Nuria Gonzales Martin - Derecho Internacional Privado, Parte General

Derecho internacional privado Parte general Nuria González Martín Sonia Rodríguez Jiménez

Derecho internacional privado Parte general

Derecho internacional privado Parte general

Nuria González Martín Sonia Rodríguez Jiménez Instituto de Investigaciones Jurídicas Director: Héctor Fix-Fierro Secretario académico: Pedro Salazar Ugarte Jefa del Departamento de Publicaciones: Elvia Lucía Flores Ávalos Coordinadores de la colección: Miguel Carbonell y Raúl Márquez Romero Coordinación editorial: Karla Beatriz Templos Núñez Cuidado de la edición: Ricardo Hernández Montes de Oca Serie Manuales de Derecho Nostra Ediciones S. A. de C.V. Dirección: Mauricio Volpi Jefa de diseño: Sandra Ferrer Alarcón Formación: Rosalinda Reséndiz Padrón Primera edición: Nostra Ediciones,2010 D. R. © Nostra Ediciones S. A. de C. V., 2010 Alberto Zamora 64, Col. Villa Coyoacán, 04000, México, D. F. D. R. © Universidad Nacional Autónoma de México,2010 Instituto de Investigaciones Jurídicas Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n, Ciudad de la Investigación en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510, México, D. F. Textos © Nuria González Martín Sonia Rodríguez Jiménez ISBN: 978-607-7603-53-5 Nostra Ediciones Impreso en México Prohibida su reproducción por cualquier medio mecánico o electrónico existente o por existir sin la autorización escrita del editor o titular de los derechos.

Derecho internacional privado Parte general Nuria González Martín Sonia Rodríguez Jiménez

Índice

Introducción

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Capítulo primero.Derecho internacional privado:

concepto, caracteres, objeto y contenido I. El derecho internacional privado: denominación y concepto II. El derecho internacional privado. Caracteres 1. Carácter estatal. Artículos124 y 73 constitucionales 2. Carácter exclusivo 3. Carácter autónomo e independiente III. El derecho internacional privado. Objeto 1. Situaciones jurídicas 2. Situaciones privadas 3. Situaciones internacionales

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IV. El derecho internacional privado. Contenido Cuestionario del derecho internacional privado mexicano I. Aspectos preliminares II. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos: artículo III. Derecho internacional privado convencional 1. Foro de La Haya 2. Foro de las Naciones Unidas 3. Foro Unidroit 4. Foro cidip

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Capítulo segundo.Fuentes

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IV. Clasificación de los convenios celebrados por México 1. Convenios de carácter general A. Convenios multilaterales de carácter general a. Convención Interamericana sobre Domicilio de las Personas Físicas en el Derecho Internacional Privado b. Convención Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de Personas Jurídicas en el Derecho Internacional Privado

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B. Convenios multilaterales de carácter especial a. Convención sobre la Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías b. Convención sobre la Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías enmendada por el Protocolo por el que se Enmienda la Convención sobre la Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías (del 14 de junio de 1974) c. Protocolo por el que se Enmienda la Convención sobre la Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías V. Derecho internacional privado autónomo 1. Códigos de procedimientos civiles: artículo 156 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal. Competencia judicial internacional 2. Códigos civiles: artículos13 a 15 del Código Civil para el Distrito Federal. Derecho aplicable 3. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos: artículo 121, fracción III. Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal: artículos 599 a 603, y Código Federal de Procedimientos Civiles: artículos564 a 577. Reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales extranjeras 4. Código Federal de Procedimientos Civiles: artículos543 a 563. Cooperación procesal internacional VI. Soft law, weak lawo droit assourdi Cuestionario Capítulo tercero.Competencia

judicial internacional

I. Conceptos básicos II. Conceptualización 1. Jurisdicción 2. Competencia judicial internacional 3. Competencia judicial nacional

III. La norma de competencia judicial internacional 1. Conceptos básicos 2. Estructura 3. Características 6

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IV. Foros de competencia judicial internacional 1. El foro personal 2. El foro territorial 3. Los foros exclusivos/excluyentes 4. Los foros facultativos/alternativos 5. Los foros neutrales y exorbitantes 6. Los foros generales 7. El foro de necesidad 8. El foro de protección 9. Los foros de economía procesal 10. Los foros jerárquicos V. El forum legis VI. Regulación competencial 1. Regulación convencional A. Convenciones interamericanas a. Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas b. Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias c. Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros d. Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles e. Convención Interamericana sobre Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras f. Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias g. Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores h. Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores B. Convenios de La Haya a. Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores b. Convenio de La Haya sobre la Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional

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c. Convenio de La Haya sobre Notificación y Traslado en el Extranjero de Documentos Judiciales y Extrajudiciales en Materia Civil o Comercial C. Convenios de Naciones Unidas a. Convenio sobre Obtención de Alimentos en el Extranjero b. Convención de las Naciones Unidas sobre Letras de Cambio Internacional y Pagarés Internacionales 2. Regulación autónoma Cuestionario Capítulo cuarto.Derecho aplicable

I. Introducción II. Tipos de normas de derecho internacional privado. Normas de conflicto, normas materiales especiales y normas de extensión 1. Normas de conflicto A. Concepto B. Estructura: supuesto de hecho, consecuencia jurídica y punto de conexión 2. Normas materiales especiales A. Concepto B. Estructura: supuesto de hecho y consecuencia jurídica 3. Normas de extensión A. Concepto B. Estructura: supuesto de hecho, consecuencia jurídica y punto de conexión III. Lex mercatoria IV. Derecho uniforme V. Las normas materiales imperativas 1. Las normas materiales imperativas mexicanas 2. Las normas materiales imperativas de terceros Estados VI. Problemas de la aplicación de la norma material extranjera

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. Sucesión en el tiempo de la norma de conflicto La calificación 3. Aplicación del derecho extranjero 4. Institución desconocida 5. La cuestión preexistente: previa, preliminar o incidental 6. Conflicto móvil 8

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Fraude a la ley 8. Reenvío 9. Aplicación armónica del derecho extranjero 10. Orden público internacional VII. Tratamiento procesal del derecho extranjero 1. Convención Europea sobre Información Relativa al Derecho Extranjero 2. Protocolo adicional de la Convención Europea sobre Información Relativa al Derecho Extranjero VIII. Marco regulador 1. Regulación convencional A. Convenciones interamericanas a. Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas b. Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles c. Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado d. Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores e. Convención Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de Personas Jurídicas en el Derecho Internacional Privado f. Convención Interamericana sobre el Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales g. Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias B. Convenios de La Haya a. Convenio de La Haya sobre la Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional b. Convenio de La Haya sobre Obtención de Alimentos en el Extranjero Regulación autónoma A. El artículo 13 del Código Civil para el Distrito Federal B. El artículo 79, fracción II, del Código de Comercio C. El artículo 410-E del Código Civil para el Distrito Federal D. El artículo1593 del Código Civil para el Distrito Federal 2.

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E. El artículo 2736 del Código Civil para el Distrito Federal F. Los artículos 252 a 258 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito Cuestionario Capítulo quinto.Reconocimiento

y ejecución I. Introducción II. Reconocimiento 1. Concepto 2. Tipos de reconocimiento III. Exequatur 1. Concepto 2. Tipos de exequatur IV. Las implicaciones del acceso al registro V. Regulación normativa convencional 1. Convenio entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de España sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Judiciales y Laudos Arbitrales en Materia Civil y Mercantil 2. Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros VI. Regulación normativa autónoma 1. Artículo 121, fracción III, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos 2. Artículos 564 a 568 del Código Federal de Procedimientos Civiles 3. Artículos 569 al 577 del Código Federal de Procedimientos Civiles 4. Artículos 599 a 603 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal Cuestionario

Capítulo sexto.Cooperación

procesal internacional I. Ley aplicable al proceso con elemento extranjero II. Trato procesal al extranjero 1. Capacidad del litigante extranjero 2. Representación y defensa en el proceso 3. Asistencia jurídica gratuita o beneficio de pobreza

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4. Caución

de arraigo en juicio

5. Embargo preventivo

III. Cooperación 1. Introducción 2. La prueba A. Convenciones interamericanas a. Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero b. Protocolo adicional a la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero B. Convenios de La Haya a. Convención sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Comercial C. Normativa autónoma 3. Notificaciones, exhortos o cartas rogatorias A. Normativa convencional a. Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias b. Protocolo adicional a la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias c. Convención Interamericana sobre Obtención de Alimentos en el Extranjero d. Convenio de La Haya relativo a la Notificación o Traslado al Extranjero de Documentos Judiciales y Extrajudiciales en Materia Civil o Comercial B. Normativa autónoma 4. Legalización (apostilla) A. Normativa convencional a. Convención por la que se Suprime el Requisito de la Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros (apostilla) B. Normativa autónoma 5. Régimen

legal de los poderes A. Normativa convencional a. Protocolo sobre Uniformidad del Régimen Legal de los Poderes b. Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para ser Utilizados en el Extranjero

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Medidas cautelares 7. La prueba del derecho extranjero A. Normativa convencional a. Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero b. Convención Europea sobre Información Relativa al Derecho Extranjero Cuestionario

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Para saber más

Glosario Bibliografía

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Derecho internacional privado se terminó de imprimir en mayo de 2010 en Impresos Vacha, S. A. de C.V. Fray Juan de Torquemada 7, Col. Obrera, C. P. 06800 México, D. F. Para su formación se utilizó la familia Bembo, diseñada por Stanley Morison en 1929.

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Introducción

La presente obra se estructura en seis capítulos que van desde lo general a lo particular. De esta manera, el primer capítulo aborda el concepto, caracteres, objeto y contenido del derecho internacional privado (en adelante dipr), con la finalidad de que el alumno pueda tener una primera y sencilla aproximación al estudio de esta disciplina jurídica. Seguidamente, con el capítulo segundo, se atienden a las “fuentes” del dipr, tanto en su vertiente autónoma como convencional, con el fin de dar un panorama general de las herramientas que utiliza el dipr para dar respuesta a una situación jurídica privada internacional. El análisis de estas fuentes normativas impregnarán el resto de los capítulos para entender el alcance y los efectos que producen en cada uno de ellos; igualmente, este estudio se complementa con el análisis de las denominadas técnicas desoft law que son utilizadas en el dipr como una herramienta secundaria pero no insignificante que ayuda a dar, asimismo, respuesta a las situaciones jurídicas privadas internacionales. En el capítulo tercero se aborda la “competencia judicial internacional”, como primer sector constitutivo del contenido del dipr; en este sentido se analiza la normativa que le da sentido, denominada ésta como la norma de competencia judicial internacional. Partiendo del análisis de la estructura de esta normativa, se analizan los distintos foros competenciales por los que un tribunal nacional mexicano debe declararse con competencia judicial internacional, así como aquellos por los que bajo ningún motivo y en ningún contexto debe declararse competente en la esfera internacional; de esta manera, el estudio de este marco normativo conlleva a afirmar lo acertado o no de la predeterminación legal de la competencia judicial internacional mexicana así como su impacto que ésta tendrá en el sector del reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales extranjeras. El capítulo cuarto trata sobre el “derecho aplicable”, el cual, en esta ocasión, abarca el segundo sector constitutivo del contenido deldipr. En 15

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este capítulo se abordan las tres técnicas de reglamentación de las que el dipr hace uso para regular el derecho aplicable a una situación jurídica privada e internacional, de esta manera, analizamos las normas materiales especiales, las normas de extensión y la norma de conflicto. Este análisis nos permite observar cómo la normativa autónoma mexicana hace uso de la norma de extensión dejando prácticamente en retórica la norma material especial y con un uso marginal a la norma de conflicto. Este capítulo, en su segunda parte, analiza los principales problemas que la aplicación de la normativa material extranjera, de un tercer Estado, puede presentar; nos referimos en concreto a las cuestiones de calificación, fraude a la ley, reenvío (primer grado o retorno y segundo grado), institución desconocida, cuestión previa, orden público y conflicto móvil. Problemas que se reducen a una escasa aplicación práctica al tener en el ordenamiento jurídico mexicano, principalmente en su fase autónoma, una escasa normativa conflictual. Con respecto al capítulo quinto, se destina al “reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales extranjeras”, tercer sector constitutivo del contenido del dipr, dejando deliberadamente el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales para el manual que se destina al estudio de la parte especial del dipr. En este capítulo cobra especial importancia el análisis y estudio de la nor mativa convencional que México tiene ratificada por el escueto pronunciamiento que realiza la esfera autónoma, principalmente la del Distrito Federal. El último capítulo que compone este Manual, el sexto, se destina a la “cooperación procesal internacional”, entendida ésta como el cuarto pilar del dipr. En este capítulo es imprescindible analizar cuestiones como la legalización (apostilla), asistencia jurídica gratuita, caución de arraigo en juicio, prueba, el papel de los exhortos y las cartas rogatorias, tanto en el plano autónomo como en el plano internacional, destacando la importancia de éste último. En los diferentes capítulos que componen el Manual, el lector se encontrará con ejemplos cuyo objetivo o fin es hacer más didáctico el aprendizaje del dipr. Por último, queremos hacer una puntualización en atención a la evolución de la materia correspondiente al dipr, y por ello marcamos la trayectoria que presenta esta disciplina. Si en épocas pasadas no se reparaba demasiado en las implicaciones, alcances y problemas que las situaciones jurídicas privadas internacionales podría plantear, justificado y motivado por el escaso flujo de personas que se veían envueltas en uno de estos supuestos, hoy es impensable dejar de lado el conocimiento de estas situaciones para cualquier operador jurídico. Así, el trasiego transfronterizo que caracteriza 16

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a nuestra sociedad en la actualidad justifica que esta materia deba aparecer como asignatura obligatoria en todos los planes de estudios de las distintas universidades mexicanas. De igual manera, estimamos que este Manual puede ser de utilidad para los presentes y futuros operadores jurídicos, de cara a entender la magnitud, las implicaciones, así como los problemas que en la actualidad presentan las relaciones jurídicas internacionales. Hoy nadie duda la importancia creciente y el cambio en la estructura del pensamiento jurídico que conlleva la presencia de un elemento de internacionalidad en una concreta relación jurídica,v. gr.las implicaciones jurídicas que se derivan de una crisis de pareja cuando las personas que formaban dicha unión fijan sus residencias habituales y domicilios en Estados diferentes, debiéndose alimentos para ellos o los menores que hayan nacido fruto de dicha relación.

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Capítulo primero

Derecho internacional privado: concepto, caracteres, objeto y contenido

Este primer capítulo representa una aproximación elemental, a la par que necesaria, para entender cuál es la meta final que persigue el dipr. Es obligatorio contar con un primer capítulo que introduzca al lector en los conceptos básicos del dipr. Por estos conceptos entendemos los caracteres, objeto y contenido de esta disciplina. El análisis de estos elementos permite caracterizar aldipr como una rama autónoma e independiente de las demás disciplinas jurídicas. Lo anterior no quiere decir que no utilice, para dar respuesta a determinados sectores, conceptos o figuras del derecho procesal, civil o constitucional, entre otros.

I. El derecho internacional privado: denominación y concepto La primera cuestión que debemos abordar para dar entrada a la explicación de esta rama del derecho es el por qué de su denominación: derecho internacional privado. Nos preguntamos si estamos ante una denominación cargada de inercia y tradición en la que es más conveniente mantenerla que intentar alcanzar un consenso sobre otra posible denominación; o si por el contrario, goza de estricto apego a la realidad que regula y da respuesta. De esta manera, nos cuestionamos si la discusión en torno a su denominación es una cuestión puramente semántica o encierra consecuencias relevantes de fondo. Llegados a este punto hay que señalar que la conceptualización del dipr es un tema de gran controversia. Una advertencia, más que pertinente, es que esta cuestión de la denominación y concepto del dipr no es la única que en relación con esta ciencia jurídica es puesta en discusión. Pronto acabaríamos si el único punto a debatir en la actual regulación y configuración del derecho internacional 19


privado pasara por determinar con exactitud y propiedad su denominación. Al contrario, esta es una discusión más, si se quiere la primera en ser suscitada, pero no la única ni la última. Así, y como se pondrá de manifiesto en líneas posteriores, se discute el contenido de esta rama del derecho, la presencia y peso específico del elemento extranjero en las relaciones objeto de su estudio, su delimitación con otras ramas del derecho como pudiera ser el derecho civil, el derecho internacional público, el derecho mercantil, el derecho procesal, etcétera. Una vez apuntadas estas cuestiones preliminares, cabe insistir que con respecto al cuestionamiento de su denominación no cabe desconocer que cierto sector doctrinal ha mantenido que esta disciplina debería llamarse “derecho conflictual”, “conflicto de leyes” o “derecho de colisión”. Para nosotros la respuesta es simple y pasa por rechazar dichas denominaciones; en este sentido sostenemos que de acogerse simplificaríamos en exceso el contenido de esta disciplina jurídica. No es que sea un concepto erróneo o alejado de su realidad pues el derecho conflictual es parte integrante de su contenido, pero es una tercera parte de su contenido global. Dicho lo anterior, y a sabiendas de que la cuestión terminológica o semántica no debe quitarnos mucho tiempo, sostenemos que si aceptáramos cualquiera de las tres denominaciones anteriormente expuestas estaríamos ofreciendo una visión parcial de la realidad a la que esta disciplina se aboca. En esta misma línea argumentativa podríamos decir que la denominación correcta podría ser la de “conflicto de jurisdicciones”, afirmación que pronto descartaríamos por pecar de la misma parcialidad que el anter ior concepto. En este sentido, abogamos por el mantenimiento de la denominación de derecho internacional pr ivado como el más adecuado para dar respuesta a esta rama del derecho. El peso de la tradición hace difícil lograr un acuerdo que modifique este concepto. Ahora bien, lo anterior no obsta para observar que el término no está exento de críticas, como lo demuestra la doctrina que sobre esta cuestión se pronuncia. En cuanto a la terminología histórica, según Joseph Story, esta disciplina se llamó International Private Law desde 1834 y fue una denominación de gran éxito. No obstante, el término no respondía fielmente a la realidad que regulaba, crítica que se mantiene en la actualidad. Así, la inclusión del adjetivo “internacional” hacía esperar que se regularan relaciones entre Estados y nada más lejos de la realidad. A pesar de estos detalles este término hizo fortuna y la práctica lo confirmó. En este momento, tocaría clarificar cada uno de los elementos del concepto de derecho internacional privado, y así tenemos: 20

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Internacional.

Se acepta el concepto por los autores en virtud del objeto regulado en esta rama del derecho. Se regulan relaciones de individuos que extienden su actividad fuera de sus fronteras. Según Lalive, se llama internacional este derecho por la naturaleza de las cuestiones que tiende a resolver. No es un derecho internacional por la fuente de producción de sus normas, sino por el objeto regulado, es decir, el tráfico jurídico externo. Privado.

Se refiere este segundo adjetivo a las personas implicadas en la relación jurídica que esta rama estudia; así, se examina la relación jurídica privada que se entabla entre particulares (personas físicas o jurídicas) o entre un particular y el Estado siempre y cuando éste actúe como particular. Cuestión que extendemos más en el apartado referido al objeto del dipr Somos conscientes de que la realidad y el entorno en el cual esta disciplina se está desarrollando poco o nada tiene que ver con sus inicios y con los problemas que Story presenció y que dio, prácticamente, srcen a este concepto; sin embargo, estimamos que esta concepción cargada, como indicamos, de inercia y tradición, es para nosotros la más adecuada. En este orden de ideas afirmamos que los cambios podrían pasar por aplicar otra denominación: derecho privado internacional. Para nosotros el orden de estos dos adjetivos no altera la sustancia de esta disciplina. Un cambio en este sentido estimamos que traería más desventajas que ventajas y seguiría contando con una corriente crítica. Por todo ello, y dejando inmóvil el concepto de derecho internacional privado, y enlazando con el siguiente rubro, nos quedamos con la definición que lanza Espinar Vicente, la cual, a nuestro entender, contiene los elementos necesarios para entender esta disciplina: El derecho internacional privado se configura como el conjunto de normas y principios que cada ordenamiento particular establece para dotar de una regulación especial a los supuestos de tráfico externo. La construcción de este sistema exige el recurso a una metodología propia. Su positivización y aplicación es particularmente dependiente de la realidad social y jurídica del momento histórico que se considere.

Por todo ello, y a la hora de conceptualizarlo, no se puede definir como un sistema porque no hay un conjunto homogéneo de normas, sino un elenco heterogéneo —excepto en Suiza y Venezuela—, un conjunto de normas jurídico-positivas que regula las relaciones de tráfico jurídico externo.

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II. El derecho internacional privado. Caracteres

. Carácter estatal. Artículos

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constitucionales

La razón primigenia del dipr radica fundamentalmente en la existencia de una comunidad internacional particularizada o dividida en Estados. Derivada de esta razón primaria se deriva una segunda,es decir, la existencia de distintos y variados ordenamientos jurídicos. Así, existen tantos ordenamientos jurídicos como Estados. Lo anterior vendría a representar el carácter estatal del derecho internacional privado, como primera característica predicable a esta rama jurídica. La afirmación anterior se traduce en una discontinuidad en el espacio de las relaciones jurídicas privadas cuando se implican los ordenamientos (en un mismo tiempo vigentes) de más de un Estado. Así, una relación jurídica privada conectada con más de un Estado está igualmente conectada a más de un ordenamiento jurídico, lo cual se produce cuando uno de los elementos (personal, real o conductista—volitivo—) de esa relación jurídica privada con elemento de internacionalidad está vinculado con más de un ordenamiento jurídico, con más de un Estado.Así, esta discontinuidad (jurisdiccional y legislativa) que se produce en el espacio debe ser resuelta por el derecho internacional privado dando una respuesta lógica, justa y apegada a la realidad en la que deba operar. De esta manera, consideramos que eldipr busca soluciones satisfactorias a una realidad caracterizada por los sujetos y por la discontinuidad en el espacio de la normatividad aplicable. Es en esta búsqueda de soluciones satisfactorias donde se pueden producir ciertas tensiones como consecuencia misma de la diversidad de órdenes jurídicos, tensiones que pueden ser reducidas de algún modo a través de la unificación del derecho, bien sea a través de instrumentos convencionales, leyes modelo o cualquier otro instrumento que cumpla dicha finalidad. Hablamos de una discontinuidad jurisdiccional y legislativa que debe materializarse a través de la formulación de situaciones jurídicas por parte de personas sometidas a varias leyes. En este sentido, afirmamos que la presencia de dospresupuestos (aislados o combinados) desembocaría irremediablemente en la desaparición del dipr: la unificación de los sistemas normativos y la ausencia de comunicación entre los individuos. De esta forma, sostenemos que en el momento en que se presentara la situación hipotética de que todos los Estados reglamentaran de manera uniforme el derecho y dieran respuestas uniformes, eldipr perdería su razón de ser, su sentido. En esta situación sería irrelevante preguntarnos qué norma material daría respuesta al fondo de la pretensión puesto que ésta sería única y sería 22


la misma. Igualmente sostenemos que aun cuando dicha diversidad jurisdiccional y legislativa existiera, si no se uniera con una intercomunicación entre los individuos tampoco tendría razón de ser el dipr. En el contexto mexicano, tenemos entonces que con relación a este carácter de estatalidad, encontramos los artículos124 y 73 constitucionales, los cuales establecen que las facultades que expresamente no se encuentran otorgadas a la federación, se entiende que son otorgadas a los estados; concretamente en materia familiar, la jurisdicción es de cada uno de los estados de la Unión, es decir, es competencia local y así cada estado tiene su propio Código Civil y Código de Procedimientos Civiles y de ahí que confluyan 31 códigos civiles más el Distrito Federal y31 códigos de procedimientos civiles más el Distrito Federal, en donde la dispersidad normativa reina por su presencia, independientemente de que la tendencia de todos estos códigos sea acercarse al Código Civil del Distrito Federal y al Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal, cuestiones que no son muy acertadas dadas las incongruencias que tenemos en la legislación del Distrito Federal.

2.

Carácter exclusivo

Derivada de la anterior característica se pone de manifiesto una más, la exclusividad. En este sentido afirmamos que las situaciones jurídicas privadas internacionales, en las que de algún modo y por cualquier punto de conexión quede vinculado México, se resolverán conforme a lo dispuesto por las normas de dipr mexicanas. En ningún caso se tendrá en cuenta desde la óptica mexicana la normativa de dipr de un tercer Estado. Estas normas mexicanas determinarán si el juez mexicano es competente o no para conocer de la situación jurídica privada internacional planteada, si se aplicará, de conformidad con la norma de conflicto, su normativa material o la de un tercer Estado, y cómo se reconocerá y ejecutará una sentencia extranjera; es decir, las normas mexicanas determinarán si hay competencia judicial internacional, el derecho aplicable y el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, como los tres pilares constitutivos deldipr (el primero conforma la competencia judicial directa y el tercero la competencia judicial indirecta). Otra nueva característica, ligada con la anterior, que podemos mencionar respecto a esta disciplina jurídica es su relatividad, es decir, cada Estado presenta y regula la esfera jurídica del dipr de la manera que le parece más correcta y apegada a su realidad; lo anterior implica la existencia y convivencia de una interesante diversidad estatal respecto de esta 23


rama jurídica. Diversidad y diferenciación que representa la afirmación de que serán variadas y diferentes de conformidad con el Estado ante el que se presente la demanda y ponga en marcha sus normas del dipr. Relatividad que también se manifiesta en la estructura legislativa que cada Estado utilizará para diseñar el modelo normativo de esta ciencia jurídica. En este sentido, y aterrizando nuestras afirmaciones en el caso mexicano vemos cómo la potestad legislativa queda en manos de los estados que componen la República 31 mexicana, es decir, de legisladores estatales. De esta forma cada una de las entidades federativas, más el Distrito Federal, tiene la posibilidad de diseñar su normativa referente al di pr. Es así que en la actualidad cada una de las 31 entidades federativas y el Distr ito Federal tiene su propia normativa (competencial directa e indirecta así como su propia norma de derecho aplicable) para dar una respuesta global a esta disciplina jurídica. Si bien la afirmación anterior representa la tónica general, podemos observar la existencia de normativa referida a esta disciplina esparcida en el Código Federal de Procedimientos Civiles, en el Código Civil Federal y en el Código de Comercio, principalmente. Lo anterior implica que no tenemos una uniformidad ad intra para la regulación de las situaciones jurídicas privadas con elemento de internacionalidad. Si bien esto respeta el principio de soberanía legislativa reconocido para las entidades federativas y el Distrito Federal, crea serios problemas de armonización interna. Así, la normativa que encontramos en los distintos códigos de procedimientos civiles respecto al sector de la competencia judicial internacional es diferente dependiendo de la entidad en la que busquemos una respuesta. Lo mismo afirmamos cuando revisamos la distinta normativa de derecho aplicable que existe en cada uno de los códigos civiles vigentes en el país. La doctrina mexicana, en un intento de modernizar y armonizar esta disciplina jurídica, ha propuesto seguir el ejemplo de leyes “modelos” como la Ley Suiza Federal sobre Derecho Internacional Privado, de1987; la Ley de dipr venezonala, el Proyecto de Código de dipr argentino o la ley japonesa Act on the Application of Laws, entre otras. Esta sería una meta muy deseada por las implicaciones positivas que ello tendría (armonización, seguridad jurídica, etcétera). Por el momento, al no haber aún una propuesta de facto, nos inclinamos a la implementación de dos fases, una primera de remodelación y comprensión de la actual regulación normativa; esta fase pasaría por una reestructuración de los actuales foros, de las normas sobre competencia, de la normativa de derecho aplicable así como del sector normativo que da respuesta al sector del reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales extranjeras y de la cooperación procesal internacional que rigen en la actualidad para el Distrito Federal y las restantes entidades 24


federativas. Simplemente pretendemos alcanzar un mayor conocimiento y familiarización de esta disciplina jurídica respecto de todos los operadores jurídicos. Una segunda fase que consistiría en la elaboración de una norma general que diera respuesta de manera unívoca a los supuestos de dipr. Así, sin perder de vista que la mejor regulación ad intra es la que se hace a través de una ley general y uniforme para todas las entidades de la República, estimamos que el salto no puede ser cualitativa y cuantitativamente tan grande, sino que debe hacerse de manera gradual, mejorando la regulación vigente y articulándola mejor. Así, en resumidas cuentas tenemos que de un rápido recuento las características del dipr son dos en fases distintas: a) a nivel internacional destacamos la pluralidad de ordenamientos jurídicos aunado a la comunicación entre los individuos, y b) a nivel nacional señalamos su esparcimiento normativo en la regulación interna de la República mexicana.

3.

Carácter autónomo e independiente

Es momento de abordar una de las cuestiones que consideramos fundamentales, la autonomía del dipr como ciencia jurídica, hoy en día no se cuestiona su autonomía e independencia respecto a otras ramas del derecho. El dipr es una rama jurídica independiente desde que da respuesta a algunas relaciones jurídicas con características muy especiales, a través de conceptos, principios y normas propias. En este sentido obedece a un objeto propio, peculiar y diferente de las demás ramas del derecho. Posiblemente el srcen de la confusión por largos años existente está en el “complejo de dependencia” que la doctrina señalaba del dipr respecto del derecho internacional público. Ahora bien, una cosa es autonomía, y otra muy distinta, es la influencia en clave de cooperación que pueda existir entre ambas ramas, el derecho internacional privado y el público. En este orden de ideas afirmamos que el derecho internacional público no tiene reglas específicas para establecer los ámbitos de la competencia legislativa de los Estados, es decir, que regule qué ley es aplicable a situaciones de tráfico jurídico privado externo. No hay unas normas específicas para estas situaciones, y aunque las hubiera, unas normas generales uniformes, no se conseguiría unidad de reglamentación porque la aplicación y la interpretación de esas normas variará según la idiosincracia o peculiaridad jurídica de los diversos ordenamientos, vervigracia, diferencias en las aplicaciones de esas normas por los jueces nacionales. Igualmente el derecho internacional público no cuenta en su haber con normas que se refieran a la competencia judicial 25


internacional en las situaciones privadas internacionales, como tampoco cuenta con un elenco de normas que regulen y establezcan los requisitos para el reconocimiento y ejecución de pronunciamientos judiciales extranjeros. Ahora bien, uno de los ejemplos más claros de la complementariedad que se establece entre el derecho internacional público y el privado radica en los instrumentos convencionales que la primera presta a la segunda como vía para regular las situaciones jurídicas privadas de una manera uniforme y armónica. En este sentido, se afirma que el dipr no es una rama o subespecie del derecho internacional público. Como se ha mencionado en líneas anteriores podemos mencionar que la diferencia más visible que existe entre elderecho internacional público y el privado es subjetiva,es decir, en razón de los sujetos que intervienen en una relación jurídica. Así, mientras que en el derecho internacional público los sujetos son los Estados, entes soberanos, en el dipr son sujetos privados, personas físicas o jurídicas. Lo anterior no limita que reconozcamos que el dipr se sirve de los convenios internacionales que regula el derecho internacional público como una herramienta (con sus pros y sus contras) para dar sentido y solución a las situaciones que son el objeto de estudio por el dipr. Tampoco es una subespecie del derecho civil, a pesar de que puedan coincidir en el estudio de sus instituciones no cabe desconocer que su punto de examen es completamente diferente, el cual se realiza a través de métodos diferentes y buscando soluciones en planos procesales diferentes. Así, el punto de convergencia de ambas disciplinas radica en el estudio de situaciones privadas, entre particulares; ahora bien, el punto divergente entre ambas disciplinas radica en el contacto de las situaciones objeto de estudio por ambas ramas con uno (derecho civil) o más Estados dip ( r). Por último, tampoco es una subespecie del derecho procesal; quizá sería bueno en este momento establecer una línea divisoria, si es que ello es posible, entre el dipr y el derecho procesal internacional. Nuestras afirmaciones se encaminan a sostener que el derecho procesal internacional tiene como contenido el sector de la competencia judicial internacional directa e indirecta así como la cooperación procesal internacional, como principales bases. Lo anterior supone que el derecho procesal internacional es parte integrante del dipr. Tratando de afinar nuestras afirmaciones, tenemos que eldipr si bien tiene tintes de derecho procesal, de derecho civil, de derecho mercantil, de derechos humanos y de derecho internacional público esto no implica su sometimiento como subespecie a alguna de las disciplinas anteriores.

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En conclusión, el derecho internacional privado viene a representar un conjunto de normas que se destinaría a dar respuesta, a los supuestos de hecho entablados entre particulares, personas físicas o jurídicas, siempre en el marco de una jurisdicción nacional, cuando en esa relación jurídica estén implicados varios ordenamientos jurídicos, varios Estados.

III. El derecho internacional privado. Objeto Como bien afirma Calvo y Carrascosa, el objeto de una disciplina jurídica es el “conjunto de relaciones sociales” que ésta regula. Aterr izando la anterior afirmación en el contexto del dipr sostenemos que son las “situaciones jurídicas privadas internacionales” también conocidas como “relaciones privadas con elemento de extranjería”, “relaciones transfronterizas” o “relaciones privadas de tráfico jurídico externo”. Términos, todos estos, que serán utilizados de manera indistinta a lo largo del libro. Así, tal y como apuntamos, los elementos caracterizadores y diferenciadores de la actividad desempeñada por el dipr, respecto a cualquier otra disciplina jurídica, vienen a ser la suma de los adjetivos “privado” e “internacional”. En este sentido, el objeto deldipr se sitúa en aquellos supuestos de hecho que implican a particulares, personas físicas o jurídicas, cuando éste se encuentra conectado con varios ordenamientos jurídicos. La primera supone establecer una pr imera diferencia resp ecto al objeto de estudio del derecho internacional público y la segunda respecto al objeto de estudio del derecho civil. Si nosotros, por un lado, omitiéramos el adjetivo “privado” y hablaríamos simplemente de “situaciones jurídicas con elemento de internacionalidad o extranjería”, la respuesta a esta situación podría venir dada por la normativa del derecho internacional público; lo anterior por razón de los sujetos que intervienen. Como bien señala la doctrina mexicana, J.A. Carrillo: “Cuando la relación jurídica internacional se da entre personas de derecho público, el derecho que debe regularla es el derecho internacional público. Pero cuando la relación jurídica extranacional… se da entre personas de derecho pr ivado, surge la necesidad de que sea un derechoad hoc el que la regule, y éste ha sido tradicionalmente el derecho internacional privado”. Si, por otro lado, omitiéramos el adjetivo “internacional” trataríamos únicamente las “situaciones jurídicas privadas”; de este modo estaríamos estudiando una relación jurídica propia del derecho civil.

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En los siguientes apartados, podemos visualizar más concretamente a qué nos referimos con las anteriores afirmaciones.

. Situaciones jurídicas

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Como cualquier otra disciplina jurídica representa el mínimo común denominador que todas aquellas situaciones o supuestos de hecho que se aborden para su estudio deben tener trascendencia en el plano jurídico. Así las cosas, nos refer imos a todas aquellas relaciones jurídicas que por sus características, naturaleza e implicaciones no pasen desapercibidas por el derecho.

2.

Situaciones privadas

Reiteramos que las relaciones jurídicas objeto de estudio por eldipr son aquéllas que reúnen dos adjetivos, a saber,“privadas” e “internacionales”. Dos requisitos acumulativos, necesarios e imprescindibles. Así, la existencia de un elemento de internacionalidad (extranjería) en una situación privada da como resultado necesario la puesta en funcionamiento de las normas dedipr. La primera afirmación que debemos hacer es que el adjetivo de “privado” deriva de los sujetos que intervienen en la relación jurídica, no proviene del tipo de normas que regulan las relaciones jurídicas con elemento de internacionalidad. En este sentido, los sujetos que dan sentido a esta disciplina se encuentran en una posición de igualdad, dando lugar a la conformación de relaciones jurídicas que se desarrollan en un plano completamente horizontal. Lo anterior necesita matizarse, es decir, si como regla general afirmamos que los sujetos, que son objeto de atención por el dipr, presentan la característica de ser particulares, debemos hacer una ampliación necesaria, en este sentido también entraría en su objeto de estudio el Estado. Ahora bien, esta excepción presenta una importante limitación que se convierte en esencial en el contexto del dipr, así, serán objeto de atención los Estados cuando no estén investidos de su potestad soberana. De todos es sabido que el Estado puede actuar con su potestad iure imperii o con su potestad iure gestioni. Cuando el Estado actúa con la primera de las potestades señaladas dicha relación será objeto de estudio por el derecho internacional público. Por el contrario, si el Estado actúa con la segunda potestad mencionada la relación jurídica en la que esté inmerso será objeto de estudio del dipr. Problema de distinto tenor es deslindar cuándo actúa con una u otra potestad.

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De la mano de las anteriores afirmaciones alcanzamos la conclusión de que el adjetivo “privado” se materializa por la prioridad que cobran los intereses de los individuos ante los eventuales problemas que provoca la vida internacional.

3.

Situaciones internacionales

A la par, y como venimos comentando, es necesario para que esta disciplina jurídica se ponga en acción que estemos ante una relación jurídica con dos necesarios e imprescindibles ingredientes, a saber, que sea una relación entre particulares y que se dé un elemento de internacionalidad o extranjería, requisitos sine qua non. Respecto a este segundo elemento caracterizador del objeto de estudio del dipr, internacionalidad, debemos adelantar que estamos ante supuestos de hecho que están conectados con varios sistemas jurídicos (todos ellos simultáneamente vigentes). Así, estudiamos la mutación que se produce en el elemento material del supuesto de hecho el cual pasa de estar conectado con un único ordenamiento a estarlo con varios. De este modo, afirmamos que las relaciones jurídicas que estudia esta disciplina no agotan sus consecuencias en un solo orden jurídico. Como bien afirmaba García Moreno: Se trata de un cierto tipo de relaciones jurídicas cuyos elementos constitutivos pertenecen a sistemas jurídicos diferentes en el espacio, es decir, sistemas susceptibles de aplicarse al mismo tiempo para resolver el mismo problema jurídico en virtud de que los elementos constitutivos de la relación, objeto del problema, están vinculados con uno y otro de estos ordenamientos jurídicos.

Una vez más, y como ya hacíamos con el anterior requisito,debemos aclarar que el adjetivo de la “internacionalidad” no se concede por el srcen de las normas que da respuesta a esta disciplina jurídica.Con absoluta independencia del aspecto cuantitativo que pueda presenciarse en relación con normas de srcen nacional o internacional que puedan componer esta disciplina, se mantiene el calificativo “internacional” por los ordenamientos jurídicos que aparecen relacionados en la solución de una situación jurídica objeto de su estudio; por el hecho de que su fin último es buscar y otorgar respuesta satisfactoria a situaciones que se vinculan a más de un orden jurídico estatal. Conforme a la afirmación anterior sostenemos que el carácter de internacionalidad o de extranjería puede darse porla concurrencia de un elemento

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personal, es decir, por una cualidad que recae en una o en varias de las partes que intervienen en dicha relación jurídica; por ejemplo, por su residencia habitual o su domicilio, las sedes/establecimientos de las personas jurídicas, fundamentalmente. Puede darse también por la existencia de un elemento de extranjería de carácter real, es decir, por una cualidad o característica que recae en el objeto de la relación jurídica, con absoluta independencia de las características que reúnan las partes implicadas; por ejemplo, la ubicación de un bien inmuebleen un contrato de compraventa. O bien, por el hecho de que la relación presenta un elemento de extranjería de carácter conductista o volitivo (formal), en este caso la característica de la internacionalidad vendría otorgada por el cumplimiento de ciertas formalidades en la conclusión de un negocio o acto jurídico. Por ejemplo,la entrega de las mercancías cuando éstas suponen la perfección del contrato de compraventa. En definitiva, la pregunta que tiene presente la doctrina es si cualquier elemento de internacionalidad que pueda confluir en la situación jurídica privada convierte a ésta en objeto de estudio del dipr o si será objeto de estudio del derecho civil. Así, nos cuestionamos: ¿qué peso específico debe tener el elemento de extranjería en la situación jurídica privada para que sea estudiado por los internacional privatistas y no por los civilistas? La cuestión ofrece un interesante debate. Por un lado, nos encontramos con un sector doctrinal que sostiene la indiferencia del peso de ese elemento de extranjería en una relación jurídica privada; así, cualquier elemento de extranjería, por irrelevante que sea, convierte una situación en objeto de estudio del dipr, sacándolo de la esfera de estudio del derecho civil. Esta es la llamadateoría de la función identificadora plena del elemento de extranjería. Así, se nos ocurre que una fábrica de motocicletas, con sede en Italia, “Vespa, SpA”, fabrica unos modelos deportivos exclusivos,por las que tienen prestigio en todo el mundo.Parte de este prestigio radica en la producción de todas las piezas en Italia, incluido su ensamblado. Esta empresa italiana decide instalarse en México para competir con otro fabricante de motocicletas de la misma gama. Instalado como persona jurídica mexicana “Vespa, S. A. de C.V.” celebra un contrato de compraventa entre esta persona jurídica mexicana y un nacional mexicano con residencia habitual en México. La moto presenta un defecto en sus neumáticos de fábrica que le hace inservible para la conducción en carretera. En este caso y a la luz de esta teoría ese contrato de compraventa es internacional por el solo hecho de recaer su objeto sobre un producto elaborado en Italia y comercializado en México. Por otro lado, encontramos las denominadas teorías objetivistas,las cuales se pueden dividir a su vez en lateoría pura y la teoría relativa.Ambas teorías tienen 30


como común denominador afirmar que el estudio de una relación jurídica privada caería en la esfera del dipr cuando el elemento de extranjería fuera considerado relevante. De la anterior afirmación nos surge la interrogante de saber cuándo es relevante un elemento de extranjería presente en una relación jurídica privada. Mientras la primera teoría no ofrece parámetro alguno para solucionar esta interrogante, la segunda, que nos parece más acertada, afirma que la relevancia viene otorgada cuando este cr iterio sea recogido por las normas de dipr del tribunal que está conociendo. Hacia esta teoría, que la doctrina también la ha denominado como tesis del elemento extranjero relevante, se ha mostrado cierto rechazo. Reproche que viene sustentado por dos motivos, según Calvo y Carrascosa, a saber,“primero, porque confunde la importancia de la relación jurídica con la importancia del elemento extranjero”. “Y segundo, porque es muy difícil, por no decirimposible, determinar cuándo un elemento extranjero es «relevante» o «no relevante»”. A estas tesis, la misma doctrina ha añadido una tercera, la denominada tesis del efecto internacional . Esta teoría supone que una situación puede ser calificada como “internacional” si produce o producirá efectos que puedan conectarse con más de un Estado. En este sentido, esta tesis considera que es internacional por los efectos que produce la relación jurídica y no por los elementos que la componen. La crítica que lanza la doctrina a esta tesis se centra en tres afirmaciones, a saber:a) es “muy difícil determinar cuándo una situación jurídica produce o puede producir «efectos internacionales», mientras que es mucho más sencillo d« etectar» los «elementos extranjeros» presentes de una situación jurídica”;b) esta tesis es calificada como “excesiva porque extiende desmesuradamente los casos que deben ser regulados por el dipr”, y c) esta tesis es “tautológica porque el adjetivo «internacional» se encuentra tanto en el sujeto como en el predicado: un supuesto es «internacional» cuando produce efectos «internacionales»”. Atrás queda la denominada tesis subjetivista del elemento de extranjería, en virtud de la cual la internacionalidad de las relaciones jurídicas privadas vendría dada por la intervención de personas que poseen distinta nacionalidad. Así, para esta teoría sería objeto de estudio deldipr un contrato de compraventa de un automóvil en un concesionario de la avenida Insurgentes cuando éste es celebrado entre una persona jurídica “nacional” mexicano y una persona física nacional española. Esta teoría conlleva a un absurdo difícil de mantener. Esta compraventa es sin duda nacional, por la irrelevancia y obsolescencia de la nacionalidad de las partes en la consolidación de dicha relación jurídica. A manera de conclusión tenemos que las relaciones que interesan a esta rama del derecho son aquellas que se caracterizan por su heterogeneidad 31


derivada del hecho de incluir elemento(s) de extranjería, previstos por la norma de dipr. Para nosotros dicha previsión entraña un innegable peso específico de ese elemento de internacionalidad que daría sentido al estudio protagonizado por el derecho internacional privado. Superado el tema del peso específico que debe tener el elemento de internacionalidad presente en la relación jurídica con el fin de ser objeto de estudio del dipr, surge otro cuestionamiento. En este sentido, planteamos si debe establecerse una diferencia entre situaciones jurídicas privadas realmente internacionales y las relaciones jurídicas privadas interregionales (también denominadas como interlocales). No es nuevo admitir que la República mexicana está compuesta por estados a quienes se otorga, como manifestación de autonomía y soberanía, poder legislativo. La existencia de estos cuerpos normativos hace que se reproduzca en el ámbito interno (federal) la misma problemática que en el ámbito externo (internacional). Derivado de esta soberanía legislativa encontramos códigos civiles, de procedimientos civiles e incluso Constituciones para cada uno de los estados. Así, es útil hacer el distingo entre ambas relaciones privadas, las internacionales y las interregionales. Mientras que las internacionales son las que relacionan a la República mexicana con otros Estados, entes soberanos, las interregionales relacionan a las entidades federativas y sus respectivos cuerpos normativos. Mientras en las primeras se pone en relación los ordenamientos jurídicos extranjeros en las segundas se relacionaría a los ordenamientos jurídicos de las entidades federativas. Por último, resta hablar de la denominada “relatividad temporal del elemento de extranjería”, la cual surge cuando una relación jurídica con tintes puramente internos adquiere, por motivos variados, una dimensión internacional. Se suele achacar tal mutación a factores como la autonomía de la voluntad, según Fernández Rozas, o a actos de la propia naturaleza.

IV. El derecho internacional privado. Contenido Cuando nos referimos al contenido de una disciplina, y nos unimos a Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo, hablamos “del conjunto de sectores o materias jurídicas que la confor man”, de los puntos e interrogantes que aborda en relación con su objeto de estudio. El objeto del dipr está integrado por el conjunto de situaciones de la realidad social que contienen un elemento extranjero y su contenido, en extensión, se refiere a las materias o sectores específicos referidos a tales situaciones. 32


Tenemos dos puntos interrelacionados que debemos abordar en este apartado. El primero que se refiere al contenido que tiene o que consideramos debe tener el dipr como disciplina jurídica,en clara conexión con el objeto de estudio señalado en anteriores líneas. El segundo, vendría a dar respuesta a la cuestión de si la nacionalidad y la extranjería deben formar parte del contenido de esta rama del derecho. Interrogante que no se cierra en la actualidad convirtiéndose en el punto álgido de toda discusión entreiusprivatistas. No cabe desconocer que las interrogantes a las que da respuesta el dipr en relación con las situaciones jurídicas privadas con elemento de internacionalidad son tres, los cuales giran en torno a tres sectores, de igual importancia y peso específico en el dipr nos referimos a la competencia judicial internacional, el derecho aplicable y el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras —dejando por el momento el denominado ya “cuarto pilar” que es la cooperación internacional. En este sentido, reiterando y concretando, el objeto deminimus de esta ciencia jurídica está conformado por la competencia judicial internacional (juez nacional internacionalmente competente), el derecho aplicable (en principio, las normas de conflicto que intervienen para resolver el derecho nacional que debe ser aplicado a esa situación internacional) y el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras (o competencia judicial internacional indirecta, sector que se encargará de otorgar eficacia y validez a aquellas resoluciones pronunciadas por los órganos jurisdiccionales de otro Estado). Señalamos que deminimus pues dependiendo de la postura adoptada puede aumentarse o reducirse su estudio. Una de las primeras afirmaciones que debemos hacer respecto del contenido de esta disciplina es su discusión, no sólo terminológica o semántica, sino de fondo. Entre los internacional privatistas seguimos discutiendo con cierto entusiasmo cuál es el contenido de esta rama jurídica. Discusión que no deja indiferente a nadie. Mientras que en la determinación del objeto de esta disciplina jurídica todos los iusprivatistas coinciden, no podemos decir lo mismo respecto a la determinación de su contenido donde la formación académica deja clara huella en el alcance y sectores constitutivos.Así, la confusión no es sólo en cuanto a la denominación que se le da a esta disciplina, tal y como dejamos ya constancia, sino también a cuál será su contenido. El punto de partida pasa por determinar cuál debe ser el contenido de esta disciplina desde nuestra peculiar óptica. Punto que como advertimos admite crítica. Si bien la determinación del estudio de esta disciplina jurídica, en el sentido teleológico, es una cuestión pacífica, no podemos afirmar lo mismo respecto a la concreción de las materias reguladas, según su contenido. 33


Si la carrera de derecho se cursara en cualquier facultad de derecho de España, Alemania, Francia o México, los alumnos estudiarían las situaciones jurídicas privadas internacionales como objeto de estudio de esta ciencia jurídica. Esto es, las relaciones entre particulares (personas físicas o jurídicas) situados en un mismo nivel, dando lugar a relaciones horizontales, donde aparece un elemento de extranjería. Ahora bien, esta uniformidad se pierde cuando el alumno aborda el estudio de su contenido. Por una parte, debemos señalar que hay un sector doctrinal que considera que el contenido de esta rama del derecho se encuentra constituido por tres sectores (competencia judicial internacional, derecho aplicable y reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras), independientes pero unidos entre sí por un hilo conductor. Para este sector doctrinal la exclusión de la nacionalidad y la extranjería del contenido de esta disciplina obedece principalmente a dos razones: •

La primera razón sostiene que el ensanchamiento del contenido de la disciplina tendría razón de ser cuando las normas de competencia judicial internacional o conflictual contemplaran entre sus puntos de conexión la nacionalidad y la extranjería. Así, el hecho de que el punto de conexión, principalmente en el denominado estatuto personal, fuera la nacionalidad de las partes, podría justificar su inclusión en el estudio de esta ciencia jurídica. En la actualidad el punto de conexión que se contempla en este estatuto personal ya no pasa por ser la nacionalidad. Así, si la nacionalidad y la extranjería sirvieran en la actualidad para atribuir competencia o para determinar la normativa material aplicable al fondo de una pretensión podría justificarse su inclusión en el contenido de esta rama jurídica. A lo anterior debemos añadirle en clara nota de complementariedad que los criterios atributivos de competencia o de determinación del derecho aplicable son ahora el domicilio de las partes o las residencias habituales.

•

La segunda razón deriva del hecho innegable de que en la relación que regula la nacionalidad y extranjería el Estado aparece con su potestad iure imperii, no interviene como un mero particular, por ello se afirma que es difícil mantener ambos sectores como contenido de esta disciplina en la que de forma unánime afirmamos que estudia relaciones internacionales de carácter privado. Nadie duda de la creación de una relación político-jurí dica (e incluso social) entre el Estado que impone sus condiciones y el individuo que las acepta sin margen de maniobra, relación que adquiere absolutos tintes de derecho público. Por

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tanto, se sostiene que si se parte de afirmar que el objeto de estudio de esta ciencia jurídica son las relaciones existentes entre particulares, que operaban en pie de igualdad y en absoluta horizontalidad, fueran estos personas físicas o jurídicas, no se debe caer en la incongruencia de analizar nacionalidad y extranjería. Este segundo argumento afirma que toda coherencia desaparece al incluir al Estado, ente soberano, como individuo que entra en una relación de dipr. Está lejos de toda duda el hecho de que el Estado determina, de ma nera imperativa, quiénes son y serán sus nacionales, quiénes pueden entrar y salir, permanecer y cuánto en su terr itorio. Sin duda, está patente la soberanía estatal; la inclusión de un Estado en esta disciplina no supone la aparición y sujeción del adjetivo “internacional” tal y como se entiende en el derecho internacional privado. La doctrina señala que el derecho de la nacionalidad regula situaciones “internacionales”, pero no “privadas”. Derivado de estas afirmaciones, nos podríamos cuestionar la estructura sobre la que se edifica la del contenido de esta disciplina en el contexto mexicano y plantear la conveniencia de que la nacionalidad y la extranjería abandonen el contenido de ésta materializando una evolución y actualización de la misma. Así, nacionalidad y extranjería, podrían ubicarse dentro del derecho constitucional, del derecho administrativo, del derecho civil, o bien, su autonomía como disciplina jurídica.Así, el objeto de estudio de la nacionalidad y la extranjería, bien podría valerle el nombre de “derecho migratorio” u otro de parecido atino.Ahora bien, si con el estudio e inclusión de la nacionalidad y de la extranjería dentro de esta disciplina se cubre una laguna existente, no está de más que sean los internacional privatistas los encargados de llenar ese hueco, a modo de un verdadero “foro de necesidad”. Tal y como planteamos, hay otro sector doctrinal en el que incluimos a la mayoría de la doctrina mexicana, quienes abogan por la suma de los sectores de nacionalidad y extranjería al contenido descrito como parte integrante de esta rama jurídica, eldipr, es decir, que el contenido de éste esté integrado por la competencia judicial internacional, el derecho aplicable, el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, así como nacionalidad y extranjería; tomando así una postura completamente diferente a la pr imera. Si bien la doctrina mexicana sostiene que nacionalidad y extranjería sobrepasa el contenido de esta rama del derecho, la sigue manteniendo en sus planes de estudios y en sus textos. Lo anterior tiene un interesante reflejo en los programas de estudios de las facultades de derecho así como en los manuales más importantes en la materia. 35


Las actuales reformas de los planes de estudio de prestigiosas universidades mexicanas, como la Universidad Nacional Autónoma de México, ya han implantado dos semestres para la impartición del dipr, es decir, se cuenta con 120 horas para la enseñanza de esta área de conocimiento. Entre los argumentos esgrimidos por este sector doctrinal apoyando la inclusión de la nacionalidad y la extranjería en el estudio del dipr encontramos la afirmación de que aun cuando consiste en el estudio de las situaciones pr ivadas internacionales, es decir, las situaciones entre individuos, situados en un mismo nivel, dando lugar a las reiteradas relaciones horizontales, donde aparece un elemento de extranjería, en el cual no tienen cabida, en principio, las mencionadas materias habría que analizarlo con el objetivo de no generar una laguna en su estudio y conocimiento. De esta forma aseveran que la explicación de la inclusión de su estudio en el dipr puede venir por dos vías: •

•

La primera, se encontraría en el seguimiento existente en la doctrina mexicana de la llamada “teoría francesa”, que parte del plan de estudios de Niboyet. Esta teoría es partidaria de incluir el estudio y análisis de estos dos sectores dentro del dipr. La segunda podría venir por el hecho de que la nacionalidad fue usada, en otra época, ya lejana, como un punto de conexión predominante.

En nuestra primera explicación ha sido definida por un sector doctrinal como de obsoleta, pero olvidan considerar como un principio toral la atención a la génesis de la configuración del dipr mexicano, nada desdeñable para entender su itinerario y razón de ser. En cuanto a la segunda explicación, la nacionalidad en la actualidad como punto de conexión en la República mexicana, se ve cada vez más desplazado por otros criterios, como puedan ser el domicilio o la residencia habitual, pero ello no obsta para revisar y atender que no quede excluida, la nacionalidad en su totalidad, justificada por la asunción,por parte de la doctrina mexicana, de la concepción amplia que abordaremos seguidamente. A todo ello se le debe agregar que mientras no exista un punto de conexión indubitado en el contexto mexicano, la nacionalidad como punto de conexión no debe de ser excluido por sí solo, independientemente de que éste está rebasado sobradamente por la residencia habitual o el domicilio. El objeto del dipr está integrado por el conjunto de situaciones de la realidad social que contienen un elemento extranjero y su contenido, en extensión, se refiere a las materias o sectores específicos referidos a tales situaciones. 36


Dicho lo anterior, sostenemos que a la hora de determinar el contenido del dipr se pueden resumir las concepciones existentes en tres. Cada una de ellas otorga a dicho contenido una mayor o menor amplitud. A) La concepción restrictiva limita el estudio del dipr a la cuestión de la determinación del ordenamiento aplicable a las situaciones con ele mento extranjero, clásicamente conocida como “conflicto de leyes”; éste ha venido siendo considerado el núcleo central de nuestra disciplina, como su contenido imprescindible y comúnmente aceptado por todos. Esta concepción es propia de los sistemas de tradición germana. Los germanos consideran que el dipr debe tratar sólo el conflicto de leyes y rechazan que se incluya en el dipr la nacionalidad, la extranjería, e incluso el derecho procesal civil internacional. Y ello porque siguen una concepción iusprivatista del derecho internacional y rechazan las materias reguladas preponderante por el derecho público. Pero en la actualidad, hay una concepción alemana más amplia del dipr basada en las reformas parciales practicadas en el derecho positivo internacional privado. Se piensa que el legislador no puede abordar el problema de la ley aplicable sin tener en cuenta el problema de la jurisdicción competente. Y eso es así porque cada vez se van difuminando más las fronteras entre el dipr y el derecho público, y no es ajeno a este tema el intervencionismo estatal. Podemos citar ejemplos de materias de derecho público que se integran en el dipr, por ejemplo el derecho fiscal en el que se integran en el dipr la doble imposición, y de derecho administrativo, por ejemplo, conflicto de autoridades, y en el derecho penal hay temas también enmarcados en el dipr como son los delitos cometidos fuera del territorio nacional. B) La concepción intermedia añade al estudio del conflicto de leyes algún otro, con distintas variantes: •

•

En los sistemas de los países ex socialistas se añade el sector del derecho del comercio internacional o el del derecho de extranjería por sus peculiares concepciones socio-económicas. La más frecuente es la inclusión del sector del derecho procesal civil internacional (conocido como “conflicto de jur isdicciones”). Propio de los sistemas anglosajones ya que la ampliación del contenido del dipr al derecho procesal internacional es consecuencia de la fuerte dimensión judicial (papel protagonista de los órganos jur isdiccionales 37


en la administración de la justicia) que en estos sistemas tiene el derecho. A su vez, el contenido del derecho procesal civil internacional lo integran las normas y principios que en un ordenamiento jurídico se dirigen a determinar la competencia judicial internacional de sus órganos jurisdiccionales; las que ordenan el desarrollo del proceso con elemento extranjero , y las que establecen los efectos de las decisiones extranjeras en el foro. En el mundo anglosajón, la competencia supone una concepción unitaria, porque en el Common Law, el juez crea el derecho y juzga por los precedentes, Case Law. Esto lleva a que no haya esa distinción tajante entre norma/actividad jurisdiccional, y así Chesire dirá que el objeto del dipr en el mundo anglosajón es: ) Determinar las condiciones en que un tribunal debe declararse competente. 2) Elegir el derecho aplicable a las pretensiones de las partes. 3) En qué medida puede ejecutarse en el foro una decisión pronunciada por un tr ibunal extranjero. 1

En el mundo anglosajón el punto de conexión está en el domicilio y no en la nacionalidad. C) La concepción amplia aborda cuatro aspectos: el básico de la determinación del ordenamiento aplicable a las situaciones con elemento extranjero; el derecho procesal civil internacional; el derecho de la nacionalidad, y el derecho de extranjería. Esta concepción tiene su origen en el sistema francés, de donde se extendió a otros países, como por ejemplo el ordenamiento jurídico italiano que supera esa estricta actitud privatista e incluye el derecho de extranjería por política legislativa y por convicción teórica, y además bajo la idea de que hay que determinar los elementos que configuran el trabajo externo, incluyendo en esta materia el goce y el ejercicio de los derechos de los extranjeros. Como comentamos, el ordenamiento jurídico mexicano también se incluye en esta concepción, en el que, con matices distintos, sigue siendo mayoritaria. Los que defienden la concepción amplia también asumen que el contenido fundamental de nuestra disciplina viene conformado por los sectores “clásicos” (el de los conflictos de leyes, nítidamen38


te internacional privatístico, y el de los conflictos de jurisdicciones) concibiendo la nacionalidad y la extranjería como sectores interdisciplinarios cuyo estudio por el dipr se justifica ampliamente al igual que se justificaría su asunción por otras ramas del saber jurídico (derecho civil, derecho administrativo o derecho constitucional, por ejemplo). Esta última afirmación, el carácter inter o multidisciplinario del dipr, puede ser un argumento importante a la hora de no excluir ambas parcelas, nacionalidad y extranjería, del contenido deldipr, abocándola a una explicación estrictamente de dipr, sin ánimo de redundar en lo que otras ramas del derecho, como civil o constitucional, etcétera, ya abarcaron y sin ánimo de que su explicación propicie que el docente no imparta, de manera responsable, la explicación del resto del contenido del dipr. Abundando más, la fundamentación de esta concepción amplia se sustenta en diversos argumentos: El primero, que podemos denominar material, se basa en la necesidad de dar una respuesta global o de conjunto a la situación del individuo en las relaciones privadas internacionales. La persona, el ser humano, se sitúa en el centro de nuestra disciplina, y su estado, nacional o extranjero, con respecto a un determinado ordenamiento jurídico estatal, condiciona la regulación de sus relaciones, nacionalidad y extranjería, como presupuestos de la aplicación del sector del conflicto de leyes o de jurisdicciones. Llegamos a una nueva manera de justificar la concepción amplia que representa Battifol y así expresa que “el dipr debe responder en conjunto a la cuestión de la situación jurídica del individuo en las relaciones privadas internacionales” y el dipr debe atender a tres cuestiones sucesivas: a) El régimen de los sujetos de derecho (nacionalidad y condición jurídica de extranjeros). b) El ejercicio de los derechos:conflicto de leyes. c) La sanción de los derechos: conflicto de jurisdicciones. Esta es la actitud mayoritaria de la doctrina mexicana; se acoge esta concepción global de Batiffol y se estima que se debe incluir la nacionalidad en cuanto es un presupuesto del dipr para saber cuándo hay tráfico jurídico externo y también es presupuesto de la competencia jurisdiccional y competencia legislativa. Por más que la nacionalidad esté hoy en crisis, sigue

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siendo un punto de conexión fundamental en el ordenamiento jurídico mexicano para determinar la ley aplicable al estado de la persona. Por otra parte, con respecto a la inclusión de la condición jurídica de los extranjeros, parece ser una materia complementaria a la nacionalidad, y es también un presupuesto lógico al conflicto de leyes y de jurisdicciones porque como expresa Calvo Caravaca, si no se reconocen derechos mínimos al extranjero es imposible que existan relaciones de tráfico externo, por ejemplo el derecho a comparecer en juicio, derecho a establecimiento, etcétera. La competencia judicial internacional y derecho procesal civil internacional son un tema crucial en el dipr y no sólo porque hay un progresivo acercamiento de los ordenamientos jurídicos continentales y anglosajones, tal y como ya manifestamos, no sólo por la importancia cada vez mayor de la jurisprudencia, sino porque como se deriva de Batiffol fue un error no incluir esta materia en el dipr. El profesor González Campos, en un curso sobre la relación entre el foro y el derecho, expresó que desde los orígenes deldipr aparecen unidos el forum y el ius, es decir, la competencia judicial y la competencia legislativa —ley aplicable—, porque muchas veces tiene carácter previo el establecer la competencia judicial con respecto a la determinación de la ley aplicable, incluyendo en esta dimensión judicial algo más que los límites competenciales de los tribunales de un Estado, porque hay otras formas de solución de controversias de amplia cabida en el tráfico externo (arbitraje y otros). La pluralidad de vías de solución está, en definitiva, en la base deldipr. Que la competencia legislativa es esencial es claro, entendida en un sentido amplio, en cuanto que la regulación del tráfico externo no se agota con las llamadas normas de conflicto, ni tampoco se reducen estas a regular el derecho civil internacional (incluye el derecho del comercio internacional, el derecho del trabajo internacional, y de la seguridad social internacional, y del derecho fiscal). El segundo argumento que puede calificarse como sistemático, hace referencia a la existencia de una homogeneidad esencial entre los sectores clásicos, más nacionalidad y extranjería, que conforman el contenido del dipr según esta concepción amplia. Los elementos comunes a los cuatro aspectos, precisamente por la presencia del ser humano en un mundo político y jurídicamente fragmentado, permiten hablar de “sistema de dipr” de un ordenamiento jurídico dado, pues los sectores no son departamentos estancos sino que se relacionan entre sí. El tercero que podemos llamar teológico o de los fines, basa la concepción amplia del dipr en una visión de la realidad jurídica que debe dar respuesta al tríptico de cuestiones “sujeto-derecho-sanción”: la nacionalidad 40


y la extranjería se imbricarían en la perspectiva de los sujetos; el conflicto de leyes se correspondería con el dato relativo al derecho y el conflicto de jurisdicciones cumpliría la función de sanción. Hoy, la más reciente doctrina matiza esta concepción amplia y Fernández Rozas insiste en el componente jurídico público de la nacionalidad para afirmar que el que sea la nacionalidad un punto de conexión no justifica la inclusión de toda la materia de la nacionalidad. Expresa que hay elementos de la nacionalidad como la atribución, pérdida y recuperación de la nacionalidad que no tienen relación con eldipr, no obstante, opina que se debe incluir en el dipr la prueba de la nacionalidad extranjera y la determinación del derecho extranjero de nacionalidad; a su vez, debe estudiarse el conflicto extranjero de nacionalidad y algo similar se podría afirmar del derecho de extranjería en cuanto tiene elementos de derecho público (regulación de entrada y salida de extranjeros), y elementos que se incluyen en eldipr (goce y ejercicio de los derechos de los extranjeros). Un cuarto argumento que podemos denominar práctico, cuya naturaleza es muy diferente a los anteriores, se extrae de la realidad universitaria mexicana y de la configuración de los planes de estudio de sus distintas facultades de derecho. El carácter interdisciplinario del derecho de la nacionalidad y del derecho de extranjería justifica plenamente que sea nuestra rama jurídica la que asuma la investigación y la docencia de ambos sectores; por un lado, los sectores clásicos y además, por otro lado, nacionalidad y extranjería. Así, los nuevos planes de estudio de las facultades de derecho responden a esta realidad. En la Universidad Nacional Autónoma de México a la enseñanza del dipr se dirigen dos asignaturas obligatorias: derecho internacional privado I, en el séptimo semestre, y derecho internacional privado II, en el octavo semestre, con unos contenidos que abarcan toda la materia señalada en esta concepción amplia. Tal y como expusimos anteriormente y reiterando la idea de si el estudio e inclusión de la nacionalidad y la extranjería dentro del dipr cubre una laguna existente, no está de más que sean los internacional privatistas los encargados de llenar este hueco, a modo de un verdadero “foro de necesidad”, si así se le sugiere calificar; por tanto y mientras no sean otros los encargados de su estudio, será el dipr el que siga encargándose de ambas cuestiones. El peligro que se corre con la inclusión de la nacionalidad y la extranjería es la posible desviación de la atención de los principales temas que componen el dipr hacia estos otros que, sin quitarle su importancia, puede exceder con creces el contenido de esta disciplina; nos referimos a la citada y posible falta de responsabilidad del docente encargado de explicar esta rama del derecho, el dipr, que se incline por derivar sus explicaciones a determinados 41


temas, dejando sin contenido partes fundamentales como son la competencia judicial internacional, el derecho aplicable, el reconocimiento y la ejecución de pronunciamientos judiciales extranjeros, así como la cooperación procesal civil internacional. Por otro lado, se podría considerar justificada dicha inclusión por el carácter de estado de emigración que presenta la República mexicana. En este sentido, se afirma que aquellos países que tienden a la inmigración refuerzan el criterio de la lex domicilii por encima de la lex patriae. Por el contrario, aquellos Estados que tienden a la emigración protegen la lex patriae sobre la lex domicilii. Así las cosas, tenemos que los contenidos, bajo una concepción amplia son: ) La competencia judicial internacional que intenta dar respuesta a quién es el juez nacional que se declara con competencia en el plano internacional para conocer y resolver del supuesto de hecho planteado; no obstante debemos realizar varias observaciones, la primera es que en el dipr mexicano no contamos con una normativa competencial judicial civil internacional realizada ex professo para dar respuesta a supuestos de hecho con elemento de internacionalidad; así, los internacional privatistas deben dar respuesta a este sector utilizando las normas competenciales de reparto territorial que existe en el derecho procesal mexicano. Como ya manifestamos, la norma competencial judicial civil internacional mexicana es en realidad una norma pensada para el reparto de competencia ad intra; lo anterior conlleva a que esta normativa sufra un acoplamiento (no perfecto) respecto al reparto de competencia ad extra con el único fin de evitar la existencia de una laguna jurídica lamentable. Como segunda nota afirmamos que la respuesta de la competencia judicial civil internacional debe anteponerse a la respuesta que otorgan los procesalistas a la hora de repartir ad intra la competencia judicial interna. En este sentido, antes de preguntarnos por la competencia del juez mexicano por razón de territorio, cuantía, o grado hay que preguntarse si de manera genérica y abstracta es el tribunal mexicano competente ad extra,

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internacionalmente. En tercer lugar debemos señalar que, respecto a la competencia judicial civil internacional, existe una enorme dispersión normativa al estar contenida en todos y cada uno de los códigos de procedimientos civiles de las entidades federativas. De tal suerte que hay que realizar una revisión de todos los códigos para determinar la competencia o incompetencia propiciando de esta forma la realización de un forum shopping ad intra. 42


2) Una vez contestado el sector de la competencia judicial internacio-

nal en el contexto mexicano a través de la norma de competencia judicial internacional, autónoma o convencional, debemos dar respuesta al sector del derecho aplicable, es decir, al interrogante de qué sistema jurídico, a través de su normativa material dará respuesta al fondo de la pretensión. Si bien la respuesta a este sector viene en su mayoría dada por la normativa de conflicto, existen otras técnicas de reglamentación que se destinan a esta labor (normas de extensión, normas materiales especiales, y las discutidas normas materiales imperativas). Normas que igualmente las encontramos esparcidas a través de los diferentes códigos civiles de las entidades federativas y del Distrito Federal. 3) Finalmente, encontramos el sector delreconocimiento y ejecución de

sentencias judiciales como última etapa procesal a la que damos respuesta en el dipr. En esta etapa ya existe un pronunciamiento judicial y por ende una solución de fondo a la pretensión solicitada. Es hora de que un tribunal extranjero, distinto al que emitió el pronunciamiento, otorgue efecto de cosa juzgada (formal y material), efecto constitutivo (con sus eventuales actos de ejecución impropios), título ejecutivo y ejecute el mencionado pronunciamiento. Una precisión debe hacerse llegados a este punto, mientras que los dos primeros sectores tienen que abordarse y responderse irremediablemente en una situación objeto de estudio por el dipr, no podemos sostener lo mismo de este tercer sector. Lo anterior se afirma desde que no siempre el pronunciamiento emitido por un tr ibunal nacional debe ser reconocido y ejecutado en otro Estado. Puede ocurrir que los efectos que quiere desplegar ese pronunciamiento judicial estatal tengan que desarrollarse en el mismo Estado que emitió el pronunciamiento. Lo anterior significa que el abordar este tercer sector no siempre es necesario e imprescindible.El levantamiento de este tercer sector constitutivo dependerá de dónde quiera que el pronunciamiento judicial despliegue sus efectos y validez. A pesar de la mencionada independencia observamos que estos sectores no forman compartimentos aislados entre sí. Al contrario, son considerados como secuencias continuas y mutuamente dependientes y así ya lo hemos manifestado con anterioridad. En este sentido y como bien afirma Calvo y Carrascosa “los tres sectores que componen el contenido del dipr presentan relaciones recíprocas de naturaleza lógico-jurídica. Sólo respondiendo a los tres interrogantes se proporciona una respuesta jurídica global y com43


pleta de las situaciones privadas internacionales”. Así, entre estos tres sectores se evidencia que se encuentran relacionados entre sí. Existe una profunda vinculación entre: a) el sector de la competencia judicial internacional y el derecho aplicable (forum-ius); b) entre el sector de la competencia judicial internacional directa y la indirecta;c) entre el sector del derecho aplicable y el de reconocimiento y ejecución de sentencias. Existen así relaciones y vinculaciones en todas las variables posibles entre los tres sectores que componen el contenido del dipr: a) Relación forum-ius: venimos manteniendo un orden lógico en el estudio de estos dos sectores. En primer lugar es absolutamente imprescindible estudiar la competencia judicial internacional de los tribunales mexicanos para abordar con posterioridad el estudio del derecho aplicable al fondo de la pretensión. Si los tribunales mexicanos resultan, en virtud de sus normas de competencia judicial internacional, incompetentes, qué caso tiene estudiar la normativa aplicable a dicho supuesto desde la óptica mexicana. En otro sentido, equívoco para nosotros, se proclama igualmente la relación en el binomio forum-ius, a saber, en la necesaria coincidencia de ambos sectores. Es decir, que la afirmación de la competencia judicial internacional viene condicionada por la aplicación del derecho (norma material) del foro (forum legis o foro legislativo). Es decir, que los tribunales mexicanos deberían declararse incompetentes si no resultara aplicable al fondo de la pretensión la normativa material mexicana. Nuestra crítica se centra en afirmar que no debe hacerse depender la competencia judicial internacional de los tribunales me xicanos de la aplicabilidad o no de su normativa material. A pesar de lo anterior no cabe desconocer que esta relación trae como consecuencia una mejor aplicación del derecho del foro, reduciendo costes en posibles errores interpretativos y/o judiciales. Justificación que carece de peso específico para el mantenimiento de esta relación de codependencia. Estimamos forzado hablar de este foro legislativo en el sistema jurídico mexicano. Así, nuestra postura pasa por sostener que la afirmación de la competencia judicial internacional de los tribunales mexicanos no debe hacerse depender del derecho aplicable al fondo del supuesto litigioso. La relación que mantenemos es que una vez afirmada la competencia judicial internacional se abre la averiguación del derecho aplicable al fondo de la pretensión. La última relación que vemos entre el forum y el ius se predica en el sentido de que la determinación de un tribunal como el competente “viciará” 44


la solución de fondo a través de la nor mativa material y la normativa procesal aplicable al supuesto de hecho. b) Relación entre competencia judicial internacional directa e indirecta: relación que viene por el imperativo legal impuesto al juez requerido de revisar la competencia judicial internacional del juez de srcen. En este sentido, el juez requerido no reconocerá y ejecutará un determinado pronunciamiento judicial sin haber verificado antes la competencia judicial internacional directa. En este orden de ideas encontramos el artículo 4o. del Convenio Bilateral entre España y México sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Judiciales y Laudos Arbitrales en Materia Civil y Mercantil. Sin duda la eficacia extraterritorial de un procedimiento judicial extranjero depende de la buena o mala cimentación de la competencia judicial internacional directa. Máxime cuando no existe un principio de confianza entre el tribunal de srcen y el tribunal requerido. c) Relación entre derecho aplicable y reconocimiento y ejecución de sentencias. La relación que se da entre ambos sectores, el segundo y el tercero, estimamos que viene justificada por la presencia de la excepción de orden público. En este sentido, si el pronunciamiento judicial que ha sido emitido vulnera el orden público establecido en los tribunales requeridos éstos negarán la eficacia extraterritorial solicitada. Si bien no hay posibilidades de revisión del contenido (del fondo) de la decisión judicial emitida por el juez de origen, sí existe la posibilidad de negar el reconocimiento y ejecución por vulneración del orden público del Estado requerido. Así, una cosa es la prohibición de revisión del contenido de fondo de la sentencia y otra cuestión diferente es la revisión de una eventual revisión de la excepción de orden público. Como conclusión al debate sostenido en estas líneas, referido al contenido del dipr, y tratando de ser lo más ecuánime posible, en esta ocasión, hemos decidido en este libro, dedicado a la parte general deldipr, no introducir como contenido del mismo las multimencionadas nacionalidad y extranjería, tratando de guiar al docente hacia la impartición de un contenido básico y que no se escude en impartir exclusivamente nacionalidad y extranjería, a las que le damos el carácter multidisciplinar y su invocación desde la perspectiva que le corresponde al dipr.

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Cuestionario

. Determine los fundamentos normativos que justifican el carácter estatal del derecho internacional privado.

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2. Determine la justificación del carácter exclusivo, autónomo

e independiente que presenta esta disciplina jurídica. 3. Determine el origen de los adjetivos jurídico, privado e internacional

que acompañan a la denominación de esta disciplina. 4. Determine los sectores constitutivos del contenido del derecho

internacional privado. 5. Justifique su apego o distanciamiento a la inclusión o exclusión de la

nacionalidad y la extranjería como sectores constitutivos del contenido del derecho internacional privado.

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Capítulo segundo

Fuentes del derecho internacional privado mexicano

Este capítulo aborda las fuentes del dipr mexicano, entendiendo por éstas los convenios internacionales que México tiene ratificados así como la normativa autónoma que ayudan a solucionar los supuestos de hecho privados internacionales. Partiendo del análisis del artículo 133 cpeum, el orden en el estudio de las fuentes normativas inicia por los tratados internacionales, generales y especiales, continúa con el análisis del derecho autónomo, para concluir con el análisis de la técnica del Soft Law.

I. Aspectos preliminares Varias son las precisiones que debemos hacer al iniciar este apartado. La primera se centra en afir mar que las normas de derecho internacional privado en el contexto mexicano tienen un génesis dual, a saber: un srcen interno, autónomo o común y un srcen internacional o convencional. Así, sostenemos la pluralidad de fuentes de producción jurídica que dan respuesta al derecho internacional pr ivado. El primer g rupo de nor mas se generan en el seno de un Estado reflejando su particular visión de justicia en relación a las situaciones objeto de estudio del derecho internacional privado. Así, el Poder Legislativo estatal determina, conforme a sus prioridades y consideraciones de soberanía, cuándo sus tribunales se deben declarar competentes en la esfera internacional, o a contrario sensu, cuando deben declararse incompetentes no entrando a conocer y resolver el fondo de la pretensión. De igual forma determina, siguiendo los mismos parámetros, este Poder Legislativo estatal conforme a qué sistema jurídico, y en particular, conforme a qué norma material, se resolverá el fondo de una pretensión. Por último, el Poder Legislativo

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determinará cuáles son los requisitos que debe cumplir un pronunciamiento judicial extranjero para que sea reconocido y ejecutado en su territorio. Por su parte,el segundo grupo de normas se genera en elseno de los denominados foros de codificación, universales y/o regionales, siendo fruto del consenso alcanzado por diferentes Estados. Ahora será el consenso estatal alcanzado el que determine qué tribunal debe declararse competente en la esfera internacional, conforme a qué sistema jurídico debe resolver y qué requisitos serán necesarios, como requisitossine qua non, para poder reconocer y ejecutar un pronunciamiento emitido entre los Estados que se han comprometido por el texto del convenio. Lo anterior en función de parámetros de soberanía y prioridades notablemente más diluidos. De las anteriores afirmaciones se desprende otra, ya citada pero que conviene traer en este momento, y es que en México asistimos a una interesante diversificación o fragmentación normativa ad intra para dar respuesta a los tres sectores que conforman el contenido de esta disciplina jurídica. Esta fragmentación se srcina como consecuencia de la pluralidad de legislaciones estatales existentes, como manifestación del poder legislativo conferido a cada una de las 31 entidades federativas y al Distrito Federal. De esta forma debemos acudir a cada uno de los códigos de procedimientos civiles existentes para determinar la competencia judicial internacional, a cada uno de los códigos civiles para el sector del derecho aplicable y regresar a los distintos códigos de procedimientos civiles para el reconocimiento y la ejecución de pronunciamientos judiciales extranjeros. Este factor orilla a la realización de especulaciones, e incluso interpretaciones, por parte de los distintos operadores jurídicos en cuanto a la aplicación de la normativa de derecho internacional privado. De esta forma concluimos que México no posee una ley que de manera global e integradora se pronuncie sobre los distintos aspectos que conforma el objeto de estudio de esta disciplina, debiendo recurrir a distintos cuerpos normativos para encontrarla. Si las anteriores afirmaciones cobran importancia respecto a la normativa autónoma, cabe hacer parecidas afirmaciones en el ámbito de la normativa convencional que regula l a disciplina del derecho internacional privado. Si bien es cierto que este es un instrumento armonizador y unificador del derecho, el cual permite saber de antemano las reglas del juego exitentes en diferentes Estados, generando seguridad y previsibilidad jurídica, no podemos cegarnos a las desventajas que éste instrumento presenta en la actualidad. Ahora bien, y a pesar de los puntos flacos que presenta esta vía de unificación podemos señalar que es una vía a la que debemos recurrir en el contexto mexicano debido a la notable ausencia de un legislador común de carácter supranacional (o intergubernamental). 48

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Fuentes del derecho internacional privado mexicano

Entre sus ventajas más tangibles observamos que los convenios unifican el derecho en los distintos Estados, con absoluta independencia de la tradición de éstos; es decir, bien sean decommon law o de civil law o romano-germánico. Igualmente, no cabe restarle el mérito de la superación de las fronteras estatales así como de las barreras que pueda representar la legislación nacional derivada de sus diversas concepciones y exaltación de soberanía; en este sentido consigue asentar conceptos y principios que serán aceptados multilateralmente; conceptos “supranacionales” que disminuirán la relatividad de soluciones que en poco o nada ayudan en determinados supuestos y conceptos. A sus aciertos debemos sumarle su calidad técnica al estar realizados por expertos en la materia sobre la que versa dicho instrumento, así, son instrumentos elaborados por los mejores en cada especialidad. Por otra parte, encontramos una serie de desventajas al visualizar una cuestionable petrificación respecto a una realidad para la que fue creado, sin tener en cuenta que ésta es cambiante, volátil; este apego a una realidad se produce fundamentalmente por la difícil modificación de su contenido; así, observamos que a veces es más sencillo hacer un nuevo convenio sobre la misma materia y entre los mismos Estados que modificar uno ya existente. Otra desventaja que presenta este instrumento es la confusión y complejidad que a veces se genera respecto a su compatibilidad; en este sentido, cuando son varios los instrumentos convencionales que regulan un mismo supuesto de hecho (procedan o no del mismo foro de codificación) entre los mismos Estados debemos averiguar la compatibilidad que existe entre ellos. Esto a veces conlleva a que sea el juez de cada Estado el que interprete y acomode esta cuestión a su libre albedrío. De esta libertad de interpretación puede ocurrir que cada Estado aplique un instrumento convencional diferente o, en el peor de los casos, que ante la dificultad de su compatibilidad apliquen su normativa de derecho internacional privado de srcen autónomo, generando responsabilidad internacional ante el incumplimiento de un compromiso internacional anteriormente adquirido. Nos resta volver a mencionar, como ya lo hiciéramos en el primer capítulo, que el instrumento convencional en cuanto vehículo para unificar el derecho es objeto de estudio del derecho internacional público.En este sentido serán los iuspublicistas los que estudien la forma de modificar, denunciar, reservar, declarar interpretativamente, etcétera, los convenios internacionales. Estudio que se realizará a través del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados. Al derecho internacional privado le interesa el contenido de dicho instrumento convencional en el momento en que éste verse sobre un supuesto de hecho que configura el objeto de estudio de esta disciplina. Es decir, en cuanto el contenido de estos instrumentos se refiera a situaciones jurídicas 49


privadas con un elemento de extranjería. De lo anterior se desprende la existencia de una relación de instrumentalización, de complemento, entre ambas ramas, que no de subordinación. El derecho internacional público nos presta el vehículo necesario para la unificación del derecho, estableciendo las reglas generales de juego, mientras que el derecho internacional privado usa ese instrumento para regular su objeto y dar sentido a su contenido. Otro punto complicado que presentan los convenios se refiere a la posible realización de reservas y/ o declaraciones interpretativas que pueden realizarse a los mismos. En este sentido, estas posibilidades hacen que se relaje en algunos puntos la pretendida unificación del derecho dando opción a que cada Estado lo incorpore de conformidad con sus intereses y preferencias. Estas reservas y declaraciones interpretativas obligan a estudiar la realización de éstas por los Estados complicando un poco más la de por sí ardua aplicación de los convenios. Si unimos estas dos últimas ideas debemos poner de manifiesto en este momento que la relación que guarda la normativa interna respecto a la convencional es de “jerarquía aplicativa”, de prioridad aplicativa, no es una relación de validez-derogación. Es un criterio de aplicabilidad normativa. Sostenemos que la normativa convencional una vez positivizada en el orden jurídico mexicano se antepone en su aplicación a la norma de origen interno. Lo anterior supone que la entrada en vigor de un convenio no implica la derogación de la normativa interna. En este sentido, y desde un punto de vista meramente aplicativo, el tratado, una vez incorporado en el ordenamiento jurídico, debe colocarse en un escalón super ior respecto a la normativa de creación interna. De tal forma que en caso de contradicción o solapamiento entre ambos cuerpos normativos se aplicará primero el convenio, y para lo no previsto por éste aplicaríamos la normativa autónoma, de creación interna. Discusión que debemos afirmar que ya no tiene tanta relevancia desde que a estas alturas la entrada en vigor de un tratado se hace previo acoplamiento, en principio,a la normativa interna vigente.Muestra de lo anterior es la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimenticias cuya entrada en vigor se hizo teniendo en cuenta lo previsto en los códigos civiles preexistentes.

II. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos: artículo 133 Todo lo que acabamos de verter en el apartado anterior, no impide que se desconozca que en México a la fecha seguimos hablando y discutiendo 50


sobre la jerarquía aplicativa que establece el artículo 133 constitucional respecto a la Constitución, la normativa convencional y la autónoma.Tras varias interpretaciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (una en 1999 y otra en 2007 con el Amparo en Revisión1277/2004), sabemos que los tratados —en principio con independencia de su contenido, público, privado, de derechos humanos, etcétera— tienen una posición aplicativa infraconstitucional pero supralegal. Interpretación que estimamos necesaria a lapar que acertada pues de la simple lectura del artículo mencionado no se desprende la superioridad de los tratados respecto a la norma autónoma, sea ésta estatal o federal. Así, este criterio (aún siendo tesis aisladas) es bienvenido a pesar de que la realidad apunta a que tomará algún tiempo hasta que los operadores jurídicos se familiaricen con esta corriente de pensamiento y por ende con un impositivo y necesario cambio en su estructura de pensamiento. En este sentido, si bien es muy aconsejable la firma y ratificación de convenios, bilaterales y multilaterales, procedentes de cualquier foro de codificación, universal o regional, estimamos que debe ser una tarea realizada de manera gradual y responsable. Señalamos una incorporación gradual pues la masiva incorporación podría llevarnos a una saturación que podría producir un efecto contrario al pretendido, con el fin de evitar unoverbooking de normas que dificulten su correcta aplicación. Mencionamos que una incorporación responsable desde que la firma y ratificación de estos instrumentos internacionales debe acompañarse de “instrucciones de manejo” así como de campañas de difusión. Por último, y zanjado el tema de las fuentes autónomas y convencionales, con sus limitaciones y ventajas, nos referiremos (siquiera en un par de líneas) al papel que juega la costumbre en el derecho internacional privado. Determinar si la costumbre es o no una fuente del derecho internacional privado es un tema que ha entrañado también mucha controversia. Son tres las opiniones que encontramos en la doctrina mexicana. Una primera tendencia, Frisch, González Quintanilla y González Elizondo, quienes señalan que la costumbre la “entendemos sólo como fuente de inspiración o motivación, pero no en carácter de fuente verdadera como creadora constitutiva de normas generales y abstractas del derecho”; una segunda tendencia, García Moreno, quien afirma que “deben considerarse como fuentes nacionales, la ley, la jurisprudencia, la costumbre y la doctr ina”; finalmente una postura intermedia, Staelens Guillot, que sostiene que “la costumbre, con la excepción de la forma mercantil, no es muy importante como fuente del derecho internacional privado en México, ya que está integrada en los ar tículos 13, 14 y 15 del cc”.

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Para nosotros la costumbre internacional no debe ser considerada como una fuente del derecho internacional privado como lo son la norma autónoma (cpc y cc) y la norma convencional. Lo anterior no significa restarle méritos a esta herramienta, significa ponerla en el nivel de las denominadas fuentes de soft law.

III. Derecho internacional pr ivado convencional Las normas de derecho internacional privado constituyen una subestructura, un subsistema del orden jurídico nacional. De esta forma, y como parte de un orden jurídico, debe guardar absoluta coherencia con la normativa constitucional,es decir, configurarse de acuerdo con los principios y parámetros lanzados por la Constitución. De esta forma, los principios consagrados en la norma fundamental mexicana, la Constitución Política, han de ser respetados por el legislador mexicano al definir y diseñar sus normas de derecho internacional privado. Si nadie duda de que esto es así respecto a todas las ramas del derecho, el derecho internacional privado no constituye en este punto una excepción. Las anteriores afirmaciones se incardinan en el orden jerárquico propuesto en líneas anteriores, de tal forma que la Constitución debe consagrar la inspiración necesaria y obligatoria a la hora de construir el ordenamiento jurídico, en general, y en concreto, a la hora de construir el subsistema normativo que viene a ser el derecho internacional privado. En líneas anteriores hemos adelantado que una de las fuentes primordiales que da srcen y causa a las normas del derecho internacional privado en el contexto mexicano procede de los convenios, los cuales se srcinan en foros de codificación bien de corte regional o universal. Ahora bien,y como ya señalábamos, la existencia, en mayor o menor grado de este tipo de normas como fuentes del derecho internacional privado, no es el motivo de la adjudicación del calificativ o “internacional” que encabeza e l nombre de esta disciplina. Al lado de los cuestionamientos que hemos manifestado en líneas anteriores en relación con estos instrumentos convencionales, debe añadirse uno nuevo, la comprensión y análisis de la política convencional seguida por la República mexicana. Así, nos surgen ciertas dudas al ver la red de convenios que México tiene ratificados; nos inquieta saber la orientación y el porqué de la política convencional mexicana; si es una política de incorporación perfectamente planificada o bien es fruto de la inercia. En este 52


sentido despista la firma y ratificación de algunos instrumentos convencionales y la ausencia de dichos actos en otros. En este sentido y como ejemplo de la primera afirmación encontramos el Convenio Bilateral entre México y España sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros.Un convenio de título y contenido desorientador por mezclar dos resoluciones que si bien tienen los mismos efectos,proceden de sistemas de impartición de justicia diferentes (sentencias —público— y laudos —privado—). Como ejemplo de la segunda afirmación encontramos la Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores; una convención de la que México, siendo anfitrión en el desarrollo de la cidip V, no ha dado muestras de querer ratificarla, lo anterior a pesar de ofrecer una regulación de la figura del tráfico internacional de los menores de manera intachable. Igual ejemplo, en el contexto del derecho mercantil internacional, lo pone el Convenio de Washington sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados. Convenio que podría ayudar a la atracción de capital extranjero y que sin duda daría pleno sentido a la configuración y estructura del capítulo XI del tlcan como a todos los convenios bilaterales de promoción y protección recíproca de inversiones bit ( ´s/appri´s), así como a algunos tlc´s mexicanos (nos referimos al tlc firmado con Costa Rica, Bolivia, Nicaragua, Uruguay, Japón, el firmado con el denominado triángulo norte o el que se llegó a denominar como g3). De este rápido repaso por la red convencional actual mexicana obtenemos la impresión de que estamos ante la ratificación de convenios internacionales que no siguen una lógica derivada de las prioridades derivadas de las necesidades sociales o económicas del país. Sin entrar a valorar si son convenios útiles o inútiles para los intereses mexicanos nos da la impresión de estar ante la ratificación de numerosos convenios internacionales de forma impulsiva. La animosidad de que se firmen convenios que reflejen los intereses de México no debe llevarnos a la firma y ratificación incontrolada de los mismos. De cualquier forma, nos encontramos en un momento en el que México debe continuar su labor de firma y ratificación de convenios, si bien de manera selectiva, sí con la convicción de lo que está haciendo y consciente de las consecuencias que ello conlleva. En otro orden de ideas, y antes de abordar las peculiaridades que cada uno de estos foros presenta a la hora de negociar y realizar un tratado, queremos poner de manifiesto que todo convenio está conformado de tres ámbitos de aplicación, a saber, el ámbito de aplicación material-personal, el temporal y el espacial. Tres requisitos acumulativos que debemos analizar en todos y cada 53


uno de los convenios antes de proceder a su aplicación.En caso de no cumplirse uno o varios de dichos ámbitos aplicativos convencionales será necesario recur rir a la aplicación de la normativa autónom a para dar respuesta al supuesto de hecho planteado. Un indicador importante sobre la actitud de México respecto al derecho internacional privado consiste en el análisis de su participación en los distintos foros de codificación internacional. Participación que no se da de igual manera. De esta forma sostenemos que la existencia de un sistema plurilegislativo no debe pr ivar a México de participar en un procedimiento inverso ad extra, es decir, el de la tendencia internacional hacia la armonización o unificación del derecho. De esta forma y ante este panorama se asiste a un proceso de tendencias contrapuestas; por un lado, la unificación de carácter internacional y, de otro, la descentralización interna motivada por los poderes legislativos otorgados a cada una de las entidades federativas y al Distrito Federal. En este sentido, señalamos la importancia que supone el hecho de que México no haya sido ajeno a tales procesos, al participar activamente en los distintos foros internacionales. Participación que se materializa en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (cidip), en la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (Conferencia de La Haya), en la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional ( cnudmi/uncitral) y en el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (Unidroit). México está dando muestras de seguir de cerca las tendencias internacionales actuales.

. Foro de La Haya

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El número de convenios realizados en el seno de esta Conferencia de La Haya, relativos a la disciplina del derecho internacional privado ha motivado que la doctrina mexicana, en este caso Siqueiros, afirme la existencia de un “verdadero corpus iuris de derecho convencional iusprivatista en diversos ámbitos, destacando los instrumentos en las áreas del derecho procesal internacional, del derecho patrimonial y de derecho familiar”. Este foro de codificación tiene su srcen en el Estatuto de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, que entró en vigor el 15 de julio de 1955 con la intervención de República Federal de Alemania, Austria, Bélgica, Dinamarca, España, Finlandia, Francia, Italia, Japón, Luxemburgo, Noruega, Países Bajos, Portugal, Reino Unido de Gran 54


Bretaña y el Norte de Irlanda, Suiza y Suecia. México aprobó el Estatuto de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado mediante Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación del 28 de enero de 1986. La participación de México en esta Conferencia fue vista como una ruptura con el aislacionismo que se venía predicando y practicando en esta materia. Este Estatuto le da el carácter de organismo permanente, como se desprende de su Preámbulo. Este instrumento cuenta con articulado breve, apenas quince artículos conforman su texto. Entre los más destacables encontramos su artículo 1o. que expresa que los propósitos de la Conferencia de La Haya es trabajar para la progresiva unificación de las reglas del derecho internacional privado. De un vistazo a los convenios que se elaboran en este foro podemos observar que no se pretende alcanzar una codificación global en razón de la materia, sino que su trabajo se orienta a codificar asuntos concretos quevendrían a ser una representación de sus prioridades temáticas por cuestiones sociales, principalmente. Respecto a esta Conferencia se expresa que desde el punto de vista jurídico, se ha ido perfeccionando su técnica jurídica y, por ejemplo, la Conferencia de La Haya procura evitar la problemática delreenvío, ya que formula la remisión a los ordenamientos jurídicos, refiriéndose a las normas materiales y no a las normas conflictuales. Igualmente, en esta mejora en la Conferencia de La Haya la excepción de orden público se configura de un modo restrictivo, fórmula expresada como que “tiene que haber una manifiesta oposición al orden nacional”. Como venimos manteniendo, México forma parte de la Conferencia de La Haya, pero no solamente de este foro, también del foro que representa la cidip; en este sentido, y como bien afirma la profesora Maekelt, “a pesar de que cada vez hay mayor colaboración entre laoea y la Conferencia de La Haya, no se puede negar cierta sana rivalidad entre ambos procesos que contribuyen a la alta calidad de las convenciones y hace ver la necesidad de una estrecha cooperación para lograrla”. De estas afirmaciones se deriva la necesidad de que actúen interrelacionadamente dichos foros y no nos resulta ya anecdótico que se solapen ciertas temáticas en ambos foros; es el caso, por ejemplo, de la sustracción internacional de menores. En ambos casos encontramos cómo un foro de corte universal y otro de corte regional se han preocupado de codificar una misma temática; es lo que se ha venido a llamar el riesgo de la duplicidad de esfuerzos. Nuestra pregunta es si debemos evitar esta duplicidad material o si debemos respetar la concurrencia temática. Respecto a la primera posibilidad debemos reconocer la diferente 55


metodología, contexto social-político-económico que se presenta en ambos foros y respetarlos de forma individual, aun cuando la temática se solape. Para nosotros aun cuando los temas puedan coincidir en ambos foros, con parecido enfoque y regulación, no creemos que represente algo negativo, al contrario, estimamos que en algunas ocasiones la experiencia vivida en la Conferencia de La Haya puede servir de ejemplo para el foro cidip o viceversa, ejemplo de ello también lo tenemos en materia de adopción internacional. Respecto a la segunda posibilidad, la alegación de la concurrencia temática, consideramos que compaginar el binomio regional-universal podría realizarse, por ejemplo, mediante la inclusión en las cláusulas finales de los convenios, las denominadas “cláusulas de compatibilidad”; si bien no siempre resultan de fácil aplicación e interpretación presentan un efecto útil considerable. Coincidiendo con la doctrina “creo que deben ponderarse más elementos para decidir al respecto, decisión que sólo resulta válida, materia por materia y en un momento histórico determinando, sobre todo porque las apreciaciones teóricas hechas a priori no siempre se confirman en la práctica posterior”.

2. Foro de las Naciones Unidas

Debido al proceso de globalización por el que actualmente atraviesa la comunidad internacional y a la pluralidad de ordenamientos jurídicos que no regulan con la uniformidad necesaria una misma situación en el derecho privado, se hace necesaria la existencia de organismos que permitan disminuir la complejidad que este escenario representa para el desarrollo de las relaciones entre los particulares en el ámbito internacional. Esta necesidad de unificación del derecho internacional privado da srcen a la uncitral —siglas en inglés para The United Nations Commission on International Trade Law—, también conocida por sus siglas en español cnudmi, —Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional—, organismo fundado el 17 de diciembre de 1966 por medio de la Resolución 2205 (XXI) de la Asamblea General de Naciones Unidas y que desde entonces ha desempeñado un papel fundamental dentro del comercio internacional y se ha convertido en uno de los instrumentos clave para el desarrollo de la economía mundial, ya que su labor se centra en la formulación de propuestas, convenciones, leyes modelo, guías legales, y otros documentos e instrumentos que regulan las relaciones privadas, todos encaminados a la armonización y unificación del derecho mercantil internacional.

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La mencionada resolución afirma que “considerando que la cooperación entre los Estados en la esfera del comercio internacional es un importante factor para promover las relaciones de amistad y, por lo tanto, para el mantenimiento de la paz y la seguridad” y que “habiendo observado con satisfacción los esfuerzos realizados por organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales a favor de la armonización y unificación progresivas del derecho mercantil internacional mediante el fomento de la aprobación de convenciones internacionales, leyes uniformes, cláusulas contractuales modelo, condiciones generales de venta,términos comerciales uniformes y otras medidas” y “reconociendo que no existe un órgano de las Naciones Unidas que esté familiarizado con este tema en sus aspectos jurídicos y técnicos y que pueda dedicar tiempo suficiente a la labor en este campo”, “decide establecer una Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (llamada en adelante la Comisión), que tendrá como objeto promover la armonización y unificación progresivas del derecho mercantil internacional, con arreglo a lo dispuesto en la sección IIinfra”.

3. Foro Unidroit

El Unidroit es fundado por el gobierno italiano, quien convirtiéndose en portavoz de una iniciativa personal del senador Vittorio Scialoja, propuso el 26 de septiembre de 1924, a la Asamblea General de la Sociedad de Naciones, la instauración de un ente internacional cuya finalidad fuese estudiar la problemática del derecho privado, con la mira de lograr una armonización y una coordinación entre las legislaciones de los distintos Estados: armonización y coordinación que habrán de tener como objetivo terminal —mediante la elaboración de proyectos de convenciones— el establecimiento de normas de derecho privado uniforme en las leg islaciones nacionales de los diferentes Estados. El 30 de septiembre de 1924, la Asamblea de la Liga de las Naciones adoptó una resolución con la cual aceptaba la propuesta del Estado italiano y solicitaba al Consejo de la Sociedad de Naciones la determinación de los poderes y las funciones del nuevo instituto. Más tarde, 3 el de octubre de 1924 el Consejo confirmó la aceptación efectuada por la Asamblea General. Con el intercambio de notas ocurrido entre el Estado italiano y la Sociedad de Naciones el 31 de marzo de 1926 y el 20 de abril del mismo año, se logró un acuerdo con base en el cual el gobierno italiano se empeñó en publicar, en el ámbito de la propia legislación interna, las disposiciones

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necesarias para reconocer al Instituto como fundación autónoma, provisto de personalidad jurídica, y correr con los gastos de instalación y funcionamiento (Decreto-Ley Italiano n.2220 del 3 de septiembre de 1926). Posteriormente el 12 de mayo de 1927, el Consejo procedía en los términos del Estatuto al nombramiento del primerConsejo de dirección, y el 30 de mayo de 1928 se erigía formalmente en Roma, en la magnifica sede deVilla Aldobrandini asignada por el gobierno italiano, ante la presencia del rey. Según el artículo 1o., párrafo 1, del Estatuto Orgánico del Unidroit, éste es un organismo intergubernamental independiente a quien compete el estudio de los medios directos para armonizar y coordinar el derecho privado entre los Estados, o entre los grupos de Estados, y preparar gradualmente que los distintos países adopten las normas unifor mes de derecho pr ivado. Con base en el Estatuto de 1926 que resulta anexo a la nota antes mencionada del 31 de marzo de dicho año, los vínculos entre el Instituto y la Sociedad se habían vuelto muy estrechos, a grado tal que el Consejo Directivo del Instituto debía ser nombrado por el Consejo de la Sociedad de Naciones y que el Secretariado General de ésta podía participar, ya fuese sólo a título consultivo, directamente o a través de un representante en las reuniones del Consejo Directivo. A esto habría que añadir las propuestas de estudios relativos a la unificación del derecho, de las que el Instituto tendría que ocuparse, debían de ser revisadas primeramente por el Consejo de la Liga de las Naciones y las propuestas y proyectos, aprobados por el Consejo Directivo del Instituto, debían de comunicarse al Consejo de la Sociedad. También las normas sobre administración y funcionamiento del Instituto, establecidas por el Consejo de la Liga de Naciones,debían aprobarse por el Consejo mismo y posteriormente comunicarse a la Asamblea General de la Sociedad de Naciones y al gobierno italiano. Las relaciones entre el Instituto y la Sociedad de las Naciones se deterioraron cuando Italia abandonó la Liga de Naciones. En 1937 Italia denunció el acuerdo de 1926 mediante el cual se había creado el Instituto; dicha denuncia entraría en vigor, conforme al artículo 11 del acuerdo mismo, una vez transcurridos dos años. Posterior a esa denuncia, el Estado italiano dispuso que el Instituto habría de continuar existiendo como organismo autónomo, mientras que la Sociedad de Naciones estableció que la biblioteca del Instituto formaría parte del mismo. En 1939 el Consejo Directivo del Instituto propuso al Estado italiano reorganizar el Instituto bajo nuevas bases, esto es,mediante un acuerdo multilateral de Estados. Para tal fin, el Consejo elaboró un nuevo proyecto de estatuto,cuyo texto se aprobó en la reunión de Florencia de mayo de1939. El 58


nuevo Estatuto, de mayo de 1940, entró en vigor el 21 de abril de ese año, con la adhesión de seis Estados, de conformidad con el artículo21. Como era de esperarse, dicho documento habría de modificarse por la Asamblea General mediante las resoluciones del 18 de enero de 1952, del 30 de abril de 1953 y del 16 de junio de 1965. El impacto de este foro no es tan importante como los foros de codificación que representan La Haya y lacidip. Tal afirmación la podemos constatar desde el momento en el que México tiene ratificado una sola de sus Convenciones. Hablamos de la Convención de Unidroit sobre Representación en la Compraventa Internacional de Mercaderías hecha en Ginebra en 1983; esta Convención a pesar de estar ratificada por México no está en vigor por faltar cinco de las diez ratificaciones requeridas por dicho instrumento. Este dato unido a las reservas efectuadas por México han llevado a la doctrina mexicana a afirmar que el impacto de esta Convención es casi nulo.

4. Foro CIDIP

Este foro, a diferencia del primero, es de corte regional. Sin duda es un intento regional de modernizar y unificar el derecho internacional privado. La cidip logra unir dos familias, la del common law y la del civil law o romano germánico. En este sentido y como afirma Fernández Arroyo “la afirmación tradicional según la cual la unificación del derecho sólo es factible en el marco de una misma familia jurídica, una de las justificaciones habitualmente empleada para elaborar las clasificaciones, cae ante la fuerza de la realidad”. Realidad que vemos cae en el ejemplo materializado por la cidip. Para entender este foro debemos acudir al artículo 105 de la Carta de la oea donde se señala que “el Comité Jurídico Interamericano tiene como finalidad servir de cuerpo consultivo de la Organización en asuntos jurídicos; promover el desarrollo progresivo y la codificación del derecho internacional, y estudiar los problemas jurídicos referentes a la integración de los países en desarrollo del Continente y la posibilidad de uniformar sus legislaciones en cuanto parezca conveniente”. Esta labor encomendada al Comité Jurídico Interamericano, siguiendo a Siqueiros, se desarrolla y materializa a través de las denominadas conferencias especializadas, las cuales, de conformidad con los artículos 128 y 129: Son reuniones intergubernamentales para tratar asuntos técnicos especiales o para desarrollar determinados aspectos de la cooperación interamericana, y se celebran cuando lo resuelva la Asamblea General o la Reunión de Consulta 59


de Ministros de Relaciones Exteriores, por iniciativa propia o a instancia de alguno de los Consejos u Organismos Especializados.

En este sentido “el temario y el reglamento de las Conferencias Especializadas serán preparados por los Consejos correspondientes o por los Organismos Especializados interesados, y sometidos a la consideración de los Gobiernos de los Estados miembros”. Bajo estos parámetros se han celebrado hasta la fecha y en lo que se refiere al derecho internacionalprivado seis conferencias especializadas denominadas más coloquialmente comocidips. Los temas que se han abordado en las seis cidips han sido de variado calado; como señala la profesora Maekelt “la segunda etapa, más pragmática, protagonizada por las cidips, abandona esa aspiración romántica de la codificación global y se concentra en temas específicos, a semejanza de las convenciones de La Haya”. La temática de signo variado se puede resumir de la siguiente manera: en la cidip I, celebrada en 1975 en Panamá, se abordó el tema de las normas conflictuales en materia de letras de cambio, pagarés y facturas; normas conflictuales en materia de cheques; sobre arbitraje comercial internacional; sobre exhortos o cartas rogatorias; sobre recepción de pruebas en el extranjero, y, finalmente, sobre régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero. Por su parte, en la cidip II, celebrada en 1979 en Montevideo, se abordaron los temas relativos a conflicto de leyes en materia de cheques; conflicto de leyes en materia de sociedades mercantiles; domicilio de las personas físicas; ejecución de medidas provisionales; sobre normas generales dedipr; sobre eficacia extraterritorial de sentencias y laudos arbitrales extranjeros y sobre prueba e información del derecho extranjero. A lo anterior se une la celebración de un protocolo, el relativo a la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias. Por lo que se refiere a lacidip III, celebrada en 1984, en Bolivia, se celebraron tres instrumentos con la siguiente temática: conflicto de leyes en materia de adopción internacional,sobre competencia en la esfera internacional para la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras y sobre personalidad y capacidad de las personas jurídicas. A lo anterior se unió la celebración de un protocolo, el relativo a la recepción de pruebas en el extranjero. En la cidip IV, celebrada en 1989 en Montevideo, se trató el tema del transporte de mercaderías por carretera, la restitución internacional de menores y las obligaciones alimenticias. La cidip V, celebrada en México, en 1994 , se saldó con la realización de la Convención sobre Tráfico Internacional de Menores y de Ley Aplicable a los Contratos Internacionales. 60


La última cidip celebrada hasta la fecha, la VI, con sede en Washington D.C., en2002, se cerró con la celebración de una Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias; carta de porte directa negociable que rige el transporte de las mercancías por carretera y un instrumento sobre ley aplicable y jurisdicción internacional competente en materia de responsabilidad civil extracontractual. La doctrina habla de ciertas dificultades en la celebración de la cidip VI, y así afirma: Esta tarea no ha sido fácil por varias razones: de un lado, como en otras oportunidades, la lista era considerablemente extensa y cada uno de los temas en ella contenidos estaba planteado en términos demasiado amplios; de otro lado, los intereses respecto de buena parte de ellos no eran ni son los mismos desde las diferentes perspectivas de los Estados miembros. Junto a estas razones apareció una vez más (en realidad, siempre está presente) el planteamiento de fondo respecto de la procedencia de unificar para el continente americano cuestiones que están siendo tratadas en foros de alcance o vocación universal.

Con este historial se perfila la celebración de una cidip VII cuyas temáticas son protección al consumidor y registro de garantías mobiliarias. Dos son las notas que podemos extraer de las líneas anteriores. La primera es la especialización temática de este foro de codificación, tras el abandono de la idea de una codificación omnicomprensiva se dedica al estudio de temas concretos y especializados. La segunda nota es la visualización de dos etapas, a saber, una primera etapa donde la unificación se hace a través de convenios (cidips I a V) y una segunda etapa donde la unificación deja de lado la herramienta convencional y se decanta por el uso de la herramienta de las leyes modelo. Como sostiene el profesor Siqueiros: El balance de las cinco cidip s puede leerse en términos cuantitativos y cualitativos. En los primeros, la cifra es impresionante: 23 instrumentos, incluyendo convenciones y protocolos. En ese panorama, destacan las áreas de la cooperación judicial internacional, el derecho comercial y la protección a menores de edad. Por lo que respecta a la evaluación cualitativa, la doctrina no es unánime. Sin embargo, y aceptando de antemano que las convenciones no han recibido aún el número de ratificaciones o adhesiones que serían deseables, puede afirmarse que el movimiento codificador ha sido positivo y que el “desarrollo progresivo” de esta disciplina se ha reflejado en su incorporación gradual a la legislación positiva del continente.

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Además, a estas convenciones procedentes de lacidip les podemos extraer características comunes. En primer lugar, destacamos que todas las convenciones interamericanas prevén una entrada en vigor en términos idénticos; por ejemplo, el artículo 15 de la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas, el cual señala: La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación. Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificación, la Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión.

En segundo lugar destacamos la concepción de la excepción del orden público; como señala Maekelt: A pesar de la evolución de la institución del orden público, los tratados interamericanos no han podido renunciar a esta cláusula de reserva que impide la normal aplicación de la norma de conflicto… El orden público en las convenciones interamericanas se convierte en una institución restrictiva, un indeseable pero necesario remedio para aquellos casos en los cuales el Derecho extranjero manifiestamente viola los principios fundamentales en los cuales reposa el ordenamiento jurídico.

Destacamos en este tenor el artículo 11 de la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas, el cual señala “la ley declarada aplicable por esta Convención podrá no ser aplicada en el territorio del Estado parte que la considere manifiestamente contraria a su orden público”. La tercera característica común queencontramos en los convenioscidips se refiere a lo que se denomina “cláusula federal”. Cláusula que encontramos, por ejemplo, en el artículo22 de la Convención Interamericana sobre Ley Aplicable a los Contratos Internacionales: Respecto a un Estado que tenga en cuestiones tratadas en la presente Convención dos o más sistemas jurídicos aplicables en unidades territoriales diferentes: a) cualquier referencia al derecho del Estado contempla el derecho en la correspondiente unidad territorial; b) cualquier referencia a la residencia habitual o al

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establecimiento en el Estado se entenderá referida a la residencia habitual o al establecimiento en una unidad territorial del Estado.

Y su artículo 23: Un Estado compuesto de diferentes unidades territoriales que tengan sus propios sistemas jurídicos en cuestiones tratadas en la presente Convención no estará obligado a aplicar las normas de esta Convención a los conflictos que surjan entre los sistemas jurídicos vigentes en dichas unidades territoriales.

La cuarta característica común que podemos extraer de las convenciones interamericanas son las cláusulas de reservas y declaraciones. Como señala la doctrina “el contenido de cláusulas de reserva responde a la evolución de esta materia en el ámbito de tratados en general. Las convenciones prevén solamente reservas de carácter especial que no sean incompatibles con el objeto y fin de la convención”. En este apartado encontramos el artículo2o. de la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias; el artículo 13 de la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Cheques; el artículo11 de la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles; el artículo 22 de la Convención Interamericana sobre Ejecución de Medidas Preventivas; el artículo 13 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado; el artículo 10 de la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros; el artículo 14 de la Convención Interamericana sobre Pruebas e Información acerca del Derecho Extranjero; el artículo20 de la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores; el artículo 13 de la Convención Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de Personas Jurídicas en el Derecho Internacional Privado; el artículo 21 de la Convención Interamericana sobre Contrato de Transporte Internacional de Mercadería por Carretera; el artículo 31 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores; el artículo 26 de la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias; el artículo 31 de la Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores; el artículo 21 de la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales. La doctrina ha señalado varias dificultades en “la fase de codificación idealista” que son fundamentalmente: la escasez de trabajos preparatorios, amplias agendas para cortas sesiones, peso de los factores políticos, predomi-

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nio de los intereses particulares estatales, etcétera, y por ello la doctrina ha propuesto que: Para subsanar estas dificultades y facilitar la aplicación de las convenciones interamericanas debería crearse una jurisdicción especial o por lo menos, una sala especial de un tribunal ya existente (superior) que cuente con jueces preparados y que puedan desarrollar y uniformar modernas soluciones consagradas en las convenciones.

Una propuesta que no deja de tener una difícil implementación.

IV. Clasificación de los convenios celebrados por México

. Convenios de carácter general

1

En derecho internacional privado para estudiar, de manera rigurosa, un tratado internacional, se comienza por analizar los tres ámbitos de aplicación que fungen como requisitos aplicativos de dicho instrumento, es decir, el ámbito material o personal, el espacial y el temporal, para, posteriormente, poder dar respuesta a todos o a algunos de los sectores constitutivos que aborda el derecho internacional privado y que trata dicho convenio internacional.A lo largo de este manual,entraremos de lleno en el comentario de un número significativo de tratados internacionales y la metodología que tomaremos para el análisis de los mismos será precisamente iniciar por el examen de los tres ámbitos de aplicación mencionados para continuar examinando su contenido. Hacemos la apreciación para que el lector conozca la línea conductora de los comentarios que se proyectan de los tratados internacionales. A. Convenios multilaterales de carácter general a. Convención Interamericana sobre Domicilio de las Personas Físicas en el Derecho Internacional Privado 1)

Ámbito de aplicación material. Domicilio de las personas físicas en el derecho internacional privado. De conformidad con el artículo 1o. se regulan las normas uniformes que rigen dicho domicilio.

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2)

Ámbito de aplicación espacial. Ecuador, Guatemala, México, Paraguay, Perú y Uruguay.

3)

Ámbito de aplicación temporal. Se firma en Montevideo, el8 de mayo de y su entrada en vigor internacional es el 14 de junio de 1980, de conformidad con el artículo 11, la Convención entra en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación. Igualmente, de conformidad con el artículo 13 la Convención regirá indefinidamente. México firma el Convenio el 2 de diciembre de 1986, se aprueba por el Senado el 27 de diciembre de 1986, se publica en el DOF para su aprobación el 4 de febrero de 1987, México se vincula por ratificación el 12 de junio de 1987, entra en vigor para México el11 de julio de 1987 y se publica en el DOF para su promulgación el 19 de agosto de 1987. Hay una fe de erratas publicada en el DOF del 30 de noviembre de 1987. De conformidad con el artículo 2o. el domicilio de una persona física será determinado jerárquicamente: 1) por el lugar de la residencia habitual; 2) el lugar del centro principal de sus negocios; 3) en ausencia de las anteriores, se reputará como domicilio el de la simple residencia y en su defecto el lugar donde se encontrare. El artículo 3o. por su parte, establece que el domicilio de las personas incapaces será el de su representantes legales, excepto en el caso de abandono de aquéllos por éstos en cuyo caso seguirá rigiendo el domicilio del incapaz. México hace una declaración al ratificar la Convención al artículo 3o. , en la que declara que en caso de abandono de incapaces, por parte de sus representantes legales, el domicilio de aquellos, se determinará con base en lo establecido por el artículo2o. de la Convención. El artículo 4o. señala que el domicilio de los cónyuges será aquel en el que vivan de consuno, sin perjuicio de que cada uno fije su domicilio. El artículo 5o. indica que el domicilio de los funcionarios diplomáticos será el último que hayan tenido en el territorio del Estado 1979

acreditante. El de las personas físicas que residan temporalmente en el extranjero por empleo o comisión de su gobierno, será el del Estado que lo designó. Finalmente, el artículo 6o. declara que cuando una persona tenga domicilio en dos Estados parte, se considerará domiciliada en aquél donde tenga la simple residencia, si la tuviere en ambos, se preferirá el lugar donde se encuentre. 65


b. Convención Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de Personas Jurídicas en el Derecho Internacional Privado

a)

Ámbito de aplicación material. Personalidad y capacidad de personas jurídicas en el derecho internacional privado.

b)

Ámbito de aplicación espacial. Los Estados parte son: Brasil, Guatemala, México y Nicaragua. De conformidad con el artículo 1o., la Convención se aplicará a las personas jurídicas constituidas en cualquiera de los Estados partes, entendiéndose por persona jurídica toda entidad que tenga existencia y responsabilidad propias, distintas a las de sus miembros o fundadores, y que sea calificada como persona jurídica según la ley del lugar de su constitución. Termina señalando este artículo que la Convención se aplicará sin perjuicio de convenciones específicas que tengan por objeto categorías especiales de personas jurídicas.

c)

Ámbito de aplicación temporal. Se firma en La Paz, Bolivia, el24 de mayo de 1984, con entrada en vigor internacional el 9 de agosto de 1992, de conformidad con el artículo14, la Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación. Finalizando el artículo 16 al señalar que la Convención regirá indefinidamente.México la firma el 2 de diciembre de 1986, la aprueba el Senado el 27 de diciembre de 1986, se publica en el DOF para su aprobación el 6 de febrero de 1987, la vinculación de México se produce por ratificación el12 de junio de 1987, la entrada en vigor para México es el 9 de agosto de 1992 y su publicación en el DOF para su promulgación es el 19 de agosto de 1987. El artículo 2o. expresa que la existencia, la capacidad para ser titular de derechos y obligaciones, el funcionamiento, la disolución y la fusión de las personas jurídicas de carácter privado se rigen por la ley del lugar de su constitución, entendiéndose por ésta, la del Estado parte donde se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de dichas personas. México realiza una declaración interpretativa en la cual afirma que el artículo 2o. de la Convención es aplicable a casos análogos, tales como la transformación, liquidación y escisión. De lo anterior se deriva, de conformidad con el artículo 3o., que todas las personas jurídicas privadas, debidamente constituidas, serán reconocidas de pleno derecho en los demás Estados parte, lo anterior

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no excluye la facultad del Estado parte para exigir la comprobación de que esta persona jurídica existe conforme a la ley del lugar de su constitución. Este artículo finalmente reconoce que en ningún caso la capacidad reconocida a las personas jurídicas privadas constituidas en un Estado parte podrá exceder de la capacidad que la ley del Estado parte de reconocimiento otorgue a las personas jurídicas constituidas en este último. En este orden de ideas, el artículo 4o. afirma que para el ejercicio de actos comprendidos en el objeto social de las personas jurídicas privadas, regirá la ley del Estado parte donde se realicen tales actos. Igualmente, el artículo 5o. dispone que las personas jurídicas privadas constituidas en un Estado parte que pretendan establecer la sede definitiva de su administración en otro Estado parte podrán ser obligados en la legislación de este último. Por su parte, el artículo6o. establece que cuando la persona jurídica privada actúe por medio de representante en un Estado distinto al de su constitución, se entenderá que ese representante podrá responder de pleno derecho a los reclamos y demandas que contra dicha persona pudieran intentarse con motivo de los actos en cuestión. El artículo 7o., establece que cada Estado parte y las demás personas jurídicas de derecho público organizadas de acuerdo con su ley, gozarán de personalidad jurídica privada de pleno derecho y podrán adquirir derechos y contraer obligaciones en el territorio de los demás Estados partes, con las restricciones establecidas por dicha ley y por las leyes de estos últimos, en especial en lo que respecta a los actos jurídicos referentes a derechos reales y sin perjuicio de invocar, en su caso, la inmunidad de jurisdicción. El artículo 8o. determina que las personas jurídicas internacionales creadas por un acuerdo internacional entre Estados parte o por una resolución de una organización internacional se regirán por las estipulaciones del acuerdo o resolución de su creación y serán reconocidas de pleno derecho como sujetos de derecho privado en todos los Estados parte del mismo modo que las personas jurídicas pr iva das y sin perjuicio de invocar en su caso la inmunidad de jurisdicción. Por último, encontramos el único artículo que resuelve problemas aplicativos de derecho aplicable y en ese sentido, el artículo9o. determina que la ley declarada aplicable por esta convención podrá no ser aplicada en territorio del Estado parte que la considere manifiestamente contraria a su orden público.

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B. Convenios multilaterales de carácter especial a. Convención sobre la Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías

a)

Ámbito de aplicación material . Prescripción en materia de compraventa internacional de mercaderías. De conformidad con el artículo 1o., la Convención determinará los casos en los que los derechos y acciones que un comprador y un vendedor tengan entre sí derivados de un contrato de compraventa internacional de mercaderías o relativos a su incumplimiento, resolución o nulidad, no puedan ya ejercitarse a causa de la expiración de un periodo de tiempo. Este periodo se denomina plazo de prescripción. Para esta Convención se considerará que un contrato de compraventa de mercaderías es internacional cuando al tiempo de su celebración el comprador y el vendedor, tengan sus establecimientos en Estados diferentes; en este sentido, se especifica que cuando una de las partes en el contrato tenga establecimientos en más de un Estado, su establecimiento será el que guarde la relación más estrecha con el contrato y su ejecución, habida cuenta de circunstancias conocidas o previstas por las partes en el momento de la celebración del contrato, igualmente se establece que en ausencia de establecimiento se tendrá en cuenta su residencia habitual. Se finaliza señalando que no se tendrá en cuenta ni la nacionalidad de las partes, ni la calidad o el carácter civil o comercial de ellas o del contrato. El artículo 4o. establece que la Convención no se aplicará a las compraventas de mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico; en subastas; en ejecución de sentencias u otras que se realicen por resolución legal; títulos de créditos, acciones emitidas por sociedades y dinero; de buques, embarcaciones o aeronaves y de electricidad. El artículo 5o., igualmente negativo, ynumerus clausus establece que no se aplicará esta Convención a las acciones fundadas en: lesión corporal o muerte de una persona; daños nucleares causados por las mercaderías vendidas; privilegios, gravámenes o cualquier otra garantía; sentencias o laudos dictados en procedimientos; títulos que sean ejecutivos según la ley del lugar en que se solicite la ejecución y letras de cambio, cheques o pagarés. En este mismo sentido, el artículo 6o., fracción 1, establece que el convenio no se aplicará en los contratos en que la parte principal de las obligaciones del vendedor, consiste en suministrar mano de obra o prestar otros servicios. Finalmente, el

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artículo 6o., fracción 2, aclara que se asimilan a las compraventas los contratos que tengan por objeto, el suministro de mercaderías que hayan de ser manufacturadas o producidas, a menos que quien las encargue asuma la obligación de proporcionar una parte esencial de los materiales necesarios para dicha manufactura o producción. Todo lo anterior se complementa con las posibles declaraciones y reservas que se puede realizar al texto de este Convenio, en este sentido, el artículo 34 establece que se puede declarar que todo contrato de compraventa entre un vendedor y un comprador con establecimientos en Estados parte no aplicará en el Convenio porque respecto a la materia que la misma regula se aplicarán disposiciones jurídicas idénticas o semejantes. Igualmente pueden determinar que la Convención no se aplicará a las acciones de nulidad. b)

Ámbito de aplicación espacial. Es una Convencióninter partes desde que el artículo 3o. exige que la Convención sólo se aplicará cuando en el momento de la celebración delcontrato los establecimientos de las partes en un contrato de compraventa internacional de mercaderías estén situados en Estados contratantes. Otro indicio de su carácterinter partes lo encontramos en el artículo 30, el cual señala que los actos y circunstancias comprendidos en los artículos 13 y 19 que ocurran en un Estado contratante surtirán efectos para los fines de la presente convención en otro Estado contratante a condición de que el acreedor haya adoptado todas las medidas razonables para que el deudor se encuentre informado de tales actos o circunstancias lo antes posible.

c)

Ámbito de aplicación temporal. Se firma en Nueva York el

1 4 de junio de 1974, con entrada en vigor internacional el 1o. de agosto de 1988; de conformidad con el artículo 33 se establece el carácter irretroactivo de la Convención, al mencionar que cada Estado contratante aplicará las disposiciones de la Convención a los contratos que se celebren a la fecha de la entrada en vigor de la Convención y posteriormente. De igual manera el artículo 44 establece que la Con-

vención entrará en vigor el primer día del mes que siga a la fecha de expiración de un plazo de seis meses a partir de la fecha en que se haya depositado el décimo instrumento de ratificación o adhesión. México lo aprueba por el Senado el 15 de octubre de 1987, hace su publicación en el DOF para su aprobación el 8 de diciembre de 1987, se vincula por adhesión el21 de enero de 1988, entra en vigor el1o. de

69


agosto de 1988 y se publica en el DOF para su promulgación el 6 de mayo de 1988. Hay una fe de erratas del 27 de octubre de 1988. Esta Convención tiene como objeto establecer normas uniformes que regulen el plazo de prescripción en la compraventa internacional de mercaderías con el fin de facilitar el desarrollo del comercio mundial. En este sentido, el artículo7o. afirma que en la interpretación y aplicación de las disposiciones de este Convenio se tendrán en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover su uniformidad. El artículo 1o., fracción 3, establece un marco teórico-conceptual en el que se delimitan los conceptos de comprador, vendedor y parte, acreedor, deudor, incumplimiento de contrato, procedimiento, persona, escrito y año. De conformidad con el artículo 3o., fracción 2, se establece que salvo disposición en contrario de la Convención, ésta se aplicará sin tomar en consideración la ley que sería aplicable en virtud de las reglas del derecho internacional privado. El plazo de prescripción previsto por la Convención en su artículo 4o., es de cuatro años, la cual empezará en la fecha en que la acción pueda ser ejercitada, salvo lo dispuesto en los artículos10 al 12. Así, el artículo 10 expresa que si la acción dimana de un incumplimiento de contrato podrá ser ejercitada en la fecha en que se produzca tal incumplimiento, si dimana de un vicio podrá ser ejercitada en la fecha en que éstas sean entregadas efectivamente al comprador o en la fecha en que el comprador rehúse el recibo de dichas mercancías, si la acción está basada en el dolo cometido antes o al momento de la celebración del contrato o durante su cumplimiento, podrá ser ejercitada en la fecha en que el dolo fue o pudiera haber sido razonablemente descubierto. Por lo que respecta al artículo 11, si el vendedor ha dado una garantía expresa válida durante cierto periodo, el plazo de prescripción comenzará a correr a partir de la fecha en que el comprador notifique al vendedor el hecho en que funde su reclamación, esta fecha no podrá ser posterior a la expiración del periodo de garantía. Por último, el artículo 12 exceptúa al artículo 9o. señalando que en los casos previstos por la ley aplicable al contrato si una parte tiene derecho a declararlo resuelto antes de la fecha en que corresponde su cumplimiento y ejercite tal derecho, la prescripción correrá a partir de la fecha en que tal decisión sea comunicada a la otra parte. De igual manera, el plazo de prescripción basado en el incumplimiento de un contrato que establezca prestaciones o pagos escalonados correrá para 70


cada una de las obligaciones sucesivas a partir de la fecha en que se produzca el respectivo incumplimiento, cuando de acuerdo a la ley aplicable al contrato una parte se encuentre facultada para declarar la resolución del contrato en razón de tal incumplimiento, y ejercite su derecho, el plazo de prescripción de todas las obligaciones sucesivas correrá a partir de la fecha en la que la decisión sea comunicada a la otra parte. El artículo 13 establece que el plazo de prescripción dejará de correr cuando el acreedor realice un acto que la ley del tribunal donde sea incoado el procedimiento considere como intención de un procedimiento judicial contra el deudor ocomo demanda establecida como un proceso ya iniciado contra este último, con la intención del acreedor de solicitar la satisfacción o el reconocimiento de su derecho. En esta misma línea, el artículo14 y aterrizando a materia arbitral afirma que el plazo de prescripción cesará de correr a partir de la fecha en la que una de ellas inicie el procedimiento arbitral según la forma prevista por el compromiso de arbitraje o por la ley aplicable a dicho procedimiento. De esta forma el procedimiento de arbitraje se considera iniciado en la fecha en que el requerimiento de someter la controversia al arbitraje sea notificado en la residencia habitual o en el establecimiento de la otra parte o en su defecto en su última residencia o último establecimiento conocidos. En otro orden de ideas, el artículo 16 establece que la reconvención se considerará entablada en la misma fecha en que lo fue la demanda a la que se opone, lo anterior con el requisito de que tanto la demanda como la reconvención se refieran al mismo contrato o a varios contratos celebrados en el curso de la misma transacción. El artículo 18 concreta los plazos de prescripción respecto al codeudor solidario y al subadquirente. De conformidad con el artículo 19, cuando el acreedor realice en el Estado en que el deudor tenga su establecimiento y antes de que concluya el plazo de prescripción cualquier acto que según la ley de dicho Estado tenga el efecto de reanudar el plazo de prescripción, un nuevo plazo de cuatro años comenzará a correr a partir de la fecha establecida por dicha ley. En este mismo sentido de reanudar el plazo de prescripción por otros cuatro años, se pronuncia el artículo 20, requiriendo que antes de la expiración del plazo de prescripción el deudor debe reconocer por escrito su obligación. Este artículo finaliza señalando que el pago de intereses o el cumplimiento parcial de una obligación por el deudor tendrá el mismo efecto siempre que 71


razonablemente pueda deducirse de dicho pago o incumplimiento que el deudor ha reconocido su obligación. Por su parte, el artículo 21 y en este mismo contexto, señala que cuando por circunstancias inimputables que no pudieran evitarse ni superarse o el acreedor se encontrase en la imposibilidad de hacer cesar el curso de la prescripción, el plazo se prolongará a un año a contar desde el momento en que tales circunstancias dejen de existir. Por otra parte, el artículo 22 estipula que el plazo de prescripción no puede modificarse por acuerdo entre las partes; lo anterior con la salvedad de que el deudor prorrogue dicho plazo mediante declaración por escrito hecha al acreedor, ello no afectará la validez de las cláusulas del contrato de compraventa en que se estipule para iniciar el procedimiento arbitral, un plazo de prescripción menor que el que se establece en la Convención siempre que dichas cláusulas sean válidas con arreglo a la ley aplicable al contrato de compraventa. En este contexto, el artículo 23 establece el límite general del plazo de prescripción, el cual se estipula en diez años. De conformidad con el artículo 28, el plazo de prescripción será computado con el fin de que concluya en la medianoche del día que corresponda a la fecha en que comenzó su curso, en su defecto, en la media noche del último día, del último mes del plazo de prescripción; dicho plazo se computará por el lugar donde se inicie el procedimiento. Si el último día del plazo de prescripción fuera fer iado o inhábil para actuaciones judiciales, el plazo de prescripción se prolongará al primer día hábil siguiente. Determinados los plazos de prescripción y su cómputo, los cuales no se regulan en artículos consecutivos, el Convenio se dedica a normativizar los efectos de dicha expiración, los cuales deben ser invocadas por una de las partes. El primer efecto que se reconoce es que el procedimiento o la acción que se haya iniciado con posterioridad a la expiración del plazo no tendrá efecto alguno; no obstante, una de las partes podrá invocar su derecho y oponerlo a la otra como excepción o compensación. E l segundo efecto se fija en que cuando el deudor cumpla su obligación después de la extinción del pla zo de prescripción, no tendrá derecho por ese motivo a pedir restitución, aunque en la fecha en que hubiera cumplido su obligación ignorase que el plazo había expirado. La Convención establece que la expiración del plazo de prescripción, para la deuda principal, se extiende respecto a la obligación de pagar intereses. 72


El artículo 37 establece una cláusula de compatibilidad, en la cual se determina que esta Convención no deroga convenciones existentes o futuras que contengan disposiciones relativas a las materias objeto de la Convención, siempre que el vendedor y comprador tengan sus establecimientos en Estados que sean parte en una de dichas convenciones. A este convenio se le adiciona un Protocolo. La finalidad del mismo es enmendar la Convención sobre la Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías, celebrada en NuevaYork el 14 de junio de 1974, para armonizarla con la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías celebrada en Viena el 11 de abril de 1980. Lo anterior con el propósito final de facilitar la adopción de normas uniformes que regulen el plazo de prescripción enunciadas en la Convención de 1974. A estos efectos, se revisa el artículo3o.; se suprime el apartado a y e del artículo 4o., se adiciona un nuevo párrafo4 al artículo 31; se suprimen las disposiciones de los artículos 34 y 37, y se sustituyen por unas nuevas; se añade una disposición al párrafo1 del artículo 40. El Protocolo entrará en vigor el primer día del sexto mes siguiente a la fecha en que se haya depositado el segundo instrumento de adhesión siempre que la Convención de 1974 ya esté en vigor, así como la Convención sobre Compraventa de1980. Este Protocolo se realiza en Viena el 11 de abril de 1980. México realiza dos notas, así por lo que respecta a la nota1 se determina que: “La presente Convención fue modificada por el Protocolo suscrito en Viena, el 11 de abril de 1980 del que México es parte y está en vigor”. Con respecto a la nota2: “Tanto la Convención como su Protocolo modificatorio fueron enviados al Senado de la República de manera simultánea”. b. Convención sobre la Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías enmendada por el Protocolo por el que se Enmienda la Convención sobre la Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías (del 14 de junio de 1974)

a)

Ámbito de aplicación material . Prescripción y compraventa internacional de mercaderías. Por lo que se determina en el artículo 1o., este Convenio determinará los casos en que los derechos y acciones que un comprador y un vendedor tengan entre sí, derivados de un contrato de compraventa internacional de mercaderías o relativos a 73


su incumplimiento, resolución o nulidad no puedan ya ejercitarse a causa de la expiración de un periodo, este se denomina plazo de prescripción. Igualmente, se determina que la Convención no afectará a los plazos dentro de los cuales, una de las partes, como condición para adquirir o ejercitar su derecho, deba notificar a la otra o realizar cualquier acto que no sea el de iniciar un procedimiento. En este mismo artículo se define comprador, vendedor y parte, acreedor, deudor, incumplimiento del contrato, procedimiento, persona, escrito y año. De la misma forma, el artículo2o. considera que un contrato de compraventa de mercaderías es internacional cuando al tiempo de su celebración, el comprador y el vendedor tengan sus establecimientos en Estados diferentes. Igualmente, en su párrafo 2, establece que el hecho de que las partes tengan sus establecimientos en Estados diferentes no será tenido en cuenta cuando ello no resulte del contrato, ni de tratos entre ellas, ni de información revelada por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o al celebrarlo. Igualmente, se estipula que cuando una de las partes tengan establecimientos en más de un Estado, el establecimiento será el que guarde la relación más estrecha con el contrato y su ejecución. En el otro extremo se dispone que cuando una de las partes no tenga establecimiento se tendrá en cuenta su residencia habitual.Finaliza señalando que no se tendrá en cuenta ni la nacionalidad de las partes ni la calidad o el carácter civil o comercial de ellas, o del contrato. De conformidad con el artículo 4o., este Convenio no se aplica a las compraventas: 1) de mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor no hubiera tenido ni debiera habertenido conocimiento de que las mercancías se compraban para ese uso;2) subastas; 3) en ejecución de sentencias; 4) títulos de créditos, acciones emitidas por sociedades; 5) títulos de inversión, títulos negociables y dinero; 6) buques, embarcaciones, aerodeslizadoresy aeronaves; 7) electricidad. En este mismo sentido y de manera igualmente excluyente, el artículo 5o. aclara que este Convenio no se aplica a las acciones fundadas en: 1) cualquier lesión corporal o la muerte de una persona; 2) daños nucleares causados por las mercancías vendidas;3) privilegios, gravámenes o cualquier otra garantía; 4) sentencias o laudos dictados en procedimientos; 5) títulos que sean ejecutivos, según la ley del lugar en que se solicite la ejecución;6) letras de cambio, cheques y pagarés. Abundando en este listado excluyente, el artículo6o. establece que no se aplicará: 1) a los contratos en los que la parte principal de las obligaciones del vendedor consista en suministrar mano de obra o 74


prestar otros servicios; 2) se asimilan a las compraventas los contratos que tengan por objeto el suministro de mercancías que hayan de ser manufacturadas o producidas a menos que quien las encargue asuma la obligación de proporcionar una parte esencial de los materiales necesarios para dicha manufactura o producción. De conformidad con el artículo 32, cuando en esta Convención se haga referencia a la ley de un Estado en que se fijan diferentes sistemas jurídicos, se entenderá que se trata de la ley del sistema jurídico particular que corresponda. b)

Ámbito de aplicación espacial. De conformidad con el artículo3o., la Convención se aplicará cuando en el momento de la celebración del contrato, los establecimientos de las partes estén situados en Estados contratantes. Salvo disposición en contrario este convenio se aplicará sin tomar en consideración la ley aplicable en función de las reglas de derecho internacional privado. Igualmente, se afirma que la Convención no se aplicará cuando las partes hayan excluido expresamente su aplicación. De conformidad con el artículo 33, cada Estado contratante aplicará el Convenio a los contratos que se celebren en la fecha de entrada en vigor de esta Convención y posteriormente.

c)

Ámbito de aplicación temporal. Firmado en Nueva York el18 de septiembre de 1989, entra en vigor internacionalmente el 23 de noviembre de 1994; de conformidad con el artículo 44 este Convenio entra en vigor el primer día del mes que siga a la fecha de expiración de un plazo de seis meses a partir de la fecha en que se haya depositado el décimo instrumento de ratificación o adhesión. Para México se da la aprobación por el Senado el 12 de julio de 1990, se publica en el DOF para su aprobación el 31 de julio de 1990; la vinculación de México se produce por adhesión el 22 de febrero de 1991, entra en vigor el 23 de noviembre de 1994 y se promulga en el DOF para su promulgación el 2 de marzo de 1992. De conformidad con el artículo 7o., la interpretación y aplicación se efectuarán teniendo en cuenta su carácter internacional, así como la necesidad de promover su uniformidad. En otro orden de ideas, el artículo 8o. establece que el plazo de prescripción será de cuatro años. De manera general, el artículo9o. establece que el plazo de prescripción comenzará en la fecha en que la acción pueda ser ejercitada. Concretando esta idea, el artículo10 señala el inicio del cómputo de plazos cuando la acción dimanada de 75


un incumplimiento del control, de un vicio u otra falta, así como de un dolo cometido antes o al momento de la celebración del contrato o durante su cumplimiento. En este mismo afán, el artículo 11 establece el supuesto de que el vendedor haya dado una garantía expresa válida durante cierto periodo el plazo de prescripción de una acción fundada en la garantía. Por último, el artículo 12 señala el caso de que una par te tenga derecho a declararlo resuelto antes de la fecha en que corresponde el cumplimiento y ejercite tal derecho, igualmente afirma el plazo de prescripción de toda acción basada en el cumplimiento por una parte de un contrato que establezca prestaciones o pagos escalonados. En otro orden de ideas, del artículo 13 al artículo 21, se aborda la cuestión de la cesación y prórroga del plazo de prescripción. De manera general, el artículo 13 afirma que el plazo de prescripción deja de correr cuando el acreedor realice un acto que la ley del tribunal donde se ha invocado el procedimiento considere como iniciación de un procedimiento judicial contra el deudor o como demanda entablada dentro de un proceso ya iniciado contra este último, con la intención del acreedor de solicitar la satisfacción o el reconocimiento de su derecho. De manera más específica, el artículo 14 habla del sometimiento a la figura del arbitraje. El artículo15 aborda los supuestos de muerte o incapacidad del deudor, quiebra del deudor o situación de insolvencia relativa a la totalidad de los bienes o disolución o liquidación de la sociedad, asociación o entidad cuando esta sea deudora. Por su parte, el artículo 16 aborda la figura procesal de la reconvención.El artículo 17 regula los casos de los procedimientos que terminan sin un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Por su parte, el artículo18 analiza el cese del plazo de prescripción respecto al codeudor solidario, del subadquirente contra el comprador, deudor solidario. El artículo19, establece la posibilidad de reanudar elplazo de prescripción, siendo éste de cuatro años, comenzando a correr a partir de la fecha establecida por dicha ley. En este sentido, el artículo20 especifica que si antes de la expiración del plazo de prescripción, el deudor reconoce por escrito su obligación respecto al acreedor, se inicia un nuevo plazo de cuatro años, el cual comienza a correr a partir de tal reconocimiento. Igualmente, el pago de intereses o el cumplimiento parcial de una obligación por el deudor, tendrá el mismo efecto mencionado en el párrafo precedente siempre que de dichos actos se pueda deducir que

76


el deudor ha reconocido su obligación. Como artículo de cierre, el artículo 21 menciona que en circunstancias inimputables o inevitables el acreedor que se encuentra en la imposibilidad de cesar el curso de la prescripción, el plazo se prolonga un año a partir del momento en que dejan de existir dichas imposibilidades. El artículo 22 aborda la modificación del plazo de prescripción por las partes y en este sentido afirma que no podrá ser modificado ni afectado dicho plazo por ninguna declaración o acuerdo entre las partes, lo anterior con la salvedad de que el deudor durante el curso de dicho plazo pueda prorrogarlo mediante declaración por escrito hecha al acreedor. Por su parte, el artículo 23 habla del límite general del plazo de prescripción, el cual se cifra en diez años. Los artículos 24 a 27 regulan los efectos de la expiración del plazo de prescripción, situando éstos en el no reconocimiento de efecto alguno en los procedimientos y acciones que se hayan iniciado con posterioridad a la expiración de dicho plazo. Lo anterior con la salvedad de que una de las partes puede invocar su derecho y oponerlo a la otra como excepción o compensación. En este sentido, el artículo26 expresa que cuando el deudor cumple su obligación después de expirado dicho plazo, no tendrá derecho por ese motivo a pedir restitución aun cuando medie ignorancia. El último artículo de este bloque temático, el27, determina que la expiración del plazo respecto a la deuda principal, opera de igual forma respecto a los intereses. Dándole seguimiento a estas ideas, los artículos 28 y 29 abordan el cómputo del plazo de prescripción, señalando de manera general el artículo 28 que la finalización se realizará en la media noche del día que corresponda a la fecha en que comenzó su curso, en caso de no existir expirará en la media noche del último día, del último mes del plazo de prescripción. Lo anterior con referencia a la fecha del lugar donde se inicie el procedimiento. El artículo29 realiza el cómputo respecto a días feriados o inhábiles. De manera aislada, el artículo 30 habla de los efectos internacionales mencionando como condición para que surtan éstos que el acreedor haya adoptado todas las medidas razonables para que el deudor se encuentre informado de estos actos o circunstancias lo antes posible. La Parte III de esta Convención se destina a la regulación de las declaraciones y reservas, comprendiendo los artículos 34 a 40.

77


c. Protocolo por el que se Enmienda la Convención sobre la Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías

a)

Ámbito de aplicación material . Prescripción en materia de compraventa internacional de mercaderías.

b)

Ámbito de aplicación temporal. Entra en vigor internacional el

1o. de agosto 1988, de conformidad con el artículo 9o., el presente Protocolo entrará en vigor el primer día del sexto mes siguiente a la fecha en que se haya depositado el segundo instrumento de adhesión, siempre que en esa fecha: a) la propia Convención sobre la Prescripción de 1974 esté en vigor, y b) la Convención sobre la Compraventa de 1980 también esté en vigor. Si esas dos convenciones no estuvieren en vigor en esas fechas, el presente Protocolo entrará en vigor el primer día en que ambas convenciones entren en vigor. México lo aprueba por el Senado el 15 de octubre de 1987, se publica en el DOF para su aprobación el 8 de diciembre de 1987, México se vincula por adhesión el 21 de enero de 1988, entra en vigor para México el 1o. de agosto de 1988 y se publica en elDOF para su promulgación el6 de mayo de 1988. El espíritu consistía en considerar la Enmienda de la Convención sobre la Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías, celebrado en Nueva York el14 de junio de 1974 (Convención sobre la Prescripción, de 1974), para armonizarla con la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, celebrada en Viena el 11 de abril de 1980 (Convención sobre la Compraventa, de 1980), facilitaría la adopción de las normas uniformes que regulan el plazo de prescripción enunciadas en la Convención sobre la Prescripción de 1974. En este mismo tenor, los Estados que negocian este Protocolo convinieron en enmendar la Convención sobre la Prescripción de 1974 en los siguientes artículos: enmendar el artículo 3o., párrafo 1, que de nueva cuenta dispone:

La presente Convención sólo se aplicará: a. cuando en el momento de la celebración del contrato, los establecimientos de las partes en un contrato de compraventa internacional de mercaderías estén situados en Estados contratantes, o, b. Cuando en virtud de las normas del derecho internacional pr ivado, la ley de un Estado contratante sea aplicable al contrato de compraventa. 78


Se suprime el párrafo 2 del artículo 3o. y el párrafo 3 pasa a ser el numeral 2 de este artículo. Por lo que hace al artículo4o., apartado a, se suprime y se sustituye por la siguiente leyenda: “a. De mercaderías compradas para uso personal, familiar doméstico salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración, no hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías se compraban para ese uso”. Por lo que hace al apartado e de este artículo 4o., se suprime por la siguiente leyenda: “e. De buques, embarcaciones, aerodeslizables y aeronaves”. En el artículo 31 se añade un nuevo párrafo 4, el cual dispone: Si, en virtud de una declaración, hecha conforme a este artículo, la presente Convención se aplica a una o varias de las unidades territoriales de un Estado contratante, pero no a todas ellas, y si el establecimiento de una de las partes en el contrato está situado en ese Estado, se considerará que, a los efectos de la presente convención,ese establecimiento no está en un Estado contratante,a menos que se encuentre en una unidad territorial a la que se aplique la Convención.

El artículo 34 suprime sus disposiciones y se sustituyen por: 1. Dos

o más Estados contratantes que en las materias que se rigen por la presente Convención tengan normas jurídicas idénticas o similares, podrán declarar, en cualquier momento, que la Convención no se aplicará a los Contratos de compraventa internacional de mercaderías cuando las partes tengan sus establecimientos en esos Estados. Tales declaraciones podrán hacerse conjuntamente o mediante declaraciones unilaterales recíprocas; 2. Todo Estado contratante que en las materias que se rigen por la presente Convención tengan normas jurídicas idénticas o similares a las de uno o varios Estados no contratantes, podrá declarar, en cualquier momento, que la convención no se aplicará a los contratos de compraventa internacional de mercaderías cuando las partes tengan sus establecimientos en esos Estados. 3. si un estado respecto del cual se haya hecho una declaración conforme al párrafo 2 de este artículo llega a ser ulteriormente Estado contratante, la declaración surtirá efectos de una declaración hecha con arreglo al párrafo1 desde la fecha en que la Convención entre en vigor respecto del nuevo Estado Contratante, siempre que el nuevo Estado con tratante suscriba esa declaración o haga una declaración unilateral de carácter recíproco. 79


Igualmente se suprimen las disposiciones del artículo 37 sustituyéndose por otras nuevas las cuales a la letra disponen:“La presente Convención no prevalecerá sobre ningún acuerdo internacional ya celebrado o que se celebre que contenga disposiciones relativas a las materias que se rigen por la presente Convención, siempre que las partes tengan sus establecimientos en Estados partes en ese acuerdo”. Por su parte este Protocolo añade una disposición al artículo40, párrafo 1, el cual dispone que “las disposiciones unilaterales recíprocas hechas conforme al artículo 34 surtirán efecto el pr imer día del mes siguiente a la expiración de un plazo de seis meses contados desde la fecha en que el Secretario General de las Naciones Unidas haya recibido la última declaración”. Concluye este Protocolo con unas disposiciones finales que abarcan desde el artículo 7o. hasta el artículo 14, abarcando cuestiones de la autoridad depositaria de este Protocolo, la apertura a su firma para adhesión estatal, entra en vigor y denuncia.

V. Derecho internacional privado autónomo Venimos afirmando que el srcen de las normas que dan sentido a la regulación del derecho internacional privado se caracteriza por ser dual. En este sentido apuntábamos a normas de srcen interno y normas de srcen convencional. Si bien ya hemos abordado la normativa convencional es hora de hacer lo mismo respecto a la normativa de srcen interno. Las normas que elabora y promulga el legislador mexicano, y que tienen por objeto la regulación de alguno de los tres sectores que componen el contenido del dipr (competencia judicial internacional, derecho aplicable y reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales extranjeras), reciben el nombre de derecho internacional privado “autónomo” o “común”. Ya afirmamos en líneas anteriores que el dipr adoptaba el adjetivo de “privado” en función de las partes, ahora señalamos que adopta el adjetivo de “internacional” únicamente por la configuración de su objeto. Debemos aclarar, pues el adjetivo “internacional” puede generar equívocos, que dicho adjetivo no se otorga por el srcen de las normas que regulan su contenido. El adjetivo “internacional” no se atribuye a esta rama del derecho por el aspecto cualitativo o cuantitativo de sus fuentes nor mativas.

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En este orden de ideas debemos sostener que en el contexto mexicano la normativa que da respuesta a los tres sectores del dipr no posee exclusivamente rango de ley. Lo anterior se afirma por el hecho de que la regulación viene dada a través de convenios, de leyes y de la propia Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Sin duda, estamos ante un sistema positivo escrito de carácter legal. Lo anterior se entiende desde que las fuentes que responden a los interrogantes que se plantea el derecho internacional privado son de carácter legal o supralegal, pero no consuetudinario, de corte jurisprudencial o doctrinal. De estas afirmaciones sostenemos que la determinación de la competencia judicial internacional, del derecho aplicable y del reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales extranjeras está predeterminado legalmente a través de distintas herramientas. Así, sostenemos, por ejemplo, que el juez nacional con competencia internacional es el predeterminado únicamente por la ley, en concreto por el Código de Procedimientos Civiles que el legislador mexicano establece. En otro orden de ideas, nos preguntamos si podemos considerar a la regulación del dipr autónomo como un “sistema”, formalmente hablando. Duda que nos asalta después de ver la interesante dispersión normativa y la utilización de las normas procesales y civiles pensadas para regular situaciones puramente internas. Ya hicimos un comentarioin extenso sobre el tema, al cual remitimos.

. Códigos de procedimientos civiles: artículo156 del Código de Procedimeintos Civiles para el Distrito Federal. Competencia judicial internacional

1

La normativa autónoma que responde al pr imer sector constitutivo del contenido del dipr es el artículo 156 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal. De este artículo se desprenden dos características: 1) que la regulación de la competencia judicial internacional es estatal y no federal, y 2) que coincide con uno de los cuatro criterios que el derecho procesal tiene para repartir competencia, nos referimos, concretamente al reparto por razón de territorio. Así, para determinar el juez mexicano competente a nivel internacional, desdeñamos los criterios de reparto por razón de materia, cuantía y grado.

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A fin de evitar repeticiones innecesarias, estas afirmaciones constituyen una primera aproximación que abundaremos en el capítulo tercero dedicado a la competencia judicial internacional.

2. Códigos civiles: artículos 13 a

15 del Código Civil para el Distrito Federal. Derecho aplicable

La normativa autónoma que da respuesta al segundo sector constitutivo del contenido del dipr es el Código Civil para el Distrito Federal en sus artículos 13 a 15. De estos artículos se desprenden dos características: 1) que la regulación del derecho aplicable es estatal y no federal, y 2) que regula los supuestos en los que se puede llegar a dar la aplicación del derecho extranjero, así como los problemas procesales que se pueden derivar de dicha aplicación. Lamentablemente la posibilidad de aplicar la normativa material del tercer Estado es muy escasa debido al actual diseño que presenta el punto de conexión de la técnica de reglamentación de este segundo sector por lo que los problemas procesales aplicativos también son puntuales. Igualmente, como ya lo comentamos, con el fin de evitar repeticiones innecesarias, estas afirmaciones constituyen una primera aproximación que abundaremos en el capítulo cuarto dedicado al derecho aplicable.

3. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos:

artículo 121, fracción III. Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal: artículos 599 a 603, y Código Federal de Procedimientos Civiles: artículos564 a 577. Reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales extranjeras La normativa autónoma que da respuesta al tercer sector constitutivo del contenido del dipr son los artículos 599 a 603 del cpcdf. De estos artículos se desprenden dos características:1) que la regulación del reconocimiento y ejecución es estatal y no federal, y 2) que dichos artículos no presentan una nota destacable, ni cuantitativa ni cualitativa, para regular con acierto y eficacia este tercer sector. Por lo anterior debemos recurrir de manera complementaria a los artículos 564 a 577 del cfpc en orden a regular este sector. No podemos dejar de mencionar el artículo que da sentido global a 121, los artículos anteriormente mencionados, nos referimos al artículo 82


fracción III de la cpeum. La referencia a este artículo es obligatoria desde que se encuentra en la cúspide de la pirámide normativa. Igualmente, para no repetir contenidos, estas afirmaciones constituyen una primera aproximación que abundaremos en el capítulo quinto dedicado al reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales extranjeras.

4. Código Federal de Procedimientos Civiles: artículos543 a 563.

Cooperación procesal internacional La normativa autónom a que da respuesta al cuarto y último pilar del dipr son los artículos 543 a 563 del cfpc . De estos artículos se desprenden dos notas o características: 1) que no encontramos en el código estatal del Distrito Federal una normativa que dé respuesta a este vital sector del dipr y 2) ante esta ausencia, es necesario recurrir a un nutrido grupo de artículos del cfpc, los cuales se encargan de dar respuesta de manera puntual a problemas como: legalizaciones, recepción de pruebas, exhortos o cartas rogatorias, citaciones, notificaciones y emplazamientos, entre otros. Por último, con el mismo fin de evitar repeticiones innecesarias, estas afirmaciones constituyen una primera aproximación que abundaremos en el capítulo sexto dedicado a la cooperación procesal internacional.

VI. Soft law, weak lawo droit assourdi Hemos señalado que los instrumentos convencionales presentan aspectos criticables y aspectos destacables. Entre los contras que presentan las normas convencionales presentábamos la rigidez y complicación en su aplicación; pues bien, estos y otros “defectos congénitos” que presentan los convenios tienden a ser paliados por otros instrumentos internacionales denominados soft law (normas narrativas, weak law o droit assourdi). Estos instrumentos son percibidos como“líneas maestras” en la regulación del derecho internacional privado (también aplicable para el internacional público), quedando en manos de los Estados su desarrollo e implementación, a través de normativa autónoma. En esta categoría se incluyen recomendaciones, dictámenes, códigos de conducta, principios, etcétera.

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Dos son las características principales, siguiendo a Fernández Rozas, que se lanzan de estos instrumentos, a saber:a) la falta de un poder de vinculación directa; b) su innegable influencia en el futuro desarrollo legislativo y su referencia en la actuación judicial. A pesar de lo anterior sostenemos, junto a Mauricio del Toro, que el hecho de que no sean o impongan obligaciones internacionales: No significa que carezcan de todo efecto jurídico, pues en diversas ocasiones reflejan el estado del desarrollo de normas consuetudinarias o son la base de tratados futuros e incluso, por su propia naturaleza, en tanto generan expectativas de comportamiento, están regidos de alguna manera por el principio de la buena fe, lo que explica su utilidad y cumplimiento.

Así, sostenemos que no dejan de ser valiosos principios interpretativos que pueden servir de ayuda para paliar las numerosas lagunas que puedan presentarse en esta rama jurídica. Características que le han valido la denominación doctrinal de “fuentes entendidas en sentido impropio”.

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Cuestionario

1.

Determine la jerarquía aplicativa existente entre el derecho internacional privado autónomo y convencional, de conformidad con el artículo 133 constitucional.

2. Determine los diferentes foros de codificación en los que México

participa en la actualidad de manera activa.

3. Determine brevemente la aplicabilidad y contenido de la Convención

Interamericana sobre el Domicilio de las Personas Físicas en el Derecho Internacional Privado. 4. Determine brevemente la aplicabilidad y contenido de la Convención

Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de Personas Jurídicas en el Derecho Internacional Privado. 5. Enumere los instrumentos convencionales que México tiene

ratificados en materia de compraventa internacional de mercaderías. 6. Enumere la normativa que conforma el derecho internacional privado

autónomo mexicano. 7. Determine brevemente en qué consiste la técnica normativa

denominada como

soft law.

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Capítulo tercero

Competencia judicial internacional

La competencia judicial internacional, primer sector constitutivo del contenido del dipr, también da respuesta a la interrogante sobre la determinación del juez nacional que debe declararse con competencia internacional. La técnica de reglamentación que se utiliza en este primer sector es la norma de competencia judicial internacional. El análisis de esta norma nos lleva a concluir cómo está delimitada la predeterminación legal de la competencia judicial internacional de los tribunales mexicanos.

I. Conceptos básicos

Tres ideas fundamentales deben abrir este primer apartado. La primera consiste en afirmar que el sector de la competencia judicial internacional (cji) es el primer sector constitutivo del contenido del dipr. En este sentido, sostenemos que lacji debe abrir la solución a un supuesto de hecho privado con elemento de internacionalidad. La cji es un prius necesario que debe preceder el conocimiento de los dos restantes sectores que conforman el contenido del dipr, el derecho aplicable (da) y el reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales extranjeras. La segunda idea que debemos lanzar es que la génesis y justificación del sector competencial se encuentra en una doble ausencia; por un lado se sitúa en la falta de un órgano con jurisdicción internacional que posea facultad para conocer de las controversias que se susciten entre particulares en las que concurre un elemento de internacionalidad o extranjería; por otro lado se contextualiza en la ausencia de un órgano legislativo, de corte igualmente internacional, ya sea intergubernamental o supranacional, que emita normas que regulen uniformemente la cji. Esta doble ausencia hace que todo Estado, dentro de su potestad soberana, configure la regulación de lacji 87


conforme a sus prioridades y concepciones legislativas y judiciales. De esta forma afirmamos que serán los respectivos poderes legislativos de cada Estado los que determinen en qué ocasiones, a través de qué contactos y con qué limitaciones su Poder Judicial se atribuirá cji; en definitiva, cuál será el volumen concreto y predeterminado de sus atribuciones competenciales en la esfera internacional. Como tercera idea estimamos necesario establecer la relación existente entre los tres sectores constitutivos del contenido del dipr: a) Relación entre cji - derecho aplicable. En este rubro consideramos que el estudio de la cji debe anteceder al del derecho aplicable desde que el primero no se encuentra condicionado por la determinación y señalamiento del segundo. Así, tendría sentido invertir el orden del cuestionamiento de estos dos sectores si se contemplara y regulara en México la figura del forum legis. Tendría lógica si la determinación de la cji de los tribunales mexicanos se hiciera depender del señalamiento realizado desde el sector del derecho aplicable. Es decir, si la declaración de competencia o incompetencia judicial internacional de los tribunales mexicanos dependiera de la aplicación de la normativa material mexicana; así, si el razonamiento de la cji viene condicionada por la aplicación de la normativa material mexicana para resolver el fondo sería lógico iniciar el estudio del contenido del dipr por el sector del derecho aplicable pues sería éste, y no a la inversa, el que condiciona el interrogante de la cji . En la actualidad la cji no se encuentra condicionada de manera alguna por la aplicación o inaplicación de la lex fori. La determinación de la cji se realiza con absoluta independencia del derecho material que resuelva el fondo de la pretensión. Ahora bien, la determinación positiva de lacji desencadena la determinación, igualmente positiva, del derecho aplicable. A pesar de esa condición debemos afirmar la existencia de una relación necesaria, de complementariedad y dependencia entre ambos sectores, siguiendo a Aguilar Benítez de Lugo, Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo. Aunado a las anteriores ideas debemos afirmar que ambos sectores se encuentran recogidos en normativas independientes y diferentes, y que aun cuando se trate de sectores concatenados y condicionados guardan una estrecha relación. En este sentido el legislador mexicano ha establecido una regulación de estos sectores de manera separada e independiente, en cuerpos normativos diferentes. En este orden de ideas señalamos que la misión de la norma de cji 88



es completamente diferente a la misión encargada a la norma de derecho aplicable (principalmente a la normativa conflictual). Mientras la norma de cji tiene como función determinar al juez nacional que declarará su cji, la de derecho aplicable, más concretamente, la norma conflictual, funciona como una vía para encontrar la norma material más adecuada para dar respuesta al fondo de la pretensión. Así, mientras la norma de cji determina el tribunal competente, la norma de conflicto encuentra la norma material más adecuada para resolver el fondo de la pretensión siguiendo la doctrina de Silva Silva, Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo. Ahora bien, como común denominador sostenemos que ambas normativas (la conflictual y la competencial) son normas focalizadoras, no dan respuesta al fondo de la pretensión, únicamente encuentran al juez con competencia así como la normativa material aplicable con el único objetivo de alcanzar una determinada resolución. b) Relación cji - reconocimiento y ejecución de pronunciamientos judiciales extranjeros. No debe existir duda acerca de la prioridad en el estudio de la cji (competencia directa) respecto al sector del reconocimiento y ejecución de pronunciamientos extranjeros (competencia indirecta); al hablar de prioridad también debemos manifestar la nota de condicionamiento del primer pronunciamiento respecto del segundo; lo anterior desde que el reconocimiento y la ejecución se realizará dependiendo del criterio competencial usado por el juez de origen. De esta forma si bien el juez requerido para reconocer y ejecutar un pronunciamiento extranjero no revisará el fondo de la resolución (salvo la alegación de la excepción de orden público) ello no quiere decir que no revise el criterio competencial en el que funda y justifica la atribución del conocimiento de un determinado supuesto de hecho. En este sentido, la correcta cimentación de la cji es una condición o requisito sine qua non para el reconocimiento y la ejecución del pronunciamiento emitido por un tribunal nacional. Si la cji del tribunal nacional en cuestión está bien fundada no debe haber obstáculos para reconocer y ejecutar extraterritorialmente su pronunciamiento, a excepción de la figura de orden público. La correcta declaración competencial de un concreto tribunal nacional evita la aparición de pronunciamientos claudicantes, de pronunciamientos que no superen el paso de frontera. Así, si la cji no está adecuadamente fundada en foros neutrales es muy probable que no se otorgue el necesario reconocimiento extraterritorial. 89


II. Conceptualización

La cji recibe en la actualidad una variedad de denominaciones por parte de la doctrina; en este sentido la podemos encontrar semánticamente referida como competencia orgánica para diferenciarla de la competencia legislativa como lo señala Silva Silva, competencia jurisdiccional o competencia judicial, como competencia general para distinguirla de la especial o interna, afirma Arce. A la complejidad de dar univocidad al término de cji se añade el nuevo ingrediente de delimitar los conceptos de cji y jurisdicción, así como delimitar los conceptos de cji y competencia judicial interna. Presupuestos procesales diferentes, condicionantes y condicionados según Virgós Soriano y Garcimartín Alférez, desde que la respuesta afirmativa de la jurisdicción condiciona positivamente la apertura de la cji a la par que la respuesta positiva de la cji condiciona igualmente de forma positiva la competencia judicial interna. De lo anterior concluimos que estamos ante tres presupuestos procesales condicionados en su apertura desde que ésta depende de la respuesta afirmativa que se pueda dar al sector que le antecede procesalmente.

. Jurisdicción

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Podemos mencionar siguiendo a los profesores Calvo Caravaca y Carrascosa González que la jurisdicción es el poder de los tribunales de un Estado de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, la cual opera en relación a todo tipo de relaciones jurídicas con o sin elementos extranjeros, internas o internacionales. Es una función soberana, es la potestad pública de decidir litigios con fuerza vinculante, es decir, de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, la cual se proclama exista o no elemento de internacionalidad en la relación jurídica. 2. Competencia judicial internacional

Debemos iniciar señalando que la necesaria determinación de la cji de los tribunales nacionales de un Estado se presenta únicamente respecto a aquellos litigios que se refieren a las relaciones de tráfico externo, a las situaciones jurídicas que llevan implícito un elemento de extranjería. Por otro lado debemos admitir que la cji se destina a determinar qué juez nacional, de qué Estado de los involucrados en el supuesto de hecho privado e internacional, se atribuirá el conocimiento del mismo hasta llegar 90



a su solución de fondo. De esta forma y siguiendo a los profesores Calvo Caravaca y Carrascosa González se trata de “la aptitud legal de los órganos jurisdiccionales y autoridades públicas de un Estado, considerados en su conjunto, para conocer de los litigios derivados de «situaciones privadas internacionales»”. Respecto de este sector se discute el sentido y alcance del adjetivo “internacional” que impregna su denominación. En este sentido, sostenemos que no se atribuye por la naturaleza,origen o génesis de la norma que da respuesta al sector competencial, como sostiene Garau Sobrino. Lo anterior por el hecho de que las normas reguladoras de este sector competencial pueden tener indistintamente un srcen interno (estatal) o internacional (convenio, convención o tratado). Tampoco se otorga por el órgano jurisdiccional que entra a conocer del supuesto planteado. Lo anterior desde que hablamos de juzgados y tribunales estatales, no se hace referencia a la posibilidad de que entren a conocer tribunales de corte internacional tal como pudiera ser la Cor te Inter nacional de Justicia, Tribunal Europeo de Derechos Humanos o la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Derivado de estas ideas sostenemos que el adjetivo “internacional” se justifica por la concreta y característica categoría de litigios que se conocen y resuelven, litigios derivados de relaciones jurídicas de tráfico externo. A modo de resumen señalamos que mientras la jurisdicción es la facultad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado por parte de los juzgados y tribunales previamente ordenados,sin depender este vocablo de la presencia o no deun elemento de internacionalidad, la cji vendría a aterrizar el ejercicio de ese poder en aquellos supuestos que tengan elemento de inter nacionalidad. 3. Competencia judicial nacional

Por último es menester aclarar que la competencia judicial nacional sería la exacta, puntual y concreta determinación del tribunal que entraría a conocer del supuesto de hecho privado e internacional. Una determinación que se haría en función de criterios tales como la materia, la cuantía, el grado y el territorio. Así, la competencia judicial nacional vendría a concretar la competencia judicial internacional en un determinado tribunal nacional. Pongamos un sencillo ejemplo, un juez del Distrito Federal antes de entrar a conocer si es competente por razón de los criterios de reparto interno que se recogen en el cpcdf (territorio, materia, cuantía y grado) debe saber si es competente a nivel internacional. Así, la determinación final del foro nacional se producirá en dos etapas procesales interrelacionadas. Una 91


primera etapa en la que se producirá un análisis de la norma de cji de los Estados involucrados en la situación jurídica con elemento de internacionalidad (determinación abstracta) y una segunda etapa procesal en la que se señala en concreto qué tr ibunal nacional tiene competencia (determinación concreta). En otro orden de ideas afirmamos, según Garau Sobrino, que la existencia de cji debe implicar la necesaria correlación de competencia judicial interna, es decir, la afirmación de lacji debe conllevar la misma afirmación traducida al plano de la competencia judicial interna. De no ser así se produciría un absurdo jurídico-normativo difícil de resolver, el cual consistiría en que determinada la cji de los tribunales para entrar a conocer y resolver de un supuesto de hecho privado con elemento de internacionalidad no tendríamos un tribunal territorialmente competente como afirma Pérez Vera. Se consignaríacji y se desecharía el conocimiento del caso por no tener competencia judicial interna. En México esta situación es de imposible materialización desde que las normas decji de génesis autónoma coinciden con las normas de cji interna destinadas al reparto de competencia territorial. Se establece una unidad de criterios atributivos de competenciaad extra y ad intra que vienen a consagrar un “cuestionable” sistema monista. De este modo, y de conformidad con los artículos competenciales autónomos mexicanos, tal absurdo jurídico queda imposibilitado de presentarse.

III. La norma de competencia judicial internacional

. Concepto básicos

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Debemos iniciar señalando que la norma de cji identifica el tribunal nacional que declarará su cji entrando a conocer y resolver el fondo del supuesto de hecho planteado. De esta forma la normativa competencial viene a materializar una clara capacidad del Poder Legislativo de anticipar la atribución de competencia hacia el Poder Judicial de ese mismo Estado en determinadas materias. La primera afirmación que debemos hacer es delimitar la norma decji respecto a la norma de competencia judicial interna. La primera diferencia la encontramos en su génesis, es decir, en el srcen del que proceden ambas normativas; así, mientras que ambas normas pueden tener un origen autónomo (en un mismo cuerpo normativo o diferente, en un mismo conjunto de 92



artículos o esparcido a lo largo de un cuerpo normativo), sólo las normas de cji pueden sumar una posible génesis convencional. Así, frente a la dualidad de srcen de la normativa competencial internacional encontramos una univocidad en la fuente que regula la normativa competencial interna. Una segunda diferencia se centra en el modo en que ambas normas señalan a los tribunales nacionales; mientras la norma de cji designa en abstracto a los tribunales de un determinado Estado como los competentes para conocer del fondo del supuesto de hecho con elemento de internacionalidad planteado, la norma de competencia judicial interna lo designa en concreto. El artículo 144 del cpcdf señala que “la competencia de los tribunales se determinará por la materia, la cuantía, el grado y el territorio”. La norma de cji se redacta teniendo en cuenta la existencia de un supuesto de hecho con implicaciones internacionales, lo cual implica la imposibilidad de aterrizar en concreto la competencia en un tribunal mexicano. Por su parte la norma de competencia judicial interna parte de localizar todos los elementos constitutivos de la relación jurídica en un único Estado, en un simple contexto geográfico. De esta segunda norma se espera una labor de concreción de la competencia en un tribunal mexicano. Una tercera diferencia se centra en el papel que desempeña cada una; mientras que la misión más destacable conferida a la norma de cji es filtrar, delimitar, el número de casos sometidos al conocimiento de unos determinados tribunales, la norma de competencia judicial interna tiene encomendada la labor de aterrizar y concretar la cji. La norma de cji representa la materialización de dos máximas, a saber, la predeterminación legal de lacji y la necesidad de una proximidad razonable. De esta forma, la atribución de cji por la normativa competencial se realizará conforme a dos principios: el de predeterminación legal de la competencia y el de proximidad razonable. Ambas máximas conllevan la necesaria exigencia de que la positivación de los criterios atributivos de cji se determine de una manera clara y sin ambigüedades.De esta forma no estimamos que aporte seguridad jurídica a la atribución decji la redacción de normas competenciales ambiguas y de contornos imprecisos. En este sentido afirmamos que una de las notas más importantes que acompañan a la norma decji es la de “proximidad razonable” o“ligamen de peso”, es decir, las normas decji deben estar redactadas de tal manera que reflejen y recojan un grado de proximidad razonable entre la competencia del juez y la relación jurídica, tal como lo señalan Pérez Vera, Garau Sobrino, Spyridon Vrellis, Virgós Soriano y Garcimartín Martín. La falta de esta proximidad en la normativa competencial autónoma puede llevar a dos peligros: el primero de ellos conllevaría sistemáticamente a la atribución de cji a los tribunales mexicanos;el segundo que conllevaría sistemáticamente a la no atribución decji a los tribunales 93


nacionales mexicanos. En el primer caso estaríamos ante el peligro de saturar y retrasar la función judicial, derivando en una ineficiente impartición de justicia. El segundo caso podría llevar a una obsolescencia absoluta de dicho Poder Judicial ante una forzosa y forzada inactividad. Si los tribunales se declaran siempre incompetentes los ciudadanos mexicanos no querrán entrar en una situación de tráfico internacional, pues en una eventual diferencia se verán irremediablemente sometidos a unos tribunales nacionales que desconocen y a un ordenamiento jurídico que ignoran, jugando en un terreno adverso a sus intereses como se deriva de la doctrina de Garau Sobrino. En definitiva, el libro diseño de las normas de cji por los respectivos poderes legislativos no puede desembocar en una atribución ilimitada de asuntos a sus respectivos poderes judiciales según apunta Romero Seguel. El Poder Legislativo mexicano debe limitar el volumen de casos que atribuirá su conocimiento a su Poder Judicial; de no ser así estaríamos en presencia del denominado “imperialismo jurisdiccional” como dice Garau Sobrino. En otro sentido, el Poder Legislativo no puede cerrar el conocimiento de los supuestos de hecho privados internacionales de manera absoluta a su Poder Judicial. El hermetismo en el conocimiento de estos supuestos se convierte en una opción igualmente desdeñable. Otra de las notas que debemos abordar en este apartado es la función atributiva y distributiva que debe jugar cada una de las normas competenciales dependiendo de su srcen. Por lo que se refiere a la normativa autónoma mexicana de cji, únicamente determina aquellos supuestos en que el órgano jurisdiccional mexicano conocerá de un concreto supuesto. De esta forma, la normativa competencial autónoma mexicana no puede bajo ningún pretexto señalar la competencia de otros órganos jurisdiccionales, esto es, no puede señalar la competencia de otros tribunales nacionales que no sean los suyos. Así, si estamos ante normas competenciales mexicanas de srcen autónomo éstas se limitarán a atribuir competencia exclusivamente al Poder Judicial mexicano, o, a contrario sensu, a declarar la incompetencia judicial internacional de los tribunales mexicanos al decir de Fernández Arroyo, Pérez Vera, Espinar Vicente, Iglesias Buigues. Por otra parte, cuando la norma de cji es de fuente convencional distribuirá la cji entre los Estados que tengan firmado y ratificado dicho instrumento internacional. Así, la norma competencial convencional procede a realizar un reparto bilateral o multilateral de la cji. En resumidas cuentas, la norma competencial convencional no realiza un reparto unilateral, no realiza una atribución de la cji; por el contrario realiza un reparto bilateral. De esta forma la norma de cji contenida en herramientas internacionales tendrá una formulación multilateral. Por todo lo anterior es que se ha sostenido que las normas de cji autónomas “atribuyen” 94



(reparten unilateralmente la cji), mientras que las de fuente convencional “distribuyen” (reparten multilateralmente la cji) según apuntan Fernández Arroyo, Fernández Rozas, Sánchez Lorenzo y Pérez Vera. 2. Estructura

La estructura de la norma de cji es tripartita; sus tres elementos constitutivos son: a) un supuesto de hecho; b) un punto de conexión (foros de atribución de competencia), y c) una consecuencia jurídica. El supuesto de hecho sería la categoría jurídica, la figura jurídica de la que trata la relación jurídica existente entre las partes. La consecuencia jurídica supondría la atribución de cji a los órganos jurisdiccionales mexicanos o, a contrario sensu, la declaración de su incompetencia y en este sentido se traduciría en la declaración de competencia o incompetencia en función de los tribunales mexicanos. El punto de conexión es el elemento que une el supuesto de hecho con la consecuencia jurídica; es el criterio que hace que ante un determinado supuesto de hecho el tribunal mexicano declare su cji; es el punto predeterminado en virtud del cual se justifica y sustenta la declaración de competencia de los tribunales mexicanos. Se convierte de esta forma en el requisito necesario que luego de ser cumplido se debe declarar la cji de los tribunales mexicanos. Veamos la estructura normativa a través de un sencillo ejemplo. El artículo 156.V del cpcdf señala: V.- en los juicios hereditarios, el juez en cuya jurisdicción haya tenido su último domicilio el autor de la herencia; a falta de este domicilio, lo será el de la ubicación de los bienes raíces que forman la herencia; y a falta de domicilio y bienes raíces, el del lugar del fallecimiento del autor de la herencia. Lo mismo se observará en casos de ausencia.

Este ejemplo se extrae del artículo 171 del cpc de Michoacán. En parecidos términos encontramos la redacción del artículo156 del cpcdf. Por lo que hace al supuesto de hecho, es decir, la materia objeto del litigio que debe ser conocido y resuelto, la figura jurídica, estamos ante juicios hereditarios; por otro lado, encontramos la declaración de competencia realizada como consecuencia jurídica, esto es: es competente, el juez y, por último, el punto de conexión, el elemento que hace que en ese concreto supuesto, herencia, el juez mexicano se declare competente; es el último domicilio del fallecido, en su defecto, ubicación de bienes inmuebles y, en su defecto, el lugar de falle95


cimiento. De esta forma, cuando presentada una solicitud el órgano jurisdiccional mexicano conozca de un juicio hereditario y tenga en su territorio el último domicilio del fallecido, en su defecto, ubicación de bienes inmuebles y, en su defecto el lugar de fallecimiento, deberá declararse necesariamente competente. En sentido contrario, si presentada la solicitud en un juicio hereditario el juez mexicano no posee el último domicilio del fallecido, en su defecto, la ubicación de bienes inmuebles o, en su defecto, el lugar de fallecimiento, debe necesariamente declarar su incompetencia en el plano internacional. 3. Características

Como último apunte antes de abordar los foros competenciales debemos señalar que la norma de cji presenta una doble génesis: autónoma y convencional. La primera se encuentra en los distintos códigos de procedimientos civiles de las entidades federativas. Lo anterior se debe a la suma de los artículos 124 y 73 constitucional que hace que esta materia no tenga carácter federal sino estatal. Lo anterior produce consecuencias positivas y negativas. De forma resumida vemos que como faceta positiva es que mantiene intacta la soberanía de las entidades federativas a la hora de establecer su cji. Como faceta negativa encontramos que al diseñarse de forma diversa y dispar no se van a declarar competentes por los mismos motivos y razones, pudiendo fomentar la utilización de la figura delforum shopping o, en el peor de los casos, la figura del fraude al foro y a la ley. Por otro lado encontramos la normativa competencial convencional, es decir, los distintos compromisos internacionales admitidos y reconocidos por México a través de la ratificación de los instrumentos convencionales. De estos instrumentos nos encargaremos con detenimiento en las próximas líneas.

VI. Foros de competencia judicial internacional . El foro personal

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En esta tipología de foro la atribución de cji se hace en función de una circunstancia fáctica y /o jurídica que concurre en una o en las dos partes 96



que se encuentran involucradas en la relación jurídica internacional; así, el punto de conexión de la norma de competencia atribuye cji al tribunal mexicano en función de una cualidad o característica que concurre en una o en ambas partes involucradas en la relación jurídica. Nos referimos, por ejemplo, a la residencia habitual del demandado o al domicilio del demandado, contemplado en el artículo 156, fracciones IV, VII, IX, XI, XII y XIII del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal o al lugar del fallecimiento del autor de la herencia previsto en el artículo 156, fracción V, del mismo texto normativo. 2. El foro territorial

En esta tipología de foros competenciales el punto de conexión de la norma de cji atribuye competencia a un determinado órgano jurisdiccional nacional o al órgano jurisdiccional mexicano al margen de una característica, fáctica y/o jurídica, que pueda concurrir en una o en ambas partes involucradas en la relación jurídica, según la doctrina de Calvo Caravaca. En esta clase de foros se atribuye competencia en función de circunstancias de hecho o de derecho que tienen relación con el territorio; lo anterior se mediría en función de la conexión con dicho territorio de uno o varios elementos objetivos presentes en la relación jurídica con elemento de internacionalidad. Como ejemplos encontramos el lugar de ubicación del bien inmueble o forum rei sitae (artículo 156, fracción III del cpcdf), el lugar de cumplimiento de la obligación o forum executionis (artículo 156, fracción II del cpcdf), el lugar de celebración del contrato o forum celebrationis o el lugar donde se ha producido el hecho que motiva la obligación de reparación o forum loci delicti comissi. 3. Los foros exclusivos/excluyentes

La justificación de que la norma de cji utilice criterios exclusivos a la hora de otorgar cji a unos concretos tribunales nacionales suele fundamentarse en la estrecha relación existente entre el supuesto de hecho planteado y el territorio de ese Estado. En este sentido se necesita un fuerte interés del Estado sobre la materia, una estrecha vinculación del supuesto de hecho con su ordenamiento y territorio, una consideración de que la materia es considerada como “sensible” lo cual justifique la existencia y previsión de 97


foros de atribución de competencia exclusivos, de foros ciertamente egoístas, como apunta Fernández Arroyo. Conceptos como el de soberanía (según define Fernández Arroyo), intereses públicos (como señalan Pérez Vera, Virgós Soriano y Garcimartín Alférez), imperatividad, seguridad del tráfico (siguiendo a Virgós Soriano y Garcimartín Alférez) e inderogabilidad, rondan alrededor de estos foros exclusivos de atribución de cji. Si bien para poder justificar la existencia de estos foros exclusivos es necesario alegar la presencia de un gran interés estatal en dicha materia, se ha llegado a señalar que a veces dicho interés se difumina en los conceptos de tradición, inercia o conveniencia, como se deriva de la doctrina de Fernández Arroyo. La inserción de criterios de conexión exclusivos implica que ese tribunal nacional es el único que podrá entrar a conocer y resolver del supuesto de hecho planteado, lo cual desencadena dos consecuencias, una formulada en sentido negativo y otra en sentido positivo:

a) La primera supone que ningún otro tribunal nacional puede entrar a conocer de ese supuesto de hecho y darle solución. b) La segunda implica que ese tribunal nacional debe necesariamente entrar a conocer del supuesto sin posibilidad de rehusarse. De forma resumida la declaración de exclusividad impide el “desplazamiento”, según Silva Silva, de la competencia, en sentido positivo (hacia otro tribunal) y en sentido negativo (declarando incompetente al tribunal señalado por el punto de carácter exclusivo). En el caso de México no contamos con un catálogo, cerrado o abierto, de competencias que se puedan considerar exclusivas en orden a la determinación de su punto de conexión. En este sentido, se ha destacado que la competencia sobre tierras y aguas nacionales, sobre bienes inmuebles ubicados en México ( forum rei sitae), los asuntos ya juzgados por tribunales mexicanos y aquellos que estén siendo objeto de conocimiento en ellos, como señalan Silva Silva y Abarca Landero, categorías más o menos amplias y generales que no siempre son de gran ayuda.A la luz del anterior listado nos preguntamos: ¿Son estas todas las materias exclusivas de los tribunales mexicanos? ¿Hay más materias que deben ser consideradas exclusivas?, por solo citar un ejemplo, ¿podemos considerar que la materia de inscripción en el Registro Público de la Propiedad es también exclusiva por extensión? Nos podemos preguntar igualmente si la materia de patentes y marcas

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son competencias exclusivas mexicanas cuando el lugar de solicitud de registro o depósito de esos derechos resulta ser México. 4. Los foros facultativos /alternativos

Cuando se alude a estos foros se habla de la posibilidad de hacer competente, de manera indistinta, a más de un tribunal nacional (norma competencial convencional) o a la posibilidad de que un tribunal se declare competente tras el ofrecimiento de varias posibilidades (norma competencial autónoma). El diseño de estos foros en la normativa competencial convencional implica que se tiene en cuenta la existencia de varios Estados vinculados con el supuesto de hecho que son potencialmente competentes para conocer y resolver el supuesto de hecho planteado. Por su parte la inserción de estos foros en la normativa competencial autónoma supone la posibilidad de que sus tribunales se declaren competentes por el cumplimiento de uno de los criterios lanzados. En resumen, con la contemplación de estos foros por el legislador estatal respecto a determinados supuestos de hecho se está admitiendo la posibilidad de que sus tribunales amplíen su declarativa de competencia judicial internacional disminuyendo el riesgo de generar un foro de necesidad, una denegación de justicia. Por otro lado, a través de la normativa competencial convencional se oferta un abanico de foros que da tantas opciones competenciales como resulten necesarias para dar una adecuada solución al caso planteado, evitando la generación de un vacío jurisdiccional que conlleve un foro de necesidad y una consecuente denegación de justicia. 5. Los foros neutrales y exorbitantes

Independientemente de la nomenclatura que se utilice para denominar a esta tipología de foro (foros neutrales, normales, apropiados o proporcionados), según Garau Sobrino, atribuyen competencia judicial internacional a un tribunal nacional en función de tres notas: de manera razonable, en función de una proximidad entre el tribunal señalado y el supuesto de hecho y sin pretensión de favorecer a una de las partes que intervienen en el litig io. La principal consecuencia de la inserción en la norma competencial de estos foros radica en las altas probabilidades de quela sentencia nacional pro-

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nunciada en función de estos foros obtenga reconocimiento y ejecución en un tercer Estado. Lo anterior siempre a salvo de la alegación eventual de la figura del orden público. La otra cara de la moneda la representan los denominados foros exorbitantes o forum impropri. Según la doctrina de Silva Silva, a diferencia de los anteriores éstos aparecen en la norma competencial cuando se dan dos notas: la primera es que la conexión entre el supuesto de hecho y el tribunal nacional que declara su competencia es escasa, insuficiente o mínima tal como sos tienen Fer nández Arroyo y Boggiano. La segunda es cuando la atribución de competencia judicial internacional se inclina en claro favor de los tribunales nacionales de una de las partes que intervienen en el litigio; es decir, la norma de competencia tiende a favorecer el interés privativo de una de las partes vinculada con el foro que extiende esa normativa competencial, uniéndonos a Fernández Arroyo, Calvo Caravaca, Carrascosa González, Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo. Dos salvedades amerita la anterior afirmación, a saber, cuando la balanza se inclina a favor de los tribunales de una parte, siendo ésta el domicilio del demandado; segunda, si la inclinación se hace a favor de una de las partes implicadas en el litigio concurriendo en ésta la cualidad de parte débil, tampoco estamos ante un foro exorbitante sino ante un foro de protección a decir de Fernández Arroyo. La gran diferencia entre ambos tipos de foros radica principalmente en la fase de reconocimiento y ejecución de sentenciasnacionales extranjeras.Si de los foros neutrales afirmábamos sus altas probabilidades no podemos mantener estas afirmaciones cuando estamos frente a foros exorbitantes. Entre los foros exorbitantes encontramos: elforum presentiae, la nacionalidad del demandante, foro del patrimonio o el doing business. 6. Los foros generales

El foro general de atribución de competencia por excelencia es el domicilio del demandado, según apuntan Fernández Arroyo y Arce. La presentación de la demanda en el domicilio del demandado se traduce en ventajas para todos los operadores jurídicos, es decir, para el actor, para el demandado y para el tribunal nacional que conoce de la causa petendi.

a) Desde el punto de vista del actor desde que asegura la ejecución del pronunciamiento judicial evitando el riesgo de encontrar una sentencia claudicante tras un pretendido paso de frontera. Así, dictada sentencia no cabe alegar la falta de recognoscibilidad por orden 100



público o por declaración de competencia manifiestamente débil por el tribunal de srcen. El pronunciamiento emitido por los tribunales del domicilio del demandado será cumplido en dicho Estado sin alegar causales tipo del dipr para la falta de reconocimiento y ejecución. De igual manera cabe garantizarle que es allí donde el demandado tendrá bienes necesarios y suficientes para hacer efectivo el aspecto pecuniario de la sentencia.

b) Desde el punto de vista del demandado le conviene el foro de su domicilio pues se le garantizan los derechos de defensa (notificación, emplazamiento, etcétera). Aspecto que repercute positivamente en el actor desde que estas cuestiones procesales de defensa no aparecerán en una etapa posterior y en su contra. c) Para el tribunal nacional que entra a conocer del supuesto le representa una interesante ventaja desde que no se pone en funcionamiento su maquinaria por solicitudes vanales o de escasa trascendencia. De esta forma el actor tendrá en cuenta el peso y razonabilidad de su causa petendi y pondrá en marcha la maquinaria judicial en caso justificado y necesario. 7. El foro de necesidad

Partimos de afirmar que los tribunales nacionales declararán su competencia judicial internacional al concurrir en su territorio alguno de los puntos de conexión establecidos en su ordenación legal, diseñada por la denominada norma de competencia judicial internacional; la anterior aseveración se asienta en el principio de legalidad. Cumplido el criterio elegido por su norma competencial deberá entrar a conocer y resolver el supuesto de hecho planteado. Por el contrario, los tribunales deben declararse incompetentes si de su predeterminación legal no se desprende el diseño de su normativa de competencia. Ahora bien, esta regla general tiene una importante excepción materializada en la figura del foro de necesidad. En este sentido el tribunal se declara con competencia a pesar de no estar predeterminada con el único fin de evitar una denegación de justicia, un foro de necesidad. Así, en función del diseño de estos foros los tribunales aceptan una competencia no predeterminada por ley en el caso de concurrir competencias negativas en los restantes tribunales conectados con el supuesto de hecho. En resumi101


das cuentas, la afirmación de esta figura permite que un tribunal amplíe su competencia judicial internacional cuando ésta no está predeterminada legalmente, como señala Silva Silva. La consecuencia de atribuirse competencia judicial internacional en función de este foro no consiste en una futura falta de reconocimiento y ejecución extraterritorial del pronunciamiento judicial emitido, según la doctrina de García Moreno. Por el contrario, toda atribución de competencia justificada en la generación de un foro de necesidad será respetada conllevando el reconocimiento y la ejecución del pronunciamiento emitido sobre esta base competencial. La regulación de este foro la encontramos en el artículo 5o. del Convenio bilateral negociado entre México y España, que a la letra dice:“Se considerará también satisfecho el requisito de la competencia para los efectos del artículo 11, inciso d, de este Convenio si, a criterio del Tribunal requerido, el Tribunal de origen asumió competencia para evitar denegación de justicia por no existir órgano jurisdiccional competente”; en el artículo 565 del cfpc: “No obstante lo previsto en el artículo anterior, el tribunal nacional reconocerá la competencia asumida por el extranjero si a su juicio éste hubiera asumido dicha competencia para evitar una denegación de justicia, por no existir órgano jurisdiccional competente. El tribunal mexicano podrá asumir competencia en casos análogos”; en el artículo566 del cfpc: “También será reconocida la competencia asumida por un órgano jurisdiccional extranjero designado por convenio de las partes antes del juicio, si dadas las circunstancias y relaciones de las mismas, dicha elección no implica de hecho impedimento o denegación de acceso a la justicia”; así como en el artículo2o. de la Convención Interamericana sobre Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras: Se considerará también satisfecho el requisito de la competencia en la esfera internacional si, a criterio del órgano jurisdiccional del Estado Parte donde deba surtir efectos, el órgano jurisdiccional que pronunció la sentencia asumió competencia para evitar denegación de justicia por no existir órgano jur isdiccional competente.

8. El foro de protección

Cuando los foros de atribución de competencia judicial internacional protegen a una de las partes, la determinada como débil, en el proceso, favoreciendo la elección del foro por ella, estamos en presencia de un foro denominado 102



“de protección”, como se deriva de la doctrina de Calvo Caravaca y Carrascosa González; Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo. Estos foros persiguen en concreto reestablecer el equilibrio tanto procesal como material que debe existir entre las partes implicadas en una determinada relación jurídica. Este equilibrio se consigue por la inclinación de la balanza a favor del foro de la parte débil. Un ejemplo de este foro de protección lo encontramos en la fracción décima segunda del artículo 156 del cpcdf la cual afirma que: “XII… en caso de abandono de hogar, el del domicilio del cónyuge abandonado”. La atribución de competencia en esta norma competencial se realiza a través de un punto de conexión que claramente favorece a una parte, en concreto, al cónyuge abandonado. 9. Los foros de economía procesal

En esta categoría de foros nos referimos a los siguientes tipos: el forum conexitatis o foros de vinculación procesal, al foro por pluralidad de demandados, al forum reconventionis, al forum arresti y al forum reciprocitatis. Por lo que se refiere al primero, el forum conexitatis, se materializa cuando un tribunal que tiene competencia judicial internacional para entrar a conocer y resolver un determinado litigio la extiende a demandas que presenten una conexión directa con la primera. La conexión se puede presentar por la identidad de partes, de objeto, o de ambos, según afirman Pérez Vera, Aguilar Benítez de Lugo, Calvo Caravaca, Carrascosa González y Garau Sobrino. Por lo que se refiere al segundo foro, el de la pluralidad de demandados, encontramos un claro ejemplo en el artículo 156 del cpcdf en su fracción IV: “El domicilio del demandado, si se trata del ejercicio de una acción sobre bienes muebles, o de acciones personales o del estado civil.Cuando sean varios los demandados y tuvieren diversos domicilios, será competente el juez que se encuentre en turno del domicilio que escoja el actor ”. Esta subclase la encontramos cuando tenemos varios demandados con domicilios en distintos Estados los cuales necesitan ser emplazados en un único tribunal ante la afectación de un mismo pronunciamiento; ante este planteamiento se hace necesario a la par que útil tener en cuenta un foro de vinculación procesal que reúna a todos los demandados. Por lo que se refiere al denominadoforum reconventionis éste se refiere a la posibilidad de que el tribunal que se declara competente para conocer de una situación privada con elemento de extranjería extienda su competencia judicial internacional al conocimiento de la demanda reconvencional. 103


Según apunta Pérez Vera, por lo que se refiere al forum arresti está basado en la presencia de bienes o el decreto de su embargo en el territorio del tribunal que declara su competencia judicial internacional, aunque la demanda posterior nada tenga que ver con esos bienes. Finalmente, el forum reciprocitatis el cual implica que el extranjero demandado por un mexicano en su foro (México) podrá ser juzgado por tribunales mexicanos siempre que en el Estado del que es nacional el extranjero sus tribunales declararan igualmente su competencia para conocer de un litigio, de iguales características, cuando el demandado sea un mexicano. La presencia de este foro se hace depender de un criterio de reciprocidad. . Los foros jerárquicos

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Esta tipología aparece cuando en la norma de competencia se ordenan los puntos de conexión, se jerarquizan. En estos foros a pesar de existir varios puntos de conexión éstos no son alternativos sino jerárquicos, subsidiarios o sucesivos. No son alternativos desde que no se pueden mencionar de forma indistinta sino que deben ser mencionados en el orden que aparecen diseñados en la norma competencial. Cuando estamos en presencia de estos foros el tribunal deberá fundamentar su competencia judicial internacional en el primer punto preestablecido por la norma competencial, a falta de cumplimiento de dicho punto, podrá fundamentarla en el segundo punto predeterminado legalmente, y así sucesivamente y siempre en el orden en que aparecen en la norma competencial. Un ejemplo de estos foros lo encontramos en el artículo 156 del cpcdf, en concreto en su fracción V, el cual jerarquiza los puntos de conexión, los criterios competenciales autónomos mexicanos al señalar que: En los juicios hereditarios, el juez en cuya jurisdicción haya tenido su último domicilio el autor de la herencia; a falta de ese domicilio, lo será el de la ubicación de bienes raíces que forman la herencia ; y a falta de domicilio y bienes raíces, el del lugar del fallecimiento del autor de la herencia. Lo mismo se observará en casos de ausencia.

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V. Elforum legis

Esta figura se presenta cuando la declaración de competencia judicial internacional de un tribunal nacional se hace depender de la aplicación, para la resolución del fondo de la pretensión, de su derecho material o sustantivo, produciéndose de esta forma una correlación absoluta entre el forum (el tribunal) y el ius (el derecho material), como marca la doctrina de Calvo Caravaca y Carrascosa González, Garau Sobrino, Virgós Soriano y Garcimartín Alférez. Con la presencia del forum legis asistimos a una alteración en el orden de los sectores que conforman el contenido del dipr. Si bien afirmamos que el primer sector en ser resuelto es el de la competencia judicial internacional y en segundo lugar el sector del derecho aplicable, con el forum legis asistimos a una inversión en dicho razonamiento debiendo darse respuesta primero al derecho aplicable y de forma condicionada a la competencia judicial internacional. Ahora bien, no creemos que la competencia judicial internacional coexista con la competencia legislativa en una relación de dependencia de la primera respecto de la segunda. De no ser así estaríamos alterando el principio de predeterminación legal de la competencia.

VI. Regulación competencial

La norma competencial en el contexto mexicano presenta un doble origen: por un lado, la normativa competencial puede proceder del Poder Legislativo mexicano, el cual de manera libre y soberana configura la normativa competencial autónoma; por otro lado, la normativa competencial puede proceder de un foro de codificación (cidip, La Haya, etcétera) que configura la normativa competencial convencional. Varias notas queremos destacar antes de iniciar el estudio pormenorizado de cada una de estas normativas. La primera nota es que la normativa competencial aparece recogida en un elevado número de cuerpos normativos en la esfera ad intra, es decir, aparece regulada en cada uno de los códigos de procedimientos civiles de cada una de las entidades federativas más el Distrito Federal. Cada uno de ellos diseñado conforme a la libertad soberana que caracteriza a las entidades federativas.

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La segunda nota es que la normativa competencial judicial internacional coincide con la normativa competencial interna por razón del territorio, por lo que deberemos buscar en estas últimas una doble respuesta: quién es el juez nacional con competencia judicial internacional y quién es el juez mexicano que por razón de territorio debe entrar a conocer y resolver el supuesto. . Regulación convencional

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A. Convenciones interamericanas a. Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas

a) Ámbito de aplicación material. Materia de letras de cambio, pagarés y facturas. A pesar del título de la convención, el cual menciona el sector del derecho aplicable, encontramos alguna disposición sobre la competencia judicial internacional; es decir, este es un instrumento bipartito. b) Ámbito de aplicación espacial. Argentina, Chile, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela. c) Ámbito de aplicación temporal. Se firma en Panamá el 30 de enero de 1975 con entrada en vigor internacional el 16 de enero de 1976. Se firma por México el 27 de octubre de 1977, lo aprueba el Senado el 28 de diciembre de 1977, se publica en elDOF para su aprobación el 9 de febrero de 1978, la vinculación de México se da por ratificación el27 de marzo de 1978, entra en vigor para México el26 de abril de 1978 y se publica en el DOF para su promulgación el25 de abril de 1978. De conformidad con el artículo 15, la Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación. Finalmente, el artículo17 establece que esta Convención regirá indefinidamente. Estas dos últimas características son notas que acompañan siempre a cualquier convención interamericana. Por lo que hace a la competencia judicial internacional, el artículo 8o. establece que los tribunales de los Estados parte donde la obligación 106



deba cumplirse o donde el demandado se encuentre domiciliado serán competentes para conocer de las controversias que se susciten con motivo de la negociación de una letra de cambio a opción del actor. Todo lo mencionado sobre letras de cambio, se debe extender a los pagarés de conformidad con el artículo 9o. Igualmente, el artículo 10 establece que todo lo anterior, asimismo, aplicará a las facturas entre Estados parte en cuyas legislaciones tengan el carácter de documentos negociables, dando seguimiento a la cláusula in fine del artículo 1o., México establece que para los efectos de lo dispuesto en el artículo 10, párrafo II, de esta Convención, las facturas no son documentos negociables de conformidad con la legislación mexicana. b. Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias

a) Ámbito de aplicación material. Exhortos o cartas rogatorias. De conformidad con el artículo 2o. se extiende a las actuaciones y procesos en materia civil o comercial derivadas de órganos jurisdiccionales, siempre que tengan por objeto la realización de actos procesales de mero trámite tales como notificaciones, citaciones o emplazamientos en el extranjero así como la recepción y obtención de pruebas de informes en el extranjero. El artículo 3o. realiza una exclusión material, al establecer que dicho Convenio no se aplica al exhorto que implique acto de ejecución coactiva. De conformidad con el artículo 16, los Estados parte podrán declarar que extienden este Convenio a la tramitación de exhortos a materia criminal, laboral, contenciosoadministrativa, juicios arbitrales u otras materias objeto de jurisdicción especial. b) Ámbito de aplicación espacial. Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, El Salvador, España, Estados Unidos de América, Guatemala, México,Uruguay y Venezuela. c) Ámbito de aplicación temporal. Se firma en Panamá el 30 de enero de 1

975, con entrada en vigor internacional el16 de enero de 1976, de conformidad con el artículo 22, la Convención entra en vigor el trigésimo día a partir del depósito del segundo instrumento de ratificación. Igualmente, el artículo24 establece que esta Convención regirá indefinidamente. Cláusulas, ambas, tipo de las convenciones interamericanas. México lo firma el 27 de octubre de 1977, lo aprueba por el Senado el 28 de diciembre de 1977, se publica en el DOF para su

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aprobación el 20 de febrero de 1978, México se vincula por ratificación el 27 de marzo de 1978, entra en vigor el 26 de abril de 1978 y se publica en el DOF para su promulgación el 25 de abril de 1978. El artículo 1o. realiza una equiparación entre las expresiones exhortos y cartas rogatorias. De igual manera establece que las expresionescommissions rogatoires, letters rogatory y “cartas rogatorias” comprenden tanto los exhortos como las cartas rogatorias. El artículo 4o. establece las vías por las cuales se puede transmitir el exhorto, siendo éstas las propias partes interesadas, la vía judicial, funcionarios consulares o agentes diplomáticos o por las autoridades centrales. En cumplimiento de la cláusula in fine del artículo 4o., México designa a la Secretaria de Relaciones Exteriores como la autoridad central competente para recibir y distribuir exhortos a los efectos provistos en la Convención. De conformidad con el artículo 9o., no se establece una relación directa entre el cumplimiento del exhorto y el reconocimiento de la competencia del Estado requirente, ni con el compromiso de reconocer la validez y ejecutar la sentencia que se dictare. En este sentido, el gobierno de México interpreta que el artículo 9o. se refiere a la validez internacional de las sentencias extranjeras. En orden a dar agilidad a este exhorto, el artículo 11 establece que si el órgano jurisdiccional requerido se declara incompetente para su tramitación, dará traslado de oficio a la autoridad competente de su Estado. En este mismo afán se establece en el artículo 14 que los Estados parte que pertenezcan a sistemas de integración económica podrán acordar directamente entre sí, procedimientos y trámites particulares más expeditos que los previstos en esta Convención. México realiza tres notas aclaratorias de la cual cabe resaltar aquí la Nota 3, la cual afirma que: “El gobierno de México designó a sre la -Dirección General de Asuntos Jurídicos-autoridad central competente para recibir y distribuir exhortos o cartas rogatorias a los efectos previstos en la Convención”. c. Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros

a) Ámbito de aplicación material. Eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos. De conformidad con el artículo 1o. la Convención se aplicará a las sentencias judiciales y laudos arbitrales dictados en procesos civiles, comerciales o laborales en uno de los Estados parte, a menos que 108



al momento de la ratificación se haga expresa reserva de limitarla a las sentencias de condena en materia patrimonial. México realiza una reserva en función del artículo 1o. al establecer que limita la aplicación de este convenio a las sentencias de condena en materia patrimonial dictadas en uno de los Estados parte. La convención, asimismo, permite extender su contenido a las resoluciones que terminen en el proceso, a las dictadas por autoridades que ejerzan alguna función jurisdiccional y a las sentencias penales en cuanto se refieran a la indemnización de perjuicios derivados del delito. Igualmente, esta Convención establece en el artículo en comento que se aplicará en lo relativo a laudos arbitrales en todo lo no previsto en la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional suscrita en Panamá el 30 de enero de 1975.

b) Ámbito de aplicación espacial. Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. c) Ámbito de aplicación temporal. Se firma en Montevideo, el 8 de mayo de 1 979 , con entrada en vigor internacional el 1 4 de junio de 1 98 0 , de conformidad con el artículo 11, esta Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación. Igualmente, de conformidad con el artículo 13 regirá indefinidamente. México lo firma el 2 de diciembre de 1986, lo aprueba por el Senado el 27 de diciembre de 1986, se publica en el DOF para su aprobación el 4 de febrero de 1987, México se vincula por ratificación el 12 de junio de 1987, entra en vigor el 11 de julio de 1987 y se publica en el DOF para su promulgación el 20 de agosto de 1987. Hay una fe de erratas publicada en el DOF del 30 de noviembre de 1987. De conformidad con el artículo 2o., las sentencias y laudos tendrán eficacia extraterritorial si reúnen las siguientes condiciones:1) que vengan revestidos de las formalidades externas necesarias para ser considerados auténticos en el Estado de procedencia;2) que estén debidamente traducidos al idioma oficial del Estado donde deba surtir efecto; 3) que se presenten debidamente legalizados de conformidad con la ley estatal donde deban surtir efectos;4) que la autoridad sentenciadora, tenga competencia para conocer y juzgar el asunto de conformidad con la ley del Estado dondedeba surtir efecto;5) que el demandado haya sido notificado o emplazado en debida forma de conformidad con la ley del Estado donde deba surtir efecto; 6) que se haya asegurado 109


la defensa de las partes; 7) que tenga carácter de ejecutoriado o fuerza de cosa juzgada en el Estado en que fueren dictados, y8) que no contraríen principios y leyes de orden público del Estado requerido. México realiza una declaración interpretativa al mencionar que en relación con el artículo2o., párrafo d, de la Convención,dicha condición se considerará cumplida cuando la competencia del juez o tribunal haya sido establecida de modo coincidente con las reglas reconocidas en la Convención Interamericana sobre Bases de Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Extranjeros,quedando excluidas todas las materias a que se refiere el artículo 6o. del propio instrumento firmado en La Paz, Bolivia, el 24 de mayo de 1984. De conformidad con el artículo 3o., los documentos de comprobación indispensables para solicitar el cumplimiento de la sentencia o laudo son las copias auténticas de la sentencia o laudo, de las piezas necesarias para acreditar que se ha dado cumplimiento a los incisos e y f del artículo 2o. y del auto que declare que la sentencia o laudo tiene carácter ejecutoriado o de cosa juzgada. México, asimismo, realiza otra declaración interpretativa en este artículo 3o., señalando que los Estados Unidos Mexicanos interpretan, con relación al artículo3o., que para la homologación y ejecución coactiva de sentencias y laudos extranjeros es necesaria su transmisión por medio de exhortos o cartas rogatorias en las que aparezcan las citaciones necesarias para que las par tes comparezcan ante el exhortado. d. Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles

a) Ámbito de aplicación material. Conflictos de leyes en materia de sociedades mercantiles. En una convención bipartita desde que el artículo 6o. introduce una normativa competencial. b) Ámbito de aplicación espacial. Argentina, Brasil, Guatemala, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. Es un convenio inter partes de conformidad con el artículo 1o., el cual solicita sociedades mercantiles constituidas en cualquiera de los Estados parte. c) Ámbito de aplicación temporal. Se firma en Montevideo el 8 de mayo de 1979, la entrada en vigor internacional es el 14 de junio de 1980. México la firma el 3 de agosto de 1982, la aprueba el Senado el 17 110



de diciembre de 1982, se publica en elDOF para su aprobación el13 de enero de 1983, la vinculación de México se da por ratificación el9 de marzo de 1983, la entrada en vigor para México es el8 de abril de 1983 y se publica en el DOF para su promulgación el28 de abril de 1983. De conformidad con el artículo 12, esta Convención entra en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que se haya depositado el segundo instrumento de ratificación. Igualmente, de conformidad con el artículo 14 regirá indefinidamente. El artículo 6o. introduce una normativa competencial al afirmar que las sociedades mercantiles constituidas en un Estado, para el ejercicio directo o indirecto, de los actos comprendidos en su objeto social quedarán sujetas a los órganos jurisdiccionales del Estado donde los realicen. e. Convención Interamericana sobreCompetencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras

a) Ámbito de aplicación material. Competencia en la esfera internacional para la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras. De conformidad con el artículo 6o., esta convención no rige en la materias de: estado civil y capacidad de las personas físicas, divorcio, nulidad y régimen de los bienes del matrimonio, pensiones alimenticias, sucesión testamentaria o intestada, quiebras, concursos, concordatos o procedimientos análogos, liquidación de sociedades, cuestiones laborales, seguridad social, arbitraje, daños y perjuicios de naturaleza extracontractual, cuestiones marítimas y aéreas. En sentido positivo,el artículo 7o. establece que las partes podrán declarar la aplicación de este Convenio a las resoluciones que terminen el proceso, a las dictadas por autoridades que ejercen alguna función jurisdiccional y a las sentencias penales referidas a la indemnización de daños y perjuicios derivados del delito. b) Ámbito de aplicación espacial. Únicamente dos Estados la han ratificado a la fecha, México y Uruguay. Lo anterior da sentido al artículo 13 de esta Convención, la cual exige dos instrumentos de ratificación depositados para que la Convención entre en vigor el trigésimo día a partir de dicho depósito. c) Ámbito de aplicación temporal. Se firma en La Paz, Bolivia,el 24 de mayo de 1984, con entrada en vigor internacional el 24 de diciembre de 111


2004,

de conformidad con el artículo 15, esta Convención regirá indefinidamente. México lo firma el 2 de diciembre de 1986, lo aprueba por el Senado el 27 de diciembre de 1986, se publica en el DOF para su aprobación el 6 de febrero de 1987, México se vincula por ratificación el 12 de junio de 1987, entra en vigor el 24 de diciembre de 2004 y se publica en el DOF para su promulgación el 28 de agosto de 1987. México realiza una declaración interpretativa a la hora de ratificar la Convención señalando que en el artículo 11, en la página oficial de la oea, aparece el dato de que México realiza una declaración interpretativa en función del artículo 11 de la Convención sobre Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras, cuando debiera de citar el artículo 12, el cual menciona que los Estados signatarios de la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros firmada en Montevideo, el 8 de mayo de 1979, pueden, además, formular declaraciones en cualquier momento en el sentido de que la presente Convención será aplicada para determinar la validez de la competencia en la esfera internacional a que se refiere el inciso d del artículo 2o. de aquella Convención, será aplicado para determinar la validez de la competencia en la esfera internacional a que se refiere el párrafo d del artículo 2o. de la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros sin perjuicio de que México pueda aplicar esta Convención en forma independiente. En ese sentido recordemos que el artículo 2o., inciso d, de la Convención sobre Eficacia Extraterritorial, mencionaba que las sentencias, laudos arbitrales y resoluciones jurisdiccionales extranjeras tendrán eficacia extraterritorial en el Estado parte si el juez sentenciador tiene competencia en la esfera internacional para conocer y juzgar del asunto de acuerdo con la ley del Estado donde deba surtir efecto. El artículo 1o. establece que con el objeto de obtener reconocimiento en terceros Estados de las sentencias que se emiten en otros Estados, deben de establecerse requisitos en la determinación de la competencia directa del tribunal de srcen y en este sentido, a través de cuatro grandes apartados establece los requisitos competenciales del tribunal de srcen: el primero de los rubros competenciales, se destina a las acciones personales de naturaleza patrimonial y así solicita que el demandado al momento de entablarse la demanda haya tenido su domicilio o residencia habitual en el territorio del Estado parte donde fue pronunciada la sentencia, si se trata de personas físicas, o que haya tenido su establecimiento principal en dicho

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territorio, en el caso de las personas jurídicas; asimismo, en el caso de acciones contra sociedades civiles o mercantiles de carácter privado, al momento de entablarse la demanda, deben tener su establecimiento principal en el Estado parte donde fue pronunciada la sentencia o bien, hubieren sido constituidas en dicho Estado parte. Igualmente, respecto de acciones contra sucursales, agencias o filiales de sociedades civiles o mercantiles, de carácter privado, que las actividades que srcinaron las demandas se hayan realizado en el Estado parte donde fue pronunciada la sentencia. El último supuesto de esta primera previsión competencial se destina a los fueros renunciables señalando que el demandado haya aceptado por escrito la competencia del órgano jurisdiccional que pronunció la sentencia, o si, a pesar de haber comparecido en el juicio no haya cuestionado oportunamente la competencia de dicho órgano. El segundo de los rubros competenciales se destina a las acciones reales sobre bienes inmuebles requiriendo que al momento de entablarse la demanda, los bienes inmuebles estuvieran ubicados en el territorio del Estado parte donde fue pronunciada la sentencia, reconociendo así el principio competencial forum rei sitae. El tercer y último rubro competencial, se destina a acciones derivadas de contratos mercantiles celebrados en la esfera internacional, señalando que las partes hubieran acordado por escrito someterse a la jurisdicción del Estado que pronunció la sentencia, siempre y cuando tal competencia no haya sido establecida en forma abusiva y haya existido una conexión razonable con el objeto de la controversia. Por su parte, el artículo2o. habla del foro de necesidad o denegación de justicia al señalar que el requisito competencia está satisfecho si el órgano que pronunció la sentencia la asumió para evitar denegación de justicia al no existir órgano competente. En otro orden de ideas, el artículo 3o. menciona que en la sentencia pronunciada para decidir una contrademanda el requisito competencial se considera satisfecho en dos supuestos: primero, si la contrademanda es una acción independiente, y segundo, si la demanda principal cumple con las disposiciones competenciales del artículo 1o. y la contrademanda se fundamentó en hechos de la demanda principal. Por su parte, el artículo 4o. establece que podrá negarse reconocimiento a una sentencia que se ha emitido invadiendo la competencia exclusiva del Estado ante el cual se invoca. El artículo 5o. establece que las sentencias extranjeras deben venir revestidas del carácter de cosa juzgada.

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f. Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias

a) Ámbito de aplicación material. Obligaciones alimentarias. b) Ámbito de aplicación personal. De conformidad con el artículo 1o. la Convención se aplica respecto de menores por su calidad de tales y a las relaciones matrimoniales entre cónyuges o quienes hayan sido tales. En este rubro debemos hacer una doble matización. Por un lado afirmar que, de conformidad con el artículo 2o., se considera menor a quien no haya cumplido la edad de dieciocho años. Ahora bien, los beneficios de este instrumento se extienden a quien habiendo cumplido dicha edad, continúe siendo acreedor de prestaciones alimentarias de conformidad con la legislación aplicable prevista en los artículos 6o. y 7o. Por otro lado debemos afirmar que, en función del artículo 3o. de este instrumento convencional, México realiza una declaración interpretativa en la que se afirma que: El Gobierno de México,declara de conformidad con el artículo3o. de la Convención que reconoce como acreedores alimentarios además de los señalados, a los concubinos, a los parientes colaterales dentro del cuarto grado menores o incapaces y al adoptado en relación con el adoptante. La obligación de dar alimentos es recíproca. El que los da tiene a su vez el derecho de pedirlos.

Se amplía así el espectro de acreedores alimentarios. c) Ámbito de aplicación espacial. Los Estados parte son Argentina, Belice, Bolivia, Brasil, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, México, Panamá, Paraguay, Perú y Uruguay. Igualmente de este instrumento se desprende que es de carácter inter partes al señalar el artículo 1o. que el acreedor de alimentos debe tener su domicilio o residencia habitual en un Estado parte y el deudor de alimentos debe tener su domicilio o residencia habitual, bienes o ingresos en otro Estado parte. d) Ámbito de aplicación temporal. Se firma en Montevideo el 15 de julio de 1989, con entrada en vigor internacional el 6 de marzo de 1996, de conformidad con el artículo 31, el Convenio entra en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación. En este sentido concluimos afirmando, de conformidad con el artículo 32, que este Convenio regirá 114



indefinidamente. México lo firma el 6 de abril de 1992, lo aprueba por el Senado el 22 de junio de 1994, se publica en el DOF para su aprobación el 6 de julio de 1994, México se vincula por ratificación el 5 de octubre de 1994, entra en vigor el 6 de marzo de 1996 y se publica en el DOF para su promulgación el 18 de noviembre de 1994. Este Convenio de conformidad con el artículo1o. afirma que tiene como objeto la determinación del derecho aplicable a las obligaciones alimentarias, así como a la competencia y a la cooperación procesal internacional. Señalándose así el carácter tripartito de este instrumento convencional. Estamos ante la convención interamericana más ambiciosa tras abarcar tres sectores que conforman parte del contenido del dipr, es decir, competencia judicial internacional, derecho aplicable, y reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras. En relación a la competencia judicial internacional encontramos los artículos 8o. a 10 donde se regulan foros alternativos, muy generosos, con la sana intención de proteger a la parte débil de la relación jurídica, siendo éste el acreedor de alimentos. Por lo que se refiere al artículo 8o., son competentes en la esfera internacional para conocer de las reclamaciones de alimentos a opción del acreedor: 1) el juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor; 2) el juez o autor idad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor, o 3) el juez o autoridad del Estado con el cual el deudor tengan vínculos personales, entendiéndose por dichos vínculos: posesión de bienes, percepción de ingresos u obtención de beneficios económicos. El artículo 8o. en su cláusula in fine amplía estos foros competentes a través de la figura de la sumisión tácita, al señalar que se considerarán igualmente competentes las autoridades judiciales o administrativas de otros Estados a condición de que el demandado en el juicio hubiera comparecido sin objetar la competencia. El artículo 9o., por su parte, prevé las situaciones de aumento, disminución o cese de dicha prestación y en este sentido, para el caso de aumento señala cualquier autoridad del artículo 8o., mientras que para la reducción o cese señala a quien hubiere conocido de su fijación. Por último, el artículo 10, sin ser una normativa competencial, estricto sensu, viene a cerrar la previsión competencial de este instrumento, así las cosas, menciona el principio de proporcionalidad entre la necesidad del alimentario y la capacidad del alimentante. Se cierra este apartado competencial disponiendo que el juez o autoridad responsable del aseguramiento o 115


de la ejecución de la sentencia que adopta medidas provisionales o dispone la ejecución de un monto inferior al solicitado quedará a salvo los derechos del acreedor. México declara en una segunda nota que: “México designó a la Secretaría de Relaciones Exteriores — dgpac/Oficina de Derecho de Familia— como autoridad central”. g. Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores

a) Ámbito de aplicación material. Conflictos de leyes en materia de adopción de menores. De conformidad con el artículo1o. la Convención se aplicará a la adopción de menores bajo las formas de adopción plena, legitimación adoptiva y otras instituciones afines, que equiparen al adoptado a la condición de hijo cuya filiación esté legalmente establecida cuando el adoptante o adoptantes tengan su domicilio en un Estado parte y el adoptado su residencia habitual en otro Estado parte. b) Ámbito de aplicación espacial. Los Estados parte son Belice, Brasil, Chile, Colombia, Honduras, México y Panamá. Es un conveniointer partes al requerir, tal y como acabamos de expresar a tenor del artículo 1o., que el adoptante o adoptantes tengan su domicilio en un Estado parte y el adoptado tenga su residencia habitual en otro Estado parte. c) Ámbito de aplicación temporal. Se firma en La Paz, Bolivia,el 24 de mayo de 1984, con entrada en vigor internacional el 26 de mayo de 1988, de conformidad con el artículo 26, la Convención entra en vigor el trigésimo día a partir de la fecha del depósito del segundo instrumento de ratificación. Igualmente se afirma en el artículo 28 que la Convención regirá indefinidamente. México la firma el 2 de diciembre de 1986, la aprueba el Senado el 27 de diciembre de 1986, se publica en el DOF para su aprobación el 6 de febrero de 1987, la vinculación de México se da por ratificación el 12 de junio de 1987, la entrada en vigor para México es el 26 de mayo de 1988 y la publicación en el DOF para su promulgación es el 21 de agosto de 1987. Hay una fe de erratas publicada en el DOF del 13 de julio de 1992. El primer comentario que hacemos es que nuevamente encontramos un título “engañoso” pues su contenido no es unitario sino que es bipartito al regular tanto derecho aplicable como cji. 116



México realiza una declaración al ratificar la Convención en la cual afirma que hace extensiva la aplicación de la Convención a los distintos supuestos de adopción a que se refieren los artículos 12 y 20 de dicho instrumento interamericano. A lo anterior hace una rectificación señalando que: La Misión Permanente de México ante la oea mediante nota número 01369, de fecha 28 de mayo de 1992 informó a la Secretaría General en su calidad de depositaria de la Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia de Adopción, la siguiente rectificación a la declaración hecha al ratificar la referida convención: El Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos declaró hacer extensiva la aplicación de la mencionada Convención a los distintos supuestos de adopción a que se refieren los artículos 12 y 20 de dicho instrumento, referencia que es incorrecta ya que tal declaración se aplica a los artículos 2o. y 20 de la citada Convención, suscrita en La Paz, Bolivia, el24 de mayo de 1984.

En ese sentido, el artículo 2o. afirma que cualquier Estado parte podrá declarar al momento de firmar o ratificar el Convenio o adherirse a él que extiende su aplicación a cualquier otra forma de adopción internacional de menores. En ese sentido, el artículo20 afirma que cualquier Estado parte podrá en todo momento declarar que el convenio se aplica a las adopciones de menores con residencia habitual en él por personas que también tengan residencia habitual en el mismo Estado parte, cuando, de las circunstancias del caso concreto, a juicio de la autoridad interviniente, resulte que el adoptante (o adoptantes) se proponga constituir domicilio en otro Estado parte después de constituída la adopción. Este artículo 20 posibilita que una adopción puramente nacional se convierta en internacional si cumple dos requisitos: primero, que sea a juicio de la autoridad interviniente, y segundo, que haya un cambio de domicilio con posterioridad a la constitución de la adopción y a otro Estado contratante. De lo anterior nos cuestionamos si esto no puede ser una vía para constituir fraude en la constitución de las adopciones y la segunda cuestión es la sanción impuesta en caso de comprobarse que hay un fraude al foro y a la ley ante la inexistencia de un cambio de domicilio, amén de ir en claro retroceso enpro de la protección internacional de menores en un supuesto de adopción internacional en donde se califica a la misma con base en la residencia en distintos Estados por parte de adoptado y adoptante. Por lo que se refiere a la determinación competencial encontramos los artículos 15 al 17 y en este sentido se afir ma que será competente en el otorgamiento de la adopción la autoridad del Estado de la residencia habitual 117


del adoptado. Para decidir sobre revocación o anulación, serán competentes los jueces del Estado de la residencia habitual del adoptado al momento del otorgamiento de la adopción. Para decidir la conversión de la adopción simple en plena, serán competentes, a elección del actor, las autoridades del Estado de residencia habitual del adoptado al momento de la adopción o las del Estado donde tenga domicilio el adoptante o en las del Estado donde tenga domicilio el adoptando cuando tenga domicilio propio al momento de pedirse la conversión. Finalmente, serán competentes, para decidir las cuestiones relativas a las relaciones entre adoptado y adoptantes y la familia de éste, los jueces del Estado del domicilio del adoptante mientras el adoptado no constituya domicilio propio. A partir del momento en que el adoptado tenga domicilio propio será competente, a elección del actor, el juez del domicilio del adoptado o del adoptante. h. Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores

a) Ámbito de aplicación material. Restitución internacional de menores. En ese sentido, el artículo 1o. afirma que este Convenio tiene por objeto asegurar la pronta restitución de menores. En este orden de ideas, se afirma que el objeto de esta Convención es hacer respetar el ejercicio del derecho de visita y el de custodia o guarda por parte de sus titulares. Siguiendo lo dispuesto en el artículo3o., el derecho de custodia o guarda comprende el derecho relativo al cuidado del menor y, en especial, el de decidir su lugar de residencia. Igualmente, el derecho de visita comprende la facultad de llevar al menor por un tiempo limitado a un lugar diferente al de su residencia habitual. Culminando este marco teórico-conceptual, el artículo4o. señala que se considera ilegal el traslado o la retención de un menor cuando se produzca en violación de los derechos que ejercían, individual o conjuntamente, los padres, tutores o guardadores o cualquier institución inmediatamente antes de ocurrir el hecho de conformidad con la ley de la residencia habitual del menor. b) Ámbito de aplicación personal. De conformidad con el artículo 2o., se considera menor toda persona que no haya cumplido dieciséis años de edad. c) Ámbito de aplicación espacial. Los Estados parte son: Antigua y Barburda, Argentina, Belice, Bolivia, Brasil, Costa Rica, Ecuador, México, Nicaragua, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. Es un Convenio inter 118



partes desde que el artículo 1o. señala que los menores deben tener su residencia habitual en un Estado parte, siendo trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado parte o que habiendo sido trasladados legalmente, hubieren sido retenidos ilegalmente. d) Ámbito de aplicación temporal. Se firma en Montevideo, el 15 de julio de 1989, con entrada en vigor internacional el 4 de noviembre de 1994 , de conformidad con el artículo 36 de este instrumento entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación. Disponiéndose en este sentido en el artículo 37 que este instrumento regirá indefinidamente. México la firma el 6 de abril de 1992, se aprueba por el Senado el 22 de junio de 1994, se publica en el DOF para su aprobación el 6 de julio de 1994, la vinculación de México se produce por ratificación el 5 de octubre de 1994, la entrada en vigor para México es el4 de noviembre de 1994 y se publica en el DOF para su promulgación el 18 de noviembre de 1994. Por lo que se refiere a las disposiciones competenciales previstas en este Convenio, el artículo 6o. hace competente para conocer de la solicitud de restitución de menores a las autoridades judiciales o administrativas de la residencia habitual del menor inmediatamente antes de su traslado o retención. A esta regla general se le suma una especificidad al señalar que a opción del actor y en caso de urgencia, son competentes las autoridades donde se encontrare o se supone que se encontrare el menor al momento de efectuarse dicha solicitud, así como las autoridades donde se hubiere producido el hecho ilícito que dio motivo a la reclamación ( forum loci delicti commissi). La especificidad mencionada en este segundo apartado, implica alternatividad respecto a la regla competencial de la residencia habitual del menor. Además de la vía judicial, este Convenio prevé la creación de autoridades centrales y en ese sentido, el artículo 7o. determina que dichas autoridades se encargarán del cumplimiento de las obligaciones impuestas en este Convenio, dando cumplimiento a este requisito México el 4 de mayo de 2004 designó a la Secretaría de Relaciones Exteriores —Oficina de Derecho de Familia— como autoridad central encargada del cumplimiento de las obligaciones que establece la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, en los términos a que se refiere su artículo7o. Datos: Secretaría de Relaciones Exteriores. Dirección General de Protección y Asuntos Consulares. Oficina de Derecho de Familia. 119


A tenor de estas ideas, se establece que la autoridad central colaborará con los actores del procedimiento y las autoridades competentes para obtener la localización y restitución del menor facilitando su rápido regreso y recepción, auxiliando a los interesados en la obtención de los documentos necesarios para el procedimiento previsto en este instrumento. Así, las autoridades centrales cooperarán entre sí e intercambiarán información sobre el funcionamiento de este instrumento con el fin de garantizar la restitución inmediata de los menores. Por lo que se refiere a la previsión normativa del derecho de visita nos encontramos con el artículo 21 el cual dispone que la solicitud destinada a hacer respetar este derecho puede dirigirse a las autoridades competentes de cualquier Estado parte conforme a lo dispuesto en el artículo 6o. de este instrumento convencional. El procedimiento a seguir será el previsto por este mismo instrumento respecto a la restitución del menor. B. Convenios de La Haya a. Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores

a) Ámbito de aplicación material. Aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. De conformidad con el artículo4o., la Convención dejará de aplicarse cuando el menor alcance la edad de dieciséis años. El artículo 5o., en un marco teórico conceptual, establece qué debemos entender por derecho de custodia y por derecho de visita. Con respecto al primero, derecho de custodia, comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en concreto, el de decidir su lugar de residencia; por lo que hace al segundo, derecho de visita, comprenderá el derecho de llevar al menor por un periodo de tiempo limitado a un lugar diferente del de su residencia habitual. En este sentido, podemos englobar los artículos31 y 32. Por lo que se refiere al primero, determina que cuando un Estado tenga dos o más sistemas de derechos aplicables en unidades territoriales diferentes, toda referencia a la residencia habitual se interpretará que se refiere a la residencia habitual en una unidad territorial de ese Estado, igualmente, toda referencia a la ley del Estado de residencia habitual se interpretará que se refiere a la ley de la unidad territorial del Estado donde resida habitualmente el menor. Por lo que respecta al segundo, determina que cuando se trate de un Estado que en materia de custodia tenga dos o más sistemas de derechos aplicables a diferentes 120



categorías de personas, toda referencia a la ley de ese Estado se interpretará que se refiere al sistema de derecho especificado por la ley de dicho Estado. b) Ámbito de aplicación espacial. La Convención, de acuerdo al artículo4o., a todo menor que tuviera su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o visita. De conformidad con el artículo39, todo Estado podrá declarar su extensión al conjunto de los territorios de cuyas relaciones exteriores esté encargado, o solo a uno o varios de esos territorios. c) Ámbito de aplicación temporal. Se firma en La Haya, el 25 de octubre de 1980, con entrada en vigor internacional el 1o. de diciembre de 1983, de conformidad al artículo 35, la Convención sólo se aplicará entre los Estados contratantes en los casos de traslado o retenciones ilícitos ocurridos con posterioridad a su entrada en vigor. Asimismo, el artículo 43, expresa que la Convención entrará en vigor el primer día del tercer mes del calendario siguiente al depósito del tercer instrumento. Igualmente, se menciona en el artículo 44 que la Convención permanecerá en vigor durante cinco años. En México la aprueba el Senado el 13 de diciembre de 1990, se publica en el DOF para su aprobación el 14 de enero de 1991, la vinculación de México se produce por adhesión el 20 de junio de 1991, entra en vigor para México, el 1o. de septiembre de 1991 y se publica en el DOF para su promulgación el 6 de marzo de 1992. La finalidad de la Convención es garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos ilícitamente en cualquier Estado contratante, así como velar por los derechos de custodia y visita vigentes en uno de los Estados contratantes para que se respeten en el resto de los Estados contratantes. El artículo 6o. establece la figura de la autoridad central, la cual está encargada del cumplimiento de las obligaciones que impone la Convención, así particulariza señalando que los Estados federales tendrán libertad para designar más de una autoridad central, en este caso México señala a la Secretaría de Relaciones Exteriores, Dirección General de Protección y Asuntos Consulares, Oficina de Derecho de Familia, como Autoridad Central. Siguiendo esta idea, el artículo 7o., menciona que las autoridades centrales deben colaborar entre sí, adoptando ya sea directamente o a través de intermediarios aquellas medidas que permitan: 1) localizar al menor; 2) prevenir 121


que sufra mayores daños; 3) garantizar la restitución voluntaria; 4) intercambiar información relativa a la situación social del menor; 5) facilitar información general sobre la legislación estatal relativa a la aplicación de este Convenio;6) incoar o facilitar la apertura de un procedimiento con el objeto de conseguir la restitución del menor y en su caso, permitir la regulación o ejercicio efectivo del derecho de visita;7) conceder o facilitar la asistencia judicial y jurídica; 8) garantizar la restitución del menor sin peligro, y 9) mantenerse mutuamente informadas sobre la aplicación de este Convenio, eliminando sus obstáculos. Igualmente, las autoridades centrales tienen las mismas obligaciones de cooperación en este derecho de visita, así como para el cumplimiento para todas las condiciones a que pueda estar sujeto dicho derecho,eliminando todos los obstáculos y adoptando todas las medidas necesarias para su ejercicio. b. Convenio de La Haya sobre la Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional

a) Ámbito de aplicación material. Protección de menores y cooperación en materia de adopción internacional. De conformidad con el artículo 1o., la Convención tiene por objeto establecer garantías para que las adopciones internacionales consideren el interés superior del menor y el respeto a los derechos fundamentales; por otra parte, tiene por objeto establecer un sistema de cooperación que asegure el respeto a dichas garantías y en consecuencia prevengan la sustracción, la venta o el tráfico de niño. Por último, tiene por objeto asegurar el reconocimiento de las adopciones realizadas en el marco de este instrumento. De conformidad con el artículo 2o., fracción 2, este Convenio sólo se refiere a las adopciones que establecen un vínculo de filiación. Por su par te el artículo 3o. afirma que la Convención deja de aplicarse si no se han otorgado las aceptaciones a las que se refiere el artículo 17, apartado C, antes de que el niño alcance la edad de18 años. b) Ámbito de aplicación espacial. Los Estados parte son Albania, Alemania, Andorra, Australia, Austria, Azerbaiyán, Bélgica, Belice, Bielorrusia, Bolivia, Brasil, Bulgaria, Burkina Faso, Burundi, Canadá, Colombia, Costa Rica, Chile, China, Chipre, Dinamarca, Ecuador, El Salvador, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estados Unidos de América, Estonia, Filipinas, Finlandia, Francia, Georgia, Guinea, Hungría, India, Islandia, Israel, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Madagascar, Mali, Malta, Mauricio, México, Mónaco, Mongolia, Noruega, Nueva Zelanda, 122



Países Bajos, Panamá, Paraguay, Perú, Polonia, Portugal, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Rumania, República Checa, República de Moldova, San Marino, Sri Lanka, Sudáfrica, Suecia, Suiza, Tailandia, Turquía, Uruguay y Venezuela. De conformidad con el artículo 2o., este Convenio se aplica cuando un niño con residencia habitual en un Estado contratante (el Estado de srcen) ha sido, es o va a ser desplazado a otro Estado contratante (el Estado de recepción) bien después de su adopción en el Estado de srcen por cónyuges o por una persona con residencia habitual en el Estado de recepción, bien con la finalidad de realizar tal adopción en el Estado de recepción o en el de srcen. c) Ámbito de aplicación temporal. Se firma en La Haya el29 de mayo de1993, con entrada en vigor internacional el 1o. de mayo de1995, de conformidad con el artículo 41, la Convención se aplicará siempre que una solicitud sea recibida con posterioridad a la entrada en vigor de este Convenio tanto en el Estado de origen como en el de recepción. De conformidad con el artículo 46, la Convención entrará en vigor el día primero del mes siguiente a la expiración de un periodo de tres meses después del depósito del tercer instrumento de ratificación, aceptación o aprobación. México la fir ma el 29 de mayo de 1993 , la aprobación por el Senado es del 22 de junio de 1994, publicación en el DOF el 6 de julio de 1994, vinculación de México por ratificación de 14 de septiembre de 1994, entrada en vigor para México el 1o. de mayo de 1995 y publicación en el DOF para promulgación el 24 de octubre de 1994. La primera observación que queremos verter es que esta Convención no regula en sentido estricto la competencia judicial directa ni indirecta. La justificación de su ubicación en este rubro se debe a una cuestión puramente temática para darle continuidad y complementariedad a la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores. Sí es cierto que abarca cooperación internacional de manera especializada y ello merece una atención especial. De conformidad con el capítulo II denominado “Condiciones de las adopciones internacionales”, el artículo 4o. determina que las adopciones sólo pueden tener lugar cuando las autoridades competentes del Estado de srcen: a) han establecido que el niño es adoptable; b) han constatado que responde al interés superior del niño; c) se han asegurado de que las personas, instituciones y autoridades cuyo consentimiento se requiera 123


han sido asesoradas e informadas de las consecuencias de su consentimiento especialmente por lo que hace al mantenimiento o ruptura de los vínculos jurídicos entre el niño y su familia de origen. Igualmente se han asegurado de que tales personas, instituciones y autoridades han manifestado su consentimiento libremente o por escrito, igualmente se han asegurado de que los consentimientos no se han obtenido mediante pago o compensación y de que estos no han sido revocados, finalmente se han asegurado de que el consentimiento de la madre se ha dado después del nacimiento del niño, y d) se han asegurado de conformidad con la edad y grado de madurez del niño de que ha sido convenientemente asesorado y debidamente informado sobre las consecuencias de la adopción, se han asegurado de tomar en consideración los deseos y opiniones del niño; se han asegurado de que el consentimiento del niño ha sido dado libremente en la forma legalmente prevista y constando por escrito, por último se han asegurado de que el consentimiento no ha sido obtenido mediante pago o compensación. Si el artículo 4o. hacia referencia al Estado de srcen, el artículo 5o. por su parte se refiere a las autoridades del Estado de recepción, y en este sentido se requiere que dichas autoridades hayan constatado que los futuros padres son adecuados y aptos, de que han sido convenientemente asesorados, habiendo constatado que el niño ha sido o será autorizado a entrar y residir permanentemente en dicho Estado. El capítulo III aborda el establecimiento de autoridades centrales y organismos acreditados. De conformidad con el artículo 6o., cada Estado debe designar una autoridad central para cumplir con las obligaciones de este convenio, pudiendo designarse más de una autoridad central en los supuestos de Estados federales, en este sentido, al ratificar la Convención México señala que el gobierno formuló las declaraciones siguientes: El gobierno de México al ratificar la Convención sobre la Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, formula las siguientes declaraciones: I. en relación con los artículos 6o., numeral 2, y 22, numeral 2, únicamente fungirán como autoridades centrales para la aplicación de la presente Convención el Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia de cada una de las siguientes entidades federativas con jurisdicción exclusiva en el territorio al que pertenecen: el Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia tendrá jurisdicción exclusiva en el Distrito Federal y jurisdicción subsidiaria en las 31 entidades federativas de la República anteriormente citadas. La Consultoría Jurídica de la Secretaría de Relaciones Exteriores fungirá como autoridad central para la recepción de documentación proveniente del extranjero. 124



México realiza una nueva nota la cual determina que con posterioridad la dgpac/Oficina de Derecho de Familia de la Secretaría de Relaciones Exteriores fue designada como autoridad central. Por lo que hace al articulo 7o. inicia el establecimiento de las obligaciones que deben tener dichas autoridades centrales, la primera de ellas es el deber de cooperar entre ellas y promover una colaboración para asegurar la protección de los niños, la segunda de ellas consiste en adoptar directamente todas las medidas adecuadas conducentes a: proporcionar información sobre la legislación de sus Estados tales como estadísticas y formularios, así como informarse mutuamente sobre el funcionamiento de este convenio, suprimiendo los obstáculos para su aplicación. Continuando con esta enumeración de obligaciones, el artículo8o. obliga a las autoridades centrales a adoptar todas las medidas necesarias para prevenir beneficios materiales indebidos, en este mismo sentido el articulo 9o. cierra este listado de obligaciones señalando que dichas autoridades centrales deben reunir, conservar e intercambiar información relativa al niño y los futuros padres, facilitar seguir y activar el procedimiento de adopción, promover el desarrollo de servicio de asesoramiento y seguimiento de las adopciones, intercambiar informes generales de evaluación sobr e sus exper iencias y finalmente responder a las solicitudes de información motivadas respecto a una situación particular de adopción formuladas por otras autoridades centrales. En otro orden de ideas el artículo 10 determina que sólo pueden obtener y conservar la acreditación los organismos que demuestren su aptitud para cumplir correctamente las funciones encomendadas. En este sentido el artículo 11 determina que un organismo acreditado debe perseguir fines no lucrativos, ser dirigido por personas cualificadas por su integridad moral, formación y experiencia, así como estar sometido al control de las autoridades competentes de dicho Estado. La limitación en la actuación de los organismos acreditados se menciona en el artículo 12 el cual afirma que sólo podrán actuar en otro Estado contratante si ha sido autorizado por las autoridades competentes de ambos Estados. c. Convenio de La Haya sobre Notificación y traslado en el extranjero de documentos judiciales y Extrajudiciales en materia civil o comercial

a) Ámbito de aplicación material . Notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales o extrajudiciales en materia civil o comercial. De conformidad con el artículo 1o., el convenio no se aplicará cuando la dirección del destinatario del documento sea desconocida. 125


b) Ámbito de aplicación espacial. Según el artículo 29, todo Estado al momento de la firma, ratificación o adhesión podrá declarar que el presente Convenio se extenderá al conjunto de los territorios que represente en el plano internacional o a uno o varios de esos territorios. Dicha extensión será notificada al Ministerio de Asuntos Exteriores de los Países Bajos. c) Ámbito de aplicación temporal. Se firma en La Haya el 15 de noviembre de 1965, con entrada en vigor internacional el10 de febrero de1969, de conformidad con el artículo 27, este instrumento entraría en vigor a los sesenta días del depósito del tercer instrumento de ratificación. De conformidad con el artículo 30, este Convenio tendrá una duración de cinco años a partir de la fecha de su entrada en vigor, incluso para los Estados que lo hayan ratificado o se hayan adherido a él con posterioridad, salvo denuncia el Convenio se renovará tácitamente cada cinco años. México, lo aprueba por el Senado el29 de abril de 1999, publicación en elDOF para su aprobación el27 de mayo de 1999, México se vincula por adhesión el 2 de noviembre de 1999 , entra en vigor el 1o. de junio de 2000 y se publica en el DOF para su promulgación el 16 de febrero de 2001. La finalidad de este Convenio es crear los medios necesarios para que los documentos judiciales y extrajudiciales, objeto de notificación o traslado en el extranjero, sean conocidos por sus destinatarios en tiempo y forma. Para ello, pretende simplificar y acelerar los procedimientos conducentes a dichas notificaciones o traslados. Para implementar dichos objetivos, el artículo 2o. establece la necesidad de designar por cada Estado contratante, una autoridad central que asuma la función de recibir las peticiones de notificación o traslado procedente de otro Estado contratante y darle curso ulterior. México emite una nota en la que se establece: Al adherirse al Convenio, el gobierno de México formuló las declaraciones siguientes: I. en relación con el artículo2o., el gobierno de México designa a la Dirección General de Asuntos Jurídicos de laSecretaría de RelacionesExteriores, como Autoridad Central, para la recepción de las peticiones de notificación o traslado de documentos judiciales o extrajudiciales provenientes de otros Estados parte quien remitirá a la Autoridad judicial competente para su diligenciación.

La autoridad central dirigirá a la autoridad del Estado requerido una petición conforme a la fórmula modelo anexa en el Convenio, estando exenta 126



la legalización de dichos documentos u otra formalidad análoga. El requisito formal para dar curso a dicha petición es que debe acompañarse del documento judicial o de su copia, todo en doble ejemplar. Dicha autoridad tiene la facultad de informar al requirente si estima que las disposiciones del Convenio no han sido respetadas y en este sentido, debe precisar sus objeciones a dicha petición. La autoridad central procederá a la notificación o traslado por dos vías, bien por las formas prescritas por su legislación o bien por la forma particular solicitada por el requirente, siempre que ésta última no resulte incompatible con la legislación del Estado requerido. Dicha autoridad expedirá una certificación conforme al modelo anexo al Convenio que describirá el cumplimiento de la petición, indicando la forma, el lugar y la fecha de cumplimiento, así como la persona a la que el documento haya sido remitido, en su caso precisará el impedimento en el cumplimiento. En este sentido, México realiza, nuevamente una declaración en la que se establece que: II. En relación con el artículo 5o., los documentos judiciales y extrajudiciales en idioma distinto del español que deban ser objeto de notificación o traslado en territorio mexicano deberán ser acompañados por su debida traducción. III. En relación con el artículo6o., la Autoridad judicial que haya conocido del asunto será la encargada de expedir la certificación sobre el cumplimiento de la notificación conforme a la fórmula modelo y la autoridad central únicamente validará la misma. C. Convenios de Naciones Unidas a. Convenio sobre Obtención de Alimentos en el Extranjero

a) Ámbito de aplicación material. Obtención de alimentos en el extranjero. En este sentido, tal y como señala la doctrina, el Convenio acude al auxilio de los acreedores de alimentos quienes no suelen disponer de medios económicos para hacer frente a los costes de un procedimiento para la obtención de alimentos. Para ello, el Convenio establece mecanismos que permiten al acreedor reclamar su derecho sin necesidad de trasladarse al país donde reside el deudor como sostiene Calvo Caravaca y Carrascosa González. b) Ámbito de aplicación personal. De conformidad con el artículo 1o. se habla de manera general de “personas” llamada demandante y demandado, sin especificar edades ni reciprocidades. 127


c) Ámbito de aplicación espacial. Se requiere que el demandante se encuentre en el territorio de una de las partes contratantes y el demandado esté sujeto a la jurisdicción de otra parte contratante. De lo anterior se desprende que estamos ante un conveniointer partes. El artículo 18, titulado “reciprocidad”, menciona que una parte contratante no podrá invocar las disposiciones de la presente convención respecto de otra parte contratante, sino en la medida en que ella misma esté obligada. Como señala la doctrina, el convenio se aplica sólo cuando acreedor y deudor se hallan en Estados partes en el Convenio por lo que no es preciso que tengan su domicilio o su residencia habitual en uno de esos países: basta su “mera presencia” aunque no su “sola presencia pasajera” según apunta Calvo Caravaca y Carrascosa González. No es de extrañar que México se haya adherido a este instrumento internacional, altamente aceptado por los Estados, el cual refleja “el éxito de su fórmula”, afirman al respecto Calvo Caravaca y Carrascosa González. d) Ámbito de aplicación temporal. Se firma en NuevaYork el 7 de septiembre de 1956, la entrada en vigor internacional se produce el 25 de mayo de 1957, la firma por México se da el 20 de junio de 1956, la aprobación del Senado se emite el 20 de diciembre de 1991, la publicación en el DOF para su aprobación se da el 28 de enero de 1992, la vinculación de México se produce el 23 de julio de 1992 por ratificación, entra en vigor para México el 22 de agosto de 1992 y se publica en el DOF para su promulgación el 29 de septiembre de 1992. De conformidad con el artículo 14, este instrumento entrará en vigor el trigésimo día siguiente a la fecha en que se haya efectuado el depósito del tercer instrumento de ratificación o adhesión. Dentro del contenido de dicho instrumento, tenemos que ésta Convención implementa para la obtención de los alimentos, autoridades remitentes e instituciones intermediarias según afirman Calvo Caravaca, Carrascosa González y González Campos. La designación por cada parte contratante de sus autoridades remitentes o intermediarias deberá ser comunicado al secretario general de las Naciones Unidas. El propósito u objetivo de este nombramiento es agilizar los trámites de alimentos internacionales desde que entre ellas podrá establecerse comunicación directa; en definitiva, facilitar la prestación de alimentos. Para alcanzar dicho objetivo es que entendemos que se instalan dichas autoridades. En ese sentido, la autoridad justifica la previsión de estas autoridades con el fin de evitar que el acreedor de alimentos deba trasladarse al país extranjero donde se halla el deudor de 128



alimentos. En este sentido, este Convenio está destinado a abolir las fronteras jurídicas detrás de las cuales podrían cobijarse los deudores alimenticios, apunta González Campos. b. Convención de las Naciones Unidas sobre Letras de Cambio Internacional y Pagarés Internacionales

De conformidad con el artículo 1o. se deduce que este instrumento será de aplicación para las letras de cambio internacional (1.1) y al pagaré internacional (1.2). Expresamente se excluye la aplicación de este Convenio a los cheques (1.3). De igual forma el artículo 2. 3 afirma que “en la presente Convención no se trata la cuestión de las sancione s que puedan imponerse conforme al ordenamiento jurídico nacional en los casos en que un título se haya hecho una declaración inexacta o falsa…”. Esta Convención es ratificada por México el11 de septiembre de 1992. A pesar de ser un instrumento de contenido largo y muy específico, no encontramos normativa competencial, ni estableciendo foros ni lanzando la necesidad de crear una autoridad central.

2. Regulación autónoma

El artículo 156.I del cpc del Distrito Federal que señala: “El del lugar que el deudor haya designado para ser requerido judicialmente del pago”; por su parte el artículo 156.II del cpc del Distr ito Federal afir ma: “El del lugar señalado en el contrato para el cumplimiento de la obligación.Tanto en este caso como en el anterior, surte el fuero no sólo para la ejecución o cumplimiento del contrato, sino para la rescisión o nulidad”. Esta fracción, al igual que la anterior, tiene su razón de ser en el posible incumplimiento que pueda originarse durante la vida de un contrato.Si bien es cierto que en el momento de la firma del contrato asiste a las partes una credibilidad y confianza absoluta, no siempre sobreviven estas características durante toda la vida del contrato. En este sentido y como bien se señala por la doctrina mexicana “en términos ideales, si los convenios fueran perfectos y la buena fe fuera recíproca, o no se presentaran circunstancias imprevistas, la actividad comercial se desarrollaría en forma normal y sin aspectos «patológicos»”, como afirma Siqueiros. Así, las partes, a manera de previsión deben incorporar una cláusula de resolución de eventuales conflictos contractuales. En otro orden de ideas observamos que aparece recogido en esta cláusula (como en la totalidad de los códigos de procedimientos civiles de las 129


entidades federativas) el forum executionis, es decir, la afirmación de la competencia judicial civil internacional se hace depender del lugar señalado para el cumplimiento de la obligación que sirve de base a la demanda, como afirma Contreras Vaca. No se recoge directamente el forum celebrationis. Ahora bien, se presenta en estas fracciones la figura de la autonomía de la voluntad de las partes al poderse pactar el lugar de cumplimiento de la obligación uniéndonos a la doctrina de Pereznieto Castro; derivado de esta previsión normativa las partes pueden hacer coincidir ambos foros dando así cabida al foro de la negociación del contrato. A pesar de esta posibilidad no cabe desconocer que no se recoge expresamente el foro de celebración del contrato como punto de conexión en la normativa competencial autónoma. En este sentido el lugar elegido voluntariamente por las partes puede ser tanto el lugar de celebración del contrato o el lugar de entrega de mercancías como el lugar de ubicación de los establecimientos de una de las partes; foros posibilitados por la concurrente autonomía de la voluntad que conlleva una interesante ampliación competencial. El supuesto de hecho de la fracción II no sólo se detiene en la ejecución y el cumplimiento de un contrato sino que también comprende la rescisión o nulidad del mismo. Lo anterior se recoge en la mayoría, que no en todos, los cpc de las entidades federativas. De tal manera que las afirmaciones anteriores respecto a los foros de competencia se extienden igualmente a estos dos agregados supuestos de hecho: rescisión y nulidad. El artículo 156. III delcpc del Distrito Federal que señala: “El de la ubicación de la cosa, si se ejercita una acción real sobre bienes inmuebles, lo mismo se observará respecto a las cuestiones derivadas del contrato de arrendamiento de inmuebles”. Según afirma Espinar Vicente estamos ante la previsión de un criterio atributivo de competencia que genera en la actualidad poca polémica; es decir, es común la sumisión de los derechos reales sobre inmuebles a los tribunales de su ubicación (forum rei sitae). En esta fracción se recoge el criterio forum rei sitae . Este punto de conexión es ciertamente atinado por la cercanía que existe entre el objeto del litigio y el juez que conoce; lo anterior posibilitará el acceso de cualquier acción e inscripción sobre el mismo en los registros públicos de la propiedad. Sin duda es un criterio atributivo de competencia que da sentido al principio de “proximidad razonable”. La pregunta es saber si los bienes inmuebles deben considerarse de competencia exclusiva para los tribunales mexicanos o si por el contrario deben ser considerados como foros alternativos. Artículo 156. IV: “El del domicilio del demandado, si se trata del ejercicio de una acción sobre bienes muebles, o de acciones personales o del 130



estado civil. Cuando sean varios los demandados y tuvieren diversos domicilios, será competente el juez que se encuentre en turno del domicilio que escoja el actor”. Respecto a los derechos reales sobre bienes muebles se observa un alejamiento del criterio atributivo que supone la ubicación del bien; de esta forma queda predeterminado legalmente un criterio o foro personal, el denominado forum domicilii. De esta forma afirmamos que en la normativa competencial mexicana se sigue el denominado principio mobilia sequntur personan (los bienes muebles siguen a la persona), como sostiene Pereznieto Castro. Respecto a las acciones personales o del estado civil encontramos una correlación absoluta entre el forum y el ius. Correlación que ya advertíamos en materia de bienes inmuebles. En este sentido, el artículo 13.II del ccdf permite que una vez declarada la competencia judicial civil internacional del tribunal mexicano en función del punto de conexión “do micilio del demandado” aplique la normativa vigente en el Distrito Federal para determinar el fondo de la pretensión. Artículo 156.V: “En los juicios hereditarios, el juez en cuya jurisdicción haya tenido su último domicilio el autor de la herencia; a falta de ese domicilio, lo será el de la ubicación de bienes raíces que forman la herencia; y a falta de domicilio y bienes raíces, el del lugar del fallecimiento del autor de la herencia. Lo mismo se observará en casos de ausencia”. Varios comentarios se deben realizar de esta fracción. El primero es que se recogen dos supuestos de hecho: juicios hereditarios y ausencia. El segundo comentario al hilo de lo anterior, es que este artículo recoge tres jerárquicamente ordenados (Pereznieto Castro). No son foros alternativos sino jerarquizados. Respecto al primer punto de conexión (último domicilio) se pueden resaltar tres ventajas: la primera, la reducción de los costos de instrucción del proceso; la segunda, la ubicación de parte de su patrimonio, y la tercera y última la facilidad en la obtención de información y efectividad de las medidas de protección que puedan llegar a requerirse, según apunta Aguilar Benítez de Lugo. Respecto al segundo foro (el de la ubicación de bienes raíces), supone una vez más la materialización del forum rei sitae. Por último (el lugar del fallecimiento/ausencia) donde puede criticarse la existencia de cierta debilidad en dicho foro; no consideramos que apriorísticamente este criterio esté inspirado en el principio de proximidad razonable. De este punto de conexión se ha señalado que “esto plantea el inconveniente de que ese lugar de fallecimiento sea meramente accidental, pero se compensa con la posibilidad de que seguramente esa persona tenga un domicilio, con lo cual se vuelve al primer caso”, como marcan Pereznieto Castro y Silva Silva, conjetura que nos remite al caso concreto que 131


pueda suscitarse. De este foro nos preguntamos qué ocurre cuando el lugar de fallecimiento se produce en el extranjero, estaríamos de nuevo ante una norma competencial autónoma-distributiva cuando deberíamos tener una normativa competencial autónoma-atr ibutiva. Si ninguno de los tres foros otorga competencia a los tribunales mexicanos deben declararse incompetentes salvo que se genere un foro de necesidad respecto al resto de tribunales nacionales vinculados con el supuesto de hecho. El tercer comentario se centra en determinar que los expedientes de ausencia corresponden a la categoría general de jurisdicción voluntaria. Lo anterior deriva necesariamente en que no existe un “domicilio del demandado” por lo que en este supuesto no cabe hablar de alternancia de los foros predeterminados legalmente respecto al foro general del domicilio del demandado. Artículo 156. VI: “Aquel en cuyo territorio radica un juicio sucesorio para conocer: a) de las acciones de petición de herencia, b) de las acciones contra la sucesión antes de la partición y adjudicación de los bienes, c) de las acciones de nulidad, rescisión y evicción de la partición hereditaria”. En esta fracción salta a la vista la inserción de una cláusula temporal en la fracción b donde se señala “antes de la partición y adjudicación de los bienes”. No es algo aleatorio la inserción de dicha partícula temporal, por el contrario, viene a afirmar que aquellas solicitudes que tengan que ver con anterioridad a la partición y adjudicación de los bienes de una masa hereditaria no serán considerados como bienes individuales, sino como una masa hereditaria en conjunto. Ahora bien, una vez que la masa hereditaria ha sido partida y adjudicada los bienes procedentes de esa herencia cobran una individualidad que hace que resurjan los puntos de conexión propios de los bienes que la conformaban. Así, si por ejemplo la masa hereditaria está compuesta por bienes inmuebles, tras la adjudicación y la partición, el juez mexicano será competente en virtud del principio forum rei sitae. Por otro lado si está compuesta la masa hereditaria de bienes muebles el punto de conexión después de partirse y adjudicarse la herencia se basa en el principio mobilia sequntur personan, es decir, el “domicilio del demandado”. Artículo 156.VII: “En los concursos de acreedores, el juez del domicilio del deudor”. El punto de conexión vuelve a ser el domicilio del deudor. De lo anterior se deduce que los tribunales mexicanos sólo proclamarán su competencia judicial internacional en un supuesto de concursos de acreedores cuando el domicilio del deudor esté en territorio mexicano. En caso de no concurrir dicho foro atributivo de competencia en los tribunales mexicanos deben declarar su incompetencia judicial internacional. Estamos ante lo que se denominó como un foro por pluralidad de demandados, un foro de economía procesal. 132



Artículo 156.VIII: “En los actos de jurisdicción voluntaria, el del domicilio del que promueve, pero si se tratare de bienes raíces, lo será el del lugar donde estén ubicados”. Este artículo se deslinda de la juridicción contenciosa y hace referencia a la categoría general de jurisdicción voluntaria. Artículo 156. IX: “En los negocios relativos a la tutela de los menores e incapacitados, el juez de la residencia de estos, para la designación del tutor, y en los demás casos el del domicilio de este”. Artículo 156. X: “En los negocios relativos a suplir el consentimiento de quien ejerce la patria potestad, o impedimentos para contraer matrimonio, el del lugar donde se hayan presentado los pretendientes”. Artículo 156. XI: “Para decidir las diferencias conyugales y los juicios de nulidad del matrimonio, lo es el del domicilio conyugal”. Sin duda estamos ante un punto de conexión neutral elevando las posibilidades de reconocimiento y ejecución del pronunciamiento emitido en función de este criterio competencial”. Artículo 156. XII: “En los juicios de divorcio, el tribunal del domicilio conyugal, y en caso de abandono de hogar, el del domicilio del cónyuge abandonado”. Dos son los supuestos de hecho que se contemplan, a saber, divorcio y abandono de hogar, supuestos a los que se atribuye como puntos de conexión el domicilio conyugal y el domicilio del cónyuge abandonado, respectivamente. Nuestra pregunta se centra en saber si no se están repitiendo los supuestos de hecho, es decir, si no se podría dar cabida en “diferencias conyugales” a los “juicios de divorcio”. Por lo que se refiere al punto de conexión “domicilio del cónyuge abandonado” afirmamos que viene a representar un afortunado foro de protección. Artículo 156. XIII: “En los juicios de alimentos, el domicilio del actor o del demandado a elección del primero”. Esta fracción materializa un claro foro de protección en claro beneficio del actor, del acreedor de alimentos, de la parte débil de la relación jurídica. Foro de protección que se concreta aún más cuando se le da una estructura en foros alternativos.

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Cuestionario

. Determine las diferencias fundamentales entre jurisdicción, competencia judicial internacional y competencia judicial nacional.

1

2.

Determine la estructura tripartita de la norma de competencia judicial

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internacional. Determine la diferencia entre un foro personal y un foro territorial.

4.

Determine la diferencia entre un foro exclusivo, un foro facultativo y un foro jerarquizado.

5.

Determine la diferencia entre un foro neutral y un foro exorbitante.

6.

Enumere un foro general.

7.

Determine en qué consiste un foro de protección.

8.

Enumere algún foro de economía procesal.

9.

Explique la figura del forum legis.

. Explique la normativa convencional competencial que México tiene en la actualidad. 11. Explique la normativa autónoma competencial que México presenta en la actualidad. 10

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Capítulo cuarto

Derecho aplicable

Este capítulo se centra en el examen de las normas de conflicto, de extensión y material especial, que pueden servir como técnica de reglamentación para responder al segundo sector constitutivo del contenido del dipr. Aborda la discusión de si la norma material imperativa debe considerarse como una cuarta técnica de reglamentación para el dipr, y los problemas procesales aplicativos que se pueden presentar en un supuesto de hecho privado internacional ante la aplicación de una normativa internacional extranjera.

I. Introducción Determinada afirmativamente la cji en el supuesto de hecho privado e internacional planteado ante los tribunales nacionales mexicanos corresponde ahora al dipr solucionar el fondo de la cuestión planteada por las partes. De esta forma se afirma que el derecho aplicable es el segundo sector constitutivo del contenido del dipr. Si en el sector de la cji se buscaba un tr ibunal nacional razonablemente próximo con el supuesto de hecho privado e internacional ahora en este segundo sector se busca un sistema jurídico, en concreto un derecho sustantivo (mater ial) estatal, de igual for ma razonablemente próximo con el supuesto de hecho privado e internacional. De esta forma sostenemos que por resultar competentes los tribunales mexicanos no desaparece el rasgo de la internacionalidad que caracteriza a las situaciones privadas que empezó a estudiar el dipr, como bien se afirma la aplicación simple del derecho mexicano una vez determinada su cji “constituye una respuesta burda e inconsistente, inadecuada para resolver el conflicto de intereses suscitado” definen Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo. Así, ambos sectores abordan interrogantes diferentes que ayudan a dar una respuesta global e integral a 135


esta tipología de situaciones jurídicas privadas; unas situaciones jurídicas que revestidas de dos adjetivos (privado e internacional) se apartan de la esfera de estudio del derecho civil, del mercantil o del procesal para conformar una rama o disciplina jurídica independiente y autónoma. La razón de la existencia de este sector radica en argumentos parecidos al sector competencial; en este sentido la ausencia de un ordenamiento jurídico internacional, en concreto de un sistema jurídico internacional, en concreto de normas materiales internacionales, o de un poder legislativo supranacional (más allá de la Unión Europea) justifica que sean los distintos sistemas jurídicos estatales a través de sus normas materiales los que ofrezcan una respuesta a un supuesto de hecho privado e internacional.

II. Tipos de normas de derecho internacional privado. Normas de conflicto, normas materiales especiales y normas de extensión Para dar respuesta a este nuevo interrogante el dipr se sirve de una pluralidad de técnicas de reglamentación, en concreto hace uso de tres métodos: a) la norma de conflicto en cuanto técnica de reglamentación indirecta; b) la norma material especial en cuanto técnica de reglamentación directa, y c) la norma de extensión en cuanto técnica de reglamentación mixta. Según Calvo Caravaca y Carrrascosa González. Lo anterior sin quitar que se examinen dentro de este sector las normas materiales imperativas, la lex mercatoria o el derecho uniforme. Una importante diferencia que podemos marcar respecto al primer sector constitutivo del contenido del dipr, la cji, es que si en aquél se utilizaba una única técnica de reglamentación normativa, la norma de competencia judicial internacional, en éste se utilizan propiamente tres técnicas de reglamentación. El punto en el que convergen ambas tipologías es que pueden tener en el contexto mexicano una doble génesis: autónoma y convencional. La coexistencia de estas tres tipologías normativas debe ser absolutamente pacífica y depende de las prioridades que tenga cada Estado al momento de regular y dar sentido a este segundo sector constitutivo del dipr. En principio y a modo de introducción afirmamos que si lo que se pretende es dar una “solución básica” o “solución general ” se emplearán normas de conflicto; si se pretende dar una “solución especializada” a un as-

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Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Derecho aplicable

pecto concreto se utilizarán las normas materiales especiales o las normas de extensión. Señalan Calvo Caravaca y Carrascosa González. La anterior aseveración no se contradice con la afirmación de que la mejor y más usada técnica de reglamentación para este segundo sector constitutivo del contenido del dipr es la norma de conflicto. La manifestación de esta supremacía y preferencia por esta técnica normativa se deja ver en México tras su participación en las distintas conferencias interam ericanas especializadas de dipr (cidips) celebradas en el seno de la oea las cuales fueron el detonante de las reformas que se hicieron al Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal (enero de 1988); Código Federal de Procedimientos Civiles (enero de 1988); Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal (enero de 1988) y Código de Comercio (enero 1989 y julio de 1993), apunta Rojas Amandi. En este sentido y coincidiendo con la doctrina podemos alegar los siguientes puntos a modo de justificación: a) “la utilización de normas de conflicto permite diseñar un «sistem a completo de dipr», sin lagunas de reglamentación”, sostienen Calvo Caravaca y Carrascosa González. La norma de conflicto puede conseguir el mismo grado de especificidad y concreción que el que ofrecen las normas materiales especiales o las normas de extensión. Lo anterior dependerá de la labor que realiza el legislador; b) “un sistema de dipr basado en normas de conflicto presenta un funcionamiento sencillo, y además requiere pocas normas”, como señalan Calvo Caravaca y Carrascosa González. La técnica de remisión, localización o focalización que realiza estas normas reduce considerablemente las dificultades en la búsqueda de una respuesta al fondo de la pretensión; c) reduce a través de una necesaria adaptación y acoplamiento la eventual “nacionalización” de las respuestas que deben ser otorgadas a supuestos de hecho con tinte internacional. Podemos afirmar que se nacionaliza absolutamente un supuesto de hecho privado internacional cuando la solución al fondo viene otorgada por las normas materiales especiales o con las normas de extensión de un determinado Estado. A través de estas dos técnicas de reglamentación se contextualiza estatalmente la respuesta sin que existan métodos de corrección a esa nacionalización. Por su parte la norma de conflicto busca de manera abstracta un sistema jurídico estatal, una normativa material o sustantiva, para otorgar una respuesta neutral al fondo, al que le puede aplicar la técnica correctora de la adaptación al contexto internacional para disminuir o incluso eliminar la nacionalización. Esta técnica de corrección busca si no eliminar de raíz al menos diluir “la paradoja de la nacionalización de la situación privada internacional” siguiendo con la doctrina de

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Calvo Caravaca y Carrascosa González. Estamos refiriéndonos a la técnica de que el tribunal nacional que está conociendo tenga en cuenta los rasgos de internacionalidad que presenta el supuesto de hecho; esto es, que no sea ignorada su peculiaridad a la hora de emitir una resolución de fondo. Este segundo sector se denomina derecho aplicable o, de forma simplista y en cierto grado erróneo, derecho conflictual. La anterior simplificación encierra un cierto equívoco desde que la norma de conflicto no es la única técnica que reglamenta y norma este segundo sector; como veremos en posteriores líneas a la norma de conflicto se le unen dos técnicas de reglamentación más: la norma material especial y la norma de extensión. Ahora bien, la equiparación semántica entre derecho aplicable y derecho conflictual viene en cierto modo justificada por ser esta técnica normativa la más utilizada a la hora de dar canalización a este sector constitutivo del contenido del dipr. En este sentido se afirma que la búsqueda del derecho aplicable al fondo de una situación privada internacional a través de esta técnica de reglamentación vino a desplazar la teoría de los estatutos, afirma Rojas Amandi.

. Normas de conflicto

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A. Concepto

Esta tipología de norma de dipr determina qué ordenamiento jurídico, qué sistema jurídico, de los que se encuentran razonablemente vinculados con el supuesto de hecho dará respuesta al fondo de la cuestión planteada por las partes, a través de sus normas materiales o sustantivas. De esta afirmación deriva que sea una técnica de reglamentación indirecta, desde que su objetivo es “localizar”, siguiendo a Calvo Caravaca y Carrascosa González, o focalizar la situación jurídica privada internacional en un determinado ordenamiento jurídico estatal el cual se encargará de dar una solución de fondo a través del conjunto de normas materiales que tenga diseñado. Así, esta reglamentación no soluciona directamente el fondo de la pretensión, no da una respuesta a nuestra controversia, su función es remitir dicha situación jurídica para su solución a un concreto ordenamiento jurídico para que entre sus normas materiales encontremos la respuesta. De esta forma una vez que la norma conflictual ha señalado un sistema jurídico aplicable, y en concreto una norma material, para solucionar el fondo de la controversia su función concluye pasando el relevo

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a aquellas otras para que decidan el sentido del fondo de la controversia a decir de Rojas Amandi. De forma resumida podemos afirmar que la norma de conflicto señala qué ordenamiento jurídico estatal de los diferentes y diversos que están razonablemente vinculados con el supuesto de hecho debe dar una respuesta al fondo, una “solución material concreta”, según la doctrina de Calvo Caravaca y Carrascosa González, a la pretensión planteada. Ahora bien, podemos discutir sobre lo acertado del nomen iuris de esta técnica de reglamentación; estimamos que no es del todo acertada desde que en realidad no hay ningún conflicto entre normas como tampoco lo había entre jurisdicciones. Lo anterior desde que será un sistema jurídico, razonablemente conectado con la situación privada internacional, el que dé solución al fondo de la pretensión, a través del señalamiento que hace la norma de conflicto. Así, las normas conflictuales determinan “para casos de concurrencias normativas de carácter espacial, esto es, concurrencias entre las disposiciones materiales del derecho privado pertenecientes a dos o más sistemas jurídicos”, cuál será la que nos ayude a resolver el fondo de una situación jurídica privada internacional. Como señala Rojas Amandi. Es por ello que no hay en realidad ningún conflicto normativo pues finalmente una norma material perteneciente a un sistema jurídico estatal será la que nos ayude a resolver el fondo. Aun cuando no encontramos en las disposiciones mexicanas una disposición que así lo determine y por ende apoye nuestra afirmación, consideramos que las normas de conflicto deben ser normas imperativas, normas de ius cogens. La doctrina española señala dos argumentos para justificar este carácter. El primero es que se favorece la realización de la función del dipr desde que el legislador al diseñar el punto de conexión de la norma de conflicto ofrece un criterio que envía a un sistema jurídico, a un derecho material, el cual considera que es el más justo y razonable para ofrecer una respuesta al fondo. El segundo argumento se centra en que la norma de conflicto proporciona soluciones iguales, equitativas desde que situaciones similares serán resueltas de conformidad con las mismas reglas de juego. Esta característica implic a que no cabe autonomía de la voluntad de las partes en contra de lo determinado en una norma de conflicto; una autonomía de la voluntad que puede derivar a la aplicación de un sistema jurídico y por ende de una norma material distinta a la que había sido pensada por el Poder Legislativo mexicano. Igualmente implica que los tribunales mexicanos deben apreciarla y aplicarla de oficio en aquellos casos en que se reúnan las condiciones para su aplicabilidad.

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B. Estructura: supuesto de hecho, consecuencia jurídica y punto de conexión

La norma de conflicto presenta una estructura tripartita, nota que marca sin duda la diferencia respecto a las otras dos técnicas de reglamentación. Estos tres elementos constitutivos de su estructura son: el supuesto de hecho, el punto de conexión y la consecuencia jurídica. . Por lo que se refiere al supuesto de hecho éste es la categoría jurídica, el concepto jurídico sobre el que versa la pretensión de las partes. Este rubro no debe confundirse con el objeto de la norma de conflicto desde que éste viene representado por aquellas situaciones privadas e internacionales. Siguiendo a Calvo Caravaca y Carrascosa González. Una primera advertencia es que el supuesto de hecho se recomienda que se especialice y abandone la generalidad que pueden acompañar y con las que se pueden diseñar las categorías jurídicas. En este sentido es recomendable que el supuesto de hecho no sea, por ejemplo una categoría tan abierta y general como “la sucesión”, por el contrario, se recomienda que sea concretada en categorías como “la sucesión por testamento” (público abierto, público cerrado, público simplificado, ológrafo, privado, militar, marítimo, hecho en país extranjero) y “sucesión legítima” (sucesión de descendientes, ascendientes, del cónyuge, de los colaterales, de los concubinos, de la beneficiencia pública). El diseño de este primer componente debe realizarse de manera prudente en función de criterios de especialización y concreción. Como afirma la doctrina “la generalidad en la formulación de una norma de conflicto constituye una opción de política legislativa, que puede hallarse justificada en determinados objetivos materiales”, al respecto apuntan Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo.

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2. Por lo que se refiere al punto de conexión es el elemento que especí-

ficamente permite a la norma de conflicto focalizar, remitir, enviar a un determinado sistema jurídico estatal con la finalidad de encontrar en él la solución material a la pretensión jurídica.En este sentido se ha afirmado que “la misión del punto de conexión es dotar de relevancia jurídica a un elemento o circunstancia fáctica o jurídica que puede encontrarse en el supuesto de hecho, fijando a través de él la localización de la relación jurídica en un determinado Estado, cuya ley va a ser aplicada”, afirman Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo. Este elemento es el que da sentido a que la norma de conflicto sea catalogada como una técnica de reglamentación indirecta; siguiendo con 140


Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo, al remitir a un ordenamiento jurídico determinado para encontrar en sus normas materiales la solución, sin ser ésta obtenidaper se con el recurso a una norma de conflicto. Este es, en definitiva, el elemento que determina la existencia de un vínculo entre el supuesto de hecho y un Estado y que justifica el señalamiento de su ordenamiento jurídico para proveer la solución material. Este elemento justifica que la situación jurídica internacional quede solucionada a través del derecho estatal cuyos tribunales se declararon competentes (lex fori) o bien al derecho de otro Estado. Como consecuencia de lo anterior podemos afirmar que el diseño, la inserción de este elemento de la norma de conflicto es el más delicado de los tres desde que debe recoger en sus términos una proximidad entre la situación jurídica internacional y el ordenamiento jurídico estatal señalado. Así las cosas, el Poder Legislativo debe ser cuidadoso y tener como puntos de referencia indiscutibles dos criterios: la proximidad entre el supuesto y el sistema jurídico seleccionado así como la defensa de los distintos intereses que puedan estar presentes en el supuesto de hecho controvertido. Siguiendo la clasificación de la doctrina española la clasificación de los puntos de conexión de la norma conflictual puede hacerse en función de tres criterios, según la doctrina de Calvo Caravaca y Carrascosa: a) Por la variabilidad en el tiempo hablamos de los puntos de conexión “mutables” y de los “inmutables”. Los primeros son aquellos que se determinan en función de circunstancias que pueden cambiar con el tiempo, es decir, elementos volátiles (residencia habitual del menor, domicilio conyugal). Respecto a los segundos son aquellos que se determinan en función de circunstancias que no pueden variar ni con el paso del tiempo (lugar de cumplimiento del contrato, último domicilio del autor de la herencia). b) Por el modo de funcionamiento encontramos los puntos de conexión únicos y los múltiples. Los primeros pueden revestir la forma simple (existe un único contacto del supuesto con el Estado: la residencia habitual del menor para determinar los requisitos del menor dado en adopción) o por agrupación (en este caso existe un conjunto de contactos del supuesto con el Estado que derivan en la localización del sistema jurídico estatal estrechamente vinculado: en un supuesto de accidente de circulación por carretera:i) cuando en el accidente in141


tervenga un solo vehículo,matriculado en un Estado distinto de aquél en cuyo territorio haya ocurrido el accidente, la ley interna del Estado en que el vehículo esté matriculado, será aplicable para determinar la responsabilidad: respecto del conductor, el poseedor, el propietario o cualquier otra persona que tenga un derecho sobre el vehículo, independientemente de su lugar de residencia habitual, respecto de una víctima que viajaba como pasajero, si tenía su residencia habitual en un Estado distinto de aquél en cuyo terr itorio haya ocurrido el accidente, respecto de una víctima que se encontraba en el lugar del accidente fuera del vehículo,si tenía su residencia habitualen el Estado en que dicho vehículo estuviere matriculado. En caso de ser varias las víctimas, la ley aplicable se determinará por separado con respecto a cada una de ellas; ii) cuando estuvieren implicado varios vehículos en el accidente, lo dispuesto eni) sólo será de aplicación si todos los vehículos estuvieren matriculados en el mismo Estado;iii) cuando estuvieren implicadas en el accidente una o más personas que se encontraren dentro del o de los vehículos en el lugar del accidente, lo dispuesto eni) y ii) sólo será de aplicación si todas esas personas tuvieren su residencia habitual en el Estado en el cual el o los vehículos estuvieren matriculados. Lo mismo procederá, incluso cuando esas personas fueren también víctimas del accidente). Los segundos pueden revestir la forma alternativa (existen cuando los puntos de conexión insertados en la norma de conflicto operan indistintamente a la hora de determinar el sistema jurídico aplicable; se sitúan en unplano puramente horizontal: en un supuesto de obtención de alimentos puede aplicarse bien la ley de la residencia habitual del acreedor de alimentos o del deudor de los mismos), jerarquizada (los puntos de conexión previstos en la norma de conflicto para un mismo supuesto de hecho ya no se establecen en un plano horizontal sino vertical de tal forma que contamos con un punto de conexión principal el cual debe observarse en primer término y, en caso de que no se cumpla se da paso al segundo y así sucesivamente: en materia de herencia será ley aplicable la del último domicilio del fallecido, en su defecto la de su última residencia habitual), en cascada (aquí los puntos de conexión se diseñan de forma diferente en función de distintas posibilidades que pueda revestir supuestos de hecho privados internacionales generales: para el supuesto de alimentos para el cónyuge abandonado la ley del domicilio del cónyuge abandonado, para el supuesto de alimentos para concubinos la ley del domicilio del acreedor de alimentos; para el supuesto de alimentos para menores e incapaces la ley de la residencia habitual del menor o incapaz). 142


c) Por su naturaleza encontramos los fácticos y jurídicos (dependen de si se trata de elementos de hecho —ubicación de un bien inmueble, lugar de celebración del contrato— o de elementos que requieren un razonamiento jurídico —nacionalidad—), los subjetivos y objetivos (dependen de si su diseño depende de las personas que intervienen en la relación jurídica —nacionalidad, domicilio, residencia del menor— o si se diseñan con absoluta independencia de las partes —celebración del contrato, ubicación del bien inmueble—), los personales y territoriales (depende de si se diseñan en función de una circunstancia que está unida a la persona —nacionalidad— o bien si se diseñan por la vinculación con el territorio —ubicación del bien inmueble—), los rígidos y flexibles (depende de si designan un único e inamovible punto de conexión —residencia habitual del menor— o si se permite un “proceso de concreción” —el contrato internacional se rige por la ley del Estado con el que presente los vínculos más estrechos—) los localizadores y de orientación material (depende de si se localiza el supuesto de hecho en un determinado sistema jurídico o si se determina éste en función del contenido material que encierra el supuesto de hecho, de su valor material —elfavor filii para un supuesto de adopción internacional o de alimentos—). Otra cuestión que debemos abordar es que cuando la norma de conflicto mexicana a través de su punto de conexión remite a la aplicación de un derecho extranjero,a un sistema jurídico extranjero, para solucionar el fondo de la pretensión estamos ante un mandato expreso de legislador mexicano, como apuntan Calvo Caravaca y Carrascosa González. Lo anterior no supone una violación a la soberanía estatal, legislativa o judicial, mexicana desde que “el legislador ha establecido excepciones al principio de integridad territorial de los Estados mediante criterios para determinar si cierto caso que se rige bajo las normas de derecho privado se debe resolver conforme a lo dispuesto por las normas jurídicas nacionales, o bien, por las extranjeras”, señala Rojas Amandi. Ahora bien, derivado de lo anterior debemos diferenciar entre “derecho aplicable” y “derecho vigente”. Si el tribunal nacional declarado competente, a través de la aplicación de su norma conflictual, determina que debe aplicar su propio sistema jurídico, su propia norma material ( lex fori) para solucionar el fondo de la controversia estará ante una dualidad y coincidencia entre el “derecho aplicable” y el “derecho vigente”; ahora bien, si ese mismo tribunal nacional, aplicando igualmente su norma de conflicto, ésta le lleva a aplicar 143


el sistema jurídico de otro Estado, la norma material de otro Estado, estamos hablando de aplicar “derecho aplicable” mas no de aplicar su “derecho vigente”. Así, cuando el punto de conexión de la norma de conflicto nos lleva a la aplicación de un sistema jurídico de otro Estado se dará una disociación entre ambas categorías, no estaremos ante una correlación absoluta de derechos (aplicable y vigente) como ocurría con la primera posibilidad. Por último, es necesario hacer una breve referencia a la denominada “cláusula de excepción” desde que representa un excepcional método de corrección al funcionamiento y finalidad de la norma de conflicto. Si el objetivo primordial del punto de conexión es buscar un sistema jurídico estatal, un derecho material estatal, razonablemente próximo al supuesto de hecho, éste puede presentar ciertas excepciones o descuidos que pueden ser corregidos con la previsión de estas cláusulas. Así las cosas, la función de estas cláusulas es ignorar el punto de conexión de la norma conflictual cuando éste nos manda, nos localiza, al sistema jurídico, al derecho material, de un país escasamente vinculado o conectado con el supuesto de hecho privado e internacional. Lo anterior no deriva en un vacío de solución o en una merma de la tutela judicial efectiva desde que esta cláusula nos busca la aplicación de otro sistema estatal. Un ejemplo de esta cláusula lo encontramos en el artículo 15 de la Ley de dipr Suiza de 1987 : “El derecho reclamado por la presente ley será, por excepción, inaplicable si del conjunto de las circunstancias resulta manifiestamente que dicho ordenamiento está mínimamente conectado en el supuesto de hecho, y éste aparece más estrechamente vinculado con otro ordenamiento”. La previsión de esta cláusula estimamos que viene a ofrecer una cierta flexibilidad en la aplicación de la norma de conflicto sin mermar por ello su carácter imperativo o de ius cogens. Esta opción no está recogida en el sistema normativo mexicano. 3. Por lo que se refiere a la consecuencia jurídica,como tercer elemen-

to constitutivo de la norma conflictual, debemos mencionar que ésta implica el señalamiento de un determinado sistema jurídico, de un derecho sustantivo estatal,para resolver el fondo de la pretensión planteada. Como bien se afirma este tercer elemento “no se contiene en la propia norma, sino que es preciso determinarla indirectamente como consecuencia del mandato de aplicación establecido por el legislador respecto de un ordenamiento estatal en su conjunto”; sostiene Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo. Si en el sector de la cji la consecuencia 144


jurídica de la norma competencial era el señalamiento del concreto tribunal nacional que debe entrar a conocer y resolver la controversia, la consecuencia jurídica de la norma conflictual es el señalamiento del sistema jurídico, en concreto del derecho material que determinará el resultado final de una pretensión. Este ordenamiento jurídico estatal señalado para que preste sus normas materiales de cara a resolver el fondo de la pretensión puede ser bien el del tribunal que se declaró con cji (lex fori) o el de un tercer Estado. En principio, los sistemas jurídicos de los Estados conectados razonablemente deben tener las mismas probabilidades de aplicación para la resolución del caso; lo anterior siempre a salvo de los distintos correctivos que pueden establecerse normativamente en un determinado ordenamiento jurídico; nos estamos refiriendo a las figuras del reenvío (de primer o de segundo grado), del orden público o, por ejemplo, la calificación. Como ejemplo de la estructura global que presenta la norma de conflicto podemos reproducir el artículo 3o. de la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores el cual dispone: “La ley de la residencia habitual del menor (punto de conexión) regirá la capacidad, el consentimiento y demás requisitos para ser adoptado, los procedimientos y formalidades extrínsecas necesarias para la constitución del vínculo (supuesto de hecho)”, lo anterior da como consecuencia jurídica el acudir al sistema jurídico de la residencia habitual del menor para que a través de la aplicación de su nor ma material se dé solución al fondo de l a situación jurídica internacional.

2. Normas materiales especiales

A. Concepto

Las normas materiales especiales, a diferencia de la norma de conflicto, no remite a un ordenamiento jurídico vinculado con el supuesto de hecho para buscar entre sus normas materiales la solución de fondo.Como se afirma “proporciona una respuesta jurídica directa, inmediata y sustantiva a las situaciones privadas internacionales” (Calvo Caravaca y Carrascosa González); así, la norma material especial proporciona ella misma la respuesta de fondo, afirmación que le ha valido la catalogación como una técnica de reglamentación directa. No cabe desconocer que son disposiciones sustantivas de derecho interno que por una decisión del legislador se han dotado de vocación 145


internacional; según Rojas Amandi. Esta tipología normativa “constituyen una alternativa tanto a la generalidad de la norma de conflicto, como a su efecto “nacionalizador” o “desinternacionalizador”, sostienen Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo. Una afirmación que debemos hacer en este punto es que no conocemos normas de dipr materiales especiales de producción interna o autónoma en el contexto mexicano. Esta situación no es exclusiva del contexto mexicano y en este sentido la doctrina española apunta a varios factores como los “responsables” de esta escasez: a) la elevada dificultad técnica de elaborar un “código material” de las situaciones privadas internacionales; b) obstáculos para distinguir entre relaciones internas e internacionales; c) carácter nacionalista de las soluciones adoptadas —cada país tendría normas materiales de dipr diferentes—, lo que acentúa la relatividad de soluciones propia del dipr, afirman al respecto Calvo Caravaca y Carrascosa González. Cuestión distinta es la producción de estas normas a nivel convencional al presentar ciertas ventajas que no se presentarían en el plano autónomo. Entre ellas queremos destacar la pérdida del carácter nacionalista de las soluciones y la creación de un cuerpo normativo uniforme para todos aquellos Estados que lo incorporen en su ordenamiento jurídico, dando así un alto grado de seguridad y previsibilidad jurídica. B. Estructura: supuesto de hecho y consecuencia jurídica

El supuesto de hecho de la norma material especial así como la consecuencia jurídica coinciden en todos sus extremos con lo determinado en la norma conflictual. Se aplican mutatis mutandi las afirmaciones allí vertidas. Lo más destacable es que en esta tipología normativa desaparece el punto de conexión desde que ella misma da respuesta al fondo de la pretensión planteada, haciendo inservible e ilógico la remisión que el punto de conexión realice a otro sistema jurídico.

3. Normas de extensión

A. Concepto

Estamos ante una tipología normativa completamente distinta a las dos mencionadas con anterioridad. Su peculiaridad radica en que esta norma hace aplicables ciertas normas de derecho interno a determinados supues-

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tos de hecho privados e internacionales. Así, “cuando el legislador quiere “proyectar” las normas internas a casos “internacionales”, utiliza entonces un concreto tipo de normas dedipr: las “normas de extensión”, según la doctrina de Calvo Caravaca y Carrascosa González. En este sentido se ha afirmado que “las normas de extensión delimitan, por tanto, la aplicación en el espacio de la ley del foro, proyectándola a determinados supuestos conectados con el foro, a la vez que se erigen como una excepción a la solución general establecida en una norma de conflicto”, siguiendo a Fernández Rozas y a Sánchez Lorenzo. Esta técnica de reglamentación no es indirecta como la norma de conflicto al no remitirnos a un ordenamiento jurídico vinculado con el supuesto de hecho para encontrar en él la respuesta al fondo. Tampoco es una técnica de reglamentación directa como la norma material especial al no dar ella misma la respuesta al fondo de la pretensión planteada. La consecuencia más destacable de esta técnica de reglamentación mixta es que su utilización hace estrictamente necesario aplicar el sistema jurídico, las normas materiales, del Estado cuyos tribunales se declararon con cji, así, nos conduce irremediablemente a la aplicación de la denominada lex fori, haciendo imposible aplicar para resolver el fondo el ordenamiento jurídico, en concreto la norma material, de un tercer Estado que pudiera estar vinculado con el supuesto de hecho. Así, la norma de extensión impide la aplicación de un sistema jurídico, de un derecho material extranjero. Como regla general, la utilización de estas normas por los sistemas normativos autónomos estatales es reducido, compartiendo así la misma característica respecto a las normas materiales especiales. La excepción a esta afirmación la encontramos en el Código Civil para el Distrito Federal como contrapunto al Código Civil Federal. B. Estructura: supuesto de hecho, consecuencia jurídica y punto de conexión

En esta tipología normativa la estructura es exactamente la misma que se ha determinado en la norma conflictual, es decir, la norma de extensión tiene una estructura tripartita: supuesto de hecho, consecuencia jurídica y punto de conexión. La diferencia entre esta tipología normativa y la conflictual reside en el alcance, los límites y señalamiento que presenta el punto de conexión; manteniéndose las mismas funciones y efectos respecto al supuesto de hecho y la consecuencia jurídica. De esta forma el supuesto de hecho de la norma de extensión sigue estando conformado por las categorías jurídicas, por las situaciones jurídicas

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que pueden llegar a presentarse en el plano privado e internacional (alimentos entre cónyuges, restitución internacional de menores, letras, pagarés, sociedades mercantiles, contratos, etcétera). Por su parte la consecuencia jurídica es la aplicación de un determinado sistema jurídico, de una determinada norma material, para dar respuesta al fondo de la pretensión; a contrario sensu, la consecuencia jurídica es la inaplicación del resto de sistemas jurídicos estatales que puedan estar más o menos vinculados a la situación jurídica privada e internacional. La diferencia entre la concepción de esta consecuencia jurídica y la prevista en la norma de conflicto radica en su alcance y traducción; es decir, mientras en la norma de conflicto el derecho podría ser tanto el del Estado que se declaró con cji (lex fori) o el de un tercer Estado en la norma de extensión la consecuencia jurídica apunta únicamente al derecho del Estado que se declaró competente (lex fori). De esta forma la consecuencia jurídica de la norma de extensión es mucho más limitada y predecible que en la norma conflictual. Continuando con la idea anterior podemos observar que el punto de conexión de la norma de extensión apunta siempre e irremediablemente al derecho del Estado que se declaró competente, haciendo de esta forma, por su configuración, imposible la aplicación de un sistema jurídico extranjero, de la norma material extranjera para dar solución a la controversia. Un ejemplo de norma de extensión es: “El estado y la capacidad de las personas se rige por las leyes aplicables en el Distrito Federal” (Lex fori). El punto de conexión, “leyes aplicables en el Distrito Federal”, impide en todo término aplicar el sistema jurídico, la norma material, de un tercer Estado, haciendo en todo punto aplicable la norma material mexicana para solucionar el fondo de la controversia. Frases como “leyes aplicables en el Distrito Federal” o “disposiciones de este Código” encierran unlegeforismo obsoleto y rancio. Un ejemplo de norma conflictual, en orden a establecer la diferencia con la anterior tipología normativa, podría ser: “El estado y capacidad de las personas físicas se rige por el derecho del lugar de su domicilio”. Aquí el punto de conexión “lugar de su domicilio” implica que el sistema jurídico vigente en ese criterio personal, mutable y único es el que regirá el fondo de la pretensión. De lo anterior se derivan dos posibilidades desde la óptica de un tribunal mexicano que se declaró con cji: a) que el “lugar de su domicilio” esté en México por lo cual se aplicará lalex fori, coincidiendo absolutamente foro e ius; b) que “el lugar de su domicilio” esté en España lo cual deriva en la aplicación del derecho español para la solución del fondo de l a controversia existiendo una disociación absoluta entre elforo y el ius.

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III. Lex mercatoria Tiene su existencia en la idea de un verdadero sistema normativo de normas transnacionales cuyo propósito es regular los conflictos que se deriven de situaciones jurídicas internacionales de tinte comercial. Por lo anterior la doctrina señala que se pretende convertir en un tercer sistema jurídico autónomo y diferente a los nacionales, siguiendo la doctrina de Rojas Amandi. La lex mercatoria tiene como fuentes la costumbre internacional y los principios generales del comercio internacional (pacta sunt servanda y buena fe), por lo que carecen de referentes estatales que despolitizan y desnacionalizan las controversias de carácter comercial. Lo anterior se justifica desde que se trata de un método diseñado por los comerciantes. Como bien señala la doctrina mexicana: La doctrina ha querido describir una amplia serie de reglas emitidas por órganos privados en el ámbito internacional o por órganos gubernamentales en ese mismo nivel, pero cuya característica principal es que se trata de reglas que las partes hacen suyas en una relación jurídica, y que por tanto, las convierten en obligatorias entre ellas, o bien, estas reglas son aceptadas por organizaciones de comerciante o de prestadores de servicios y las hacen obligatorias entre sus afiliados (apunta Pereznieto Castro).

Como normativa que materializa lalex mercatoria podemos destacar el Convenio de Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, los principios de Unidroit o las leyes modelo de uncitral.

IV. Derecho uniforme Cuando hablamos de derecho uniforme nos referimos a todos aquellos instrumentos que armonizan el derecho privado respecto a un grupo de Estados. Nos referimos, por ejemplo, a las leyes modelo o a los tratados internacionales que tienen como finalidad unificar las reglas de juego. La doctrina ha señalado que “mediante este método, a través de normas de derecho sustantivo comunes establecidas por un tratado o acuerdo internacional se regulan las relaciones jurídicas que los particulares desarrollan entre Estados”, señala Pereznieto Castro.

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V. Las normas materiales imperativas

. Las normas materiales imperativas mexicanas

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Cuando hablamos de normas materiales imperativas nos estamos refiriendo a aquellas normas de un derecho interno, estatal, cuya aplicación y observancia es necesar ia, imperativa o, como bien se afirma por la doctrina resultan ser “rigurosamente obligatorias”, tal y como afirman Calvo Caravaca y Carrascosa González, Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo. Cuando hablamos de las normas materiales imperativas hacemos referencia a aquellas normas de srcen puramente interno que protegen en su contenido “elementos básicos de la organización estatal”, como apuntan Calvo Caravaca y Carrascosa González. La doctrina justifica su origen en la necesidad de orientar materialmente la cuestión del derecho aplicable en orden al respeto de valores o intereses públicos primordiales”, siguiendo a Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo. La duda que asalta al tratar esta tipología normativa es saber si en realidad son o no normas de dipr. Si bien la discusión está servida creemos que son dos las posturas que se pueden adoptar respecto a estas normas. La primera es considerar que son normas internas con proyección internacional y por ende estudiadas como otra categoría normativa del dipr, en concreto sería la cuarta categoría normativa que da respuesta al segundo sector del dipr. La segunda es considerar que son normas internas que no pertenecen a la esfera de estudio del dipr. Nos inclinamos hacia esta segunda postura por las siguientes razones: a) esta tipología se redacta considerando únicamente situaciones puramente internas. Como señala la doctr ina “aplicar tales normas a situaciones «internacionales» supone tergiversar la voluntad del leg islador y estrangular el entero sistema de dipr”; según la doctrina de Calvo Caravaca y Carrascosa González; b) si toda norma pensada para el plano interno puede ser proyectada al plano internacional genera cierta inseguridad jurídica.Como señala la doctrina “hacer de toda nor ma prevista para «casos inter nos», una potencial norma aplicable a «supuestos internacionales», atenta contra la más elemental seguridad jurídica”, siguiendo con Calvo Caravaca y Carrascosa González; c) para que una norma de contexto interno se aplique a un contexto internacional consideramos que debería disponerse dicha característica de manera expresa.

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2. Las normas materiales imperativas de terceros Estados

El punto controvertido que se aborda en este apartado versa sobre la posibilidad de aplicar la norma material imperativa de un tercer Estado, ligeramente vinculado, conectado, con el supuesto de hecho, el cual no es ni el que está conociendo del asunto, esto es, el que se declaró con cji , ni el Estado cuyo sistema jurídico resultó ser aplicable para resolver el fondo de la pretensión aplicada. Argumentos a favor y en contra pueden ser esgrimidos; en contra de admitir esta posibilidad se esgrimen los puntos de una excesiva regulación o “sobre regulación”; marcan al respecto Calvo Caravaca y Carrascosa González, a la par que se mermaría la seguridad jurídica al no ser tan previsible el resultado final que se pueda llegar a tener. En sentido contrario y en apoyo a esta posibilidad se alega el factor de la “uniformidad de soluciones” reduciendo la figura delforum shopping. En el contexto mexicano no contamos con una disposición que autorice a los tribunales mexicanos aplicar la norma material imperativa de un tercer Estado más o menos vinculado con el supuesto de hecho. Siguiendo la propuesta de la doctrina española podría admitirse esta posibilidad de forma general y presentando ciertos límites, a través de lo que se ha denominado “cláusulas de perfiles abiertos”; según apuntan Calvo Caravaca y Carrascosa González. Estos límites se pueden enumerar,numerus apertus, en dos: a) que el tercer Estado del cual se alega la aplicación de la norma material imperativa tenga una vinculación suficiente, próxima y razonable con el supuesto de hecho;b) cuando se protejan “intereses dignos de tutela”, siguiendo con Calvo Caravaca y Carrascosa González.

VI. Problemas de aplicación de la norma material extranjera La inserción en la norma de conflicto de un punto de conexión trae consigo numerosos problemas de aplicación que sin duda requieren un conjunto de normas que tengan como finalidad resolverlos. Los problemas que a continuación presentamos son exclusivos de la norma conflictual al ser la única que permite acudir a un sistema jurídico extranjero. Veamos algunos de ellos y cómo se resuelven en el contexto nor mativo mexicano.

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. Sucesión en el tiempo de la norma de conflicto

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El problema aplicativo que abordamos en este rubro es determinar los efectos y consecuencias que se derivan cuando una norma de conflicto es sustituida o derogada por otra norma de conflicto la cual contempla un punto de conexión diferente a la que sustituye, cómo influye respecto a la solución de una controversia derivada de un supuesto de hecho privado e internacional. Como bien se afirma “la sucesión en el tiempo de normas de conflicto puede obedecer a una gran variedad de supuestos que exigen, igualmente, soluciones particulares”, como afirman Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo. La derogación de una norma conflictual por otra no representaría un problema si no afectara al derecho que dará solución al fondo de esa situación: por ello el problema a resolver se presenta cuando ambas normas conflictuales nos llevan a sistemas jurídicos diferentes en los cuales, a través de la aplicación de sus respectivas normas materiales, se alcanzan resultados de fondo diametralmente opuestos. Así, si el resultado material y de fondo no se altera no debería preocuparnos la sucesión temporal de las normas conflictuales. Estos problemas pueden presentarse tanto en las normas de conflicto de srcen autónomo o interno como en aquellas de srcen internacional. Para la solución de esta situación es necesario distinguir dos supuestos: a) que se prevean disposiciones específicas en la última norma conflictual; b) que no se prevean tales disposiciones. El primer supuesto plantea una disyuntiva fácil de resolver y en este sentido debemos estar sujetos a lo dispuesto por el legislador en la última norma de conflicto emitida y que resuelven estos problemas de sucesión temporal. El segundo supuesto plantea mayores conflictos de cara a su solución. El punto de partida para solucionarlo es el principio de irretroactividad de la norma conflictual posterior. Este principio debe aplicarse tanto para resolver aquellas situaciones que se desarrollan “instantáneamente” como para aquellas situaciones “duraderas”, según Calvo Caravaca y Carrascosa González. Respecto a las primeras, las “instantáneas”, la doctrina mencionada señala que “se verifican en un momento determinado y en él agotan sus efectos jurídicos. Dichos actos y efectos quedan sujetos al derecho designado por la norma de conflicto en vigor en el momento en que se verifica el acto en cuestión”. Respecto a las segundas, las “duraderas”, afirman que “estas relaciones —como las relaciones paterno-filiales o los efectos del matrimonio—, quedan sujetas, hasta la entrada en vigor de la nueva ley, al derecho material designado por la norma de conflicto antes vigente y, una vez en vigor la nueva norma de conflicto, al derecho material por ella designado. Serían por tanto, dos las normas de conflicto aplicables, y eventualmente, tam152


bién dos los derechos aplicables a estas relaciones. Es el llamado “efecto del doble derecho aplicable”.

2. La calificación

El problema que se aborda en este rubro consiste en embonar una situación jurídica pr ivada internacional en la figura jurídica prevista en el supuesto de hecho de una norma conflictual. Se trata, en definitiva, de averiguar la naturaleza jurídica del supuesto de hecho planteado a fin de determinar qué norma de conflicto le ayudará en la búsqueda del sistema jurídico, y la norma material, aplicable para solventar el fondo de la controversia. Este conflicto se plantea en aquellas situaciones jurídicas privadas internacionales que presenten una naturaleza híbrida, mixta, desde la óptica del derecho mexicano. Siguiendo el ejemplo que nos brinda la doctrina española mencionamos la forma del contrato sucesorio el cual es acordado por dos alemanes en Alemania pero con efectos y ejecución en México, Distrito Federal. El problema que se suscita aquí es si debemos calificar esta situación jurídica privada internacional como un contrato internacional o bien como una sucesión por causa de muerte. El resultado final depende de la calificación que le demos pues: a) si le damos la calificación de contrato internacional lo embonamos en la norma de conflicto dedicada a contratos internacionales, el artículo 13, fración V, del ccdf el cual menciona que: “Los efectos jurídicos de los actos y contratos celebrados fuera del Distrito Federal que deban ser ejecutados en su territorio, se regirán por las disposiciones de este código, a menos que las partes hubieran designado validamente la aplicabilidad de otro derecho nos lleva al derecho”; este punto de conexión nos lleva a la autonomía de la voluntad de las partes que no necesariamente será la norma material vigente en el Distrito Federal; esto es, no necesariamente es una solución legeforista; b) si lo calificamos como sucesión nos lleva a la fracción II del artículo 13 mencionado la cual dispone: “El estado y la capacidad de las personas se rige por las leyes aplicables en el Distrito Federal”, siendo ésta una solución legeforista. Apunta Calvo Caravaca y Carrascosa González. Las soluciones a este problema aplicativo pasan por ser tres:a) realizar una calificación de conformidad con la lex fori; b) realizar una calificación de conformidad con la ley del otro Estado implicado;c) realizar una calificación autónoma. Razones de practicidad acompañan a la primera mientras que a la tercera le acompañan razones de alejamiento del derecho civil y/ o mercantil de los derechos estatales implicados. 153


3. Aplicación del derecho extranjero

Respecto a la forma en que debe ser aplicado el derecho extranjero en el contexto mexicano encontramos dos artículos que consideramos vitales reproducir en este rubro y que por su claridad no generan mayores dificultades interpretativas o aplicativas. El primero, y siguiendo un orden de jerarquía aplicativa,es el artículo2o. de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado el cual determina que: “Los jueces y autoridades de los Estados parte estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada”. En clara continuidad con esta disposición normativa encontramos el artículo14 del Código Civil del Distrito Federal el cual dispone que: “En la aplicación del derecho extranjero se observará lo siguiente: I.Se aplicará como lo haría el juez extranjero correspondiente, para lo cual el juez podrá allegarse la información necesaria acerca del texto, vigencia, sentido y alcance legal de dicho derecho”.

4. Institución desconocida

Uno de los grandes problemas que encontramos en la aplicación de las normas conflictuales es la figura conocida como “institución desconocida”. El problema radica en cómo podemos catalogar, calificar, una situación jurídica desconocida para el derecho mexicano. Tenemos ante nosotros una tarea difícil por no decir de imposible concreción. El ejemplo más claro que podemos poner aquí es la figura de la kafala desde que esta institución propia del derecho marroquí no puede ser equiparada a una adopción plena o la adopción simple, en vías de desaparición, tal como se concibe en el derecho mexicano. Lo anterior se afirma desde que la kafala es una figura destinada al cuidado del menor, a la guarda legal, donde el menor tiene dos serias limitaciones derivadas del hecho de que los lazos de sangre no pueden modificarse: a) no adquiere el apellido de la familia que lo acoge, y b) no tiene derechos hereditarios, según la doctrina de Rodríguez Vázquez . El problema a tratar aquí no radica cuando la institución desconocida presenta efectos o funciones similares a una institución existente

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en el contexto jurídico mexicano. El problema se presenta cuando dicha institución presenta efectos y funciones que no se conocen en el derecho mexicano. Para estos casos las soluciones que se brindan son tres: a) La sencilla solución de la configuración amplia del supuesto de hecho. De conformidad con esta primera solución la norma de conflicto diseñaría su supuesto de hecho de una forma amplia con el objetivo de encajar en ella el mayor número de instituciones que puedan resultar desconocidas. b) La solución que presenta el “método analógico”. Esta solución es aceptada por el derecho mexicano, tanto en el artículo 3o. de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de dipr el cual dispone que: “Cuando la ley de un Estado parte tenga instituciones o procedimientos esenciales para su adecuada aplicación y no estén contemplados en la legislación de otro Estado parte,éste podrá negarse a aplicar dicha ley, siempre que no tenga instituciones o procedimientos análogos”, como en el artículo14 del Código Civil del Distrito Federal el cual a la letra señala que: “En la aplicación del derecho extranjero se observará lo siguiente: III. No será impedimento para la aplicación del derecho extranjero, que el derecho mexicano no prevea instituciones o procedimientos esenciales a la institución extranjera aplicable, si existen instituciones o procedimientos análogos”. En la implementación de esta solución se requiere el paso por dos fases, a saber, la fase de ladefinición y la fase de la decisión. Siguiendo a Calvo Caravaca y Carrascosa González. Por lo que hace a la primera implica analizar la función que tiene esa institución desconocida en el derecho extranjero que la creó e implementó. La segunda implica buscar una institución en el dere cho del tribunal que se declaró con cji cuya función sea al menos similar; esto es, buscar “una institución funcionalmente equivalen te”, según afirman Calvo Caravaca y Carrascosa González. c) La solución que presenta la posible creación jurisprudencial de una norma de conflicto.En este caso estaríamos dejando en manos de los tribunales la creación y diseño de normas conflictuales, arrebatando de esta forma la misión encomendada a los poderes legislativos.

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5. La cuestión preexistente: previa, prelimiar o incidental

El problema en este rubro se suscita cuando habiendo una cuestión principal, la cual determinó la cji y supuso la puesta en marcha del conocimiento y resolución de un determinado supuesto de hecho, se presenta una cuestión preexistente, de previo y especial pronunciamiento,esto es una cuestión que debe ser resuelta de forma prioritaria para poder continuar con el conocimiento y resolución de la cuestión principal y por ende del fondo. En este sentido la cuestión preexistente representa un presupuesto de la anterior que debe conocerse y resolverse de forma prioritaria. La existencia de esta figura se ha justificado señalando que “los sistemas jurídicos modernos regulan supuestos jurídicos complejos. Esto significa que las hipótesis normativas de diferentes normas jurídicas son interdependientes las unas de las otras”, apunta Rojas Amandi.En forma resumida vemos que la cuestión preexistente “se suscita si al enjuiciar una situación regulada por determinada norma de conflicto aparece una cuestión jurídica que presenta una autonomía propia, pero que precisa ser resuelta previamente para abordar la cuestión principal”. Tal y como afirman Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo. De esta última afirmación queremos destacar dos notas:a) es una cuestión autónoma, independiente de la cuestión principal; b) no afecta a la etapa procesal de la determinación de la cji. En este apartado utilizaremos los términos “previo”,“preliminar” o “incidental” de forma conjunta bajo el rubro de “preexistentes”, aunque somos conscientes de que la doctrina más dedicada se ha enfocado a delimitar dentro de la categoría general de “preexistente” las tres figuras que conforman el título de este apartado. En este sentido se afirma que “las cuestiones previas son cuestiones sobre la existencia de una relación jurídica o derecho prejudicial, sin importar si la misma se plantea con relación al supuesto de una norma de conflicto nacional o extranjera o bien, al supuesto de una norma material nacional o extranjera”; “las cuestiones incidentales son los presupuestos materiales de una relación jurídica, que por ley o conforme a la jurisprudencia se encuentra sometida a un estatus especial” y “las cuestiones preliminares son cuestiones sobre la existencia de una relación jurídica o derecho, que se presupone por una nor ma de conflicto intern a”, según Rojas Amandi. En concreto el asunto a resolver en el presente rubro es cómo vamos a solucionar el sector del derecho aplicable respecto a la cuestión preexistente y para ello se han diseñado cuatro posibles soluciones: a) la tesis de la lex formalis causae (aplicar el dipr del Estado cuyo derecho regula la cuestión principal); b) la tesis de la lex formalis fori (aplicar el dipr del Estado cuyos 156


tribunales conocen del asunto); c) la tesis de la lex materialis causae (aplicar a la cuestión preexistente el derecho material designado por la norma de conflicto propia de la cuestión principal); d) la tesis de la lex materialis fori (aplicar a la cuestión preexistente el derecho material del foro). De forma resumida podemos ver que son dos las soluciones generales que se prevén para solucionar esta figura: a) que la cuestión preexistent e se puede resolver conforme a la norma material del sistema jurídico que ha sido designada por la norma de conflicto de la cuestión principal (es la forma “dependiente”); b) que la cuestión preexistente se resuelva conforme a la norma material del sistema jurídico a la que le lleva su propia norma de conflicto (es la forma “independiente”). Siguiendo con la doctrina de Rojas Amandi. En la primera opción se impone una cuestión de economía procesal mientras que en la segunda se imponen razones de especialidad. La “solución” a este problema aplicativo en el contexto mexicano viene dada por el artículo 8o. de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado el cual dispone que: “Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta última”. Siguiendo cabalmente esta disposición encontramos el artículo 14 del Código Civil del Distrito Federal el cual dispone que: “En la aplicación del derecho extranjero se observará lo siguiente: IV. Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal, no deberán resolverse necesariamente de acuerdo con el derecho que regule a esta última”. Con la inserción de la frase “no deberán resolverse necesariamente” se está dando cuenta de que no todos los casos en que se presente cuestiones preexistentes son iguales por lo que no deben tratarse de igual forma por lo que debe respetarse su especialización y flexibilización. Así cualquiera de las dos soluciones generales planteadas en estas líneas tiene cabida a la hora de solucionar la cuestión preexistente, tanto la “dependiente” como la “independiente”. En este sentido la doctrina mexicana ha señalado que: En esta disposición se puede ver claramente que se deja en libertad al juez en el sentido de que “no deben resolverse necesariamente” las cuestiones previas con la aplicación de la ley que rige la cuestión principal, o sea, que la disposición comentada posibilita una conexión autónoma, lo que facilita al juez que mediante su regla de conflicto pueda designar al derecho aplicable a la cuestión principal y este dispositivo le da el acceso a la aplicación de un derecho diferente, que sería el aplicable a la cuestión preliminar (Pereznieto Castro).

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Un ejemplo de esta figura la podemos encontrar en una situación jurídica privada internacional como la sucesión la cual se presenta como cuestión principal; ahora bien, antes de solucionar la partición y adjudicación de los bienes que componen la masa hereditaria es necesario determinar como cuestión preexistente la validez o la nulidad del matrimonio celebrado meses antes entre el autor de la herencia y la persona que reclama sus derechos hereditarios.

6. Conflicto móvil

El conflicto móvil surge con el cambio del criterio utilizado por el punto de conexión de la norma conflictual; por ejemplo, existe un conflicto móvil cuando se verifica el cambio en el domicilio conyugal, de la residencia habitual del menor, criterios que diseñaron el punto de conexión de la norma de conflicto y sirvieron para canalizar la aplicación de un derecho, de un sistema jurídico, concreto. Como afirma la doctrina “se denomina conflicto móvil a la alteración de punto de conexión en el tiempo (cambio de residencia, de nacionalidad, del lugar de situación de un bien, etcétera)”, según Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo. El dipr mexicano carece de una solución al problema del conflicto móvil lo que lleva a plantear diversas vertientes para solucionar siquiera tácitamente este problema. La primera pasaría por diseñar puntos de conexión determinados en el tiempo o “inmutables”, por ejemplo el lugar de cumplimiento del contrato. Esta primera solución no es de fácil concreción puesto que nos puede llevar a diseñar puntos de conexión alejados del supuesto de hecho a la hora de determinar el derecho material, por ejemplo: el lugar de celebración del matrimonio para el caso de divorcio o el lugar de fallecimiento del autor de la herencia para un caso de herencia. La segunda opción es aplicar el derecho al que conduce el punto de conexión antes de que cambie la circunstancia. A contrario sensu, la tercera opción podría ser aplicar el derecho al que conduce el punto de conexión una vez que ha cambiado dicha circunstancia. De esta opción la doctrina señala que fomenta los fraudes y la inseguridad jurídica, tal y como afirman Calvo Caravaca y Carrascosa González. Otra opción podría consistir en la aplicación simultánea de ambas normas de tal forma que la primera norma se aplicaría hasta el momento de su cambio relevando a la segunda su aplicación una vez que se ha producido dicho cambio. De esta opción se ha señalado que ignora el carácter internacional del supuesto a la par que iguala los problemas de conflicto móvil con los del derecho transitorio, según Calvo Caravaca y Carrascosa González. 158


7. Fraude a la ley

Esta figura se origina con la alteración dolosa, maliciosa y plenamente voluntaria del punto de conexión, del cr iterio fáctico o jurídico que da sentido a este elemento constitutivo de la norma conflictual. Esta alteración se puede llevar a cabo por una o ambas partes siempre con la intención de alterar el resultado de la aplicación del sistema jurídico, de la norma material, que dará respuesta al fondo del asunto. Dicha alteración supone obtener un resultado de fondo diametralmente opuesto al que se hubiera obtenido de no alterarse dicho criterio, de no alterarse en definitiva el punto de conexión. Esta figura utiliza canales lícitos, válidos, (cambio de domicilio, de residencia habitual) con el propósito final de obtener un resultado ilícito (la aplicación de un sistema jurídico y en concreto de una norma material diferente a la que se hubiera aplicado de no haberse alterado y por ende alcanzar un resultado de fondo diametralmente opuesto). En resumidas cuentas, “la mutabilidad consustancial a determinados puntos de conexión puede favorecer una alteración fraudulenta de los mismos (cambio de la situación de un bien, del domicilio o de la nacionalidad, etcétera), con el fin de conseguir una correlativa modificación del derecho aplicable que favorezca los intereses del defraudador”, al respecto afirman Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo. De lo anterior se extraen los dos elementos constitutivos de esta figura, a saber, el elemento material (el cambio del criterio que diseña el punto de conexión) y el elemento volitivo (la intención de obtener un resultado de fondo diferente y posiblemente no tolerado por el derecho que hubiera sido aplicado de no haberse cambiado el punto de conexión). Por lo que se refiere al primer elemento, como bien se afirma la conducta típica que origina esta figura es la “reubicación territorial de los obligados” aunque no cabe descartarse también los “cambios de nacionalidad de losobligados” o el de la “ubicación de los bienes muebles” como posibles vehículos para materializar el elemento material de esta figura. Como apunta Rojas Amandi. Por lo que respecta al segundo elemento podemos ver que su existencia configura la diferencia entre el conflicto móvil y el fraude a la ley. Mientras que en el conflicto móvil hay un simple cambio del criterio que materializaba el punto de conexión, sin fines ulteriores ilícitos, prefabricados, en el fraude a la ley hay una intención subyacente detrás del “simple” cambio de esta circunstancia.El principal problema radica en la comprobación no del elemento material sino del volitivo, delanimus. La regulación de esta figura en el contexto mexicano la encontramos en el artículo 6o. de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado el cual señala que: “No se aplicará como 159


derecho extranjero, el derecho de un Estado parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado parte. Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas”. De parecido alcance encontramos el artículo 15 del Código Civil para el Distrito Federal el cual a la letra señala que: “No se aplicará el Derecho extranjero: I. Cuando artificiosamente se hayan evadido principios fundamentales del derecho mexicano, debiendo el juez determinar la intención fraudulenta de tal evasión”. Por último debemos mencionar que “a medida que los sistemas jurídicos se acercan más en sus concepciones culturales y sociales, las diferencias marcadas que había hace años van desapareciendo” (Pereznieto Castro).

8. Reenvío

Hasta este momento las operaciones que estábamos manejando encierran simplicidad a la par que certeza jurídica. Venimos afirmando que la norma de conflicto del Estado que se declaró con cji nos lleva a un sistema jurídico determinado, pudiendo ser éste bien el suyo l(ex fori) o bien el de un tercer Estado.En esta última posibilidad, sosteníamos que la remisión al sistema jurídico nos llevaba a su norma material para solucionar dicha controversia. Si bien esto en el fondo no es erróneo sí encierra cierto grado de simplicidad, pues no hemos estado considerando la figura del “reenvío”.Esta figura como veremos en líneas anteriores conlleva, por un lado una complicación de las operaciones que veníamos manejando; por otro ayuda a alcanzar un mayor grado de “justicia” para las partes implicadas en la controversia pues detrás de la maraña que supone subyace la idea de buscar la norma material estatal que de manera más lógica, justa, próxima y razonable ayude a su solución. Esta figura se presenta cuando la norma conflictual del Estado que se declaró con cji remite para la resolución del fondo del supuesto al ordenamiento jurídico de otro Estado, el cual contiene a su vez otra norma de conflicto que nuevamente despliega su función de remisión, pudiendo remitir ésta a diferentes derechos materiales en orden a conseguir una resoluciónde fondo.La remisión o focalización final puede ser al derecho material del país cuyos tribunales son declarados competentes o al derecho material de un tercer país. Derivado de lo anterior podemos afirmar que el principal presupuesto para que se pueda materializar esta figura la encontramos en la diversidad de puntos de conexión insertados en las normas conflictuales con

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motivo de la libertad en el diseño de las mismas en el plano autónomo o interno. De esta forma al no cumplirse en México con el punto de conexión de la norma conflictual mexicana ésta remite a la aplicación de otro ordenamiento jurídico cuya norma conflictual debe ser revisada. De esta segunda norma de conflicto pueden concluirse dos panoramas: a) que determine que la norma material aplicable es la del primer Estado, la del tribunal que se declaró competente; b) que determine que la norma material aplicable es la de un tercer Estado por tener cumplido éste la circunstancia prevista en el punto de conexión de la norma conflictual. Estas posibilidades se concretan en los dos tipos de reenvío que se regulan: a) el reenvío de primer grado o de retorno el cual se produce cuando los tribunales mexicanos que se declararon competentes recurren a su norma de conflicto la cual remite la regulación del supuesto de hecho a un ordenamiento jurídico extranjero y su norma conflictual vuelve a remitir la regulación del supuesto de hecho a la norma material mexicana para que sea ésta la que dé respuesta al fondo. La ventaja práctica que presenta este primer tipo de reenvío se cifra en la aplicación de las normas materiales del tribunal que se declaró competente ( lex fori) a pesar de la remisión de sus normas de conflicto a otro sistema jurídico estatal y a sus normas materiales. Como señala la doctrina “esto descarga a los jueces de la tarea, por demás compleja, de conocer y de aplicar el derecho extranjero”, según afirma Rojas Amandi; b) el reenvío de segundo grado se da cuando la nor ma de conflicto mexicana remite la regulación del supuesto de hecho a un ordenamiento extranjero cuya norma de conflicto a su vez remite la regulación y solución a la norma material de un tercer Estado. La regulación de esta figura en el ordenamiento jurídico mexicano la encontramos en el artículo 14 del Código Civil para el Distrito Federal el cual permite la existencia del reenvío de segundo grado; en este sentido se afirma que: En la aplicación del derecho extranjero se observará lo siguiente: II. Se aplicará el derecho sustantivo extranjero, salvo cuando dadas las especiales circunstancias del caso, deban tomarse en cuenta, con carácter excepcional, las normas conflictuales de ese derecho, que hagan aplicables las normas sustantivas mexicanas o de un tercer estado.

Con esta regulación México admite el reenvío de segundo grado. La doctrina ha señalado que “la excepcionalidad del caso que justifique la remisión general la debe determinar el juez en cada caso concreto”, siguiendo con la

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doctrina de Rojas Amandi. La doctrina mexicana ha explicado esta fracción señalando que: Cuando se trata de la aplicación del derecho extranjero el principio general es que se aplique el derecho sustantivo para evitar de esa forma el reenvío; sin embargo, la disposición reconoce que, en casos excepcionales, sean aplicadas las normas de conflicto extranjeras pero de manera limitada en cuanto a sus efectos, es decir siempre que la designación del derecho aplicable que hagan a su vez, sea limitada a las normas mexicanas, o bien a un reenvío de segundo grado que es a las normas de un tercer Estado (Pereznieto Castro).

La ventaja práctica del reenvío la citamos en la búsqueda de una mejor realización de la justicia al tomar en cuenta el sistema jurídico de otro Estado en su totalidad y ver su concepción de justicia. Coincidiendo con estas afirmaciones encontramos a Rojas Amandi.

9. Aplicación armónica del derecho extranjero

La aplicación armónica del derecho extranjero o “adaptación o igualación”, siguiendo con la doctrina Rojas Amandi, es uno de los problemas aplicativos de la norma de conflicto más sencillos de resolver. Esta problemática se produce cuando una situación jurídica privada internacional presenta varias y distintas ramificaciones que han de ser tratadas de forma separada en orden a señalar el sistema jurídico, la norma conflictual y material, que les dará respuesta al fondo de cada una. Los requisitos sine qua non para que se presente esta figura se cifran en tres de conformidad con la doctrina, apunta Rojas Amandi:a) “que se trate de una relación jurídica compleja, compuesta de dos o más elementos relevantes jurídicamente”, a lo cual añadiríamos que dicha relación jurídica esté compuesta por otras circunstancias que se caractericen por la posibilidad de separarse e independizarse, siguiendo cada una un camino distinto enorden a su determinación normativa;b) “que para la solución de dos o más de ellos, las correspondientes normas reguladoras del conflicto remitan a diferentes sistemas jurídicos”, es decir,que a cada una de estas circunstancias “autónomas e independientes” le correspondan distintos ordenamientos jurídicos y por ende distintas normas conflictuales y materiales que resulten en resultados diferenciados, yc) “que la solución que cada uno de dichos sistemas da para resolver cada uno de los aspectos del caso, aplicadas conjuntamente, conduzca a la anulación de los efectos que persigue cada uno de dichos sistemas”. 162


Para la solución de este supuesto el ordenamiento jurídico mexicano ofrece el contenido del artículo 9o. de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado el cual señala que: Las diversas leyes que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relación jurídica, serán aplicadas armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada una de dichas legislaciones. Las posibles dificultades causadas por su aplicación simultánea, se resolverán teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto.

De parecido contenido encontramos en el plano autónomo el artículo 14, fracción V, del Código Civil para el Distrito Federal el cual señala que: En la aplicación del derecho extranjero se observará lo siguiente: V. Cuando diversos aspectos de una misma relación jurídica estén regulados por diversos derechos, estos serán aplicados armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada uno de tales derechos. Las dificultades causadas por la aplicación simultánea de tales derechos se resolverán tomando en cuenta las exigencias de la equidad en el caso concreto.

. Orden público internacional

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Hasta este punto las operaciones que hemos manejado es que ante una situación jurídica privada internacional los tribunales nacionales declarados competentes acuden a su norma de conflicto para determinar qué ordenamiento jurídico, a través de su normativa material, va a dar solución al fondo del caso. Ahora bien, este señalamiento se hace de modo anticipado, es decir, sin conocer el contenido y alcance de esa norma material estatal. Es lo que se ha denominado como “un salto en la oscuridad”, apuntan al respecto Calvo Caravaca, Carrascosa González y Rojas Amandi. Este “salto” puede llevar a la norma material de otro Estado la cual puede resultar, bien en su tenor literal o bien como consecuencia de su aplicación, contraria a principios e instituciones fundamentales del derecho estatal del tribunal que se declaró competente. Para evitar esta situación eldipr dispone de un mecanismo corrector: el orden público. Esta figura viene a representar una importante excepción al funcionamiento de la norma conflictual desde que su alegación supone ignorar la remisión que hace el punto de conexión a la aplicación del derecho de otro Estado. Lo anterior se hace en virtud de que esta ley extranjera resulta 163


contraria a los principios fundamentales del derecho estatal cuyos tribunales se declararon con cji. En este sentido se afirma que opera para evitar ciertos resultados negativos que genera la aplicación de leyes extranjeras en los casos internacionales; según Calvo Caravaca y Carrascosa González. Así, “blinda una parte del orden jurídico interno a efecto de que se aplique en forma estricta también en casos que sean objeto del tráfico jurídico internacional”, siguiendo a Rojas Amandi. En México no contamos con un sistema de “lista cerrada” que supongan una concreción de los supuestos que vulnerarían el orden público internacional mexicano. Lo anterior no es una crítica, al contrario, creemos que es una tarea difícil el elaborar una lista de supuestos en los que se determina que la aplicación del derecho extranjero es contraria al orden público internacional mexicano. Si bien es cierto que se refuerza la seguridad jurídica y no se deja en manos de los operadores jurídicos una interpretación de esta figura, también es cierto que esta lista estática debe ser revisada constantemente por la volatilidad misma que encierra la naturaleza del orden público. Así, esta lista cerrada corre el riesgo de quedarse obsoleta y convertirse en un instrumento ciertamente inútil si no se revisa constantemente las instituciones y principios que la deben conformar. Por lo anterior estimamos que es preferible la existencia de una lista abierta, de cláusulas generales, que puedan orientar en la concepción y diseño de esta figura clave deldipr. Lo anterior nos lleva irremediablemente a que el juzgador de forma casuística determine cuándo la aplicación del derecho extranjero es o no contrario a los principios e instituciones fundamentales del contexto mexicano. Lo anterior implica que los tribunales como los verdaderos protagonistas de la aplicación, para la interpretación de esta figura deben inspirarse y tener siempre como referente el marco constitucional. Así, concatenado con la idea anterior afirmamos que no es un concepto ciego sino que existen elementos que nos indican la violación en mayor o menor grado de esta figura. En este sentido se apuntan como violaciones al orden público las violaciones a los derechos humanos garantizados constitucional y convencionalmente, las conductas sancionadas como delitos por las leyes penales internas o la violación a las nor mas materiales consideradas imperativas, siguiendo con la doctrina de Rojas Amandi. Otro de los principios inspiradores de esta figura es su volatilidad, es decir, debemos tener cuidado a la hora de interpretar y aplicarla por el hecho de que el orden público internacional cambia irremediablemente con el paso del tiempo. Así el actual concepto de orden público internacional poco o nada tiene que ver con el concepto de orden público internacional de hace unos años o con el que tendremos en un futuro no muy lejano. Nos

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referimos por ejemplo, en retrospectiva, a la aceptación de la disolución matrimonial, o en prospectiva, a la aceptación de matrimonios por personas del mismo sexo con la posibilidad de llevar a cabo adopciones de menores, nacionales e internacionales. Otro principio inspirador del orden público internacional es su excepcionalidad. En este sentido la alegación de esta figura no puede ser una regla general desde que afecta al normal funcionamiento y aplicación de la norma de conflicto y por ende de la posibilidad de aplicar un derecho extranjero y que su norma material resuelva el fondo de una controversia. De esta forma se afirma que el uso de forma indiscriminada, su alegación sistemática, puede suponer igualmente un peligro desde que “nos llevaría a hacer nugatorias todas las normas reguladoras de conflicto”, apunta Rojas Amandi. Estrechamente unido a este principio consideramos que debemos mencionar que la contradicción con los principios e instituciones del derecho mexicano debe ser manifiesta. De tal forma que una mera diferencia entre la disposición material estatal extranjera y una mexicana no justifica la alegación de esta figura excepcional. Los efectos del orden público se pueden resumir en dos:a) el efecto negativo (consiste en que las disposiciones del derecho extranjero que es contrario al orden público internacional mexicano no se aplicarán), y b) el efecto positivo (descartada la aplicación del derecho extranjero se aplicará para la solución del fondo la lex fori cuando hablamos de puntos de conexión únicos o al punto de conexión sucesivo si hablamos de la existencia de varios puntos de conexión. Lo anterior con la finalidad de evitar que los tribunales dejen de conocer so pretexto de silencio de la ley). La previsión del efecto negativo la podemos ver en todas las disposiciones internas y convencionales que conforman las reglas de dipr mexicano; ahora bien, llama la atención de que el efecto positivo no está previsto de igual forma. Relacionados con la regulación de esta figura clave encontramos los siguientes artículos. En el plano convencional encontramos el artículo 5o. de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado el cual señala que: “La ley declarada aplicable por una Convención de derecho internacional privado podrá no ser aplicada en el terr itorio del Estado parte que la considerare manifiestamente contraria a los principios de su orden público”. En el plano autónomo encontramos el artículo 8o. del Código Civil para el Distrito Federal el cual señala que: “Los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de interés público serán nulos, excepto en los casos en que la ley ordene lo contrar io”.

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El artículo 15 en su segunda fracción, de este mismo cuerpo normativo, señala que: “No se aplicará el derecho extranjero: II. Cuando las disposiciones del derecho extranjero o el resultado de su aplicación sean contrarios a principios o instituciones fundamentales del orden publico mexicano”. De esta regulación se desprende la nota de generalidad como principio constitutivo de esta figura. En este sentido el orden público internacional mexicano está compuesto por “principios o instituciones fundamentales”, es decir, lo que constituye los “ejes maestros”; según afirma la doctrina de Calvo Caravaca y Carrascosa González. Esta fracción ha sido alabada por la doctrina mexicana al señalar que “la disposición acerca del concepto del orden público contempla una serie de elementos modernos”, siguiendo a Pereznieto Castro. Por otra parte el artículo 13 señala en su primera fracción que: “La determinación del derecho aplicable en el Distrito Federal se hará conforme a las siguientes reglas: I.En el Distrito Federal serán reconocidas las situaciones jurídicas validamente creadas en otras entidades de la República”. De una interpretación y alcance distinto encontramos el artículo 7o. de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado el cual señala que: “Las situaciones jurídicas validamente creadas en un Estado parte de acuerdo con todas las leyes con las cuales tengan una conexión al momento de su creación, serán reconocidas en los demás Estados parte, siempre que no sean contrarias a los principios de su orden público”.

VII. Tratamiento procesal del derecho extranjero

. Convención Europea sobre Información Relativa al Derecho Extranjero

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a)

Ámbito de aplicación material. Solicitud de información relativa al derecho extranjero en materia civil y mercantil. Lo anterior salvo acuerdo de las partes para extender la aplicación de este Convenio a ámbitos distintos del civil y mercantil.

b)

Ámbito de aplicación espacial. El artículo 19 establece que toda parte contratante podrá designar el o los territorios a los cuales se aplicará la convención; igualmente, podrá extender la aplicación de este convenio, mediante declaración dirigida al secretario general del Consejo

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de Europa a cualquier otro territorio o territorios especificados en la declaración y de cuyas relaciones internacionales está encargado con respecto del cual está facultado para adquirir compromisos. c)

Ámbito de aplicación temporal. Se firma en Londres, el 7 de junio de 968 , con entrada en vigor internacional el 17 de diciembre de 1969, de conformidad con el artículo 17, el Convenio entra en vigor tres meses después del depósito del tercer instrumento de ratificación o adhesión. De manera explícita, esta convención establece su vigencia 31 de octubre de 2001, indefinida. México, lo aprueba por el Senado el lo publica en el DOF para su aprobación el 2 de diciembre de 2002, se vincula por adhesión el 21 de febrero de 2003; entra en vigor el 22 de mayo de 2003 y se publica en el DOF para su promulgación el 13 de junio de 2003. 1

El objetivo de este Convenio es establecer un sistema de asistencia mutua internacional para la obtención de información sobre el derecho extranjero por autoridades judiciales, entendiéndose por información sobre el derecho extranjero datos concernientes a su legislación, procedimiento y organización judicial. Para conseguir agilidad en la obtención de la información, el artículo 2o. prevé la designación o en su caso creación de una autoridad única denominada autoridad receptora. Esta autoridad debe ser un órgano ministerial o estatal. Por otra parte, también se prevé la designación o creación de una o varias autoridades transmisoras encargadas de recibir las solicitudes de información proveniente de sus autoridades judiciales y transmitirlas a la autoridad receptora extranjera competente. Se contempla la posibilidad de aunar ambas funciones en una misma autoridad estatal. Tal designación deberá ser comunicada al secretario general del Consejo de Europa. La solicitud de información debe emanar siempre de una autoridad judicial, con la salvedad de que dos o más partes contratantes podrán convenir aplicar este Convenio a solicitudes que emanen de autoridades distintas de las judiciales. El artículo 4o. establece el contenido de la solicitud de información y en ese sentido los requisitos establecidos son fundamentalmente: 1) debe indicar la autoridad judicial de la cual emane, salvo que ésta no fuera formulada por autoridad judicial, lo cual en su caso será acompañada de la decisión de ésta que lo hubiera autorizado; además debe indicar lanaturaleza del asunto,en concreto los puntos sobre los cuales se solicite la información referente a la legislación del Estado requerido, en caso de existir varios sistemas jurídicos, 167


el sistema concreto solicitado, y2) una exposición de los hechos siendo posible anexar copias de documentos siempre que ayuden a precisar el alcance de la solicitud. Por otra parte, de conformidad con el artículo6o., las autoridades facultadas para responder son en primer lugar la autoridad receptora en caso de que tenga los conocimientos necesarios; en su defecto, podrá transmitir la solicitud a otro órgano estatal u oficial, organismo privado o abogado calificado, para que formule la respuesta. En caso de srcinar gastos, la autoridad receptora con anterioridad a la transmisión de la solicitud debe indicar a la autoridad de la que emana la solicitud el importe contemplado de los mismos. En clara consonancia, encontramos el artículo15, el cual establece que la respuesta no podrá dar lugar al cobro de impuestos o gastos, salvo la excepción prevista en el artículo6o., párrafo 3, o convenio entre dos o más partes. El artículo 7o. que representa una de las más importantes previsiones de esta convención, establece que la respuesta proporcionada debe arrojar información objetiva e imparcial sobre lalegislación del Estado requerido,anexando textos legislativos y decisiones jurisprudenciales relevantes, y en caso de ser necesario, de documentos complementarios tales como extractos de obras doctrinales y trabajos preparatorios,así como de comentarios explicativos. De conformidad con el artículo 8o., los datos contenidos en la respuesta no vincularán a la autoridad judicial de la cual emane la solicitud. Lo cual relativiza la eficacia aplicativa del contenido de este convenio. A través de este Convenio se impone la obligación a la autoridad receptora a la que se le ha sometido la solicitud de información de dar curso a la misma. Lo anterior con la salvedad de que dicha solicitud de información afectara a sus intereses o pudiera atentar contra sus soberanía o seguridad. Si la respuesta no fue formulada por la autoridad receptora sino por organismo privado o abogado calificado o por otro órgano estatal u oficial, la autoridad receptora queda obligada a velar para que dicha información sea facilitada lo más pronto posible. Ahora bien, si la elaboración de la respuesta exige un plazo mayor, la autoridad receptora informará a la extranjera que lo haya solicitado la fecha probable en que se pueda ofrecer dicha respuesta. Por otra parte, la autoridad receptora, así como cualquier organismo privado, abogado calificado, podrá solicitar a la autoridad de la cual emane la solicitud, información complementaria necesaria para la elaboración de su respuesta. De conformidad con el artículo14, la solicitud de información, así como sus anexos deben estar redactados en el idioma oficial del Estado requerido, o en su caso estar acompañado de una traducción, la respuesta será

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redactada en el idioma del Estado requerido. Esta disposición puede derogarse previo acuerdo de dos o varias partes contratantes. A este Convenio se le anexa un protocolo adoptado en Estrasburgo el 15 de marzo de 1978, el cual tiene por finalidad ampliar el sistema de asistencia mutua internacional a la esfera del derecho y procedimiento penal en un marco multilateral. Lo anterior se justifica por la previsión del atículo 1o., párrafo 2, que permite ampliar el ámbito de cobertura material de 3 o., párrafo este Convenio. Igualmente de conformidad con el artículo 3, de la Convención Europea, este protocolo se sirve para aumentar las autoridades encargadas de las solicitudes, por ello,de conformidad con el artículo 1o. del protocolo se establece que los Estados contratantes se darán información sobre derecho sustantivo y procesal, así como de su organización judicial en el ámbito penal, así como la inclusión del ministerio público y legislación sobre la ejecución de las medidas penales. La solicitud de información podrá no sólo emanar de cualquier autoridad judicial competente para instruir el procedimiento o ejecutar sentencias que hayan alcanzado efecto de cosa juzgada. Igualmente, la solicitud puede ser formulada una vez iniciado el procedimiento o bien cuando se prevea la instrucción de un procedimiento. Entrará en vigor tres meses después de la fecha en que tres Estados miembros del Consejo de Europa sean parte del protocolo. Este protocolo puede ser aplicado para todos aquellos territorios de cuyas relaciones internacionales esté encargado o respecto del cual esté facultado para adquirir compromisos, a los que un Estado acepte. México realiza dos notas a este instrumento. La primera de ellas determina: “Contiene un Protocolo adicional sobre información relativa al derecho extranjero (ste 97) adoptado en Estrasburgo el 15 de marzo de 1978 del que México es parte y está en vigor”. La segunda nota expresa: El gobierno de México designó a la ser —Dirección General de Asuntos Jurídicos— como autoridad transmisora y receptora, en términos de lo dispuesto en la Convención. Asimismo, designó a lapgr —Dirección General de Asuntos Legales— como autoridad competente para las solicitudes sobre derecho penal derivadas del protocolo adicional de la Convención.

2. Protocolo adicional de la Convención Europea sobre

Información Relativa al Derecho Extranjero a)

Ámbito de aplicación material. Información relativa al derecho extranjero.

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b)

Ámbito de aplicación espacial . De conformidad con el artículo

c)

Ámbito de aplicación temporal. Se firma en Estrasburgo, Francia, el 15 de

6o. este Protocolo queda abierto a la firma de los Estados miembros del Consejo de Europa.

marzo de 1978, con entrada en vigor internacional el31 de agosto de 1979, de conformidad con el artículo 7o., este protocolo entrará en vigor tres meses después de la fecha en que tres Estados miembros del Consejo de Europa sean parte del Protocolo. México, lo aprueba por el Senado el 31 de octubre de 2002, lo publica en el DOF para su aprobación el 27 de noviembre de 2002, se vincula por adhesión el21 de febrero de 2003, entra en vigor el 22 de mayo de 2003 y se publica en el DOF para su promulgación el 13 de junio de 2003. Este protocolo se inserta en la previsión del artículo 1o., párrafo 2, y del artículo 3o., párrafo 3, de la Convención Europea sobre Información Relativa al Derecho Extranjero, la cual dispone que dos o más Estados contratantes podrán acordar ampliar entre ellas, el ámbito de aplicación de la convención a otras esferas además de las que se indican en la misma y la cual, igualmente dispone que los Estados podrán ampliar la aplicación de la convención a las solicitudes procedentes de autoridades que no sean judiciales, es decir, no sólo amplia material sino también orgánicamente dicha convención. En este contexto, el artículo1o. impone la obligación a los Estados contratantes de otorgar información sobre el derecho sustantivo y procesal, así como de la organización judicial en la esfera penal, incluyendo su legislación sobre ejecución de medidas penales. Esta solicitud de información podrá emanar de cualquier autoridad judicial competente para instruir el procedimiento o ejecutar sentencias con efecto de cosa juzgada, así como ser for mulada no sólo cuando se haya iniciado el procedimiento sino también para supuestos de instrucción. En clara continuación o ampliación del artículo 1o., párrafo 1, de la Convención Europea,estiman que la solicitud de información podrá emanar de cualquier autoridad o persona que actúe dentro de un sistema oficial de asistencia judicial o asesoramiento jurídico por cuenta de personas económicamente desprotegidas e igualmente para un procedimiento ya iniciado o en fase de instrucción. En esta misma línea y dando continuidad al artículo 2o., párrafo 2, de la Convención Europea, los Estados deben designar una o varias autoridades transmisoras.

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México realiza la siguiente nota: El gobierno de México designó a la sre —Dirección General de Asuntos Jurídicos— como Autoridad transmisora y receptora, en término de lo dispuesto en la Convención.Asimismo, designó a la pgr —Dirección General de Asuntos Legales— como autoridad competente para las solicitudes sobre derecho penal derivadas del Protocolo.

VIII. Marco regulador

. Regulación convencional

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A. Convenciones interamericanas a. Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas

Los ámbitos de aplicación de este instrumento convencional se encuentran desarrollados en el apartado de la cji. Como se mencionaba en el sector de lacji, ésta es una convención bipartita desde que su contenido regula tanto lacji como el derecho aplicable. Por lo que se refiere a la ley aplicable, en función del artículo1o. la capacidad para obligarse mediante una letra de cambio se rige por la ley del lugar donde la obligación ha sido contraída. A esta regla general se le une una especificidad la cual consiste en que cuando la obligación hubiere sido contraída por quien fuere incapaz, según dicha ley, tal incapacidad no prevalecerá en el territorio de cualquier otro territorio parte de esta convención, cuya ley considerare válida la obligación. De igual forma el artículo 2o. establece que la forma del giro, endoso, aval, intervención, aceptación o protesto de una letra de cambio se somete a la ley del lugar en que cada uno de dichos actos se realice. En clara continuidad, el artículo 3o. establece que las obligaciones resultantes de una letra de cambio se rigen por la ley del lugar donde hubieren sido contraídas; si una o más de estas obligaciones contraídas fueren inválidas según la ley determinada anteriormente, dicha invalidez no afectará a aquellas contraídas

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válidamente de acuerdo con la ley del lugar donde hayan sido suscritas. A falta de determinación del lugar en que se ha contraído una obligación cambiaria, ésta se regirá por la ley del lugar donde la letra deba ser pagada y en su defecto por la del lugar de su emisión. Igualmente, los procedimientos y plazos para la deter minación de la aceptación, el pago y el protesto se somete a la ley del lugar donde dichos actos se realicen o deban realizarse. Por último, la ley del Estado donde la letra de cambio deba ser pagada determina las medidas que han de tomarse en caso de robo, hurto, falsedad, extravío, destrucción o inutilización material del documento. El artículo 11 expresa la inaplicabilidad de la ley señalada por esta Convención si esta resulta ser manifiestamente contraria al orden público en el territorio de un Estado parte. Todo lo mencionado sobre letras de cambio, se debe extender a los pagarés de conformidad con el artículo 9o. Igualmente, el artículo 10 establece que todo lo anterior, asimismo, aplicará a las facturas entre Estados parte en cuyas legislaciones tengan el carácter de documentos negociables, dando seguimiento a la cláusula in fine del artículo 10, México establece que para los efectos de lo dispuesto en el artículo 10, párrafo II, de esta Convención, las facturas no son documentos negociables de conformidad con la legislación mexicana. b. Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles

Debemos mencionar que los tres ámbitos de aplicación de este instrumento convencional están expuestos y desarrollados con detenimiento en el apartado referido a la cji. De conformidad con el artículo 2o. la existencia, capacidad, funcionamiento y disolución de las sociedad mercantiles se rige por la ley del lugar de su constitución y a este efecto aclara que por ley de constitución, se entiende la del Estado donde se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de dichas sociedades. El artículo 3o. establece que las sociedades mercantiles, debidamente constituidas en un Estado, serán reconocidas de pleno derecho en el resto, lo anterior no excluye la facultad estatal de exigir una comprobación de la existencia de la sociedad conforme a la ley del lugar de su constitución. De igual forma se afirma que la capacidad reconocida a las sociedades constituidas en un Estado no pueden ser mayores que la capacidad que la ley del Estado de reconocimiento otorgue a las sociedades constituidas en este último.

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Por su parte, el artículo 4o., para el ejercicio directo o indirecto de los actos comprendidos en el objeto social de las sociedades mercantiles, quedará sujeto a la ley del Estado donde se realicen, misma ley que se aplicará al control que una sociedad mercantil obtenga sobre una sociedad constituida en otro Estado.De igual manera, se afirma que las sociedades constituidas en un Estado que pretendan establecer la sede efectiva de su administración central en otro Estado, podrán ser obligadas a cumplir los requisitos establecidos en la legislación de éste último. Por otra parte, el artículo 7o. establece que la ley declarada aplicable, puede ser rechazada de ser considera manifiestamente contrar ia a su orden público. c. Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado

a)

Ámbito de aplicación material. Normas generales de derecho internacional privado.

b)

Ámbito de aplicación espacial. Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, Guatemala, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela.

c)

Ámbito de aplicación temporal. Se firma en Montevideo, el 8 de mayo de 979 , la entrada en vigor internacional es el 10 de junio de 198 1, de conformidad con el artículo 14 entra en vigor el trigésimo día a partir de la fecha de depósito del segundo instrumento de ratificación. Igualmente, conforme al artículo16 regirá indefinidamente. 1

México la firma el 3 de agosto de 1982, la aprobó el Senado el 10 de diciembre de 1982, se publicó en el DOF para su aprobación el 13 de enero de 1983, la vinculación de México se produce por ratificación 1el9 de abril de 1984, la entrada en vigor para México es el 18 de mayo de 1984 y se publica en el DOF para su promulgación el 21 de septiembre de 1984. En este Convenio se produce una fe de erratas publicada en el DOF del 10 de octubre de 1984. Los artículos que conforman el contenido de este instrumento convencional han sido abordados individualmente en distintos apartados de este capítulo, dependiendo del problema aplicativo que presenta la norma de conflicto. Nos referimos, por ejemplo, a los problemas del orden público, cuestión previa, del fraude a la ley, entre otros. Resta comentar el artículo 4o. de esta convención desde que no ha podido ser estudiado en

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otro rubro.De esta forma el artículo 4o. señala que: “Todos los recursos otorgados por la ley procesal del lugar del juicio serán igualmente admitidos para los casos de aplicación de la ley de cualquiera de los otros Estados parte que haya resultado aplicable”. d. Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores

Debemos iniciar señalando que los requisitos aplicativos de esta convención se encuentran analizados en el apartado que examina la cji. Lo que sí es necesario abordar en este apartado es la previsión que ofrece esta convención sobre el derecho aplicable a las adopciones internacionales. En este sentido el artículo 3o. señala que la ley de la residencia habitual del menor regirá la capacidad, el consentimiento y demás requisitos para ser adoptado, los procedimientos y formalidades extrínsecas necesarias para la constitución del vínculo. Por su parte el artículo 4o. señala a la ley del domicilio del adoptante para que sea ésta quien rija todo lo relativo a la capacidad para ser adoptante, requisitos de edad y estado civil del adoptante, consentimiento del cónyuge del adoptante si fuera el caso y los demás requisitos para ser adoptante. En el párrafo in fine de este artículo 4o., se afirma que en el supuesto de que los requisitos de la ley del adoptante sean manifiestamente menos estrictos a los señalados por la ley de residencia habitual del adoptado regirá la ley de éste. Por su parte, el artículo 6o. establece que los requisitos de publicidad y registro de la adopción quedan sometidos a la ley del Estado donde deben ser cumplidos. El artículo 9o. menciona que en caso de adopción plena, legitimación adoptiva y figuras afines las relaciones entre adoptante y adoptado, incluyendo alimentos, así como las del adoptado con la familia del adoptante se regirán por la misma ley que rige las relaciones del adoptante con su familia legítima. El artículo 10 menciona que en caso de adopciones distintas a las mencionadas en el artículo 9o., las relaciones entre adoptante y adoptado se rigen por la ley del domicilio del adoptante. Igualmente, las relaciones del adoptado con su familia de srcen se rigen por la ley de su residencia habitual al momento de la adopción. En parecida sintonía, el artículo 11 establece que los derechos sucesorios que corresponden al adoptado o adoptante se regirán por las normas aplicables a las respectivas sucesiones. Este artículo culmina señalando que en caso de adopción plena, legitimación adoptiva 174


y figuras afines, el adoptante, el adoptado y la familia tendrán los mismos derechos sucesorios que corresponden a la filiación legítima. Por su parte, el artículo 12 señala que la revocación de las adopciones se regirá por la ley de la residencia habitual del adoptado al momento de la adopción. El artículo 13 señala que la conversión de la adopción simple a plena o legitimación adoptiva o instituciones afines se regirá, a elección del actor, por la ley de residencia habitual del adoptado al momento de la adopción o por la ley del Estado donde tenga su domicilio el adoptante al momento de pedirse la conversión. El artículo 14 señala que la anulación de la adopción se regirá por la ley de su otorgamiento. Esta Convención no se limita exclusivamente a la determinación del derecho aplicable, sino que también da respuesta a los problemas que la aplicación del derecho extranjero puede presentar,éste es el caso del artículo 5o., el cual habla de la institución desconocida. En este mismo sentido, el artículo 18 aborda la problemática de la aplicación de la ley de un tercer Estado siendo ésta manifiestamente contraria a su orden público. En este mismo tenor, el artículo 19 deter mina que las leyes aplicables se aplicarán armónicamente y a favor de la validez de la adopción y en beneficio del adoptado. e. Convención Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de Personas Jurídicas en el Derecho Internacional Privado

a)

Ámbito de aplicación material. Personalidad y capacidad de personas jurídicas en el derecho internacional privado.

b)

Ámbito de aplicación espacial. Los Estados parte son: Brasil, Guatemala, México y Nicaragua. De conformidad con el artículo1o., la convención se aplicará a las personas jurídicas constituídas en cualquiera de los Estados partes, entendiéndose por persona jurídica toda entidad que tenga existencia y responsabilidad propias, distintas a las de sus miembros o fundadores, y que sea calificada como persona jurídica según la ley del lugar de su constitución. Termina señalando este artículo que la convención se aplicará sin perjuicio de convenciones específicas que tengan por objeto categorías especiales de personas jurídicas.

c)

Ámbito de aplicación temporal. Se firma en La Paz, Bolivia, el24 de mayo de 1984, con entrada en vigor internacional el 9 de agosto de 1992, de conformidad con el artículo14, la Convención entrará en vigor el tri175


gésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación. Finalizando el artículo 16 al señalar que la convención regirá indefinidamente.México la firma el 2 de diciembre de 1986, la aprueba el Senado el 27 de diciembre de 1986, se publica en el DOF para su aprobación el 6 de febrero de 1987, la vinculación de México se produce por ratificación el12 de junio de 1987, la entrada en vigor para México es el 9 de agosto de 1992 y su publicación en el DOF para su promulgación es el 19 de agosto de 1987. El artículo 2o. expresa que la existencia, la capacidad para ser titular de derechos y obligaciones,el funcionamiento,la disolución y la fusión de las personas jurídicas de carácter privado se rigen por la ley del lugar de su constitución, entendiéndose por esta ley, la del Estado parte donde se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de dichas personas. México realiza una declaración interpretativa en la cual afirma que el artículo 2o. de la Convención es aplicable a casos análogos, tales como la transformación, liquidación y escisión. De lo anterior se deriva, de conformidad con el artículo 3o., que todas las personas jurídicas privadas, debidamente constituidas, serán reconocidas de pleno derecho en los demás Estados parte, lo anterior no excluye la facultad del Estado parte para exigir la comprobación de que esta persona jurídica existe conforme a la ley del lugar de su constitución. Este artículo finalmente reconoce que en ningún caso la capacidad reconocida a las personas jurídicas privadas constituidas en un Estado parte podrá exceder de la capacidad que la ley del Estado parte de reconocimiento otorgue a las personas jurídicas constituidas en este último. En este orden de ideas, el artículo4o. afirma que para el ejercicio de actos comprendidos en el objeto social de las personas jurídicas privadas, regirá la ley del Estado parte donde se realicen tales actos. Igualmente, el artículo 5o. dispone que las personas jurídicas privadas constituidas en un Estado parte que pretendan establecer la sede definitiva de su administración en otro Estado parte podrán ser obligados en la legislación de este último. Por su parte, el artículo 6o. establece que cuando la persona jurídica privada actúe por medio de representante en un Estado distinto al de su constitución, se entenderá que ese representante podrá responder de pleno derecho a los reclamos y demandas que contra dicha persona pudieran intentarse con motivo de los actos en cuestión. El artículo 7o. establece que cada Estado parte y las demás personas jurídicas de derecho público organizadas de acuerdo con su ley, gozarán de personalidad jurídica privada de pleno derecho y podrán adquirir derechos 176


y contraer obligaciones en el territorio de los demás Estados parte, con las restricciones establecidas por dicha ley y por las leyes de estos últimos, en especial en lo que respecta a los actos jurídicos referentes a derechos reales y sin perjuicio de invocar, en su caso, la inmunidad de jurisdicción. El artículo 8o. determina que las personas jurídicas internacionales creadas por un acuerdo internacional entre Estados parte o por una resolución de una organización internacional se regirán por las estipulaciones del acuerdo o resolución de su creación y serán reconocidas de pleno derecho como sujetos de derecho privado en todos los Estados parte del mismo modo que las personas jurídicas privadas y sin perjuicio de invocar en su caso la inmunidad de jurisdicción. Por último, encontramos el único artículo que resuelve problemas aplicativos de derecho aplicable y en ese sentido, el artículo9o. determina que la ley declarada aplicable por esta convención podrá no ser aplicada en territorio del Estado parte que la considere manifiestamente contraria a su orden público. f. Convención Interamericana sobre el Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales

a)

Ámbito de aplicación material. Derecho aplicable a los contratos inter-

nacionales. De conformidad con el artículo 1o., se entenderá que un contrato es internacional si las partes del mismo tienen su residencia habitual o su establecimiento en Estados parte diferentes, o si el contrato tiene contactos objetivos con más de un Estado parte.Igualmente, este convenio se aplica a contratos celebrados o en que sean parte Estados, entidades u organismos estatales, a menos que las partes en el contrato lo excluyan expresamente. De igual manera, los Estados pueden declarar que este instrumento no se aplica a aquellos contratos en los cuales el Estado o las entidades u organismos estatales sean partes. En este sentido, también pueden declarar a qué clase de contratos no se aplicará. En este sentido, al momento de ratificar esta Convención, el gobierno de México formuló la declaración siguiente: Los Estados Unidos Mexicanos declara con fundamento en el artículo 1o. de la Convención que ésta no se aplicará a aquellos contratos a celebrarse por el Estado, sus entidades y organismos estatales en los que actúa como ente soberano con potestad de derecho público cuando la legislación mexicana prevenga la aplicación exclusiva del derecho nacional. 177


De conformidad con el artículo 3o., las normas de este Convenio se aplicarán a las nuevas modalidades de contratación desarrolladas como consecuencia del avance comercial internacional. Por su parte, de conformidad con el artículo 5o., este Convenio no determina el derecho aplicable a las cuestiones derivadas del estado civil, de capacidad, nulidad, invalidez del contrato que dimane de incapacidad, a las obligaciones contractuales relativas a cuestiones sucesorias, testamentarias, regímenes matrimoniales o derivadas de relaciones de familia, obligaciones de títulos de créditos, obligaciones de la venta, transferencia o comercialización de títulos en los mercados de valores, los acuerdos sobre arbitraje o elección de foro, las cuestiones de derecho societario, incluyendo existencia, capacidad, funcionamiento y disolución de sociedades comerciales y personas jurídicas. Por último, el artículo 6o. expresa que la Convención no se aplicará a aquellos contratos que tengan una regulación autónoma en el derecho convencional internacional, vigente entre los Estados parte de esta Convención. b)

Ámbito de aplicación espacial. Son Estados parte México y Venezuela. Este es un convenio multilateral de efecto, hasta la fecha, bilateral.

c)

Ámbito de aplicación temporal. Se firma en la Ciudad de México el 17 de marzo de 1994 , con entrada en vigor internacional de 15 de diciembre de 1996 , de conformidad con el artículo 19 este Convenio tiene carácter irretroactivo al disponerse que este Convenio se aplicará en un Estado parte a los contratos concluidos después de su entrada en vigor en ese Estado. De conformidad con el artículo 28 este Convenio entra en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación. Por su parte, el artículo 29 finaliza señalando que este Convenio regirá indefinidamente. México la firma el 27 de noviembre de 1995, la aprobación por el Senado se da el 29 de abril de 1996 , la publicación en el DOF para su aprobación el 14 de mayo de 1996 , la vinculación de México se da por ratificación el 15 de noviembre de 1996 , la entrada en vigor para México es el 15 de diciembre de 1996 y la publicación en el

DOF

para su promulgación es el 1o. de junio de 1998 .

El clausulado de este Convenio relativo al derecho aplicable, se inicia con el artículo 2o., declarando éste que el derecho designado se aplicará aun cuando sea el de un Estado no parte. Por su parte, el capítulo segundo relativo a la determinación del derecho aplicable, inicia con el artículo7o., el cual autoriza la autonomía de la volun178


tad de las partes, la cual debe ser expresa o en su defecto, debe desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y las cláusulas contractuales consideradas en su conjunto;dicha autonomía puede referirse al conjunto o a una parte del contrato. Una afirmación importante la encontramos en este mismo artículo al señalar que la determinación del foro por las partes no significa, necesariamente, la elección de derecho aplicable. Complementando a este artículo,tenemos que el artículo 8o. afirma que en cualquier momento las partes pueden acordar el sometimiento del contrato en todo o en partea un derecho distinto, no afectando lo anterior la validez formal del contrato srcinal ni 9o. aborda el los derechos de terceros. En una segunda previsión, el artículo supuesto de inexistencia de autonomía de la voluntad o que ésta fuera ineficaz. Dando solución a este supuesto, se establece la teoría de los vínculos más estrechos, y como indicio para concretar esta teoría,el Convenio afirma que el tribunal debe tener en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato,así como los principios generales del derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales. A esta regla general se prevé el supuesto específico de que si una parte del contrato es separable y tiene una conexión más estrecha con otro Estado, la ley de ese otro Estado se aplicará a esa parte del contrato. El artículo10 viene a complementar todas estas ideas, señalando que se pueden aplicar aquellas normas, costumbres,principios del derecho comercialinternacional, usos y prácticas comerciales aceptadas generalmente con el fin de realizar las exigencias de justicia y equidad. Otra disposición importante que queremos destacar es el artículo 11 el cual menciona“que se aplicarán necesariamente las disposiciones del derecho del foro cuando tengan carácter imperativo. Será discreción del foro, cuando lo considere pertinente, aplicar las disposiciones imperativas del derecho dentro del Estado con el cual el contrato tenga vínculos estrechos”. En relación al capítulo tercero tituladoexistencia y validez del contrato, inicia con el artículo 12 el cual menciona que la existencia y validez del contrato o de sus disposiciones,así como la validez sustancial de las partes respecto a la elección del derecho aplicable, se regirá por la norma prevista en el capítulo segundo de este convenio. Ahora bien, para establecer que una parte no ha consentido debidamente, el juez deberá determinar el derecho aplicable tomando en consideración la residencia habitual o el establecimiento de dicha parte. Continúa y finaliza con el artículo 13, el cual afirma que un contrato celebrado entre partes que se encuentran enel mismo Estado será válido respecto a su forma si cumple con los requisitos establecidos en el derecho que rige dicho contrato según esta Convención o con los fijados en el derecho del Estado en que se celebre o con el derecho del lugar de su ejecución. En un sentido opuesto, si las personas se encuentran en distintos Estados al momento 179


de celebrarse el contrato, será válido en su forma, si cumple con los requisitos establecidos en el derecho que rige según esta Convención, en cuanto al fondo, o con los del derecho de uno de los Estados en que se celebra o con el derecho del lugar de su ejecución. El capítulo cuarto hace referencia al ámbito del derecho aplicable y en este sentido el artículo 14 señala que el derecho aplicable al contrato, de conformidad con el capítulo segundo, regulará principalmente:1) su interpretación; 2) los derechos y las obligaciones de las partes;3) la ejecución de las obligaciones y consecuencias del incumplimiento, comprendiendo la evaluación del daño en la medida que pueda determinar el pago de una indemnización compensatoria; 4) los modos de extinción de las obligaciones, prescripción y caducidad de las acciones, y5) consecuencias de la nulidad o invalidez del contrato. Por su parte, el artículo16 afirma que el derecho del Estado donde deba inscribirse o publicarse los contratos internacionales regulará todas las materias concernientes a la publicidad de aquéllos. En otro orden de ideas, el artículo17 afir ma que se entenderá por “derecho” el vigente en un Estado con exclusión de las normas conflictuales. Por último, el artículo 18 aborda la figura fundamental del orden público, señalando que el derecho designando por este Convenio puede ser excluido si es manifiestamente contrario a dicha excepción. Como cláusula de compatibilidad, el artículo20 establece que este Convenio no afectará la aplicación de otros que contengan normas sobre el mismo objeto. De conformidad con el artículo 22, respecto a un Estado que tenga en cuestiones tratadas en la Convención dos o más sistemas jurídicos aplicables en unidades territoriales diferentes: a) cualquier referencia al derecho del Estado contempla el derecho en la correspondiente unidad territorial; b) cualquier referencia a la residencia habitual o al establecimiento en el Estado se entenderá referida a la residencia habitual o al establecimiento en una unidad territorial del Estado. g. Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias

Los tres ámbitos de aplicación de esta Convención se encuentran especificados en el capítulo que estudia la cji. Como mencionábamos en ese capítulo la competencia en este instrumento tiene un contenido tripartito desde que hace frente a la cji, al da así como a la cooperación internacional. En este momento es preciso abordar el sector normativo que regula el da.

180


En este rubro encontramos dos artículos. El primero es el artículo 6o. el cual dispone que: Las obligaciones alimentarias, así como las calidades de acreedor y de deudor de alimentos, se regularán por aquel de los siguientes órdenes jurídicos que, a juicio de la autoridad competente, resultare más favorable al interés del acreedor: a. El ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor; b. El ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor.

El segundo artículo que estudia el da es el 7o. el cual dispone que: Serán regidas por el derecho aplicable de conformidad con el artículo 6o. las siguientes materias: a. El monto del crédito alimentario y los plazos y condiciones para hacerlo efectivo;b. La determinación de quienes pueden ejercer la acción alimentaria en favor del acreedor, y c. Las demás condiciones requeridas para el ejercicio del derecho de alimentos.

B. Convenios de La Haya a. El Convenio de La Haya sobre la protección de menores y la cooperación en materia de adopción internacional

Debemos recordar que los ámbitos de aplicación de este instrumento convencional están desarrollados en el apartado que analiza la cji. Entre los artículos que podemos mencionar en este apartado encontramos el artículo 24 el cual hace referencia a la negación del reconocimiento de una adopción cuando ésta sea manifiestamente contraria a su orden público teniendo en cuenta el interés superior del menor. Por lo que hace al capítulo VI se abordan en él las disposiciones generales entre las que destacamos el artículo28 el cual dispone que la Convención no afecta a ley alguna de un Estado de origen que exija que la adopción de un niño con residencia habitual en ese Estado tenga lugar en ese Estado o que prohíba la colocación del niño en el Estado de recepción o su desplazamiento al Estado de recepción antes de la adopción. En otro orden de ideas el artículo 37 especifica que en relación a un Estado que tenga dos o más sistemas jurídicos aplicables en materia de adopción, toda referencia a la ley de ese Estado se entenderá referida al sistema jurídico determinado por la ley de dicho Estado. En esta correlación de

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ideas, el artículo 38 menciona que un Estado contratante en el que distintas unidades territoriales tengan sus propias normas en materia de adopción, no estará obligado a aplicar las normas de la Convención cuando un Estado con un sistema jurídico unitario no estaría obligado a hacerlo. b. Convenio de La Haya sobre Obtención de Alimentos en el Extranjero

Los requisitos aplicativos de esta Convención se encuentran expuestos en el apartado referente a competencia judicial internacional, remitimos a los comentarios vertidos en el mismo. La única cláusula de derecho aplicable que encontramos en esta Convención la tenemos en el artículo 6o., fracción 3, la cual determina que no obstante cualquier disposición de esta Convención, la ley aplicable a la resolución de las acciones de alimentos y de toda cuestión que surja con ocasión de las mismas será la ley del Estado del demandado, inclusive el derecho internacional privado de ese Estado. Lo anterior se traduce en prever la normativa conflictual mexicana en caso de ser ésta la del Estado del demandado, para la resolución del fondo en un caso de alimento internacional. En este caso, estaríamos hablando concretamente de los artículos 13 a 15 del Código Civil para el Distrito Federal y los correspondientes a los distintos códigos civiles del resto de las entidades federativas; así, el operador jurídico a través de este artículo debe tener en cuenta la puesta en marcha de la figura del reenvío, así como la toma en cuenta de las figuras de fraude a la ley, institución desconocida y orden público. Así, el tribunal que se declare competente, no necesariamente resolverá el fondo conforme a su normativa material ( lex fori) . Este artículo busca dar la mejor protección al acreedor de alimentos, desde que no necesariamente la norma material del tribunal que se declara competente es la mejor regulación normativa para resolver el fondo de un supuesto de alimentos, así al otorgar las mismas posibilidades de aplicar la lex fori o la normativa de un tercer Estado, está protegiendo el mejor interés del acreedor de alimentos. Respecto a la previsión establecida en el mencionado artículo 6o., párrafo 3, “debe resaltarse que el Convenio no se pronuncia en ningún momento ni sobre la ley aplicable a la obligación alimentaria ni sobre el régimen de reconocimiento de decisiones judiciales extranjeras en la materia”, según la doctrina de González Campos.

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2. Regulación autónoma

A. El artículo

13

del Código Civil para el Distrito Federal

Artículo 13 del Código Civil del Distrito Federal: La determinación del derecho aplicable en el Distrito Federal se hará conforme a las siguientes reglas: I. En el Distr ito Federal serán reconocidas las situaciones jurídicas validamente creadas en otras entidades de la República. II. El estado y la capacidad de las personas se rige por las leyes aplicables en el Distrito Federal.

En este rubro se comprenden los supuestos de nombre, matrimonio, edad para contraer matrimonio, divorcio, nulidad de matrimonio celebrado en México, adopción, ausencia y fallecimiento, filiación y reconocimiento de hijos, emancipación, esponsales, concubinato,tutela y alimentos, como afirma Rojas Amandi. Para estos supuestos específicos el punto de conexión previsto por esta disposición es la vigente en el Distrito Federal. Lo anterior nos lleva a concluir que estamos ante una norma de extensión y no una norma de conflicto en sentido estricto. Esta afirmación nos lleva a dos conclusiones: la primera al legeforismo que encierra, es decir, a la aplicación irremediable de la lex fori imposibilitando la aplicación del sistema jurídico de otro Estado y por ende de su norma material, y la segunda consecuencia concatenada con la anterior que al hacer inevitable la aplicación de la lex fori e inaplicable en todo extremo el derecho de otro Estado deja sin sentido el análisis de los problemas aplicativos derivados de la aplicación de ese “otro derecho”, por ejemplo, la figura de la institución desconocida, la discusión de la cuestión previa o del orden público. No queremos terminar este rubro sin compararlo con las disposiciones que ofrece el Código Civil Federal para establecer las diferencias necesarias: artículo 13.II. “El estado y capacidad de las personas físicas se rige por el derecho del lugar de su domicilio”. En esta disposición el punto de conexión es el “lugar de su domicilio”; en este caso sí estamos frente a una norma de conflicto desde que el lugar del domicilio puede estar en un tercer Estado remitiéndose así al sistema jurídico de otro Estado, a su norma material, para solucionar el fondo del asunto. Lo anterior al estar

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alejado de un legeforismo absurdo da cabida y sentido pleno a que hablemos de los problemas aplicativos de la norma conflictual. III. La constitución, régimen y extinción de los derechos reales sobre inmuebles, así como los contratos de arrendamiento y de uso temporal de tales bienes, y los bienes muebles que se encuentren en el Distrito Federal, se regirán por las disposiciones de este Código, aunque sus titulares sean extranjeros”. Esta fracción recoge las cuestiones relativas a propiedad, usufructo, uso y contratos de arrendamiento, siguiendo a Rojas Amandi, respecto a los bienes inmue bles así como regula de forma unitaria los bienes muebles. La consideración que debemos hacer aquí es que a estos supuestos de hecho para bienes inmuebles y muebles el punto de conexión vuelve a ser el derecho vigente en el Distrito Federal, encerrando igualmente un legeforismo y reproduciendo así las afirmaciones vertidas en la fracción anterior.

Antes de terminar el análisis de este rubro queremos compararlo con las disposiciones que ofrece el Código Civil Federal, en concreto con el artículo 13, fracción III, el cual a la letra dice: “La constitución, régimen y extinción de los derechos reales sobre inmuebles, así como los contratos de arrendamiento y de uso temporal de tales bienes, y los bienes muebles,se regirán por el derecho del lugar de su ubicación, aunque sus titulares sean extranjeros”. En esta disposición el punto de conexión es la lex rei sitae la cual abandona el legeforismo incorporado en las disposiciones del Distrito Federal. Se aplican aquí mutatis mutandi las afirmaciones vertidas en el párrafo II. “IV. La forma de los actos jurídicos se regirá por el derecho del lugar en que se celebren. Sin embargo,los celebrados fuera del distrito federal, podrán sujetarse a las formas prescritas en este código cuando el acto haya de tener efectos en el Distrito Federal”. Esta fracción engloba los supuestos de nulidad de matrimonio celebrado en el extranjero, requisitos de forma de los contratos, forma del matrimonio forma de los esponsales y régimen legal patrimonial del matrimonio, siguiendo con la doctrina de Rojas Amandi. En esta fracción el punto de conexión es el “lugar en que se celebren”; por primera vez encontramos una norma de conflicto en la disposición destinada a regular la aplicación del derecho extranjero. En este caso se abandona el legeforismo mantenido en las disposiciones anteriores haciendo que tenga pleno sentido abordar los problemas aplicativos de esta norma (orden público, cuestión previa, calificación, reenvío o institución desconocida). No podemos ter minar este rubro sin reproducir las disposiciones que ofrece el Código Civil Federal para esta misma situación jurídica privada internacional las cuales coinciden plenamente con las del Distrito Federal. 184


En este sentido el artículo 13, fracción IV, señala que: “La forma de los actos jurídicos se regirá por el derecho del lugar en que se celebren. Sin embargo, podrán sujetarse a las for mas prescritas en este código cuando el acto haya de tener efectos en el Distrito Federal o en la República tratándose de materia federal”. “V. Salvo lo previsto en las dos fracciones anteriores, los efectos jurídicos de los actos y contratos celebrados fuera del Distrito Federal que deban ser ejecutados en su territorio, se regirán por las disposiciones de este código, a menos que las partes hubieran designado validamente la aplicabilidad de otro derecho”. Esta fracción encierra en concreto los supuestos de cumplimiento y rescisión de contratos y convenios sobre el régimen patrimonial del matrimonio. Esta fracción establece como punto de conexión general una norma de extensión (“se regirán por las disposiciones de este Código”) y como punto de conexión especial o excepcional una norma de conflicto (“a menos que las partes hubieran designado validamente la aplicabilidad de otro derecho”). No queremos terminar este rubro sin compararlo con las disposiciones que ofrece el Código Civil Federal para establecer las diferencias necesarias: artículo 13, fracción V: “Salvo lo previsto en las fracciones anteriores, los efectos jurídicos de los actos y contratos se regirán por el derecho del lugar en donde deban ejecutarse, a menos de que las partes hubieran designado válidamente la aplicabilidad de otro derecho”. En esta disposición tanto el punto de conexión general (“lugar donde deban ejecutarse”) como el punto de conexión excepcional o especial (“a menos que las partes hubieran designado válidamente la aplicabilidad de otro derecho”) son normas conflictuales al permitir la aplicación de un derecho extranjero y hacer así coherente el contenido de los artículos14 y 15 de su Código Civil. B. El artículo 79, fracción II, del Código de Comercio

El artículo 79, fracción II, del Código de Comercio establece que: Se exceptuarán de lo dispuesto en el artículo que precede: II. Los contratos celebrados en país extranjero en que la ley exige escrituras, formas o solemnidades determinadas para su validez, aunque no las exija la ley mexicana. En uno y otro caso, los contratos que no llenen las circunstancias respectivamente requeridas, no producirán obligación ni acción en juicio.

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C. El artículo 410-E del Código Civil para el Distrito Federal

El artículo 410-E del Código Civil del Distrito Federal dispone que: La adopción internacional es la promovida por ciudadanos de otro país, con residencia habitual fuera del territorio nacional. Esta adopción se regirá por los tratados internacionales ratificados por el estado mexicano bajo el principio de bilateralidad y, en lo conducente, por las disposiciones de este Código. La adopción por extranjeros es la promovida por ciudadanos de otro país, con residencia permanente en el territorio nacional. Esta adopción se regirá por lo dispuesto en el presente código.

D. El artículo 1593 del Código Civil para el Distrito Federal

El artículo 1593 Código Civil para el Distrito Federal dispone: “Los testamentos hechos en país extranjero, producirán efecto en el Distrito Federal cuando hayan sido formulados de acuerdo con las leyes del país en que se otorgaron”. E. El artículo 2736 del Código Civil para el Distrito Federal

El artículo 2736 del Código Civil para el Distrito Federal señala que: La existencia, capacidad para ser titular de derechos y obligaciones, funcionamiento, transformación, disolución,liquidación y fusión de las personas morales extranjeras de naturaleza privada se regirán por el derecho de su constitución, entendiéndose por tal aquel estado en que se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de dichas personas. En ningún caso el reconocimiento de la capacidad de una persona moral extranjera excederá a la que le otorgue el derecho conforme al cual se constituyó. Cuando alguna persona extranjera de naturalezaprivada actúe por medio de algún representante,se considerará que tal representante,o quien lo substituya,esta autorizado para responder a las reclamaciones y demandas que se intenten en contra de dicha persona con motivo de los actos en cuestión.

F. Los artículos 252 a 258 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito

Los artículos 252 a 258 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito señalan: 186


Artículo 252. La capacidad para emitir en el extranjero títulos de crédito o para celebrar cualquiera de los actos que en ellos se consignen, será determinada conforme a la ley del país en que se emita el título o se celebr e el acto. La ley mexicana regirá la capacidad de los extranjeros para emitir títulos o para celebrar cualquiera de los actos que en ellos se consignen, dentro del territorio de la República. Artículo 253. Las condiciones esenciales para la validez de un título de crédito emitido en el extranjero y de los actos consignados en él, se determinan por la ley del lugar en que el título se emite o el acto se celebra. Sin embargo, los títulos que deban pagarse en México, son válidos, si llenan los requisitos prescritos por la ley mexicana, aun cuando sean irregulares conforme a la ley del lugar en que se emitieron o se consignó en ellos algún acto. Artículo 254. Si no se ha pactado de modo expreso que el acto se r ija por la ley mexicana, las obligaciones y los derechos que se deriven de la emisión de un título en el extranjero o de un acto consignado en él, si el título debe ser pagado total o parcialmente en la República, se regirán por la ley del lugar del otorgamiento, siempre que no sea contraria a las leyes mexicanas de orden público. Artículo 255. Los títulos garantizados con algún derecho real sobre inmuebles ubicados en la República, se regirán por la ley mexicana en todo lo que se refiere a la garantía. Artículo 256. Los plazos y formalidades para la presentación, el pago y el protesto del título se regirán por la ley del lugar en que tales actos deban practicarse. Artículo 257. La adopción de las medidas prescritas por la ley del lugar en que un título haya sido extraviado o robado, no dispensan al interesado de tomar las medidas prescritas por la presente ley, si el título debe ser pagado en el terr itorio de la República. Artículo 258. Se aplicarán las leyes mexicanas sobre prescripción y caducidad de las acciones derivadas de un título de crédito, aun cuando haya sido emitido en el extranjero, si la acción respectiva se somete al conocimiento de los tribunales mexicanos.

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Cuestionario

. Enumere las distintas técnicas de reglamentación que el derecho internacional privado utiliza para regular el sector del derecho aplicable.

1

2. Explique la estructura de la norma de conflicto. 3. Explique la estructura de la norma material especial. 4. Explique la estructura de la norma de extensión. 5. Explique la diferencia entre las técnicas de reglamentación. 6. En qué consiste la figura de la lex

mercatoria.

7. En qué consiste el derecho uniforme. 8. Determine el alcance y aplicabilidad de la norma material imperativa,

tanto mexicana como la de terceros Estados. 9. Explique los problemas procesales aplicativos que presentan

las figuras de calificación, institución desconocida, cuestión preexistente, conflicto móvil y fraude a la ley. . Explique en qué consiste la figura del reenvío de primer grado o retorno y de segundo grado.

10

. Delimite el concepto de orden público internacional.

11

2. Delimite el marco normativo convencional que da respuesta al sector

1

del derecho aplicable. 3. Delimite el marco normativo autónomo que da respuesta al sector

1

del derecho aplicable.

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Capítulo quinto

Reconocimiento y ejecución

Se ofrece un panorama sobre los tipos de reconocimiento que se pueden seguir por un Estado, de manera general, y de manera particular qué tipo de reconocimiento exige México. Igualmente, se ofrece un panorama de cuáles son los tipos de exequatur que puede exigir un Estado en particular y cuál de ellos adopta México. En este sentido, se analiza el artículo121, fracción III, constitucional como marco general que debe atender los códigos de procedimientos civiles estatales, así como el federal.

I. Introducción Una vez determinada la cji de los tribunales mexicanos de acuerdo a su normativa competencial, autónoma o convencional, y señalado elda que en su caso resolverá el fondo de la pretensión, denominadacji directa, nos encontramos con una resolución judicial mexicana la cual puede necesitar reconocimiento y ejecución en un tercer Estado, a este tercer y último interrogante, que constituye el contenido deldipr da respuesta el sector conocido como reconocimiento y ejecución, denominado como cji indirecta. De igual forma este sector da respuesta al reconocimiento y ejecución de un pronunciamiento emitido por un tribunal extranjero en territorio mexicano. Una pequeña observación que debemos realizar en este momento es que nos vamos a enfocar al reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales dejando para la parte especial el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros. A diferencia de los otros dos sectores constitutivos del contenido del dipr, éste no es un sector de aparición obligatoria en todas las situaciones jurídicas privadas internacionales; solamente se suscitará este tercer sector

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cuando los efectos del pronunciamiento pretendan levantarse en un Estado distinto a aquel que se declaró con competencia. En este sector se encuentran involucrados dos tribunales que desde el inicio debemos conocer: uno es el tribunal de srcen o también conocido como juez requirente, artículo 599 del cpcdf, el cual emite el pronunciamiento judicial cuyo reconocimiento y ejecución se pretende; el otro es el tribunal de destino que es el juez ejecutor o requerido (artículo 601 del cpcdf) al cual se le está solicitando el reconocimiento y la ejecución. La razón de ser de este sector constitutivo del contenido deldipr radica en la soberanía estatal traducida en la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado cada Estado en su territorio; es decir los pronunciamientos emitidos por las autoridades judiciales mexicanas son únic amente eficaces en terr itorio mexicano, por ello sólo los tribunales de un Estado tienen la facultad de pronunciar decisiones efectivas y válidas en dicho Estado. En el momento en que dicho pronunciamiento quiera dar el “salto de frontera” necesitará cumplir con los requisitos establecidos legalmente por el Estado requerido. Por lo anterior, un tribunal mexicano tras aplicar la normativa mexicana sobre reconocimiento y ejecución podría rechazar, total o parcialmente, la eficacia en México de una decisión judicial extranjera. México debe tener contemplado en su normativa, autónoma o convencional, unos requisitos lógicos y razonables a la hora de reconocer y ejecutar los pronunciamientos extranjeros, lo anterior en aras de evitar un rechazo apriorístico y total de cualquier decisión extranjera; por ello, en el apartado de orden público mencionábamos que éste debía ser alegadocomo excepción y no como regla general y además la cji debe estar basada, por parte del tribunal de srcen en criterios de neutralidad y proximidad. En caso de que el Estado mexicano adoptara una postura de rechazo absoluto y automático hacia las decisiones extranjeras, esto repercutiría en los siguientes aspectos: 1) “coste de la repetición del proceso” al obligar a las partes a iniciar toda su pretensión ante las autoridades mexicanas, perjudicando seriamente a la economía procesal, y 2) “riesgo de duplicidad de resoluciones” desde que podríamos encontrarnos con soluciones diametralmente opuestas dependiendo del tribunal estatal que conociera, ello tanto desde el punto de vista material como procesal, perjudicando de esta manera la continuidad en el espacio de las soluciones jurídicas. Hay un sector doctrinal, Calvo Caravaca y Carrascosa González, que expresa que podríamos incorporar un tercer aspecto que denominan “perjuicio para la tutela judicial «efectiva»”, y aquí el comentario vendría a destacar que una es la cuestión de la tutela judicial efectiva en el plano nacional y otro en el internacional. En el primer caso, plano nacional, la solución 190

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Reconocimiento y ejecución

alcanzada debe ser segura, estable y contínua y ello sería deseable pero sí sufre una flexibilización cuando la tutela judicial efectiva se extrapola al plano internacional; es decir, en el plano nacional el profesor Ovalle Favela determina que este derecho “se manifiesta en tres derechos fundamentales: el derecho a acceder a los órganos jurisdiccionales, el derecho a un proceso equitativo y razonable y el derecho a que se ejecute lo resuelto por el tribunal”. Si esto es así en el plano nacional, sufre una pequeña matización cuando nos referimos al plano internacional, así, mientras las dos primeras manifestaciones, esto es acceso a la justicia y a un proceso sin dilaciones indebidas, se proclaman de igual manera en los dos planos —nacional e internacional—, la tercera, esto es la efectividad del pronunciamiento judicial, se condiciona en el plano internacional.A priori, podemos expresar que las condiciones para que se lleve a cabo la efectividad de este pronunciamiento depende de la declaración competencial del juez de srcen y de su no contrariedad con el orden público del Estado requerido. Para evitar perjuicios a la economía procesal y a la continuidad en el espacio de las soluciones jurídicas internacionales es necesario que se disponga, dentro del dipr, de un sector de normas que establezcan las condiciones para que una decisión extranjera tenga plenos efectos en México, es lo que se conoce como el sector de la “validez extraterritorial de decisiones”. La previsión de este sector normativo repercute en beneficios tanto para los particulares como para los Estados. Este sector normativo se diseña libre y soberanamente por cada uno de los Estados. Al igual que alegábamos en el sector de la cji y del da, no existe conjunto de normas internacionales uniformes para todos los Estados, de esta manera, los Estados son libres para que a través de sus condiciones y requisitos determinen cuando reconocen y ejecutan y cuando no. En otro orden de ideas, no hay una obligación de que las partes soliciten a México el reconocimiento y ejecución de un pronunciamiento pudiendo iniciar en México un nuevo proceso pero una vez más se atenta contra la economía procesal. Producen efectos en México las decisiones públicas extranjeras que hayan versado, en primer lugar, sobre cuestiones de dipr. De lo anterior se deduce que la solución extranjera debe haber quedado reflejada en una decisión judicial sea cual sea el nomen iuris que ésta revista, es decir, sentencia, resolución, pronunciamiento, etcétera. Como segundo elemento, debe ser extranjera, entendiendo por aquellas las que no han sido pronunciadas por autoridades mexicanas. De manera no exhaustiva podemos mencionar las decisiones judiciales pronunciadas por autoridades judiciales estatales de otros países o las que emanan de autoridades supranacionales, dándose únicamente en el contexto de la Unión Europea. Como tercer elemento, 191


debe recaer sobre un supuesto de hecho privado internacional, es decir, entre particulares, personas físicas o jurídicas, que tengan contacto con más de un Estado. Por otra parte, hay una cuestión de extrema importancia que es resolver cuál es el derecho que determina los efectos que una decisión extranjera puede tener en México. Para ello, existen dos teorías: la de la equiparación de los efectos, y la de la extensión de los efectos. Con respecto a la teoría de la equiparación de los efectos es que la decisión extranjera debe ser equiparada a una decisión nacional; esta afirmación implica, según Calvo Caravaca y Carrascosa González, una “nacionalización” con el objetivo de salvaguardar la soberanía del Estado requerido. Los inconvenientes de esta teoría son varios:a) la decisión producirá distintos efectos y tendrá distinto alcance dependiendo del Estado requerido; b) la decisión puede ser sometida a distintos recursos, cualitativa y cuantitativamente hablando, dependiendo del Estado requerido;c) quiebra la seguridad jurídica al atribuir a la decisión efectos no previsibles o eliminar ciertos efectos esperados. De conformidad con la doctrina mexicana, Mansilla y Mejía, estos inconvenientes dieron srcen a la creación de una regla complementaria encaminada a establecer que la sentencia srcinal al ser reconocida no debía ser modificada, basada en la teoría de la acumulación, la cual establece que “una decisión extranjera no puede producir en otro Estado ni más efectos que en su país de origen, ni más efectos de los que en ese segundo Estado produciría una decisión equivalente”. Por lo que atañe a la teoría de la extensión de los efectos, el derecho del Estado de srcen es el que determina los efectos, recursos, límites de la decisión, no quedando, por tanto, en manos del Estado requerido su posible desvirtuación, así el pronunciamiento judicial extranjero tendrá los mismos efectos sean cual sean los Estados de destino, los mismos recursos y la misma aplicación. Presenta, al contrario que la teoría anterior, una serie de ventajas: a) uniformidad; b) seguridad jurídica, y c) previsibilidad. Esta sería la opción más deseada. Por parte de la doctrina mexicana, Mansilla y Mejía, se establece un inconveniente a esta teoría de extensión al expresar que el reconocimiento de una sentencia conforme al derecho del Estado requirente vaya en contra del derecho del Estado requerido al contravenir “principios procesales esenciales o de seguridad jurídica” y en este sentido menciona por ejemplo la figura de la cosa juzgada, la cual puede ser requerida por un Estado y no por el otro implicado. La clasificación de los efectos de equiparación y extensión del reconocimiento es realizada tanto por la doctrina española, Calvo y Carrascosa, como por la doctrina mexicana, Mansilla y Mejía. 192


Las decisiones extranjeras para que surtan efectos en México deben pasar por tres planos diferenciados: 1) reconocimiento;2) exequatur o declaración de ejecutividad, y 3) procedimiento de control para acceso al registro.

II. Reconocimiento

. Concepto

1

A través del reconocimiento, una decisión extranjera despl iega en México tres efectos: 1) efecto de cosa juzgada; 2) efecto constitutivo, y 3) efecto de tipicidad. Por lo que hace al primero, efecto de cosa juzgada, supone que la decisión extranjera obliga a las autoridades mexicanas produciéndose el efecto de que hubieran sido dictadas por ella, y en este sentido no puede volver a planteársele el mismo asunto a las autoridades judiciales mexicanas, tampoco se le puede interponer nuevos recursos. El Estado de origen determina si se atribuye o no este efecto, sus límites, tanto subjetivos (es decir, si vincula a ciertos sujetos o a todos los sujetos) como objetivos (es decir, qué hechos y peticiones de las partes vincula, qué acciones y qué soluciones de las alcanzadas en el pronunciamiento), los límites temporales o efecto preclusivo, entendiéndose por esto hasta qué momento las partes tienen prohibido, en un nuevo proceso, atacar lo decidido en función de hechos que podían haberse hecho valer en el primer proceso, así como el momento crítico en el que se verifica este efecto. En atención al segundo efecto, el constitutivo, supone la creación, modificación o extinción de un derecho o situación jurídica. Este efecto se proclama exclusivamente de acciones constitutivas que conllevan actos de ejecución impropios, entendiéndose por éstos la modificación y actualización de una inscripción preexistente en un registro,v. gr. Registro Civil.

2. Tipos de reconocimiento

Tomando en cuenta la definición de Calvo Caravaca y Carrascosa González, los tipos de reconocimientos se resumen en tres:1) reconocimiento por homologación; 2) reconocimiento incidental puro, y 3) reconocimiento incidental de plano. 193


Con respecto al primer tipo, reconocimiento por homologación, tenemos que en este tipo el reconocimiento se tramita mediante un procedimiento ex professo de homologación del pronunciamiento extranjero. En este procedimiento la autoridad judicial valoraría si se cumplen todos los requisitos previstos por la normativa, autónoma o convencional, necesarios para conceder dicho reconocimiento; por tanto, estamos hablando de un procedimiento autónomo e independiente del que se pudiera haber desarrollado para la obtención del pronunciamiento en el Estado de origen. Por otra parte, destacamos que es un proceso también independiente y distinto al proceso que se desarrolla para hacer valer la decisión extranjera. Realizado todo este procedimiento el pronunciamiento extranjero tendrá los efectos de cosa juzgada, efecto constitutivo y de tipicidad. En cuanto al reconocimiento incidental de plano, diseñado por Mancini las resoluciones judiciales extranjeras deben tener efecto sin ningún control respecto a todos aquellos efectos no ejecutivos, es decir, el Estado de destino no c ontrola deter minados requisitos procesales. Entre las ventajas que presenta, la doctr ina, Calvo y Carrasc osa, habla de ar monía inter nacional de soluciones evitando soluciones claudicantes; ahora bien, entre sus desventajas, es que fomenta el forum shopping y el fraude.

III. Exequatur

. Concepto

1

A través de esta figura, exequatur, la decisión extranjera alcanza a ser un título ejecutivo, pudiendo ejecutarse en México el contenido de la decisión extranjera. El exequatur representa el requisito necesario para que ante un incumplimiento voluntario de una parte del contenido de la decisión extranjera se pueda acudir al aparato coercitivo del Estado para que pueda llevar a cabo lo juzgado. En este punto es necesario diferenciar entre: elexequatur o declaración de ejecutividad, que es el proceso mediante el cual el pronunciamiento extranjero alcanza el grado de título ejecutivo y, por otra parte, hay otra etapa procesal que es el denominado, propiamente, proceso de ejecución de dicha decisión.

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2. Tipos de exequatur

La figura del exequatur presenta tres importantes tipologías en función del rigor, cualitativo y cuantitativo, de las revisiones en el cumplimiento de los requisitos exigidos respecto a los pronunciamientos extranjeros por el tribunal requerido: 1) exequatur de revisión; 2) exequatur mediante control de requisitos procesales, y 3) exequatur de plano. Por lo que hace al exequatur de revisión, el juez del Estado requerido va a desplegar dos controles: uno, respecto a los hechos que motivaron la resolución extranjera, y dos, el derecho que aplicó el juez extranjero. De la anterior operación de control, si el juez requerido concluye que él hubiera alcanzado el mismo resultado, concede efectos al pronunciamiento extranjero, sin duda estamos ante un exequatur de control absoluto “nacionalista y hostil”, respecto de los pronunciamientos extranjeros. Si bien este tipo de exequatur tuvo su srcen en Francia, fue igualmente abandonado por ellos. Con respecto al exequatur mediante control de requisitos procesales, se eliminan los dos controles requeridos por el anterior tipo de exequatur, lo anterior no significa que se eliminen por completo el control de algunos requisitos de forma y fondo,como puede llegar a ser la competencia del juez de srcen, los derechos de defensa, el orden público, etcétera. Este tipo de exequatur alcanza efectos ejecutivos a la resolución extranjera en el Estado requerido. Sin duda alguna este tipo deexequatur refuerza la soberanía del Estado requerido y del Estado de srcen, en el primer caso porque sus autoridades intervienen a la hora de dotar de estos efectos al pronunciamiento extranjero, y para el Estado de srcen porque ya no se revisa ni el derecho aplicado ni los hechos que fundamentan su pronunciamiento. Este tipo de exequatur no es un sistema ni absoluto, “ni nacionalista ni hostil” como el anterior, al admitir efectos de resoluciones extranjeros al no controlar dos puntos vitales como ocurría en el exequatur de revisión. De conformidad con el cfpc, entendemos que este tipo de exequatur es el que acoge México. Por lo que hace al exequatur de plano, a diferencia de los anteriores, dota de efectos ejecutivos al pronunciamiento extranjero una vez revisado únicamente la “regularidad formal” de dicho pronunciamiento sin ningún tipo de revisión de forma o fondo. Lo único que se pretende con este simbólico control es que no se produzcan falsificaciones. A este último tipo se le proclaman una serie de ventajas y desventajas; entre las primeras, su rapidez y efectividad, así como la libre circulación de decisiones basadas

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en el principio de confianza al igual que la supresión de trámites revisorios para el tribunal requerido; mientras que se destaca entre sus desventajas, el ilimitado poder del juez de origen desde que su pronunciamiento tiene un control mínimo.

IV. Las implicaciones del acceso al registro Derivado del efecto constitutivo producido por el reconocimiento, teníamos los denominado actos de ejecución impropios, los cuales suponían, entre otros, la inscripción en el registro de la decisión a efectos de modificar la preexistente. En México, necesitamos la inscripción registral para que la decisión extranjera pueda tener efectos frente a terceros.

V. Regulación normativa convencional

. Convenio entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de España sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Judiciales y Laudos Arbitrales en Materia Civil y Mercantil

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El primer comentario que debemos de hacer es que México cuenta con un único convenio bilateral de reconocimiento y ejecución que es el firmado, quizás por razones históricas y actuales, con España. Se trata de un convenio bilateral general en función de que no se limita a regular un ámbito material reducido, en el que se produce una distinción entre el reconocimiento y elexequatur al no preverse un solo procedimiento por el cual se obtenga al mismo tiempo un reconocimiento yexequatur; de esta manera se recoge la figura del reconocimiento incidental. a)

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Ámbito de aplicación material : reconocimiento y ejecución de senten-

cias judiciales y laudos arbitrales en materia civil y mercantil, de acuerdo con el artículo2o. De conformidad con el artículo3o. quedan excluidas del ámbito de aplicación material de este Convenio de manera genérica las materias fiscales, aduaneras y administrativas, y de manera más específica señala numerus clausus con respecto: el estado civil y capacidad de las personas físicas; divorcio, nulidad de


matrimonio y régimen de los bienes en el matrimonio; pensiones alimenticias; sucesión testamentaria o intestada; quiebras, concursos, concordatos u otros procedimientos análogos; liquidación de sociedades; cuestiones laborales; seguridad social; daños de srcen nuclear; daños y perjuicios de naturaleza extracontractual y cuestiones marítimas y aéreas. En definitiva, siguiendo a Calvo y Carrascosa, “es difícil precisar a qué materias se aplica el Convenio, si es que queda alguna materia que no haya sido excluida”. b)

Ámbito de aplicación espacial: México-España.

c)

Ámbito de aplicación temporal: Madrid, 17 de abril de

1989 . Para el contexto mexicano este instrumento se apr ueba por el Senado el 19 de diciembre de 1989 ; se publica en el DOF para su aprobación el 9 de febrero de 199 0; entra en vigor el 30 de abril de 199 1 y se publica en el DOF para su promulgación el 5 de marzo de 1992 . De confor midad con el artículo 26 .2 este Convenio tiene una duración indefinida, aunque podrá denunciarse por vía diplomática, por escrito y dicha denuncia surtirá efectos a partir del último día del siguiente sexto mes de haberse efectuado dicha notificación. Estamos ante un Convenio de difícil lógica para entender la firma y ratificación por estos dos Estados contratantes, al visualizarse de lleno un claro solapamiento con otros instrumentos normativos, dígase Código de Comercio mexicano —concretamente en su título sobre arbitraje, artículos 1416 y siguientes— o Convenio de Nueva York de 1958 sobre Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales. Destacamos, por otra parte, que en México se aprecia una carencia de política convencional en el sector del reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales. Nos podemos preguntar por qué México no tiene una red convencional más amplia con aquellos países que tienen una especial vinculación. Si la doctrina española, Calvo y Carrascosa, realiza el mismo cuestionamiento, teniendo en cuenta que existen

alrededor de veinte tratados de reconocimiento yexequatur, con una tendencia al crecimiento, no se explica la ausencia en el contexto mexicano de dichos instrumentos. En segundo término, nos llama la atención la superposición de este instrumento convencional con el Convenio de Nueva York del10 de junio de 1958 sobre Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales, firmado y ratificado tanto por México como por España. En tercer término, y derivado de 197


lo anterior, éste convenio bilateral es de difícil aplicación práctica desde que el requisito sine qua non establecido por el mencionado Convenio de Nueva York, de que cualquier instrumento, autónomo o convencional, para que pueda ser aplicado debe ser más beneficioso que él, no se cumple desde que el convenio bilateral impone condiciones más complejas para el fin último que persigue, esto es, el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral. Lo anterior provoca “conflictos de tratados”. Para apoyar la idea anterior, nos referimos al artículo23 el cual establece: Las normas del presente convenio no afectarán ni restringirán las disposiciones contenidas en otrasconvenciones bilaterales o multila terales celebradas por los Estados partes en materia de reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales y de laudos arbitrales extranjeros, ni las prácticas más favorables que los Estados partes puedan bóxer en su derecho interno con relación a la eficacia extraterritorial de unas y otros.

Estamos ante el único convenio bilateral firmado por México en materia de competencia judicial indirecta de contenido bilateral al regular tanto laudos arbitrales como sentencias judiciales. El artículo 1o. establece un marco teórico conceptual, a tenor de Virgos y Garcimartín, entre el que destacamos en su fracción 2, que debe entenderse por sentencia cualquier resolución firme a efectos de reconocer y ejecutar, con lo cual no comprende pronunciamientos provisionales, medidas cautelares, etcétera. El artículo central de la convención es el numeral 4, que establece que el reconocimiento y ejecución de sentencias no se hará de manera automática, ni primando un principio de confianza. Lo anterior contrasta con la confianza que existe, por ejemplo, en el ámbito comunitario a la hora de reconocer y ejecutar pronunciamientos judiciales. Se intuye que este artículo está pensando en competencia judicial indirecta exclusivamente; los indicios que nos llevan a afirmar lo anterior, parte del encabezado del título III denominado “Competencia del juez o tribunal sentenciador”. La idea de ausencia de confianza se refuerza en el artículo 17, al señalar que “todos los procedimientos relativos a la ejecución de sentencias y laudos arbitrales, incluso la competencia de los respectivos órganos jurisdiccionales, serán regulados por la Ley del Estado requerido”. El segundo indicio es la revisión que se impone al tribunal de destino respecto del pronunciamiento emitido por el tribunal de srcen; recordemos que en materia arbitral la única revisión que se hace, respecto del laudo arbitral, es en el aspecto de orden público y 198


arbitrabilidad. El artículo 6o. se circunscribe en esta misma idea de revisión competencial ahora contextualizada en una reconvención o contrademanda. Otro de los indicios que tenemos para expresar que este Convenio está pensando en sentencias judiciales, es la existencia del Convenio de Nueva York del 10 de noviembre de 1958 que establece el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales. Otro indicio se encuentra en el artículo 5o. que se refiere a denegación de justicia, término en desuso en materia arbitral. El artículo 7o., nos ofrece otro indicio al hablar de competencia exclusiva, cuando en arbitraje se habla de arbitrabilidad. El último indicio que encontramos es el artículo 15 que nos habla de beneficio de pobreza gratuita en el proceso llevado en el Estado de srcen es reconocido en el Estado de destino para el reconocimiento y la ejecución; nos preguntamos si hubo un beneficio de pobreza en materia arbitral en el Estado de srcen. El título IV, dedicado al reconocimiento, y el título V, dedicado a la ejecución, hace que este Convenio se caracterice por fijar dos procedimientos. Por lo que se refiere al reconocimiento, artículo 8o., se establece un reconocimiento incidental, entendiéndose por éste el reconocimiento que se produce sin que sea necesario recurrir a un procedimiento específico de homologación de la decisión extranjera en el otro país, es decir, la resolución se hace valer directamente ante la autoridad del Estado de destino. Como destaca la doctrina, Calvo y Carrascosa, el reconocimiento incidental presenta “la ventaja de su agilidad instrumental e inmediatez: se solventa en el curso del proceso en que surge la cuestión, sin necesidad de «homologar» previamente la decisión ante una instancia determinada y con arreglo a un procedimiento específico. Sin embargo, comporta el inconveniente de su provisionalidad, ya que sólo produce efectos en el proceso en que se hace valer la decisión extranjera”. De conformidad con el ar tículo 9o. y 14 se establece la posibilidad de un reconocimiento tanto total como parcial. El artículo 10, habla del impedimento de reconocer y ejecutar el pronunciamiento argumentando contrariedad con elorden público del Estado de destino; lo anterior, demuestra la ambigüedad de este impedimento debido a que el orden público es un concepto jurídico indeterminado. Ello supone otorgar al tribunal de destino un amplio margen de actuación. El artículo 11, establece las condiciones mínimas y necesarias para llevar a cabo la ejecución de la sentencia o laudo. Aunque nuevamente intenta englobar laudos y sentencias, el apartado d y e nos hace reafirmar la inclinación del Convenio hacia las sentencias judiciales. Los causales establecidos son una lista cerrada y se enumeran en nueve rubros. Entre los causales se sigue un criterio de “revisión formal” de los requisitos mínimos al con199


trolar exclusivamente los aspectos externos de la decisión extranjera. Del listado anterior no se desprende la necesidad de una revisión de fondo al no exigir el examen de la ley aplicada por el tribunal de srcen. De esta forma aseguramos que no se contempla un “ exequatur de revisión” al no existir un control ni sobre el fondo ni sobre el derecho aplicable. De conformidad con el artículo 22 se expresa que ni en el tribunal de primera instancia, ni el de apelación, podrá examinar ni decidir sobre la justicia o injusticia de la sentencia o laudo arbitral, ni sobre las motivaciones o fundamentos de hecho o de derecho en que se apoye, limitándose a examinar su autenticidad y si deba o no ejecutarse conforme a lo previsto en este Convenio. La ausencia de revisión de fondo se extiende hasta las últimas instancias a las que puede acceder cualquier proceso judicial o arbitral. El artículo 12 establece la litispendencia, apartado a, y la cosa juzgada, apartado b, como criterios para denegar la ejecución. El artículo 19 establece la competencia del juez para llevar a cabo las ejecuciones, así expresa: “Será tribunal competente para ejecutar una sentencia o laudo arbitral en el Estado requerido, el del domicilio o residencia de la parte condenada o en su defecto el de la situación de sus bienes en el territorio del Estado requerido”.

2. Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial

de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros a)

Ámbito de aplicación material. Eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos. De conformidad con el artículo1o., la Convención se aplicará a las sentencias judiciales y laudos arbitrales dictados en procesos civiles, comerciales o laborales en uno de los Estados parte, a menos que al momento de la ratificación se haga expresa reserva de limitarla a las sentencias de condena en materia patrimonial. México realiza una reserva en función del artículo1o. al establecer que limita la aplicación de este convenio a las sentencias de condena en materia patrimonial dictadas en uno de los Estados parte. La Convención,asimismo, permite extender su contenido a las resoluciones que terminen en el proceso, a las dictadas por autoridades que ejerzan alguna función jurisdiccional y a las sentencias penales en cuanto se refieran a la indemnización de perjuicios derivados del delito. Igualmente, esta Convención establece en este artículo 1o. que se aplicará en lo relativo a laudos arbitrales en todo lo no previsto en la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional suscrita en Panamá el30 de enero de 1975.

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b)

Ámbito de aplicación espacial. Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela.

c)

Ámbito de aplicación temporal . Se firma en Montevideo, el 8 de mayo de 1979, con entrada en vigor internacional de 14 de junio de 1980, de conformidad con el artículo 11, esta Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación. Igualmente, de confor midad con el artículo 13 regirá indefinidamente. México lo firma el 2 de diciembre de 1986, lo aprueba por el Senado el 27 de diciembre de 1986, se publica en el DOF para su aprobación el 4 de febrero de 1987, México se vincula por ratificación el 12 de junio de 1987, entra en vigor el 11 de julio de 1987 y se publica en el DOF para su promulgación el 20 de agosto de 1987 . Hay una fe de erratas publicada en el DOF de 3 0 de noviembre de 1987. De conformidad con el artículo 2o., las sentencias y laudos tendrán eficacia extraterritorial si reúnen las siguientes condiciones:1) que vengan revestidos de las formalidades externas necesarias para ser considerados auténticos en el Estado de procedencia;2) que estén debidamente traducidos al idioma oficialdel Estado donde deba surtir efecto; 3) que se presenten debidamente legalizados de conformidad con la ley estatal donde deban surtir efectos; 4) que la autoridad sentenciadora, tenga competencia para conocer y juzgar el asunto de conformidad con la ley del Estado donde deba surtir efecto;5) que el demandado haya sido notificado o emplazado en debida forma de conformidad con la ley del Estado donde deba surtir efecto;6) que se haya asegurado la defensa de las partes; 7) que tenga carácter de ejecutoriado o fuerza de cosa juzgada en el Estado en que fueren dictados, y 8) que no contraríen principios y leyes de orden público del Estado requerido. México realiza una declaración interpretativa al mencionar que en relación con el artículo 2o., párrafo d, de la Convención dicha condición se considerará cumplida cuando la competencia del juez o tribunal haya sido establecida de modo coincidente con las reglas reconocidas en la Convención Interamericana sobre Bases de Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Extranjeros, quedando excluidas todas las materias a que se refiere el artículo 6o. del propio instrumento firmado en La Paz, Bolivia, el24 de mayo de 1984. De conformidad con el artículo 3o., los documentos de comprobación indispensables para solicitar el cumplimiento de la sentencia 201


o laudo son las copias auténticas de la sentencia o laudo, de las piezas necesarias para acreditar que se ha dado cumplimiento a los incisos e y f del artículo 2o. y del auto que declare que la sentencia o laudo tiene carácter ejecutoriado o de cosa juzgada. México, asimismo, realiza otra declaración interpretativa en este artículo3o., señalando que los Estados Unidos Mexicanos interpretan, con relación al artículo3o., que para la homologación y ejecución coactiva de sentencias y laudos extranjeros es necesaria su transmisión por medio de exhortos o cartas rogatorias en las que aparezcan las citaciones necesarias para que las partes comparezcan ante el exhortado. El artículo 4o. establece la eficacia total o parcial de una sentencia o laudo extranjero. Por su parte, el artículo 5o. reconoce el mantenimiento del beneficio de pobreza en el Estado de su presentación, una vez concedido en el Estado de srcen. De conformidad con el artículo 6o., se establece que los procedimientos y la competencia para asegurar la eficacia a las sentencias y laudos serán regulados por la ley del Estado requer ido, entendiendo por éste al que se le solicita su cumplimiento. Respecto a este artículo 6o. México declara que interpreta este artículo en el sentido de que el juez exhortado tiene competencia en todos los procedimientos relativos para asegurar la ejecución de sentencias, incluyendo,inter alia, aquellos concernientes a embargos, depositarías, tercerías y remates.

VI. Regulación normativa autónoma

. Artículo 121, fracción III, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

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El artículo 121, fracción III, de la cpeum expresa: Las sentencias pronunciadas por los tribunales de un Estadosobre derechos reales o bienes inmuebles ubicados en otro Estado, sólo tendrán fuerza ejecutoria, en éste, cuando así lo dispongan sus propias leyes. Las sentencias sobre derechos personales sólo serán ejecutadas en otro Estado cuando la persona condenada se haya sometido expresamente o por razón de domicilio a la justicia que las pronunció y siempre que haya sido citada personalmente para ocurr ir al juicio.

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Al abordar este artículo, nos queda la duda cuando habla de Estado si se está refiriendo a estados de la federación o a Estado como sinónimo de país. Partiendo de esta duda, exponemos que seguimos la inercia de la doctrina que mantiene el análisis de este artículo en los manuales de dipr. Es por esa tradición e inercia que no queremos cometer el vacío al dejar de examinarlo. En este artículo en comento, se tratan dos cuestiones completamente distintas. En la primera parte se trata de derechos reales o bienes inmuebles; en la segunda parte aborda derechos personales. Respecto del primero, derechos reales o bienes inmuebles, determina la posibilidad de que un Estado A entre a conocer y emita un pronunciamiento sobre un bien inmueble que está ubicado en el Estado B, rompiendo de esta manera con el principio forum rei sitae establecido o consagrado por el dipr. No ayuda mucho a solucionar esta situación la disposición ya mencionada, en el sector competencial, del artículo 156, fracción III, delcpcdf, donde no aparece el adjetivo de exclusividad a la hora de determinar la competencia. En materia de derechos reales y arrendamiento de bienes inmuebles consideramos que debe ser respetado el principio forum rei sitae en orden a dar continuidad en el espacio a los pronunciamientos judiciales; es decir,si México entra a conocer sobre un bien inmueble ubicado en España o cualquier Estado de la Unión Europea, su pronunciamiento no será reconocido ni ejecutado, quedando en la calidad de pronunciamiento claudicante, lo anterior desde que en España y en el resto de la Unión Europea, uno de los principios de dipr es el establecimiento de la competencia como exclusiva respecto a los derechos reales y arredamiento en bienes inmuebles. De igual manera, y por un criterio de reciprocidad, un pronunciamiento español que versara sobre un bien inmueble ubicado en México no debería ser reconocido ni ejecutado en este Estado. Como colofón, sostenemos que el artículo 121 de la cpeum no ayuda a respetar el principio forum rei sitae al permitir que otro Estado,se nos ocurre el domicilio del demandado, por foro general de atribución de competencia, pueda dictar una sentencia sobre un bien inmueble ubicado en México. En esta confusión contribuye el artículo156, fracción III, delcpcdf, al no determinar de manera precisa la exclusividad competencial, pareciendo que establece una alternatividad entre forum rei sitae y domicilio al demandado. En definitiva, opinamos que el artículo156 debería dejar constancia de su exclusividad para evitar la alternancia de lacji y el artículo 121, fracción III, debería quedarse únicamente y exclusivamente para el ámbitoad intra desde que no ayuda al dipr. Por lo que se refiere a la segunda parte del artículo 121, los derechos personales, determina de manera clara y precisa los requisitos para que se

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ejecute una sentencia sobre derechos personales, y en este caso establece dos requisitos competenciales y uno como de derecho de defensa. En los requisitos competenciales se exige la sumisión expresa o por razón de domicilio al tribunal de origen y en cuanto al requisito de derecho de defensa debe de haber sido citada personalmente para ocurrir al juicio.

2. Artículos 564 a 568 del Código Federal

de Procedimientos Civiles Este grupo de artículos se encuadra en el libro cuarto “De la cooperación procesal internacional”, título único, capítulo V “Competencia en materia de ejecución de sentencias”. El artículo 564 del cfpc expresa la necesidad de reconocer en México l a competencia del tribunal de srcen, a efectos de llevar a cabo la ejecución de su pronunciamiento, cuando esta competencia se haya asumido por razones compatibles o análogas al derecho nacional, lo anterior con la salvedad de los asuntos determinados como competencia exclusiva de los tribunales mexicanos. Este artículo implica una revisión y control de la competencia del tribunal que emite el pronunciamiento cuya ejecución se pretende en México y para ello establece dos condiciones:1) que la declaración competencial sea análoga y compatible con la predeterminación legal de la competencia de los tribunales mexicanos, y 2) que no sea declarado competencia exclusiva de los tribunales mexicanos. En este segundo requisito nos asalta la duda de saber cuáles son las competencias marcadas como exclusivas por la normativa competencial, tanto autónoma como convencional, de los tr ibunales mexicanos. Lo anterior desde que ni en el 156 del cpcdf ni en los convenios que a la fecha México tiene ratificados aparece el adjetivo de exclusividad a la hora de atribuir o distribuir competencias. Por su parte el artículo 565 parte de establecer una revisión de la competencia del juez de srcen por parte del juez de destino (México) y en este caso determina reconocer su pronunciamiento cuando su declaración competencial fue con la finalidad de evitar un foro de necesidad, una denegación de justicia. Esta situación es aprovechada por el legislador mexicano para atribuir competencia a los tribunales mexicanos cuando se pueda generar un foro de necesidad. El artículo 566 partiendo de igual forma de una revisión de la declaración competencial del juez de origen afirma su aceptación si la competencia fue asumida por acuerdo de las partes (sumisión expresa). A esta declaración competencial se le condiciona con el cumplimiento de dos requisitos:a) que 204


dicho Convenio se realizara antes del juicio, y b) que dicha elección no implique una denegación o impedimento de acceso a la justicia. De esta forma el artículo 567 complementa el anterior señalando que esa cláusula de sumisión a un foro no debe operar en beneficio exclusivo de una parte. El artículo 568 habla de competencias exclusivas de los tribunales nacionales mexicanos, si bien es cierto que es el único artículo que a la hora de repartir competencias utiliza el adjetivo “exclusivo” debemos señalar que se refiere únicamente a materias encuadradas en el área deldip y no del dipr. En este sentido enlista, por ejemplo, las tierras, espacio aéreo, plataforma continental, zona económica exclusiva, embajadas, consulados, etcétera

3. Artículos 569 al 577 del Código Federal

de Procedimientos Civiles Este manojo de artículos se encuadran en el libro cuarto “de la cooperación procesal internacional”, título único, capítulo VI, “ejecución de sentencias”. El primer artículo es el 569 del cfpc el cual abarca sentencias, laudos arbitrales de carácter no privado y demás resoluciones jurisdiccionales extranjeras. Determina que estos pronunciamientos tendrán eficacia y serán reconocidos siempre que no contraríen el orden público nacional. En su segunda parte determina que estos pronunciamientos cuando sean utilizados como prueba ante un tribunal mexicano deben ser considerados como auténticos. Por su parte, el 570 del cfpc deter mina que este conjunto de pronunciamientos se cumplirán coactivamente mediante homologación, como regla general teniendo como excepción lo dispuesto en los convenios ratificados por México. El artículo 571 del cfpc hace referencia a los requisitos que deben cumplir estos documentos para tener fuerza de ejecución. En este sentido afirma lo siguiente:1) satisfacer las formalidades en materia de exhortos extranjeros;2) que no sea consecuencia del ejercicio de una acción real; 3) en una reciente reforma publicada en el DOF el martes 30 de diciembre de 2008 se establece como tercer requisito que “el juez o tribunal sentenciador haya tenido competencia para conocer y juzgar el asunto de acuerdo con las reglas reconocidas en la esfera internacional que sean compatibles con las adoptadas por este Código. El juez o tribunal sentenciador extranjero no tiene competencia cuando exista en los actos jurídicos de que devenga la resolución que se pretenda ejecutar, una cláusula de sometimiento únicamente a la jurisdicción de tribunales mexicanos”;4) satisfacer las garantías de audiencia y defensa 205


mediante una notificación o emplazamiento en forma personal;5) satisfacer el carácter de cosa juzgada en el país de srcen o que no pueda interponerse otro recurso ordinario en su contra;6) satisfacer el requisito de que no se hubiera generado litispendencia internacional a favor del tribunal mexicano; 7) que la obligación a cuyo cumplimiento se haya procedido no sea contraria el orden público nacional;8) que sean considerados como auténticos. Este artículo cierra con un requisito de reciprocidad internacional al señalar que a pesar del cumplimiento de estos requisitos puede negarse la ejecución del pronunciamiento si comprueba que el tribunal de srcen no ejecuta sentencias mexicanas pronunciadas en casos análogos. En este sentido, Rábago Dorbecker expresa que la única mención a la reciprocidad se da en el marco del reconocimiento y ejecución de sentencias en las que se incluye “la reciprocidad negativa”, la cual es calificada por el autor como la menos gravosa de las pruebas de reciprocidad, ya sea desde el punto de vista probatorio o desde el punto de vista de promover la cooperación internacional, ya que las acciones negativas podrían ejercer como una presión para reanudar la cooperación. Por su parte el artículo 572 del cfpc establece los documentos necesarios que deben acompañar al exhorto del juez de srcen y en este sentido enlista los siguientes: 1) copia auténtica de la sentencia, laudo o resolución jurisdiccional; 2) copia auténtica de las constancias que acrediten el cumplimiento de las condiciones previstas en las fracciones IV y V del artículo571; 3) traducciones al idioma español, y4) que el ejecutante haya señalado domicilio para oír notificaciones en el lugar del tribunal de la homologación. El artículo 573 del cfpc determina que el tribunal competente para llevar a cabo la ejecución de un pronunciamiento extranjero es el del domicilio del ejecutado o en su defecto el de la ubicación de sus bienes en la República. El artículo 574 del cfpc establece que el incidente de homologación se abrirá con citación personal al ejecutante y al ejecutado concediéndosele un término individual de nueve días hábiles para exponer sus argumentos y en caso de que ofrecieren pruebas se fijará fecha para recibirlas, en caso de ser admitidas,correspondiendo su preparación a cargo del oferente,salvo razón fundada.En todo se dará intervención al Ministerio Público.La resolución que se dicte negando la ejecución será apelable en ambos efectos mientras que la resolución que conceda la ejecución será apelable en efecto devolutivo. Por su parte, el artículo 575 del cfpc establece que el tribunal no podrá examinar el fondo del fallo y en este sentido entendemos que no puede examinar su justicia ni su injusticia, ni las motivaciones o fundamentos,de hecho o de derecho, en que se apoye, con lo cual su control se limita a examinar su autenticidad y si cabe o no su ejecución.

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El artículo 576 del cfpc establece que lo relativo a embargos, secuestro, depositaría, avalúo, remate y cuestiones de liquidación y ejecución coactiva de la sentencia extranjera serán resueltas por el tribunal de la homologación. Por último, el artículo577 del cfpc establece la posibilidad de una eficacia parcial del pronunciamiento extranjero a petición de parte interesada.

4. Artículos 599 a 603 del Código de Procedimientos Civiles

para el Distrito Federal Nuestra primera crítica es que elcpcdf presenta una pobreza no sólo cuantitativa sino también cualitativa a la hora de abordar el sector del reconocimiento y ejecución de pronunciamientos judiciales extranjeros.Así, el único bloque normativo que podemos traer a colación son cinco artículos, donde destacamos que hace referencia únicam ente a ejecución de locual se puede hacer una interpretación de buena fe,diciendo que deja claro que el proceso de reconocimiento y ejecución son dos cosas diferentes, que al artículo603, no le encontramos ubicación efectiva en eldipr y que derivada de esta pobreza es que consideramos necesario cumplimentarlo con una mayor riqueza, cualitativa y cuantitativa en elcfpc, así las cosas, estimamos que es necesario recurrir de forma complementaria al cfpc para poder dar sentido pleno a este último sector constitutivo del contenido deldipr. El artículo 599 del cpcdf expresa que “el juez ejecutor que reciba exhorto con las inserciones necesarias conforme a derecho para la resolución de una sentencia u otra resolución judicial cumplirá con lo que disponga el juez requirente, siempre que lo que haya de ejecutarse no fuere contrario a las leyes del Distrito Federal”. Estimamos que este artículo,599 del cpcdf, tiene como meta dar continuidad a los pronunciamientos judiciales extranjeros y por ello establece la obligación de cumplir con lo que disponga el juez requirente de manera apriorística y nada más como una excepción le solicita que no sea contraria a las leyes del Distrito Federal. Todo ello permeado de una buena disposición o voluntad. Por otra parte, este artículo cubre no sólo la ejecución de una sentencia sino de cualquier otra resolución judicial. El artículo 600 del cpcdf a la letra dice:“Los jueces ejecutores no podrán oir ni conocer de excepciones cuando fueren opuestas por alguna de las partes que litigan ante el juez requirente salvo el caso de competencia legalmente interpuesta por alguno de los interesados”.El artículo 600 se está refiriendo al conocimiento de excepciones, no de sentencias u otras decisiones,

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haciendo la excepción de las excepciones de competencias interpuestas; es decir, de conformidad con el artículo 35 del cpcdf son excepciones procesales de manera tasada: 1) la incompetencia del juez; 2) la litispendencia; 3) la conexidad de la causa; 4) la falta de personalidad del actor o del deman 5 ) la falta de cumplimien to del dado o la falta de capacidad del actor; plazo o de la condición a la que esté sujeta la obligación, 6 ) el orden o la excusión; 7) la improcedencia de la vía, y 8) la cosa juzgada. De manera general, el punto 9 establece que “las demás a las que les den ese carácter las leyes”. Retomando la interpretación que le damos al artículo 600 del cpcdf es que todas las excepciones con la salvedad de la primera no pueden ser ni oídas ni conocidas al ser opuestas por alguna de las partes ante el juez requirente. Por su parte, el artículo 601 del cpcdf que a la letra expresa: Si al ejecutar los autos insertos en las requisitorias, se opusiere algún tercero, el juez ejecutor ora sumariamente y calificara las excepciones opuestas conforme a las reglas siguientes: I) cuando un tercero que no hubiere sido oído por el juez requirente y poseyere en nombre propio la cosa en que debe ejecutarse la sentencia no se llevará adelante la ejecución, devolviéndose el exhorto con inserción del auto en que se dicte esa resolución, y de las constancias en que se haya fundado; II) si el tercer opositor que se presente ante el juez requerido, no probare que posee con cualquier título traslativo de dominio la cosa sobre que verse la ejecución del auto inser to en la requisitoria, será condenado a satisfacer las costas, daños y perjuicios a quien se los hubiere ocasionado contra esta resolución sólo se da el recurso de queja;

Encontramos que éste artículo lo encuadramos como continuación del artículo 600 del cpcdf al proseguir con el término excepciones y no hablar de sentencias. Este artículo versa sobre el derecho de audiencia, el juez requerido (destino) y el juez requirente (srcen). En este sentido, por lo que hace al juez requirente el tercero que no ha sido oído y posee la cosa en nombre propio a la que afecta el pronunciamiento, paraliza la ejecución. Por lo que respecta al juez requerido si el tercero no prueba que tiene la cosa con cualquier título traslativo de dominio,sobre la que versa la ejecución, condenará al tercero a satisfacer las costas, daños y perjuicios. El artículo 602 cpcdf expresa: Los jueces requeridos no ejecutarán las sentencias mas que cuando reunieren las siguientes condiciones: I. que versen sobre cantidad líquida o cosa determinada individualmente; II. Que si trataren de derechos reales sobre muebles 208


(sic) o de bienes inmuebles ubicados en el Distrito Federal, fueren conforme a las leyes del lugar; III. Si tratándose de derechos personales o del estado civil, la persona condenada se sometió expresamente o por razón de domicilio a la justicia que la pronunció; y IV. Siempre que la parte condenada haya sido emplazada personalmente para ocurrir al juicio.

Este artículo trata de manera tasada los motivos por los cuales el juez requerido no ejecutará un pronunciamiento extranjero dejándolo así en la categoría de pronunciamiento claudicante. La primera fracción versa sobre cantidad líquida o determinada individualmente; la fracción II versa sobre derechos reales muebles o inmuebles y en ese entendido estimamos que para que se puedan ejecutar los requisitos de forma, los requisitos competenciales (forum rei sitae ) y el derecho aplicable ( lex rei sitae) deben ser las del Distrito Federal. La fracción III, se pronuncia sobre los derechos personales o de estado civil recogiendo como requisitos que bien la sumisión expresa fuera al tribunal de srcen o que el domicilio de la persona estuviera radicado en el tribunal de srcen, aquí vemos una clara inspiración del artículo 121, fracción III, constitucional; la única diferencia radica en la inclusión de la categoría jurídica del estado civil, así como en la fracción IV, la cual queda separada en el artículo 602 del cpcdf con respecto al 121, fracción III, constitucional.De cualquier modo, la exactitud entre ambos dispositivos normativos radica en la exigencia de que la parte condenada haya sido emplazada personalmente para acudir al juicio. El artículo 603 del cpcdf expresa: “El juez que reciba despacho u orden de su superior para ejecutar cualquier diligencia es mero ejecutor y en consecuencia no dará curso a ninguna excepción que opongan los interesados y se tomará simplemente razón de su respuestas en el expediente, antes de devolverlo”. Este artículo no corresponde estrictamente, al hablar de un juez superior, al dipr.

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Cuestionario

. Determine los tipos de reconocimiento.

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2. Determine los tipos de exequatur. 3. Determine la diferencia entre el reconocimiento y el exequatur. 4. Determine el marco regulador convencional que responde al sector

del reconocimiento y la ejecución. 5. Determine el marco regular autónomo que responde al sector

del reconocimiento y la ejecución.

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Capítulo sexto

Cooperación procesal internacional

Este capítulo trata lo relativo a la cooperación procesal internacional; trata las figuras de la ley aplicable al proceso con elemento extranjero, trato procesal al extranjero —capacidad del litigante extranjero, representación y defensa en el proceso, asistencia jurídica gratuita, caución de arraigo en juicio y embargo preventivo—, cooperación —la prueba, notificaciones, exhortos o cartas rogatorias, apostilla, régimen legal de los poderes, medidas cautelares y la prueba del derecho extranjero—.

I. Ley aplicable al proceso con elemento extranjero

En dipr a la hora de abordar el sector de la cooperación procesal internacional debemos destacar uno de los principios que hasta ahora ha sido el portaestandarte, nos referimos a la primacía del principio lex fori regit processum, un principio, sin duda, “ultraterritorialista”, al decir de Rábago Dorbecker. Este principio hace referencia y soluciona de manera directa la ley que debe regir el proceso ante un supuesto de hecho privado internacional. Los tribunales nacionales aplican su propia ley procesal una vez declarado con cji y con absoluta independencia de que el fondo del asunto se resuelva conforme a la lex fori o a la normativa material de un tercer Estado, es decir, la determinación de la ley procesal conlleva una operación distinta de la determinación de la norma material. En definitiva, podemos ver que este principio como máxima se recoge en el ordenamiento jurídico mexicano en el artículo 543 del cfpc de manera puntual y en el artículo 12 del ccf de manera más general. El artículo 543 del cfpc a la letra dice: “En los asuntos del orden federal, la cooperación judicial internacional se regirá por las disposiciones de este

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Libro y demás leyes aplicables, salvo lo dispuesto por los tratados y convenciones de los que México sea parte”. Por otro lado, el artículo 12 del ccf expresa textualmente: Las leyes mexicanas rigen a todas las personas que se encuentre en la República, así como los actos y hechos ocurridos en su territorio o jurisdicción y aquéllos que se sometan a dichas leyes, cuando éstas prevean la aplicación de un derecho extranjero y salvo, además, lo previsto en los tratados y convenciones de que México sea parte.

Esta regla general, sufre tres matizaciones, la primera desde que en algunas ocasiones los tr ibunales nacionales se ven obligados a calificar ciertas cuestiones como procesales para poder aplicar su ley procesal y resolver conforme a ella todas las problemáticas que se puedan plantear, en este sentido tenemos que mencionar que a veces es difícil calificar una cuestión como puramente procesal o puramente sustantiva, en este sentido Rábago Dorbecker ofrece el ejemplo de la prueba de pater nidad y la presunción en caso de la negativa al realizar dicha prueba donde los tribunales internos calificarán esta cuestión como procesal a efecto de aplicar la lex fori, lo anterior desde que algunos ordenamientos consideran el desahogo de pruebas como una cuestión procesal, ésta calificación, como bien señala el autor, podría mermar una presunción a favor del menor en los casos en que la lex fori no prevea la reversión de la carga de la prueba; por lo que toca a la segunda matización, es la que nos ofrece el artículo 9o. de la Convención de La Haya Relativa a la Obtención de Prue bas en el Extranjero en Mater ia Civil o Mercantil, desde que establece la aplicación de la lex fori como regla general, para la ejecución de una comisión rogatoria, flexibilizando dicho principio al permitir aplicar un procedimiento especial solicitado por el Estado requirente cuando éste no sea incompatible con la ley del Estado requerido, sea incompatible su aplicación con dicha ley o existan dificultades prácticas. En definitiva, esta segunda matización consiste en que en el desarrollo de una solicitud de cooperación procesal, el juez requerido debe llevar a cabo actos procesales no contemplados en su ley. En este sentido el artículo en comento determina que: La autoridad judicial que proceda a la ejecución de una Comisión Rogatoria, aplicará en cuanto a la forma las leyes de su propio país. Sin embargo, se accederá a la solicitud de la autoridad requirente de que se aplique un procedimiento especial, excepto si este procedimiento es incompatible con la Ley del

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Estado requerido o es impos ible su aplicación debido a la práctica judicial del Estado requerido o por dificultades prácticas.

De idéntico tenor encontramos en el artículo 5o. y 6o. de la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero, en el artículo 10 de la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias, en el artículo 5o. de la Convención de La Haya sobre Notificación o Traslado en el Extranjero de Documentos Judiciales o Extrajudiciales en Materia Civil o Comercial, así como en el artículo 555 del cfpc. Este último artículo dispone que: Los exhortos internacionales que se reciban serán diligenciados conforme a las leyes nacionales. Sin perjuicio de lo anterior, el tribunal exhortado podrá conceder excepcionalmente la simplificación de formalidades o la observancia de formalidades distintas a las nacionales, a solicitud del juez exhortante o de la parte interesada, si esto no resulta lesivo al orden público y especialmente a las garantías individuales; la petición deberá contener la descripción de las formalidades cuya aplicación se solicite para la diligenciación del exhorto.

La tercera matización que tiene que ver con el alcance de este principio viene a materializarse en que la situación de las partes en el proceso, tal como su capacidad para ser parte o capacidad procesal no solamente se deja a la lex fori sino también se tiene en cuenta la ley personal de la parte. Igualmente, cuestiones como la legitimación procesal, el objeto y carga de la prueba, como cuestiones muy vinculadas con el fondo del asunto deben ser resueltas por la ley aplicable al fondo. La doctrina, Calvo y Carrascosa, justifica la aparición de esta regla, es decir, la reglalex fori regit processum con cuatro argumentos: 1) “es una solución práctica y sencilla”, lo anterior radica en que los tribunales, en principio, manejan un solo derecho procesal al no sufrir alteración el proceso con la existencia o inexistencia de un elemento de internacionalidad en la relación jurídica; 2) “favorece la seguridad jurídica”, desde que “sintoniza con la función que cumple el derecho procesal como canalizador de las pretensiones de las partes ante los tribunales”; 3) “es una regla neutral para las partes” ya que no beneficia ni perjudica a ninguna de las partes desde que sus pretensiones se podrán solucionar de conformidad con el derecho de otro Estado, es decir, lo procesal no tiene por qué afectar la normativa material, y 4) “encaja con la soberanía del Estado”, así cada Estado establece el modo en que va a canalizar las pretensiones ante su Poder Judicial.

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El alcance de esta máxima se puede reducir a: 1) actos procesales como presentación y admisibilidad de la demanda, los presupuestos procesales de la demanda, reconvención, recursos, costas, etcétera, y 2) a las fases del proceso, por ejemplo, fase de alegación, de prueba, medidas cautelares, formas de conclusión del proceso, etcétera.

II. Trato procesal al extranjero

El primer punto que debemos abordar como característica de las situaciones privadas internacionales es la existencia de la extranjería del sujeto que solicita cooperación procesal internacional. Lo que debe erradicarse a la hora de comprobar la existencia de un extranjero en un proceso son figuras añejas como probar su legal estancia, solicitarle una caución, imponer el embargo preventivo de los bienes del demandado o impedirle el acceso a la asistencia jurídica gratuita. Esta erradicación encuentra su fundamento en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su artículo1o., fracción III, el cual dispone que: Queda prohibida toda discriminación motiva por srcen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.

Ahora bien, a pesar de la claridad de esta disposición, encontramos ejemplos en este mismo cuerpo normativo que contradicen lo anterior, ejemplo clarísimo lo encontramos en el artículo 33 constitucional. Este último artículo no es una disposición de marginal aplicación, vemos que su estela se deja ver en la ratificación de México de algunos convenios internacionales en los que se aprovecha la realización de una reserva o declaración interpretativa para darle continuidad y así justificar su existencia; nos referimos por ejemplo a la Convención sobre la Condición de los Extranjeros publicada en el DOF para su promulgación el 20 de agosto de 1931. Así el artículo 6o. de este Convenio puede llegar a legitimar el artículo 33 de la cpeum al establecer que los extranjeros domiciliados residentes o transeúntes pueden, por motivo de orden o seguridad pública, ser expulsados, con la correlativa

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obligación del Estado al que se dirijan de recibir al nacional expulsado del extranjero. En la misma tónica de entender el citado artículo 33 constitucional mexicano, el artículo 7o. de este Convenio estipula la obligación de no inmiscuirse en las actividades políticas privativas de los ciudadanos del país en que se encuentre, si lo hiciere, quedará sujeto a las sanciones previstas en la legislación local que en el contexto mexicano, marco constitucional, equivale a la expulsión. Al momento de ratificar la Convención México formuló, entre otras, esta reserva: “II. El gobierno mexicano hace la reserva de que por lo que concierne al derecho de expulsión de los extranjeros, instituido por el artículo 6o. de la Convención, dicho derecho será siempre ejercido por México en la forma y con la extensión establecida por su ley constitucional”. Estas manifestaciones de discriminación no son la tónica general, así en otros cuerpos normativos como por ejemplo la Convención de NuevaYork sobre la Obtención de Alimentos en el Extranjero de 1956, establece, en su artículo 9.1, una igualdad de trato. . Capacidad del litigante extranjero

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La capacidad para ser parte representa un presupuesto procesal el cual implica la actitud de la persona para ser titular de los derechos y obligaciones que dimanen del proceso.Como bien señala la doctrina española, la capacidad para ser parte se le denomina también “personalidad procesal”. Calvo Caravaca y Carrascosa González. Esta capacidad para ser parte se debe plantear respecto a: 1) la persona física extranjera desde que el individuo por el simple hecho de ser persona tiene libre acceso a los tribunales, justificado por el principio de tutela judicial efectiva, y 2) la persona jurídica extranjera puede ser parte en un proceso tras el cumplimiento de una condición que haya sido válidamente constituida conforme a su ley nacional. Distinta a esta capacidad de ser parte, tenemos la capacidad procesal o para comparecer en juicio,es decir,para realizar actos jurídicos en el proceso válidos. A pesar del vacío en el contexto normativo mexicano nos atrevemos a afirmar de forma general que por lo que se refiere a la persona física extranjera y su capacidad procesal es lógico que se otorgue a quien posea capacidad de obrar de conformidad con su ley personal. Por lo que se refiere a las personas jurídicas extranjeras se afirma que determinada su capacidad para ser parte debe corresponderse con la admisión de la capacidad procesal.

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2. Representación y defensa en el proceso

En este apartado debemos poner de manifiesto la relación existente entre la lex fori y el ius potulandi. En este sentido los extranjeros que litiguen en México deben contar para su representación y defensa con abogados en los mismos casos y con las mismas exigencias que los nacionales mexicanos. Así las cosas, la defensa por abogado no sufre alternación en un determinado proceso haya o no elemento de internacionalidad en la relación jurídica que se ventila. 3. Asistencia jurídica gratuita o beneficio de pobreza

Esta figura hace referencia a la exención de costas procesales y en este sentido se trata de una institución que supone litigar, sin ningún tipo de costas, aquellos sujetos que demuestren que no disponen de recursos económicos suficientes para acceder a la justicia. En esta ocasión es lógico pensar que su concesión o denegación queda regida por la ley del Estado que reconoció su cji para conocer del asunto, es decir, queda regida por la lex fori. El artículo 14, in fine, de la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimenticias, determina que el beneficio de pobreza declarado a favor del acreedor en el Estado parte donde hubiere ejercido su reclamación será reconocido en el Estado parte donde se hiciere efectivo el reconocimiento o la ejecución. Los Estados parte se comprometen a prestar asistencia judicial gratuita a las personas que gocen del beneficio de pobreza”, en el mismo sentido tenemos, a modo de ejemplo, el artículo15 de la Convención bilateral entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de España sobre Reconocimiento y ejecución de Sentencias Judiciales y Laudos Arbitrales Extranjeros en Materia Civil y Mercantil. 4. Caución de arraigo en juicio

Podemos establecer que la figura denominada comocautio iudicatum solvi se basa en la desconfianza de un Estado, manifestada por su legislador, sobre el extranjero y su alta probabilidad de regresar a su país. En México no existe una disposición claramente destinada a este fin; encontramos otras que pdrían ayudar de manera implícita a sustentar esta figura como lo es el artículo 9o. del cfpc. 216



En el ámbito convencional se encuentra de manera explícita la eliminación de la caución, el primero puede ser, por ejemplo, el artículo22 de la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, el cual expresa que “no podrá exigirse fianza ni depósito alguno, cualquier que sea la denominación que se le dé, para garantizar el pago de las costas y gastos de los procedimientos judiciales o administrativos previstos en el Convenio”; artículo9.2 del Convenio de Nueva York sobre la Obtención de Alimentos en el Extranjero, que a la letra expresa: “Exenciones y facilidades… 2. No podrá imponerse a los demandantes por su condición de extranjeros o por carecer de residencia, caución, pago o depósito alguno para garantizar el pago de costas o cualquier otro cargo”, y su paralelo, artículo 14 de la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias que expresa, en sintonía con lo anterior: “Ningún tipo de caución será exigible al acreedor de alimentos por la circunstancia de poseer nacionalidad extranjera, o tener su domicilio o su residencia habitual en otro Estado”. Coincidiendo plenamente con Rábago Dorbecker: “Por tanto, la cobertura convencional es muy limitada, en especial por el reducido ámbito material de su aplicación, lo que hace la omisión en la participación de México en la Convención de La Haya para Facilitar el Acceso Internacional a la Justicia y en la Convención de La Haya sobre Procedimiento Civil, especialmente grave”. En el artículo22 de la Convención. 5. Embargo preventivo

Esta figura, sin lugar a dudas, constituye una medida discriminatoria para el demandado extranjero. Como menciona la doctrina española, Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo, constituye el embargo preventivo una medida cautelar cuya finalidad es limitar las facultades de disposición del demandado en un juicio de cognición o ejecución para no frustrar el resultado final. Es una figura que atañe al deudor extranjero demandado.

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III. Cooperación

. Introducción

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Las situaciones jurídicas privadas internacionales presentan en su desarrollo y conclusión un alto grado de complejidad por lo que necesitan, como herramienta imprescindible, la cooperación internacional. Coincidiendo con la doctrina mexicana, el sector de la cooperación procesal internacional tiene como srcen y justificación los artículos 17, 1o. y 89, fracción IX, constitucional. Por lo que hace al artículo 17 consagra el principio de una justicia pronta y expedita, el artículo 1o. consagra el principio de no discriminación, y por lo que hace al artículo 89, fracción IX, establece que el Ejecutivo debe dirigir la política exterior teniendo presente la cooperación internacional. En este sentido Rábago Dorbecker, afirma que: “El Estado mexicano tiene la obligación no sólo de proveer de un acceso a la justicia a sus nacionales, ante sus tribunales, sino también a los nacionales o extranjeros, que pretendan realizar actos procesales en México derivados de procedimientos ventilados ante tribunales extranjeros”. En otro orden de ideas, la cooperación procesal internacional alcanza su máximo grado de efectividad no sólo con el elevado número de convenios que tenga ratificado un Estado y un excelente marco normativo autónomo destinado a este efecto, sino con un efectivo conocimiento y aplicación por parte de todos los operadores jurídicos, sólo así este cuarto pilar del dipr tiene sentido. 2. La prueba

La prueba es el medio por el cual el juez alcanza la convicción de la veracidad o falsedad de los hechos alegados en el proceso por las partes. Es una cuestión que debe ser calificada de procesal por lo que se rige por lalex fori, es decir, por la ley del país cuyos tribunales se declararon competentes. Si bien es esta la afirmación general que podemos hacer,existen unas importantes matizaciones que realizar, a saber, la normativa que regula el fondo puede exigir el rechazo o la admisión de ciertos medios de prueba, la existencia de pruebas preconstituidas, constituidas al margen del proceso, documentales, en definitiva deben contar con su propia ley prevista de forma previsible y con absoluta independencia de que después surja o no un litigio.

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Cuando la prueba necesita el auxilio de tribunales de otros Estados, éstos actuarán conforme a su ley procesal. En las convenciones interamericanas encontramos la que versa sobre recepción de pruebas en el extranjero y su protocolo adicional. A. Convenciones interamericanas a. Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero

a) Ámbito de aplicación material. Recepción de pruebas en el extranjero. El artículo 2o. habla de exhortos o cartas rogatorias emanados de procedimientos jurisdiccionales en materia civil o comercial. Lo anterior debe colocarse en relación con la afirmación vertida en el artículo 15, la cual establece que los Estados parte pueden declarar la extensión de esta Convención a exhortos relativos a recepción y obtención depruebas en materia criminal, laboral, contencioso-administrtivo, juicios arbitrales u otras materias objeto de jurisdicción especial. b) Ámbito de aplicación espacial. Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Hondura, México, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela. c) Ámbito de aplicación temporal. Se publica en Panamá el 30 de enero de 1975, con entrada en vigor internacional el 16 de enero de 1976, de conformidad con el artículo 20, este Convenio entra en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que se ha depositado el segundo instrumento de ratificación, igualmente de conformidad con el artículo 22, la Convención regirá indefinidamente. Una vez más se corroboran las cláusulas tipo de las convenciones interamericanas. México lo firma el 27 de octubre de 1977, lo aprueba por el Senado el 28 de diciembre de 1977, se publica en elDOF para su aprobación el 9 de febrero de 1978, México se vincula por ratificación el 27 de marzo de 1978, entra en vigor el 26 de abril de 1978 y se publica en el DOF para su promulgación el 2 de mayo de 1978. El artículo 1o. establece que las expresiones “exhortos” o “cartas rogatorias” se utilizan como sinónimos en el texto en español y que las expresiones commissionns rogatoires, letters rogatory y “cartas rogatorias” comprenden ambos extremos.

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El artículo 2o. establece cuáles son los requisitos que debe contener cualquier exhorto o carta rogatoria y en este sentido enumera dos: 1) que la diligencia solicitada no fuere contraria a disposiciones legales en el Estado requerido o que expresamente la prohíban,y 2) que el interesado debe poner a disposición del órgano jurisdiccional requerido los medios necesarios para el diligenciamiento de la prueba solicitada. En correlación con dicho artículo, el artículo 4o. establece cuál debe de ser el contenido y así precisa: una indicación clara del objeto de la prueba solicitada, copia de los escritos y resoluciones, interrogatorios y demás documentos que funden y motiven el exhorto, nombre y dirección de las partes, testigos,peritos y demás personas intervinientes, informe resumido del proceso y hechos, en caso de ser necesario, y por úl timo, una descr ipción clara y precisa de los requisitos o procedimientos especiales que el órgano jurisdiccional requirente solicitare en relación con la recepción u obtención de la prueba. Relacionado con estos requisitos, el artículo 10 añade los siguientes: 1) que los exhortos deben de estar legalizados, y 2) que se encuentren debidamente traducidos al idioma oficial del Estado requerido, de forma residual se establece que los Estados parte informarán de los requisitos exigidos por sus leyes para el cumplimiento de estos dos condicionantes. De conformidad con el artículo 3o., el órgano jurisdiccional del Estado requerido tiene facultades para conocer de las cuestiones relativas al cumplimiento de la diligencia solicitada. Si el órgano jurisdiccional de dicho Estado requerido se declara incompetente y considera que otro órgano jurisdiccional de su Estado lo es, transmitirá de oficio los documentos y antecedentes del caso. El anterior ánimo de agilizar los exhortos se corrobora con la afirmación de que los órganos jurisdiccionales del Estado requerido podrán utilizar medios de apremio. El artículo 5o. consagra la máxima lex fori regit processum al determinar que los exhortos se cumplirán de acuerdo con las leyes procesales del Estado requerido. Estimamos que en el artículo 6o. se establece una excepción a la anterior regla general, al afirmarse que a solicitud del órgano jurisdiccional del Estado requirente, podrá aceptarse la observancia de formalidades adicionales en la práctica de la diligencia solicitada, a menos que sean incompatibles con la legislación del Estado requerido o de imposible cumplimiento por éste. De conformidad con el artículo 7o. se establece que las costas y demás gastos correrán por cuenta de los interesados y en este sentido afirma que el beneficio de pobreza se regulará por las leyes del Estado requerido. Igualmente, el artículo 8o. establece que no existe una relación directa entre el cumplimiento del exhorto y el reconocimiento de la competencia del 220



Estado requirente, ni tampoco con el compromiso de reconocer la validez del pronunciamiento a efecto de su ejecución. De conformidad con este artículo, México declara que se refiere a la validez internacional de las sentencias extranjeras. El artículo 9o. expresa que el Estado requerido podrá rehusar el cumplimiento del exhorto cuando se trate de pruebas previo a un procedimiento judicial o se trate del pretrial discovery of documents. Por su parte, el artículo 11 establece las vías por las que pueden ser transmitidos los exhortos y a estos efectos prevé la vía judicial, por funcionarios consulares o agentes diplomáticos o por la autoridad central de cualquiera de los Estados. En este último caso, se debe comunicar quién fungirá como dicha autoridad central. México designa a la Secretaría de Relaciones Exteriores como autoridad central competente para recibir y distribuir exhortos o cartas rogatorias. En otro orden de ideas, el artículo12 establece que la persona llamada a declarar, en cumplimiento de exhorto, podrá negarse a ello cuando invoque impedimento, excepción o deber. Como último artículo sustantivo de esta Convención, establece en su artículo 16, que el cumplimiento del exhorto puede ser rechazado en caso de ser manifiestamente contrario al orden público del Estado requerido. Como cláusula de compatibilidad encontramos el artículo 14 que expresa que la Convención no restringirá otros acuerdos convencionales, bilaterales o multilaterales, así como las prácticas más favorables. México realiza tres notas, la primera comentada arriba en relación al artículo 8o., una segunda nota en la que establece que: “Cuenta con un protocolo adicional adoptado en La Paz, Bolivia, el24 de mayo de 1984 del que México es parte y está en vigor”, como nota tercera, y última: “El gobierno de México designó a la sre —Dirección General de Asuntos Jurídicos— Autoridad Central Competente, para recibir y distribuir exhortos o cartas rogatorias, a los efectos previstos en la Convención”. b. Protocolo adicional a la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero

a) Ámbito de aplicación material. Recepción de pruebas en el extranjero.A tenor del artículo 14, los Estados parte pueden declarar que extienden las normas relativas a la preparación y diligenciamiento de exhortos sobre la recepción de pruebas e información a la materia criminal y a las otras materias contempladas en el artículo 15 de la Convención. Igualmente, el artículo 17 determina que este protocolo se debe 221


interpretar de manera complementaria a la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero. b) Ámbito de aplicación espacial . Los Estados que lo tienen ratificado son Argentina, Ecuador, México y Venezuela. Este instrumento se negocia en La Paz, Bolivia, el 24 de mayo de 1984 y se publica en el DOF el 7 septiembre de 1987. De conformidad con el artículo 18, este Protocolo está abierto a la firma, ratificación o adhesión de aquellos Estados miembros de la Organización de Estados Americanos o no miembros que hayan firmado la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero. c) Ámbito de aplicación temporal. Se firma en La Paz, Bolivia,el 24 de mayo de 1984, con entrada en vigor internacional el 28 de noviembre de 1992 , de conformidad con el artículo 20, el Protocolo entra en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que dos Estados parte en la Convención hayan depositado sus instrumentos de ratificación o adhesión al Protocolo. Para finalizar, el artículo22 señala que el Protocolo regirá indefinidamente. México lo firma el 2 de diciembre de 1986, lo aprueba por el Senado el 27 de diciembre de 1986, se publica en el DOF para su aprobación el 4 de febrero de 1987, México se vincula por ratificación el 12 de junio de 1987, entra en vigor el 28 de noviembre de 1992 y se publica en el DOF para su promulgación el 7 de septiembre de 1987. México a la hora de ratificar este instrumento realiza varias declaraciones interpretativas. La primera declaración interpretativa es en relación al artículo 7o., en lo que concierne a este protocolo adicional, la autoridad federal en México es la Secretaría de Relaciones Exteriores. La recepción oficial de pruebas es gratuita, pero las partes deben erogar los honorarios de peritos, costo del personal y aparatos que se requieran, gastos srcinados a terceros, así como pagar los derechos que se causen legalmente por la expedición de copias y otros documentos. Cuando el interesado no designare persona responsable para hacer el pago de esas actuaciones, deberá abonarlas directamente en la forma señalada en el artículo 6o. del protocolo. La segunda declaración interpretativa que realiza México es al artículo 10 y menciona que México declara que los agentes diplomáticos o consulares que estuvieren acreditados en México, pueden recibir las pruebas requeridas en los procesos que se lleven a cabo en el Estado acreditante, sin

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el empleo de coacción por medio de citación de las partes y con el entendimiento de que las pruebas consistentes en la recepción de declarantes orales de las partes o terceros deberán ser recibidas en los locales diplomáticos o consulares en una fecha y hora determinada con suficiente antelación. Si es la solicitud de los declarantes deberán ser asistidos por intérpretes o traductores debidamente cualificados y podrán obtener sus declaraciones por escrito en su propio idioma. Los agentes diplomáticos o consulares no podrán requerir medidas de apremio a los jueces mexicanos, en virtud de que las últimas son de exclusiva aplicación en los procedimientos instaurados en el país. México realiza una tercera declaración interpretativa, en esta ocasión referida al artículo 16 y declara que México conforme a su derecho sólo podrá cumplimentar exhortos por los que se solicite la exhibición y transcripción de documentos cuando, además de cumplirse con los requisitos previstos en dicho artículo se identifique la relación directa entre la prueba o información solicitada y el proceso pendiente. El artículo 1o., dando seguimiento a la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero, establece la obligación de designar una autoridad central. El artículo 2o. menciona cuáles deben ser los documentos que se anexen para todo exhorto o carta rogatoria en la que se solicite la obtención de pruebas. Igualmente establece el idioma o idiomas oficiales que deberán ser utilizados para dichos trámites. El artículo 3o. se encarga de la transmisión y dil igenciamiento de exhortos o cartas rogatorias en que se solicita la recepción de pruebas y en ese sentido menciona que la autoridad central debe transmitirlos a los órganos jurisdiccionales competentes para que se tramiten conforme a la ley interna que sea aplicable. Estos órganos jurisdiccionales deben dejar constancia del cumplimiento o en su caso de su impedimento, estableciendo los motivos en éste último caso. Por su parte, el artículo 4o. establece que se pueden adoptar todas las medidas de apremio apropiadas previstas en su legislación. Igualmente, el órgano jurisdiccional del Estado requirente, a tenor del artículo 5o., puede solicitar que se le informe sobre la fecha, hora y lugar en que se va a cumplir un exhorto o carta rogatoria. En relación a las costas y gastos, encontramos los artículos 6o. a 8o. estableciendo como máxima que será gratuito el diligenciamiento del exhorto. Lo anterior con la salvedad de que el Estado parte requerido podrá reclamar el pago de aquellas actuaciones que conforme a su ley interna deban ser sufragadas directamente por aquélla. En ese sentido, la parte que solicita la prueba

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o la información deberá indicar la persona que responderá por las costas o bien adjuntar un cheque por el valor fijado. El exceso de los gastos respecto a lo anexado no retrasará, ni será óbice para el diligenciamiento y cumplimiento del exhorto o carta rogatoria. En este sentido, el artículo 7o. establece la obligación estatal de informar sobre las actuaciones que de conformidad a su ley interna deben ser sufragadas directamente por el interesado. Lo anterior se complementa con el artículo 8o. el cual dispone que se podrá declarar que en determinadas materias, siempre que haya reciprocidad, no cobrarán al interesado las costas y gastos de las actuaciones necesarias para el cumplimiento de los exhortos o aceptarán como pago total de ellas, el valor único que mencionaba el artículo 7o. u otro valor determinado. De los artículos 9o. al 13 se regula la recepción de pruebas para agentes diplomáticos o consulares, advirtiendo, entre otras cosas, que no se pueden emplear medidas de apremio, lo cual no impide que éstos puedan solicitar al órgano jurisdiccional competente por las vías adecuadas, la aplicación de dichas medidas siempre que estén previstas en la legislación del Estado parte en el cual dicho agente ejerce sus funciones, igualmente estas funciones pueden limitar materialmente las facultades de dichos agentes. Por lo que respecta a los artículos14 a 17 de este protocolo se refiere a las disposiciones generales, y en este sentido el artículo15 menciona que el órgano jurisdiccional del Estado parte requerido atenderá favorablemente la solicitud de procedimientos especiales a menos que sea imposible o incompatible con principios fundamentales o normas de aplicación exclusiva de dicho Estado parte. Por su parte, el artículo16 expresa que los Estados parte diligenciarán exhortos en los que se solicite la exhibición y transcripción de documentos, siempre que reúnan los siguientes requisitos: 1) que se haya iniciado el proceso;2) que los documentos estén identificados por fecha, contenido u otra información, y3) que especifiquen hechos o circunstancias que razonablemente hagan creer a la parte solicitante que los documentos pedidos son del conocimiento de la persona de quien se requiera o que se encuentran o encontraban en posesión bajo control o en custodia de ella. La persona a quien se piden documentos pueden negar que los tiene o puede oponerse a la exhibición y transcripción de los documentos. Finalmente se afirma que cualquier Estado podrá declarar que únicamente diligenciarán los exhortos a que se refiere este artículo si en ellos se identifica la relación entre la prueba o la información solicitadas y el proceso pendiente. Se anexa al protocolo un for mulario “A” respecto de exhortos para pedir la práctica de pruebas u obtención de información en el extranjero, así como un formulario “B” sobre certificado de cumplimiento del exhorto o carta rogatoria para pedir recepción de pruebas. 224



B. Convenios de La Haya a. Convención sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Comercial

a) Ámbito de aplicación material. Obtención de pruebas en el extranjero en materia civil o comercial. De conformidad con el artículo 23 se establece que todo Estado contratante puede al momento de firmar, ratificar o adherirse declarar que no ejecutará las comisiones rogatorias que tengan por objeto un procedimiento conocido en los Estados del Common law bajo el nombre de pre-trial discovery of documents. b) Ámbito de aplicación espacial . La Convención está abierta a la firma de los Estados representados en la undécima sesión de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado. De conformidad con el artículo 40, todo Estado puede declarar que el Convenio se extenderá al conjunto de territorios que representa en el plano internacional, o a uno o varios de éstos. c) Ámbito de aplicación temporal. Se firma en La Haya, el 18 de marzo de 1970 , la entrada en vigor internacional es el 7 de octubre de 1972. Se aprueba por el Senado mexicano el 17 de noviembre de 1988, se publica en el DOF para su aprobación el 30 de noviembre de 1988, la fe de erratas se emite el 26 de enero de 1989, la vinculación de México se produce por adhesión el 27 de julio de 1989, la entrada en vigor para México es el 25 de septiembre de 1989 y se publica en el DOF para su promulgación el 12 de febrero de 1990. De conformidad con el artículo 38, la Convención entrará en vigor el sexagésimo día después del depósito del tercer instrumento de ratificación. Igualmente, en el artículo 41 se dispone que la Convención tendrá una duración de cinco años a partir de la fecha de s u entrada en vigor, aún para los Estados ratificados o adheridos posteriormente. Se establece, asimismo, que la Convención se renueva tácitamente cada cinco años salvo denuncia. El capítulo primero se destina a las comisiones rogatorias y en este sentido, el artículo 1o. determina que la autoridad judicial de un Estado contratante puede demandar por comisión rogatoria a la autoridad competente de otro Estado contratante, realizar todo acto de instrucción o cualquier otro acto judicial. Respecto a los actos de instrucción la comisión establece que 225


no pueden ser demandados para obtener medios de prueba que no estén destinados a ser utilizados en un procedimiento en curso o futuro. Respecto a la expresión “otros actos judiciales” la Convención utiliza una definición en sentido negativo al establecer que no se refiere ni a la significación o la notificación de actos judiciales, ni a las medidas conservadoras o de ejecución. Para facilitar la transmisión y la ejecución de las comisiones rogatorias, el artículo 2o. establece la designación de una autoridad central quien se encargará de recibirlas y de transmitirlas a los fines de ejecución; en este sentido al adherirse a esta Convención, el gobierno de México realizó declaraciones interpretativas y reservas determinando: A) Transmisión y ejecución de los exhortos1) autoridad central (artículo 2o.) nombre: Secretaría de Relaciones Exteriores, Dirección General de Asuntos Jurídicos; 2) requisitos en materia de idiomas (artículo4o.); 2.1.) los Estados Unidos Mexicanos hacen reserva expresa de las disposiciones del párrafo 2, del artículo 4o. y declaran, de conformidad con el párrafo 4 del mismo, que los exhortos o cartas rogatorias que se envíen a su autoridad central o a sus autoridades judiciales deberán venir redactados en español, o presentarse acompañados con traducción a dicho idioma. Con este mismo propósito el artículo 6o. establece que en caso de incompetencia de la autoridad requerida la comisión rogatoria se transmitirá de oficio y sin dilación a la autoridad judicial competente del mismo Estado. Igualmente, el artículo 9o., en este mismo afán de agilización, establece el imperativo de que la comisión rogatoria sea ejecutada con urgencia. Igualmente, el artículo 10, expresa que al ej ecutar la comisión rogatoria la autoridad requerida aplicará las medidas de apremio apropiadas y previstas por su ley interna en los casos y en la misma medida en que estuviese obligada para la ejecución de una comisión de las autoridades del Estado requerido o de una demanda formulada a este efecto por parte interesada. De conformidad con el artículo 24, todo Estado contratante puede designar además de la autoridad central, otras autoridades determinando sus competencias;en este sentido se afirma que los Estados federales tiene la facultad de designar varias autoridades centrales. La comisión rogatoria debe contener, a tenor del artículo 3o., las siguientes indicaciones: a) la autoridad requirente y la requerida de ser posible; b) identidad y dirección de las partes y en su caso de su representante; c) la naturaleza y objeto de la instancia, así como una exposición sumaria de los hechos; d) los actos de instrucción y otros actos judiciales a realizar, 226



en este contexto y en caso de ser necesario contendrá además nombres y direcciones de las personas a oír, las cuestiones a presentar a las personas a oír o los hechos sobre los que ellas deban ser oídas, los documentos u otros objetos a examinar, la petición a recibir la deposición bajo juramento o con afirmación y en su caso la indicación de la fórmula a utilizar y, por último, las formas especiales cuya aplicación se demanda conforme al artículo 9o. Dentro de esta numeración de requisitos podemos encontrar uno destinado a su forma y es que la comisión rogatoria debe ser redactada de la autoridad requerida o acompañarla de una traducción. Para dar consistencia al cumplimiento de estos requisitos, el artículo 5o., establece que si la autoridad central estima que las disposiciones de la Convención han sido vulneradas, informará inmediatamente a la autoridad del Estado requirente especificando las quejas formuladas contra la demanda. De conformidad con el artículo 9o., la autoridad que proceda a la ejecución de una comisión rogatoria aplicará las leyes de su país en lo que concierne a las formas a seguir, para la cual se prevé una forma especial siempre y cuando ésta no sea incompatible con la ley del Estado requerido. La obligación de ejecución de la comisión rogatoria tiene una excepción en el artículo 11 al establecer que no será ejecutada si la persona a la que se refiere invoca una dispensa o una prohibición de deponer, establecidas en la ley del Estado requerido o en la ley del Estado requirente. Igualmente, el artículo 12 establece que la ejecución no puede ser rehusada más que en la medida que principalmente suponga un atentado a su soberanía o seguridad; así se explicita que la ejecución no puede ser rehusada por el solo motivo de que la ley del Estado requerido reivindique una competencia judicial exclusiva en el asunto en cuestión o no conozca vías de derecho que respondan al objeto de la demanda presentada ante la autoridad requirente. En caso de ser rechazada la ejecución de la comisión rogatoria en todo o en parte, la autoridad requirente será informada inmediatamente comunicándosele las razones. Por su parte el capítulo II se destina a la regulación de la obtención de pruebas por agentes diplomáticos o consulares y por comisarios. Así, el artículo 15 establece la obligación para los agentes diplomáticos o consulares de proceder en la circunscripción en la que ejerzan sus funciones a todo acto de instrucción referido únicamente a los nacionales del Estado que él represente y siempre que se refiere a un procedimiento ya iniciado ante un tribunal de dicho Estado. El artículo17 extiende la misma competencia para toda persona regularmente designada como comisario. México continúa haciendo declaraciones interpretativas y reservas y en este sentido señala: 227


B) Obtención de pruebas en el extranjero diplomáticos, consulares y comisiones (Capítulo II) 3. Los Estados Unidos Mexicanos hacen reserva expresa y total de las disposiciones contenidas en los artículos 17 y 18 de este capítulo en relación con los “comisionados” y el uso de medidas de apremio por parte de agentes diplomáticos y consulares. Por último y de conformidad con el artículo22 establece que el hecho de que un acto de instrucción no haya podido ser cumplido conforme a las disposiciones de este capítulo y por razón de la negativa de una persona que hubiese tenido que participar, no impide que una comisión rogatoria se dirija ulteriormente para el mismo acto conforme al capítulo I. El artículo 23 expresa que todo Estado contratante puede, en el momento de la firma, de la ratificación o de la adhesión declarar que no ejecutará las comisiones rogatorias que tengan por objeto un procedimiento conocido en los Estados del Common Law bajo el nombre de pre-trial discovery of documents. En este sentido México determina en sus declaraciones y reservas: C) Preparación de actos prejudiciales. 4. En relación con el artículo 23 de la Convención, los Estados Unidos Mexicanos declaran que conforme a su derecho sólo podrán cumplimentar exhortos por los que se solicita la exhibición y transcripción de documentos cuando se cumplan los siguientes requisitos: que se haya iniciado un proceso. Que los documentos estén identificados razonablemente en cuanto a su fecha, contenido y otra información pertinente; que se especifiquen aquellos hechos o circunstancias que permitan razonablemente creer a la parte solicitante que los documentos pedidos son del conocimiento de la persona de quien se requieran o que se encuentran o se encontraban en posesión o bajo el control o custodia de ella. Deberá identificarse la relación directa entre la prueba o información solicitada y el proceso pendiente. Por otra parte, el artículo 27 establece que las disposiciones de la Convención no son obstáculos para que un Estado contratante: a) declare que las comisiones rogatorias pueden ser transmitidas a sus autoridades judiciales por otras vías que las previstas en el artículo 2o.; b) per mita, a los tér minos de su ley o de su costumbre interna, ejecutar los actos a los que se aplica en las condiciones menos restrictivas; c) permita, a los términos de su ley o de su costumbre interna, métodos de obtención de pruebas, además de los previstos en la Convención. En este sentido, México realiza declaración interpretativa señalando que: 228



D) Otros canales de transmisión a las autoridades judiciales distintas de las previstas en el artículo 2. 5. en relación con el artículo 27, inciso a, de la Convención, los Estados Unidos Mexicanos declaran que los exhortos o cartas rogatorias podrán ser transmitidos a sus autoridades judiciales no sólo a través de la autoridad central, sino también por vía diplomática o consular, o por vía judicial (directamente de tribunal a tribunal), siempre y cuando en el último caso, se cumplan los requisitos de legalización de firma. Por su parte, el artículo 32, expresa que sin perjuicio de la aplicación de los artículos 29 y 31, la presente Convención no deroga a las convenciones en las que los Estados contratantes sean o puedan ser parte y que contengan disposiciones sobre las materias regladas por la presente Convención. A tenor de lo anterior, México realiza una declaración en la que establece: “Con relación al artículo 32 de la Convención, los Estados Unidos Mexicanos informan que es Estado parte de la Convención Interamericana sobre la Recepción de Pruebas en el Extranjero, suscritas en Panamá, el30 de enero de 1975 y de su Protocolo adicional suscrito en La Paz, Bolivia, el 24 de mayo de 1984”. El capítulo III referido a disposiciones generales establece en su artículo 36, que las dificultades que surgiesen entre los Estados contratantes con ocasión de la aplicación de la Convención serán solucionadas por vía diplomática. C. Normativa autónoma

Por otra parte, en el ámbito autónomo encontramos el capítulo cuarto del Código Federal de Procedimientos Civiles, titulado “De la recepción de las pruebas” y que comprende de los artículos 559 a 563. De conformidad con la doctrina mexicana, en este caso Rábago, “a diferencia de las convenciones celebradas en el marco de la cidip y la Conferencia de La Haya, el sistema previsto no parece favorecer la diligenciación de pruebas”. En cuanto al artículo 559 del cfpc, las dependencias de la federación y de las entidades federativas, así como sus servidores públicos están impedidos de exhibir documentos o copias de documentos existentes en archivos oficiales bajo su control, lo anterior se exceptúa en aquellos casos particulares de documentos o archivos personales que permitan la ley y así lo ordene el tribunal mexicano. En este sentido, como viene a afirmar la doctrina, si bien en materia de cooperación procesal internacional ésta disposición 229


tiene poca influencia, debido a que las pruebas se solicitarán vía exhorto o carta rogatoria, es notable el espíritu restrictivo de esta disposición. La argumentación que se ofrece es que presenta poca viabilidad, esta disposición si se pone en relación con el artículo 6o. de la cpeum sobre el derecho a la información y la ley reglamentaria a dicho precepto, esto es, la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental. Por su parte, el artículo 560 del cfpc establece que en esta materia de recepción de pruebas, en litigios ventilados en el extranjero, las embajadas, consulados y miembros del Servicio Exterior Mexicano deben apegarse a los compromisos internacionales que México tiene adquiridos, así como a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Servicio Exterior Mexicano, su reglamento y demás disposiciones aplicables. En cuanto al artículo 561 del cfpc expresa que la obligación de exhibir documentos en procesos que se sigan en el extranjero no comprenderá aquellos documentos identificados por características genéricas. Igualmente se establece que un tribunal nacional no puede ordenar ni llevar a cabo la inspección general de archivos que no sean de acceso público salvo en los casos permitidos por las leyes nacionales. El artículo 562 del cfpc establece que para desahogar prueba testimonial o declaración de parte de cara a un proceso extranjero, los declarantes podrán ser interrogados verbal y directamente; para que surta efecto lo anterior, es necesario que ante el tribunal del desahogo se pruebe que los hechos materia del interrogatorio están relacionados con el proceso pendiente. El último de los artículos de este bloque, el artículo 563 del cfpc establece la imposibilidad de servidores públicos federales y de entidades federativas, de rendir declaraciones y desahogar prueba testimonial respecto de sus actuaciones en su calidad de tales. Estas declaraciones deben hacerse por escrito cuando se trate de asuntos privados y así lo ordene la autoridad judicial nacional competente. 3. Notificaciones, exhortos o cartas rogatorias

A. Normativa convencional

El marco normativo internacional en materia de exhortos o cartas rogatorias los encontramos en tres convenios internacionales. Así las cosas, tenemos la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias, el Protocolo Adicional a la Convención Interamer icana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias, y el Convenio de La Haya relativo a la Notificación 230



o Traslado al Extranjero de Documentos Judiciales y Extrajudiciales en Materia Civil o Comercial. a. Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias

a) Ámbito de aplicación material. Exhortos o cartas rogatorias. De conformidad con el artículo 2o. se extiende a las actuaciones y procesos en materia civil o comercial derivadas de órganos jurisdiccionales, siempre que tengan por objeto la realización de actos procesales de mero trámite tales como notificaciones, citaciones o emplazamientos en el extranjero así como la recepción y obtención de pruebas de informes en el extranjero. Lo anterior marca una diferencia con respecto a la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero negociada en la misma cidip I. Nótese que de la simple lectura puede no desprenderse diferencia alguna ni separación clara. El artículo 3o. realiza una exclusión material, al establecer que dicho Convenio no se aplica a exhorto que implique acto de ejecución coactiva. De conformidad con el artículo 16, los Estados parte podrán declarar que extienden este Convenio a la tramitación de exhortos a materia criminal, laboral, contencioso-administrativa, juicios arbitrales u otras materias objetos de jurisdicción especial. b) Ámbito de aplicación espacial. Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, El Salvador, España, Estados Unidos de América, Guatemala, México, Uruguay y Venezuela. c) Ámbito de aplicación temporal. Se firma en Panamá el 30 de enero de 1975, con entrada en vigor internacional el 16 de enero de 1976 , de conformidad con el artículo 22, la Convención entra en vigor el trigésimo día a partir del depósito del segundo instrumento de ratificación. Igualmente, el artículo 24 establece que esta Convención regirá indefinidamente. Cláusulas, ambas, tipo de las convenciones interamericanas. México lo firma el 27 de octubre de 1977, lo aprueba por el Senado el 28 de diciembre de 1977, publicación en el DOF para su aprobación el 2 0 de febrero de 1978 , México se vincula por ratificación el 27 de marzo de 1978 , entra en vigor el 26 de abril de 1978 y se publica en el DOF para su promulgación el25 de abril de 1978. 231


El artículo 1o. realiza una equiparación entre las expresiones exhortos y cartas rogatorias. De igual manera establece que las expresiones commissions rogatoires , letters rogatory y “cartas rogatorias” comprenden tanto los exhortos como las cartas rogatorias. El artículo 4o. establece las vías por las cuales se puede transmitir el exhorto, siendo éstas las propias partes interesadas, la vía judicial, funcionarios consulares o agentes diplomáticos o por las autoridades centrales. En cumplimiento de la cláusula in fine del artículo 4o., México designa a la Secretaria de Relaciones Exteriores como la autoridad central competente para recibir y distribuir exhortos a los efectos provistos en la Convención. Por su parte, el artículo 5o. establece los requisitos de los exhortos para su cumplimiento, siendo éstos: la legalización y la traducción al idioma oficial del Estado requerido. En este sentido, el artículo7o., afirma que los tribunales de las zonas fronterizas no necesitan legalización. Por otra parte, el artículo8o. establece que los exhortos deben ir acompañados de copia autenticada de la demanda yde sus anexos, así como de los escritos o resoluciones que sirvan de fundamento a la diligencia solicitada, el órgano jurisdiccional requirente, términos de los que dispone la persona afectada, así como de una advertencia de las consecuencias de su inactividad. De conformidad con el artículo 9o., no se establece una relación directa entre el cumplimiento del exhorto y el reconocimiento de la competencia del Estado requirente, ni con el compromiso de reconocer la validez y ejecutar la sentencia que se dictare. En este sentido, el gobierno de México interpreta que el artículo 9o. se refiere a la validez internacional de las sentencias extranjeras. El artículo 10 consagra la máxima lex fori regit processum al establecer que los exhortos se tramitan de confor midad con la norma procesal del Estado requerido. En orden a dar agilidad a este exhorto, el artículo 11 establece que si el órgano jurisdiccional requerido se declara incompetente para su tramitación, dará traslado de oficio a la autoridad competente de su Estado. En este mismo afán se establece en el artículo 14 que los Estados parte que pertenezcan a sistemas de integración económica podrán acordar directamente entre sí, procedimientos y trámites particulares más expeditos que los previstos en esta Convención. De conformidad con el artículo 12, el costo del trámite de los exhortos corre por cuenta de los interesados. Igualmente, el artículo 17 establece el rechazo en el cumplimiento de un exhorto cuando sea manifiestamente contrario al orden público.

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Como cláusula de compatibilidad, el artículo 15 establece que esta Convención no restringirá las disposiciones de convenciones, bilaterales ni multilaterales, ni prácticas más favorables. México realiza tres notas, la primera de ellas ya se comentó con respecto al artículo 9o., la segunda nota expresa a la letra: “Nota 2. Cuenta con un protocolo adicional adoptado en Montevideo, Uruguay, el 8 de mayo de 1979 del que México es parte y está en vigor”. Con respecto a la nota 3 se afirma que:“El gobierno de México designó a la sre —Dirección General de Asuntos Jurídicos— Autoridad Central competente para recibir y distribuir exhortos o cartas rogatorias a los efectos previstos en la Convención”. b. Protocolo adicional a la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias

a) Ámbito de aplicación material. Exhortos y cartas rogatorias. b) Ámbito de aplicación espacial. Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos, Guatemala, México, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. c) Ámbito de aplicación temporal. Se firma en Montevideo el 8 de mayo de 1979, con entrada en vigor internacional 1el4 de junio de 1980, de conformidad con el artículo 9o., el Protocolo entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que dos Estados parte en la Convención hayan depositado sus instrumentos de ratificación o adhesión al Protocolo.Igualmente, de conformidad con el artículo 11, el Protocolo regirá indefinidamente. México lo firma el 3 de agosto de 1982, lo aprueba por el Senado el 10 de noviembre de 1982 , se publica en el DOF para su aprobación el 3 de diciembre de 1982, México se vincula por ratificación el 9 de marzo de 1983, entra en vigor el 8 de abril de 1 983 y se publica en el DOF para su promulgación el 28 de abril de 1983. El alcance de este protocolo se circunscribe exclusivamente a las actuaciones procesales enunciadas en el artículo 2o. (a) de la Convención Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias, las cuales se entenderán como la comunicación de actos o hechos de orden procesal o solicitudes de información por órganos jurisdiccionales de un órgano parte a los de otro cuando dichas actuaciones sean el objeto de un exhorto transmitido por

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la autoridad central del Estado requirente a la autoridad central del Estado requerido. En este sentido, el artículo 2o., establece la obligación de designar una autoridad central para desempeñar las funciones asignadas en la Convención. En este sentido, México informa que designa a la Secretaría de Relaciones Exteriores como autoridad central competente para recibir y distribuir exhortos o cartas rogatorias. Igualmente, el artículo 3o., establece que los exhortos se elaborarán en formularios impresos en los cuatro idiomas oficiales de la Organización de Estados Americanos o en los idiomas oficiales de los Estados requirente y requerido. Los exhortos deben de ir acompañados de: copia de la demanda, así como su traducción; copia no traducida de los documentos que se hayan adjuntado a la demanda; copia no traducida de las resoluciones jurisdiccionales que ordenen el libramiento del exhorto; un formulario anexado a este Protocolo con la información esencial para la persona o la autoridad a quien deban ser entregados o transmitidos los documentos; un formulario en el que la autoridad central deberá certificar si se cumplió o no el exhorto o carta rogatoria. De conformidad con el artículo 4o., cuando la autoridad central del Estado parte reciba de la autoridad central de otro Estado parte un exhorto, lo transmitirá al órgano jur isdiccional competent e para su diligenciamiento conforme a la ley interna que sea aplicable. El diligenciamiento del exhorto será gratuito, salvo el pago de aquellas actuaciones que deban ser sufragadas conforme a la ley interna, según se estipula en su artículo 5o. México realiza una nota en la que determina que: “El 9 de marzo de 1983, el gobierno de México notificó al Secretario General de la oea haber designado a la Secretaría de Relaciones Exteriores como la Autoridad Central competente para recibir y distribuir exhortos o cartas rogatorias a los efectos previstos en el Protocolo”. c. Convención Interamericana sobre Obtención de Alimentos en el Extranjero

De manera sectorial, encontramos, por ejemplo, otra convención interamericana que de manera tangencial habla de exhortos, nos referimos a la Convención sobre la Obtención de Alimentos en el Extranjero. Así, el artículo 7o. de esta Convención se dedica a la cooperación y asistencia jurídica a través de los exhortos, lo anterior en una visión retrospectiva, nos da cuenta de que esta Convención, a pesar de su breve contenido, es bastan234



te completa para ser un paso inicial en la regulación de la materia de alimentos. Lo anterior, al dar respuesta a competencia administrativa, derecho aplicable y cooperación y asistencia jurídica. No obstante, como bien señala la doctrina, no es un convenio únicamente sobre ley aplicable a los alimentos: su objetivo no es determinar la “ley estatal” que debe regir la obligación alimenticia; en función de dicho objeto es por lo que esta Convención tiene un contenido tan amplio; ello no impide ver que deja cuestiones sin resolver en relación a este supuesto de hecho. El primer comentario es que ambos Estados implicados contratantes deben de admitir la vía de los exhortos como vía para su comunicación, a través de ellos se puede solicitar pruebas, no sólo documentales, al tribunal o cualquier otra autoridad o institución de la parte contratante en cuyo territorio haya de diligenciarse el exhorto. La autoridad requerida debe comunicar a la institución intermediaria y autoridad remitente que corresponda la fecha y el lugar que hayan de practicarse dichas diligencias. Los exhortos deben cumplimentarse en un plazo máximo de cuatro meses, en caso contrario, deberá comunicarse a la autoridad requirente las razones de su demora o incumplimiento. La tramitación del exhorto no da lugar al reembolso de derechos o costas. La negación de la tramitación del exhorto podrá hacerse únicamente por dos motivos tasados: 1) si no se hubiere establecido la autenticidad del documento, y 2) si la parte contratante en la que ha de diligenciarse juzga que ésta menoscaba su soberanía o seguridad. Igualmente, tangencialmente, encontramos el artículo 8o. de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, que a la letra dispone: “Los titulares de procedimiento de restitución podrán ejercitarlo conforme a lo dispuesto en el artículo 6o., de la siguiente forma: a) a través de exhorto o carta rogatoria”. d. Convenio de La Haya relativo a la Notificación o Traslado al Extranjero de Documentos Judiciales y Extrajudiciales en Materia Civil o Comercial

a) Ámbito de aplicación material. Notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales o extrajudiciales en materia civil o comercial. De conformidad con el artículo 1o., el Convenio no se aplicará cuando la dirección del destinatario del documento sea desconocida. b) Ámbito de aplicación espacial. Según el artículo 29, todo Estado al momento de la firma, ratificación o adhesión podrá declarar que el presente Convenio se extenderá al conjunto de los territorios que 235


represente en el plano internacional o a uno o a varios de esos territorios. Dicha extensión será notificada al Ministerio de Asuntos Exteriores de los Países Bajos. c) Ámbito de aplicación temporal. Se firma en La Haya el 15 de noviembre de 1965, con entrada en vigor internacional el10 de febrero de1969, de conformidad con el artículo 27, este instrumento entraba en vigor a los sesenta días del depósito del tercer instrumento de ratificación. De conformidad con el artículo 30, este Convenio tendrá una duración de cinco años a partir de la fecha de su entrada en vigor, incluso para los Estados que lo hayan ratificado o se hayan adherido a él con posterioridad, salvo denuncia el Convenio se renovará tácitamente cada cinco años. México, lo aprueba por el Senado el29 de abril de 1999, publicación en el DOF para su aprobación el 27 de mayo de 1999, México se vincula por adhesión el 2 de noviembre de 1999 , entra en vigor el 1o. de junio de 2000 y se publica en el DOF para su promulgación el 16 de febrero de 2001. La finalidad de este Convenio es crear los medios necesarios para que los documentos judiciales y extrajudiciales, objeto de notificación o traslado en el extranjero, sean conocidos por sus destinatarios en tiempo y forma. Para ello, pretende simplificar y acelerar los procedimientos conducentes a dichas notificaciones o traslados. Para implementar dichos objetivos, el artículo 2o. establece la necesidad de designar por cada Estado contratante, una autoridad central que asuma la función de recibir las peticiones de notificación o traslado procedente de otro Estado contratante y darle curso ulterior. México emite una nota en la que se establece: Al adherirse al Convenio, el gobierno de México formuló las declaraciones siguientes: I. En relación con el artículo2o., el gobierno de México designa a la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Secretaría de Relaciones Exteriores, como autoridad central, para la recepción de las peticiones de notificación o traslado de documentos judiciales o extrajudiciales provenientes de otros Estados parte quien remitirá a la autoridad judicial competente para su diligenciación.

La autoridad central dirigirá a la autoridad del Estado requerido una petición conforme a la fórmula modelo anexa en el Convenio, estando exenta la legalización de dichos documentos u otra formalidad análoga. El requisito

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formal para dar curso a dicha petición es que debe acompañarse del documento judicial o de su copia, todo en doble ejemplar. Dicha autoridad tiene la facultad de informar al requirente si estima que las disposiciones del Convenio no han sido respetadas y en este sentido, debe precisar sus objeciones a dicha petición. La autoridad central procederá a la notificación o traslado por dos vías, bien por las formas prescritas por su legislación o bien por la forma particular solicitada por el requirente, siempre que ésta última no resulte incompatible con la legislación del Estado requerido. Dicha autoridad expedirá una certificación conforme al modelo anexo al Convenio que describirá el cumplimiento de la petición, indicando la forma, el lugar y la fecha de cumplimiento,así como la persona a la que el documento haya sido remitido, en su caso precisará el impedimento en el cumplimiento. En este sentido, México realiza, nuevamente una declaración en la que se establece que: II. En relación con el artículo5o., los documentos judiciales y extrajudiciales en idioma distinto del español que deban ser objeto de notificación o traslado en territorio mexicano deberán ser acompañados por su debida traducción. III. En relación con el artículo 6o., la autoridad judicial que haya conocido del asunto será la encargada de expedir la certificación sobre el cumplimiento de la notificación conforme a la fórmula modelo y la autoridad central únicamente validará la misma.

Las menciones impresas en la fórmula modelo anexa al Convenio deben estar redactadas en francés, inglés o en una de las lenguas oficiales del Estado de srcen. De conformidad con los artículos 8o. y 9o., se tiene la facultad de realizar directamente por vía diplomática o consular dichas notificaciones o traslados a aquellas personas que se encuentren en el extranjero. Todo Estado podrá declarar su oposición a la utilización de esta vía dentro de su terr itorio. En relación al artículo 8o., México hace una declaración en los siguientes términos: IV. En relación con el artículo8o., los Estados parte no podrán realizar notificaciones o traslados de documentos judiciales directamente, por medio de sus agentes diplomáticos o consulares, en territorio mexicano, salvo que el documento en cuestión deba ser notificado o trasladado a un nacional del Estado de srcen, siempre que tal procedimiento no sea contrario a normas de orden público o garantías individuales.

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El Convenio no impide, salvo que el Estado de destino se oponga, diversas vías para llevar a cabo dichas notificaciones o traslados tal y como establecen los artículos 10 y 11. México realiza una nueva declaración, respecto al artículo 10, en el cual señala que: V. En relación con el artículo 10, los Estados Unidos Mexicanos no reconocen la facultad de remitir directamente los documentos judiciales a las personas que se encuentren en su territorio conforme a los procedimientos previstos en los incisos a, b y c; salvo que la autoridad judicial conceda, excepcionalmente, la simplificación de formalidades distintas a las nacionales, y que ello no resulte lesivo al orden público o a las garantías individuales. La petición deberá contener la descripción de las formalidades cuya aplicación se solicita para diligenciar la notificación o traslado del documento.

El artículo 12, expresa que las notificaciones o traslados no podrán dar lugar al pago o reembolso de las tasas o gastos por los servicios del Estado requerido. Lo anterior no obsta a que el requirente esté obligado a pagar o reembolsar gastos ocasionados por: 1) intervención de funcionario judicial o ministerial o persona competente de conformidad con la ley del Estado de destino; 2) por la utilización de una forma particular. México realiza otra declaración respecto a este Convenio y en particular a este artículo 12, al señalar que: VI. En relación con el primer párrafo del artículo 12, los gastos ocasionados por la diligencia de la notificación o traslado de documentos judiciales o extrajudiciales, serán cubiertos por el requirente, salvo que el Estado de srcen no exija el pago de tales gastos por la notificación o traslado procedentes de México.

El cumplimiento de la petición de notificación o traslado podrá rechazarse únicamente si el Estado requerido juzga que su cumplimiento implica un atentado a su soberanía o seguridad. El cumplimiento no podrá rehusarse por el motivo de que el Estado requerido reivindique competencia judicial exclusiva para el procedimiento en cuestión o de que su derecho interno no admita la acción a la que se refiere la petición. En caso de denegación, la autoridad central debe informar al requirente e informarle de los motivos de su rechazo. El artículo 15, por otra parte, prevé las maneras de subsanar las situaciones en que un escrito de demanda o documento equivalente se remite al extranjero y el demandado no comparece. Una nueva declaración realizada por México a este Convenio expresa que: 238



VII. En relación con el artículo 15, segundo párrafo, el gobierno de México no reconoce a la autoridad judicial la facultad de proveer cuando el demandado no comparece y no se haya recibido comunicación alguna acreditativa de la notificación o traslado o de la entrega de documentos que le fueron remitidos del extranjero para dichos efectos, y a que hacen referencia los apartados a y b del pr imer párrafo.

Por su parte, el artículo 16 establece la posibilidad de que un escrito de demanda o documento equivalente debió remitirse al extranjero a efectos de notificación o traslado y habiéndose dictado resolución contra el demandado, éste no hubiera comparecido. Otra declaración mexicana en relación a este ar tículo dispone: VIII. En relación con el artículo 16, tercer párrafo, el gobierno de México declara que tal demanda no será admisible si se formula después del plazo de un año computado a partir de la fecha de la decisión, o en un plazo superior, que pueda ser razonable a criterio del juez. El gobierno de México entenderá que para los casos en que se haya dictado sentencia, sin que el demandado haya sido debidamente emplazado, la nulidad de actuaciones se realizará de conformidad con los recursos establecidos en la legislación aplicable.

Si bien la primera parte de esta Convención se refiere a documentos judiciales, el artículo 17 de manera exclusiva se dedica a documentos extrajudiciales, determinando que éstos podrán ser remitidos, a efectos de notificación o traslado, a otro Estado contratante según las modalidades y condiciones previstas por el presente Convenio. Para poder llevar a cabo las notificaciones o traslados de éstos documentos el Convenio prevé la designación de autoridades centrales,así como otras autoridades siempre y cuando determine el alcance de sus competencias. En ese sentido se permite que los Estados federales puedan designar varias autoridades centrales. La designación de dicha autoridad se debe notificar al ministro de asuntos exteriores de los Países Bajos. México realiza una segunda nota en la que establece que: “El gobierno de México designó como autoridad central a la Dirección General de Asu ntos Jurídicos de la Secretaría de Relaciones Exteriores”. Como cláusula de compatibilidad, el artículo 19 establece que el Convenio no se opone a otras formas de remisión no previstas por el mismo y que estén previstas por la ley interna de un Estado contratante a efectos de llevar 239


a cabo la notificación o traslado. En este sentido, el artículo22, explícitamente, determina que el Convenio reemplazará los artículos 1o. a 7o. de los convenios relativos al procedimiento civil, respectivamente firmados en La Haya el 17 de julio de 1905 y el 1o. de marzo de 1954 cuando se solapen los Estados parte. De igual manera, el presente Convenio no impide la aplicación del artículo 23 del Convenio Relativo al Procedimiento Civil firmado en La Haya el 17 de julio de 1905, ni el artículo 24 del firmado en La Haya el 1o. de marzo de 1954. Por último, el artículo 25 establece que sin perjuicio de la aplicación de los artículos 22 y 24 este Convenio no deroga los convenios en que los Estados contratantes sean o puedan llegar a ser partes y que contengan disposiciones sobre las materias reguladas por el presente Convenio. Como anexos a los artículos 3o., 5o., 6o. y 7o. ofrecen un modelo de petición y certificación de elementos esenciales del documento, así encontramos un modelo de petición a los fines de notificación o traslado en el extranjero de un documento judicial o extrajudicial, así como un modelo de elementos esenciales del documento judicial y extrajudicial. B. Normativa autónoma

A diferencia de lo que ocurre con otros actos de cooperación procesal internacional, por ejemplo medidas cautelares, donde hay una ausencia de marco regulador en el contexto normativo mexicano, los exhortos o cartas rogatorias, se encuentran regulados en el capítulo II, “De los exhortos o cartas rogatorias internacionales”, dentro del libro cuarto destinado a la “Cooperación procesal internacional”, com prende desde los artículos 549 al 556 del cfpc. Por lo que hace al artículo 549 del cfpc se establece que los exhor tos internacionales deben de ajustarse tanto a lo dispuesto en el cfpc como a los tratados y convenciones ratificados por México. Este artículo de apertura da paso al artículo 550 del cfpc, el cual dispone que los exhortos que se remitan al extranjero son comunicaciones oficiales escritas que deben contener la petición de las actuaciones cuya realización se considera necesario, conteniendo de esta forma toda la información necesaria, copias certificadas, cédulas, copias de traslado y demás anexos que sean necesarios. No se exigirán requisitos de forma adicionales respecto de los exhortos que provengan del extranjero. Respecto al artículo 551 del cfpc establece las vías por las que pueden ser transmitidos los exhortos: 1) por vía judicial; 2) por intermedio de fun-

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cionarios consulares o diplomáticos; 3) por la autoridad competente del Estado requirente o requerido, según sea el caso. El artículo 552 del cfpc establece que los exhortos provenientes del extranjero transmitidos por conductos oficiales no requerirán legalización y los que se remitan al extranjero sólo necesitarán la legalización exigida por las leyes del país en donde se deban diligenciar. El artículo 553 del cfpc establece un requisito de forma al exigir que el exhorto internacional deba acompañarse de traducción. El artículo 554 del cfpc expresa que los exhortos internacionales que se reciban sólo requerirán homologación cuando implique ejecución coactiva sobre personas, bienes o derechos. Por su parte, los relativos a notificaciones, recepción de pruebas y a otros asuntos de mero trámite se diligenciarán sin formal incidente. El artículo 555 del cfpc requiere que los exhortos internacionales que se reciban se diligencien confor me a las leyes nacionales. Lo anter ior con la salvedad de que el tribunal exhortado puede conceder excepcionalmente la simplificación de formalidades o la observancia de requisitos distintos a los nacionales siempre que no vulnere el orden público y las garantías individuales y siempre que sea a solicitud del juez exhortante o parte interesada. La petición contendrá la descripción de las formalidades cuya aplicación se solicite para la diligenciación del exhor to. El último de los artículos, el 555 del cfpc, establece que los tribunales que remitan al extranjero o reciban de él los exhortos, los transmitirán por duplicado conservando un ejemplar para constancia de lo enviado, recibido y actuado. 4. Legalización (apostilla)

Cuando hablamos de legalización o apostilla nos referimos a documentos oficiales expedidos en un Estado extranjero. El origen de esta figura radica en que los documentos emitidos en un Estado deben tener certificación, timbre o sello para ser considerados auténticos en el territorio de otro Estado en el que el documento se presente y pretenda desplegar efectos. Con el concepto apostilla se hace referencia a los aspectos formales o extrínsecos que debe reunir un documento público extranjero. De esta manera, la legalización única o apostilla, consiste en un timbre o sello que se añade a un documento con el efecto limitado de atestiguar la autenticidad de la firma, la capacidad con la que actuó la persona que firma dicho documento y en su caso, la identidad del sello o timbre que éste lleva. 241


La finalidad última de la figura de la apostilla es que el documento público tenga plenos efectos legales en un lugar distinto de donde se emitió. La apostilla, cuya formalidad exterior es que debe medir nueve por nueve, se debe poner en el mismo documento o en un anexo ligado al documento srcinal y el título debe venir en francés con la siguiente expresión “apostille. Convention de La Haye du 5 octobre 1961”. La apostilla es emitida por una autoridad del Estado de srcen del documento y se expide a petición del signatario o de cualquier portador del documento. Con la apostilla quedan asentadas dos verdades:1) que la firma, timbre o sello contenido en el documento es auténtico, y 2) que la autoridad que lo firma ostenta, o en su caso ostentaba, el cargo que igualmente se refleja en el documento. Esta figura suprime la legalización, la cual requería de un lapso de tiempo mayor desde que debía legalizarse firma por firma, mientras que la apostilla es simplemente ese timbre o sello colocado en el propio documento o en una prolongación del mismo, la cual no necesita certificación posterior. Todas estas cuestiones las tenemos en la Convención por la que se suprime el requisito de la legalización de los documentos públicos extranjeros (apostilla). A. Normativa convencional a. Convención por la que se Suprime el Requisito de la Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros (apostilla)

a) Ámbito de aplicación material. Supresión del requisito de legalización de los documentos públicos extranjeros. De conformidad con el artículo 1o. se considerarán documentos públicos: 1) los documentos dimanantes de una autoridad o funcionario vinculado a una jurisdicción del Estado, incluyendo los provenientes del Ministerio Público, o de un secretario, oficial o agente judicial;2) los documentos administrativos; 3) los documentos notariales, y 4) las certificaciones oficiales que hayan sido puestas sobre documentos privados, tales como menciones de registro, comprobaciones sobre la certeza de una fecha y autenticaciones de firmas. A contrario sensu, esta Convención no cubre:1) los documentos expedidos por agentes diplomáticos o consulares;2) a los documentos administrativos que se refieran directamente a una operación mercantil o aduanera. 242



b) Ámbito de aplicación espacial. La presente Convención en su artículo 1o. establece que se aplicará a los documentos públicos que hayan sido autorizados en el territorio de otro Estado contratante y que deban ser presentados en el territorio de otro Estado contratante. De conformidad con el artículo 13, todo Estado podrá declarar en el momento de la firma, ratificación o adhesión que la Convención se extenderá a todos los territorios de cuyas relaciones internacionales esté encargado o a uno o más de ellos. c) Ámbito de aplicación temporal. Se firma en La Haya el 5 de octubre de 196 1, con entrada en vigor internacional el 24 de enero de 1965, esta Convención entraría en vigor a los sesenta días del depósito del tercer instrumento de ratificación. Uno de los sellos distintivos de los Convenios de La Haya lo encontramos en el artículo 14, el cual dispone que este Convenio tendrá una duración de cinco años a partir de la fecha de su entrada en vigor y salvo denuncia se renovará tácitamente cada cinco años. México lo aprueba por el Senado el 19 de diciembre de 1993, lo publica en el DOF para su aprobación el17 de enero de1994, México se vincula por adhesión el 1o. de diciembre de 1994, entra en vigor el 14 de agosto de 1995 y se publica en el DOF para su promulgación el 14 de agosto de 1995. Cada Estado contratante eximirá de legalización a los documentos públicos que deban ser presentados en su territorio. La legalización sólo cubrirá la formalizada por la que los agentes diplomáticos o consulares del país en cuyo territorio el documento deba surtir efecto certifiquen la autenticidad de la firma, la calidad en que el signatario del documento haya actuado y, en su caso, la identidad del sello o timbre que el documento ostente. La única formalidad que puede exigirse para certificar las autenticidades anteriores será la fijación de la apostilla expedida por la autoridad competente del Estado del que dimane el documento. Lo anterior con una salvedad y es que dicha formalidad no podrá exigirse cuando las leyes, reglamentos o usos en vigor en el Estado en que el documento deba surtir efecto, o bien un acuerdo entre dos o más Estados contratantes, la rechace, la simplifiquen o dispensen de legalización. En este sentido, los requisitos formales que se contemplan consisten en que la apostilla se expedirá a petición del signatario o de cualquier portador del documento. Una vez cumplimentada, certificará la autenticidad de la firma, la calidad en que el signatario haya actuado y, en su caso, la identidad del sello o timbre que el documento lleve. La firma, sello o timbre que figuren sobre la apostilla quedarán exentos de 243


toda certificación. Otro requisito formal que se exige por esta Convención es la designación de autoridades con competencia para expedir dicha apostilla; dicha designación se notificará al Ministerio de Asuntos Exteriores de los Países Bajos al momento del depósito, ratificación o adhesión. En el caso de México designó como autoridad a la Dirección General del Gobierno para documentos que necesiten apostillar autoridades federales. La Subsecretaría de Gobierno para las entidades federativas para las apostillas de documentos federales fuera del Distrito Federal. Para apostillas de documentos estatales tenemos la Secretaría General de Gobierno o el palacio de gobierno para todos los estados de la República excepto para el Distrito Federal que será la Dirección General Jurídica y de Estudios Legislativos del Departamento del Distrito Federal ( www.hcch.net/e/status/ stat12e.html). Dichas autoridades deben llevar un registro o fichero en el que queden anotadas las apostillas expedidas, indicando en concreto el número de orden y fecha de la apostilla,el nombre del signatario del documento público y la calidad en que haya actuado y para los documentos no firmados, deberá indicar la autoridad que haya puesto el sello o timbre. Lo anterior a efectos de comprobar si las anotaciones incluidas en la apostilla se ajustan a la del registro o fichero, en caso de una solicitud de comprobación. Otra medida de seguridad, en orden a implementar satisfactoriamente las disposiciones de esta Convención se prevé en el artículo 9o., el cual dispone que cada Estado contratante adoptará las medidas que eviten que sus agentes diplomáticos o consulares procedan a legalizaciones, en los casos exentos por esta Convención. La Convención establece una cláusula de compatibilidad respecto a otros convenios que contengan disposiciones sobre formalidades de certificación de firma, sello o timbre, en ese sentido, el artículo8o. establece que la presente Convención anulará dichas formalidades si éstas son más rigurosas. El requisito externo previsto por este convenio, es que la apostilla debe colocarse sobre el propio documento o sobre una prolongación del mismo, ajustándose a un modelo que se anexa en la Convención. Igualmente, se prevé como otro requisito que el título “Apostille (Convention de La Haye du 5 octobre 1961)” deberá mencionarse en lengua francesa. B. Normativa autónoma

En cuanto a su regulación normativa autónoma, tenemos que el artículo 546 del cfpc dispone que para que hagan fe en la República los documentos públicos extranjeros, deberán presentarse legalizados, por las autoridades

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consulares mexicanas competentes, conforme a las leyes aplicables. Los que fueren transmitidos internacionalmente por conducto oficial para surtir efectos legales, no requerirán de legalización. 5. Régimen legal de los poderes

A. Normativa convencional a. Protocolo sobre Uniformidad del Régimen Legal de los Poderes

a) Ámbito de aplicación material. Uniformidad del régimen legal de los poderes. b) Ámbito de aplicación espacial. Países que forman la Unión Panamericana. c) Ámbito de aplicación temporal. Se firma en Washington D. C., el17 de febrero de 1940, con entrada en vigor internacional el 24 de junio de 1953, de conformidad con el artículo 12 el presente protocolo entrará en vigor respecto de cada una de las altas partes contratantes de la fecha de su firma por dicha parte contratante; permaneciendo indefinidamente en vigor. México la firma el 15 de diciembre de 1951, se aprueba por el Senado el 22 de diciembre de 1951, se publica en el DOF para su aprobación el 2 de febrero de 1952, la vinculación de México se produce por ratificación el 24 de junio de 1953, la entrada en vigor es el 24 de junio de 1953 y la publicación en el DOF para su promulgación es el 3 de diciembre de 1953. Este régimen legal de los poderes abarca, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1o., tanto a las personas físicas como jurídicas. Respecto a las primeras, éstas lo pueden hacer en su nombre o a nombre de terceros; a este tenor el funcionario que autorice el acto da fe de la identidad del otorgante, así como la capacidad legal para el otorgamiento del poder. Si fuere otorgado en nombre de un tercero el funcionario deberá, además de lo anterior, dar fe respecto al representante que hace el otorgamiento del poder, delegación o sustitución, dándole también fe de que él tiene, efectivamente, la representación en cuyo nombre procede y de que esta representación es legítima según los documentos auténticos que le son exhibidos.

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Por lo que atañe a las personas jurídicas, además de lo anterior, el funcionario dará fe de su debida constitución, sede, existencia legal, actual, así como de que el acto para el cual se ha otorgado el poder está comprendido entre los que constituyen el objeto o actividad de ella. La fe que dé el funcionario puede ser destruida únicamente mediante prueba en contrario, producida porque la objete. El artículo IV abarca una gama amplia de poderes desde los poderes especiales para ejercer actos de dominio, poderes generales para administrar bienes, poderes generales para pleitos, cobranzas o procedimientos administrativos o judiciales. Encontramos una cláusula de compatibilidad, entre este instrumento y la legislación autónoma de los Estados parte de dicho Protocolo, en el artículo IV in fine, al establecer que tendrá el carácter de regla especial el cual prevalecerá sobre las reglas generales. De conformidad con el artículo V, los poderes otorgados en cualquiera de los Estados que conforman la Unión Panamericana deben estar legalizados. Asimismo, en los artículos VI y VII, se aborda los poderes otorgados en países extranjeros determinándose, primero, que podrán ser traducidos al idioma del país donde estuvieren destinados a obrar o donde se ejercerá el mandato de acuerdo con el uso o legislación del mismo. Igualmente, no requieren ser registrados o protocolizados en oficinas determinadas. Los artículos IX y X se refieren a la realización de estas labores no solamente por notarios sino al resto de autoridades y funcionarios que ejercen funciones notariales conforme a su legislación de sus respectivos países. Este protocolo cuenta con una nota la cual sostiene que al firmar y al ratificar el gobierno de México formuló la reserva siguiente: El Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos, al aceptar las disposiciones del Artículo IV hace la declaración expresa de que los extranjeros que para el ejercicio de determinados actos estén obligados a hacer ante las autoridades el convenio y renuncia a que se refiere la fracción I del artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, deberán otorgar poder especial, determinándose expresamente en una de sus cláusulas el convenio y renuncia citados. La fracción I, del artículo27 constitucional dice: Sólo los mexicanos por nacimiento o por naturalización y las sociedades mexicanas tienen derecho para adquirir el dominio de las tierras, aguas y sus accesiones o para obtener concesiones de la explotación de minas, aguas o combustibles minerales en la República Mexicana. El Estado podrá conceder el mismo dere-

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cho a los extranjeros siempre que convengan ante la Secretaría de Relaciones Exteriores en considerarse como nacionales respecto de dichos bienes y en no invocar por lo mismo la protección de sus gobiernos por lo que se refiere a aquellos, bajo la pena, en caso de faltar al convenio, de perder, en beneficio de la Nación, los bienes que hubieran adquirido en virtud del mismo en una faja de 100 kms. A lo largo de las fronteras y de50 en las playas, por ningún motivo podrán los extranjeros podrán adquirir el dominio directo sobre tierras y aguas. b. Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para ser Utilizados en el Extranjero

a) Ámbito de aplicación material. Régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero. b) Ámbito de aplicación espacial. Los Estados que son parte son Argentina, Bolivi a, Brasil, Chile, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatem ala, Honduras, México, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela. c) Ámbito de aplicación temporal. Se firma en Panamá el 30 de enero de 1975 , con entrada en vigor internacional el 16 de enero de 1976, de conformidad con el artículo 16, la Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación. Igualmente, de acuerdo con el artículo 18, la Convención regirá indefinidamente. México lo firma el 2 de diciembre de 1986 , lo aprueba por el Senado el 27 de diciembre de 1986, lo publica en el DOF para su aprobación el 6 de febrero de 1987, México se vincula por ratificación el 12 de junio de 1987, entra en vigor el 12 de julio de 1987 y se publica en el DOF para su promulgación el 19 de agosto de 1987. De conformidad con el artículo 1o., los poderes debidamente otorgados en un Estado parte serán válidos en cualquier otro si cumplen las siguientes reglas: 1) formalidad y solemnidad relativas al otorgamiento de poderes se sujetarán a las leyes del Estado donde se otorgue, a menos que el otorgante prefiera sujetarse a la ley del Estado en que hayan de ejercerse. De cualquier forma si la ley de este último exigiese solemnidades esenciales para la validez del poder regirá dicha ley; 2) los requisitos de publicidad del poder se someten a la ley del Estado en que este se ejerce; 3) los efectos y el ejercicio

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del poder se sujetan a la ley del Estado donde éste se ejerce; 4) en todos los poderes, el funcionario que los legaliza deberá dar fe o certificar la identidad del otorgante, su nacionalidad, edad, domicilio y estado civil, el derecho del otorgante que tuviere para conferir poder en representación de otra persona, la existencia legal de la persona moral o jurídica en cuyo nombre se otorga el poder, así como la representación de la persona moral o jurídica y el derecho que tuviere el otorgante para conferir el poder. En otro orden de ideas, el artículo 7o. establece que si el Estado del otorgamiento no contase con funcionario autorizado para certificar o dar fe, deben observarse las siguientes formalidades: 1) el poder contendrá una declaración jurada o aseveración del otorgante de decir verdad sobre la identidad, nacionalidad, edad, domicilio y estado civil; 2) se ag regarán al poder copias certificadas y otras pruebas con respecto al derecho del otorgante para conferir poder en representación de otra persona, existencia legal y representación de la persona así como el derecho del otorgante para conferir el poder; 3) la firma del otorgante deberá ser autenticada, y 4) los demás requisitos que se establezcan por la ley del otorgamiento. Por otra parte, el artículo8o. establece que los poderes deberán ser legalizados si así lo exige la ley del lugar de su ejercicio, debiendo ser traducido al idioma oficial de dicho Estado. De conformidad con el artículo 12, el Estado requerido podrá rehusar el cumplimiento de un poder cuando sea manifiestamente contrario a su orden público. El artículo 10 establece una cláusula de compatibilidad en la que se establece que este Convenio no restringirá las disposiciones de convenciones que en materia de poderes hubieran sido suscritas o se suscribieren en el futuro de forma bilateral o multilateral, en particular el Protocolo sobre Uniformidad del Régimen Legal de los Poderes o Protocolo de Washington de 1940 o las prácticas más favorables que los Estados parte pudieran observar. México realiza una declaración al ratificar la Convención señalando que interpretan el artículo 5o. de la Convención en el sentido de que se entenderá que el mandato ha sido extendido con toda la amplitud prevista por el artículo 4o. del Protocolo mencionado en el artículo 10 de la Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para ser Utilizados en el Extranjero.

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6. Medidas cautelares

Estamos ante uno de los temas más problemáticos en el seno de la cooperación procesal internacional por la ausencia normativa en el contexto mexicano. En este sentido, destacamos la no ratificación de la Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares, así como el vacío en el cfpc de estas medidas. Por lo que respecta a la Convención Interamericana citada, procede de la cidip II, hecha en la ciudad de Montevideo, Uruguay, el 8 de mayo de 1979. Los países que la tienen ratificada son: Argentina, Colombia, Ecuador, Guatemala, Paraguay, Perú y Uruguay. Es un convenio medianamente exitoso en un contexto de codificación regional, porque son siete los países que lo han ratificado de un total de dieciséis países signatarios entre los que ni siquiera aparece México. Por lo que respecta al vacío delcfpc, éste puede ser subsanado haciendo una interpretación forzada del artículo554 del cfpc, el cual señala que los exhortos internacionales requerirán homologación cuando impliquen ejecución coactiva sobre personas, bienes o derechos. Si bien es cierto que ayuda este artículo a dar cober tura a las medidas cautelares, presenta el inconveniente de exigir una homologación haciendo larga y tediosa esta solicitud de medidas cautelares en el plano internacional. 7. La prueba del derecho extranjero

Para abordar la prueba del derecho extranjero debemos partir del artículo 14, fracción I, del ccf, así del artículo 14, fracción I, del ccdf, los cuales dicen: “En la aplicación del derecho extranjero se observará lo siguiente: I. se aplicará como lo haría el juez extranjero correspondiente para lo cual el juez podrá allegarse la información necesaria acerca del texto, vigencia, sentido y alcance legal de dicho derecho”. A. Normativa convencional

El marco normativo en materia de prueba del derecho extranjero se circunscribe a la Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero y la Convención Europea sobre Información Relativa al Derecho Extranjero.

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a. Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero

a) Ámbito de aplicación material. Prueba e información acerca del derecho extranjero. De conformidad con el artículo 1o., el Convenio tiene por objeto establecer normas sobre cooperación internacional entre los Estados partes para la obtención de elementos de prueba e información acerca del derecho de cada uno de ellos. La extensión del concepto de obtención de elementos de prueba e información abarcan todos los elementos probatorios o informes sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su derecho. b) Ámbito de aplicación espacial. Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, España, Guatemala, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. Es un Convenio inter partes desde que los artículos 1o. y 2o. dejan claras las obligaciones mutuamente reconocidas y establecidas para Estados parte. c) Ámbito de aplicación temporal. Se firma en Montevideo el 8 de mayo de 1979, con entrada en vigor inter nacional el 14 de junio de 1980, de conformidad con el artículo 15, el Convenio entra en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que se haya depositado el segundo instrumento de ratificación. Igualmente, de conformidad con el artículo 17, regirá indefinidamente. México lo firma el 3 de agosto de 1982, lo aprueba por el Senado el 10 de diciembre de 1982, lo publica en el DOF para su aprobación el 13 de enero de 1983, México se vincula por ratificación el 9 de marzo de 1983, entra en vigor el 8 de abril de 1983 y se publica en el DOF para su promulgación el 29 de abril de 1983. Hay una fe de erratas publicada en el DOF de 27 de septiembre de 1983. El artículo 3o. establece que la cooperación internacional se realizará por cualquiera de los medios de prueba idóneos a los efectos de esta Convención, los cuales son la prueba documental, la pericial y los informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su derecho. Las solicitudes, a tenor del artículo 5o., deberán contener autoridad de la que proviene y naturaleza del asunto, elementos probatorios que se solicitan, así como los puntos a que se refiere la consulta, acompañada de una exposición de los hechos pertinentes para su debida comprensión. Igual250



mente, la autoridad requerida tiene la obligación de responder a cada uno de los puntos consultados de la forma más completa. Por último, este artículo establece que las solicitudes deben ser redactadas en el idioma oficial del Estado requerido o acompañarla de traducción y que la respuesta debe ser redactada en el idioma de dicho Estado. Un punto importante lo aborda el artículo 6o. al expresar que el Estado que rinde el informe no será responsable por la opinión emitida, ni estará obligado a aplicar o hacer aplicar el derecho según el contenido de la respuesta proporcionada, igualmente el Estado que recibe los informes no está obligado a aplicar o hacer aplicar el derecho según el contenido de la respuesta recibida. México designa,de conformidad con el artículo 9o., a la Secretaría de Relaciones Exteriores como la autoridad central competente para recibir y distribuir exhortos o cartas rogatorias a los efectos previstos en la Convención. Según el artículo 10, el rechazo en la respuesta a una consulta formulada por otro Estado parte podrá justificarse cuando pudiera afectar su soberanía o seguridad. De conformidad con el artículo 8o., como cláusula de compatibilidad, expresa que el Convenio no restringirá otras convenciones, bilaterales o multilaterales, ni las prácticas más favorables que de forma estatal pudieran observarse. México realiza una nota a esta Convención en la que determina que: “El 9 de marzo de 1983, el gobierno de México notificó al Secretario General de la oea haber designado a la Secretaría de Relaciones Exteriores como la autoridad central competente para recibir y distribuir exhortos o cartas rogatorios a los efectos previstos en la Convención”. b. Convención Europea sobre Información Relativa al Derecho Extranjero

a) Ámbito de aplicación material. Solicitud de información relativa al derecho extranjero en materia civil y mercantil. Lo anterior salvo acuerdo de las partes para extender la aplicación de este convenio a ámbitos distintos del civil y mercantil. b) Ámbito de aplicación espacial. El artículo 19 establece que toda parte contratante podrá designar el o los territorios a los cuales se aplicará la Convención; igualmente, podrá extender la aplicación de este convenio, mediante declaración dirigida al secretario general del Consejo de Europa a cualquier otro territorio o territorios especificados en la 251


Declaración y de cuyas relaciones internacionales está encargado con respecto del cual está facultado para adquirir compromisos. c) Ámbito de aplicación temporal. Se firma en Londres, el 7 de junio de 1968 , con entrada en vigor internacional el 17 de diciembre de 1969 , de conformidad con el artículo 17, el Convenio entra en vigor tres meses después del depósito del tercer instrumento de ratificación o adhesión. De manera explícita, esta Convención establece su vigencia indefinida. México, lo aprueba por el Senado el31 de octubre de 2001, lo publica en el DOF para su aprobación el2 de diciembre de2002, México se vincula por adhesión el 21 de febrero de 2003, entra en vigor el 22 de mayo de 2003 y se publica en el DOF para su promulgación el 13 de junio de 2003. El objetivo de este Convenio es establecer un sistema de asistencia mutua internacional para la obtención de información sobre el derecho extranjero por autoridades judiciales, entendiéndose por información sobre el derecho extranjero datos concernientes a su legislación, procedimiento y organización judicial. Para conseguir agilidad en la obtención de la información, el artículo2o. prevé la designación o en su caso creación de una autoridad única denominada autoridad receptora. Esta autoridad debe ser un órgano ministerial o estatal. Por otra parte, también se prevé la designación o creación de una o varias autoridades transmisoras encargadas de recibir las solicitudes de información proveniente de sus autoridades judiciales y transmitirlas a la autoridad receptora extranjera competente. Se contempla la posibilidad de aunar ambas funciones en una misma autoridad estatal. Tal designación deberá ser comunicada al secretario del Consejo de Europa. La solicitud de información debe de emanar siempre de una autoridad judicial, con la salvedad de que dos o más partes contratantes podrán convenir aplicar este Convenio a solicitudes que emanen de autoridades distintas de las judiciales. El artículo 4o. establece el contenido de la solicitud de información y en ese sentido los requisitos establecidos son fundamentalmente: 1) debe indicar la autoridad judicial de la cual emane, salvo que ésta no fuera formulada por autoridad judicial, lo cual en su caso será acompañada de la decisión de ésta que lo hubiera autorizado; además debe indicar la naturaleza del asunto, en concreto los puntos sobre los cuales se solicite la información referente a la legislación del Estado requerido, en caso de existir varios sistemas jurídicos, el sistema concreto solicitado, y2) una exposición de los 252



hechos siendo posible anexar copias de documentos siempre que ayuden a precisar el alcance de la solicitud. Por otra parte, de conformidad con el artículo 6o., las autoridades facultadas para responder son en primer lugar la autoridad receptora en caso de que tenga los conocimientos necesarios; en su defecto, podrá transmitir la solicitud a otro órgano estatal u oficial, organismo privado o abogado calificado, para que formule la respuesta. En caso de srcinar gastos, la autoridad receptora con anterioridad a la transmisión de la solicitud debe indicar a la autoridad de la que emana la solicitud el importe contemplado de los mismos. En clara consonancia, encontramos el artículo 15, el cual establece que la respuesta no podrá dar lugar al cobro de impuestos o gastos, salvo la excepción prevista en el artículo 6o., párrafo 3, o convenio entre dos o más partes. El artículo 7o. que representa una de las más importantes previsiones de esta Convención, establece que la respuesta proporcionada debe arrojar información objetiva e imparcial sobre la legislación del Estado requerido, anexando textos legislativos y decisiones jurisprudenciales relevantes, y en caso de ser necesario, de documentos complementarios tales como extractos de obras doctrinales y trabajos preparatorios, así como de comentarios explicativos. De conformidad con el artículo 8o., los datos contenidos en la respuesta no vincularán a la autoridad judicial de la cual emane la solicitud. Lo cual relativiza la eficacia aplicativa del contenido de este Convenio. A través de este Convenio se impone la obligación a la autoridad receptora a la que se le ha sometido la solicitud de información de dar curso a la misma. Lo anterior con la salvedad de que dicha solicitud de información afectara a sus intereses o pudiera atentar contra su soberanía o seguridad. Si la respuesta no fue formulada por la autoridad receptora sino por organismo privado o abogado calificado o por otro órgano estatal u oficial, la autoridad receptora queda obligada a velar para que dicha información sea facilitada lo más pronto posible. Ahora bien si la elaboración de la respuesta exige un plazo mayor, la autoridad receptora informará a la extranjera que lo haya solicitado la fecha probable en que se pueda ofrecer dicha respuesta. Por otra parte, la autoridad receptora, así como cualquier organismo privado, abogado calificado, podrá solicitar a la autoridad de la cual emane la solicitud, información complementaria necesaria para la elaboración de su respuesta. De conformidad con el artículo 14, la solicitud de información, así como sus anexos deben estar redactados en el idioma oficial del Estado requerido, o en su caso estar acompañado de una traducción, la respuesta será 253


redactada en el idioma del Estado requerido. Esta disposición puede derogarse previo acuerdo de dos o varias partes contratantes. A este Convenio se le anexa un Protocolo adoptado en Estrasburgo el 15 de marzo de 1978, el cual tiene por finalidad ampliar el sistema de asistencia mutua internacional a la esfera del derecho y procedimiento penal en un marco multilateral. Lo anterior se justifica por la previsión del artículo 1o., párrafo 2, que permite ampliar el ámbito de cobertura material de este Convenio. Igualmente de conformidad con el artículo 3o., párrafo 3, de la Convención Europea, este Protocolo se sirve para aumentar las autoridades encargadas de las solicitudes, por ello, de conformidad con el artículo 1o. del protocolo se establece que los Estados contratantes se darán información sobre derecho sustantivo y procesal, así como de su organización judicial en el ámbito penal, al igual que la inclusión del ministerio público y legislación sobre la ejecución de las medidas penales. La solicitud de información podrá no sólo emanar de cualquier autoridad judicial competente para instruir el procedimiento o ejecutar sentencias que hayan alcanzado efecto de cosa juzgada. Igualmente, la solicitud puede ser formulada una vez iniciado el procedimiento o bien cuando se prevea la instrucción de un procedimiento. Entrará en vigor tres meses después de la fecha en que tres Estados miembros del Consejo de Europa sean parte del Protocolo. Este Protocolo puede ser aplicado para todos aquellos territorios de cuyas relaciones internacionales esté encargado o respecto del cual esté facultado para adquirir compromisos, a los que un Estado acepte. México realiza dos notas a este instrumento. La primera de ellas determina: “Contiene un Protocolo adicional sobre información relativa al derecho extranjero ( ste 97) adoptado en Estrasburgo el 15 de marzo de 1978 del que México es parte y está en vigor”. La segunda nota expresa: “El gobierno de México designó a la sre-Dirección General de Asuntos Jurídicos —como Autoridad transmisora y receptora, en términos de lo dispuesto en la Convención—. Asimismo, designó a lapgr —Dirección General de Asuntos Legales— como Autoridad competente para las solicitudes sobre derecho penal derivadas del protocolo adicional de la Convención”.

254



Cuestonario

. Determine en qué consiste la máxima lex fori regit processum.

1

2.

Determine en qué consiste la asistencia jurídica gratuita.

3.

Explique la figura de la caución de arraigo en juicio.

4.

Explique la figura del embargo preventivo.

5.

Delimite la normativa convencional que regula la realización de pruebas.

6.

Delimite el marco convencional vigente en México referente a exhortos o cartas rogatorias.

7.

En qué consiste la legalización o apostilla.

8.

Marco regulador autónomo y convencional de la apostilla.

9.

Delimite el marco normativo del régimen legal de poderes, tanto convencional como autónomo. . Explique el alcance y marco normativo de la prueba del derecho extranjero.

10

255


Glosario

Ad intra. Este término hace referencia al reparto competencial que hacen los tribunales nacionales hacia el interior de su territorio. En el contexto mexicano se refiere al reparto competencial entre las distintas entidades federativas. Este reparto, en el Derecho Internacional Privado supone una etapa procesal posterior al reparto de competencia a nivel internacional. Así, de conformidad con esta disciplina jurídica, primero supone repartir competencia en un plano internacional y con posterioridad aterrizar en el plano puramente nacional, al interior de la República, esa competencia. Este criter io de reparto competencial presenta en el Distrito Federal cuatro vertientes de conformidad con el artículo 144 del cpcdf el cual dispone que: “la competencia de los tribunales se determinará por la materia, la cuantía, el grado y el terr itorio”. Ad extra. Este término hace referencia al reparto de competencia entre los tribunales nacionales de distintos Estados.Este es el primer paso que recorre todo reparto de competencia judicial en un supuesto de hecho vinculado con más de un Estado. Así, primero se debe repartir competencia judicial entre los distintos tribunales nacionales que aparecen razonablemente vinculados con el supuesto de hecho, así, una vez determinado que será un concreto tribunal nacional resta saber quién en concreto entrará a conocer y resolver el fondo de la disputa. Este último paso se hará en función del reparto ad intra. Forum legis. Este latinismo hace referencia a la Ley del foro. De acogernos a la aplicación de esta figura estaríamos invirtiendo el orden lógico en las operaciones que nos deben llegar a la obtención de un pronunciamiento judicial que ponga fin al fondo de una pretensión. Esta figura nos impone que la competencia judicial internacional esté condicionada no por la norma competencial, convencional o autónoma, sino por la aplicación de la norma material del tribunal que pretende declarar su competencia. Así esta figura impone un condicionamiento de la competencia judicial de la competencia legislativa. A lo anterior debemos señalar que la competencia judicial internacional está condicionada únicamente al cumplimiento del punto de conexión previsto por la norma de competencia judicial internacional mexicana.

259


Forum rei sitae. Este latinismo exige que el tribunal de la ubicación del bien inmueble es quien debe declararse competente para entrar a conocer y resolver de un supuesto de hecho al que le acompañan los adjetivos de “privado” e “internacional”. Sin duda estamos ante uno de los foros competenciales que recoge y refleja el alto grado de proximidad, razonabilidad y prudencia exigido por el Derecho Internacional privado a la hora de designar el tribunal nacional que ha de declararse con competencia judicial internacional. Este foro lo encontramos en la normativa competencial autónoma mexicana en su artículo 156 fracción III del cpcdf. Forum loci delicti commissi. Este foro competencial señala como competente al tribunal del lugar de la comisión del hecho ilícito. De igual forma se afirma que este foro recoge los criterios de proximidad, razonabilidad y neutralidad que se exige en toda atribución de competencia en el plano internacional. Este foro lo encontramos en la Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores, en su artículo 6o., para aquellos casos en que la restitución del menor se torna urgente. Forum mobilia sequntur persona. Este criterio atributivo de la competencia judicial internacional se refiere a los supuestos de hecho que versen sobre bienes muebles; de conformidad con este foro competencial los bienes muebles siguen a la persona. Este es el criterio que sigue el artículo 156 cpcdf al señalar que es juez competente: “IV. El del domicilio del demandado, si se trata del ejercicio de una acción sobre bienes muebles”. De esta forma se observa que los bienes muebles, a diferencia de los inmuebles, no se concreta y diseña su competencia por el lugar de su ubicación, sino por el lugar de ubicación del domicilio del demandado. Forum shopping. Este foro competencial se refiere a la posibilidad que descansa en manos del actor, demandante o solicitante, de elegir el foro, el tribunal competente, de entre aquéllos que, en virtud de la aplicación de su norma competencial, autónoma o convencional, pueden llegar a ser competentes con la presentación de su demanda o solicitud. El srcen de esta figura se encuentra en el libre y autónomo diseño de las normativas competenciales estatales así como en los foros alternativos diseñados en un determinado convenio internacional. Foro exorbitante.Este criterio atributivo de competencia se refiere a aquellos puntos de conexión que hacen competente a un tribunal nacional a pesar de su lejanía y falta de proximidad. Estamos ante foros que deben ser proscritos a 260

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la hora de diseñar normas competenciales, autónomas o convencionales. El ejemplo más claro de foro exorbitante es atribuir competencia por el domicilio del demandante. Lex fori regit processum. Esta expresión se refiere a que el tribunal nacional que se ha declarado con competencia judicial en el plano internacional debe llevar a cabo el proceso de conformidad con la ley procesal vigente en su territorio. De esta forma el proceso, en principio, no sufre alteración haya o no elemento de internacionalidad en el relación jurídica. Lo anterior no quita algunas excepciones que se puedan hacer valer en función de la aplicación de un Convenio internacional o incluso de las propias especificidades que se puedan llegar a preveer en la propia normativa procesal estatal. Lex rei sitae. Esta expresión latina se refiere a la Ley que debe aplicarse a un supuesto de hecho con contacto internacional para resolver el fondo. Se refiere principalmente a los bienes inmuebles, de tal forma que el tr ibunal que se declaró competente para conocer y resolver del fondo de la pretensión debe aplicar su propia norma material para llegar a su conclusión. Si se observa estamos afirmando que en materia de bienes inmuebles existe una absoluta correlación entre el foro y el ius desde que el tribunal que se declaró competente aplicará su propia norma material para resolver el fondo de una controversia. Esta figura la encontramos (aunque con una redacción desafortunada) en el artículo 13 del ccdf el cual a la letra señala que: “La determinación del derecho aplicable en el Distrito Federal se hará conforme a las siguientes reglas: III. La constitución, régimen y extinción de los derechos reales sobre inmuebles, así como los contratos de arrendamiento y de uso temporal de tales bienes, y de los bienes muebles que se encuentren en el Distrito Federal, se regirán por las disposiciones de este Código, aunque sus titulares sean extranjeros” Lex mobilia sequntur personam. Esta máxima significa que la Ley que regirá el fondo de la cuestión para un supuesto de hecho versado sobre bienes muebles es la que rija a la persona. En el ordenamiento jurídico mexicano encontramos en el artículo 13 ccdf otra máxima al afirmarse que “la determinación del derecho aplicable en el Distrito Federal se hará conforme a las siguientes reglas: III. La constitución, régimen y extinción de los derechos reales sobre inmuebles, así como los contratos de arrendamiento y de uso temporal de tales bienes, y los bienes muebles que se encuentren en el Distrito Federal, se regirán por las disposiciones de este Código, aunque sus titulares sean extranjeros”. Derivado de lo anterior podemos decir que no existe correlación, como sí ocurría con los bienes inmuebles, entre el foro y elius. 261


Soft law, weak law o droit assourdi. Estas expresiones hacen referencia a las herramientas que, sin ser fuentes en sentido propio del Derecho Internacional Privado, pueden ayudar a esta disciplina jurídica para solucionar un supuesto de hecho privado e internacional. Si bien las fuentes stricto sensu de esta rama jurídica son los Códigos de Procedimientos Civiles (competencia judicial internacional, reconocimiento y ejecución de pronunciamientos extranjeros así como cooperación procesal civil internacional), los Códigos Civiles (para derecho aplicable) así como los Convenios que México firme y ratifique de manera general o temática, las fuentes en sentido impropio son aquellos pronunciamientos, decisiones, normativas, directrices que, sin ser vinculantes para México pueden ser tenidas en cuenta a la hora de posesionarse ante un caso objeto de estudio del derecho internacional privado. Norma material o sustantiva. Al hablar del sector nor mativo que comprende las normas materiales o sustantivas nos referimos a las técnicas de reglamentación directa que nos da respuesta al fondo de una controversia. Nos referimos a los artículos 1 a 12 y 16 y siguientes del ccdf. Son aquellas normas que responden directamente al fondo de una pretensión. De tal forma que si nosotros le preguntáramos por la amplitud del concepto de alimentos nos respondería directamente a este interrogante el artículo 308 ccdf. Norma procesal o adjetiva. Este conjunto nor mativo es que nos da las pautas de juego para poder conducir y concluir con éxito un determinado proceso. La norma procesal es la que da las pautas, plazos,fechas, pruebas a realizar, etcétera, en un determinado proceso. En la esfera del derecho internacional privado rige la máxima Lex Fori Regit Processum, de manera principal aunque no única. Norma de extensión. La norma de extensión es la técnica de reglamentación mixta que nos permite, a través del diseño de su punto de conexión, extender la aplicación de la norma material del tribunal que se declaró competente para resolver el fondo de una controversia o solicitud.En este sentido afirmamos que impone la aplicación de la denominada lex fori para resolver el fondo de una pretensión jurídica. Norma material especial. La norma mater ial especial se refiere a aquella técnica de reglamentación directa que responde por ella misma y en función de su diseño y contenido al fondo de una pretensión. En este sentido sostenemos que la norma material especial no nos remite a otra norma para resolver el fondo de una controversia o solicitud desde que ella misma nos ofrece una respuesta al fondo, directa e inmediata. 262

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Norma material imperativa. La nor ma material imperativa es la que recoge en su contenido la idea más tangible de la figura del orden público. Es la norma que, por su fuerza y receptora de la soberanía estatal, no puede ser ignorada en su aplicación en un supuesto de hecho privado e internacional. Norma de conflicto. Es la técnica más usada por el derecho internacional Privado para reglar y dar sentido al sector del derecho aplicable. Lo anterior no quiere decir que sea la mejor. Esta técnica de reglamentación indirecta implica que, a través de su punto de conexión, podamos aplicar para solucionar el fondo de una pretensión, bien la norma material del tribunal que se declaró con competencia judicial internacional (lex fori), bien la norma material de un tercer Estado. Apostilla. Al hablar de la apostilla nos estamos refiriendo a la figura de la legalización única y que desplazó los trámites múltiples y engorrosos que implicaba la legalización firma por firma. La convención que da respuesta a esta figura es la Convención de La Haya de1961, sobre la Eliminación del Requisito de la Legalización de Documentos Públicos Extranjeros, en vigor para México.

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