales concluidas un total de 14 (España 9, Francia 5). De enero a diciem bre 2003 extraemos, a su vez, los siguientes datos: solicitudes de adopción las internacionales son un total de 13 (España 7; Estados Unidos 2; Francia 2); solicitudes de adopciones internacionales en proceso son un total de 7 (España 4; Estados Unidos 1; Francia 1; Inglaterra 1); y adopciones internacionales concluidas un total de 5 (España 4, Francia 1). Estas cifras son muy dis pares o diferentes con res pecto a los datos facilitados de 1997 a 2001 por el Ministerio de Traba jo y Asuntos Sociales. Por lo que a nosotros nos interesa en este momento no es quizás la cantidad en general, sino la situación de las adopciones con res pecto a España y México y la “preferencia” de am bos países al “elegirse y al aceptarse”.


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momento, amén de que se pue da leer al com pleto en el siguiente epígrafe relativo a la Pro puesta en sí: a) Comenzamos por un “Preám bulo” que no viene titulado así, pero que consideramos como tal y que ex presa: por un lado, quiénes son las partes que suscri ben dicho Acuerdo; por otro lado, se citan los Convenios fundamentales en la materia a los que las partes se someten atendiendo a los princi pios que de ellos emanan, a sa ber: princi pio de subsidiariedad, cum plimiento de las exigencias internacionales en torno al interés su perior del menor y por tanto tam bién al res pecto de los derechos fundamentales que les reconoce el derecho internacional, así como la pro puesta de todos aquellos medios que vayan encaminados hacia la consecución de la protección del menor, como bien pudieran ser los acuerdos esti pulados al tenor del artículo 39.2 del Convenio de La Haya de 1993 y que fueron objeto de estudio en el ca pítulo tercero del presente tra ba jo. Se conceptualiza, asimismo, en el mismo Preám bulo qué de be entenderse por “el niño”, cuestión que normalmente en los seis protocolos firmados por España, se incluye de manera acrítica en el artículo destinado al ám bito territorial; nosotros pensamos que su ubicación de be estar precisamente en el Preám bulo, donde se es pecifican los princi pios, conceptos y pautas que desarrollan el Acuerdo en sí. Por otro lado, en dicho Preám bulo se ex pone la necesidad de determinar la colocación de los menores a través de las Autoridades Centrales y/o autoridades com petentes señaladas por am bos Estados parte, dando, y es la novedad, un pa pel de coo peración real en la colocación del menor.457 Por último, se refuerza el carácter no lucrativo de este ti po de adopciones. b) El título I “Ámbito de aplicación”, consta de dos artículos. El precepto 1o. se refiere al ám bito de aplicación material y el 2o. al ám bito de aplicación territorial. Con res pecto al ám bito material se reitera, y con ello se pretende reforzar, la necesidad de coo peración internacional cuando ha blamos de un sistema de protección de los menores. En materia de adopción internacional siem pre ha blamos de adopción plena, o en general de adopciones que esta blecen un vínculo de filiación,458 por lo que im plica su reconocimiento y 457

Véase lo comentado con res pecto a Fili pinas en el ca pítulo tercero, epígrafe III, Análisis de los acuerdos bilaterales firmados por España so bre adopción internacional. 458 El Convenio de La Ha ya de 1993 se aplica también a adopciones sim ples o menos plenas, es decir, adopciones que no su ponen la ruptura de vínculos entre el adoptando y

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garantías, pero no regula, res petando el contenido del Convenio de La Haya de 1993, la cuestión de la com petencia judicial internacional para constituir la adopción internacional, ni tam poco la cuestión de la ley aplica ble a la adopción internacional. En cuanto al ám bito territorial se subraya, res petando el artículo 2o. del Convenio de La Haya de 1993, la idea que para que se pueda ha blar de adopción internacional, los solicitantes y el menor tienen su residencia en países distintos, las tam bién denominadas adopciones transnacionales,459 de lo contrario estaríamos ha blando de otro ti po de adopciones, adopciones por extran jeros, que no es el ob jeto de este Acuerdo. Es más, con la redacción dada al artículo 2o., inciso a, del Acuerdo entre España y México, se da la oportunidad que am bos Estados partes puedan ser emisor o receptor determinado por el país de residencia del menor; circunstancia quizás difícil de darse pero que no se de be descartar, atendiendo tam bién a un princi pio internacional, que es el princi pio de reci procidad. c) El título II “Autoridades Centrales y organismos oficialmente autorizados”, consta de cinco artículos. El primero de ellos, el artículo 3o., ex presa atinadamente en el inciso a, quiénes son las Autoridades Centrales designadas por am bas partes. Primero menciona las Autoridades Centrales designadas por España y posteriormente las mismas en relación con México. La novedad estri ba en que se enumera exactamente, en el apéndice A, quiénes son las Autoridades Centrales de am bos países, y se expresa, asimismo, quién es la Autoridad Central de Comunicación. En el inciso b se introduce otra novedad cuando admite que las instituciones enumeradas en el mencionado apéndice A, Autoridades Centrales, trasmiten las solicitudes directamente sin la intermediación de la Autoridad Central de Comunicación, basados en la confianza mutua y la coo peración efectiva; de hecho, ello no va en contra de lo esta blecido en el pro pio Convenio de La Haya de 1993, pero lo que sí subrayamos en honor a la claridad, necesidad y conocimiento exacto de las adopciones internacionales tramitadas por am bos países es que se notifique la tramitación a la Autoridad Central de Comunicación con acuse de reci bo del mismo. su familia de origen. Ambas adopciones, al igual que la plena, su pone, como decimos, el esta blecimiento de un vínculo de filiación. No se de be limitar la aplicación del Convenio de La Haya de 1993 a las adopciones plenas. Calvo Caravaca, Alfonso Luis, op. cit ., nota 10, p. 48. 459 Ibidem, pp. 48 y 49.


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El inciso c presenta a las Entidades Cola boradoras de Adopción Internacional, ECAIs, y manifiesta dos cuestiones primordiales: Primero, la posi bilidad de que las Autoridades Centrales puedan delegar parte de sus obligaciones en dichas ECAIs. Normalmente se expresa en los Acuerdos anteriores que pueden delegar incluso todas las obligaciones en dichas ECAIs, pero no olvidemos que hay una serie de funciones indelega bles460 que de ben llevar a ca bo las res pectivas Entidades Pú blicas, Autoridades Centrales, tales como la ex pedición del certificado de idoneidad y asimismo, cuando así lo exi ja el país de origen del menor, por ejem plo, y este es el caso de México, la ex pedición del com promiso de seguimiento. Segundo, la necesidad de una do ble acreditación por parte de aquellas ECAIs que pretendan mediar: en primer lugar, de ber estar autorizadas o acreditadas por el país de residencia de los solicitantes, Estado de recepción, y posteriormente, apro bados o ratificados por el Estado de origen de los menores. Por último, el inciso d esta blece a quién le corres ponde la su pervisión de las ECAIs. Destacamos, en este sentido, que en España, sus Comunidades Autónomas poseen en sus diferentes decretos de ha bilitación o acreditación de ECAIs una reglamentación exhaustiva en cuanto al control e ins pección de las mismas y procedimiento de reclamaciones y que jas, así como el régimen sancionador. El artículo 4o., como una novedad, incor pora con res pecto a lo que tenemos esta blecido en los Acuerdos bilaterales mencionados suscritos por España, un primer inciso a, que ex presa los princi pios orientadores de la práctica mediadora, por delegación de las Autoridades Centrales, según se esti pula en el artículo 9o. del Convenio de La Haya de 1993, en donde tam bién se hace referencia a la remisión de informes de seguimiento, de bida460

El Convenio de La Haya de 1993 expresa que son funciones indelega bles de las Autoridades Centrales: 1. La coo peración y promover la cola boración (artículo 7.1 Convenio de La Haya de 1993); 2. Medidas necesarias para pro piciar la información so bre sus res pectivas legislaciones aplica bles (artículo 7.2 Convenio de La Haya de 1993); 3. Reci bir informaciones procedentes del personal que interviene en la adopción (artículo 33 Convenio de La Haya de 1993). Asimismo, el propio Convenio enumera otro tipo de funciones que sí son suscepti bles de delegar las Autoridades Centrales, como pueden ser las medidas so bre el control de los beneficios materiales inde bidos (artículo 8o. del Convenio de La Haya de 1993) o aquellas relativas a la recepción de la solicitud de adopción internacional (artículo 14 en relación con el artículo 22.1 Convenio de La Haya de 1993) entre otras. Véase Carrillo Carrillo, Beatriz L., op. cit ., nota 8, pp. 87-91.

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mente legalizados por la re presentación di plomática y/o consular, cada seis meses, durante los dos primeros años siguientes a la adopción pronunciada judicialmente. Con posterioridad, en el inciso b, se enunciará, solamente, el procedimiento para posteriormente dedicarle un título com pleto, como es el título III “Requisitos y procedimientos”. El artículo 5o. destaca porque, de manera concisa, en su articulado ex presa las condiciones mínimas exigidas461 por am bos Estados parte para que se pueda dar una adopción internacional, para dar paso, en el apéndice B, tanto a la relación de los requisitos exigidos a padres e hi jos adoptivos en am bas legislaciones como el listado de cada uno de los documentos exigidos, asimismo, a padres e hi jos adoptivos. Aquí hay que comentar que siendo México una entidad federativa, los requisitos y los documentos contem plados en ese listado pueden variar en algún as pecto de estado a estado, pero sin lugar a duda, nada significativo, ya que hay paridad casi total en las exigencias.462 Facilitar este ti po de datos desde el Acuerdo bilateral sim plifica la la bor iniciada en un procedimiento de adopción internacional, además se buscan los medios necesarios para que dicha información no quede obsoleta utilizando un sistema de actualización que analizaremos más adelante. El artículo 6o. remarca el reconocimiento de la adopción plena garantizando el derecho del menor a gozar de los derechos y salvaguardas equivalentes de la adopción nacional, adopción por regla general, plena. El artículo 7o. no de ja en el olvido el su puesto en el que se pueda negar el reconocimiento de la adopción, ha bida cuenta de que en el transcurso del procedimiento se com prue be la existencia de algún im pedimento, siem pre 461

Entre estas condiciones mínimas se refuerza la exigencia de que como numeral primero, del artículo 5o., la Autoridad Central del Estado de origen declare que no existen obstáculos jurídicos para la adopción del niño. No ha bría que añadir ninguna coletilla como la esti pulada en el Procedimiento del Acuerdo con Rumania y concretamente en el apartado “Otros” en donde se dice que: “El Comité Rumano de Adopciones entregará a los candidatos o a su representante legal, un certificado de que el niño no ha podido ser colocado o adoptado (entendemos por nacionales rumanos residentes en Rumania) en los seis meses siguientes de su registro en el Comité Rumano de Adopciones…”, para ex presar que se agotaron las posi bilidades de la adopción nacional, eso ya queda claro en el Acuerdo con México desde el momento en el que sólo se refiere en el artículo 5o. a las “Adopciones contem pladas en el presente Protocolo” y este Protocolo o Acuerdo es en materia de adopción internacional. 462 Remitimos a los epígrafes I y II de este ca pítulo cuarto en el que se narran los actuales avances hacia un criterio general y uniforme en materia de adopción.


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salvaguardando los derechos del menor en su interés su perior. Pensamos que los posi bles im pedimentos, a estas alturas del procedimiento, son im pedimentos derivados de cuestiones so brevenidas de la convivencia del menor con sus futuros padres adoptivos y la constatación de que no hay em patía entre ellos. Otros ti pos de im pedimentos jurídicos serían denotativos de, quizá, una falta del de bido cuidado en el proceso. Para evitar esta circunstancia, México, en su práctica ha bitual, exige una convivencia previa al inicio del proceso judicial de una a tres semanas; como se asienta en el anexo VI: Esquema del procedimiento a seguir para una adopción internacional en México. d) El título III “Requisitos y procedimientos”, consta de cuatro artículos. El artículo 8o. enlaza y coordina lo ex puesto y remite a los requisitos y documentos exigidos en el apéndice B, y además incor pora la novedad de introducir un anexo VI Esquema del procedimiento a seguuir para una adopción internacional en México. El artículo 8o. nos remite, como decimos, al anexo VI para la cuestión procedimental con res pecto a la adopción de un menor mexicano, y en dicho anexo VI en el apartado i) Programación, cita y viaje a México, se puntualizó so bre la necesidad de que “los solicitantes de berán des plazarse al país de origen del menor en el plazo más breve”. Con esta declaración, se pretende evitar ansiedades a los solicitantes por retrasos en la consecución de la documentación exigida para proseguir el proceso, y con res pecto al menor, para no crearle, igualmente, una situación de ansiedad e iniciar su pre paración para la adopción teniendo en cuenta el día de llegada de los solicitantes y que la es pera no sea muy prolongada. Queremos destacar que con res pecto al procedimiento esta blecido para el caso de la adopción de menores mexicanos, se debe atender en el Acuer do bilateral España/México, con res pecto al certificado de idoneidad (artículo 15.1 Convenio de La Haya de 1993) que ex pide el Estado de recepción, qué ley estatal rige los diferentes as pectos legales y extralegales del certificado, cuestión que no regula el Convenio de La Haya de 1993. En este sentido se ha decantado la doctrina463 y ex presa que el Convenio de La Haya de 1993 no indica ni la ley estatal que rige la cuestión ni el sistema de Derecho Internacional Privado (DIPr) aplica ble a la misma, es decir, el Convenio de La Haya de 1993 no contiene ni norma que resuelva el conflicto de leyes, ni norma que resuelva el conflicto de sistemas de DIPr. La 463

Carrillo Carrillo, op. cit ., no ta 159, p. 55.

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doctrina mencionada resuelve esta cuestión aplicando el princi pio de exclusividad de todo sistema de DIPr., de este modo, como la única autoridad con ca pacidad para emitir el certificado de idoneidad es el Estado de recepción, le corresponde a éste aplicar la ley o leyes materiales a las que les conduzcan sus normas de DIPr. De igual manera se solventaría cuál es la ley aplica ble a otros informes, como pue de ser el informe de adopta bilidad (artículo 16.1 Convenio de La Haya de 1993), teniendo en cuenta que la autoridad con potestad para elaborar dicho informe es el Estado de origen o emisor del menor. En el caso de México, se aplica su ley estatal de gran similitud con la legislación es pañola y no presenta pro blemas en temas como, lo solicitado en el artículo 16.1 del Convenio de La Haya de 1993, so bre la adopta bilidad del menor, consentimiento para la adopción, validez del consentimiento, intervención del menor, información acerca de la identidad del menor, medio social, etcétera, y la prohi bición ex presa de contactos previos entre adoptantes y adoptados.464 Otra cuestión diferente es la ley aplica ble ante la exigencia del Convenio de La Haya de 1993 de que el “niño ha sido o será autorizado a entrar y residir permanentemente en dicho Estado” (artículos 5o.c, 17.d y 18 del Convenio de La Haya de 1993),465 circunstancia que de berá quedar garantizada por el derecho de extran jería tanto del Estado de recepción como del Estado de origen.466 En el mismo tenor, el artículo 9o. esta blece la posi bilidad de actualizar, acomodándolos a las necesidades del momento, tanto los requisitos como los documentos enumerados en el apéndice B, modificando éste mediante un sim ple can je de notas ante las Autoridades Centrales de Co464

El pro blema radica, en cuanto a la determinación de la ley aplica ble, ley estatal que corres ponda, ya sea la ley nacional del adoptante, del adoptado, la lex fori o cualquier otro, que aplique en su caso, en países que, por ejem plo, prohíben la adopción. Calvo Caravaca, Alfonso Luis, op. cit ., nota 10, pp. 57-59. Véase, asimismo, Guigou, E., “Circulaire du 16 fevrèire 1999 relative à ládoption internationale”, Revue Critique de Droit Internationale Privè, vol. 88, 1999, pp. 600-604. 465 La praxis mexicana reivindica, en cuanto a la exigencia esti pulada en el artículo 17 d) del Convenio de La Haya de 1993, de autorización al menor —siem pre previa a la llegada de los futuros padres adoptivos a México— para entrar y residir permanentemente en dicho Estado, y ante la reticencia del Cónsul es pañol en curso a firmar dicha autorización, se solicita que ésta venga incluida en el informe de autorización de la Autoridad Central para proseguir los trámites adoptivos. Véase lo manifestado en el ca pítulo segundo. 466 Calvo Caravaca, Alfonso Luis, op. cit ., nota 10, p. 56.


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municación, previa apro bación por escrito por las Autoridades Centrales de las dos partes. El anexo VI, res pecto al procedimiento en México, ha su puesto un gran esfuerzo, realizado en gran medida, a la buena voluntad de las autoridades mexicanas, tanto federal como estatales, movidas con la única inquietud de dar trans parencia, seguridad y celeridad a un proceso que lo amerita. Obviamente el procedimiento tal y como está plasmado en el anexo VI no lo encontramos pu blicado en ningún reglamento ni manual, sino que es ya la práctica ha bitual recogida de la ex periencia mexicana tal y como se conci be en el Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia y Sistemas Estatales DIF. Destacamos del procedimiento varias cuestiones, tales como el contenido del certificado de idoneidad res petando lo esti pulado en el Convenio de La Haya de 1993; la recepción del ex pediente y las vicisitudes inmediatas que se pueden dar antes de emitir el dictamen de “viabilidad” del expediente en México; el contenido exhaustivo del informe de adopta bilidad emitido por México; las autorizaciones de la Autoridad Central para proseguir los trámites de adopción, así como la autorización exigida a través del artículo 17.d del Convenio de La Haya de 1993 y la aceptación de los solicitantes; los trámites jurídicos-administrativos previos y posteriores al procedimiento judicial de adopción, y para finalizar los informes de seguimiento como parte de un com promiso formal entre am bas Autoridades Centrales. El artículo 10 enuncia la conservación y confidencialidad de la información relativa a los orígenes del niño y su familia. El artículo 11 ex presa, en el inciso a, la denuncia cuando no hay el res peto de bido a las fases del procedimiento de adopción internacional previstas en el Acuerdo, y, en el inciso b, se regula la solución de controversias entre Autoridades Centrales. e) El título IV “Cláusulas finales”, consta de dos artículos. Los artículos presentan varios de los caracteres que definen a un convenio internacional. Así, el artículo 12 esta blece el proceso de modificación o revisión del texto y, por otra parte, esta blece el mecanismo de modificación de sus preceptos. El artículo 13, por último, esta blece la aplicación, provisionalmente, pasados treintas días des pués de su firma y entrará en vigor en la fecha de la última notificación escrita de las partes, por conducto di plomático, indi-

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cando que se han cum plido los requisitos internos para su entrada en vigor.467 Este mismo precepto, al no decir nada en contra, atri buye una duración indefinida al Acuerdo. 2. Pro puesta Este es el momento en el que nos decantamos acerca de la calificación y, por ende, acerca de la naturaleza jurídica del Acuerdo bilateral en materia de adopción internacional entre España y México. De las reflexiones anteriores so bre el tema referente a los seis Acuerdos firmados por España y descartando, tenemos que el presente borrador cum ple con dos de las tres condiciones que el articulo 39.2 del Convenio de La Haya de 1993 solicita para entender que estamos ante un tratado su jeto de derecho internacional; es decir: a) el borrador es posterior a la entrada en vigor del Convenio de La Haya de 1993 en am bos Estados partici pantes; b) tiene como ob jetivo favorecer la aplicación del mismo en las relaciones recí procas, y c) no esta blece, de forma im perativa, el de ber de transmisión de estos acuerdos al de positario del Convenio para que éste pueda darles pu blicidad según el artículo 48 e) del Convenio de La Haya de 1993. En cuanto a la idoneidad o no de calificarlo de acuerdo administrativo o su paralelo, en la legislación mexicana, como acuerdo interestatal, no de bería plantear dudas acerca de la idoneidad de constituirlo como tal pero atendiendo siem pre a esa voluntad de considerarlo acuerdo internacional. PREÁMBULO El Reino de España y los Estados Unidos Mexicanos, en lo sucesivo denominados las Partes, han acordado lo siguiente y consideran que: La Convención so bre los Derechos del Niño, adoptada por la Asam blea General de las Naciones Unidas el 20 de noviem bre de 1989, esta blece que la adopción internacional puede considerarse como otro medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser entregado a una

467

Véase el desarrollo que hacíamos en el ca pítulo tercero, acerca de la calificación y naturaleza jurídica de convenios de este ti po y las conclusiones via bles que se pueden dar conectando a am bas legislaciones.


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familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en su país de origen. Las Partes han ratificado, de conformidad con sus legislaciones res pectivas, el Convenio de La Haya relativo a la Protección del Niño y la Coo peración en Materia de Adopción Internacional, hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993, y que, por lo tanto, se com prometen a cum plir sus dis posiciones en aras del interés su perior del niño. El princi pio del interés su perior del niño, a sa ber, que éste crezca en un medio familiar esta ble, será la esencia y la base para la inter pretación del presente Protocolo. A efectos del presente Protocolo por “el niño” se entenderá una persona menor de dieciocho años, salvo en los casos en que la ley del Estado prevea una edad inferior. En la colocación del niño, es conveniente res petar su identidad étnico cultural. El niño al que se refiera la adopción internacional de berá gozar de los derechos, salvaguardas y condiciones equivalentes a las que ya existan en el caso de la adopción nacional. La colocación del niño de berá estar a cargo de las Autoridades Centrales y de las autoridades com petentes de am bas Partes, y no de berá generar ningún beneficio inde bido a favor de las personas que partici pen en el procedimiento. Ambas Partes pretenden ofrecerse las máximas garantías recí procas para la adopción de niños en el otro país. POR TODO LO ANTERIOR , las Partes, en pleno ejercicio de sus poderes y en el desem peño de sus res ponsa bilidades, otorgan el presente Protocolo. TÍTULO I ÁMBITO DE APLICACIÓN ARTÍCULO 1o. El presente Protocolo tiene la siguiente finalidad: a. Instaurar un sistema de coo peración entre las Partes que garantice la plena eliminación y prevención de la sustracción, la venta y el tráfico ilegal de niños. b. Conseguir el reconocimiento recí proco de las adopciones plenas realizadas en el marco del presente Protocolo, de conformidad con las legislaciones de am bos países.

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ARTÍCULO 2o. El Proto Protoco colo lo será será aplica aplica ble en el ca caso so de la adopción adopción plena plena de un niño niño que tenga tenga su resi residen dencia cia ha bi bitual tual en España España o en Méxi México co por perso personas nas haha bitual bi tualmen mente te resi residen dentes tes en el otro Estado. Estado. TÍTULO II AUTORIDADES CENTRALES Y ORGANISMOS OFICIALMENTE AUTORIZADOS

ARTÍCULO 3o. a. Las Partes Partes desig designan nan como como “Auto “Autori rida dades des Centra Centrales” les” a las insti institu tucio cio-nes siguien siguientes: tes: Por el Reino Reino de España: España: Al de po posi sitar tar España España el docu documen mento to de rati ratifi fica cación ción y de acuerdo acuerdo con el artícu ar tículo lo 6.2 del Conve Convenio nio de La Haya Haya de 1993, desig designó nó al Minis Ministe terio rio de Tra ba jo y Asun Asuntos tos Socia Sociales. les. Direc Dirección ción Gene General ral de Acción Social Social del MeMenor y la Fami Familia, lia, como como Auto Autori ridad dad Central Central de Comu Comuni nica cación ción y una Auto Autori ri-dad Central Central por cada cada una de las Comu Comuni nida dades des Autó Autóno nomas mas para para su terri territo to-rio y sus resi residen dentes. tes. Dichas Dichas insti institu tucio ciones nes se enume enumeran ran en el apéndi apéndice ce A. Por los Estados Estados Unidos Unidos Mexi Mexica canos: nos: En las decla declara racio ciones nes efectua efectuadas das por Méxi México co al de po posi sitar tar el docu documen mento to de rati ratifi fica cación, ción, se esta esta ble blecie cieron ron como como Auto Autori rida dades des Centra Centrales les al Siste Sistema ma Nacio Na cional nal para para el Desa Desarro rrollo llo Integral Integral de la Fami Familia, lia, DIF, con juris jurisdic dicción ción exclu ex clusi siva va en el Distri Distrito to Fede Federal ral y subsi subsidia diaria ria en las treinta treinta y una enti entida dades des Fede Fe dera rati tivas vas de la Re pú bli blica ca mexi mexica cana na y a la Secre Secreta taría ría de Rela Relacio ciones nes ExteExteriores rio res como como Consul Consulto tora ra Jurí Jurídi dica ca para para la recep recepción ción de docu documen mentos tos prove prove-nientes nien tes del extran extran je jero. ro. Dichas Dichas insti institu tucio ciones nes se enume enumeran ran en el apéndi apéndice ce A. b. En el ca caso so de que cualquie cualquiera ra de las Auto Autori rida dades des Centra Centrales les es pa paño ñolas las desig de signa nadas das que figu figuran ran en el apéndi apéndice ce A trami tramite te las soli solici citu tudes des direc directa ta-mente men te con el Siste Sistema ma Nacio Nacional nal para para el Desa Desarro rrollo llo Integral Integral de la Fami Familia, lia, DIF, el Minis Ministe terio rio de Tra ba jo y Asun Asuntos tos Socia Sociales les de España España lo comu comuni nica ca-rá previa previamen mente te a el Siste Sistema ma Nacio Nacional nal para para el Desa Desarro rrollo llo Integral Integral de la FaFamilia, mi lia, DIF, y dicho dicho acuerdo acuerdo surti tirá rá efecto des pués de la re recep cepción por la Autoridad Cen Central tral de que se trate trate de una carta carta del Siste Sistema ma Nacio Nacional para el Desa Desarro rrollo llo Integral Integral de la Fami Familia, lia, DIF. Acusan Acusando do reci reci bo bo de dicha dicha comu comu-nica ni cación. ción. c. Las Auto Autori rida dades des Centra Centrales les podrán podrán dele delegar gar parte parte de sus obliga obligacio ciones nes en orga organis nismos mos pú bli blicos cos o priva privados, dos, de bi bida damen mente te auto autori riza zados dos por el Estado Estado de recep recepción ción y apro ba bados dos por el Estado Estado de origen origen o emisor. emisor.


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d. Las Auto Autori rida dades des Centra Centrales les actua actuarán rán como como su per pervi viso soras ras de los orga orga-nismos nis mos auto autori riza zados dos por ellas y aplica aplicarán rán o reque requeri rirán rán la aplica aplicación ción de aquellos, aque llos, por las auto autori rida dades des com pe peten tentes tes de las sancio sanciones nes consi consiguien guientes tes a las omisio omisiones nes o infrac infraccio ciones nes de las reglas reglas esta esta ble bleci cidas das en el presen presente te Protoco to colo, lo, en los conve convenios nios inter interna nacio ciona nales les y en las leyes leyes esta estata tales les y auto autonó nó-micas, mi cas, en su caso, caso, de protec protección ción del menor. menor. ARTÍCULO 4o. a. Las Auto Autori rida dades des Centra Centrales les coo pe pera rarán rán entre entre ellas y promo promove verán rán la cola co la bo bora ración ción entre entre sus auto autori rida dades des com pe peten tentes tes res pec pecti tivas vas para para garan garanti ti-zar la protec protección ción de los meno menores res adopta adopta bles y alcan alcanzar zar los demás demás ob je jeti tivos vos del Proto Protoco colo. lo. b. Asi Asimis mismo, mo, se atende atenderán rán los princi princi pios pios orienta orientado dores res de la prácti práctica ca mediado dia dora, ra, por dele delega gación ción de las Auto Autori rida dades des Centra Centrales, les, según según se esti esti pula pula en el artí artícu cullo llo 9o. del Conve Convenio nio de La Haya Haya de 1993: — reu reunir, nir, conser conservar var e inter intercam cam biar infor in forma mación ción rela relati tiva va a la situa situación ción del niño y de los futu futuros ros padres padres adopti adoptivos; vos; — fa faci cili litar, tar, seguir seguir y acti activar var el proce procedi dimien miento to de adopción; adopción; — pro — promo mover ver el desa desarro rrollo llo de los servi servicios cios de aseso asesora ramien miento to en mate mate-ria de adopción adopción para el segui seguimien miento to de las adopcio adop ciones; nes; — in inter tercam cam biar in infor formes mes gene genera rales les de evalua evaluación ción so bre las ex pe perien rien-cias en mate materia ria de adopción adopción inter interna nacio cional; nal; — res pon ponder der a las soli solici citu tudes des de infor informa mación ción reali realiza zadas das por otras AuAutori to rida dades des Centra Centrales les o Auto Autori rida dades des pú bli blicas. cas. Se remi remiti tirá, rá, en cum pli plimien miento to de las obliga obligacio ciones nes esta esta ble bleci cidas, das, infor informes mes de segui seguimien miento, to, de bi bida damen mente te lega legali liza zados, dos, por la re pre presen senta tación ción di plomá plomáti ti-ca y/o consu consular, lar, cada cada seis meses, meses, duran durante te los dos prime primeros ros años siguien siguientes tes a la adopción adopción pronun pronuncia ciada da judi judicial cialmen mente. te. c. Las Auto Autori rida dades des Centra Centrales les se infor informa marán rán recí recí proca procamen mente te so bre sus legis le gisla lacio ciones nes nacio naciona nales les en mate materia ria de adopción adopción y so bre cual cualquier quier otra cuestión cues tión de carác carácter ter gene general ral rela relati tiva va a la adopción, adopción, y manten mantendrán drán contac contac-tos perma permanen nentes tes en rela relación ción con la aplica aplicación ción del Proto Protoco colo, lo, elimi eliminan nando do cualquier cual quier posi posi ble ble obstácu obstáculo lo que pueda pueda difi dificul cultar tar dicha dicha aplica aplicación. ción. d. El proce procedi dimien miento es esta ta ble bleci cido do en el presen presente te Acuerdo, Acuerdo, se deta detalla llará rá en el titu titulo lo III refe referen rente te a los Requi Requisi sitos tos y proce procedi dimien mientos. tos. ARTÍCULO 5o. Las adopcio adopciones nes contem contem pla pladas das en el presen presente te Proto Protoco colo lo se lleva llevarán rán a caca bo cuando: cuando:

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a. La Auto Autori ridad dad Central Central de Estado Estado de origen origen haya haya decla declara rado do que no existen exis ten obstácu obstáculos los jurí jurídi dicos cos para para la adopción adopción del niño; niño; b. La Au Auto tori ridad dad Central Central del Estado Estado de origen origen haya haya veri verifi fica cado do que la adopción adop ción inter interna nacio cional nal obede obedece ce al inte interés rés su pe perior rior del niño; niño; c. La Auto Autori ridad Cen Central tral del Estado Estado de recepción garanti tice ce que se ha dede clara cla rado do a los futu futuros ros padres padres adopti adoptivos vos aptos aptos y adecua adecuados dos para para la adopción adopción inter in terna nacio cional, nal, de confor conformi midad dad con el apéndi apéndice ce B; d. La Auto Autori ridad dad Central Central del Estado Estado de origen origen haya haya asigna asignado do el niño niño a los futu futuros ros padres padres adopti adoptivos; vos; e. La Auto Autori ridad dad Central Central del Estado Estado de recep recepción garan ranti tice ce que se auto auto-riza ri zará rá al niño niño a entrar entrar y resi residir dir perma permanen nente temen mente te en ese Estado. Estado. ARTÍCULO 6o. La Auto Autori ridad dad Central Central del Estado Estado de recep recepción ción garan garanti tiza zará, rá, de acuerdo acuerdo con su legis legisla lación, ción, el cum pli plimien miento to de todos todos los requi requisi sitos tos para para el reco recono no-cimien ci miento to de la plena plena adopción, adopción, e infor informa mará rá de ello a la Auto Autori ridad dad Central Central del Estado Estado de origen, origen, envián enviándo dole le la docu documen menta tación ción perti pertinen nente. te. ARTÍCULO 7o. Cuando Cuan do en el curso curso del proce procedi dimien miento to de adopción, adopción, se com prue be la existen exis tencia cia de cualquier cualquier im pe pedi dimen mento, to, como como por ejem plo que, en con consi side de-ración ra ción al inte interés rés del niño, niño, no resul resulte te apro pia piado do reco recono nocer cer la adopción, adopción, la Auto Au tori ridad dad Central Central que aprecie aprecie dicho dicho im pe pedi dimen mento to lo comu comuni nica cará rá inme inmedia dia-tamen ta mente te a la Auto Autori ridad dad Central Central del otro Estado, Estado, con ob je jeto to de deter determi minar nar de mutuo mutuo acuerdo acuerdo las medi medidas das más adecua adecuadas das para para salva salvaguar guardar dar los dere dere-chos del niño. niño. La Auto Autori ridad dad Central Central garan garanti tiza zará rá la protec protección ción total total del niniño, en estre estrecha cha coordi coordina nación ción con la Auto Autori ridad dad Central Central del otro Estado, Estado, hasta has ta que se acuerden acuerden las medi medidas das de protec protección ción defi defini niti tivas. vas. TÍTULO III EQUISITOS Y PROCEDIMIENTOS R EQUISITOS

ARTÍCULO 8o. En la trami tramita tación ción de los ex pe pedien dientes tes de adopción adopción entre entre las Auto Autori rida dades des Centrales trales de am bos países paí ses se aplica carán rán los requi requisitos sitos y se exigi girá rá la docu cu-menta men tación ción com ple plemen menta taria ria previs previstos tos en el apéndi apéndice ce B, que forma forma parte parte inintegran te grante te del presen presente te Proto Protoco colo. lo. El anexo anexo VI contie contiene ne los proce procedi dimien mientos tos para pa ra la trami tramita tación ción de las soli solici citu tudes. des.


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ARTÍCULO 9o. Las condi condicio ciones nes ex pre presa sadas das en el apéndi apén dice ce B se adapta adap tarán rán en cada cada momomento men to a la legis legisla lación ción y/o a los crite criterios rios so bre proce procedi dimien miento to aplica aplica bles en am bos paí países, ses, y podrán podrán modi modifi ficar carse se poste posterior riormen mente te median mediante te el sim ple can je de no noti tifi fica cacio ciones nes entre entre el Minis Ministe terio rio de Tra ba jo y Asun Asuntos tos Socia Sociales les y el Siste Sistema ma Nacio Nacional nal para para el Desa Desarro rrollo llo Integral Integral de la Fami Familia, lia, previa previa apro ba bación ción por escri escrito to por las Auto Autori rida dades des Centra Centrales les de las dos Partes. Par tes. ARTÍCULO 10 Las Auto Autori rida dades des Centra Centrales les garan garanti tiza zarán rán la conser conserva vación ción de toda toda la ininforma for mación ción rela relati tiva va a los oríge orígenes nes del niño niño y su fami familia, lia, en caso caso de cono cono-cerse, cer se, y será será posi posi ble ble ac acce ceder der a la misma misma con las de bi bidas das auto autori riza zacio ciones, nes, dentro den tro de los lími límites tes esta esta ble bleci cidos dos por las legis legisla lacio ciones nes de am bos Estados. Estados. ARTÍCULO 11 a. Cuando Cuando una auto autori ridad dad com pe peten tente te com prue be que no se ha res pe res peta tado do o que existe existe un riesgo riesgo mani manifies fiesto to de que no se res pe pete te cualquie cualquiera ra de las fafases del proce procedi dimien miento to de adopción adopción inter interna nacio cional nal previs previstas tas en el presen presente te Proto Pro toco colo, lo, lo comu comuni nica cará rá inme inmedia diata tamen mente te a su Auto Autori ridad dad Central, Central, la cual, a su vez, coope pera rará rá con la otra Auto Autori ridad dad Central Central para para adoptar adoptar las medi medidas das que se esti estimen men nece necesa sarias. rias. b. Toda Toda contro controver versia sia entre entre las Auto Autori rida dades des Centra Centrales les rela relati tiva va a la inter inter- preta pre tación ción o aplica aplicación ción del presen presente te Proto Protoco colo lo se resol resolve verá rá median mediante te conconsulta sul ta o nego negocia ciación. ción. TÍTULO IV CLÁUSULAS FINALES ARTÍCULO 12 a. Toda Toda mani manifes festa tación ción o revi revisión sión del texto texto del presen presente te Proto Protoco colo lo se hahará de mutuo mutuo acuerdo acuerdo entre entre am bas Par Partes. tes. Dicha Dicha modi modifi fica cación ción o revi revisión sión entra en trará rá en vigor vigor de confor conformi midad dad con la dis po posi sición ción rela relati tiva va a esta esta mate materia. ria. Las Auto Autori rida dades des Centra Centrales, les, de mutuo mutuo acuerdo acuerdo y median mediante te el can je de car car-tas, podrán podrán modi modifi ficar car los puntos puntos conte conteni nidos dos en el apéndi apéndice ce B, siem pre que dichos di chos cam bios no mo modi difi fiquen quen de forma forma sustan sustancial cial las dis po posi sicio ciones nes del presen pre sente te Proto Protoco colo. lo. No obstan obstante, te, la modi modifi fica cación ción del Proto Protoco colo lo o del apénapéndice di ce B no afecta afectará rá a la trami tramita tación ción del proce procedi dimien miento to de soli solici citud. tud. b. El pre presen sente te Proto Protoco colo lo segui seguirá rá estan estando do plena plenamen mente te vigen vigente te hasta hasta que una de las Partes Partes noti notifi fique que oficial oficialmen mente te a la otra Parte, Parte, por conduc conducto to didi plomá plo máti tico, co, su inten intención ción de de jar en sus pen penso so o de denun denunciar ciar el mismo. mismo. En

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tal caso, caso, el presen presente te Proto Protoco colo lo perma permane nece cerá rá en vigor vigor noven noventa ta (90) días des pués de la fecha fecha en que una de las Partes reci re ci ba ba una noti tifi fica cación ción oficial oficial de la otra Parte Parte mani manifes festan tando do su inten intención ción de de jar en sus pen penso so o de dedenunciar nun ciar la vali validez dez del Proto Protoco colo. lo. No obstan obstante, te, dicha dicha sus pen pensión sión o denun denun-cia no será óbi óbice ce para para que se trami miten ten hasta el fi final nal las adopcio adopciones nes penpendientes dien tes ni para para que se cum plan los com pro promi misos sos adqui adquiri ridos dos res pec pecto to de los niños niños que ya hayan hayan sido sido dados dados en adopción. adopción. ARTÍCULO 13 El presen presente te Proto Protoco colo lo se aplica aplicará rá provi provisio sional nalmen mente te pasa pasados dos 30 días des pués de su fir ma y entra entrará rá en vigor vigor en la fecha fecha de la últi última ma noti tifi fica cación ción escri es crita ta de las Partes, Partes, por conduc conducto to di plomá plomáti tico, co, indi indican cando do que se han cumcum plido pli do los requi requisi sitos tos inter internos nos para para su entra entrada da en vigor. vigor. Hecho He cho en Méxi México, co, D. F., el ………………… …………………..………..….…, ..………..….…, en es pa pañol. ñol. POR EL REINO DE ESPAÑA

POR LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS

APÉNDICE A INSTITUCIO INSTITU CIO NES ESPA ESPA ÑO ÑOLAS LAS ENCARGADAS DE LOS TRÁMITES PREVISTOS EN EL PROTO PROTOCO COLO LO Comu Co muni nidad dad Autó Autóno noma ma de Andalu luccía

Direc rección ción Gene General ral de Infancia Infancia y Fami Familia. lia. Conse Con se je jería ría de Asuntos Asuntos Socia Sociales les Avda Hytasa, Hytasa, 14 41071 Sevi Sevilla lla Institu Insti tuto to Arago Aragonés nés de Servi Servicios cios Socia Sociales. les. Comu Co muni nidad dad Autó Autóno noma ma de Aragón Aragón De par parta tamen mento to de Sani Sanidad, dad, Consu Consumo mo y Bienes Bie nestar tar Social Social Cesá Ce sáreo reo Aliorta Aliorta 9-11 50071 Zara Zarago goza za Comu Co muni nidad dad Autó Autóno noma ma del Princi Princi pado pado Insti Institu tuto to Asturia Asturiano no de Atención Atención Social Social de Asturias Asturias a la Infancia, Infancia, Fami Familia lia y Adoles Adolescen cencia. cia. Conse Con se je jería ría de Asuntos Asuntos Socia Sociales les Gene Ge neral ral Elorza, Elorza, 35 33071 Oviedo Oviedo

Conse je Conse jería ría de Bienes Bienestar tar Social, Social, Sani Sanidad y Coo pe pera ración. ción. Consell Con sell Insular Insular de Ibiza Ibiza y Formen Formente tera ra Edifi Edi ficio cio Servi Servicios cios Socia Sociales les Cosme Cos me Vidal Vidal Lláser, Lláser, s/n 07800 Ibiza Ibiza Presi Pre siden dencia cia del Consell Consell Insular Insular de MeMenoría no ría Consell Con sell Insular Insular de Meno Menora ra Ciuta Ciu tade della, lla, 89 07702 Mahón (Meno (Menoría) ría) Conse Con se je jería ría de Bienes Bienes y Servi Servicios cios Consell Con sell Insular Insular de Mallor Mallorca ca Gene Ge neral ral Riera, Riera, 67, 2o. 07071 Palma Palma de Mallor Mallorca ca Direc Di rección ción Gene General ral de Protec Protección ción del Comu Co muni nidad dad Autó Autóno noma ma de Cana Canarias rias Menor Me nor y la Fami Familia lia Conse Con se je jería ría de Empleo y Asuntos Asuntos Socia Sociale less Anselmo Ansel mo J. Bení Benítez, tez, 10-12 Edif. Duque Duque 38071 Santa Santa Cruz de Tene Teneri rife fe Comu Co muni nidad dad Autó Autóno noma ma de Canta Canta bria Direc Di rección ción Gene General ral de Acción Social Social Conse Con se je jería ría de Sani Sanidad, dad, Consu Consumo mo y Servi Ser vicios cios Socia Sociales les Hernán Her nán Cortés, Cortés, 9-3a. Planta Planta 39071 Santan Santander der Comu Co muni nidad dad Autó Autóno noma ma de Casti Castilla-La lla-La Di Direc rección ción Gene General ral de Servi Servicios cios Socia Sociales les Mancha Man cha Conse Con se je jería ría de Bienes Bienestar tar Social Social Ronda Ron da de Buena Buenavis vista, ta, 47-2a. planta planta 45071 Tole Toledo do Comu Co muni nidad dad Autó Autóno noma ma de Cas Casti tillla-León Geren rencia cia de Servi Servicios cios Socia Sociales les Conse Con se je jería ría de Sani Sanidad dad y Bienes Bienestar tar Social Social Padre Pa dre Francis Francisco co Suárez, Suárez, 2 47071 Valla Vallado dolid lid Comu Co muni nidad dad Autó Autóno noma ma de Cata Catalu luñña Institu tuto to Cata Catalán lán del Acogi Acogimien miento to y la Adopción Adop ción Gene Ge nera rali litat tat de Cata Catalun lunya ya Gran Vía de les Corts Cata Catala lanas, nas, 0604 08071 Barce Barcelo lona na Comu Co muni nidad dad Au Autó tóno noma ma de Extrema Extremadu durra Direc rección ción Gene General ral de Infancia Infancia y Fami Familia lia Conse Con se je jería ría de Bienes Bienestar tar Social Social Avda. Reina Reina Sofía, Sofía, s/n 06800 Méri Mérida da (Bada (Bada joz) Comu Co muni nidad dad Autó Autóno noma ma de Balea Baleares res

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Comunidad Autónoma de Galicia

Dirección General de la Familia Conse jería de Familia y Promoción del Empleo, Mu jer y Juventud. Edificio San Caetano, s/n 15771 Santiago de Com postela Dirección General de Servicios Sociales. Comunidad Autónoma de La Rio ja Conse jería de Salud y Servicios Sociales Villamediana, 17 26071 Logroño Comunidad Autónoma de Madrid Instituto Madrileño del Menor y la Familia Conse jería de Servicios Sociales Gran Vía, 14 28071 Madrid Comunidad Autónoma de La Región Instituto de Servicios Sociales de la Rede Murcia gión de Murcia Avda. de la Fama, 3 30071 Murcia Instituto Navarro de Bienestar Social Comunidad Autónoma de Navarra De partamento de Bienestar Social, De porte y Vivienda González Ta blas, s/n 31071 Pam plona Comunidad Autónoma del País Vasco Di putación Foral de Bienestar Social Di putación, 13-1o. 01071 Vitoria Di putación Foral de Acción Social Ugasco, 3-2a. planta 48071 Bil bao Di putación Foral de Servicios Sociales Especializado Paseo Zarategui, 99 20015 San Se bastian Dirección General de la Familia, MeComunidad Autónoma de Valencia nor y Adopción Conse jería de Bienestar Social Paseo de la Alameda, 16 46071 Valencia

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Comunidad Autónoma de Melilla

Dirección General de Bienestar Social Conse jería de Bienestar Social y Sanidad Carlos Ramirez de Arellano, 10 52071 Melilla Conse jería de Salud Pú blica. Bienestar Comunidad Autónoma de Ceuta Social y Mercados Real, 116, Bajo C y D 51701 Ceuta Autoridad Central para la Transmisi- Dirección General de Acción Social, del Me nor y la Familia cón de Comunidades Ministerio de Tra ba jo y Asuntos Sociales José Abascal, 39 28071 Madrid

INSTITUCIONES MEXICANAS ENCARGADAS DE LOS TRÁMITES PREVISTOS EN EL PROTOCOLO: SISTEMAS DIF (DESARROLLO INTEGRAL DE LA FAMILIA) Aguascalientes

Baja California

Director General Av. de la Convención Sur Esq. Av. de los maestros, Col. España 20210 Aguascalientes, Aguascalientes. Procuradora de la Defensa del Menor y la Familia Av. de la Convención Sur Esq. Av. de los Maestros, Col. España 20210 Aguascalientes, Aguascalientes. Director general Av. Obregón y Calle “E” no. 1290, Col. Nueva, Mexicali, Baja California, C. P. 21100. Procurador de la Defensa del Menor y la Familia Av. Obregón y Calle “E” núm. 1290, Col. Nueva, Mexicali, Baja California, C. P. 21100. 237

Baja California Sur

Director General Aquiles Serdán y Rosales, La Paz. B. C. S., C. P. 23000. Subdirectora de Asistencia y Procuradora de la Defensa del Menor y la Familia. Augusto Arreola entre Francisco I. Madero y Zaragoza, Col. Centro, La Paz, B. C. S., C. P. 23000 Procuraduría de la Defensa del Menor y la Familia en los Ca bos, B. C. S. Guerrero y Margarita Maza de Juárez s/n, Col. Centro, San José del Cabo, B. C. S., C. P. 23400. Cam peche Director General Calle 10 no. 584, Mansión Carva jal, Col. San Román Centro, Cam peche, Cam peche, C. P. 24000. Procurador de la Defensa del Menor y la Familia Calle 16 no. 316, entre 51 y 53, Edificio Ipic, P. B., Col. Centro, Cam peche, Cam peche, C. P. 24000 Coahuila Director General Paseo de las Arboledas y Torres Bodet, Col. Cha pulte pec, Saltillo, Coahuila, C. P. 25050. Procurador de la Familia Carr. Saltillo-Torreón Km. 2.5, Edif. “B” de la Procuraduría del Estado, Saltillo, Coahuila. Colima Director General Cal. Galván Norte y Emilio Carranza, Colima, Colima, C. P. 28030. Procurador de la Defensa del Menor y la Familia Cal. Galván Norte y Emilio Carranza, Colima, Colima, C. P. 28030. Chia pas (Instituto de Desa- Director General rrollo Humano) Li bramiento Norte-Oriente, Salomón González Blanco, Esq. Paso Limón, Col. Patria Nueva, Tuxtla Gutiérrez, Chia pas, C. P. 29000. Procurador de la Defensa del Menor y la Familia Li bramiento Norte-Oriente, Salomón González Blanco, Esq. Paso Limón, Col. Patria Nueva, Tuxtla Gutiérrez, Chia pas, C. P. 29000.

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Chihuahua

Distrito Federal

Durango

Estado de México

Guana juato

Guerrero

Director General Av. Tecnológico 2903, Chihuahua, Chihuahua, C. P. 31310. Procurador de la Defensa del Menor y la Familia Calle Tam borel y 12 núm 4800, Col. Santa Rosa, Chihuahua, Chihuahua, C. P. 31050. Director General San Francisco 1374, 2o. piso, Col. Del Valle, Del. Benito Juárez, México, D. F., 03100. Directora de Protección a la Ni ñez y la Familia Prolong. Xochicalco 1000, edif. B, piso 1, Col. Santa Cruz Atoyac, Del. Benito Juárez, México, D. F., 03310. Director General Heroico Colegio Militar y Ca pitán Francisco Ibarra s/n Durango, Durango, C. P. 34000 Directora de Asistencia Jurídica y Procuradora de la Defensa del Menor y la Familia Heroico Colegio Militar y Ca pitán Francisco Ibarra s/n Durango, Durango, C. P. 34000. Director General Paseo Colón y Tollocan, Col. Isidro Favela, Toluca, México, C. P. 50170. Jefe del Programa de la Defensa del Menor y la Familia. Gral. Vicente Villada 451, esq. Francisco Murguía, Col. El Ranchito, Toluca, México, C. P. 50130. Director General Paseo de la Presa 89-A, Guana juato, Guana juato, C. P. 36000. Procurador General en Materia de Asistencia Social y Procurador de la Defensa del Menor y la Familia. Calle Insurgencia s/n, Zona Centro, Guana juato, Guana juato, C. P. 36000. Director General Av. Lázaro Cárdenas esq. Rufo Figueroa, Col. Burócratas, Chil pancingo, Guerrero, C. P. 39090. Procurador de la Defensa del Menor y la Familia Av. Lázaro Cárdenas del Río, esq. Rufo Figueroa s/n, Apartado 131, Chil pancingo, Guerrero, C. P. 39090. 239

Hidalgo

Jalisco

Michoacán

Morelos

Nayarit

Nuevo León

Director General Salazar 100, Col. Centro, Pachuca, Hidalgo, C. P. 42000. Procurador de la Defensa del Menor y la Familia Salazar 100, Col. Centro, Pachuca, Hidalgo, C. P. 42000. Director General Av. Alcalde 1220, piso 1, Sector Hidalgo, Guadala jara, Jalisco C. P. 44280. Procurador de la Defensa del Menor Av. Alcalde 1220, piso 1, Sector Hidalgo, Guadala jara, Jalisco C. P. 44280. Director General Av. Acueducto 447, esq. Ventura Puente, Morelia, Michoacán, C. P. 58000 Procurador de la Defensa del Menor Av. Acueducto 447, Esq. Ventura Puente, Morelia, Michoacán, C. P. 58000. Directora General Av. Cha pulte pec s/n, Col. Cha pulte pec, Cuernavaca, Morelos, C. P. 62450. Procurador de la Defensa del Menor Calle Bartolomé de las Casas núm. 17, Col. Centro, C. P. 62000. Director General Blvd. Luis Donaldo Colosio 93, Col. Ciudad Industrial, Te pic, Nayarit, C. P. 63200 Procurador de la Defensa del Menor Blvd. Luis Donaldo Colosio 93, Col. Ciudad Industrial, Te pic, Nayarit, C. P. 63200. Director General Av. Morones Prieto 600 Ote., Col. Inde pendencia, Monterrey, Nuevo León, C. P. 64720. Procurador de la Defensa del Menor Sub procurador Calle Luis G. Urbina 2825, Col. Fa briles, Monterrey, Nuevo León, C. P. 64720.

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Oaxaca

Pue bla

Querétaro

Quintana Roo

San Luis Potosí

Sinaloa

Director General Primera Calle Gral. Vicente Guerrero núm. 114, Col. Miguel Alemán, Oaxaca, Oaxaca, C. P. 68120. Procurador de la Defensa del Menor, la Mu jer y la Familia Av. Juárez esq. Av. Niños Héroes de Cha pulte pec, Col. Centro, Oaxaca, Oaxaca, C. P. 68000. Director General Av. 5 de mayo 1606, Col. Centro, Pue bla, Pue bla, C. P. 72000. Procurador de la Defensa del Menor y la Familia Av. 5 de mayo 1606, Col. Centro, Pue bla, Pue bla, C. P. 72000. Director General Pasteur Sur 6 A, Col. Centro, Querétaro, Querétaro, C. P. 76000. Procurador de la Defensa del Menor y la Familia Av. Constituyentes Esq. Reforma agraria, Col. Casa Blanca, Querétaro, Querétaro, C. P. 76000. Director General Av. Adolfo Ló pez Mateos 441, Col. Cam pestre, Chetumal, Quintana Roo, C. P. 77030. Procurador de la Defensa del Menor y la Familia Av. Bugam bilias y calle Juana de Asbaje s/n, Col. Miraflores, Chetumal, Quintana Roo, C. P. 77027. Director General Nicolás Fernando Torres 500, Col. Jardín, San Luis Potosí, San Luis Potosí, C. P. 78270 Procurador de la Defensa del Menor y la Familia Mariano Otero 804, Col. Barrio Tequisquia pan, San Luis Potosí, San Luis Potosí, C. P. 78230. Director General Ignacio Ramírez y Riva Palacio, Centro, Culiacán, Sinaloa, C. P. 80200. Directora de Asistencia Jurídica y Procuradora de la Defensa del Menor y la Familia Blvd. Av. Constitución y Juan M. Banderas, Col. Centro, Culiacán, Sinaloa, C. P. 80200.

241

Sonora

Ta basco

Tamauli pas

Tlaxcala

Veracruz

Yucatán

Director General Blvd. Luis Encinas Esq. Francisco Monterde, Col. San Benito, Hermosillo, Sonora, C. P. 83260. Procurador de la Defensa del Menor y la Familia Blvd. Luis Encinas esq. Francisco Monterde, Edificio NAFINSA, Col. San Benito, Hermosillo, Sonora, C. P. 83260. Director General Lic. Manuel Antonio Romero 203, Col. Pensiones, Villahermosa, Ta basco, C. P. 86170. Director de la Procuraduría de la Defensa del Menor y la Familia Lic. Manuel Antonio Romero 203, Col. Pensiones, Villahermosa, Ta basco, C. P. 86170. Director General Cal. Gral. Luis Caballero 297 Ote., Ciudad Victoria, Tamauli pas, C. P. 87000. Procurador de la Defensa del Menor y la Familia Cal. Gral. Luis Caballero 297 Ote., Ciudad Victoria, Tamauli pas, C. P. 87000. Director General Av. Morelos no. 4, Col. Centro, Tlaxcala, Tlaxcala, C. P. 09000. Procurador de la Defensa del Menor y la Familia Av. Morelos no. 4, Col. Centro, Tlaxcala, Tlaxcala, C. P. 09000. Director General Av. Miguel Alemán 109, Col. Federal, Jala pa, Veracruz, C. P. 91140. Procuradora de la Defensa del Menor, la Familia y el Indígena Chihuahua 114, Col. Progreso Maculte pec, Jala pa, Veracruz, C. P. 91130. Director General Av. Miguel Alemán no. 355, Col. Itzimna, Mérida, Yucatán, C. P. 97100. Procurador de la Defensa del Menor y la Familia calle 14 núm. 189, Por 17, Col. Miraflores, Mérida, Yucatán.

242

Director General Instalaciones la Encantada s/n, Zacatecas, Zacatecas, C. P. 98000. Procurador de la Defensa del Menor y la Familia Instalaciones la Encantada s/n, Zacatecas, Zacatecas, C. P. 98000. Autoridad Central Consul- Secretaría de Relaciones Exteriores tora Jurídica Recepción de Av. Ricardo Flores Magón, no. 2, Tlatelolco, Demandas Delg. Cuauhtémoc, México, D. F., C. P. 06995. Zacatecas

APÉNDICE B REQUISITOS Y DOCUMENTOS COMPLEMENTARIOS EXIGIDOS I. R EQUISITOS468 1. Padres adoptivos a) De conformidad con lo dis puesto en el Código Civil para el Distrito Federal en su reforma de 1o. de junio de 2000 (y en el mismo sentido han sido reformados los Códigos Civiles y Códigos de Procedimientos Civiles de 28 de los 31 estados que com ponen la Re pú blica mexicana —la excepción son: Chia pas, Michoacán y Tlaxcala—, no obstante, téngase en cuenta la legislación es pecífica del estado en el que se solicita la adopción), y en virtud de acuerdo entre las Partes en el presente Protocolo, la persona o personas que deseen adoptar un niño mexicano de berán cum plir los siguientes requisitos: 1. Ha ber cum plido, en el momento de formularse la solicitud, los veinticinco (25) años. En caso de adopción por am bos cónyuges, basta con que uno de ellos haya alcanzado dicha edad; 468

En cuanto a los requisitos exigidos en cada uno de los estados que conforman la Re pú blica mexicana, se puede consultar una legislación actualizada en la página web del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, http://www.juridicas.unam.mx. 243

2. Tener, al menos, diecisiete (17) años más que el niño adoptado; 3. Los adoptantes pueden ser matrimonio, con o sin hi jos, personas que viven en concu binato o una persona soltera. b) De conformidad con la legislación es pañola, la persona o personas que deseen adoptar un niño es pañol de berán cum plir los siguientes requisitos: 1. Ha ber cum plido veinticinco (25) años. En caso de adopción por am bos cónyuges, basta con que uno de ellos haya alcanzado dicha edad; 2. Tener, por lo menos, catorce (14) años más que el niño adoptado. 2. Hi jo adoptado a) De conformidad con lo dis puesto en el Código Civil para el Distrito Federal en su reforma de 1o. de junio de 2000 (y en el mismo sentido han sido reformados todos los Códigos Civiles y Códigos de Procedimientos), y en virtud de acuerdo entre las Partes en el presente Protocolo, con res pecto al adoptado: 1. Son suscepti bles de adoptarse los menores de dieciocho (18) años. Excepcionalmente se permite la adopción de mayores de edad inca pacitados, pero este su puesto no se encuentra dentro de la adopción internacional porque los Estados de recepción, como es el caso de España, dis pone de menores (y mayores) de edad disca pacitados dentro de su territorio nacional suscepti bles de darse en adopción y no admitiría, normalmente, la posi bilidad de autorizar una adopción internacional de menores con un perfil al que poseen dentro de sus pro pias fronteras. 2. Son, por lo tanto, suscepti bles de adoptarse los menores huérfanos, aquellos que no tengan una filiación esta blecida, los abandonados, los ex pósitos, aquellos cuyos padres hu biesen sido privados de la patria potestad que ejercía so bre ellos. 3. La edad del consentimiento del niño es de 12 años. b) De conformidad con la legislación es pañola: 1. Únicamente podrán adoptarse los menores de dieciocho (18) años a los que no se les haya concedido el beneficio de la mayor edad. 244

Sin em bargo, los menores de dieciocho (18) años a los que se haya concedido, el beneficio de la mayor edad, serán elegi bles para la adopción si, antes de obtener el beneficio, residieron en una situación de acogida durante un periodo de tiem po ininterrum pido antes de cum plir catorce años. 2. No podrán adoptarse descendientes legales hasta el segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad. II. DOCUMENTOS COMPLEMENTARIOS EXIGIDOS469 1. Padres adoptivos a) De conformidad con la práctica mexicana, se anexará a la solicitud de adopción: 1. Documento de com parecencia ante el juez de lo Familiar en cualquier momento del procedimiento; 2. Copia certificada del acta de matrimonio (en su caso) y dos co pias certificadas de las actas de nacimiento de los solicitantes; 3. Dos certificados de constancia de antecedentes penales; 4. Dos certificados médicos de buena salud de los solicitantes; 5. Documento referente a la declaración de la renta de las personas físicas, acom pañado de certificación bancaria de buena solvencia económica; 6. Certificado de la policía donde se indican los requisitos exigidos para la entrada en España de menores extran jeros adoptados; 7. Dos cartas de recomendación; 8. Certificado de idoneidad, con autorización para adoptar a un menor o gru po de menores con un rango de edad determinado, incluyendo los estudios socioeconómicos y psicológicos; 9. Fotografías de cada uno de los cónyuges (en su caso) o soltero/a, así como de la ca sa y del entorno familiar. 469

Se puede anexar, si no se quiere generalizar y basarse en la documentación exigida en el Distrito Federal, una relación de la documentación exigida en las 31 entidades federativas. Por el momento, se puede consultar en las Direcciones Generales de las Familias de las Conse jerías de Asuntos Sociales de cada una de las Comunidades Autónomas es pañolas o bien directamente al Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia, Sistema DIF Nacional. 245

b) De conformidad con la legislación es pañola, toda solicitud de cualquier persona o personas que deseen adoptar un niño es pañol de berá ir acom pañada de la siguiente documentación com plementaria: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Partida de nacimiento de los futuros padres adoptivos; Certificado de matrimonio; Certificado de antecedentes penales; Certificado médico; Declaración de la renta; Informe psicológico y social; Certificado de aptitud para la adopción.

2. Niño adoptado a) De conformidad con la práctica mexicana: 1. Informe de adopta bilidad (en el momento de la preasignación); 2. Con posterioridad a la constitución de la adopción, se facilitará acta de nacimiento mexicana del menor de antes de constituirse la adopción, acta de nacimiento mexicana del menor una vez adoptado, acta de nacimiento es pañola del menor una vez adoptado, cartilla de vacunación y toda aquella documentación relativa del menor que posea la casa cuna donde estuvo al bergado el menor. b) De conformidad con la legislación es pañola, se entregará a la Autoridad Central del Estado de recepción la siguiente documentación com plementaria: 1. Informe social sobre el niño; 2. Certificado de idoneidad del niño para su adopción internacional, ex pedido por la autoridad com petente; 3. Partida de nacimiento; 4. Certificado de defunción de los padres, en su caso; 5. Examen médico/historial del niño; 6. Fotografía reciente del niño.

246

CONCLUSIONES 1. A inicios del siglo XXI aunamos el concepto de glo balización y/o integración al de la multiculturalidad, y así aparece un nuevo concepto de familia y un nuevo derecho de familia internacionalizado. 2. Ello no quiere decir que con anterioridad no se conci biera un derecho de familia internacional, sino que dado el trasiego transfronterizo actual, hay que redimensionar este fenómeno social, económico, jurídico y político. 3. De este contexto no se esca pa la adopción, así la internacionalización de la misma se convierte en uno de los fenómenos que más aca paran la atención de los es pecialistas en la materia. Ha blamos de un presu puesto im portantísimo en derecho internacional privado de conexión entre una pluralidad de ordenamientos jurídicos; ha blamos de una adopción transnacional y, por ello, intercultural e interracial. 4. Si el siglo XX se caracterizó por ser el siglo de la infancia, el siglo XXI bien pudiera caracterizarse por ser el siglo de la protección jurídica internacional de los menores. 5. La comunidad internacional, a través de instrumentos como los convenios internacionales, y los Estados, a través de su legislación y práctica administrativa interna, de ben centrarse, incondicionalmente, en la incor poración de todos aquellos elementos que garanticen una meta preferente que es tra ba jar al unísono en interés de los menores. 6. Sim plemente de bemos tomar conciencia de la magnitud del tema y aunar esfuerzos en pro de los menores, del futuro de nuestra sociedad en glo bal. 7. Por lo que atañe a España, desde que ésta en 1995 firma y ratifica el Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993, so bre la Protección de Menores y la Coo peración en Materia de Adopción Internacional, se han ido sucediendo una serie de hitos jurídicos que han sido determinantes a la hora de considerar la práctica de la adopción internacional. Nos referimos no sólo a la Ley 1/1996 de Protección Jurídica del Menor que modifica el artículo 9.5 del Código Civil o a las leyes autonómicas que para tal efecto re247

248


formaron, sino tam bién a los diferentes protocolos o acuerdos bilaterales, en el marco del artículo 39.2 del Convenio de La Haya de 1993, que España ha firmado en materia de adopción internacional, y que son ejem plo y marco com parativo para su pro puesta a México, como acuerdos que tienen como ob jetivo dar un mayor margen de seguridad, trans parencia y coo peración en materia de adopción internacional. 8. El Convenio de La Haya de 1993 esta blece una jerarquía de los princi pios del bienestar del niño atendiendo, a su vez, a los princi pios esti pulados en el Convenio so bre los Derechos del Niño de 1989 que sirven de base para su marco de coo peración: — Mantener al niño en el seno de la familia de origen (Preám bulo,

párrafo 2 del Convenio de La Haya de 1993); — Encontrar una familia adecuada en el Estado de origen (Preám bulo, párrafo 3 del Convenio de La Haya de 1993); — Adopción entre países de conformidad al Convenio de La Haya de 1993; — Alternativas no familiares dentro y fuera del país de origen. El marco de coo peración esta blecido por el Convenio de La Haya de 1993, al decir de Hans van Loon, tiene una finalidad primordial que consiste en asegurar que se res pete dicha jerarquía y que las medidas de protección, los procedimientos y las instituciones contem pladas en el Convenio de La Haya de 1993 sean congruentes con dicho orden jerárquico, que tiene una única pretensión que es salvaguardar la identidad originaria y la dignidad personal del menor. Así, el Convenio de La Haya de 1993 refuerza, en primer lugar, la necesidad, en interés su perior del niño, de mantener sus lazos familiares y su identidad cultural y nacional y, en segundo lugar, tam bién en interés del menor, aborda el cambio de identidad cuando se produce el traslado de un niño de un entorno familiar, cultural y nacional a otro. 9. El Convenio de La Haya de 1993 se basa, para la consecución de sus fines, en: — Una división de res ponsa bilidades entre los países de origen y

los países de recepción para que las adopciones internacionales se realicen en el interés supremo del menor.

CONCLUSIONES

249

— Una coordinación de medidas de protección y de procedimien-

tos en am bos Estados parte. — Un marco de coo peración y comunicación a través de las instituciones res ponsa bles de cada Estado parte. Un sistema de cola boración entre Autoridades Centrales de los Estados parte para evitar el tráfico, venta y sustracción de menores. — El reconocimiento de pleno derecho, en los Estados partes, de las adopciones realizadas con arreglo a lo dis puesto en el Convenio. 10. Para la consecución de tales fines u ob jetivos se necesita im plementar a su vez: — Un sistema de “pu blificación de las adopciones” que, le jos de te-

ner un contenido negativo, tiene su razón de ser en la toma de medidas destinadas a evitar el tráfico de niños, a través de la coo peración de bida que se inicia desde la fase administrativa previa a la constitución de la adopción y que, en definitiva, potencia una actitud del Convenio de La Haya de 1993 enfocado a evitar cualquier dis posición que pudiera dar curso al tan lucrativo negocio del tráfico de menores y que por ello, el procedimiento en sí de la adopción internacional sea un elenco de dis posiciones que controlan el mane jo de la adopción internacional. Algunos autores abogan, para soslayar ese hi potético obstáculo estructural que puede darse ante la exigencia de requisitos dis pares solicitados por los dos ordenamientos en conexión, por un pa pel, de los distintos ordenamientos jurídicos que intervienen en la misma, distri butivo y no cumulativo. — Un sistema que potencie la acogida del Convenio de La Haya de 1993 tanto para los países de origen como de recepción de los menores. — Un sistema que no menosca be los derechos de los menores, con el pleno reconocimiento de la adopción internacional. 11. Estamos ante un Convenio con las me jores intenciones teóricas pendientes de la práctica diaria y de su adecuación por los Estados parte que intervengan en un determinado proceso de adopción. El Convenio de La

250


Haya de 1993 trata de esta blecer un equili brio entre su regulación y el res peto de la autonomía tanto a nivel de la res ponsa bilidad del Estado como a nivel de las personas individuales implicadas en la adopción. 12. Por otro lado, ex presar que el Convenio de La Haya de 1993 no contiene una prohi bición general de las adopciones “privadas” o “inde pendientes”, pero las su pedita a ciertas medidas de protección y procedimientos. Por otra parte, fomenta la mediación de Entidades Cola boradoras de Adopción Internacional con la intención de dar seguridad y trans parencia a las adopciones internacionales. Por lo que res pecta a dichas Entidades Cola boradoras, hay una opinión, en princi pio, podríamos decir que generalizada, que gira en torno a la necesidad de perfeccionar la regulación legal de las ECAIs a las que las ad ministraciones com petentes acreditan para una función tan delicada como es la mediación. Partiendo de la premisa anterior, España, como país de recepción de menores, se ha dado a la tarea de revisar las respectivas normativas, entre ellas las autonómicas, siguiendo las orientaciones desarrolladas en el marco de cola boración entre Comunidades Autónomas, de ahí la instauración de concursos pú blicos para aquellas entidades que quieran llegar a ser ECAIs, asegurando con ello la profesionalidad, y la ética y moral de dichas Entidades. 13. Por otro lado, tenemos que analizar la situación y pers pectivas diversas que plantea la adopción internacional desde la visión de con junto de los sistemas de protección a la infancia en España y México, que nos da, sin lugar a dudas, una visión im portante de las peticiones y demandas de am bos Estados parte y, por ende, la posi bilidad de me jorar el procedimiento de coo peración. Ha blamos de me jorar la coordinación entre organismos pú blicos y entidades privadas acreditadas; im pulsar, asimismo, la coordinación entre Autoridades Centrales; promocionar las acciones pertinentes para me jorar la aplicación del Convenio de La Haya de 1993; intensificar las actividades enfocadas a la formación de los profesionales que intervienen en el proceso y perfeccionar el sistema de actualización de la información so bre legislación y prácticas en los países de origen, v. gr . a través de convenios bilaterales en materia de adopción internacional. Poner en común ex periencias entre los Estados parte conllevará al entendimiento y a la búsqueda de un ob jetivo común: aca bar con aquellas prácticas ilícitas que tantos beneficios puede llegar a de parar a los gru pos organizados.

CONCLUSIONES

251

14. Con res pecto a los Protocolos o Acuerdos bilaterales que planteamos en el tra ba jo, con base en el mencionado artículo 39.2 del Convenio de La Haya de 1993, mencionar que estos Acuerdos tienen una incidencia directa en la práctica de las adopciones internacionales constituidas por es pañoles, al vincular a los más relevantes países “ex portadores” de menores a España, en este caso, con México. 15. Desde un punto de vista técnico, el Acuerdo parece un instrumento muy adecuado para que las adopciones que se constituyan a su am paro se realicen con todas las garantías y en interés superior del menor. Quizá con algunos protocolos o acuerdos bilaterales no logremos cifras, cuantitativamente ha blando, im portantes de adopciones internacionales entre am bos países, pero lo que sí se pro picia son garantías, cualitativamente ha blando, en la constitución de dichas adopciones. 16. Con res pecto a la calificación y naturaleza jurídica del Acuerdo en sí, concluimos que frente a la diversidad de alternativas planteadas, sin duda la solución técnicamente más satisfactoria im pone el abandonar los pre juicios nominalistas y formalistas para situarse frente a la sustancia de las actividades im plicadas; es decir, sería el contenido de los Acuerdos el que permitiría desvelar la naturaleza convencional o meramente declarativa, promocional, o sea, “no normativa” de los actos en cuestión, y ello con inde pendencia de su conclusión por órganos di plomáticos o administrativos strictu sensu, o bien acuerdos administrativos que entrañan la asunción de obligaciones para los órganos contratantes en cuyo caso constituyen verdaderos tratados internacionales o contratos entre administraciones sometidos al derecho de una de las partes contratantes. 17. Por último, hacer referencia a los retos esta blecidos por el Convenio de La Haya de 1993: — Para los países de origen, éstos de ben crear los mecanismos le-

gislativos y administrativos necesarios para im plementar y llevar a la práctica el Convenio de La Haya de 1993, so bre todo, dando cum plimiento al princi pio de subsidiariedad, y princi palmente de ben: a) evitar abusos, en general, en la adopción internacional; b) eliminar los obstáculos que im pidan las adopciones internacionales cuando se realizan en interés del niño; c) integrar sus procedimientos de adopción entre países como una estrategia más de protección de los menores.

252


— Para los países de recepción; todos los organismos que partici-

pan en la adopción (instituciones estatales, autonómicas, organizaciones privadas, etcétera), de ben: a) esta blecer un marco que permita al Estado intervenir cuando sea necesario; b) facilitar aquellas adopciones que cum plan las pautas y requisitos exigidos en el Convenio de La Haya de 1993, sin burocratizar en exceso los procesos.

18. Tanto los Estados de origen como los de recepción de ben aunar esfuerzos y así crear la infraestructura necesaria para crear una política de protección de los menores. 19. Quizá las limitaciones del Convenio de La Haya de 1993 estri ban en que no se tratan en el pro pio Convenio todos los as pectos de la adopción entre países, así como cuestiones de com petencias entre los Estados, cuestiones realmente difíciles de soslayar en un Convenio general y que puede solventarse a través del desarrollo de acuerdos bilaterales como el que pro ponemos; y de otro lado, el Convenio se centra en adopciones sim ples y plenas y de ja sin contem plar otras alternativas de la protección familiar tales como la ka fala, por ejem plo. 20. Como contra partida, el Convenio de La Haya de 1993 ha tenido una gran influencia en el ám bito internacional porque ha creado una política de coo peración, en materia de adopción internacional, no sólo entre los Estados parte del Convenio, sino entre Estados que aún no han firmado o ratificado el mismo, influyendo en la incor poración de la figura de Autoridades Centrales e incluso reestructurando la organización y funcionamiento de sus agencias de adopción con base en el modelo del Convenio de La Haya de 1993; además de propiciar la firma de acuerdos bilaterales en materia de adopción internacional, basados, asimismo, en el modelo del Convenio de La Haya de 1993.

A NEXOS Anexo I. Resumen de documentos jurídicos de ám bito universal relativos a la protección del menor . . . . . . . . . . . . . . .

253

Resumen de documentos jurídicos de ám bito regional relativos a la protección del menor: Euro pa y América . .

255

Acuerdos bilaterales en materia de adopción internacional firmados por España . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

257

Anexo II. Estado de firmas, ratificaciones y adhesiones al Convenio de La Haya de 1993. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

258

Anexo III. Resumen de la legislación es pañola en materia de adopción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

261

Resumen de la legislación autonómica es pañola en materia de menores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

261

Resumen de la legislación mexicana en materia de adopción .

262

Anexo IV. Documentos so bre pautas éticas . . . . . . . . . . . .

264

Anexo V. Disposiciones del Convenio de La Haya de 1993 relativas a las funciones de las ECAIs . . . . . . . . . . . . . . . .

266

Anexo VI. Esquema del procedimiento a seguir para una adopción internacional en México . . . . . . . . . . . . . . . . . .

268

Anexo VII. Expediente com pleto de una adopción internacional con México. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

274

Anexo VIII. Manual de procedimientos de adopción de menores del Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia.

275

A NEXO I RESUMEN DE DOCUMENTOS JURÍDICOS DE ÁMBITO UNIVERSAL RELATIVOS A LA PROTECCIÓN DEL MENOR Documento

Aportación

Carta de los Derechos del Niño Primera declaración so bre (Sociedad de Naciones) los derechos del niño Declaración Universal de los Derechos Humanos Declaración Universal de los Derechos del Niño Convención de La Haya Reconocimiento de la existencia de entidades mediadoras Declaración de Naciones Uni- Previsión de control de entidas dades mediadoras Convención de Derechos del Marco genérico de la adop Niño ción internacional Protocolos Facultativos de la Relativos a la partici pación Convención de Derechos del de niños en los conflictos ar Niño, apro bado por Resolu- mados y por otro lado, a la ción de la Asam blea General el venta de niños, la prostitu26 de junio de 2000 ción infantil y la utilización de niños en la pornografía. Conferencia de La Haya de De- Los Convenios de 1902, recho Internacional Privado: 1961 y 1996 regulan en glo – Convenio LH de 12 de junio bal la protección de la persode 1902 so bre tutela de me- na y de los bienes del menor. nores. – Convenio LH de 5 de octu bre de 1961, so bre com petencia de las autoridades y la ley aplica ble en materia de protección de menores. – Convenio LH de 19 de octu bre de 1996 relativo a la com petencia, la ley y el reconocimiento, la ejecución y la 253

Año

1924 1948 1959 1965 1986 1989 2000

1902 1961

1996

254 coo peración en materia de res ponsa bilidad parental y de medidas de protección de los niños. – Convenio LH de 25 de octu bre de 1980 so bre los as pectos civiles de la sustracción internacional de menores. – Convenio LH de 15 de noviem bre de 1965, relativo a la com petencia de autoridades, ley aplica ble y reconocimiento de decisiones en materia de adopción. – Convenio LH de 29 de mayo de 1993 relativo a la protección del niño y a la coo peración en materia de adopción internacional. – Convenio de 24 de octu bre de 1956, so bre la ley aplica ble a las obligaciones alimenticias res pecto a menores. – Convenio de 15 de abril de 1958, relativo al reconocimiento y a la ejecución de decisiones en materia de obligaciones alimenticias res pecto a menores.

ANEXOS

Se considera como uno de los princi pales éxitos de la Conferencia.

1980

Sólo ha logrado vincular a tres países (Suiza, Austria y Reino Unido) y no ha reci bido, desde su entrada en vigor, ninguna firma ni ratificación. Se erige como el princi pal instrumento internacional aplica ble en la materia.

1965

Ambos Convenios de 1956 y 1958 sustituidos posteriormente por los Convenios generales de 2 de octu bre de 1973.

1956

1993

1958

255

ANEXOS

RESUMEN DE DOCUMENTOS JURÍDICOS DE ÁMBITO REGIONAL RELATIVOS A LA PROTECCIÓN DEL MENOR: EUROPA Y AMÉRICA Re gión

América: Convenciones Interamericanas

Euro pa: Conse jo de Euro pa

Documento

Año

– Código de Bustamante hecho en La Ha bana el 20 de fe brero de 1928 – Tratado de Derecho Civil Internacional hecho en Montevideo en 1940 – C. I. so bre conflicto de leyes en materia de adopción de menores, hecha en La Paz el 24 de mayo de 1984 (CIDIP-III) – C. I. so bre restitución de menores, apro bada en Montevideo el 15 de junio de 1989 (CIDIP-IV) – C. I. so bre tráfico internacional de menores, apro bada en México el 18 de marzo de 1994 (CIDIP-V) – Convención Euro pea para la salvaguardia de los Derechos Humanos y Li bertades Fundamentales de 4 de noviem bre de 1950 – Convenio Euro peo so bre adopción de menores de 24 de abril de 1967 – Convenio Euro peo so bre re patriación de menores de 28 de mayo de 1970 – Convenio Euro peo so bre el estatuto jurídico de los niños nacidos fuera del matrimonio de 15 de octu bre de 1975 – Convenio Euro peo relativo al reconocimiento y a

1928 1940 1984

1989

1994

1950

1967

1970

1975

256

Unión Europea

ANEXOS

la ejecución de resoluciones en materia de custodia, así como el resta blecimiento de dicha custodia de 20 de mayo de 1980. – Convenio Euro peo so bre el ejercicio de los derechos del niño de 25 de enero de 1996. – Convenio Euro peo relativo a las relaciones personales del menor de 14 de octu bre de 2002 – Reglamento (CE) núm. 1347/2000 del Conse jo, de 29 de mayo de 2000, relativo a la com petencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de res ponsa bilidad parental so bre los hi jos comunes.

1980

1996

2002

2000

257

ANEXOS

ACUERDOS BILATERALES EN MATERIA DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL FIRMADOS POR ESPAÑA Acuerdo bilateral

Lu gar y fecha

B. O. E.

Protocolo entre el Ministerio de Hecho en Madrid, 21 Asuntos Sociales de España y el Mi- de noviem bre de 1994. nisterio de la Presidencia del Perú en Materia de Adopción Internacional. Acuerdo Interinstitucional entre el Mi- Hecho en Madrid, 13 nisterio de Asuntos Sociales de España de noviem bre de 1995. y el Instituto Colom biano de Bienestar Familiar en Materia de Adopción. Protocolo entre el Ministerio de Tra- Hecho en Madrid, 18 ba jo y Asuntos Sociales de España y de marzo de 1997. el Ministerio de Bienestar Social de Ecuador en materia de adopción internacional. Convenio entre España y Rumania Hecho ad re feréndum Com plementario del Convenio relati- en Bucarest, el 17 de vo al Procedimiento Civil concluido noviem bre de 1997. en La Haya el 1o. de marzo de 1954. Acuerdo bilateral entre el Reino de Hecho en Madrid, 29 Núm. 304. España y la Re pú blica de Bolivia en de octu bre de 2001. 20 de diciem bre Materia de Adopciones (sustituye a de 2003. dos acuerdos anteriores de 5 de abril de 1995 y de 21 de mayo de 1997). Protocolo so bre Adopción Internacio- Hecho en Madrid, 12 Núm. 21. nal entre el Reino de España y la Re- de noviem bre de 2002. 24 de enero de pú blica de Fili pinas. 2003.

258

ANEXOS

A NEXO II ESTADO DE FIRMAS, RATIFICACIONES Y ADHESIONES AL CONVENIO DE LA HAYA DE 1993 La Convención ha sido firmada pero no ratificada por los siguientes países: Firma

Uruguay Estados Unidos de América Irlanda Belorusia Bélgica Portugal Federación Rusa China Turquía

1o. septiem bre 1993 31 marzo 1994 19 junio 1996 10 diciem bre 1997 27 enero 1999 26 agosto 1999 7 septiem bre 2000 30 noviem bre 2000 5 diciem bre 2001

La Convención ha sido ratificada por los Estados siguientes: Rati ficación

México Rumania Sri Lanka Chi pre Polonia España Ecuador

Perú Costa Rica Burkina Faso Fili pinas

14 septiem bre 1994 28 diciem bre 1994 23 enero 1995 20 fe brero 1995 12 junio 1995 11 julio 1995 7 septiem bre 1995 14 septiem bre 1995 30 octu bre 1995 11 enero 1996 2 julio 1996

Entrada en vi gor

1o. mayo 1995 1o mayo 1995 1o. mayo 1995 1o. junio 1995 1o. octu bre 1995 1o. noviem bre 1995 1o. junio 1996 1o. junio 1996 1o. fe brero 1996 1o. mayo 1996 1o. noviem bre 1996

259

ANEXOS

Canadá Venezuela Finlandia Suecia Dinamarca Noruega Francia Colom bia Australia El Salvador Israel Brasil Austria Chile Panamá Italia Re pú blica Checa Albania Eslovaquia Alemania Eslovenia Bolivia Bulgaria Luxem burgo Letonia Suiza Reino Unido India

19 diciem bre 1996 10 enero 1997 27 marzo 1997 28 mayo 1997 2 julio 1997 25 septiem bre 1997 30 junio 1998 13 julio 1998 25 agosto 1998 17 noviem bre 1998 3 fe brero 1999 10 marzo 1999 19 mayo 1999 13 julio 1999 29 septiem bre 1999 18 enero 2000 11 fe brero 2000 12 septiem bre 2000 16 junio 2000 22 noviem bre 2001 24 enero 2002 12 marzo 2002 15 mayo 2002 5 julio 2002 9 agosto 2002 24 septiem bre 2002 27 fe brero 2003 6 junio 2003

1o. abril 1997 1o. mayo 1997 1o. julio 1997 1o. septiem bre 1997 1o. noviem bre 1997 1o. enero 1998 1o. octu bre 1998 1o. noviem bre 1998 1o. diciem bre 1998 1o. marzo 1999 1o. junio 1999 1o. julio 1999 1o. septiem bre 1999 1o. noviem bre 1999 1o. enero 2000 1o. mayo 2000 1o. junio 2000 1o. enero 2001 1o. octu bre 2001 1o. marzo 2002 1o. mayo 2002 1o. julio 2002 1o. septiem bre 2002 1o. noviem bre 2002 1o. diciem bre 2002 1o. enero 2003 1o. junio 2003 1o. octu bre 2003

260

ANEXOS

Los Estados siguientes están adheridos a la Convención:

Entrada en vi gor

Fecha de ex piración se gún el artículo 44(3)*

3 enero 1997 10 abril 1998 29 abril 1998 13 mayo 1998

1o. mayo 1997 1o. agosto 1998 1o. agosto 1998 1o. septiem bre 1998

1o. agosto 1997 1o. noviem bre 1998 1o. diciem bre 1998 1o. diciem bre 1998

18 septiem bre 1998 28 septiem bre 1998 15 octu bre 1998 9 abril 1999 29 junio 1999 17 enero 2000 25 abril 2000 22 fe brero 2002 26 noviem bre 2002

1o. enero 1999 1o. enero 1999 1o. fe brero 1999 1o. agosto 1999 1o. octu bre 1999 1o. mayo 2000 1o. agosto 2000 1o. junio 2002 1o. marzo 2003

15 abril 1999 15 mayo1999 15 mayo 1999 1o. noviem bre 1999 15 enero 2000 15 agosto 2000 30 noviem bre 2000 1o. octu bre 2002 31 julio 2003

21 agosto 2003

1o. diciem bre 2003

Adhe sión

Andorra Moldavia Lituania

Paraguay Nueva Zelanda Mauricio Burundi Georgia Mónaco Islandia Mongolia Estonia Guatemala África del Sur

*

Según el artículo 44.3 de la Convención, la adhesión sólo tiene efecto en las relaciones entre el Estado adherente y los Estados contratantes que no hu biesen formulado ob jeción a la adhesión en los seis meses siguientes a la recepción de la notificación de la adhesión por el de positario. La fecha es pecificada aquí es la fecha de ex piración de este periodo de seis meses.

261

ANEXOS

A NEXO III RESUMEN DE LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA EN MATERIA DE ADOPCIÓN Documento

Aportación

Artículos 18; 20.4; 27; 39; 48 Constitución es pañola Reformas del Código Civil Artículo 9.5 Ley Orgánica 1/1996 de 15 de Artículo 25 enero, Protección Jurídica del Menor

Año

1978 1981-1999 1996

RESUMEN DE LA LEGISLACIÓN AUTONÓMICA ESPAÑOLA EN MATERIA DE MENORES Fecha

14-12-89 10-11-94 05-12-94 27-01-95 21-03-95 21-03-95 28-03-95 27-07-95 07-02-97 09-06-97 18-03-98 20-04-98 15-07-98 31-03-99 28-04-99

CC.AA.

Aragón Extremadura Valencia Asturias Baleares

Nombre

Protección de menores Protección y atención de menores De la infancia Protección del menor Guarda y protección de los menores desam parados Murcia De la infancia Madrid Garantías de los derechos de la infancia y de la adolescencia Cataluña Atención y protección de los niños y los adolescentes Canarias Atención integral a los menores Galicia De la familia la infancia y la adolescencia La Rioja Del menor Andalucía De los derechos y la atención al menor Cataluña Código de familia Castilla-La Mancha Del menor Canta bria Protección a la infancia y la adolescencia

262

ANEXOS

RESUMEN DE LA LEGISLACIÓN MEXICANA EN MATERIA DE ADOPCIÓN Documento

Año

Constitución Política de los Estados Unidos 5 fe brero 1917 Mexicanos Convención de Naciones Unidas so bre los Decreto de promulgación pu blicaDerechos del Niño de 1989 do en el Diario Oficial de la Federación, 25 de enero de 1991 Convenio de La Haya de 29 de mayo de Decreto de promulgación pu blica1993, relativo a la Protección de Menores y do en el Diario Oficial de la Fedela Coo peración en Materia de Adopción ración, 14 de octu bre de 1994 Internacional Código civil de cada una de las entidades federativas de la Re pú blica mexicana Código de procedimientos civiles de cada una de las entidades federativas de la Re pú blica mexicana Ley de 28 de abril de 2000, so bre la Protec- Pu blicado en el Diario Oficial de la ción de los Derechos de Niñas, Niños y Federación, 29 de mayo de 2000 Adolescentes Decreto por el que se reforman y adicionan Pu blicado en la Gaceta Oficial del diversas dis posiciones del Código Civil para Distrito Federal , 9 de junio de el Distrito Federal y del Código de Procedi- 2004 mientos Civiles para el Distrito Federal Ley de Asistencia Social Pu blicada en el Diario Oficial de la Federación, 2 de septiem bre de 2004 Decreto por el que se reforman y adicionan Pu blicado en la Gaceta Oficial del diversas dis posiciones del Código Civil para Distrito Federal , 6 de septiem bre el Distrito Federal, el Código de Procedi- de 2004 mientos Civiles para el Distrito Federal y del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal en materia de guarda, custodia y derecho de convivencia de los menores su jetos a patria potestad Ley de Nacionalidad Publicada en el Diario Oficial de la Federación, 23 de enero de 1998 Ley General de Po blación y su Reglamento

ANEXOS

Convención Interamericana so bre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores (CIDIP III) Convención por la que se Su prime el Requisito de Legalización de los Documentos Pú blicos Extran jeros Convención Interamericana so bre Restitución Internacional de Menores (CIDIP IV)

263

Promulgada en el Diario Oficial de la Federación, 21 de agosto de 1987 Promulgada en el Diario Oficial de la Federación, 14 de agosto de 1995 Promulgada en el Diario Oficial de la Federación, 18 de noviem bre de 1994 Convención Interamericana so bre tráfico in- Promulgada en el Diario Oficial de ternacional de Menores (CIDIP V) la Federación, 1o. de junio de 1998

264

ANEXOS A NEXO IV

DOCUMENTOS SOBRE PAUTAS ÉTICAS Documento

Contenido

Código de ética de los orga- Servicio al pú blico: nismos acreditados en Qué bec – conflicto de intereses e im parciaen materia de adopción lidad; – cola boración, com plementariedad y com petencia entre los organismos. Princi pios éticos adoptados – Princi pios sociales y legales rela por la Federación Euro pea de tivos a la protección y el bienestar Agencias de Adopción de los niños; – padres biológicos; – proceso de estudio-informe sobre el menor; – padres adoptivos; – autoridades y agencias de adopción; – relaciones entre servicios de adopción y la sociedad en su con junto; – situación legal de la nueva familia y estatuto jurídico del adoptado. Reglas éticas para el traba jo – Menores; de las organizaciones nórdi- – padres biológicos; cas de adopción – padres adoptivos. Reglas éticas de actuación de – Los padres biológicos; – el menor; euroadopt – los padres adoptivos; – las organizaciones de adopción y la coo peración con otras instituciones.

Año

Canadá 1996

1990

1991 1993

265

ANEXOS

Derechos del niño y adopción – La adopción como medida social nacional e internacional. Mar- y legal de protección del niño; co ético. Orientaciones para la – interés su perior y derechos funda práctica. Servicio social inter- mentales del niño; nacional – prioridad a la prevención del abandono; – búsqueda de alternativas para el niño; – prioridad a una alternativa familiar; – prioridad a una solución permanente; – subsidiaridad a la adopción internacional; – adopta bilidad del niño; – ca pacidad de los padres para adoptar; – pre paración para la adopción; – apoyo post-adopción; – derecho a la confidencialidad; – búsqueda de los orígenes; – provecho, abusos, tráfico, venta; – conflictos armados, catástrofes naturales.

1999

266

ANEXOS

A NEXO V DISPOSICIONES DEL CONVENIO DE LA HAYA DE 1993 RELATIVAS A LAS FUNCIONES DE LAS ECAIs Norma

Artículo 8o. Artículo 8o. Artículo 9o.a Artículo 9o.b Artículo 9o.c Artículo 9o.d Artículo 9o.e Artículo 15.1 Artículo 16.1 Artículo 15.2

Artículo 16.2

Artículo 17 Artículo 18

Objeto

Entes

Prevenir beneficios materiales in- 1. Autoridades pú blicas de bidos Impedir prácticas contrarias a la 1. Autoridades pú blicas Convención 2. Organismos acreditados Reunir, conservar e intercam biar 1. Autoridades pú blicas información so bre el niño y los pa- 2. Organismos acreditados dres adoptivos Facilitar, seguir y activar el proce- 1. Autoridades pú blicas dimiento 2. Organismos acreditados Promover servicios de asesora- 1. Autoridades pú blicas miento y seguimiento 2. Organismos acreditados Intercam biar informes generales de 1. Autoridades pú blicas evaluación 2. Organismos acreditados Res ponder a peticiones de informa- 1. Autoridades pú blicas ción de autoridades de otros países 2. Organismos acreditados Considerar adecuación y aptitud de 1. Autoridades pú blicas adoptantes y pre parar informe 2. Organismos acreditados Considerado el niño adopta ble pre- 1. Autoridades pú blicas parar informe 2. Organismos acreditados Transmitir el informe a la autoridad 1. Autoridades pú blicas central del país de origen 2. Organismos acreditados 3. Personas u organismos ca pacitados Transmitir el informe al Estado de 1. Autoridades pú blicas recepción 2. Organismos acreditados 3. Personas u organismos ca pacitados Tomar garantías so bre asignación y el acuerdo de am bos estados Asegurar autorizaciones de salida y entrada y residencia en cada país

ANEXOS

Artículo 19

Asegurar seguridad y acom pañamiento del niño en el des plazamiento Artículo 19.3 Devolver informes si no se produce des plazamiento del menor Artículo 20 Dar y reci bir información so bre el procedimiento y su finalización Artículo 21 Tomar medidas protectoras si la adopción no res ponde al interés del niño

267

268

ANEXOS

A NEXO VI ESQUEMA DEL PROCEDIMIENTO A SEGUIR PARA UNA ADOPCIÓN INTERNACIONAL EN MÉXICO En concreto, el procedimiento a seguir para una adopción internacional con México será: a) Solicitud De conformidad a lo que prevé el artículo 14 de la Convención de La Haya, el o los solicitantes de berán acudir ante la Autoridad Central del país donde residan para presentar su solicitud; y en este momento, la Autoridad com petente ex pondrá a los solicitantes, la posi bilidad de realizar la adopción de forma independiente o a través de alguna de las ECAIs acreditadas en México. A partir de ahí, la información pro porcionada por parte de la Autoridad Central y/o ECAI de berá ser clara y fia ble. b) Certi ficado de idoneidad La administración, a petición de los interesados, procederá a practicar el estudio psicológico y social y de resultar via bles el o los solicitantes, se ex pedirá el certificado de idoneidad para adoptar un menor mexicano. Dicho certificado, de acuerdo con el artículo 15.1 del Convenio de La Haya de 1993, de be contener los siguientes puntos: a) los su jetos futuros padres adoptivos son adecuados y aptos para adoptar; b) información so bre la identidad de los futuros padres adoptivos, ca pacidad jurídica y aptitud para adoptar, su situación personal, familiar y médica, su medio social, los motivos que les animan, su aptitud para asumir una adopción internacional y so bre los niños que estarían en condiciones de tomar a su cargo. c) Con formación del ex pediente El o los solicitantes de berán reunir los documentos exigidos como requisitos para iniciar el trámite de adopción en la Re pú blica mexicana, señalando la entidad federativa ante la cual solicitarán la adopción del menor. Los documentos requeridos se detallan en el apéndice B.

ANEXOS

269

d) Envío del ex pediente La Autoridad Central del Estado de recepción, España, o bien el organismo acreditado, ECAI, enviará la documentación en original, y en caso de que proceda, acom pañada de una traducción oficial al es pañol, legalizados por las oficinas consulares mexicanas; o bien apostillados en el caso que los países que los ex pidan formen parte de la Convención por la que se Su prime el Requi sito de Le gali zación de los Documentos Públicos Extran jeros (La Haya, Países Ba jos 1963) como es el caso de México.

e) Recepción del ex pediente Una vez que la Autoridad Central del país de origen, México, el Sistema Nacional DIF, y a través de éste, el Sistema Estatal DIF reciba los documentos referidos, procederá a revisar la documentación y evaluar los estudios psicológicos y socioeconómicos con la finalidad de acordar la via bilidad o no de la solicitud. Las autoridades mexicanas pueden solicitar am pliación del ex pediente, de hecho para el su puesto en el que el Conse jo Técnico de Adopciones considere acuerdo, determinando pendiente dicha solicitud por falta de elementos sociales o psicológicos para resolver y emitir el acuerdo corres pondiente, se hará sa ber a la Autoridad Central corres pondiente o bien al re presentante legal del organismo acreditado en la Re pú blica mexicana para que pro porcione la información requerida y se procederá a evaluar la solicitud nuevamente. f) Lista de es pera y noti ficación Apro bado el ex pediente por el Conse jo Técnico de Adopciones del Sistema DIF, la solicitud ingresará a la lista de es pera para la asignación del menor con las características (edad y sexo) solicitadas. Una vez que se cuenta con la apro bación de via bilidad del o de los solicitantes, la autoridad mexicana procederá a notificar dicho acuerdo a la Autoridad Central o al re presentante en México del organismo acreditado, ECAI. g) Prea signación Ante la preasignación de un menor, se procederá a presentar ante su Autoridad Central el informe de adopta bilidad que prevé el artículo 16 de la

270

ANEXOS

Convención de La Haya, remitiéndolo a la Autoridad Central del Estado de recepción o bien por conducto del re presentante de la ECAI, cuando así proceda. Dicho informe, de acuerdo con el artículo 16.1 del Convenio de La Haya de 1993, de berá esta blecer: 1) que el niño es adopta ble; 2) que, des pués de ha ber examinado adecuadamente las posi bilidades de colocación del niño en su Estado de origen, una adopción internacional res ponde al interés su perior del niño; 3) que las personas, instituciones y autoridades cuyo consentimiento se requiera para la adopción han sido convenientemente asesoradas y de bidamente informadas de las consecuencias de su consentimiento, en particular con relación al mantenimiento o ruptura, en virtud de la adopción, de los vínculos jurídicos entre el niño y su familia de origen; 4) que tales personas han dado su consentimiento li bremente, y que los consentimientos no se han obtenido mediante pago o com pensación de clase alguna y que tales consentimientos no han sido revocados; 5) que el consentimiento de la madre, cuando sea exigido, se ha dado únicamente después del nacimiento del niño; 6) que, teniendo en cuenta la edad y el grado de madurez del niño, el niño ha sido convenientemente asesorado y de bidamente informado so bre las consecuencias de la adopción y de su consentimiento a la adopción, cuando éste sea necesario y que se han tomado en consideración los deseos y opiniones del niño; 7) que se ha procedido a obtener el consentimiento del niño a la adopción, cuando sea necesario, ha sido dado li bremente en la forma legalmente prevista y que este consentimiento ha sido dado o constatado por escrito y que tal consentimiento no ha sido obtenido mediante pago o com pensación de clase alguna; 8) constará información so bre la identidad del niño, su adopta bilidad, su medio social, su evolución personal y familiar, su historia médica y la de su familia, así como so bre sus necesidades particulares; 9) se asegurará de que se han tenido de bidamente en cuenta las condiciones de educación del niño, así como su origen étnico, religioso y cultual y de que se han obtenido los consentimientos previstos en el artículo 4 del Convenio de La Haya de 1993; 10) se hará constar que, basándose es pecialmente en los informes relativos al niño y a los futuros padres adoptivos, la colocación prevista obedece al interés su perior del niño.

ANEXOS

271

h) Tomar medidas protectoras si la adopción no res ponde al interés del niño

La autoridad de recepción del menor, España, remitirá a la autoridad de origen, México, un escrito donde ex presa su autorización en los trámites de adopción, así como los futuros padres externen su conformidad para que se continúe con el proceso de adopción y la autorización para ingresar y residir permanentemente en el país de recepción, según se esti pula en el artículo 17, inciso d del Convenio de La Haya de 1993. i) Pro gramación, cita y via je a Mé xico Una vez que la Autoridad Central del país de recepción del menor, España, comunica la conformidad de la asignación del menor, y la de los solicitantes, estos solicitantes serán citados por el centro asistencial del Sistema Nacional o Estatal DIF con la finalidad de presentar físicamente al menor asignado en adopción. Los solicitantes de berán des plazarse al país de origen del menor en el plazo más breve. En el centro asistencial donde se encuentra albergado el niño/a se procede a ela borar el programa de convivencias, acorde a las necesidades del menor y posi bilidades del o los solicitantes, y determinar con ello, la com pati bilidad, em patía, identificación y aceptación del menor pro puesto en adopción con los adoptantes. Los Sistemas DIF tienen previsto que esta fase, previa a la presentación de solicitud de adopción, ante las autoridades judiciales com petentes, no podrá tener una tem poralidad inferior a una semana ni su perior a tres se manas. En el caso de que se haya concluido el programa de convivencias de los solicitantes o solicitante de adopción con el menor pro puesto, y estas no fueran satisfactorias, se procederá a notificarlo a la autoridad central, al sistema estatal y a los solicitantes o solicitante de adopción que no es posi ble continuar con el proceso de adopción con res pecto del menor del cual se les re mitió el informe de adopta bilidad. j) Solicitud de adopción para la autoridad judicial me xicana com petente

El o los solicitantes de adopción, al iniciar el proceso judicial de adopción, de berán acudir a la Secretaria de Go bernación, en concreto al Instituto Nacional de Migración o delegación estatal de la localidad mexicana

272

ANEXOS

donde se vaya a realizar la adopción, para tramitar el permiso de adopción que prevé el Reglamento de la Ley General de Población, para lo cual de berán presentar su forma migratoria corres pondiente, Forma Migratoria 3 –FM3– con permiso ex preso para adoptar. Normalmente ex pedido con una tem poralidad de 90 días. k) Asistencia jurídica Los solicitantes de berán tener una convivencia con el menor, previa al procedimiento judicial de adopción, de una duración mínima de una semana y máxima de tres. Los Sistemas DIF, Nacional y Estatales, por conducto de las áreas jurídicas patrocinarán el proceso de adopción ante los juzgados com petentes de manera gratuita. l) Actuaciones jurídico-administrativas Una vez obtenida la sentencia firme de adopción, se procederá a la inscripción de la misma y levantamiento del acta en el registro civil mexicano y trámite pasa porte mexicano. Asimismo, se les pro porcionará el apoyo al o los solicitantes para realizar el trámite de solicitud del acta de nacimiento es pañola del menor, ante el consulado es pañol en México, inscripción del menor en el Li bro de Familia y ex pedición posterior del pasa porte es pañol. El menor posee do ble nacionalidad y de berá identificarse con pasa porte mexicano a la salida del territorio nacional mexicano e ingresar en España con pasa porte es pañol. Si por cuestiones administrativas al momento de la salida de México no se posee pasa porte es pañol, ingresará el menor en España portando el pasa porte mexicano sin que ello su ponga ningún obstáculo a su legal estancia en el país porque, y no lo olvidemos, es nacional es pañol tam bién. m) Finali zación del proce so y se guimiento Se procederá a levantar por parte del centro asistencial que al bergó al menor adoptado, el acta de externamiento definitivo dando de ba ja al menor por motivo de la adopción concluida y agregando al ex pediente corres pondiente el acta levantada como resultado de la adopción. De conformidad con los artículos 44 fracciones de la Ley del Servicio Exterior Mexicano y de su Reglamento es obligación de las oficinas consulares la protección de los na-

ANEXOS

273

cionales en el extran jero, con fundamento en estos artículos y el artículo 21 del Reglamento de Adopción de Menores de los Sistemas para el Desarrollo Integral de la Familia, el seguimiento se de berá realizar semestralmente durante dos años; si en las evaluaciones efectuadas por personal de los consulados mexicanos se determina la necesidad de continuar con el seguimiento, éste se realizará hasta por tres años. En el caso especial de España, el seguimiento lo realizarán las autoridades centrales de la Comunidad Autónoma de residencia de la familia y de berá efectuarse por asistentes o tra ba jadores sociales, esta Autoridad Central podrá delegar esta facultad a la ECAI en el caso de que los solicitantes hu bieran tramitado la adopción a través de ella. Los informes de seguimiento, ca be decir, constituyen un com promiso formal con las autoridades del país de origen en virtud de tratados o protocolos suscritos entre el Estado receptor y el de origen. Si bien es com prensi ble la exigencia de unos primeros informes exhaustivos cuando el menor es recepcionado por su nueva familia en el país receptor, España, para constatar el aco plamiento; tal exigencia pierde intensidad legal una vez reconocida e inscrita la adopción en el lugar de recepción, ya que el adoptado ha roto cualquier vínculo con su familia natural, ha biendo incluso adquirido la nacionalidad del país de recepción. Una vez realizados, durante un tiem po, varios informes de seguimientos, se suele solicitar informes de escolaridad, médicos, fotografías, que sustituyen los informes de seguimiento iniciales, siendo menos gravoso y aceptado más fácilmente por los adoptantes. El informe de seguimiento que considere las evaluaciones del menor de berá ser enviado directamente a los Sistemas DIF Estatales o a través del Sistema Nacional, y para facilitar su integración al ex pediente corres pondiente, de berá contener la información siguiente: a) Nom bre anterior del menor; b) Nom bre actual del menor; c) Fecha de entrega a los padres adoptivos; d) Fecha de ingreso al país de residencia de los padres; e) Nom bre de los padres; f) Domicilio de los padres (cualquier cam bio de domicilio de berán de notificarlo de manera inmediata a la Autoridad Central que corres ponda); g) Entidad Federativa donde se realizó la adopción; y h) Institución donde se encontra ba al bergado el menor.

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ANEXOS

A NEXO VII EXPEDIENTE COMPLETO DE UNA ADOPCIÓN INTERNACIONAL CON MÉXICO (Carátula princi pal que indica los documentos y el orden que integra el ex pediente) Destinatario: Fecha: Adjunto se remite la documentación que a continuación se relaciona perteneciente a: Don……….., residentes en el Munici pio de …., quienes han solicitado la adopción de un ……., de origen mexicano. 1. Documento de com parecencia ante el juez de lo familiar en cualquier momento del procedimiento. 2. Co pia certificada del acta de matrimonio (si fuera el caso) y dos co pias certificadas de las actas de nacimiento de los solicitantes. 3. Dos certificados de constancia de no antecedentes penales. 4. Dos certificados médicos de buena salud de los solicitantes. 5. Documento referente a la declaración de la renta de las personas físicas, acom pañado de certificación bancaria de buena solvencia económica. 6. Certificado de la Policía donde se indican los requisitos exigidos para la entrada en España de menores extran jeros adoptados. 7. Dos cartas de recomendación. 8. Certificado de idoneidad, con autorización para adoptar un niño…. Con una edad entre ….. de origen mexicano, incluyendo los estudios socioeconómicos y psicológicos. 9. Fotografías de cada uno de los cónyuges, así como de la casa y del entorno familiar. La anterior documentación es presentada por la ECAI …. A través de su re presentante legal..., rogando se devuelva co pia sellada de este documento como prueba de la entrega de la misma.

ANEXOS

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A NEXO VIII MANUAL DE PROCEDIMIENTOS DE ADOPCIÓN DE MENORES DEL SISTEMA NACIONAL PARA EL DESARROLLO INTEGRAL DE LA FAMILIA CAPÍTULO I Dis po siciones generales

Artículo 1o. El presente Manual es de observancia general y obligatoria, y su aplicación corres ponde al Sistema, sin per juicio de otras dis posiciones que contengan los ordenamientos legales aplica bles en el Distrito Federal. En la inter pretación y aplicación del presente Manual de berá regir el princi pio del Interés Su perior del Niño y de berán observarse las garantías que reconocen a los menores la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y los tratados internacionales cele brados por nuestro país. Artículo 2o. Para los efectos del presente Manual, se entenderá por: I. Adopción: el acto jurídico en virtud del cual se crea entre dos personas naturalmente extrañas, una relación análoga a la de la filiación natural. II. Adopción internacional: aquella en la cual el o los solicitantes residen fuera de México, inde pendientemente de su nacionalidad. III. Adopción nacional: aquella en la cual el o los solicitantes son mexicanos y residen en México. IV. Adopción por extran jeros: aquella en la cual los solicitantes tienen nacionalidad diversa a la mexicana, pero residen en el país. V. Autoridades centrales: las autoridades designadas por los países ratificantes de la Convención para intervenir con dicho carácter en los procedimientos de adopción internacional, según lo dis puesto por el artículo 6o. de la pro pia Convención. VI. Conse jo Técnico: el Conse jo Técnico de Adopciones cuya existencia, integración, funciones y demás características se encuentran previstas en el capítulo III de este Manual. VII. Convención: la Convención so bre la Protección de Menores y la Coo peración en Materia de Adopción Internacional, adoptada en La Haya, Países Ba jos, el veintinueve de mayo de mil novecientos noventa y tres, cuyo decreto de promulgación en nuestro país fue pu blicado en el Diario

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ANEXOS

Oficial de la Federación corres pondiente al veinticuatro de octu bre de mil

novecientos noventa y cuatro. VIII. Convivencia domiciliaria: aquella en la cual el centro asistencial ba jo cuyo cuidado se encuentra el menor, permite a los solicitantes llevarlo a pernoctar a su domicilio o al lugar donde se encuentren hos pedados para la realización de la adopción. IX. Convivencia en el centro asistencial: las convivencias que, de acuerdo con lo esta blecido el ca pítulo V del presente Manual, de ben llevarse a ca bo entre los solicitantes y el menor que les es pro puesto para su adopción, en las instalaciones del centro asistencial. X. Entidades cola boradoras: los organismos coadyuvantes en materia de adopción internacional, acreditados en términos de los artículos 10,11 y 12 de la Convención. XI. Estado de recepción: aquél a donde ha brá de ser trasladado el menor su jeto de adopción internacional, en términos de lo dis puesto en el artículo 2o. de la Convención. XII. Junta interdisci plinaria: son los órganos colegiados interdisci plinarios a los que corres ponde realizar el análisis de los expedientes de adopción que reci ba un centro asistencial, así como la ela boración de un predictamen acerca de la procedencia o im procedencia de una solicitud de adopción, para ser presentado al Conse jo Técnico, según lo dis puesto en los artículos 14 fracción I y 16 inciso b del presente ordenamiento. XIII. Menor(es): las niñas, los niños y los adolescentes que, en términos de lo dis puesto por la fracción I del artículo 4o. de la Ley sobre el Sistema Nacional de Asistencia Social, sean sujetos de asistencia so cial y que se encuentren institucionalizados en un centro asistencial perteneciente al Sistema o a una institución pú blica o privada. XIV. Seguimiento: la serie de actos previstos en el capítulo VII de este Manual, mediante los cuales el Sistema esta blece contacto directo o indirecto con la familia adoptiva para asegurarse de que la adopción ha resultado exitosa y, en su caso, orientarla para asegurar la adecuada integración del menor adoptado. XV. Sistema: el Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia. Artículo 3o. Pueden ser solicitantes de adopción de un menor, todas aquellas personas que reúnan los requisitos esta blecidos en las dis posiciones legales aplica bles y los señalados en el presente Manual.

ANEXOS

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CAPÍTULO II De los requi sitos administrativos para la adopción

Artículo 4o. Sin per juicio de la fa cultad del Sis tema para exigir otros, los solicitantes de adopción nacional de berán cum plir con los siguientes requisitos: I. Presentar carta petición en la que manifiesten su voluntad de adoptar, señalando la edad y sexo que deseen que tenga el menor que pretenden adoptar. II. Entrevistarse con el área de tra bajo social del Sistema. III. Llenar la solicitud pro porcionada por el Sistema. IV. Presentar copias certificadas del acta de nacimiento del o de los solicitantes y de las de los hi jos que pudiesen tener; así como las que acrediten su estado civil. V. En los casos de concu binato, de berán cum plirse los requisitos de la legislación aplica ble. VI. Dos cartas de recomendación de personas que conozcan al o a los solicitantes, que incluya domicilio y teléfono de las personas que los recomiendan. VII. Una fotografía a color, tamaño credencial, de cada uno de los solicitantes. VIII. Diez fotografías tamaño postal a color tomadas en su casa, que com prendan fachada y todas las ha bitaciones interiores de la misma, así como de una reunión familiar en la que partici pen los solicitantes. IX. Certificado médico de buena salud del o de los solicitantes ex pedido por institución oficial, el cual de berá contener los resultados de prue bas para detección del virus del sida y de exámenes toxicológicos que acrediten que los solicitantes no padecen enfermedades derivadas de adicciones. X. Constancia de tra ba jo, es pecificando puesto, antigüedad y sueldo; así como cualquier otro documento que acredite la solvencia económica de los solicitantes. XI. Com pro bante de domicilio de los solicitantes. XII. Identificación oficial con fotografía de cada uno de los solicitantes. XIII. Estudios socioeconómico y psicológico que serán practicados por el pro pio Sistema o por los profesionistas acreditados por éste con dicho fin. XIV. Constancia de que el o los solicitantes han cursado satisfactoriamente los talleres im partidos en la escuela para padres del Sistema u otro curso de naturaleza análoga.

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XV. Que el o los solicitantes acudan a las entrevistas programadas de común acuerdo con el centro asistencial. XVI. Aceptación ex presa de que el Sistema realice el seguimiento del menor dado en adopción, en términos de lo dis puesto en el ca pítulo VII del presente Manual. XVII. Todos los documentos anteriormente señalados de berán estar vigentes, de acuerdo con lo establecido para tal efecto en las leyes aplica bles en el Distrito Federal. Artículo 5o. Los solicitantes de adopción internacional que residan en un país en el que no sea aplica ble la Convención, de berán reunir los requisitos siguientes: I. Presentar la documentación señalada en el artículo anterior traducida al idioma es pañol por perito oficial, de bidamente legalizada o apostillada. En los países en que no sea posi ble obtener el certificado médico de buena salud ex pedido por institución pú blica a que se refiere la fracción IX del artículo 4o. del presente Manual, dicho certificado podrá ser ex pedido por una institución médica privada, de biendo contener los datos que permitan la identificación y localización de dicha institución, así como del res ponsa ble de la misma. II. Presentar estudios socioeconómicos y psicológicos practicados por institución pú blica o privada de su país de origen, de bidamente traducidos al idioma es pañol por perito oficial, de bidamente legalizados o apostillados. III. Pro porcionar la información necesaria para el llenado del formato de la Oficina Central Nacional México Inter pol para la investigación internacional de los adoptantes. IV. Presentar autorización ex pedida por las autoridades com petentes de su país de residencia, para adoptar a un menor mexicano. V. Aceptación ex presa de tener una convivencia con el menor asignado, previamente al inicio del procedimiento judicial de adopción. La duración de dicha convivencia será determinada por el director o directora del centro asistencial donde se encuentre institucionalizado el menor, pero en ningún caso de berá ser menor a una semana y sólo en casos de excepción podrá ser mayor a cuatro semanas. VI. Carta com promiso de los solicitantes, obligándose a permanecer en el país el tiem po necesario para la tramitación del proceso jurisdiccional de adopción.

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VII. Aceptación ex presa de que el Sistema realice el seguimiento del menor, con apoyo en las autoridades com petentes del Estado de recepción o, en su defecto, por conducto de la re presentación de las autoridades mexicanas en el mismo. Artículo 6o. Los solicitantes de adopción internacional que residan en un país en que sea aplica ble la Convención, de ben reunir los siguientes requisitos: I. Enviar por conducto de su Autoridad Central o entidad cola boradora: a) Certificado de idoneidad o documento similar, ex pedido de conformidad con lo esta blecido en el artículo 15 de la Convención, b) Estudio psicológico. c) Estudio socioeconómico. d) Co pia certificada de las actas nacimiento y matrimonio y demás constancias a que se refiere la fracción V del artículo 4o. de este Manual. e) Las fotografías referidas en las fracciones VII y VIII del artículo 4o. de este Manual. f) Certificado de no antecedentes penales y constancia a que se refiere la fracción XIV del artículo 4o. del presente Manual, así como pro porcionar la información necesaria para el llenado del formato de la Oficina Central Nacional México - Inter pol para la investigación internacional de los adoptantes. g) Certificado médico, en términos de lo esta blecido en la fracción IX del artículo 4o. de este Manual. En los países en que no sea posi ble obtener el certificado médico de buena salud ex pedido por institución pú blica, dicho certificado podrá ser ex pedido por una institución médica privada, de biendo contener los datos que permitan la identificación y localización de dicha institución, así como del res ponsa ble de la misma, h) Constancias de tra ba jo e ingresos, según lo dis puesto por la fracción X del artículo 4o. de este Manual, y i) Una vez que el Sistema haya remitido a la Autoridad Central del Estado de recepción, el informe so bre la adopta bilidad y características del menor pro puesto en adopción, los solicitantes por conducto de su Autoridad Central o de la entidad cola boradora, de berán hacer llegar la conformidad para la continuación del procedimiento jurisdiccional, así como la autorización para que el menor adoptado ingrese y resida permanentemente en el Estado de recepción, según lo esta blecido en los artículos 5o. (c), 17 (c) y (d) de la Convención.

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II. Aceptación ex presa de tener una convivencia con el menor asignado, previamente al inicio del procedimiento judicial de adopción. La duración de dicha convivencia será determinada por el director o directora del centro asistencial donde se encuentre institucionalizado el menor, pero en ningún caso de berá ser menor a una semana y sólo en casos de excepción podrá ser mayor a cuatro semanas III. Carta com promiso de los solicitantes, obligándose a permanecer en el país el tiem po necesario para la tramitación del proceso jurisdiccional de adopción. IV. Aceptación ex presa de que el Sistema realice el seguimiento del menor, según lo dis puesto en el ca pítulo VII del presente Manual, con apoyo en las autoridades com petentes del Estado de recepción, en las entidades cola boradoras que hu biesen intervenido en la adopción o en su defecto, por conducto de la re presentación de las autoridades mexicanas en el mismo. V. Todos los documentos de berán presentarse traducidos al idioma es pañol por traductor oficial y de bidamente legalizados o apostillados. CAPÍTULO III Del Con se jo Técnico de Adopciones

Artículo 7o. Para la toma de decisiones de carácter administrativo que así lo requieran según lo esta blecido en el presente Manual, el Sistema contará con un órgano colegiado que se denominará Conse jo Técnico de Adopciones. I NTEGRACIÓN Artículo 8o. El Conse jo Técnico estará integrado por conse jeros y se estructurará de la siguiente manera: I. Presidente. II. Secretario técnico. III. Al menos cuatro conse jeros. Cada miem bro del Conse jo Técnico tendrá un voto, pero sólo el presidente y el secretario técnico podrán designar a un su plente para ausencias de bidas a causas de fuerza mayor. Dichos su plentes podrán sustituirlos plenamente y votar en su re presentación.

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Artículo 9o. El Conse jo Técnico de berá contar con profesionales de las carreras de derecho, psicología, tra ba jo social y medicina. Artículo 10. Sin per juicio de la posi bilidad del Sistema para invitar como integrantes de su Consejo Técnico a funcionarios de otros poderes, de pendencias o entidades relacionadas con el tema de la adopción, además de los profesionales a que hace referencia el artículo 9o. de este Manual, serán conse jeras las directoras o directores de los centros asistenciales de pendientes del Sistema. De igual forma, a invitación del Sistema, podrán ser conse jeros los re presentantes de las instituciones privadas o asociaciones que promuevan adopciones en la entidad y que hayan sido previamente acreditadas por el Sistema, en términos de lo dis puesto por la fracción VII del artículo 14 del presente Manual. Artículo 11. El titular de la Subdirección General de Asistencia e Integración Social del Sistema fungirá como presidente del Conse jo Técnico y el titular de la Dirección de Asistencia Jurídica del Sistema como secretario técnico. A pro puesta del presidente, se podrá invitar con voz pero sin voto a es pecialistas cuyas opiniones puedan ser de utilidad en la toma de decisiones. Artículo 12. Salvo que el pro pio Conse jo Técnico dis ponga otra cosa, el mismo de berá reunirse ordinariamente en forma mensual y en forma extraordinaria cuando así se requiera, de acuerdo con el número de solicitudes o asuntos a tratar, previa convocatoria que haga el secretario técnico. A las sesiones ordinarias de berá convocarse al menos con tres días de antici pación y para las extraordinarias de berá convocarse a los integrantes del Conse jo Técnico con una antici pación mínima de 24 horas previas a su celebración. Artículo 13. Las decisiones del Conse jo Técnico se tomarán por mayoría de votos de los conse jeros presentes en cada sesión. En caso de em pate el presidente, y en su ausencia su su plente, tendrán voto de calidad. FUNCIONES Artículo 14. Sin per juicio de otras que pudiese asignar el Sistema, el Conse jo Técnico tendrá las siguientes funciones: I. Analizar detalladamente los ex pedientes de los solicitantes de adopción que le sean presentados por los centros asistenciales del Sistema o particulares y pronunciarse acerca de la procedencia o im procedencia de

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cada solicitud, con base en el predictamen ela borado por la Junta interdisci plinaria. II. Cuando lo considere necesario, solicitar la revaloración de los solicitantes o la am pliación de información acerca de as pectos es pecíficos so bre los mismos, con el pro pósito de contar con más elementos para pronunciarse acerca de la procedencia o im procedencia de sus solicitudes. III. Llevar el control de las solicitudes de adopción que se reci ban en el Sistema y de berá contar con un registro de los centros asistenciales pú blicos, del Sistema y particulares. así como de los menores institucionalizados en los mismos y de la situación jurídica de cada uno de dichos menores. IV. Llevar un registro de las adopciones nacionales, internacionales y por extran jeros que se realicen dentro de su ám bito de com petencia y encargarse del seguimiento que de ba darse a las mismas, según lo dis puesto en el capítulo VII del presente Manual. V. Someter a la consideración del juez com petente, a través del re presentante legal del Sistema, la revocación de la adopción sim ple cuando exista causa grave que la justifique. VI. Apro bar la acreditación de profesionistas previamente examinados y calificados para que éstos puedan realizar estudios psicológicos y socioeconómicos a solicitantes de adopción, a fin de que dichos estudios tengan validez ante el Sistema. Asimismo, podrá revocar las acreditaciones ex pedidas en términos de la presente fracción cuando haya motivos que lo justifiquen. El Conse jo Técnico de berá llevar un registro de profesionistas acreditados y desacreditados en términos de la presente fracción. VII. Apro bar la acreditación de las instituciones o asociaciones privadas dedicadas a la adopción, para que puedan formar parte del pro pio Conse jo Técnico. Asimismo, podrá revocar las acreditaciones ex pedidas en términos de la presente fracción cuando haya motivos que lo justifiquen. VIII. Analizar la procedencia de la ex pedición de los certificados de idoneidad que le sean requeridos y autorizar al presidente su ex pedición. FACULTADES DE SUS INTEGRANTES Artículo 15. Sin per juicio de otras que pudiesen asignarle el Sistema o el Conse jo Técnico, el presidente tendrá las siguientes facultades: a) Coordinar el funcionamiento del Conse jo Técnico, procurando la partici pación activa de sus miem bros.

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b) Emitir voto de calidad en caso de em pate. c) Firmar el acta corres pondiente a cada sesión. d) Expedir las acreditaciones que aprue be el Conse jo Técnico a los profesionistas a los que se permita realizar estudios psicológicos y socioeconómicos, de acuerdo con lo dis puesto por la fracción VI del artículo inmediato anterior. e) Expedir las acreditaciones que aprue be el Conse jo Técnico a las instituciones o asociaciones privadas dedicadas a la adopción, para que puedan formar parte del Conse jo Técnico, en términos de lo dis puesto por la fracción VII del artículo inmediato anterior. f) Expedir los certificados de idoneidad que le sean requeridos y cuya emisión haya apro bado previamente el Conse jo Técnico, según lo esta blecido en la fracción VIII del artículo inmediato anterior. Artículo 16. Sin per juicio de otras que pudiesen asignarle el Sistema o el Conse jo Técnico, el secretario técnico tendrá las facultades siguientes: a) Convocar a reunión del Conse jo Técnico con la antici pación señalada en el artículo 12 del presente Manual, a petición del presidente. b) En su caso, reca bar los predictámenes de procedencia de las solicitudes de adopción ela borados por las Juntas interdisci plinarias. c) Formular el orden del día de cada reunión. d) Pro porcionar a los distintos integrantes del Conse jo Técnico, la información que requieran. e) Ela borar el acta corres pondiente a cada sesión. f) Mantener en orden y actualizado el consecutivo de las actas de las reuniones. g) Firmar el acta corres pondiente a cada sesión. h) Llevar el con trol de la información e integrar y mantener los registros a que se re fieren las frac ciones III, IV y VI del artículo 14 del presente Manual. Artículo 17. Los conse jeros tendrán las facultades siguientes: a) Consultar los ex pedientes de los casos que se tratarán en el Conse jo Técnico, y que estarán a su disposición a partir de la fecha en que sean convocados a la sesión res pectiva. b) En el caso de los conse jeros re presentantes de instituciones o asociaciones de asistencia privada, presentar al Conse jo Técnico para su análisis y discusión los ex pedientes corres pondientes a las solicitudes de adopción internacional que tramiten.

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c) Exponer los estudios, valoraciones o revaloraciones practicados a sus solicitantes de adopción nacional e internacional por profesionistas acreditados por el Conse jo Técnico. d) Firmar las listas de asistencia de las sesiones a las que hayan asistido. CAPÍTULO IV De la asignación de menores a solicitantes de adopción

Artículo 18. Una vez que se haya regularizado la situación jurídica de un menor institucionalizado en un centro asistencial y siem pre que sus características personales lo permitan, previa verificación de que las personas que de ban dar el consentimiento para la adopción ha brán de otorgarlo, la Junta interdisci plinaria llevará a ca bo la asignación del menor a algún solicitante de adopción cuya solicitud hu biese sido considerada procedente por el Conse jo Técnico, de acuerdo con lo esta blecido en la fracción I del artículo 14 del presente Manual. Artículo 19. Para realizar una asignación, la Junta interdisci plinaria de berá analizar las solicitudes de adopción que se encuentren en lista de es pera, res petando ésta exclusivamente para determinar el orden de estudio de las mismas; sin em bargo, la asignación se basará en el grado de com pati bilidad existente entre las necesidades y características del menor y las de los solicitantes, de biendo considerarse la edad, sexo, personalidad, ex pectativas de desarrollo, así como cualquier otro factor que coadyuve en la búsqueda de com pati bilidad entre los solicitantes y el menor asignado. Artículo 20. En la sesión en la que se lleve a ca bo una asignación, la Junta interdisci plinaria levantará un acta que ex plique las razones que justifiquen la asignación y, de ser posi ble y considerarlo conveniente, dará una segunda opción de solicitante o solicitantes para la asignación del menor, para el caso en que no fuese posi ble consumar la adopción con la primera opción pro puesta. En las asignaciones, la Junta interdisci plinaria de berá observar los criterios esta blecidos por el Sistema Nacional en materia de inter pretación del princi pio de subsidiariedad, esta blecido en el artículo 4 b) de la Convención. Artículo 21. Una vez hecha la asignación, en caso de ser nacionales, de berá citarse a los solicitantes para darles a conocer las características del menor que se les pro pone en adopción, tales como: su edad, tem poralidad de acogimiento y su nivel de desarrollo psicomotor, entre otras. En caso de

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solicitantes con residencia en otro país o estado de la Re pú blica, el Sistema de berá notificarles en forma oficial dicha información. CAPÍTULO V De la convivencia tem poral de menores asignados para adopción

ADOPCIÓN NACIONAL Artículo 22. El centro asistencial programará la presentación del menor con los presuntos adoptantes, siendo su pervisada la misma por personal de las áreas de tra bajo social y de psicología, el cual elaborará un re porte y valoración de la misma. Artículo 23. Con base en el resultado de la evaluación que se menciona en el artículo inmediato anterior, se programarán convivencias del menor con los solicitantes, en un número consistente entre tres y diez visitas, procurando que las mismas se realicen en días consecutivos, dentro de las instalaciones del centro asistencial. Dichas convivencias serán previas al inicio del procedimiento judicial de adopción. Artículo 24. Se podrán programar convivencias domiciliarias, cuando de las valoraciones se des prenda que hay posi bilidades de una integración familiar del menor, que exista una dinámica familiar ya esta blecida, y que se haya iniciado el procedimiento judicial de adopción, de acuerdo con lo siguiente: l. Si el domicilio de los solicitantes se encuentra dentro de la ciudad en que se ubique el centro asistencial, podrán autorizarse por un lapso de hasta dos semanas. II. Si el domicilio de los solicitantes se encuentra en una ciudad distinta a aque lla en que se ubique el centro asistencial, podrá autorizarse la convivencia hasta por cuatro semanas. Los solicitantes quedarán obligados a presentar o reintegrar al menor que tengan en convivencia tem poral, en el momento en que cualquier autoridad com petente o el centro asistencial así lo requieran. Artículo 25. Tanto las convivencias en el centro asistencial, como las domiciliarias, podrán ser prorrogadas cuando ello resulte necesario a juicio de las áreas jurídicas, de tra ba jo social y psicología, con base en la valoración de la integración familiar del menor y la dinámica familiar esta bleci-

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da, buscando favorecer al menor ya los solicitantes en su proceso de integración. ADOPCIÓN INTERNACIONAL Artículo 26. La información acerca del menor a que se refiere el artículo 21 del presente manual, de berá ser com plementada y notificada a los solicitantes de adopción internacional de acuerdo con lo dis puesto en el artículo 16.1.a) de la Convención. Artículo 27. La presentación del menor con los solicitantes, así como la programación de las convivencias, se realizarán según lo esta blecido en los artículos 22 y 23 anteriores; sin em bargo, las convivencias de los menores mexicanos asignados para adopción internacional tendrán una duración mínima de una semana y máxima de tres, previas al inicio del procedimiento judicial de adopción. Artículo 28. No obstante lo anterior, las convivencias de los menores mexicanos pro puestos en adopción internacional, podrán ser prorrogadas cuando ello resulte necesario a juicio de las áreas jurídica, de tra ba jo social y psicología, con base en la valoración de la integración familiar y la dinámica familiar esta blecida, atendiendo es pecialmente al grado de comunicación logrado con el menor si los solicitantes no ha blasen es pañol, buscando favorecer al menor ya los solicitantes en su proceso de integración. CAPÍTULO VI Del procedimiento judicial

Artículo 29. El Sistema, con apoyo del área jurídica com petente, presentará ante la autoridad judicial las solicitudes de adopción y promociones subsecuentes, hasta la conclusión del procedimiento. Artículo 30. Los solicitantes, sean nacionales o extran jeros, de berán cu brir los requisitos que señalen la Ley y los juzgadores y en su caso acudirán en forma personal ante la autoridad judicial com petente que lo requiera; en el caso de los solicitantes extran jeros, de berán portar consigo los documentos que acrediten su legal estancia en el país. Artículo 31. Salvo dis posición aplica ble o determinación del Sistema en contrario, los gastos de pu blicación de edictos, co pias fotostáticas y demás

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que se generen durante y des pués del proceso judicial de adopción, correrán por cuenta de los solicitantes. CAPÍTULO VII Del se guimiento de los menores promovidos en adopción

ADOPCIÓN NACIONAL Artículo 32. Una vez que el menor haya sido incor porado al seno familiar, el Sistema realizará el seguimiento por conducto de las áreas de tra ba jo social y psicología, durante un período mínimo de un año y máximo de dos, con visitas domiciliarias o com parecencias cada seis meses, en las cuales se valorará el proceso de integración de la familia y el estado general del menor. Cuando la familia tenga su domicilio en una ciudad o estado de la Re pú blica diverso a aquellos donde se hu biese realizado la adopción, el seguimiento se efectuará por conducto del o los Sistemas Estatal y Munici pal corres pondientes a dicha ciudad o estado. Con base en el resultado de las valoraciones, el Sistema podrá modificar el plazo o la periodicidad esta blecidos para el seguimiento. ADOPCIÓN INTERNACIONAL Artículo 33. Cuando el Sistema lleve a ca bo una adopción internacional, en coordinación con las áreas com petentes de la Secretaría de Relaciones Exteriores, de berá procurar el apoyo de las autoridades del Estado de recepción, ya sea que se trate de Autoridades centrales o de otras autoridades encargadas de la protección del menor y la familia, para dar seguimiento a dicha adopción. Ante la ausencia de los apoyos anteriores, el Sistema podrá apoyarse en las Entidades cola boradoras, con el mismo fin. Artículo 34. Ante la im posi bilidad de tener seguimientos como los mencionados en el artículo inmediato anterior, el Sistema de berá realizarlos por conducto de la Secretaría de Relaciones Exteriores y del personal que para el efecto designen los consulados mexicanos más cercanos al lugar de residencia de la familia adoptiva. Artículo 35. El seguimiento se realizará en la forma siguiente:

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l. Se dará seguimiento durante un período de dos años, con visitas domiciliarias o com parecencias cada seis meses, en las cuales se valorarán el proceso de integración de la familia y el estado general del menor; II. Con base en el resultado de las valoraciones y en caso de considerarlo necesario, el Sistema buscará el apoyo de la autoridad encargada del seguimiento y de la familia adoptiva, para modificar el plazo o la periodicidad esta blecidos para el seguimiento. CAPÍTULO VIII De las sanciones

Artículo 36. A los solicitantes que falseen en cualquier forma la información pro porcionada o intencional mente oculten otra que de biesen presentar al Sistema para la integración de sus ex pedientes de adopción, se les cancelará su solicitud y no se les admitirá una nueva en ningún otro Sistema Estatal o Munici pal para el Desarrollo Integral de la Familia del país; teniendo el Sistema la obligación de denunciar los hechos ante la autoridad com petente. Artículo 37. A los solicitantes que no cum plan con la obligación de reincor porar al menor o menores que tengan en convivencia tem poral al centro asistencial, cuando el Sistema o la autoridad com petente se los requiera, se les cancelará su solicitud y no se les admitirá una nueva en ningún otro Sistema Estatal o Munici pal para el Desarrollo Integral de la Familia del país; teniendo el Sistema la obligación de denunciar los hechos ante la autoridad com petente. Artículo 38. Los servidores pú blicos que intervengan en la adopción de los menores al bergados en los centros asistenciales del Sistema, que infrin jan las dis posiciones del presente manual o las leyes aplica bles en la materia, serán denunciados conforme a la Ley Federal de Res ponsa bilidades de los Servidores Pú blicos y demás leyes aplica bles al caso. TRANSITORIOS PRIMERO. El presente manual de ja sin efecto cualquier dis posición administrativa anterior que contravenga lo aquí dis puesto SEGUNDO. La entrada en vigor de este manual, se dará a partir del día siguiente al de su apro bación por parte de la Junta de Go bierno del Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia.

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Adopcion Internacional - Nuria Gonzalez Martín

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