9. ANALOGIA En derecho, derecho , es el método por el que una norma jurídica se extiende, por identidad de razón, a casos no comprendidos en ella. Tipos de la analogía Hay distintos tipos de analogía: 1. La analogía legis 2. La analogía iuris La primera consiste en que el intérprete acude a una norma jurídica concreta de la que extrae los principios aplicables al supuesto de hecho, que siendo semejante al que contempla dicha norma jurídica carece sin embargo de regulación. La segunda supone que el intérprete acude a varias normas jurídicas para de su conjunto extraer los principios aplicables al supuesto de aplicación. Analogía no se debe confundir con la interpretación extensiva. En la analogía el intérprete descubre una norma no formulada. La anal analo ogía gía es la apli aplica caci ción ón de la ley ley a situ situac acio ione ness no co cont ntem empl plad ada as expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma. Cuando aplica analogía, resuelve con una ley casos similares La Ana Analogí logía a es un razonam namien iento funda undame men ntad tado en la "sim "simil ilit itud ud"" o "semejanza"; ésta consiste desde el punto de vista lógico en: "concluir un caso por lo que de otro semejante hemos concluido". Es, además, una herramienta para interpretar leyes poco claras o confusas. La relación analógica es de CAUSA Y EFECTO: la primera palabra, bostezo, pued puede e ser ser un efec efecto to de la segu segund nda a pala palabr bra, a, abur aburri rimi mien ento to.. Al leer leer las las opciones, tanto la (A), la (B), la (C) establecen el mismo patrón analógico: soñar puede ser un efecto de dormir; la ira puede ser un efecto de la locura; la sonrisa puede ser un efecto de la diversión. en el caso de las expresiones (E) y (D), al aplicar la relación analógica se descartan con facilidad: el rostro no es un efecto de la expresión, y la impaciencia no es un efecto de la rebelión. Para hallar la opción que contenga contenga la relación similar a la del par en mayúsculas, se debe precisar aun más la relación analógica, esto es ¿qué distingue la relación de causa y efecto del par de palabras en mayúsculas que sea similar a la relación de una de las opciones? Se llega entonces a ente entend nder er que que bost bostez ezo o es una una seña señall físi física ca que que oc ocu urre rre co como mo efec efecto to del del aburrimiento, aburrimiento, lo que permite descartar la (A) y la (B) e identificar la (C) como la respuesta correcta: la sonrisa es una señal física que surge como efecto de la diversión. I.- Analogía en general. "analogía" proviene de la palabra griega a n a l o g i a La palab palabra ra "analogía" compuesta de la partícula a n a = reiteración - comparación; y de la palabra l o g i a = logo logos, s, pala palabr bra, a, ra razzón. ón. De esta esta ma mane nera ra "a "ana nalo logí gía" a" sign signif ific ica a comparación o relación entre varias razones o conceptos. Loss lat Lo latinos inos,, a su vez, vez, trad traduj ujer eron on la palab alabra ra anal analog ogía ía por por prop propor orti tio o = proporción. proporción. Santo Tomás escribe al respecto: "La proporcionalidad no es otra
cosa que la igualdad de proporciones, o sea, que esto respecto de esto tiene una proporción igual a la de aquello respecto de aquello; la proporción por su parte no es otra cosa que la relación de una cantidad a otra ( In V Ethic., lect. 5. N. 939). En el sentido usual, común, la palabra analogía equivale a semejanza. Pero la semejanza entraña no solo la relación de conveniencia entre las cosas que se dicen semejantes sino también disparidad o diferencia, es decir, se le llama semejante porque además de tener algo en común tienen algo en que difieren. Y esto es propio de la analogía: las cosas análogas coinciden en parte y en parte discrepan (cf. Seminario de Santo Tomás, apuntes de clase). clase). Semeja Semejanz nza a es difere diferente nte de identi identidad dades es iguald igualdad. ad. En este este sentid sentido o Santo Santo Tomás Tomás aclara que "Lo idéntico idéntico es lo uno en la sustanci sustancia, a, la igualdad igualdad,, lo uno en la cantidad y lo semejante lo uno en la cualidad" (In IV Met,. Lect. 2, n 561) de esta manera la unidad entraña semejanza pero no igualdad, por lo que que la anal analog ogía ía es aque aquell tipo tipo de pred predic icac ació ión n (pre (predi dica cado do)) en la que que un nombre común se toma según significaciones semejantes, es decir, en parte igua iguale less y en part parte e dife difere rent ntes es oc ocup upan ando do un luga lugarr inte interm rmed edio io entr entre e la univocidad y la equivocidad. Decimos que es la parte intermedia porque conviene con la univocidad en la unidad del nombre y en la semejanza de las significaciones ligadas a dicho nombre; pero difiere en cuanto no se trata de una semejanza perfecta (igu (igual alda dad) d),, sino sino de una una seme semeja janz nza a impe imperf rfec ecta ta (des (desig igua ual) l).. Mien Mientr tras as que que conviene con la equivocidad en la unidad del nombre y en la desemejanza de las significaciones ligadas a él; pero a su vez difiere a razón de tratarse de una desemejanza parcial, no total. Por lo dicho anteriormente la analogía se centra en la significación de los nombres. Esta significación se puede tomar de dos maneras: en sentido real y en sentido lógico. La significación real apunta a la cosa por el acto de existir dotada de realidad, es una esencia o una forma que existe en la realidad representada por un concepto Formal todo lo que que es. Mientras que el aspecto lógico apunta a la representación que logramos formarnos de la cosa; partiendo de que es real, pero subjetivo; y como representación es algo ideal o lógico pero como objeto del sujeto que la piensa y le otorga ciertas propiedades como la abstracción la universalidad, etc. II.- División. De esta manera nos enfrentamos a las clases de analogía que se dan a partir de la significación. En primer lugar se encuentra la analogía de atribución dada entre dos términos comparados entre sí, una forma con otra. Pero puede ser que la forma significada se encuentre solamente en uno de los sujetos a los que se aplica el nombre, y que se llama primer analogado y a los los otro otross que que tien tienen en cier cierta ta re rela laci ción ón co con n éste éste se les les llam llame e anal analo ogado gadoss secundarios. Estos últimos establecen su relación con orden de prioridad y posterioridad. Un ejemplo, la palabra "militar" se aplica propiamente a las personas que son entrenadas para la guerra o situaciones de conflicto; conflicto; pero también es
aplicada a los uniformes, armas, edificios, etc. sin que estas cosas posean el oficio por si mismas, pero se relacionan con las personas que las poseen. Este tipo de analogía es llamado de atribución extrínseca. Santo Tomás la denomina "según la intención y no según el ser" (Cf. Garcia López Jesús, Estudios de Metafísica Tomista, p. 50) Pero también puede suceder que la forma significada pueda aplicarse a todos los sujetos partiendo de uno que es el principal. Por ejemplo, el bien se aplica principalmente al fin, que es el bien por excelencia y al que las personas tienden, pero este se aplica secundariamente a los medios que llevan a su realización puesto que se apetecen en orden al fin. Esta analogía es llamada de atribución intrínseca. Santo Tomás la llama "según la intención y según el ser" (Ibídem). En un segundo lugar se encuentra la analogía de proporcionalidad que puede ser de dos modos: la proporcionalidad propia y la metafórica. La proporcionalidad propia es la semejanza de dos o más relaciones o proporciones; por ejemplo, cuando la relación de conocimiento que hay entre los sentidos y los objetos sensibles es semejante a la que hay entre el entendimiento y los objetos inteligibles; y en ambos casos el nombre de "conocimiento" puede ser aplicado. Santo Tomás dice: "Un nombre puede ser aplicable de dos maneras: primero propiamente, y en segundo, por semejanza (o impropia). Es aplicable propiamente cuando se toma según toda la significación del nombre. Es aplicable por semejanza cuando se toma solamente algo de lo que se incluye en la significación del nombre. Así el nombre de "león" se aplica propiamente a todos aquellos individuos en los que se encuentra la naturaleza significada por ese nombre; pero se aplica por semejanza a aquellos individuos que tienen algo de leonino, como la audacia o la fortaleza, a los cuales se les llama metafóricamente leones" ( Suma Theo., I, Q. 13, a. 9). Por otro lado la proporcionalidad metafórica se da cuando la relación significada se realiza de una manera propia en una de las relaciones y la otra sea metafórica. Por ejemplo, la palabra "visión" designa, de manera propia, la relación que hay entre el sentido de la vista y el objeto propio de dicho sentido, pero se aplica de manera metafórica para designar la relación que hay entre el entendimiento y algún objeto para designar, describir la realidad. III.- Analogía del acto. Partimos de la afirmación de que la noción del acto es análoga. Primero con una analogía de atribución intrínseca, cuyo primer analogado es el ser o acto de ser aplicado a todo lo que existe per se. Pero también con una analogía de proporcionalidad propia. El acto de mayor plenitud es el ser real primer analogado y en consecución a éste se encuentra el acto más deficiente que es el movimiento sucesivo sin embargo el primero en conocimiento.
Como el movimiento es el acto más deficiente del ser también en su interior posee la capacidad de ser el primer analogado según la cualidad de dicho movimiento. Así el movimiento instantáneo se actualiza en el movimiento sucesivo y lo supera dando lugar a la acción transitiva que contiene toda la actualidad del movimiento y la supera. Esta acción transitiva se identifica con la pasión en cuanto es emanada de un sujeto o agente que está en acto para realizar la potencialidad de la pasión. Pero este agente, al ser creado, posee la imperfección al actuar por lo que su acción necesita del paso de la potencia al acto dando como resultado que este en respectividad para estar en acto para ciertas cosas o en potencia para algunas otras. Solo en el ser perfecto, donde hay identificación del ser, no se supone tal paso de la potencia al acto ya que es acto puro de lo contrario se remitiría al infinito cayendo en un círculo vicioso sin posible solución. Mientras que la operación es el acto de un ente en acto, en cuanto que la acción no pasa (pasión) o no sale del agente y no se encuentra en el paciente o aquel que recibe el movimiento o cualidad de ser movido. Esta operación no se traduce en efecto exterior producción sino que lo esencial es la perfección del agente. Sin embargo la operación se asemeja al movimiento en cuanto que es algo dinámico como la volición y el querer. Santo Tomás escribe al respecto: "El acto de la facultad aprehensiva no se dice tan propiamente movimiento como la acción del apetito; pues la operación de la facultad aprehensiva se consuma en que las cosas aprehendidas estén en el que aprehende; pero la operación de la facultad apetitiva se completa en que el que apetece se inclina a la cosa apetecible" (Suma Theo., I, q. 81, a.1) Pero, qué es lo que identificamos con el primer analogado; se podrá decir que esto lo constituye la forma que es un acto más perfecto y más pleno que la operación del agente. Pero no la forma accidental sino la sustancial que conforma lo más radical de la sustancia. Así es imposible que la acción de cualquier criatura se identifique con su sustancia. Pues la acción es solamente la actualidad de la facultad operativa, como el ser es la actualidad de la sustancia o de la esencia. Pero aún si la forma entraña la dinámicidad del movimiento no constituye el primer analogado ya que la forma es la determinación del ser y no parece que sea lo más perfecto que pueda realizar la acción y la operación. "La forma en cuanto forma no dice causa activa, pues la acción significa algo que sale del agente, pero la forma en cuanto tal significa la perfección de aquello en que está y en lo que descansa. Por eso la forma no es principio de obrar, sino mediante la facultad operativa" (De Veritate, q. 2, a. 14).
Después de lo anterior concluimos que el seres el acto de todos los actos; por lo que contiene en sí la actualidad de los demás actos por no estar determinado a un tipo de acto sino que es acto por ser. El ser es lo más intimo a cada cosa ya que alimenta la acción por que ésta pertenece sólo a los sujetos existentes, a los que tienen ser real. El ser tampoco es la forma ya que la forma es determinación pero el ser no es determinado; si fuera determinado sería una actualización restringida pero el ser contiene toda forma. Sin embargo, con esta unión, la forma determina al ser y lo restringe o lo limita, pero el ser actualiza las potencialidades de la forma para su acción; por lo que el obrar sigue al ser siendo este el primer analogado del acto al contener la actualidad del movimiento, la acción, la operación y la forma del agente. a. Analogía de atribución intrínseca. b. Analogía de proporcionalidad propia. Si hablamos que la proporcionalidad es la relación de dos cosas por su semejanza es oportuno encontrar la semejanza entre las relaciones que cada tipo de acto tiene con su potencia. En primer lugar nos ocuparemos del movimiento sucesivo que tiene una triple relación; primero con el sujeto que se mueve; segundo con la forma en cuanto término del movimiento (potencia - acto) y tercero con la forma en cuanto es origen del movimiento que desemboca en la acción. Pero esta última la desechamos por qué se limita al movimiento en cuanto originado y origen. La primera relación, acto - potencia, es establecida en cuanto el ente esta en acto con respecto al paciente, pues el movimiento es el acto del ente en potencia por el simple hecho de que necesita ser actualizado por algo en acto. Mientras que el movimiento se relaciona al acto y la potencia dentro de la acción del agente, la forma tiene con la materia una relación de acto y potencia. Y así como la forma puede ser sustancial y accidental, así también la materia puede ser primera o segunda. La materia primera guarda una relación con la forma sustancial con una relación semejante a la que el paciente tiene con el movimiento (Cf. Garcia López Jesús, op. Cit p. 162) Por otra parte la materia segunda, que es la sustancia corpórea, se relaciona con la forma accidental como el paciente la tiene con el movimiento y como el agente se relaciona con las potencias operativas y estas con las operaciones y acciones. Por último consideramos al ser en el que todos los otros actos y potencias se hallan en relación de potencia y acto con semejanzas y desemejanzas. La conclusión que de esto se desprende es que la analogía del acto recae en el ser en cuanto que unifica las potencialidades del agente y constituye la perfección del mismo por lo que ni el movimiento, la acción, la forma, son los elementos constitutivos del carácter analógico del acto, que llamamos propiamente acto de ser.
Es importante considerar la parte de la analogía de Santo Tomás ya que nos proporciona una herramienta para evitar las discusiones inútiles y precisar el sentido de los conceptos o nombres que puede que por lo subjetivo de cada personase incurra en errores de comprensión y por lo tanto desvirtúe la realidad. Por lo que alcanzo a comprender, la analogía, puede resultar un elemento que trascienda la conceptualización y pueda ser aplicado en el orden pragmático con implicaciones sociales e incluso para llegar a soluciones más propositivas, es decir, poder aplicar la analogía como herramienta concreta en la vida del hombre. Que de alguna manera se realiza ya que el hombre hace relaciones según lo bueno y lo malo, lo provechoso y lo desagradable, lo útil y lo inútil… analiza, deduce partiendo de un valoro proposición para llegar a una conclusión de grados de bien según el valor señalado como eje de la acción. Por lo que al acto de ser se refiere es notorio que en las criaturas, al no identificarse su acto de ser con la esencia, su semejanza recae en el ser por ser aplicado a todo lo que existe y la parte analogada sería las múltiples diferencias que se establecen en las especies y aún dentro de ellas, según el grado de perfección o lo cercano que se encuentren al sol (Dios). Tanto la analogía de proporcionalidad propia y la de atribución intrínseca son la clave para establecer la relación del acto de ser. Se desechan las otras por el hecho de que: la analogía de proporcionalidad impropia no fundamenta una de sus relaciones en algo real sino metafórico, aún si la primera relación es real la otra no puede considerarse como tal contando con que su significación parte de la realidad. Mientras que la analogía de atribución extrínseca se desecha por el hecho de que no se aplica lo de primer analogado en las criaturas ya que todos los entes participan del ser, es cierto que se podría considerar al primer analogado como el absoluto, pero como hablamos de criaturas entonces no es aplicado. 10. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Son los enunciados normativos más generales que, sin perjuicio de no haber sido integrados al ordenamiento jurídico en virtud de procedimientos formales, se entienden forman parte de él, porque le sirven de fundamento a otros enunciados normativos particulares o recogen de manera abstracta el contenido de un grupo de ellos. Estos principios son utilizados por los jueces, los legisladores, los creadores de doctrina y por los juristas en general, sea para integrar lagunas legales o para interpretar normas jurídicas cuya aplicación resulta dudosa. Características Son enunciados normativos que expresan un juicio deontológico acerca de la conducta a seguir en cierta situación o sobre otras normas del ordenamiento jurídico. Cada uno de estos principios generales del Derecho, es un criterio que expresa un deber de conducta para los individuos, el principio o un estándar para el resto de las normas Naturaleza y fundamento
Respecto a los principios generales del Derecho se ha desarrollado una polémica acerca de si ellos son extraños o externos al Derecho positivo, o si son una parte de él. Según la posición de la escuela del Derecho natural racionalista, hoy ya superada, los principios generales, serían principios de un Derecho natural entendido como orden jurídico separado del Derecho positivo. Según la doctrina positivista, también ya superada, o al menos en vías de superación en la mayoría de los países, los principios mencionados serían una parte del Derecho positivo. Sin embargo, nunca podrían imponer una obligación que no fuera sancionada por el mismo ordenamiento positivo por lo que se entiende que cada ordenamiento positivo tiene sus particulares principios generales y que no existen principios jurídicos de carácter universal. La posición racionalista que escinde el Derecho en dos órdenes jurídicos específicos y distintos: el natural y el positivo el primero conforme a la razón, y el otro, producto de la voluntad del sistema político no puede sostenerse. Es evidente que el Derecho, producto típicamente humano, es una obra de la inteligencia humana: ella es la que descubre, desarrolla y combina criterios que enuncian un comportamiento entendido como justo; por esto, el Derecho también es llamado jurisprudencia, es decir, de lo justo, y la prudencia se entiende como un hábito de la inteligencia. Si bien el Derecho, conjunto de criterios, es obra de la inteligencia, su efectivo cumplimiento, el comportarse los hombres de acuerdo a los criterios jurídicos, es obra de la voluntad. Funciones de los principios Los principios Generales del Derecho tienen tres funciones que tienen incidencia importante en las normas del ordenamiento, estas son: la función creativa, la función interpretativa, y la función integradora. 1. La función creativa establece que antes de promulgar la norma jurídica, el legislador debe conocer los principios para inspirarse en ellos y poder positivizarlos. 2. La función interpretativa implica que al interpretar la norma, el operador debe inspirarse en los principios, para garantizar una cabal interpretación. 3. La función integradora significa que quien va a colmar un vacío legal, debe inspirarse en los principios para que el Derecho se convierta en un sistema hermético. Estas funciones no actúan independientemente, sino que en la aplicación del Derecho operan auxiliándose una a otra, así cada interpretación de una norma, basada en los principios, es una nueva creación. Para colmar una laguna legal es necesario interpretar el Derecho ya existente según los principios; por último, las lagunas legales en el derecho positivo no existen debido a la posibilidad que tienen los miembros judiciales para interpretar una norma ya creada y adaptarla según los principios generales, lo que garantiza una seguridad jurídica sólida frente a la positivización del Derecho.
Algunos principios generales del Derecho Principios generales del Derecho público Principio de legalidad Separación de funciones Principios limitadores del derecho penal Debido proceso " LA UBICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DENTRO DE LA CIENCIA DEL DERECHO TÉCNICA JURÍDICA Entendemos a la técnica jurídica como una: •
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“Rama del arte jurídico que tiene por objeto perfeccionar la forma de la materia jurídica; en otros términos, el conjunto de los procedimientos por medio de los cuales este fin puede ser obtenido. Los dos propósitos principales de la técnica jurídica son: la simplificación, cuantitativa y cualitativa, de todos los elementos que componen el derecho y la aplicación del derecho abstracto a los casos concretos.”
Así tenemos que la técnica jurídica se ocupa de la FORMULACIÓN de las normas, de los PROCEDIMIENTOS DE INTERPRETACIÓN y de los PROCEDIMIENTOS DE INTEGRACIÓN de las normas también. Cuando hablamos de procedimientos de interpretación, se refiere a construir una teoría acerca del Derecho, en cambio; al hablar de procedimientos de integración de las normas, se estará refiriendo al procedimiento para formular el Derecho. “Desde el momento en que se elabora una norma se pueden prever ciertos factores que de antemano van a garantizar la aplicación de la norma y, en consecuencia, la eficacia del ordenamiento. ...Si una ley, desde el punto de vista formal, está bien elaborada, va a ser más fácil su aplicación, al evitar problemas de interpretación y de integración, así como conflictos de normas.” La Doctora Bonifaz considera entonces que una correcta técnica jurídica para la creación de una norma debe seguir lo que ella denomina LA REGLA DE LAS TRES “C”. Significa que para que una norma tenga mayores probabilidades de eficacia, deberá ser: Clara Completa, y Coherente. Al decir de que una norma sea clara, nos referimos a que no deberá ser ambigua, o sea que no debe dar lugar a posibles confusiones, no deberá abusar de tecnicismos, pues debe recordarse que dicha norma estará elaborada para ser leída y entendida por la población en general y que no todos poseen el mismo nivel intelectual o capacidad para entender palabras de alguna ciencia específica, etc. Al decir que una norma debe ser completa, nos estamos refiriendo a que no tenga lagunas, que no haya vacíos en la misma, etc. Lo que podemos
hacer en estos casos, es partir de la norma anterior, observando si dicha norma creó mucha jurisprudencia, en el caso de que así fuera, de esa misma jurisprudencia se determinarán cuales fueron los errores en que incurrió y en la nueva norma, se tratarán de subsanar o de incluir para completar esta nueva norma. También se puede recurrir a la técnica del Derecho comparado, donde se tratará de completar esta nueva norma auxiliándose de la forma de regularse en otros países ese mismo aspecto. Por último, la coherencia tiene que ver con que no existan contradicciones entre sí o con las demás disposiciones normativas ya existentes, o según con las normas de su misma jerarquía o superiores. Para cada uno de los aspectos antes mencionados, se encuentra su respectivo problema ocasionado como resultado de la ausencia del mismo. Así tenemos entonces que: Si la norma no es: Ocasionará: CLARA PROBLEMAS DE INTERPRETACIÓN COMPLETA PROBLEMAS DE INTEGRACIÓN DE LA NORMA. COHERENTE CONFLICTO DE APLICACIÓN DE NORMAS. PROBLEMAS DE INTERPRETACIÓN DE LA NORMA Para resolver los problemas ocasionados por la falta de claridad de la norma, se recurre a los MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN de las normas, mismos que pueden ser de tres formas: INTERPRETACIÓN LITERAL: Consiste en tomar en cuenta la interpretación literal de la norma, lo cual obviamente será muy subjetiva y dependerá del sujeto que la interprete, de el sentido que pretenda darle de acuerdo a su posición frente al caso, etc., por lo que esta interpretación no nos lleva a resolver el problema, pues lejos de aclararlo, ocasiona más conflictos. INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA: Consiste en tomar en cuenta a la totalidad del orden jurídico aplicable al caso. INTERPRETACIÓN EXEGÉTICA: En este tipo de interpretación, se buscará el sentido de la norma en relación con la realidad o el tiempo en que la norma se dio, para esto, se puede apoyar en la exposición de motivos que se dio para aceptarla. Lo anterior ayuda por dos razones: 1.- puede existir el problema de que el tiempo le quite el sentido a la norma, y 2.- se debe buscar la intención que en ese momento tuvo el que creó la norma. Estas tres maneras de interpretar a las normas son válidas, posibles y se tiene entonces la ventaja de que cada uno las aplicará según sus intereses o intenciones. PROBLEMAS DE INTEGRACIÓN DE LA NORMA Para resolver los problemas que resultan del hecho de que una norma no sea completa, se recurren a las FORMAS DE INTEGRACIÓN de la norma. Dichas formas de integración son las siguientes: ANALOGÍA: la analogía se rige bajo el principio“ ubi edem ratio ibi ius” “donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición”. Lo cual
quiere decir que entendemos que para todo hecho se tiene un supuesto previsto con lo cual se obtendrán las consecuencias de derecho correspondientes, es así como se encuadra el Derecho. La analogía está para cuando se tiene un hecho que ocasiona sus propias consecuencias de Derecho, pero que sin embargo, no existe un supuesto en el Derecho que las ordene o que las prohíba, es decir, que las regule. POR MAYORÍA DE RAZÓN: Consiste en integrar una norma que evidentemente contiene un alto grado de razón, es cuando se hace extensiva una norma para cubrir la laguna de la ley, o sea extender el concepto.(para ejemplificar la mayoría de razón ver apéndice dos). CONTRARIO SENSU: Esta forma de integración consiste en interpretar la norma en sentido contrario como se puede ver en el apéndice tres. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: Según el maestro Preciado Hernández son los principios más generales de ética social, derecho natural o axiología jurídica, descubiertos por la razón humana, fundados en la naturaleza racional y libre del hombre, los cuales constituyen el fundamento de todo sistema jurídico posible o actual. (Para ejemplificar algunos principios generales de Derecho integrados dentro del orden jurídico mexicano ver apéndice cuatro y cinco). EQUIDAD: En el derecho mexicano, el «a.» 14 constitucional da lugar a la aplicación del criterio de equidad en los juicios civiles, al permitir que las sentencias de los tribunales se funden en la ley o en la ''interpretación jurídica de la ley'', la cual puede estar basada en criterios de equidad. A falta de ley aplicable permite que la sentencia se funde en ''los principios generales del derecho'', abriéndose otra posibilidad para la aplicación del criterio de equidad. CONFLICTOS DE APLICACIÓN DE NORMAS En el caso de que una norma no sea coherente origina dos tipos de conflictos de aplicación de normas, dichos conflictos pueden ser en el tiempo o en el espacio. CONFLICTO DE NORMAS EN EL TIEMPO: Cuando se dice que una norma carece de coherencia de tiempo, se está haciendo alusión al problema de la retroactividad. Por regla general, las normas jurídicas únicamente se aplican hacia delante en el tiempo, pero existen ocasiones, en que la ley permite que para efectos de beneficiar a las personas, la ley permite y establece que se apliquen de forma retroactiva. La retroactividad consiste en que un mismo hecho (que necesariamente debe ser de eficacia diferida), tiene dos supuestos cada uno con sus respectivas consecuencias de derecho, esto significa que una norma tuvo en un primer momento una regulación (supuesto) y fue modificada (abrogación o derogación) dando como resultado una segunda regulación o supuesto con otras consecuencias de derecho distintas. Ahora, para resolver este dilema, es necesario tomar en cuenta dos aspectos importantes: Saber si se tiene un derecho, o
Saber si se tiene una expectativa de derecho. Se dice que se tiene un derecho, cuando el que pretende hacer valer la retroactividad se encuentra dentro del primer supuesto que ha sido modificado y la ley, expresamente establece su retroactividad, y se dice que tiene sólo la expectativa de derecho quien pretende que le sea aplicada la retroactividad, considerando que las consecuencias de derecho del supuesto actual no le beneficia. De lo anterior observamos entonces que únicamente se aplicará la retroactividad cuando la ley así lo indique pues no es a solicitud de alguien sino que una norma lo prevé, o cuando se tenga el legítimo derecho. En cambio no se aplicará la retroactividad cuando sólo se tenga la expectativa de derecho. CONFLICTO DE NORMAS EN EL ESPACIO: Este tipo de conflictos se da cuando dos disposiciones normativas de distintos ordenes se adecuan a un mismo hecho. Aquí la solución es: primero, si es posible uno mismo elegirá la disposición que desea se le aplique; o segundo, se aplicará el principio de locus regit actum, el lugar rige al acto, o lo que es lo mismo el acto se rige por la ley del lugar en el que ha ocurrido el acto, así sucede en el derecho internacional privado. Por falta de coherencia pueden aplicarse los principios generales de Derecho: “Ley especial permanece sobre la general” “Ley posterior deroga a la anterior” “El lugar rige al acto” Es una de las cuestiones más complejas y polémicas, pues debemos entender que los autores no se ponen de acuerdo por existir entre otras causas, la de diferencia de corrientes del pensamiento jurídico, así por ejemplo tenemos que no opinan lo mismo los ius naturalistas, que los ius positivistas, que los legalistas, que los filósofos del derecho o que los mismos legisladores de cada región del planeta con su muy particular cosmovisión dada por su cultura, usos y costumbres, así como herencia legislativa, etc. Para algunos, dichos principios son los del derecho romano, para otros, los universalmente admitidos por la ciencia jurídica y, otros más, los identifican con los del derecho natural. Pero para tener una visión más amplia y completa, veremos las definiciones que cada autor da al respecto, para efecto de lluvia de ideas y posteriormente unificaremos dichas características aportadas pero respetando la lógica de cada una de sus posturas individualizadas por sus corrientes ideológicas, a fin de encontrar la posibilidad de dar un concepto objetivo aplicable a todas las corrientes del pensar. Para el maestro Preciado Hernández: “Estos son los principios más generales de ética social, derecho natural o axiología jurídica, descubiertos por la razón humana, fundados en la naturaleza racional y libre del hombre, los cuales constituyen el fundamento de todo sistema jurídico posible o actual.” Lo que evidentemente muestra •
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una postura objetiva y totalizadora entendiendo que se trata de una corriente naturalista. Según el maestro Galindo Garfias: “Son conceptos fundamentales que pueden ser conocidos mediante inducciones sucesivas, coordinando las normas o preceptos que regulan una institución jurídica hasta llegar, objetivamente, por abstracción, a encontrar esos conceptos o ideas centrales.” Para De Castro son: “ideas fundamentales informadoras de la organización jurídica de un país” Postura claramente legalista Puig Peña los define como: “aquellas verdades o criterios fundamentales que forman el origen y desenvolvimiento de una determinada legislación, conforme a un orden determinado de cultura condensados generalmente en reglas o aforismos transmitidos tradicionalmente, y que tienen virtualidad y eficacia propia, con independencia de las normas formuladas de modo positivo” Para Mucius Scaevola son: “Verdades jurídicas universales” Esta definición parece haber sido confeccionada con un diccionario de sinónimos. Para Francesco Carnelluti: “no son algo que exista fuera, sino dentro del mismo derecho escrito, ya que derivan de las normas establecidas, se encuentran dentro del derecho escrito... son el espíritu o la esencia de la ley.” Para el maestro Recasens Siches: “cuando el juez, resuelve de acuerdo con los criterios de valor que estime como los justos y adecuados” una concepción valorativa entendiéndola como ius naturalista Jaime M. Mans Puigarnau opina que son: “abarcan o comprenden todos aquellos conceptos fundamentales y preceptos básicos y elementales que inspiran la ciencia y el sentido jurídico y que informan el sistema de normas que regulan las instituciones o la construcción doctrinal o teórica de las mismas normas y que rigen la realización práctica de unas y otras”. El Doctor García Máynez dice que son: “los fundamentales de la misma legislación positiva que no se encuentran escritos en ninguna ley, pero que son los presupuestos lógicos necesarios de las distintas lógicas legislativas, de las cuales en fuerza de la abstracción deben exclusivamente deducirse. Pueden ser de hecho principios racionales superiores, de ética social y también principios de derecho romano y universalmente admitidos por la doctrina; pero tienen valor no porque son puramente racionales, éticos o de derecho romano y científicos, sino porque han informado efectivamente el sistema positivo de nuestro derecho y llegado a ser de este modo principios de derecho positivo y vigente.” Según Norberto Bobbio son:
“son tres las cuestiones básicas en torno a este concepto: el de la naturaleza ( de naturaleza normativa dado que se encuentran implícitamente dentro de una legislación aún cuando no sea de manera expresa); el de la fuente (ya que se origina o deriva de generalizaciones sucesivas a partir de los preceptos del sistema en vigor ) y el de la validez de tales principios ( encuentran dicha validez no por ser “verdades supremas” lo cual no es absolutamente cierto, sino por ser sí de máxima generalidad y aceptación )” Según Luis Ribo Durán: “son las bases orientadoras de las que se deducen soluciones concretas para casos determinados...son puntos de partida para que el juzgador pueda cumplir su obligación de decidir, en cada caso, y por más que no haya norma aplicable al mismo, lo que estime más justo según una concepción global del ordenamiento vigente” Para Ramírez Gronda son: “la fuente inagotable del Derecho que está constituida por la naturaleza misma de las cosas, la cual puede ser aprendida por nuestra razón...son el medio para superar las inevitables deficiencias de sus prescripciones positivas” Para el Dr. Ignacio Burgoa Orihuela son: “normas elaboradas por la mente investigadora mediante el análisis inductivo del sistema jurídico mexicano y de los sistemas culturales afines, con vista a establecer, en los juicios lógicos en que deben traducirse tales principios, las notas uniformes que rijan a todas las instituciones integrantes de tales sistemas” Para el francés Francois Geny son: “principios no escritos, autónomos, síntesis de lo justo y razonable, que imperan más allá de las normas positivas” Para Pasquale Fiore son: “el derecho que vive en la conciencia común del pueblo, y que es la expresión lógica de los principios que regulan los institutos jurídicos en su complejo orgánico” Para Bagio Brugi son: “aquellos del Derecho Romano modernizado que no pugnan con las condiciones sociales de hoy” Precerutti dice: “llámense principios generales del Derecho aquellas reglas que la razón humana deduce de la naturaleza de las cosas y de sus mutuas relaciones; y todo Derecho Positivo, aún sin una declaración expresa del legislador, encuentra su verdadero complemento en el Derecho natural que reúne en grado sumo el doble carácter e unidad y de universalidad” Para Antonio Pagano: “son principios universales de valor absoluto, dignos de regir la conducta humana en cuanto tal y capaces de gobernar genéricamente todas las relaciones disciplinadas en un sistema jurídico positivo” Para Felipe Clemente De Diego son:
“en suma son los supuestos de la labor normativa del Estado y de la sociedad y los efluvios y quintaesencia de las prescripciones positivas; ellos se descubren por inducción generalizando las disposiciones concretas de las leyes, o por deducción, partiendo de los principios racionales y examinando si sus consecuencias se conforman o no con las normas concretas de las leyes.” Para Larenz son: “los pensamientos directores de una regulación jurídica existente posible... indican la dirección en la que está situada la regla que hay que encontrar... expresan los valores materiales básicos de un ordenamiento jurídico, aquellos sobre los cuales se constituye como tal las civilizaciones ético jurídicas fundamentales de una comunidad” Según el Instituto de Investigaciones Jurídicas son: “Criterios o entes de razón que expresan un juicio acerca de la conducta humana a seguir en cierta situación...el fundamento de esos principios es la naturaleza humana racional, social y libre; ellos expresan el comportamiento que conviene al hombre seguir en orden a su perfeccionamiento como ser humano” Finalmente Abadelejo dice: “Son las ideas fundamentales que forman nuestro Derecho Positivo contenido en leyes y costumbres, y , en última instancia, aquellas directrices que derivan de la justicia tal como se entiende por nuestro ordenamiento jurídico” Ahora trataremos de recoger las características que cada definición aporta no para formar un concepto nuevo, sino únicamente tener una idea totalizadora de lo que son, pues este trabajo no pretende otra cosa más que mostrar las diferentes posturas que se han manejado sobre este tema en particular y establecer las características del mismo para que sea cada quien y según su ideología, la cual puede ser positivista, naturalista, etc., quien decida que concepto adoptar o si desea integrar uno nuevo. Así pues tenemos las siguientes: CARACTERÍSTICAS DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Son de naturaleza normativa dado que se encuentran regulados en una legislación vigente (su aplicación, no cuántos y cuáles son) Su fuente deriva de generalizaciones sucesivas a partir de los preceptos del sistema en vigor Son validas no por ser verdades supremas, sino por ser de máxima (mas no absoluta) generalidad y aceptación Son lógicos Son éticos Son racionales Se usan para solucionar las deficiencias de la ley (lagunas) Constituyen lo abstracto en el ordenamiento jurídico positivo Se obtienen mediante inducciones sucesivas objetivas o también puede ser por deducciones partiendo de los principios racionales •
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Son fuente inagotable del Derecho Son también puntos de partida para el juzgador al momento de cumplir con su obligación de dar resolución a un caso en particular Son normas derivadas de factores culturales No deben de estar recogidas en ninguna disposición escrita, pues de lo contrario equivaldría a aplicar la norma y debemos recordar que están reservados para situaciones donde no exista legislación aplicable al caso. No deben ir en contra de los preceptos positivos vigentes No son particulares de cada pueblo o nación, si no perderían su calidad de generales Pueden llegar a tener una función constructiva, ya que permiten la sistematización de la materia jurídica Indican la dirección en la que está situada la regla que hay que encontrar Su fundamento se encuentra en la naturaleza humana racional, social y .libre. Son reglas de aplicación general EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ROMA: Podemos entender que los principios generales del derecho tuvieron su origen en Roma sólo que no se les conocía con ese nombre, no había una conciencia de que se trataran de ellos ni existe una alusión específica a ellos con ese nombre, lo que sí es la idea central de los mismos donde encontramos que si existía su aplicación como se puede ver en la ley 13, párrafo 7, del título 1º, Libro 27 del Digesto, donde se acepta que en ausencia de ley expresa, podía resolverse según la naturali iustitia EDAD MEDIA: Encontramos en la Edad Media como característica principal la influencia religiosa que se hallaba en todo, por ello no es extraño que los canonistas de la época adoptaran una postura ius naturalista y basaran todo el sistema jurídico en el Derecho Natural. Lo anterior se hace notar cuando afirman que la razón natural es: “es el escudo mejor de la ley, ya el juez no debe decidirse menos por la máxima natural o dictamen de la razón que por la ley escrita, porque preguntar por la ley cuando se tiene la razón natural es debilidad del intelecto, enfermedad de la inteligencia” Fueron muchos los pensadores que se ocuparon del tema, entre otros encontramos a Sto. Tomás de Aquino quien les llama “principios universales de derecho” Sin embargo en este período, y por la gran ausencia de leyes precisas aplicables a casos concretos, ocasiona un exceso de resoluciones basadas en estos principios por lo cual al paso del tiempo ocasionó que repercutieran gravemente en los órdenes jurídicos, pues los juristas comenzaron a •
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especular en las resoluciones y los riesgos que ocasionaban por lo que la presencia de los mismos llegó a degradarse hasta la intrascendencia. FRANCIA: Es en Francia y gracias a Napoleón, que los principios generales del derecho retoman su importancia, empero no llegan a alcanzar fuerza de ley, sino sólo reconocimiento de su utilidad. Es de anotarse aquí la importancia que en ese momento histórico tuvieron, Napoleón prevé acertadamente la necesidad de dar al juez una opción para que se supla correctamente la carencia de las leyes, pero no solo fueron tomados en cuenta los “principios generales” como en el les conocía, sino además se contaban con las máximas de derecho natural , con la equidad natural, con la ciencia, el derecho romano, el derecho común, las antiguas costumbres y finalmente los principios generales GENERALIDADES. Hace tres décadas se afirmaba que el tema referido a los principios generales del Derecho era uno de los más discutidos. Hoy puede continuar siendo discutido y discutible, aunque estimamos que poca atención se ha puesto al respecto. Se afirmaba también que fue poco estudiado y difundido. No parece haber acuerdo, no porque se hayan creado los ámbitos y las posibilidades de discusión, sino porque aisladamente cada cual ha dado su opinión, no pocas veces de un modo parcial. Se había estimado que los principios generales del Derecho son máximas o axiomas jurídicos recopilados históricamente; o son los dictados de la razón admitidos legalmente, como fundamento inmediato de sus disposiciones. Según puede observarse, en estos dos puntos de vista, el primero se vincula más a la historia, sin establecer jerarquía ni vinculación con los diversos ordenamientos nacionales; y, en el segundo, se trataría sólo de su admisión legal como fundamento inmediato de la ley, sin considerar los principios fijados en ella o en la constitución escrita de una determinada comunidad nacional. Se ha presentado al reconocimiento de los principios generales del Derecho como una autorización o invitación de la ley para la libre creación del Derecho por el juez. En este caso la ley le dice a los jueces:"Pueden crear Derecho mediante los principios generales". En otro punto de vista, constituyen el medio utilizado por la doctrina para librarse de los textos legales que no responden ya a la opinión jurídica dominante. Es decir, no considera, tampoco, la posible inserción legal del principio, y es producto de la creación doctrinaria para actualizar la ley según la opinión jurídica dominante, por lo cual sobreestima el papel de la doctrina. Asimismo se los ha conceptuado como normas generales del Derecho, expresión concreta del Derecho natural, reglas universales de que la razón
especulativa se sirve para encontrar soluciones particulares justas y equitativas cual los preceptos del Derecho. Igualmente, se los consideró un derecho universal común, general por su naturaleza y subsidiario por su función, aplicando como supletorio a las lagunas del Derecho. Según el Código Civil Español, reformado en 1974, los principios generales del Derecho se aplican a falta de costumbre o ley, sin perjuicio "de su carácter informador del ordenamiento jurídico"; lo mismo el artículo 16 del Código Civil de la República Argentina: puede recurrirse a ellos si no se puede recurrir a las leyes. Aunque no es correcto señalarlos como derecho universal común, sí interesan las normas citadas a ambos códigos, que marcan el carácter o función subsidiaria, a no ser que el principio sea una norma sancionada formal y sustancialmente. Por lo puntualizado hasta aquí y por lo que señalaremos más adelante, no se alcanza todavía a conceptuar cabalmente y de modo óptimo a los principios generales del Derecho; con los elementos anotados líneas arriba podría componerse congruentemente una idea aproximada, pero no una definición, categoría rígida que excluye componentes y que, por tal, se enerva con los cambios dinámicos que se producen en el ordenamiento jurídico-legal. Carlos Santiago Nino ve, en los principios generales del Derecho, una técnica dogmática para justificar soluciones originales. En nuestra opinión, los principios pueden señalar contradicciones en el ordenamiento legal, llenar lagunas, perfeccionar el Derecho, o crearlo, introducir en éste contenidos mayores de justicia, interpretar con más precisión al Derecho, sustituir normas inaplicables o ineficaces, etcétera. Empero, según dicho autor, la dogmática muestra con los principios su compatibilidad con el derecho legislado y su función de reformulación, salvando sus imperfecciones formales y adecuándolo a los estándares valorativos vigentes. "Los juristas se ocupan de sistematizar el orden jurídico, reemplazando conjuntos de normas por principios más generales y pretendidamente equivalentes a ellas. De este modo se logra una mayor economía del sistema, presentándolo como un conjunto de pocos principios, cuyas consecuencias lógicas es más fácil determinar", sostiene Nino. Nosotros creemos que los principios no tienen que pretenderse siempre como equivalentes a las normas pues si fuese así serían superfluos o discutibles, a no ser que se los utilice sólo por lo que son, en una opinión filosófica, esto es causa o fundamento. Nino admite, sí, que el jurista, en ocasiones, va más allá de la norma, con la consideración del principio. Estos conceptos y algunos otros, ya citados, crean el convencimiento de que el juez tiene legitimación para crear Derecho, bajo ciertas circunstancias y con razonables condicionamientos. Y, en todo caso, debería tratarse de los principios generales o específicos, en su caso correspondientes al orden jurídico nacional, al ser de una nación y a la conciencia jurídica del pueblo. Esto último no excluye la posibilidad de considerar como principio jurídico general a cualquier principio que sea congruente con los presupuestos
mencionados. De otro modo: un principio general del Derecho extranjero puede ser coincidente con el espíritu de nuestro pueblo y con nuestro ordenamiento jurídico. La filosofía jurídica brinda ejemplos, al respecto. PRINCIPIOS DEL ORDEN JURÍDICO Hemos de considerar principios, de un modo general, rescatando opiniones de la filosofía jurídica y de la ciencia del Derecho, de un modo comparado y, entonces, sin limitar la exposición a nuestro país; algunos de estos principios han gozado de general aceptación en la Argentina. Podrá verse como algunos nos resultan comunes y cómo es posible su creación, razón mediante; cómo pueden confundirse o fundirse con valores; o cómo se nutren en los distintos orbes del saber, del sentimiento y la conciencia. A- PRINCIPIO ONTOLÓGICO. La libertad es lo primero: todo lo que no está prohibido está permitido. Denominado "principio de clausura". No requiere que esté legislado, es un principio necesario de todo orden jurídico. Pero sucede que este principio no llena las lagunas normativas, pudiendo haber conductas que no estén prohibidas ni estén permitidas y que interesan por sus consecuencias respeto a terceros o a la sociedad y no tienen una solución adecuada en el mundo normativo, de una sociedad jurídicamente organizada. Recuérdese que para Kelsen no puede haber lagunas en el Derecho y el "principio de clausura" armoniza con la teoría kelseniana. En el ordenamiento jurídico-positivo en Argentina está contenido en la Constitución de la Nación, en el artículo 19, última parte: "Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe". Las lagunas existen, ciertamente, pues el orden normativo puede no contener normas prohibitivas ni permisivas respecto de numerosos comportamientos. ¿Quién puede asegurar válidamente que estamos autorizados a desenvolver en absoluto todas las acciones no prohibidas? Solamente Kelsen y los kelsenianos. Se argumenta: si es permitido no es prohibido, de modo que podría traducirse el principio del siguiente modo: "Todo lo que no está prohibido, no está prohibido". Se trata de repetir un mismo pensamiento de distinta manera, esto es una tautología. B- PRINCIPIO DE RESPETO Desenvuelto por Rudolf Stammler, partidario del neokantismo de la Escuela de Marburgo. Para Stammler, el Derecho no puede estar vinculado a contenidos empíricos determinados, pues entonces sus normas carecerían de validez universal. Ello no significa que el Derecho sea independiente de la sociedad. El derecho ostenta universalidad y formalidad (el Derecho es la condición lógica de la ciencia social), lo que se hace patente especialmente en lo que Stammler llama "el Derecho justo", esto es, el Derecho que posee propiedades objetivas no basadas en condiciones históricas dadas o en
propósitos que tiene una comunidad con respecto al futuro. Según Stammler (ver Ferrater Mora, Diccionario de Filosofía), dicha idea del Derecho es la única que puede hacer posible la unidad jurídica de una comunidad y aun la visión de todas las comunidades sociales como un todo sometido a normas objetivamente válidas. Sobre este cimiento, menciona dos principios: el de respeto y el de solidaridad. El primero, como principio de un Derecho justo tiene dos facetas: a) Una voluntad no debe quedar a merced de lo que otro arbitrariamente disponga; y b) Toda exigencia jurídica deberá ser de tal modo que en el obligado se siga viendo al prójimo. C- PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD Contiene dos reglas: a) Un individuo jurídicamente vinculado no debe nunca ser excluido de la comunidad por la arbitrariedad de otro; y b) Todo poder de disposición otorgado por el Derecho sólo podrá excluir a los demás del tal modo que en el excluido se siga viendo al prójimo. D- PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD. Se refiere al curso del ser, coincidente con el deber ser que la norma expresa. Toda norma tiene un máximo de cumplimiento en la comunidad (principio de efectividad) para que sea una norma verdadera. E- PRINCIPIO DE LA INVIOLABILIDAD DE LA PERSONA HUMANA. No se puede imponer cargas no compensables sin el consentimiento. Es un principio individualista. Se basa en Kant: las personas son fines en sí mismas y no pueden ser utilizadas como medios para beneficio de otros; los individuos son separables e independientes, lo que hace que no se puedan tratar los deseos e intereses de diferentes personas como si fuera los de una misma persona, aunque se deban sacrificar intereses en aras de otros, más importantes ( interpretación que hace Carlos S.Nino). (Como se observa, los principios aunque sea superfluo expresarlo- son relativos, no son absolutos.) En nuestra opinión, tal interpretación es aceptable, pero no debe separarse el bien individual del bien común y la prevalencia es del bien común, pero esto no implica que invariablemente en aras del bien común se impongan cargas no compensables; a veces coinciden el bien individual con el bien común y existen derechos que no pueden ser afectados: vida, libertad, integridad, honor, objeción de conciencia. No hay principios puros, todos se rozan o pueden graficarse con círculos o esferas que se superponen parcialmente y que han de entenderse dinámicamente, en movimiento constante, por lo que puede cambiar el alcance o la jerarquía. Con respecto a la impureza, verbi gratia, el principio ontológico presenta una zona común con el principio de la inviolabilidad de la persona humana. F- PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA PERSONA HUMANA
Pertenece a la filosofía liberal. El Estado diseña instituciones y es neutral respecto a los planes individuales, pero puede facilitar estos planes. La persona Tiene el derecho de realizar actos que no perjudiquen a terceros la Constitución Nacional y los derechos y garantías de La contrapartida es el Estado intervencionista. Aquí debería plantearse el tema de si la libertad es divisible o no. Hay muchas variantes en la filosofía liberal. G- PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD DE LA PERSONA Una de las formulaciones posibles, dice Nino, expresa que las personas deben ser tratadas para ciertos fines, sobre la base de sus acciones voluntarias y no según otras circunstancias, como raza, nacionalidad, sexo, clase social, creencias, etcétera. La dignidad se describe como calidades merecedoras de respeto, buen concepto, decoro, excelencia, normas de conducta recta y proba, buena fe y, en fin, una suma de condiciones y calidades personales. H- PRINCIPIO DE DIFERENCIA. (Según John Rawls, A theory of justice, 1971) a) Cada persona debe tener un derecho igual al sistema total más extenso de libertades básicas (de conciencia, de palabra, contra decisiones arbitrarias, de voto, etcétera), que sea compatible con un sistema similar de libertades para todos. b) Las desigualdades sociales y económicas deben ser dispuestas de modo tal que ellas satisfagan dos condiciones: - Ellas deben ser para el mayor beneficio de los que se encuentren en la posición social menos aventajada (este es el llamado "principio de diferencia"), y - Ellas deben adjudicarse a funciones y posiciones abiertas a todos bajo condiciones de una equitativa igualdad de oportunidades. "La prioridad de la libertad garantiza que nadie pueda ser privado de sus derechos básicos, en aras de un supuesto beneficio colectivo, si esa privación no es aceptable para él y no le es compensada con la ampliación de otras libertades de que él pueda gozar" (Nino, cit.). Este presunto principio es ajeno a nuestra historia, a nuestra cultura jurídica y a los contenidos de justicia aún vigentes en nuestro orden jurídico y, por lo poco que sabemos, si no se nos demuestra fundadamente, debería impugnarse por lo que sigue: - Parte de la legitimación de desigualdades, que son profundas y que por su propia constitución y naturaleza profundiza la injusticia social nacional e internacional. - Las desigualdades son dispuestas, es decir, consolidadas por el orden jurídico. - No se explica como si están dispuestas y cómo si la economía ha generado semejantes brechas, la realidad (historia) no demuestra que los socialmente menos aventajados hayan tenido mejor movilidad social ascendente.
- El concepto de "equitativa igualdad" introduce un elemento de confusión en el concepto, porque la igualdad es contenido de la justicia, y puede resultar que la equidad, en este caso, sirva a las desigualdades dispuestas, lo que es también una contradicción y un absurdo. I- PRINCIPIO DE MAYOR FELICIDAD Tiene basamento utilitarista, hedonista, pertenece a una teoría ética normativa que defiende este solo principio: "La corrección moral de un acto está determinada por la contribución de sus consecuencias a la felicidad (entendida como suma de placeres, o satisfacción de deseos, intereses, etcétera), de todos quienes están afectados por tales consecuencias". CRITERIOS TRADICIONALES Tradicionalmente, en los manuales no se incluía a los principios del Derecho, pero se comprendía por su inclusión en la ley- que tenían jerarquía de ley cuando ésta los reconocía. No estaba claro la grada que ocupaban, según los casos, ni se hacía cuestión con la diferenciación entre principio general y principio especial, en un cuadro de fuentes del Derecho limitado y, generalmente, su aplicabilidad en el caso en que no tuviera reconocimiento legal e incluso, en ocasiones, cuando lo tenía; asimismo, se repetía su invocación sin reflexionar mayormente sobre su alcance. Nos pareció, entonces, necesario hacer tales observaciones y distinciones, para establecer, entre otros conceptos, la jerarquía de unos y de otros, de los que tienen inserción en la norma básica o legal y los que no la tienen. Además, asumimos un concepto muy amplio de fuentes del Derecho. Científica y filosóficamente no caben restricciones, sí cabe determinar la jerarquía, para la más justa aplicación de la ley. Se considera fuente, usualmente, a la manifestación del Derecho, no a su causa. "Fuente" es causa u origen, lo que sucede a la causa y la exteriorización concreta, como su presencia aún en la hipótesis del Derecho derogado- como medio para interpretar el Derecho vigente; así se puede admitir su consideración, no su inserción en una grada del orden jurídico. Empero, puede ejercer su influjo, en la fundamentación de una interpretación. Hace a la jurídica, es parte de su sabia, de la historia que generó una resultante cultural de carácter jurídico. UBICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO Han de considerarse fuentes los principios que se dieron históricamente, contenidos en antiguos documentos o colecciones legislativas; los creados por el comportamiento social y afincados en la conciencia común o en el espíritu del pueblo; los sancionados por los órganos públicos del Estado o las comunidades. La jerarquía, en el ordenamiento jurídico-positivo dependerá de la exteriorización que tuvo el principio. El determinado por la ley formal tiene jerarquía de ley; el establecido por la norma básica tiene estado constitucional.
De forma que un principio puede ser fuente formal o puede ser fuente material. La fuente material es la que no alcanzó una concreta formulación normativa y positiva (es decir la jerarquía de ley sancionada por el órgano legislativo o de norma básica sancionada por el poder constituyente o reformador). Hay supuestos en que la formulación normativa no tiene la fuerza de la ley, porque se trata de una sentencia o de una norma social integral establecida por acuerdo social, o es una propuesta de la doctrina. Tanto el principio formal, como el material, concurren a dotar de fuerza de convicción jurídica. La valoración del principio debe hacerse de modo estructural, excluyendo la rigidez tradicional, con lo que el principio adquiere más entidad. NATURALEZA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO La cuestión sobre la naturaleza de los principios generales del Derecho versa sobre si estos se incardinan o no dentro de las normas jurídicas. Los principios generales del Derecho son normas jurídicas o son otra cosa. Para la mayor parte de la doctrina son normas jurídicas, si bien unos entienden que son normas más generales que las demás, otros que son normas base o normas directivas o normas indefinidas o normas indirectas (vid. Cabanillas Gallas, 1977, p. 27). No obstante, para parte de la doctrina no son normas, son por ejemplo criterios directivos o pautas orientadoras de normación. De esta opinión son Betti, aunque «parecía sugerir, no que no fuesen normas, sino que no eran jurídicamente obligatorias o tan obligatorias como el resto de las normas» (Prieto Sanchís, 1997, pp. 343 y 344), Larenz, como hemos visto más arriba, «pero esta posición se explica por una muy restrictiva idea de norma como conexión entre un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. Si aceptamos una idea más amplia de norma como proposición sobre lo que debe ser no hay ninguna dificultad en incluir los principios de Larenz en el concepto de norma» (Prieto Sanchís, 1997, p. 344) o Villar Palasí (vid. Villar Palasí, 1975, p. 141). De otro lado se ha discutido también si los principios generales del Derecho son la misma cosa que las regula iuris del Derecho romano, mas éstas son explicaciones breves, formulaciones aclaratorias, de una determinada decisión jurídica sin valor de principios o normas generales (Reinoso Barbero, 1987, pp. 33 y 34), aunque «con frecuencia los principios generales del Derecho se formulan como máximas, como regula iuris o como aforismos jurídicos» (Albaladejo, 12ª. ed. 1991, p. 125), no teniendo nosotros mismos clara la diferenciación si es que existiera. Martínez Muñoz, desde una óptica iusnaturalista de la cuestión y apoyándose en mucho en Dworkin, propugna la tesis de que los principios son irreductibles a normas y establece numerosas desigualdades entre ellos (válidas quizá desde la óptica de que los principios generales del Derecho son normas pero diferenciales de otros tipos de normas), de las cuales
pasamos a señalar sucintamente las, a nuestro juicio, más importantes (vid. Martínez Muñoz, 1993, pp. 92 y ss.). 1ª. Una diferencia estructural: los principios tienen una estructura más compleja, pues como elementos ontológicos del Derecho son fundamento originario del mismo y no presuponen nada jurídico previo, al contrario que las normas; como elementos cognoscitivos, son independientes y no se derivan unos de otros, al contrario que ocurre con las normas y, por último, «en la realización del Derecho los principios son los determinantes de la actuación jurídica correcta mientras que las normas son el criterio valorativo de las mismas», ofreciendo «soluciones equitativas cuando la aplicación de normas a casos singulares suponen la causación de injusticia». 2ª. Una diferencia funcional: las normas funcionan como medida (nomos) de lo justo, como expresión de mandatos o imperativos y como ordenadoras u organizadoras de las relaciones sociales, son instrumentales, los principios determinan la existencia de lo justo y el deber de hacer algo. 3ª. Unas diferencias genéticas: las normas proceden de en la organización estatal o social y necesitan que una autoridad determine su contenido, los principios tienen su origen en la propia naturaleza del Derecho y obtienen su contenido de la misma naturaleza de las relaciones humanas en la que el Derecho aparece. 4ª. Unas diferencias aplicativas: mientras que las normas se aplican o no se aplican «las normas son aplicables a la manera de disyuntivas» (Dworkin, edición de 1993, p. 75) y si se aplican se puede hacer de forma inmediata los principios pueden aplicarse o no aplicarse en parte y precisan concretarse a un caso concreto. 5ª. Una diferencia tuitiva en cuanto a su vinculación: mientras que las normas obligan para garantizar situaciones económicas, políticas o sociales, los principios obligan en cuanto son imperativos de justicia, para garantizar ésta. «Llamo "principio" a un estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situación económica, política o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad» (Dworkin, ed. de 1993, p. 72). 6ª.- Una diferencia de validez: un principio no pierde su validez por la contradicción con una norma, lo que sí ocurre en caso de antinomias, donde una norma desplaza a otra (vid. Dworkin, ed. de 1993, pp. 77 y 78). 7ª.- Una diferencia justificativa: pues las normas siempre necesitan de una justificación, los principios no. 8ª.- Una diferencia exegética: los principios pueden actuar como criterios interpretativos de las normas, pero las normas no. FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. INTEGRACIÓN Y LAGUNAS JURÍDICAS De Castro hablaba antes de la reforma de 1974 de una triple función de los principios generales del Derecho, como fundamento del orden jurídico, orientadores de la labor interpretativa y fuente en caso de insuficiencia de ley y costumbre. Como fundamento cumplen una función informadora:
«Cuando los principios generales del Derecho se observan desde la óptica de su función informadora, fundamentándola del ordenamiento jurídico, propiamente deben ser valorados como súper fuente o fuente de las fuentes» (Arce y Flórez-Valdés, 1990, p. 59) e indirectamente están presentes en la ley o costumbre aplicables. Como orientadores de la labor interpretativa cumplen la función de criterio interpretador de ley y costumbre y como fuente cumple una función integradora. De esta manera el Código civil español de 1889 señalaba en la redacción original en su art. 6, párrafo segundo que «Cuando no hay ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicará la costumbre del lugar y, en su defecto, los principios generales del Derecho» y tras la reforma de 1974 el art. 6 fue sustituido por el art. 1, que en su número 1º. Dispone que «las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho» y en su número 4.º previene que «los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley y costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico» (reconocer positivamente esta función informadora es, tal vez, influencia del profesor De Castro). Este artículo «parece no dejar lugar a dudas respecto a que establece un sistema jerarquizado de las fuente del Derecho, en el que los principios generales ocupan el tercer lugar tras la ley y la costumbre y tienen carácter supletorio respecto a ellas. Ello ha de interpretarse así conforme a la lectura del artículo y conforme a lo que el propio legislador indicó en la Ley de Base para la modificación del Título preliminar del Código civil [base primera, números uno y tres], cuyo valor interpretativo respecto al Texto articulado resulta evidente, y de acuerdo con lo expresado en la Exposición de motivos del Decreto que sancionó el texto articulado [Decreto 1836/1974, de 31 de mayo], y así lo ha entendido la mayoría de la doctrina» (Cantero Núñez, 1993, p. 66, el texto entre corchetes es nuestro). De este modo, los principios generales del Derecho no sólo se configuran como fuente supletoria de la ley, sino como fuente supletoria de segundo grado pues se aplica en defecto de ésta y también en defecto de costumbre (respecto de la que es fuente supletoria de primer grado). Consideramos la función integradora la más importante reconocida en el Código civil español. Dijimos al inicio de este trabajo que el tema de los principios generales del Derecho se relaciona con el tema de las lagunas jurídicas y de la plenitud (o compleción) del orden jurídico. Si el Juez debe resolver en todo caso (así el art. 1.6 del Código civil español señala que «Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido») pero no bajo su arbitrio debe encontrar siempre en el sistema para que la presunción de que el orden jurídico es pleno sea válida una norma para regular el caso y, por tanto, tiene que proporcionársele un completo sistema de fuentes. No obstante, se acepta la existencia real o posible de lagunas (ausencia de norma aplicable al caso), siendo los principios generales del
Derecho, entonces, un medio de completar o de integrar el denominado «bloque de legalidad» (entendiendo por éste la ley y la costumbre). Entendemos, entonces, que el Derecho no tiene lagunas ya que dentro del término «Derecho» tendría cabida, por supuesto, el Derecho natural, la equidad, etc., ni tampoco tiene lagunas todo orden jurídico, que puede estimar como forma de integrar el sistema la analogía, bien sea una analogía legis o una analogía iuris, siendo esta última «el procedimiento con el cual se obtiene una nueva regla para un caso no previsto no ya por la regla que se refiere a un caso individual, como sucede en la analogía legis, sino de todo el sistema o de una parte del sistema, es decir, que este procedimiento no difiere del que se emplea cuando se recurre a los principios generales del derecho» (Bobbio, 1991, p. 248). Pueden, sin embargo, tener lagunas la ley, porque sea inicialmente imperfecta o nazcan nuevas hipótesis, y la costumbre, por no ser válida para limar la imperfección legislativa o satisfacer la nueva hipótesis no contemplada por la ley. En fin, las posibles lagunas del bloque de legalidad se pueden integrar por el propio orden jurídico de auto integración.
