4. Introducción Al Derecho Constitucional Comparado (Roberto Scarciglia)

ROBERTO SCARCIGLIA

INTRODUCCIÓN AL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO

311+


JavierABO II. Peñaranda 41, GAD O

3(11,

DYKINSON-CONSTITUCIONAL

ÍNDICE

PRÓLOGO

13

INTRODUCCIÓN

17

CAPÍTULO PRIMERO. EL DERECHO COMPARADO EN SU HISTORIA

25

Planteamiento 1. El período antiguo 2. La Edad Media 3. El Renacimiento 4. De los siglos XVII al XVIII 5. Del siglo XIX al XX 5.1. Del Congreso de París de 1900 a la mitad del siglo XX 5.2. El Derecho comparado desde la segunda mitad del Siglo XX

25 28 31 36 41 46 51 55

CAPÍTULO SEGUNDO. COMPARACIÓN JURÍDICA Y LENGUAJE . 59 1. 2. 3.

Lenguaje y Derecho El lenguaje y la comparación Las traducciones

59 60 66

3‘,9

lo

ÍNDICE

CAPITULO TERCERO. LAS FINALIDADES DE LA COMPARACIÓN JURÍDICA 1. 2. 3. 4.

¿Por qué comparar? Las funciones teóricas Las funciones prácticas Otras funciones de la comparación

CAPÍTULO CUARTO. EL MÉTODO DE LA COMPARACIÓN 1. 2. 3. 4. 5.

6. 7.

ÍNDICE

69 69 71 75 82 85

El método jurídico y el Derecho comparado Modalidades de enfoque en la actividad de comparación

85

(Problem and Case Method) El enfoque factual (Factual Approach) El enfoque funcional (Functional Method)

88 89 91 91 93

El procedimiento metodológico 5.1. La fase de conocimiento 5.1.1. Los modelos en la comparación. Orígenes, mutaciones y circulación 5.1.2. La comparabilidad 5.1.3. El tertium comparationis La fase de comprensión La fase de comparación

98 102 104 105 107

CAPÍTULO SEXTO. LAS CONSTITUCIONES Y EL CONSTITUCIONALISMO

131

Planteamiento 1. A las orígenes del Constitucionalismo moderno 2. ¿Qué es una "Constitución"? 2.1. ¿Como nace una Constitución? 2.2. Uso semántico moderno del termino "constitución" 2.3. La autoridad de la Constitución 2.4. La interpretación de la Constitución 3. Constituciones sin Constitucionalismo 4. Las Constituciones en la época del terrorismo

131 132 135 136 138 138 140 141 143

CAPÍTULO SÉPTIMO. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

1. 2.

3. 4. 5.

3 6•v

Percepción y objetos a comparar Los "formantes" 2.1. Los formaiites específicos 2.2. La descomposición de los formantes Los "criptotipos" Los meta-formantes Los formantes desde la perspectiva diacrónica

145 147 150 153 155

CAPÍTULO OCTAVO. LAS FUENTES DEL DERECHO

159

109 109 116 120 123 125 127 128

145

Planteamiento 1. Significado de "derechos fundamentales" 2. Clasificación de los derechos fundamentales 3. Religión y derechos fundamentales 4. Garantía de los derechos fundamentales

1. CAPÍTULO QUINTO. PERCEPCIÓN Y OBJETO DE LA COMPARACIÓN

11

2. 3. 4. 5.

Fuentes del Derecho, tradiciones y culturas legales 1.1. Clasificaciones de las fuentes del Derecho y sus relatividad 1.2. Las fuentes en relación a su naturaleza jurídica 1.3. Las fuentes en relación a sus modalidades de producción 1.4. Fuentes del Derecho y familias jurídicas Las fuentes del Derecho en la tradición de Derecho civil Las fuentes del Derecho en la tradición de Common Law La tradición jurídica islámica La tradición jurídica hindú

159 160 162 167

167 170 171 174 177

12

ÍNDICE

CAPÍTULO NOVENO. LA FORMA DE ESTADO Y DE GOBIERNO 181 Planteamiento 1. La forma de Estado 1.1. Estado confederal o Confederación de Estados 1.2. Estado federal 1.3. Distinciones entre modelos 2. Forma de Estado de la Unión europea 3. La forma de gobierno 3.1. Modelo parlamentario, presidencial y semi-presidencial

PRÓLOGO

181 183 185 186 187 189 190 190

CAPÍTULO DECIMO. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

193

Planteamiento 1. Los modelos "históricos" de justicia constitucional 1.1. El modelo americano 1.2. El modelo europeo 1.3. Los sistemas mixtos 1.4. Elementos determinantes y variables 2. Los jueces constitucionales como "legisladores ocasionales"

193 195 196 198 200 202 205

ÍNDICE DE AUTORES CITADOS

207

ÍNDICE DE MATERIAS

227

Con sumo placer redacto, a modo de breve prólogo, estas líneas, cumpliendo así la petición que me ha hecho mi buen amigo el Profesor Roberto Scarciglia. Ningún mérito específico me asiste para ello, por lo que sólo el afecto, que desde luego es recíproco, explica esta solicitud. El libro a las que estas pocas líneas sirven de apertura viene a cubrir, con notable brillantez, un cierto vacío existente en la bibliografía de nuestro país. Muy lejana en el tiempo queda ya la época en que abundaban entre nosotros los estudios de Derecho comparado, a los que se unían las traducciones de grandes obras, particularmente italianas, sobre la materia. Ciertamente, podría aducirse que esa producción científica fue, al menos en parte, fruto de la ausencia en España de un ordenamiento constitucional, y que la entrada en vigor de la Constitución de 1978 y su ulterior desarrollo legislativo y subsiguiente interpretación jurisprudencial, propició un justificado cambio de orientación en las inquietudes científicas de la doctrina, que pasaron a tener como referente primigenio nuestro propio ordenamiento constitucional. Este cambio de orientación es perfectamente comprensible, aunque quizá no lo sea ya tanto que el estudio de nuestro ordenamiento constitucional haya entrañado, al menos como regla general, una muy acentuada postergación, si es que no lisa y llanamente, olvido del Derecho comparado, que se ha venido prolongando en el tiempo. Esta realidad no excluye lógicamente la existencia de algunas pocas obras que bien pueden ser consideradas como la excepción frente a la regla general expuesta, pero que, desde luego, no impiden que se pueda seguir hablando, todavía hoy, del notable abandono del estudio del Derecho comparado, disciplina sobre cuya utilidad es innecesario argumentar, pues nos parece algo obvio que

35/

14

15

PRÓLOGO

PRÓLOGO

la adquisición de nuevos elementos cognitivos que la misma permite posibilita el cumplimiento ulterior de muy diversas funciones prácticas.

En la-segunda parte del libro, el Profesor Scarciglia revisa sucesivamente los grandes temas tradicionalmente abordados por el Derecho constitucional comparado. Los derechos fundamentales, las fuentes del Derecho, la forma de Estado y de gobierno y el control de la constitucionalidad de las leyes, ubicados en el marco constitucional, pueden ser considerados los temas paradigmáticos.

La obra del Profesor de la Universidad de Trieste, Roberto Scarciglia, muy bien conocido entre nosotros desde hace ya muchos años, nos parece una aportación extraordinariamente útil y valiosa. Y no sólo, aunque también, porque venga a cubrir un vacío en verdad clamoroso en nuestro marco bibliográfico, sino porque viene a facilitarnos una visión sintética, pero a la par omnicomprensiva, de las grandes cuestiones que subyacen en esta disciplina del Derecho constitucional comparado, cuyo desarrollo, dicho sea al margen, pudiera verse de nuevo potenciado en España de resultas de su configuración como asignatura optativa en los nuevos planes de estudio de algunas de nuestras Facultades de Derecho. Con gran rigor, no exento de claridad expositiva, sustentado en un notablemente sólido apoyo bibliográfico, el Profesor Scarciglia, a partir de una perfecta sistematización, repasa tanto los perfiles históricos y metodológicos del Derecho comparado, como los grandes temas tradicionalmente abordados por el Dereclio constitucional comparado. Particularmente afortunado es el estudio de los grandes perfiles dogmáticos de la disciplina, que se abordan en la primera parte de la obra, en la que tras un recorrido por la historia del Derecho público comparado, plenamente coherente con ese a todas luces suscribible postulado que hace suyo el autor, en el sentido de que cualquiera que se interese seriamente por la comparación jurídica debe establecer un vínculo intenso con la historia, y tras hacerse eco igualmente de uno de los principales problemas de la comparación jurídica: el referido al lenguaje, y de la vertiente teleológica de aquélla, el autor se detiene en la problemática probablemente capital: la metodológica, dentro de la que plantea, a modo de cuestión previa, un asunto de innegable relevancia: el de si la autonomía de cada disciplina jurídica y de cada estudio supone una valoración subjetiva del método por parte de quien practica la comparación, por relación al cometido que se haya propuesto, o si, por contra, es posible determinar de modo apriorístico un método válido con efectos erga omnes, por así denominarlos. Para finalizar, se ocupa el autor del objeto de la comparación y, en el ámbito del mismo, de la llamada "teoría de los formantes", que aunque ha tenido amplia difusión entre los comparatistas, aún no ha encontrado un eco significativo entre nosotros. 35 2

Digamos para finalizar que este libro es bastante más que una mera introducción al Derecho constitucional comparado, aunque éste sea el título que el autor ha decidido darle, pues en él son desarrollados, de modo, si así se le quiere considerar, conciso, pero con una gran ambición en los planteamientos, un amplio elenco de problemas y de cuestiones nucleares para la adecuada comprensión de esta disciplina que es el Derecho constitucional comparado, que tanto auge ha experimentado desde muchos decenios atrás en Italia. Es por todo lo expuesto por lo que no sólo me siento honrado por prologar esta excelente obra, sino también por poder verla publicada en el sello editorial "Dykinson-Constitucional". Francisco Fernández Segado

INTRODUCCIÓN

Caminante, son tus huellas el camino, y nada más; Caminante, no hay camino, se hace camino al andar. Al andar se hace camino, y a volver la vista atrás se ve la senda que nunca se ha de volver a pisar. Caminante, no hay camino, sino estelas en la mar Antonio Machado Proverbios y cantares, XXIX

Un análisis comparativo, a cualquier nivel que sea desarrollado, obliga al estudioso a poner en relación todos los elementos particulares de su investigación con otros elementos generales —«la parte con el todo», como el escritor Italo Calvino ponía de relieve en sus Lecciones americanas'. Y, para hacer eso, el contacto con los lugares, las culturas y los diferentes idiomas es indispensable. El sollen del comparatista no es, en efecto, el del geógrafo descrito en el decimoquinto capitulo del Principito de Saint-Exupéry, que se limita a recoger y a averiguar las informaciones que otros exploradores le facilitan y le llevan a consentir escribir «grandes libros»'. ¿Qué reacción tenCALVIN°, 1., Lezioni americane. Sei propaste per il prossimo millentrio, Garzanti, Milán, 1989. DE SAINT-EXUPÉRY, A., El principito, Alianza, Madrid, 1995, «—¿Qué libro es ese tan grande? —preguntó a su vez el principito—. ¿Qué hace usted aquí?—Soy geógrafo —dijo el anciano.—¿Y qué es un geógrafo?—Es un sabio que sabe donde están los mares, los ríos, las ciudades, las montañas y los desiertos.—Eso es muy interesante —dijo el principito—. ¡Y es un verdadero oficio! —Es muy hermoso su planeta. ¿Hay océanos aquí? —No puedo saberlo —dijo el geógrafo. —¡Ah! (El principito se sintió decepcionado). ¿Y montañas?—No puedo saberlo —repitió el geógrafo.—¿Y ciudades, ríos y desiertos? —Tampoco puedo saberlo.—¡. Pero usted es geógrafo!—Exactamente —dijo el geógrafo—, pero no soy explorador, ni tengo exploradores que me informen. El geógrafo no puede estar de acá para allá contando las ciudades, los ríos. las

353

18

ROBERTO SCARCIGLIA

dería un estudiante universitario si descubriera que las interesantes lecciones sobre las instituciones del País X, no se basan en un conocimiento directo por parte de su profesor, sino sobre informes elaborados por la institución y/o por la Unión Europea? Este ejemplo viene a cuento por la observación de uno de mis estudiantes, originario de un País de los Balcanes Occidentales, que no lo reconocía en la descripción del libro que estaba obligado a estudiar para el examen, abriendo una interesante discusión sobre las necesidades metodológicas para la actuación de un esquema comparativo. El peligro de esta configuración de trabajos académicos, sin un adecuado viaje de estudio, —y a la vez sin rigor metodológico— es la probable confusión de lenguas artificiales por verdaderas identidades. Cuando, en 1988, realicé mi primer viaje a España para empezar a estudiar en la Universidad de Barcelona, no habría podido imaginar que esta tierra se convirtiera en una parte esencial de mi formación cultural y de mi vida profesional. Como viajero, procedente de una tierra del Sur, recordaba las poesías de Vittorio Bodini 3 , poeta y traductor magistral en Italia del Quijote de Cervantes'', que consideraba su viaje a España como necesario para comprender mejor su tierra salentina. Igual que el comparatista, que viaja y analiza las experiencias ajenas para la mejor comprensión del sistema jurídico del lugar donde vive. Las experiencias de viaje son, a la vez, necesarias para hacer comprender a los estudiantes de los cursos jurídicos, el Derecho extranjero, los institutos del Derecho constitucional comparado y las razones por las que la parte metodológica resulta esencial para el análisis de institutos jurídicos, reglas y tradiciones, y, en buena medida, del Derecho de otros. Aunque el Derecho constitucional comparado no es, todavía, asignatura fundamental, sino simplemente optativa, en los cursos impartidos por las Facultades españolas de Derecho, el deseo es que pueda llegar a serlo con la ayuda de los colegas' que enseñan Derecho constitucional o Derecho constitucional comparado cuyo juicio y crítica está dirigida esta Introducción—y montañas, los océanos y los desiertos; es demasiado importante para deambular por ahí. Se queda en su despacho y allí recibe a los exploradores.». 3 BODINI, V., Poesie. 1939-1970, intr. por O. Macri, Mondadori, Milán, 1972. DE CERVANTES, M., Don Chisciotte della Mancia, trad., intr. y notas de V. Bodini, Einaudi, Turín, 1991. 5 Entre lo colegas que van a impartir la asignatura de Derecho constitucional comparado: Carmen Maria García (Sevilla), Luis I. Gordillo (Deusto), Andoni Pérez Ayala (Pais Vasco),

3 59


19

que, cada vez siempre mayor frecuencia, dan clase y seminarios en el ámbito de los intercambios LLP-Socrates o de otros programas de intercambio entre profesores y forman, también, parte de centros e institutos de Derecho comparado o colaboran activamente en revistas científicas sobre temas con carácter comparativo. ¿Cuáles pueden ser las razones para desarrollar esta asignatura? En primer lugar, se puede considerar que la comunidad científica española ha tenido, por una parte, estudiosos del Derecho comparado' y, en particular, del Derecho constitucional comparado, de elevado nivel científico, Adolfo Posada', Luis Del Valle Pascual', Manuel García Pelayo 9, Luis Sánchez Agesta'° y, por otra parte, traductores al idioma español de libros clásicos de Derecho constitucional europeo y norte-americano", que se han utilizado, como estudios de referencia en muchos cursos universitarios' 2 . Otra razón se refiere a la necesidad de implementar el uso de la metodología comparativa, a la cual no siempre las obras clásicas han dedicado el espacio necesario. Estudiantes chinos, africanos o indios, por ejemplo, frecuentan las Facultades de Derecho en las Universidades europeas y norte-americanas y a su vez, obligan a los Juan José Ruiz Ruiz (Jaén), Mercedes Soto García (Cádiz), Pedro J. Tenorio (Complutense de Madrid). Me refiero a profesores como GASTAN TOBEÑAS, J., Teoría de las aplicaciones e investigación del Derecho, Madrid, 1947; IDEM, Los sistemas jurídicos contemporáneos del mundo occidental, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1957; IDEM, Reflexiones sobre el Derecho comparado y el método comparativo, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1957; DE SOLA CAÑIZARES, F., Iniciación al Derecho comparado, con pref. de David, R., Instituto de Derecho comparado, Barcelona, 1954. POSADA, A., Tratado de Derecho Político, Tomo II, Derecho constitucional Comparado de los principales Estados de Europa y de America, Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, 1893-1894. 8 DEL VALLE PASCUAL, L., Derecho constitucional Comparado, Librería General, Zaragoza, 1944. GARCÍA-PELAYO, M., Derecho constitucional Comparado, Manuales de la Revista de Occidente, Madrid, 1953. 1° SANCHEZ AGESTA, L., Curso de Derecho constitucional Comparado, Nacional, Madrid, 1963. " Vid, con referencia a clásicos manuales traducidos al español, BURGESS, J.W., Political Science and Comparative Constitutional Law, Ginn & C., Boston and Londres, 1891. Traducida al español, Ciencia politica y Derecho constitucional comparado, La España moderna, Madrid, 1893; DE VERGOTTINI, G., Diritto costituzionale comparado, 2." ed., Cedam, Padua, 1983. Traducida al español por Lucas Verdú, P., Derecho constitucional Comparado, Espasa Calpe, Madrid, 1985. ' 3 DEL VALLE PASCUAL, L., Derecho constitucional Comparado, cit.

20

ROBERTO SCARCIGLIA

profesores a reflexionar sobre la relación entre Legal Cultures y Legal Traditions", y volver a ver consolidados enfoques metodológicos' 4. Como han señalado Markesinis y Fedke, la actitud mental mas apropiada al comparatista «se basa en la opinión, más humilde e intelectualmente más interesante, por la cuarpodemos aprender los unos de los otros (lo cual no significa que estemos obligados a la adopción de reglas ajenas)»". Con la expresión "Derecho comparado", conocida en las principales acepciones lingüísticas —Recthsvergleichung o Vergleichendes Recht, Diritto comparato, Droít comparé, Comparative Eaw, Direito comparado, Drept Comparat, Sravnitelnoié Pravo—, se ha tratadosiempre identificar una disciplina ligada, en su mayor parte, a la hiátoria del Derécho occidental, con un ámbito ilimitado, coincidente con el estudio de los sistemas legales del mundo. Hasta el comienzo del siglo XXI, no había sido fácil alcanzar una definición formal de "Derecho comparado", en países de otras- tradiciones culturales, especialmente por el frustrado conocimiento de otras:legal traditions, por los problemas lingüísticos, por el no logrado conocimiento de los lugares donde se va a centrar el análisis comparativo, de las diferentes tradiciones, y, en buena sustancia, de los matices culturales, socialeá e históricos. Si, en un ámbito pedagógico, las perspectivas de estudio pueden ser diferentes en cada caso, donde se separa el plan descriptivo del operacional, se aprecia cómo el Derecho comparado representa algo diferente y más amplio que la descripción de los Derechos de uno o más ordenamientos jurídicos extranjeros, aunque sin el estudio del Derecho extranjero faltarían los presupuestos para desarrollar cualquier investigación comparada. La expresión "Derecho comparado", en muchas ocasiones, es utilizada, no obstante, de manera imprópia, confundiéndola con la de "Derecho extranjero", que se refiere, en cambio, al estudio de un ordenamiento jurídico extranjero no conocido de otro país, con '3 Vid:éntre otros, GLENN, H.P., Legal Traditions of the World. Szzsiainable diversity in Law, 3.a ed, Oxford University Press, Oxford, 2007; WATSON, A., Legal Culture v Legal Tradition, in VAN HOECKE, M.-(cur.), Epistemology and Methodology of Comparative Law, Hart Publishing, Oxford y Portland, 2004, 1 ss. 14 Vid.. MAHDI, Z., «Unique Islamic Law Methodology and the Validity of Modem Legal and Social Science Research», en Arab Law Quarterly, vol. 18, núm. 3-4, 2003, 215 ss. 15 MARKESINIS, B., FEDTKE, J., Judicial Recourse to Foreign Law: a New Source of Inspiratioij UCL Press, Londres, 2006. Traducido al italiano por A. Taruffo, Giudici e diritto straniero. La pratica del diritto comparato, II Mulino, Bolonia, 2009, 16.


21

la consecuencia de definir como obras de Derecho comparado trabajos que en realidad no lo son, en cuanto carentes de metodología comparativa. Esta ultima consideración plantea un interrogante de fondo. ¿Qué utilidad se reconoce a los cursos universitarios dedicados exclusivamente a temas monográficos —como las constituciones, las fuentes del Derecho, la forma de estado y de gobierno, y la justicia constitucional— sin preceder este estudio con el aprendizaje de la metodología comparativa? El estudio tout court del Derecho extranjero, limitando el ámbito de los intereses de investigación, y de los problemas a resolver, - y excluyendo, alguna vez, la metodología comparativa a cambio de un más fácil itinerario descriptivo más fácil, es susceptible de producir ambigüedades, no solo con referencia a los libros ya las enseñanzas de asignaturas de Derecho comparado, sino también a escuelas, institutos, cursos universitarios de Derecho extranjero, que se caracterizan, a veces, por señales esparcidas de Derecho comparado, para suscitar emociones o meta-intereses comparativos, o también por limitados intereses prácticos o funcionales a los intereses políticos. Esto comporta el evidente riesgo de atribuir, a través del uso lingüístico, significados distintos para los que las dos expresiones —Derecho comparado y Derecho extranjero— han sido acuñadas. En relación a su utilización lingüística, se puede observar que nada impide, evidentemente, de conferir la etiqueta "Derecho comparado" a un curso o a una obra que se refiere al Derecho español enseñado o publicado en Francia (y viceversa) con la condición de que se reconozca, de manera explícita, que se trata de un riguroso sinónimo del término "Derecho extranjero" y, de consecuencia, cualquier obra extranjera podría convertirse en una obra de Derecho comparado apenas la misma sufra una «translación geográfica». Todavía el Derecho comparado es diferente del Derecho extranjero. Muchas obras, recientemente publicadas, en el ámbito del Derecho público testimonian que la advertencia del gran comparatista italiano Gino Gorla —según el cual la configuración metodológica es absolutamente previa a cualquier estudio de carácter comparado— no ha perdido completamente su significación. A establecer la diferencia entre lo que es y lo que no es calificable como Derecho comparado, ayuda por supuesto el método jurídico. La comparación jurídica es, en efecto, para la principal doctrina jurídica, una operación intelectual de comparación entre ordenamientos y sus com-

• 35 5

22

ROBERTO SCARCIGLIA

ponentes —institutos, normas, interpretaciones jurisprudenciales, por poner algunos ejenylos— cumplida de manera sistemática y según un enfoque propio de la metodología jurídica. El conocimiento del método si bien constituye la base necesaria para comparar, presupone, al mismo tiempo, que el investigador esté habituado al estudio de los sistemas normativos, a través de una sólida experiencia cognoscitiva de un ordenamiento nacional. No es necesario que el mismo conozca antes uno u otro ordenamiento o instituto para comparar: conocer un ordenamiento extranjero mejor que el propio puede consentir, en algunos casos, poseer una buena perspectiva para comprender el Derecho i n terno. Esta premisa es necesaria para preguntarse, antes de ilustrar contenidos, ¿qué se entiende por Derecho constitucional comparado? La pregunta no carece de sentido. Examinando la estructura de algunas publicaciones, con títulos parecidos a "Derecho constitucional comparado", se puede poner de relieve que algunos textos no indican, de manera analítica, la esencia del objeto o concepto que se trata de definir y, sin embargo, «empiezan a hablar del carácter, de la historia, de las finalidades, de la utilidad, de los fundamentos del Derecho comparado»' 6 . Esta disciplina estudia los ordenamientos jurídicos de diferentes países y sus instituciones política desde el punto de vista del Derecho constitucional, no simplemente a través de una mera descripción de ordenamientos legales o del contenido de las Constituciones, sino poniendo frente a frente los mismos, según reglas metodológicas compartidas (v. cap. IV). La principal función de esta Introducción es la de analizar sintéticamente algunos temas centrales del Derecho constitucional comparado, tradicionalmente abordados en los cursos universitarios, tanto metodológicos como sustanciales. El libro se divide en dos partes. La primei-a comprende los Perfiles históricos y metodológicos, y en particular, El Derecho público comparado en su historia (1), La comparación jurídica y el lenguaje (II), Las finalidades de la comparación jurídica (111), El método comparativo (IV), La percepción y el método de la comparación (V). La segunda parte, de la Introducción se dedica a tradicionales temas sus16 REIMANN, M., «The Progress and the Failure of Comparative Law in the Second Half of the Twentieth Century», en American Journal of Comparative Law, vol. 50, 2002, 686.

356

I


23

tanciales de Derecho constitucional comparado, como Las Constituciones y el Constitucionalismo (VI), Los Derechos fundamentales (VII), Las fuentes del Derecho constitucional (VII), La forma de Estado y de gobierno (IX), El control de constitucionalidad de las leyes (X). Espero que esta Introducción pueda ser útil a colegas profesores y estudiantes españoles para los cursos universitarios y confío en sus críticas y consejos para mejorar el texto ([email protected] ). Agradezco, con gran amistad, a Francisco Fernández Segado por aceptar amablemente la publicación de este volumen en su Colección de Estudios Constitucionales, editada por la Editorial Dykinson de Madrid, y a Juan José Ruiz Ruiz, desde muchos años amigo y colega, para su aceptación de encargarse de la traducción del texto italiano y revisar las partes españolas.

Trieste-Jaén, Marzo 2010

CAPÍTULO PRIMERO EL DERECHO COMPARADO EN SU HISTORIA

¿Puede nuestro tiempo ser el de la unión constructiva de la historia y el Derecho constitucional? ¿Se puede ir allá de las genéricasy cansadas repeticiones de formulas de sentido común, como la de que la historia es una «ciencia auxiliar» del Derecho constitucional? ¿Se puede pretender algo más comprometido que la genérica «sensibilidad histórica en los estudios constitucionales? En particular, ¿se puede esperar que la «parte histórica» que no debe faltar en los libros de Derecho sea algo distinto del tributo a un canon de la literatura jurídica, y que la referencia a eventos del pasado sea diferente a una simple coquetería? En resumen, ¿se puede dar a la historia un lugar y un significado de orden metodológico? Por las armas propias o por las ajenas, por la suerte o por la virtud. Gustavo Zagrebelsky Historia y Constitución, 2005

PLANTEAMIENTO

¿Puede haber comparación sin un conocimiento de la historia? La respuesta a esta pregunta podría parecer a primera vista evidentemente afirmativa, aunque en muchos trabajos de carácter científico, esta relación queda en un segundo plano. Desde los orígenes de la ciencia de la comparación han visto la luz estudios de legislación comparada ajenos a análisis históricos" e, incluso en tiempos recientes, el recurso a referencias históricas se suele incorporar a los textos "como un adorno carente de funcionalidad'. 17 AMARI, E., Critica di una scienza delle legislazioni comparare, Regio Istituto de' Sordomuti, Génova, 1857, Reimpresión anastática, vol. I, Edizioni della Regione Siciliana, Palermo, 1969, 34. 's LOMBARDI, G., Premesse a! Corso di diritto pubblico comparato. Problemi di metodo, Gitiffre, Milán, 1968, 10. Existe traducción al castellano: Ed. Universidad Externado de Colombia, 1987.

35.-7

26

ROBERTO SCARCIGLIA

Cualquiera que se interese seriamente en la comparación jurídica entabla un vínculo intenso con la historia. «History involves ComParíson», según la famosa frase de los padres de los historiadores ingleses, Frederic William Maitland. Podría ser igualmente cierto lo contrario —ComParíson involves History—, como ha sostenido Gino Gorla: el comparatista mira instintivamente con los ojos de un historiador y no sólo al Derecho extranjero, sino también al propio Derecho 19 . A pesar de esta relación estrecha, los análisis retrospectivos no pueden considerarse Historia del Derecho, al igual que la historia del Derecho no representa el objeto primordial de investigación del comparatista, que mira el hecho histórico más allá de clasificaciones y conceptualizaciones, con libertad, sin prejuicios, tanto si se trata del Derecho "autóctono", como del Derecho extranjero. Desde esta perspectiva se deben considerar —sólo como hechos históricos— experiencias culturales como el conceptualismo, la dogmática o la pandectística, y una actitud análoga debería tener el jurista procedente de las zonas de Common Law 20. Un conocimiento del derecho que no se conforme con ser superficial, «presupondrá el gusto por la indagación histórica y una sensibilidad especial hacia todo lo que es desarrollo y evolución en la historia» 21 . Además, ¿cómo podría comprenderse plenamente, por ejemplo, la noción de Equity o el instituto del ifrit, sin conocer la historia inglesa? O lo que es más, ¿con qué eficacia podrían percibirse los denominados sistemas jurídicos mixtos, como por ejemplo, en el caso de Israel o Puerto Rico, sin un conocimiento específico de la evolución de estos derechos? Adhémair Esmein, iuspublicista francés de los más conocidos (1848-1913), escribía que para conocer la naturaleza profunda de las instituciones jurídicas era necesario, junto al método dogmático, hacer uso de la historia del Derecho y de la comparación jurídica". La comparación, de otra parte, se distingue de la historia del Derecho, «por cuanto la historia se interesa por cada hecho histórico (cada derecho como he19 GORLA, G., « Diritto comparato», voz de la Enciclopedia del Diritto, tomo XII, Giuffré, Milán, 1964, 932. 20 Vid. GORLA, G., «Diritto comparato e straniero», voz de la Enciclopedia giuridica, tomo XI, Istituto dell'Enciclopedia italiana, Roma, 1988, 932. 21 BOGNETTI, G., Introduzione al diritto costituzionale comparato. metodo, Giappichelli, Turín, 1994, 26. 22 ESMEIN, A., Éléments de droit constitutionnel frangais et comparé, reimp., Editions Panthéon-Assas, París, 2001, Avant-propos.

358


27

cho histórico) en sí mismo. Y este hecho histórico puede ser, bien lo que para la comparación es uno de los términos (por ejemplo el Derecho francés o el italiano), bien lo que para la comparación es la unidad común como hipótesis de trabajo (por ejemplo, el Derecho continental "de origen romano"). Esta distinción no excluye que historia y comparación sean contiguas. Así, si por una parte, no se puede comprender del todo un hecho histórico sin ponerlo en relación con otros, por otra parte, no se puede conocer realmente cada término de la comparación sin conocer su historia cuando resulte necesaria para el análisis comparado. Según Hug, el Derecho comparado (en sentido estricto) comprendería dos perspectivas: por una parte, la comparación de uno o más sistemas jurídicos extranjeros con el Derecho doméstico y por otra, el análisis objetivo y sistemático del desarrollo de los sistemas jurídicos desde la perspectiva diacrónica. La historia comparada del Derecho a su vez integraría también dos perspectivas: de un lado la historia comparada del Derecho (en sentido estricto) compara la historia de dos o más sistemas jurídicos, tanto en su relación causal como en relación a sus diversas fases de evolución; de otro lado, la historia universal del derecho que traza la evolución de institutos legales concretos y la evolución del derecho en relación a períodos históricos y a los sistemas jurídicos". El comparatista es bien consciente de que «la historia, separada del documento vivo y convertida en crónica, no es ya un acto espiritual, sino una cosa, un complejo de sonidos o de otros signos. Pero también el documento, despegado de la vida, no es nada más que una cosa, un complejo de sonidos o de otros signos» 24 . Incluso si quien esto escribe no es un historiador, las finalidades de esta introducción, dedicada sobre todo a los estudiantes de la asignatura de Derecho comparado, justifican que abordemos cuáles han sido las etapas más significativas en la consolidación de la ciencia del Derecho comparado y cuáles han sido los protagonistas más.importantes en cada estadio de su evolución".

Vid. HUG, W., «The History of Comparative Law », en Harvard Law Review, 1932, vol. XLV, núm. 1, 1027. 24 CROCE, B., Teoria e storia della storiografia, 5'ed., Laterza, Bari, 1943, 12. 23 RILES, A., Introduction: The Projects of ComParíson, en RILES, A. (ed.), Rethinking the Masters of Comparative Law, Han Publishing, Oxford-Portland, 2001, 2.

28

ROBERTO SCARCIGLIA

1. EL PERÍODO ANTIGUO La comparación de reglas y de derechos tiene orígenes lejanos". No se tiene' empero por qué identificar las experiencias de quienes en el trascurso de la historia se han ocupado de escrutar y contraponer derechos extranjeros con el Derecho comparado, cuyas características metodológicas en sentido moderno han comenzado a perfilarse según una opinión extendida con el Congreso. Internacional de Derecho comparado celebrado en París en 1900 con motivo de la Exposición Universal". El primer período —que identificamos con el mundo antiguo— tuvo su inicio con la consolidación de leyes consideradas superiores por el prestigio que las rodeaba y por el haber sido imitadas o trasplantadas". Parece verosímil que los legisladores más conocidos de la Antigüedad como Licurgo en Esparta (750 a:C.) y Solón en Atenas (594 a. C.) habrían, con los viajes, estudiado y comparado las instituciones de otros países, de manera análoga a lo que habían hecho los decenviros romanos, redactores de las XII Tablas, quienes habían tenido en cuenta además de la obra de Licurgo y Solón, también las de otros legisladores como Zaleuco de Locri (660 a. C.), Dracón (620 a. C.), Caronda de Catania (550 a. C.) y Gortina de Creta (500 a. C.). Ninguna de las antiguas legislaciones tuvo sin embargo la importancia de la Ley de las XII Tablas, que fueun modelo conocido en muchos países, a diferencia de otros códices más antiguos-9. Estas normas antiquísimas constituían más que nada reglas de carácter moral y su finalidad fue más bien «el triunfo práctico del Derecho absoluto»", antes que un convencimiento de utilizarlas como referentes comparados en el sentidoen que lo entendemos hoy. Como alguien ha observado con agudeza, I id. CORNIL, G., «La complexité des sources du droit comparé. Introduction a l'étude du Droit Comparé», en Recueil d'études en rHonneur de Edouard Lambert, vol. 1, París, 1938, 358. " DZ-SOLA CAÑIZARES, F., Iniciación al Derecho comparado, cit., 47; ALTAMIRA, R., Cuestiones de historia de derecho y de legislación comparada, Sucursal de Herrando, Madrid, 1914, 8. " HIJO, W., «The History of Comparative Law», cit., 1029. MA1NE, H.S., Ancient Law: its Connection with the early History of Society, and its Relations to modem Ideas, Londres, John Murray, 1861, reimp. anúm., The legal Classics Library, Birmingkarn, Al., 1982, 2. AMARI, E., Critica di una scienza de/le legislazioni comparare, cit, vol. I, 139.


29

«historiadores y poetas, aun siendo los primeros recopiladores de legislaciones comparadas, no sólo no nos anuncian nada en general, ni científico, si se deja a un lado la vaga intención común de satisfacer esa curiosidad tan presente en los hombres de conocerse mutuamente. [...]. De modo que llegará un día en el que un verso de Homero o una palabra de Herodoto servirá no ya como una curiosidad de la ley antigua, sino como documento para probar un Derecho importante, y pueblos .y familias lo invocarán como artículos de un código venerable»". La idea de recorrer los pasos más antiguos en el nacimiento de una ciencia del,Derecho comparado en lugares concretos probablemente no es abordable, puesto que muchos de ellos se hallan en las obras de historiadores del Derecho y en los materiales que nos han llegado de las Universidades más antiguas como París, Montpellier y Oxford, por referimos a los inicios de la comparación y a las obras destinadas a la enseñanza. En muchos escritos, más o menos recientes de teoría general y, sobre todo de carácter histórico se encuentran referencias específicas al interés en la Antigüedad por el Derecho extranjero. Por esta razón son frecuentes las referencias en autores no tan recientes al Diálogo de las leyes o al Timeo de Platón, o a la Política de Aristóteles, junto a la narrativa de viajes y a las comparaciones entre normas y constituciones de los estados más célebres de la Antigüedad como Creta, Atenas, o Esparta. Con todo, «principios generales y sde un sistema de verdades concatenadas a las modificaciones exigidas por la propia condición de cada pueblo, no existía tan siquiera la intención. Todo se confiaba a fortuna de un cierto tacto legislativo y a una inspiración casi divina; al viaje de experiencia legislativa le precedía o seguía el.viaje al Oráculo de Delfos»". Se consideraron otros "cultivadores" del "Derecho comparado" en la Antigua Grecia a Dicearco de Messina (350-290 a.C.), Timeo de Tauromenio (356-260 a.C.) y Teofrasto de Ereso (372-287 a.C.)". El interés por el Derecho extranjero permaneció en los jurisconsultos romanos hasta la Constitutio antoniniana o Edicto de Caracalla (212 d.C.), con los que se extendió el ámbito de aplicación del Derecho romano AMARI, E., Critica di una scienza de/le legislazioni comparare, cit, vol. 1, 34. AMARI, E., Critica di una scienza delle legislazioni comparate,vol.1, cit. 150. Plutarco, en La vida de Licurgo (§ 6.1), narra que la más importantes reformas legislativas —la diarquía, la gerusía y la apella— habrían sido inspiradas por una rhetra referida por el Oráculo de Delfos. n FONTANA, G., lntroduzione al diritio pubblico comparato, Casa Ed. Poligrafica Universitaria, Florencia, 1938, 8. 32

Vid.

359

30

ROBERTO SCARCIGLIA

a todos los súbditos, eliminando conflictos entre fuentes o entre pluralidad de sistemas jurídicos y con ello el interés por el estudio o elaboración del derecho en otros países. Así y todo tampoco sería correcto afirmar que hasta la Constitutio de 212 d.C., existiera una comparación de leyes mediante nada parecido a una metodología científica; el propio jus gentium, creado por el Pretor peregrinos—que se ocupaba de las controversias entre extranjeros o bien entre éstos y ciudadanos romanos— era «el resultado empírico de la práctica administrativa para adaptar el derecho también a quien no fuese ciudadano romano»". Si este jus gentium fue el resultado de una comparación jurídica es algo dificil de establecer, especialmente si se tiene en cuenta que la estructura social en la que el Derecho romano fue aplicado dejaba un espacio limitado al estudio y conocimiento de Derechos extranjeros". Su compleja evolución condujo a asimilarlo al jus naturale, y fue definido en la época del Alto Imperio como el Derecho "quod naturalis rallo constituit", o bien "quo omnes gentes utuntur" 36. El único ejercicio de contrastar leyes, considerado por algún autor como «un trabajo sistemático de comparación», fue la Collatio leginn Romanorum et Mosaicarum, compilación de fragmentos de Paolo, Ulpiano, Papiniano, Modestino y otros, probablemente del IV siglo d. C., comparados con normas de la legislación mosaica con el fin de demostrar la compatibilidad del Derecho romano con las prescripciones de la Biblia", justificando al mismo tiempo el Derecho de juristas y emperadores paganos frente a la nueva religión". Y aunque se trate del primer intento de elaboración de un estudio jurídico comparado, su importancia ha sido siempre exagerada'. SARFATTI, M., Introduzione alto studio del diritto comparato, Giappichelli, Turín, 1933, 2. " En este sentido, CONSTANTINESCO, L.J., Einjiihrung in die Rechtsvergleichung, vol. I, Rechtsvergleichung, Carl Heymanns Verlag, M'In, 1971. Traducida al italiano por A. Procida Mirabelli Di Lauro y R. Favale, Introduzione al diritto comparato, Giappichelli, Turín, 1996, 46; ROTONDI, M., Studi di dirimo comparato, Giuffré, Milán, 1972, 776. '6 HUG, W., «The History of Comparative Law», cit., 1033. SHERMAN, C.P., Law in the Modern World, voll. 1-111, The Boston Book Co., Boston, 1917; HUG, W., The History of Comparative Law, cit., 1033; SARFATTI, M., Introduzione alio studio del diritto comparato, cit. 2. KUNKEL, W., Rómische Rechtsgeschichie. Eine Einfürung, ed., 136hlau Verlag, KblnWien, 1972. Traducida al italiano por T. y B. Spagnuolo Vigorita, Linee di storia giuridica romana, Edizioni Scientifiche Italiane, Nápoles, 1973, 200. 39 DE SOLA CAÑIZARES, F., Iniciación al Derecho comparado, cit., 51. 360 "


31

2. LA EDAD MEDIA El segundo período analizado por Hug, en su Historia del Derecho comparado, abarca toda toda la Edad Media, desde la caída del Imperio Romano de Occidente (476 d.C.) —del cual arranca «la edad creativa del Derecho italiano»40— hasta el Renacimiento. A pesar de que existiesen las condiciones favorables a la circulación de derechos y costumbres heterogéneas y al estudio de estas fuentes—producido por la superposición de varios sistemas jurídicos y por la necesidad de superar los conflictos entre fuentes surgidos del principio de la personalidad de la ley"— la ausencia de estudios de carácter legal, organizados de forma estable impidió el desarrollo de un ejercicio de comparación corno había sucedido por el contrario, si bien de forma primaria, en el período antiguo'". Pasaron varios siglos antes de poder hablar de obras de carácter comparado. Las invasiones bárbaras habían producido no obstante un interés por el Derecho de los conquistadores, bien desde un punto de vista práctico —por las antinomias derivadas de la coexistencia de este derecho con el Derecho romano, bien desde el punto de vista práctico, especialmente gracias a la armonización del Derecho longobardo con la tradición romana, por obra de la Escuela de Pavia. El Derecho longobardo fue aplicado durante un amplio espacio de tiempo en los Países del. Mediodía, convirtiéndose en el Derecho territorial en Benevento, Capua, Salerno y en Pulla, a pesar de la.oposición manifestada por los doctores fieles a la tradición romanística 43 . Sobre todo en la práctica se compararon los principios del Derecho longobardo con los del Derecho romano, como demostraron las obras del beneventano Carlo de Tocco, Maestro en Bolonia (y que vivió entre los siglos XII y XIII) —al que se debe la famosa glosa a la Lombarda (1215), que se convierte en modelo de referencia en las escuelas .y tribunales de Italia", Andrea Bonello da Barletta (1200-127.1_o1291), quien escribió un pequeño tratado para reducir al mínimo el uso del Derecho longobardo, en el que reflejó sus " SOLMI, A., Storia del diritto italiano, ed., Societá Editrice Libraria, Milán, 1930, 8. ' FONTANA, G., IntroduZione al diritto pubblico comparato, cit., 9. 42 POLLOCK, F., «Le droit comparé. Prolégoménes de son histoire», en Procés Verbaux du Congrés International de Droit Comparé de 1900, París, 1905, I, 253. ROTONDI, M., Studi di diritto comparato, cit., 777. CALASSO, F., Medio Evo del diritto. Le fonti, vol. I, Giuffré, Milán, 1954, 552. 4

32

ROBERTO SCARCIGLIA

diferencias con el Derecho romano, De differentiis inte ius Langobardorum et Rotnanorum (1265), y, sobre la mitad del Trescientos, Biagio da Morcone, que publicó una obra sin título, pero sin mucha fortuna'''. La enseñanza y el desarrollo del derecho —y, por tanto también la difusión de operaciones de comparación— estuvieron estrictamente ligadas al surgimiento de las universidades que representaron «una de las creaciones más originales y fecundas de la civilización en la Edad Media» 46. En especial y por lo que se refiere a la enseñanza, podemos recordar cómo las universidades italianas —y, en particular, las Escuelas de Bolonia, Padua y Pisa— fueron centro de atracción para clérigos y laicos procedentes de otros países que deseaban participar en las clases de los maestros del Derecho. Fueron estas Universidades las que promovieron el estudio del Derecho romano y del Derecho canónico. Incluso tras la publicación de la Bula Super speculum por parte del pontífice Honorio III, a partir de 1219 se autorizó la enseñanza del Derecho canónico. Los Studia generalia en funcionamiento hasta 1346 fueron los de Bolonia, París, Montpellier, Cambridge, Salamanca, Padua, Nápoles, Vercelli, Tolosa, Lisboa ylérida (pertenecientes a la Curia pontificia). A continuación surgieron en Europa otras universidades en las que se enseñaron el Derecho romano, el Derechcycanónico y el Derecho feudal, como la Universidad de Praga, fundada por Carlos Ven 1348, Viena en 1356, Heidelberg en 1386, Colonia en 1388 y Erfurt -en 1392.

De fórma sintética se debe recordar que la estructura de los studia universitari-Os tenía en Europa características muy distintas. En el sur prevalecía el modelO boloñés, en el que se enseñaba el Derecho civil y el canónico", mientras que en el norte de Europa el modelo Parísino era el predominante, hasta llegar a ser imitado también Oxford y Cambridge, y se caracterizaba por la enseñanza, entre las materias jurídicas especialmente del Derecho canónico. El Derecho romano se ofertó en París en 1219, mientras en Inglaterra

Vid. CALASSO, F., Medio Evo del diritto, cit., 552. ° VER.G ER, J., Les gens de savoir dans l'Europe de la fin du Moyen Age, Presses Universitaires de France, París, 1999. Traducida al italiano por A C. Ranzi, Gil uomini di cultura nel Medioevo, ir Mulino, Bolonia, 1999, 70. " LE GOFF, J., Les Intellectuels au Moyen Age, Seuil, París, 1979. Traducida al italiano por C. Giardini,,Pli intellettuali nel Medioevo, Mondadori, Milán, 1981, 77. 45


33

la evolución del Common Law había hecho perder el interés por el estudio de este Derecho". Conviene recordar que el «Derecho común» del Cuatrocientos, del Quinientos y del Seiscientos se caracterizaba por la enseñanza universitaria del Derecho común en toda Europa, conocido y divulgado por escrito en una lengua universal, el latín, y ello contribuyó a reforzar la tendencia a la unificación de los ordenamientos jurídicos europeos. El uso de la lengua y una formación metodológica común alcanzada con los estudios de preparación a la universidad, hicieron que la enseñanza del Derecho en Europa central y occidental tuviera rasgos homogéneos". Hasta comienzos del siglo XV, se produjo en las universidades más grandes una renovación de las disciplinas de enseñanza jurídica especialmente en las universidades italianas, —bajo la influencia de las obras de Giovanni d'Andrea, Bartolo de Sassoferrato y Baldo de Ubaldi— y en Tolosa. La fama de Bartolo fue tal que en Padua se creó una cátedra dedicada a la Glosa de Accursio y a Bartolo, mientras que en España y Portugal fue decretado por ley que, en los casos de divergencias entre intérpretes, debía prevalecer en todo caso la opinio Bartoli50. Estos juristas, manejando por primera vez normas de distintos ordenamientos (romano, canónico, feudal y los estatutos de la ciudad) contribuyeron, por una parte, a la unificación del Derecho y a su adaptación a las necesidades normativas de la última parte de la Edad Media y, por otra, favorecieron la circulación y el estudio de experiencias de carácter consuetudinario y de ahí la aparición de problemas de comparabilidad entre modelos circulantes en Europa. Estos modelos en el transcurso de dos siglos llegaron al extremo de erradicar completamente el Derecho nacional en Alemania, sustiyéndolo por el Derecho extranjero, sólo porque era extranjero'.

" VERGER, J., Les gens de savoir dans l'Europe, cit., 73. " HESPANHA, A.M., Panorama histórico da cultura jurídica europeia, ed., Publicac6es Europa-America, Lisboa, 1999. Traducida al italiano por L. Apa y L. Santi, Introduzione a/la storia del diritto europeo, 11 Mulino, Bolonia, 1999, 69. " Vid. ROSSI, L., Bartolo di Sassoferrato nel diritto pubblico del suo tempo, Direzione della Nuova Antologia, Roma, 1917, 21; CALASSO, F., Medio Evo del diritto, cit., 573. 'r DE SARTORI-MONTECROCE, T., Corso di storia del diritto pubblico germanico, Tipografia G.B. Monauni Ed., Trento, 1908, 360.

361

34

ROBERTO SCARCIGLIA

En concreto, en Alemania tuvo gran importancia para el proceso de circulación de derechos extranjeros, la obra más antigua de la literatura jurídica alemana dela Edad Media, un tratado general del derecho sajón, conocida con el nombre de Sachsenspiegel, publicada entre el 1224 y 1235. El Sachsenspiegel (Espejo sajón) fue escrito por Eike de Reppgau y se dividía en dos partes (Landrecht y Lehenrecht). La obra se difundió rápidamente en toda Alemania y en Europa y, en el siglo XIII, se tradujo al latín y se utilizó para comparar el Derecho ale -ián con los derechos extranjeros, como hizo el primer glosador del Sachsenspiegel, Giovanni de Buch. En Alemania, la recepción del Derecho extranjero en la práctica tuvo lugar por obra de juristas académicos encargados de la compilación de leyes y de códigos. En una etapa posterior las universidades alemanas trajeron a profesores extranjeros y, sobre todo tras la Reforma, muchos juristas italianos y franceses buscaron refugio en Alemania. En Inglaterra, el Derecho canónico, aplicado en los tribunales eclesiásticos influenció de manera significativa los escritos de Ranulfo de Glanville (+ 1190) y, posteriormente de Henry de Bracton (1216-1268). Las obras de Glanville y Bracton manifestaban el interés de estos autores en el desarrollo del derecho en Inglaterra más que un verdadero interés por el Derecho romano". Poco después de la primera mitad del siglo XV, Sir John Fortescue (1394-1476) escribió, entre 1463 y 1471 53, la primera obra comparada, De laudibus legum Angliae, publicada como póstuma en 1537 —en la que se comparaban el Derecho inglés y francés, con el título De laudibus legum Angliae. Y aunque Fortescue haya sido definido como el primer comparatista, incluso la comparación entre las instituciones jurídicas inglesas y el Derecho continental francés carecía todavía en aquel momento de un mínimo de metodología. Fortescue —que se exilió a Francia, en la Lorena con la familia Lancaster tras la batalla de Towton de 1461— era presidente de tribunal y por consiguiente conocía bien las instituciones de su país cuando las comparaba con las francesas (jurisdiccionales, políticas y jurídicas) bajo la forma de diálogo entre el Príncipe, de quien él fue preceptor, y su canciller. Esta obra ejerció en los siglos posteriores una gran influencia en importantes estudiosos, como por ejemplo Montesquieu". " POLLOCK, F., y MAITLAND, M., History ofEnglish Law, 2.* ed., Cambridge University Press, Cambridge, 1898, 207. 53 Vid. MAITLAND, M., The Constitucional History, ofEngland, Cambridge University Press, Cambridge, 1920, 198. " CONSTANTINESCO, L.J., Einftihrung in die Rechtsvergleichung, cit., 50.

362


35

Por lo que se refiere a la enseñanza del Derecho, se puede señalar que tras el nacimiento en tomo a la mitad del siglo XV, de las Inns of Couri —escuelas de derecho surgidas en Londres, además de en las sedes universitarias de Cambridge y Oxford—, una parte de los futuros jueces y abogados se iniciaron en estas escuelas en el estudio de la Common Law y del Derecho consuetudinario utilizado en los tribunales ingleses. De este modo, aunque quedando intacto el prestigio de las instituciones académicas, vino a diversificarse la oferta formativa en las disciplinas jurídicas. En España, la hibridación entre Derecho romano y germánico tuvo su anticipo con la publicación de la Ley de Siete Partidas de 1265, impulsada por Alfonso X de Castilla (1252-1284) para uniformar los distintos derechos locales, los fueros, y con la que se consiguió codificar el Derecho castellano sobre la base del Derecho romano, estudiado en las universidades españolas de mayor antigüedad". La ley entró en vigor en 1348, con la promulgación del Ordenamiento de Alcalá por parte de Alfonso XI (1311-1350), y estuvo en vigor en América latina hasta el siglo XIX. Los estudios llevados a cabo entre derechos nacionales y Derecho canónico o romano —o incluso entre instituciones que confluyeron en los Derechos nacionales, en Francia, Alemania, Gran Bretaña, Holanda, España— se consideraban de "comparación interna", por los limitados conocimientos jurídicos de los autores, pero sobre todo por la falta de percepción de una idea definida del Derecho propio, y ello para distinguirlo de obras posteriores", definidas como de "comparación externa". Gracias al trabajo de la Escolástica medieval, el Derecho romano y el Derecho canónico consiguieron imponerse por completo en el continente europeo, excluyendo de esa forma cualquier necesidad de análisis comparado. Tanto el Derecho romano como el canónico más que Derechos extranjeros eran «auténticos integrantes del nacional»". " KOSCHAKER, P., Europa und das rómische Recth, 3.* ed., C.H. Bechk, München-Berlin, 1958. Traducida al italiano por A. Biscardi, L'Europa e il diritto romano, Sansoni, Florencia, 1962, 250. 56 Vid. LAMBERT, E., La fonction de droit comparé, vol. I, V. Giard & E. Briére, París, 1903, 50; SAUSER-HALL, G., La fonction et la méthode du droit comparé, Libraires de l'Université, París, 1913, 23; HUG, W., «The History of Comparative Law», cit., 1044; SARFATTI, M., Mirocluzione alto studio del diritto comparalo, cit. 9; FONTANA, G., Introduzione al diritto pubblico comparato, cit, 10. CONSTANTINESCO, L.J., Einfiihrung in die Rechtsvergleichung, cit., 47.

36

ROBERTO SCARCIGLIA

Una_reforma de la enseñanza del Derecho tuvo lugar en el quinientos por obra de los juristas de la escuela humanista de un modo especialmente activa en Francia, como Jacques Cujas (1522-1590), Francoise Hotman (1524-1590), Hugues Doneau (1527-1591), Francoise Duaren (1509-1559), quienes favorecidos por la creciente implantación de los Derechos nacionales, sentaron las bases para una sistematización del Derecho romano que presuponía la combinación del estudio jurídico con el histórico. Desde esa óptica lo que se sometió a crítica fue el Derecho romano justinianeo, para revalorizar el Derecho - romano clásico". Estos juristas se caracterizaron no sólo por el examen crítico de textos jurídicos y el amplio conocimiento de las fuentes, sino también por la familiaridad con literatura y filosofía". Por poner un ejemplo, basta con recordar que Jacques Cujas había estudiado las fuentes jurídicas y a los principales glosadores y se dedicó, a partir de 1544, al estudio de obras de juristas conocidos, perfeccionándose en el estudio de las lenguas antiguas, de la historia, de la filología, de la filosofía moral, para pasar a enseñar en importantes universidades como Tolosa, Valencia y Turín. El humanismo jurídico arraigó en las regiones de Europa en las que existía un Derecho nacional suficientemente rico para regular las principales cuestiones jurídicas que se planteaban al intérprete. Esto sucede principalmente en Francia y Holanda, mientras que en el resto de Europa, la tradición romanística continuertegulando vastas áreas de la vida social y, de manera especial, del Derechójrivado. 3. EL RENACIMIENTO En elSiglo XVI se produjo en Europa un movimiento en los estudios jurídicos quituodificó la actitud hacia el Derecho romano, con el abandono de la interpretación basada en la opinio Bartoli y con el florecimiento, especialmente en Alemania y Francia, de escuelas de juristas nacionales que desarrollaron el 58 VANWAENEGEM, R.C., Judges, Legislators and Professors. Chapters in European Legal History, Cambridge University Press, Cambridge, 1987. Traducida al italiano por L. Ascheri, Giudici, legislatori e professori nella storia europea, Giuffré, Milán, 1991, 58. " STEYZNS, L.C., «The Contribution of French Jurists to the Humanism of the Renaissance», en American Journal of Comparative Law, vol. I, 1954, 99.


37

derecho consuetudinario con un método científico, a través de una comparación sistemática y la producción de numerosas obras de comparación entre el Derecho propio y el romano''. En Germania, el usus modernus Pandectarum puso en tela de juicio la vigencia del Derecho romano, cuestionando su fundamento teórico, es decir, la translatio imperii. En sustancia, se dejó de aceptar una recepción teórica del Derecho romano conforme a la cual los emperadores alemanes serían los sucesores de los emperadores romanos, más bien se trataba sólo de una recepción práctica, en la medida en que principios y tribunales aplicaban el Derecho romano. Las consecuencias de esta recepción fueron básicamente tres: un renovado interés por la historia jurídica nacional; una gran atención, en el plano teórico y práctico hacia el Derecho propio de cada país, que pasa a ser objeto de construcción dogmática; y una mayor adecuación de la enseñanza del Derecho a la nueva realidad nacional. El usus modernus permitió, por lo demás, poner de manifiesto las diferencias entre el Derecho romano y el derecho sajón a través de las recopilaciones de Reinhard (1549-1551), y posteriormente las de Fachs, estas últimas contando con varias reediciones revisadas en las facultades jurídicas de Wittemberg y Leipzig —y el tratado de Busius (1608-1614), Commentarius in Universas Pandectas Domini Justiniani, cum differentiis Consuetudinum Communium, et Germaniae, Galline, Belgicae, Singularium, Jztris Canonici ítem atque, en donde se comentaban, a partir de las reglas del Derecho romano y canónico las costumbres vigentes no sólo en los territorios germánicos, sino en todo el continente europeo. A pesar de la oposición en el ámbito universitario para instituir cátedras ordinarias, se pusieron en marcha en muchos centros de Europa central pequeños cursos de Derecho nacional. Si en la etapa anterior la investigación sobre Derechos extranjeros, como en el caso de Alemania, oscureció en parte el Derecho interno, en el siglo XVI se instauró la tendencia opuesta, de compatibilizar el Derecho romano con nuevos Derechos comunes de los reinos. Esta tendencia se desarrolló, aparte de en Alemania, también en las grandes monarquías de Europa meridional y occidental y en los estados italianos.

60 Vid. HUG, W., «The History of Comparative Law», cit., 1040; HAZELTINE, H.D., The Renaissance and the Law of the Europe, Cambridge University Press, Cambridge, 1926.

263

38

ROBERTO SCARCIGLIA

En Inglaterra, una serie de factores contribuyeron a colocar a los juristas en una situación idónea para la comparación. El carácter propio del Common Law se manifestó entrando en contacto con Derechos extranjeros y de modo temprano los juristas anglosajones percibieron las diferencias entre el propio sistema y el Derecho romano y canónico, si bien motivos de orden político condujeron en todo momento a los ingleses a desconfiar de los derechos extranjeros y a defender el suyo propio, a causa de la firme convicción de que el espíritu del Derecho común inglés resultase incompatible con la teoría del Derecho civil o con el Derecho romano que regía en los otros países. Otro carácter negativo de la comparación, visible por demás en algunos casos de comparación apologética, lo constituye el hecho de que los ingleses utilizaban la comparación con Derechos extranjeros principalmente con la finalidad de combatirlos. En todo caso hasta que el Derecho romano mantiene su influencia en Inglaterra, quedó poco espacio para la comparación. El carácter embrionario del enfoque comparativo se puede encontrar también en la obra The Governance of England, donde la comparación presentaba rasgos básicamente apologéticos. En el plano didáctico puede recordarse la importante obra de 1523 de Christopher Saint-Germain (1460-1540), Doctor and Student, que permaneció como el principal tratado de corte comparativo, sobre las relaciones entre Common Law y Derecho canónico hasta los escritos Blackstone. A pesar de las críticas desde el punto de vista histórico y metodológico, Saint-Germain demostró conocer bien los sistemas objetos de comparación 61 y tuvo el mérito de dar a conocer la Equiry en tiempo de los Tudor. En el siglo XVI, Enrique VIII instituyó cátedras de Derecho romano en Oxford y Cambridge para permitir a los diplomáticos ingleses negociar mejor con los embajadores procedentes del área del Derecho continental. Con todo, hubo pocas publicaciones de interés comparado en el siglo XVI y el uso de la comparación quedó marginado a áreas territoriales muy concretas. A comienzos del siglo XVII, se dio un paso más en la historia del Derecho comparado con las obras de William Fullbecke (1560-1603?) 62 , quien comparó 61 62

HUG, W., «The History of Comparative Law», cit., 1043. FULLBECKE W., The pandectes of the law of nations: contayning seuerall discourses of

the questions, points, and matters olla»; wherein the nations of the world doe consent and accord. Giuing grvat light to the vnderstanding and opening of the principal! obiects, questions, rules, and cases qf the ciuill law, and common law of chis realme of England, [Adam Islip for] Thomas

31.(i


39

la Common Law con el Derecho canónico y el Derecho civil —sin conseguir todavía sin embargo afrontar la comparación entre diversos sistemas legales con una metodología científica—; John Cowell (1554-1611) 63 , a quien se debe el mérito de haber comparado el Derecho romano con el sistema jurídico inglés, incluso desde el plano lingüístico, tomando como base la terminología utilizada en las Instituciones justinianeas. También en Escocia, Sir James Dalrympe, Vizconde de Stair (1619-1695) publicó un volumen de carácter comparado confrontando el Derecho escocés con el Derecho civil, canónico, feudal y consuetudinario de otras naciones". Hasta el final del siglo XVII, se desarrolló por lo demás el estudio del Derecho extranjero con la finalidad principal de contrastar la circulación, pero eso fue posible precisamente porque los ingleses estudiaron el Derecho con una perspectiva, también empírica, de comparación. En Francia, se desarrolló a comienzos del siglo XVI un Derecho consuetudinario y la comparación afectó al Derecho romano y al Derecho consuetudinario alemán, evolución que determinó el fin del Bartolismo. De manera análoga a lo que sucedía en Alemania, el Derecho francés estaba fragmentado: al norte del Loira lo que predominaba eran las costumbres de origen germánico, mientras que en el sur predominaba el Derecho romano. El dualismo se atenuó sobre la base del derecho indígena franco-germánico que se desarrolló no oponiéndose, sino en conexión con el Derecho romano del cual derivó conceptos fundamentales y sistemática'". La recopilación oficial de las coutumes, impulsada por Carlos VII con la ordenanza de Monils-lesTours de 1454, eliminó muchas costumbres locales, introduciendo coutumes générales. Ello permitió a los juristas franceses durante los siglos XVI y XVII—entre los que despuntó Charles Dumoulin (1500-1566)— dar vida al droit civil commun, extayendo las partes comunes de cada una de las coutumes y comentándolas. Fue importante tanto la aportación de la coutume de Wight, Londres, 1602; IDEM, Parellele or conference of the Civil Law, the Canon Law and the Common Law of chis Realme of England, [Adam Islip for] The Company of Stationers, Londres, 1618. 63 COWELL, J.,Institutionesjuris anglicani, ad methochim et seriem institutionum imperialium compositae et digestae, Officina Johannis Legat., Cantabrigiae, 1605. " DALRYMPE, J. (Sir), Visconte di Stair, The Institutions of the Law of Scotland, collated with the Civil, Canon and Feudal Laws and with the Customs of neighbouring Nations, 1681. ss KOSCHAKER, P., Europa und das ramische Recth, cit., 208.

40

ROBERTO SCARCIGLIA

París, codificada en 1510 —y reformada en 1580— como de la jurisprudencia del Parlamento de París, que entre los cours souveraines, se convirtió en la más importante. En el siglo XVI, el enfoque comparado aparece en la crítica a la jurisprudencia escolástica. Merece ser señalada la aportación de Jean Bodin(1529-1596), que, rompiendo los esquemas de la Escuela de Los Glosadores, había puesto de relieve la exigencia de situar dentro de un contexto histórico el Derecho romano a través de la comparación". La confrontación entre:as instituciones romanas y las de otros pueblos de la Edad antigua, creando las bases para la comparación entre institutos de los antiguos y de los modernos, contribuía «a la construcción de un Derecho constitúcional comparado universal» 67. En Italia, el siglo XVI restituyó al Derecho romano su autoridad mediante un estudio crítico-histórico de las fuentes", al que dio un impulso significativo Andrea Alciato (1492-1550), el mayor jurisconsulto italiano del Renacimiento. Considerado el fundador del método tradicional de las escuelas italianas (el mos itctlicus), que pasó a denominarse mos gallicus por la extensión alcanzada en Francia durante el siglo XVI. Alciato, en una larga serie de obras, afrontó las prin¿ipales cuestiones interpretativas de los textos justinianeos (Paradoxa, Parerga, Emblemata). Tras estudiar en Pavia y Bolonia, se afincó en Francia, enseñando en Avignon y en Bourges de 1518 a 1533 y posteriormente continuó dicha actividad en Italia (Pavía, Bolonia, Ferrara). En ,España, en el siglo XVI, se publicaron obras de comparación entre el Derecho romano y el Derecho indígena, especialmente tras el descubrimiento del Nuevo Mundo. Entre las más conocidas cabe citar las de Juan Bautista Villalobos, Antinomia iuris regni Hispaniarum et civilis (Salamanca; 1569), Martín de Olano, Concordia et nova reductio antinomiarum iuris communis et Regnkhispaniarum (Burgos, 1575), Sebastián Ximénez, Concordia seu concordiantie utriusque iuris civilis et canonici (Toledo, 1596), Gregorio García,-Origen de los indios de el nuevo mundo e Indias Occidentales (1604), en las que se comparaban usos y costumbres de los pueblos que los españoles encontraron en su proceso de colonización con el Derecho español y el " VASOLI, C., Le filosofie del Rinascimento, B. Mondadori, Turín, 2002, 339. 67 FRANKLIN, J., Jean Bodin and the Sistenth-Century Revohttion in the Methodology of Law and History, Greenwood, Westport (Connecticut), 1977, 2.a ed., 116 ss. 68 SARFATTC,M:; Introduzione alío studio del diritto comparato, cit., 8.


41

derecho hebreo". En todas estas obras es visible, aunque no con carácter de sistematicidad, el estudio de experiencias extranjeras mediante la utilización de metodologías comparadas". 4. DE LOS SIGLOS XVII AL XVIII En esta etapa se produjo una gran extensión del método comparado, sobre todo en Inglaterra, lo mismo que en Francia, Alemania y posteriormente en Suiza por medio de la elaboración de un "Derecho común" por parte de los juristas de la época71 . Los juristas forenses continentales, pero también los pertenecientes al Common Law, utilizaron con frecuencia la comparación en los siglos XVII y XVIII, con la finalidad de buscar concordancias entre el Derecho de distintas regiones o países y constituir la denominada communis opinio o praxis totius orbis (totius Europae), a la que se atribuyó una gran importancia en la solución de casos judiciales controvertidos .". Esta praxis asumió mayor relevancia sobre todo como consecuencia del fraccionamiento de algunos territorios de Europa— como en el caso de los principados alemanes o el de los estados italianos— que terminaban por convertirse en demasiado pequeños, bien para desarrollar una legislación suficiente para constituir un modelo exportable, bien para una sistematización doctrinal de impacto internacional". En Inglaterra, gracias al, desarrollo de la prensa y a la circulación de libros, los juristas dispusieron de mayores instrumentos para encaminarse al estudio del Derecho de otros países. Entre las primeras obras de perspectiva comparada he recordado el diálogo escrito por William Fulbeck quien ilustró en forma de diálogo, de carácter predominantemente descriptivo la Common Law y los Derechos romano y canónico 74. Dicha obra no tuvo gran éxito, como 69 HUG, W., «The History of Comparative Law», cit., 1041. 70 ALTAMIRA, R., «Les études de droit comparé en Espagne», en Actorum Academiae Universalis Jurisprudentiae comparativae, Berlin, 1928, I, 9. 7 ' CONSTANTINESCO, L.J., Einführung in die Rechtsvergleichung, cit., 51. 72 GORLA, G., «Diritto comparato e straniero», cit., 12. " RIVERO, J., Droit Administratif, 3.' ed., Dalloz, París, 1969, 200. " FULBECKE, W., The pandectes of the law ofnations, cit.; IDEM, A parallele or confirence of the chal law, cit.

42

ROBERTO SCARCIGLIA

lo demuestra el hecho de que no fue reeditada. Aunque mejor fue la suerte de obras posteriores, en este período el predominio de la Escuela de Derecho natural y su método impidió, casi con carácter general, la promoción de estudios comparados. Entre las excepciones, caben citar por una parte, Francis Bacon (1561-1626), profundo conocedor del Derecho y dotado de un fuerte inclinación idealista", quien propuso con su De dignitate et augmentis scientiarum (1623), un modelo de justicia universal que habría producido en cada país la mejora del Derecho, y por otra parte Leibniz (1646-1716), que dirigió su atención sobre estos temas casi cuarenta años después, con la publicación de la obra Nova methodus discendae docendaeque iurisprudentiae (1667), en la que entré otras cosas planteó un reflorecimiento de los estudios jurídicos desde una perspectiva histórica y comparada. Tras la aprobación de la Union Act, el rey Jacobo I, con el objetivo de unificar el Derecho inglés y el escocés, se dirigió a Bacon para pedirle un consejo y éste formuló la interesante propuesta, -pero luego nunca llevada a cabo—, dirigida a los juristas de ambos países, de formular las reglas jurídicas de cada país en dos columnas paralelas para poder llevar a cabo una comparación, sobre todo a partir de las diferencias. Otro jurista inglés que se interesó de manera especial en el Derecho extranjero fue John Selden (1584-1654). A diferencia de Bacon, que fue uno de los primeros common-law lawyers en ocuparse de principios jurisprudenciales, Selden estuvo fuertemente atraído por la historia del Derecho de la que fue un profundo y estimado conocedor". En especial sus estudios se dirigieron a anojar luz sobre la influencia del Derecho romano sobre el Derecho inglés, como en las obras De diis Syriis (1617), De successionibus in bona defunctorum ad leges ebraeorum (1631) o bien en De iure naturali et gentium iuxta disciplinan? Ebraeorum (1640), etc. Se distinguió, además por el uso de los principios de la comparación en muchas obras —entre las que las más importantes fueron Hist(ny of Tithes and Tulles of Honour (1618) y Dissertatio ad Fletam (1647), en las que dedicó especial atención al Derecho de los países orientales y hebreo. 'I'ras su muerte se publicó Table Talk (1689). Los escritos de Selden marcaron

" HUG, W., «The History of Comparative Law», cit., 1045. " HAZELTINE, H.D., «Selden As Legal Historian», en The American Journal of ComparaLcrw, 1910, vol. 24, 105; HUG, W., «The History of Comparative Law», cit., 1047. 364


43

el comienzo de la «historia comparada del Derecho»". En 1693, se publicó una obra de carácter comparado por J. Dalrymple, vizconde de Stair (1619-1695), con el título The institutions of the Law of Scotland, collated with the Civil, Canon and Feudal Laws and with the Customs of Neighbouring Nations. En el siglo XVIII, figura imprescindible para el nacimiento del Derecho comparado en Inglaterra fue William Murray, primer Lord de Mansfield (1705-1793), considerado el más grande estudioso inglés en el campo del derecho y uno de los precursores del Derecho comparado. Tuvo un profundo conocimiento del Derecho romano y del Derecho francés lo que le permitió, por una parte, sentar las bases del Derecho mercantil inglés y, por otra, estudiar y buscar las soluciones procedentes de experiencias jurídicas de otros países que pudieran ser útiles para convertir en más liberal y moderno el sistema de Common Law en Inglaterra. Lord Mansfield apoyó el nombramiento de William Blackstone (1723-1780)—al que se deben los Commentaries on.the Laws of England, publicados entre 1765 y 1769—como titular de la Vinerian Chair en Oxford en 1758. La primera edición americana de los Commentaries fue imprimida en el período 1771-1772. Blackstone, como otros autores que vinieron detrás, tuvo un gran éxito y miles de juristas de una y otra orilla del Atlántico leyeron y creyeron en las ideas expuestas en los Commentaries 79. Inspirándose en Blackstone, Sir William Jones (1746-1794), conocedor del método comparado y de unos 28 idiomas escribió obras importantes, entre ellas Essay on the Law of Bailments (1781), Institutes of Hindu Law (1784), Muhammedan Law of Inheritance (1786). En Francia, la comparación comenzó su trayectoria principalmente en un plano interno con el fin, por parte de importantes estudiosos, como por ejemplo Robert-Joseph Pothier (1699-1722), de definir los grandes principios del Derecho común francés. Fue Charles de Secondat, baron de Montesquieu (1689-1755) el primero que cambió la perspectiva de la comparación hacia el exterior. Fue gracias a su obra L'Esprit des Lois, publicada en Ginebra en 1748, y " HUG, W., «The History of Comparative Law», cit., 1048. " CONSTANTINESCO, L.J., Einfithrung, cit., 52. " GILMORE, G., The Ages ofAmerican Law, Yale University Press, New Haven and Londres, 1977. Traducido al italiano por I. Mattei, Le grandi epoche del diritto americano, Giuffré, Milán, 1988, 10.

44

ROBERTO SCARCIGLIA

posteriormente traducida y reeditada en numerosas ocasiones, como ejerció una gran influencia en Europa yen Estados Unidos. Montesquieu, además de famoso por ser considerado uno de los fundadores de la ciencia política era también un conocedor del Derecho constitucional y había puesto de manifiesto la estrecha relación existente entre las dos disciplinas. Tanto en L'Esprit des Lois, como en las Lettres Persanes, Montesquieu utilizó la comparación a diferencia de sus predecesores, como fuente de experiencia legislativa y jurídica. Una.-idea central en su pensamiento fue la de que factores como la historia, la política, la religión, el clima, condicionaban las reglas de cada país diferente. Según este enfoque sociológico y comparado, el conocimiento de la cultura jurídica de un pueblo no podía ser confundida con el texto de sus leyes: «Conocer las normas significa conocer las causas que las han determinado, en otras palabras, para comprender una ley extranjera se requiere introducir el texto en el órgano del que forma parte y examinarlo en el ámbito del sistema y en reláCión a sus causas» 80. En particular, el capítulo VI del libro XI de L'Esprit de Lois, de Montesquieu', titulado "De la Constitution de Angleterre", las reflexiones sobre Inglaterra expresadas en el Contrat social de Rousseau (texto que no se puede todavía reconducir al constitucionalismo puro) y la Constitution de 1 'Angleterre de J.L. de Lolme de 1771, pusieron de manifiesto que resultaba necesario para los juristas continentales compararse con las instituciones inglesas y buscar modelos a imitar o sugestiones para reflexionar sobre las reformas:En Italia, Giovan Battista Vico (1668-1744) contribuyó al refuerzo de la conciencia histórica. Para Vico, el concepto de "universal" no tenía un carácter de abstracción sino que era una noción concreta, producida por la misma historia de la humanidad, que no sería otra sino la progresiva realización del diseño crlacional. En sus estudios de ámbito jurídico dirigidos ala búsqueda de principios jurídicos universales'', sostenía que el Derecho natural se había " Vid CONSTANTINESCO, L.J., Einführung, cit., 55; LAUNAY, R., Montesquieu: The Specter of Despotism and the Origins of Comparative Law, en RILES, A. (ed.), Rethinking the Masters ofComparative Law, cit., 22 y ss. u Vid lis obras de VICO, G.B., De uno universi hiris principio et fine uno (1720) y De constancia, up isprudenlis, (1721), en Opere giuridiche. II diritto universale, Sansoni, Florencia, 41 y 347.


45

desarrollado paralela e independientemente de la historia jurídica de los pueblos y que existía "una correspondencia constante entre pensamiento humano y hechos sociales [...] y una evidente cohesión entre Derecho natural y principios jurídicos identificados con el auxilio de la comparación entre distintos Derechos positivos»". A pesar de que la teoría de Vico pudiera representar un obstáculo a la comparación jurídica, la tendencia marcadamente racionalista de los estudios de final del siglo XVIII tuvo como consecuencia que el análisis comparado de las diferentes experiencias constitucionales permaneciese entre las perspectivas de estudio. Esta tendencia fue evidente en Italia en el primer tratado de Derecho constitucional —la obra de Giuseppe Compagnoni (1754-1833), Elementi di diritto costituzionale cispadano e pubblicistico universale, posteriormente sustituido con la expresión "democrático", en la que fueron recogidas las clases tenidas en la Universidad de Ferrara en 1797, como titular de la primera cátedra de Derecho constitucional en Europa. El curso tuvo su comienzo con la prolusión de 2 de mayo de 1797 y representó un signo tangible de la consolidación del nuevo gobierno central de la República Cispadana. Con todo, Compagnoni asumió la docencia hasta noviembre del mismo año, para después ser llamado a formar parte del Gran Consejo de la Cisalpina. La institución de la cátedra de Derecho constitucional provocó la supresión de las de Derecho romano, Derecho canónico y de notariado y fuertes protestas por parte de los profesores de la misma Universidad. La cátedra permaneció abierta hasta el 23 de mayo de 1799, fecha en la que, con la llegada de los austriacos a Ferrara, el centro universitario fue cerrado. Otras cátedras de Derecho constitucional se instituyeron en Pavía y Bolonia. En el volumen de Compagnoni, Elementi di diritto costituzionale, eran visibles no sólo el enfoque jacobino y republicano, sino sobre todo los nuevos principios que, tras la Revolución francesa, habrían caracterizado el modelo de república parlamentaria democrática de la que el mismo Compagnoni trazó sus coordinadas. En los Estados Unidos, el interés por el Derecho extranjero es visible en el XVIII por la contraposición, de carácter político, entre Derecho francés y Derecho inglés. Si por una parte, magistrados y abogados americanos utili-

CONSTANTINESCO, L.J., Einfiihrung, cit., 55.

369-

46

ROBERTO SCARCIGLIA

zaron los Commentaries de Blackstone", por otra parte, tras la Revolución francesa, los liberales norteamericanos se vieron atraídos por el Derecho civil francés y el - propio Thomas Jefferson, padre de la Declaración de independencia de 1776 se inspiró en los juristas franceses. A pesar de ello, uno de los principales problemas que encontró su propagación fue justamente el escaso conocimiento del francés, a diferencia del inglés, que representaba el rasgo común entre jusristas ingleses y norteamericanos. Joseph Story, miembro del Tribunal Supremo, y James Kent, dos importantes estudiosos americanos, contribuyeron a la implantación del Derecho inglés y fueron considerados los precursores del Derecho comparado en los Estados Unidos". En Holanda, Hugo Grozio (1583-1645), cuyo conocimiento era enciclopédico", utilizó materiales procedentes de muchos países y de épocas diversas, con el objetivo de demostrar la validez universal del Derecho natural; desde esta perspectiva utilizó incluso la argumentación de que tal o cual regla o institución encontraban reconocimiento en muchos sistemas jurídicos. Aun así la utilización de estos materiales no era disímil a lo que sucedía en la Edad Media y no se podría entonces hablar todavía hablar de comparación en el sentido que hoy la entendemos. 5. DEL SIGLO XIX AL XX El siglo XIX representó el punto de partida para la evolución en sentido moderno del Derecho comparado" con el despertar de una curiosidad científica hacia disciplinas en las que la comparación representaba un método fecundo (lingüística, anatomía) y este fenómeno impuso a los juristas nacionales conocer y estudiar los derechos extranjeros. Se ha discutido sobre la influencia de la Escuela histórica del Derecho, fundada por Savigny (1779-1861), sobre los FRIEDMAN, L.H., History of American Law, Simon & Schuster, Nueva York, 1973. Traducido al italiano por Vv.Aa., Storia del diritto americano, Giuffré, Milán, 1995, 98. La edición americana de 1771-1772 fue publicada con la suscripción de 840 abonados, de los cuales muchos eran abogados y jueces. " DE SOLA CAÑIZARES, F., Iniciación al Derecho comparado, cit., 61. " HUG, W., «The History of Comparative Law», cit., 1048. " POLLOCK, F., «Le droit comparé, cit., 256; HUG, W., «The History of Comparative Law», cit., 1052. 348 "


47

estudios jurídicos de carácter comparado. Si, de una parte se había sostenido que la nacionalidad del Derecho pudiese limitar el interés por la investigación comparada"; - la opinión predominante fue la de entender que la Escuela histórica, aunque de manera indirecta, había contribuido al desarrollo de la investigación comparada". Durante la primera mitad del siglo XIX, el uso de la comparación fue promovido por algunos estudiosos pertenecientes a esta Escuela, quienes dieron un impulso nunca visto a la doctrina de las legislaciones comparadas. Durante el siglo XIX, del interés en la comparación jurídica y en su enseñanza dan fe el surgimiento de centros de agregación de estudiosos en varios países, que tenían entre sus finalidades principales la de estudiar "con espíritu comparado" el Derecho extranjero, indispensable en el estudio del Derecho interno. En Alemania, los estudios de carácter comparado se caracterizaron por la rigurosa configuración de P.J. Anselm Ritter von Feuerbach (1775-1833), quizás el estudioso más importante del Derecho penal de su época y filósofo del Derecho, adherido al racionalismo critico kantiano, formuló la idea de una ciencia universal del Derecho comparado de la que extraer un conocimiento más profundo del Derecho. El fue también uno de los primeros en criticar a el "parroquialismo" de los estudiosos alemanes". De particular relevancia fue también la aportación Eduard Gans (17981839), fuerte opositor de la. Escuela histórica y de Savigny, y un convencido hegeliano, quien se declaró favorable a una interpretación filosófica de la historia del Derecho, considerando que la historia del Derecho de cada nación " Vid SARFATTI, M., Introduzione alto studio del diritto comparato, cit. 18; DEL VECCHIO, G., «Sull'idea di una scienza universale del diritto comparato», en Rivista italiana per le scienze giuridiche, XLV, 1909, 176. u FONTANA, G., Introduzione al diritto pubblico comparar°, cit., 15. " Se puede entender por "parroguialismo" una visión muy limitada del Derecho, cerrada en el nacionalismo del propio sistema legal, que no es una vision también actual por parte de autores de tradicionales manuales de Derecho (constitucional y publico) comparado, sin la necesaria atención a las diferentes tradiciones legales. Decía Feurbach en 1810 que: «Los Anatomistas tienen su anatomía comparada, así, ¿Porqué los Juristas no tienen un Derecho comparado? Como la ciencia de la lingüística deriva de los lenguajes comparados, así la jurisprudencia universal [...] tiene que vitalizar su necesidades para comparar las leyes y las practicas legales de otras naciones en todo tiempo y lugar», en «Blick auf die teutsche Rechtswissenschaft», en Kleine Schriften vermischten Inhalts, Theodor Otto, Nürnberg, 1833, 152.

48

ROBERTO SCARCIGLIA

formase parte de un Derecho universal de la naturaleza. De su obra sobre la ciencia universal del Derecho, se publicaron sólo algunos capítulos dedicados, entre otros, a China, a Siberia, a India y a América, y de la que resulta patente la falta en aquella época de adecuados conocimientos y materiales sobre aquellos países, todo lo cual venía acompañado de evidentes límites lingüísticos. Si Feuerbach y Gans habían representado la corriente filosófica de los estudios jurídicos comparados, Karl S. Zachariae (1769-1843) y Carl Mittermaier (1787-1867) se encaminaron hacia una perspectiva práctica de la comparación, analizando las experiencias procedentes del ordenamiento francés; inglés y de los Estados Unidos". Entre ambos fundaron en 1829, la Revista Kritische Zeitschrift für Rechtswissenschaft un Gesetzgebung des Auslündes, que de 1829 a 1856, estuvo dedicada a la legislación y a la ciencia jurídica de los países extranjeros y fue sin duda la primera revista jurídica en abandonar la perspectiva limitada del Derecho nacional 91 . En Francia, se retoma en el siglo XIX el interés por la legislación extranjera; el mismo Napoleón Bonaparte creó, en 1801, un Centro sobre la legislación extranjera, al que se confió la tarea de clasificar, traducir y estudiar las principales leyes de los países extranjeros, aunque tras la traducción del código general de los Estados prusianos, el centro mismo fue cerrado. En 1831 se instituyó en París en el Colegio de Francia, una cátedra de Derecho comparairlo, predominantemente de carácter histórico y filosófico, y que fue confiada'i Eugéne Lerminier (1803-1857) 9', a lo que siguió en 1834 la creación de la Reme Étrangére de Législation", por Jean Jacques Gaspard,Foelix (1791-1853), sostenedor del uso del método comparado como instrumento de la mejora`del Derecho nacional; y ya más adelante fueron, Édouard Lambert (1866-1947) y Raymond Saleilles (1865-1912), los alentadores de la función predomilantemente práctica de los estudios comparados. En concreto, Saleilles puso de manifiesto cómo la comparación jurídica se desarrollaba mediante dos fases distintas, interconectadas entre ellas: la ° DE SOLA CAÑIZARES, F., Iniciación al Derecho comparado, cit., 55. CONSTANTINESCO, L.J., Einführung in die Rechtsvergleichung, cit., 82. 92 LERMINIER, E., Cours d'histoire des législations comparées, Société beige de Librairie, Bnísselas, 1838. 92 La Revista carrib45 su titulo por «Revue Étrangére et Francaise de legislation et d'Économie politique » después por «Revue de Droit francais et étrangér » para desaparecer en 1850. 9


49

primera, en la que el investigador, mediante el análisis de los sistemas jurídicos y de cada instituto, conseguiría poner en claro los elementos comunes de cada legislación; la segunda, en la que el comparatista habría dado a conocer los resultados de su análisis por una aplicación posterior, incluso por parte del legislador y de los estudiosos de otros países. En París, el 16 febrero de 1869, se fundó la Société de legislation compareé, con varias "salas" dedicadas a ordenamientos de área francesa y germánica, pero con una notable preferencia por el Derecho inglés. En Inglaterra, el Derecho comparado tuvo una evolución más lenta respecto a otros países: fue necesario el legado testamentario del jurista Charles Viner (1678-1756), para la institución de una cátedra de Derecho inglés en la Universidad de Oxford y la introducción de esta asignatura en el plan de estudios oficial. El primer titular de esta cátedra fue Sir William Blackstone, cuyas clases fueron la base de los Commentaries on the Laws of England (1765-1769). Tras Blackstone, la cátedra pedió paulatinamente prestigio, ya que sus ocupantes la consideraron por mucho tiempo una sinecura. En el ochocientos, a diferencia de las universidades alemanas en las que las facultades jurídicas habían adquirido gran fama, en Inglaterra se discutía sobre la idea de una enseñanza jurídica seria. No es por ello casual que Albert Venn Dicey (1835-1922), al que se le asignó la cátedra de Viner en Oxford en 1882 tituló la prolusión del Curso: «¿Se puede enseñar Derecho inglés en la Universidad?». En Inglaterra el curso de Derecho escocés implicaba la enseñanza paralela del Derecho romano y del Derecho inglés que, juntos, integraban su estructura. En 1861, Sir Henry Sumner Maine (1822-1888) publicó la célebre obra Ancient Law" y en 1869 asumió en Oxford la cátedra de Historical and Comparative Jurisprudence, importante para el desarrollo del Derecho comparado en Gran Bretaña". La importancia de las donaciones privadas para la apertura de nuevas cátedras en materias de comparación fue confirmada en 1894, por el legado de Sir Richard Quain, juez en la Queen's Bench Division, para la creación de una cátedra de Derecho comparado en el University College de " Ancient Law: lis connection with the early histocy of society, and its relation to modem

John Murray, Londres, 1861. " GUTTERIDGE, H.C., Comparative Law. An Introduction to the Comparative Meihod of Legal Study and Research, París, 1949. Traducido al francés bajo la dirección de R. David, Le ideas,

droit comparé. Introduction á la méthode comparative dans la recherche juriclique et l'étude du droit,

Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, París, 1953, 36.

369

50


ROBERTO SCARCIGLIA

Londres. El año siguiente se constituyó en Londres la Society of Comparative Legislation con la finalidad de valorizar la investigación comparada, la metodología y la recopilación de materiales normativos sobre todo de Derecho inglés y norteamericano. En España, entre los precursores de la comparación en el campo del Derecho constitucional, debe recordarse a Adolfo Posada, catedrático de la Universidad de Oviedo, por su importante obra Derecho político96, que no es sólo un manual de Derecho constitucional, sino también un libro de Derecho constitucional comparado, en el que se dedicaban algunas interesantes observaciones a la enseñanza universitaria. Igualmente no puede olvidarse la aportación de Gumersindo de Azcárate (1840-1917), quien tuvo una Cátedra de legislación comparada en la Universidad de Madrid desde 1873 a 1915 y contribuyó de manera importante a la legislación española del siglo XIX. Como sucede en otros países hacia el final del siglo XIX, también en España, se fundó una revista de corte comparativo: la Revista de Derecho internacional, legislación y jurisprudencia comparadas. En Italia, el precursor del Derecho comparado fue Emerico Amari (18101870), que expresó una concepción filosófica del Derecho comparado 97. En una obra que se hizo famosa", puso de relieve la necesidad del estudio de las leyes en los distintos países y épocas para el nacimiento de una ciencia autónoma de la legislación, inspirada por los principios de Derecho natural, y de modo particular por -el pensamiento de Vico. Interesante fue, también, la contribución de C.F. Gabba (1835-1920) para el uso de la legislación comparada en la formación de las fuentes nacionales". En los Estados Unidos, a inicios del siglo XIX, se difundió un sentimiento de fuerte hostilidad respecto la Madre Patria, hasta el punto de que se introdujeron leyes con las que se prohibió el uso de todo material jurídico inglés para Tratado de Derecho Político, vol. II, Derecho constitucional Comparado de los principales Estados de Europa y América, consultado en la ed., Librería General de Victoriano Suárez,

Madrid, 1924. 9 ' FONTANA, G., Introduzione al diritto pubblico comparato, cit., 20. " AMA Rl E., Critica di una scienza delle legislazioni comparare, cit. La obra publicada es solamente una parte de un mas amplio trabajo manuscrito conservado en la biblioteca de l'Ayuntamiento de Palermo. " Vid. GABBA, C.F., Studii di legislazione civile comparata in servizio della nuova codificazione italiana, Bocea, Milán, 1862.

51

la redacción de la sentencias de los tribunales, como la ley de New Jersey de 1799 (derogada en 1819) que no sólo prohibía la cita de decisiones judiciales inglesas posteriores a 1776, sino también «cualquier compilación, comentario, digesto, lectura, tratado u otra explicación o exposición del Common Law»m. Por el Derecho constitucional comparado se interesó tambien uno de los padres de la ciencia politica, J.W. Burgess (1844-1931), que publicó en 1891 la obra Political Science and Comparative Constitutional Law, donde se anticiparon temas clásicos para la comparación en el Derecho constitucional, como la forma de gobierno'''.

5.1.Del Congreso de París de 1900 a la mitad del siglo XX Lo que marcó el nacimiento del Derecho comparado en sentido moderno fue el Congreso internacional de Derecho comparado que se celebró en París en 1900, con motivo de la Exposición Universal, en el que participaron los más ilustres juristas de la época, entre ellos Sir Frederick Pollock (1845-1937) y Joseph Kohler (1849-1919). Los organizadores del Congreso —Raymond Saleilles (1855-1912) y sus discípulos Édouard Lambert (1849-1941) y Henry Lévy-Ullmann (1870-1947), a quienes se consideraban los precursores de la escuela francesa de Derecho comparado— perseguían dos objetivos: abordar problemas comunes a diversas disciplinas jurídicas y la definición de funciones, objetivos y métodos. La ponencia de Lamben, sobre la teoría general y los métodos del Derecho comparado representó el punto de partida de una disciplina científica nueva y autónoma' °2 . Se identificaron las principales funciones del Derecho comparado: Saleilles, Lambert y Lévy-Ulmann defendieron una teoría "realista", según la cual la comparación era necesaria como medio práctico para mejorar el Derecho vigente. Desde el Congreso de París el Derecho comparado tuvo un extraordinario desarrollo en varios países, sobre todo tras el final del primer conflicto mundial, con el nacimiento

,

° FRIEDMAN, L.H., History of American Law, cit., 97, nota 1. BURGESS, J.W., Political Science and Comparative Constitutional Law, cit. 102 Véase especialmente SALEILLES, R., «Conception et objet de la science du droit comparé» en Bulletin de la Société de Legislation Comparée, 1900, 383. 10

52

ROBERTO SCARCIGLIA

de centros de investigación y el crecimiento de las cátedras universitarias de enseñanzas comparadas. En Francia, ya a comienzos de 1900 había una cátedra de historia del Derecho comparado en el Collége de France —cuyo primer titular fue E. Lerminier— y diez cátedras de Derecho civil avanzado y comparado, si bien los cursos no eran homogéneos y la comparación era más un fin para la profundización del Derecho francés, mientras que —como Lambert había subrayado— era necesario Considerar el Derecho comparado como una enseñanza fundamental, al nivel del Derecho privado. Lambert fundó en 1920, en Lyon, l'Institut de Droit comparé, que llegó a convertirse en un modelo para las otras universidades, en cuanto al estudio de los derechos extranjeros y la valorización de la metodología comparada, de modo particular en los años 1929 y 1930 en que estuvo dirigido por Lévy-Ullmann. En 1924, Jacques Maury fundó, en la Universidad de Toulouse, l'Institut de Droit comparé des Pays Latins, que publicó estudios sobre el Derecho español; en 1931, Lévy-Ullmann junto a Henri Capitant-(1865-1937) fundó, en París, l'Institut de Droit comparé, asociado a la Facultad de Derecho. En 1944, se publicó, también el Curso de Derecho constitucional comparado de J. Barthélemy (1874-1975) 103 . En Alemania, en 1900 entró en vigor el BGB y —como ha sucedido con las grandes codificaciones—, absorbió por algunos decenios el interés de los juristas *manes, lo que se vio acompañado por un escaso interés por la en' señanza del Derecho comparado, prefiriéndose antes otras disciplinas como la etnología jurídica, la historia comparada y la filosofía del,Derecho. Por contra, Ernst Rabel (1874-1955), discípulo de Ludwig Mitteis (1859-1921) en Leipzig, obtuvo en 1902 la Habilitation come histórico del DereCho, y, también por su formación hizo una aportación fundamental al desarrollo de la ciencia comparadam. Después, su llamada como profesor en la Universidad de Munich, fundó en 1917 el primer instituto de Derecho comparado en Alemania —la-kaiser Wilhelm Gesellschafti° 5—, al que le siguieron otros en Berlín 1 °3 BARTHÉLEMY, J., Cours de droit constitutionnel comparé, Les Cours de Droit, París, 1944. '" Véase RABEL, E., Los Institutos de Derecho comparado, trad. por A. Rossetti, Emprenta de la Universidad, Cordoba, 1950. 1°5 En el instituto de Derecho extranjero y Internacional de Munich, Rabel y Rheinstein empezaron sus carrera cono comparatistas.


53

(1926) 106 , en Heidelberg, en Hamburgo y en Breslavia'° 7. Rabel dirigió, además, la prestigiosa Revista Zeitschrift für auslandisches und internationales privat-und offentliches recht y produjo no simplemente obras científicas de Derecho comparado, sino que también ejerció una gran influencia sobre los juristas europeos y norte-americanos de la segunda mitad del Siglo XX, sobre todo en relación a la metodología jurídica. Como recuerda Rheinstein, según Rabel las reglas y conceptos jurídicos podían ser aplicados por los jueces a los fenómenos legales de todos sistemas legislativos entre los que resolver los conflictos'', aplicando el.Derecho comparado a la praxis judicial. Como señala Markesinis'", muchos profesores siguieron la metodología de Rabel, aplicándola en el campo del Derecho público. En Alemania, aún así, no se difundió la enseñanza del Derecho comparado, al contrario que la historia comparada, la filosofía del Derecho y la etnología jurídica. En Gran Bretaña, donde se publicaba la Revista de la Society of Comparative Legislation desde 1896, los estudios comparativos no se encontraban suficientemente desarrollados —como ha puesto de relieve H.C. Gutteridge, en su famoso libro sobre Derecho comparado de 1946 110—, no obstante la creación, en 1945, de una cátedra de Derecho comparado en Cambridge, destinada a Sir Arnold McNair (1885-1975), que se destacó como comparatista, como lo fueron también Sir J. Mac Donell (1846-1921), Sir M.S. Amos (1872-1940) y R.W. Lee (1868-1958), que en 1938.se lamentaba de la falta de institutos de Derecho comparado, similares a lo que existían en la Europa continental"'.

1"

En concreto, uno de los dos institutos berlineses creado con el patrocinio del Kaiser inlhelm

Institut, se dedicó al Derecho público extranjero y al Derecho internacional público. '" Vid. RHEINSTEIN, M., «In Memory of Emst Rabel» en American Journal of Comparative Law, Vol. 5, núm. 2, 1956, 185-196 ; GERBER, D.J., «Sculpting the Agenda of Comparative Law: Ernst Rabel and the Facade of Language», en RILES, A. (ed.), Rethinking the Masters of Comparative Law, cit., 191 ss. RHEINSTEIN, M., «In Memory of Ernst Rabel», cit., 186. MARKESIN1S, B., Comparative Law in the courtroom and the classroom. The storv of the Last Thirt - Five Years, Hart Publishing, Oxford y Portland, 2003. Traducido al italiano por V Levi, NÚM. Pasquini, II metodo della comparazione. retaggio del passato e le sfide delfilturo, Giuffré, Milán, 2004, 62. "° GUTTERIDGE, H.C., Comparative Law, cit., 41. 11 LEE, R.W., L'étude du droit comparé en Grande- Bretagne, en Rectteil d'Étueles en l 'Hanneur d'Edouard Lambert, I, LGDJ, París, 1938, 344.

3}1

54

ROBERTO SCARCIGLIA

Los Institutos mas importantes eran los de Londres —dirigido primero por Gutteridge y después por Amos—, y los de Cambridge y de Manchester. En los Estados Unidos, el proceso de desarrollo del Derecho comparado fue bastante similar al de Gran Bretaña, en el sentido que eran limitados los institutos de Derecho comparado en las Universidades —con la excepción de las de Harward, Yale, Columbia y Chicago— y la producción científica de ensayos de Derecho extranjero «era mediocre» 12 . Aún así, se fundaron algunas Revistas que contribuyeron al desarrollo de la ciencia comparada, como la Harvard Law Review (1887), el Yale Law Journal (1891), la North-Western Law Review (1906) y la Tulane Law Review (1916). Los principales comparatistas en este período fueron J.H. Wigmore (1863-1943) y R. Pound (1870-1964). En Italia, los representantes de la escuela histórico-filosófica contribuyeron a fundamentar el Derecho comparado como ciencia autónoma y, en particular G. del Vecchiom (1878-1970), según el cual el Derecho comparado era considerado como una historia universal del Derecho y, a través de la agrupación de los ordenamientos en una categoría determinada era posible una interpretación de los mismos como elementos de un proceso histórico universal. También el romanista E. Carusi, exponente de la corriente histórica, en 1917, publicó un libro sobre el Derecho comparado, calificándolo como ciencia autónoma que utilizaba la lingüística comparada y la filosofía" 4 . Después de la primera guerra mundial, se abrieron centros de estudio de carácter comparativo, como el fundado por A. Galgano en Roma, en 1927 (el Istituto di studi legislativi), y el Instituto de Derecho comercial comparado fundado en Milán, en 1934, por M. Rotondi, conocido en muchos países a través de la traducción de su artículo Dogmatica e diritto comparato (1926)" 5. Durante el período fascista se publicaron algunas obras introductorias y didácticas sobre el Derecho comparado, como las de M. Sarfatti" en 1933, y de manera específica sobre

"2 CONSTANTINESCO, L.J., Einführung in die Rechtsvergleichung, cit., 163. u' Vid. DEL VECCHIO, G., I presupposti filosofici del diritto, Zanichelli, Bolonia, 1905. "4 CARUSI, E., Il problema del diritto comparato sotto l'aspetto scientifico, legislativo e coloniale, Societá italiana per il progresso della scienza, Roma, 1917, 38. La teoría de Carusi fue sumisa a crítica por parte de los filósofos del Derecho. 15 Vid. PADOA SCHIOPPA, A., La comparazione giuridica fra Ottocento e Novecento. In memoria di Mario Rotondi, Istituto Lombardo di Scienze e Lettere, Milán, 2001. 16 SARFATTI, M., Introduzione al diritto comparato, cit. 212

1


55

el Derecho público comparado, como las de A. Ravá'"' en 1934, de L. Rossi" 8 en 1935, de R. Monaco 19 y de G.L. Capobianco" en 1936, de G. Fontana ' 21 22 en 1947. Merece la pena destacar que en el mismo en1938ydA.morth' ano se publicó la primera obra monográfica de uno de los más importantes comparatistas italianos del Siglo XX, Rodolfo Sacco, profesor en la Universidad de Turín' 23. En España, después el Tratado elemental de T. Elorrieta y Artaza (1916) 124, se publicó el Manual de Derecho constitucional comparado por L. del Valle Pascual' 25 en 1944. 5.2.E1 Derecho comparado desde la segunda mitad del Siglo XX Después del segundo conflicto mundial, se asistió a un gran interés por el Derecho comparado, tanto en el Derecho privado, como en el Derecho público (constitucional y administrativo). La adopción de nuevas Constituciones en Europa (Alemania, Italia) y la pi -ogresiva apertura de los principales Países a las relaciones exteriores —como Estados Unidos y Rusia—, contribuyo a revitalizar la ciencia comparatista, como testimonian la intensa producción científica, los congresos dedicados a la metodología, y la creación de Institutos de investigación y nuevas Revistas' 26 . En los Años Cincuenta, y al comienzo de los Sesenta, se produjeron significativas señales de que el Derecho comparado había tenido un apreciable desarrollo en los países de tradición jurídica occidental: en

" 7 RAVÁ, A., Corso di diritto pubblico comparato, Poligrafica universitaria, Florencia, 1934. 18 ROSSI, L., Appunti di diritto pubblico comparato, Officina di arti grafiche, Roma, 1935. " 9 MONACO, R., Appunti di diritto pubblico comparato, Giappichelli, Turín, 1936. 12 ° CAPOBIANCO, G.L., Lineamenti di diritto pubblico interno e comparato: ~denle costituzioni, Istituto delle Edizioni accademiche, Udine, 1936. 121 FONTANA, G., Introduzione al diritto pubblico comparato, cit. 122 AMORTH, G., Corso di diritto cosrituzionale comparato, Giuffré, Milán, 1936. 123 SACCO, R., Il concetto di interpretazione del diritto, Giappichelli, Turín, 1947, reimp. an ., 2003, con prefacción de A. Gambaro. 124 ELORRIETA Y ARTAZA, T., Tratado elemental de derecho político comparado. Teoria general del Estado moderno y su Derecho constitucional, Hijos de Reus Editores, Madrid, 1916. 125 DEL VALLE PASCUAL, L., Derecho constitucional Comparado, cit. '26 Vid. REIMANN, M., «The Progress and the Failure of Comparative Law in the Second Half of the Twentieh Century», en American Journal of Comparative Law, vol. 50, 2002, 671 y sig.

56

ROBERTO SCARCIGLIA

1950, se publicaron, no sólo, el casebook de R. Schlesinger'" y el Tratado de R. David'28 , obras de F. Lawson (1953) 1 " y de G. Gorla (1954) ' 3° y de A. von Mehren (1957) 13 ', sino también manuales de Derecho constitucional (y público) comparado: en Italia —los de Sandiford (1951) 1" y de Mortati (1958) 133 ; en Espária, los de M. García Pelayo (1950) 134 , de F. de Sola Cañizares (1954) 1 " y de L. Sánchez Agesta (1963) 16 ; en Francia, lo de P. Bastid (1957) 137. En los años Cincuenta, surgieron, también, Revistas de Derecho comparado, que ocuparían un lugar importante en la circulación del pensamiento jurídico y en el desarrollo de la metodología comparada. Se puede, recordar la creación, en 1949, de la Revue internationale de droit comparé; en 1952, en la Universidad de Michigan, del American Journal of Comparative Law (AJCL), una de las más prestigiosas revistas de Derecho comparado, fundada por H. Yntema (en el volumen primero de l' AJCL es interesante subrayar cómo la Revista presentó ensayos de Derecho constitucional (A.T. von Mehren) y de metodología compárada (E.D. Re); en el mismo año 1952, en Londres se fundó, también, la Revista The international and Comparative Law Quarterly; y en lengua españoll, surgió en 1948, el Boletín Mexicano de Derecho comparado. Después de la Segunda Guerra Mundial, se manifestaron, sin embargo, junto a nuevas señales positivas para el desarrollo del Derecho comparado y señales negativas en relación a fenómenos políticos como la Guerra Fría o las dictaduras, que, de StHLESINGER, R., Comparative Law. Cases and materials, Foundation Press, Nueva York, 1950. 128 DAVID, R., Traité Elementaire de Droit Civil Comparé. Introduction a l'étude des droits étrangers et á la méthode comparative, Librairie générale de droit et de jurisprudence, París, 1950. 129 LAWSON, F.H, A common lawyer Looks at the Civil. Law, University of IVIichigan Law School, Ann Arbor, 1953. 1 " .G.ORLA, G contracto. Problemi fondamentali trattati con il metodo comparativo e casistici volt. 1 11, Giuffré, Milán, 1953. VON MEHREN, A.T., The civil law system. Cases and materials for the comparative study of Law, Prentice Hall, Englewood Cliffs, Nueva York, 1957. 132 SANDIFORD, R., Corso di diritto costituzionale italiano e comparato. Le forme di governo, Edizioni,Ricerche, Roma, 1958. 1 " NiORTATI, C., Lezioni di diritto costituzionale e comparato, vol. I-II, Edizioni dell'Ateneo, Roma, 1957. GARCÍA PELAYO, M., Derecho constitucional comparado, cit. 1 " DE SOLA CAÑIZARES, F., Iniciación al Derecho comparado, cit. 136 SANCHEíAGESTA, L., Derecho constitucional Comparado, cit. '37 13ASTID, P, Cours de droit constitutionnell comparé, Les Cours de droit, París, 1957.


57

hecho, impedían la circulación de modelos jurídicos extranjeros. Por ejemplo, en el tema de derechos fundamentales o de la forma de gobierno. En concreto, con referencia al Derecho comparado, se puede recordar, a título simplemente ejemplificativo, que en la Universidad de Soochow, fundada en Shangai, en 1900, se impartieron clases en un programa de Derecho comparado, con la participación de profesores ingleses y norteamericanos, ya a partir del 1915. Sin embargo, la Universidad fue cerrada en 1952, a los tres años de la llegada al poder de Mao Ze Dong "en 1949 18 . Se trata de un ejemplo para significar como el interés por una rama de estudios puede verse oscurecido por factores sociales, políticos o también normativos (como una reforma universitaria de calidad muy escasa), como sucede también con el oscurecimiento (o la reviviscencia) de "criptotipos" (vid. cap. IV). En la segunda parte de los Años Cincuenta, según Reimann, el Derecho comparado se había construido como un «body of knowledge» y no simplemente como metodología, con la introducción de cursos universitarios de Derecho comparado, con publicaciones de importantes ensayos científicos y el convencimiento de la necesidad de elaborar un nuevo mapa de tradiciones y culturas legales, inspirándose en modelos dinámicos de familias jurídicas'. Desde esta perspectiva, después de la Segunda Guerra Mundial, se asistió a un proceso de "americanización del Derecho", inicialmente en Europa Occidental, y, después en las áreas a Derecho socialistam°, debido a la progresiva difusión del inglés, que en muchos Países es utilizado como segunda lengua para estudiar en los centros escolares. La difusión del inglés ha tenido en períodos posteriores el soporte político, económico y cultural de entidades gubernamentales y privadas, tanto estadounidenses como británicas.

-

-

' 3 g Vid. CONNER, A.W., «The Comparative Law School in China» en HSU, C.S. (Coord.), Understanding China 's Legal System: essays in honor of Jerome A. Cohen, New York University

Press, Nueva York y Londres, 2003, 243. REIMANN, M., «The Progress and the Failure of Comparative Law in the Second Hal f of the Twentieh Century», cit, 673 14° WIEGAND, W., «The Reception of American Law in Europe», en American Journal of Comparative Law, vol. 39, núm. 2, 1991, 231.

273

58

ROBERTO SCARCIGL1A

A partir da los Años Ochenta, se publicaron obras en inglés destinadas a una circulación mundia1 141 , mientras en el área hispano-americana se difundieron sobre todo obras de autores italianos, traducidos al español'". El nuevo Siglo XXI, presenta algunos trabajos fundamentales"' para reforzar la ciencia del Derecho comparado en todo el mundo, ampliando de hecho la comparación jurídica a otras culturas y tradiciones —como, por ejemplo, las de China, India, Japón, África— y, como consecuencia, el ámbito geográfico de los estudios_ de comparación. Así el Derecho comparado se enriquece a través de obras interdisciplinarias que comprenden la antropología 144 , la filosofía o la psicología no quedándose siempre en Derecho positivo, sino que incorpora expectativas de mayor riqueza cultural.

CAPÍTULO SEGUNDO COMPARACIÓN JURÍDICA Y LENGUAJE

En las islas Noisuli, en el Pacifico del Sur, habita la tribu Aisat-naf, generalmente considerada como uno de los pueblos más primitivos que puedan hallarse hoy en el mundo. Esta tribu 1...] tiene en la creencia de que en caso que se viole un determinado tabú —por ejemplo, si un hombre se encuentra con su suegra, o si se mata un animal tótem, o si alguno ingiere comida preparada para el jefe—surge lo que es denominado tú-tú. Los miembros de la tribu dicen, además, que quien comete la infracción se pone tú-tú. Es muy difícil explicar qué significa esto. Alf Ross Tú-Tú, 1951

1. LENGUAJE Y DERECHO

'41 lid. REIMANN, M., «The Progress and the Failure of Comparative Law in the Second Half of the Twentieh Century», cit., 673, nota 9. 42 Vid., por ejemplo, BISCARETTI DI RUFFIA, P., Introducción al Derecho constitucional comparado. La 'formas de Estado - y "las "formas de gobierno". Las Constituciones modernas, traducción del italiano de H. Fix Zamudio, Fondo de Cultura Económica, Madrid, 1979; DE VERGOTTIN1, G., Derecho constitucional Comparado, traducción del italiano de P. Lucas Verdú, ed., Espasa-Calpe, Madrid, 1985; PEGORARO, L., RINELLA, A., Introducción al Derecho público comparado. Metodologias de investigación, traducción del italiano de C. Astudillo, UNAM, Mexico, 2006. 143 Vid, MATTEI, U.A., RUSKOLA, T., GIDI, A. (Coord.), Schlesinger's Comparative Law, Cases Text Materials, 7.'ed., Foundation Press, Nueva York, 2009; GLENN, H.P., Legal Traditions of the kVorld Sustainable diversity in Law, REIMANN, M., ZIMMERMANN, R. (Coord.), The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford University press, Oxford-Nueva York, 2006. 1 " Me refiero, por ejemplo, a obras como las de R. SACCO, Antropologia giuridica. Contributo a una macrostoria del diritto, Il Mulino, Bolonia, 2007, o de MENSKY, V.F., Hindu Law. Beyond Tradition and Modernity, Oxford University Press, Nueva Delhi, 2003. ,

-

3 7- 4-1

-

Cada disciplina científica se caracteriza por un determinado lenguaje. Muchas veces, a la definición de este lenguaje contribuyen términos que provienen de diferentes áreas sectoriales, como el Derecho'4 5; la política, la estadística, las matemáticas, porque ninguna lengua especializada —como lo es la jurídica— es un sistema cerrado, sino que existe un continuo intercambio entre los tecnicismos de las diferentes áreas especializadas. Se trata del llamado fenómeno de la «infra sectorialidad»'", que es característico de las lenguas especiales, como es la lengua del Derecho'". Las lenguas especializadas deben satisfacer tres diferentes condiciones'": a) la intención de quien emite el mensaje de crear, confirmar o modificar los conocimientos del destinatario en un sector "8 Véase entre varios autores, VALADÉS, D., La lengua del derecho y el derecho de la lengua, UNAM, México, 2005. '41 SCARPA, F., La traduzione specializzata. Un approccio didattico professionale, ed., Hoepli, Milán, 2008, 4. 1 °' Véase sobre este tema, GAAKEER, J., OST, F. (Cur.), Crossing borders: law, language, and literature, Wolf legal publishers, Nijmegen, 2008. "8 SCARPA, F., La traduzione specializzata, cit., 20.

60

ROBERTO SCARCIGLIA


especializado; b) un conocimiento del tema más profundizado por parte del emisor que del destinatario; c) la utilización de un código convencional que ayude el destinatario a concentrarse al maximo posible en el contenido y la complejidad del mensaje. Estas reglas valen tanto si se trata de un lenguaje escrito, "verbalizado", como si se trata de un lenguaje mudo.

Con todo, a partir de los conceptos más elementales —de las cosas cotidianas—, el viajero estaría en condiciones de advertir, por ejemplo, que la forma verbal empleada para designar un determinado objeto no encuentra correspondencia en su propia lengua —y esto es aplicable a las reglas, cuyo significado se encuentra en estrecha relación con el uso que le viene asignado por la comunidad lingüística de que se tratew—, del mismo modo que no estaría seguro de que el significado que él atribuía a una expresión concreta tiempo antes se esté utilizando en el momento presente con ese mismo sentido. Ello encuentra explicación en el carácter dinámico del lenguaje, que se encuentra sometido a permanentes transformaciones.

¿Que significa lenguaje mudo? La respuesta puede resultar mas clara tras la lectura de los capítulos cuarto y octavo, dedicados específicamente al tema de loS formantes jurídicos y de las fuentes del Derecho (la costumbre, por ejemplo, es una fuente del Derecho muda). Podemos, a este propósito, recordar que si, por una parte, es indudable que el Derecho es objeto de formulación lingüística, por otro lado, no se tiene que olvidar que sólo desde hace cinco mil quinientos años los hombres producen Derecho escrito, y habían vivido antes, durante dos millones y medio de años, sin fuentes escritas''. antropología nos representa el mundo jurídico de las sociedades sin lenguaje, con tradición oral predominante, y caracterizadas por reglas mudas. La presencia de elementos latentes en los ordenamientos no siempre es inmediatamente perceptible, como intentamos explicar en el capítulo quinto. 2. EL LENGUAJE Y LA COMPARACIÓN Uno de los principales problemas de la comparación jurídica es el referido al lenguaje. Si convenimos en que un comparatista debe viajar para poder estudiar directamente los objetos de su análisis —y lo mismo cabe decir para quien emprende una Tesis doctoral o cualquier otro estudio científico— se puede estar-de acuerdo en que « los nombres con los que nos topamos constituyen el primer obstáculo del viaje: aquéllos frecuentemente presentan asonancias que provocan una rápida ubicación de las categorías mentales de quien viaja: se activan conexiones involuntarias que pueden hacer que parezca familiar lo que por el contrario debería ser percibido como algo ajeno»'". - SACCO, R., Le fonti non scritte e l'interpretazione, UTET, Turín, 1999, 46. " LUPOI, M., Sistemi giuridici comparati. Traccia di un corso, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoles, 2001, 12. Es frecuente l'identificación de la análisis comparadistica con la metáfora del viajer,ikSCARIE4-1, T., Studi di diritto comparato e in tema di interpretazione, Giuffré, Milán, 1952; LUPOI, M., Alle radici del mondo giuridico europeo, 1994, Poligrafico dello Stato, Roma; 149 1

61

,

Un ejemplo, desde una perspectiva diacrónica, de evolución lingüística lo tenemos en el mundo del Common Law, caracterizado desde la época de la dinastía Tudor por el inglés. Como es sabido, no fue éste el idioma que en sus orígenes sirvió para vehiculizar este modelo, sino el francés —el law frenchintroducido por los Normandos y utilizado en los tribunales de justicia. A pesar de un Statute de Eduardo III de noviembre de 1362, redactado en francés y al que siguió una traducción al inglés que permitió la entrada de éste en las cortes de justicia, con miras precisamente a encontrar soluciones a los problemas provocados por una mala comprensión del francés' 52, el law french se vino utilizando hasta el 1650, año en que se publican una serie de Reports del juez Coke, redactados íntegramente en inglés. En todo ese dilatado período los juristas del common law siguieron haciendo uso de términos del law french, tales como "manor",`Mony","possession","money","plaint","defendant", "pleading","sentence","appear,"verdict", etc. Volviendo a nuestro planteamiento inicial, se puede decir que la objetividad en el uso de un término —y por extensión la regularidad de su uso— es fundamental para su supervivencia, dado el valor social que poseen las palaSCARCIGLIA, R., Introduzione al diritto pubblico comparato, 11 Mulino, Bolonia, 2006, 14; FRANKEMBERG, G., Autoritüt und Integratiomím. Zur Grammatik von Recht und Verfassung, Suhrkamp, Francofort, 2003. Traducida al portugués por E. Antoniuk, Gramática da Constitukcio e do Direito, Del Rey, Belo Horizonte, 2007. ' 51 PFERSMANN, O., «Peut-on subsumer le normes enforcable sous les concepts de jeu de langage et regle?», en Wittgenstein et la philosophie aujourd 'hui, Coll. «Epistémologie», M éri diens Klincksieck, París, 1992, 150. ' 52 ADAMS, G.B., Y STEPHENS, H.M., Selected Documents of English Constitucional I listory, The Macmillan Company, Nueva York, 1901, 128.

62

ROBERTO SCARCIGLIA

bras. Para mostrar un ejemplo de objetividad, se ha solido utilizar la palabra "cuadrado". Si algunas personas se encuentran observando una teja, todas ellas podrían decir que es cuadrada: «cada uno de ellos tiene como proyección visual de la teja un cuadrilátero escaleno que geométricamente es distinto cada uno respecto a los demás". Pero el término que se ha utilizado y que se pretendería objetivizar, debería guardar una relación de similitud, tanto cuando se lo considera de manera individual —desde el punto de vista por ejemplo de quien lo capta—, como cuando se lo considera desde puntos de vista distintos y simultáneos, como los de quien lo da a conocer y el de quien lo capta. Por consiguiente, «un término reducido a cuadrados perpendiculares en función del ángulo visual cumpliría sólo el primer requisito, un término que se aplica a cuadrados físicos desde todas sus proyecciones escalenas cumple con ambos»'" El carácter de objetividad está más extendido en el lenguaje de otras ciencias —medicina, matemáticas, química, economía, etc.—, que en el lenguaje jurídico, más vinculado a tradiciones culturales, conforme al uso que se hace del mismo en los distintos países. El problema no es exclusivamente de naturaleza teórica, sino que tiene evidentes implicaciones de utilidad práctica, puesto que está llamado a incidir, por ejemplo, en las reglas operacionales, en la forma de funcionamiento de un determinado instituto y a todo lo que va unido a éste. A título de ejemplo, puede suceder que la respuesta ofrecida por un traductor para designar un término no existente en la lengua de destino, quede reducida a la expresión textual, sin contaminación alguna con el ambiente cultural en el que se utiliza la palabra, haciendo patentes al investigador las dificultades de un diálogo entre dos culturas jurídicas (legal traditions), básicamente diferentes'. La presencia de un lenguaje compartido es especialmente importante para el comparatista en el progreso de la investigación e identificación de los formantes, precisamente porque, sobre todo, le puede permitir evitar interpretaciones erróneas y también lo que, de modo genérico, se ha dado en llamar "los peligros de la comparación". El contacto inmediato con los lugares donde I" QUINE, W.V.O., Word and Object, MIT, Cambridge (Mass.), 1960. Traducida al italiano por F. Mondadori, Parola e oggetto, 11 Saggiatore, Milán, 1970, 15. 154 JUTRAS, D., « Énoncer l'indicible: le droit entre langues et traditions », en Revue Internationale de droit comparé, núm. 4, 2000, 781. 376


63

se ubica el término a comparar es algo , imprescindible igualmente por otra razón: junto a la distinción entre "uso" y "mención" de un signo lingüístico, parece razonable tener también en cuenta su uso presente y el que tuviera en el pasadol". Para ilustrar esta segunda distinción, Kripke recurre a la doctrina del "lenguaje privado", extraída de las Investigaciones filosóficas de Wittgenstein 156 . De la utilidad del estudio de Wittgenstein para el Derecho comparado se han ocupado recientes y meritorios estudios,_ en particular en la doctrina francesa l ", especialmente en lo que se refiere a la teoría del lenguaje y a la relación entre "juegos lingüísticos" y normatividad jurídica'". El objeto de aquella breve obra traía su causa del problema, tratado en las Untersuchungen, de "seguir una regla" con la que está estrechamente relacionada la cuestión del "lenguaje privado". En concreto, el problema que el investigador puede tener de frente no es el de una aplicación, habitual para él, de la regla, sino más bien el de aplicación para él novedosa de la regla. En el epígrafe § 201, Wittgenstein afirmaba que una regla no podía determinar ningún modo de actuar, puesto que cualquier forma de actuar podía ser puesta en concordancia con la regla. Para ilustrar este concepto, Kripke acude a un ejemplo matemático, aplicable a todos los usos significativos del lenguaje'". El signo "+" de una suma se refiere a una función matemática "definida para todas las parejas de números enteros positivos". En líneas generales, me queda clara la regla por la cual el signo "+" lo relaciono con la serie limitada de sumas que he llevado a cabo hasta el día de hoy, lo que de algún modo supondrá también una respuesta previsible a todas aquellas nuevas sumas que todavía no he realizado. Nunca he hecho antes la suma 68+57. Efectuó el cálculo y podría afirmar que 68+57 da como resultado_125. La respuesta es exacta tanto en sentido aritmético (125 es la suma de 68+57), como en sentido '" KRIPKE, S., Wittgenstein on Rules and Private Language, Basil Blackwell, Oxford, 1982. Traducida al italiano por M. Santambrogio, Wittgenstein su regole e linguaggio privato, Bollati Boringhieri, Turín, 2000, 19. 1 " WITTGENSTEIN, L., Philosophische Untersuchungen, Basil Blackwell, Oxford, 1953. Traducida al italiano por R. Piovesan, y M. Trinchero, Ricerche filosofiche, Einaudi, Turín, 1999. 157 RICHARD, P. «Les apports de Wittgenstein á la réflexion comparatiste», en Revue internationale de droit comparé, 2005, núm. 4, 899 ss. se PFERSMANN, O., «Peut-on subsumen>, op. cit., 133 ss. KRIPKE, S., Wittgenstein on Rules, op. cit., 15.

64

ROBERTO SCARCIGLIA


metalingüístico ("más" tal y como yo lo entendía antes de efectuar esta suma aludía a una función que, aplicada a los números 68 y 5'7 daba como resultado un valor de 125) 160. Otra cuestión puesta de manifiesto por Kripke es la de la inexistencia de líniites a los datos que puede recoger un observador externo, que no puede aun así englobar aspectos que se encuentran en una esfera de análisis más interna, como por ejemplo, la mente del juez, que escribe el texto de una sentencia mediante un mecanismo lógico-deductivo y a través de «conocimientos, prejuicios, aspiraciones y sentimientos subjetivos y adquiridos0 1 —también de razonamientos basados en un análisis comparado— que no se encuentran en la sentencia. Como es sabido, en las sentencias es posible distinguir entre la regla que de hecho ha atendido el juez —que puede que no haya sido expresada, por tanto silenciada—, y la regla de derecho enunciada para motivar la decisión: parad primero de los casos se utiliza la expresión "materiales psicológicos", mientras que para el segundo se reserva la de "materiales de decisión" 162. Volviendo al tema de la observación, y anticipando algunas consideraciones sobre los formantes legales, que se abordan en los capítulos posteriores, se puede decir que para el comparatista podrían existir distintas perspectivas de análisis, no ya sólo por el hecho, necesario, de que haya adquirido una sólida experiencia, sino también por la capacidad personal de abstracción de aquellos preconceptos, que forman "en cierto sentido el alma misma de la mentalidad jurídica tradicionar". De este modo aparece como previsible que él investigador, haciendo uso de un enfoque cognitivo, y guiado por la experiencia y por el conocimiento de uno o más ordenamientos jurídicos, más que por preconceptos, pueda esbozar soluciones concretas a problemas no resueltos. Desde esta perspectiva se podría compartir la afirmación de que no existan límites visuales a un campo visualim y que, en consecuencia, los objetds a comparar serían indefinibles. 160. 3DEM, op. cit., 16. SACCO, R., 11 concetto di interpretazione del diritto, cit., 70. WROBLESKI, J., «11 modello teorico dell'applicazione della legge», en Rivista internaziondle di filosofia del diritto, vol. 23, 1967, 24. I "- -BOGNETTI, G., Introduzione al diritto costituzionale comparato, cit., 13. 164 W ITTGENSTEIN, L., Notebooks 1914 1916,1961, Oxford, Basil Blackwell, Oxford, 1961. Traducida al itgliano por A. G. Conte, Tractatus logico philosophicus e Quaderni 1914 1916, Einaudi, Turín, 2006, 226. 161

162

-

-

-

65

Con todo, a pesar de la amplitud de perspectivas de las que dispone el investigador, es posible que éste interprete los signos que tiene delante no de acuerdo con sus intenciones. Por ejemplo, un coche puede funcionar mal a causa de componentes electrónicos. ¿Cómo se puede determinar cuándo existe un mal funcionamiento? Para un sujeto X —por ejemplo el conductor— el coche está funcionando mal, mientras que para el sujeto Y —por ejemplo, sentado junto a él— el coche está funcionando bien. Como observa Kripke, «errores de cálculo, limitaciones de mis capacidades y otros factores distorsionantes pueden inducirme a no estar capacitado para responder como debería, pero de ser así, no he actuado de acuerdo con mis intenciones. La relación que hay entre significado y la intención y la acción futura es normativa y no descriptiva»'65 Las dudas sobre los usos del pasado —que pueden corresponderse con una evolución lingüística— imponen al investigador reconsiderar, a través de la interpretación, significados cristalizados en el tiempo utilizando mecanismos deconstructivos que nos permiten identificar el contexto semántico en el que se usa una determinada expresión lingüística 166, pero al mismo tiempo dichos mecanismos convierten de algún modo partícipe al viajero/comparatista de acontecimientos políticos, culturales, sociales que sucedan en un lugar determinado y cuyas consecuencias encuentran reflejo en aspectos concretos de los ordenamientos constitucionales. Así, por ejemplo, ¿cómo se debe interpretar la expresión "Derechos humanos" o "derechos fundamentales" tras los atentados terroristas de estos años (Nueva York, Madrid, Londres), o incluso el término "terrorismo"? El lenguaje puede constituir un instrumento para poner de relieve, por ejemplo, problemas de equilibrio entre los derechos fundamentales reconocidos y protegidos por las cartas constitucionales o por las convenciones internacionales, —las enunciaciones declamatorias —, y su "mortificación" en la existencia práctica de límites, lo que corresponde a las reglas operacionales. Ello no sólo resulta válido para el Derecho internacional o para el constitucional, sino también, y con mayor razón, para el Derecho comparado, al que frecuentemente se le piden soluciones en ausencia de fórmulas normativas de carácter vinculante o también, en contraste, para fines opuestos, cuando '" KRIPKE, S., Wittgenstein on Rules, op. cit., 37. " GOODRICH, P., «Europe in America. Grammatology, Legal Studies, and the Politics of Transmission» en The Columbia Law Review, vol. 101, 2001, 2034. 1

66

ROBERTO SCARCIGLIA


tales fórmulas podrían no encontrar una adecuada legitimación constitucional por parte de quien las pone en marcha' 67 , como sucedería en el caso de una intervención militar de amplio alcance bajo la base de presupuestos erróneos o intencionadamente manipulados, o también mediante el uso arbitrario de formas lingüísticas. 3. LAS TRADUCCIONES La traducción jurídica representa siempre un enigma' 68 Existen, en todo ordenamiento, palabras que no se pueden traducir. Ello depende ya sea de problemas que tienen su causa en el Derecho extranjero, o bien de la lengua de origen del texto a traducir' 69 . .

Un mismo objeto puede, en efecto, designarse con una expresión diferente en distintos ordenamientos, como ocurre por ejemplo con "role of law" y "principio de legalidad", "Administrative Tribunals" y "tribunales administrativos", "Begründung" y "motivación", etc. Introducir en la enseñanza del Derecho constitucional o, en general, del Derecho público comparados algún espacio dedicado a la terminología jurídica que se utiliza en los distintos ordenamientos, favorece sin duda la familiarización del estudiante con la comparación jurídica''°. Este tipo de dificultad es a veces manifiesta en las relaciones entre el inglés y otros idiomas, como por ejemplo el francés. En el caso apenas citado de los Administrative Dibunals, —que son autoridades administrativas independientes —, sería claramente "desviada" la traducción, destinada al lector italiano, de "tribunales administrativos", que, por el contrario, son órganos jurisdiccionales.

67 BARNETT, R.E., «Constitucional Legitimacy» en Columbia Law Review, vol. 103, Janúm. 2003, núm. 1, 111. '" REITZ, J.C., «How to Do Comparative Law», in The American Journal of Comparative Law, vol. 46, 1998, 617. '" SACCO, R., Introduzione al diritto comparato, 5.° ed., UTET, Turín, 1992, 30. BERGMANS, B., «L'einseignment d'une terminologie juridique étrangére comme mode d'approche du droit comparé: l'exemple de l'allemand», en Revue international de droit comparé, núm. 1, 1987, 90.

31

67

Este tipo de enfoque puede resultar útil porque en concreto la traducción de enunciados lingüísticos se presenta como algo dificultoso en aquellos casos en que la expresión a traducir encierre conceptos jurídicos, o, lo que es lo mismo, en todos los casos en que los problemas de traducción provengan del derecho. Por otra parte, no siempre es fácil distinguir con inmediatez si las proposiciones utilizadas en un texto están expresando un dato jurídico o bien un dato lingüístico. Esto pone de relieve el por qué el traductor debe poseer tanto conocimientos jurídicos como lingüísticos para poder reconocer los casos en los que reglas o instituciones iguales se enuncien mediante lenguajes distintos, y reglas o categorías diferentes se designen con lenguajes coincidentes. Mediante la traducción se puede buscar, en un primer momento, el significado de la frase a traducir, pero, sobre todo, en segundo lugar, el significado de la lengua de traducción. Estas operaciones corresponden, consideradas de modo individual, al jurista, mientras que "el conjunto de las dos operaciones corresponde al comparatista, el único con capacidad para decidir si dos ideas tomadas de sistemas jurídicos distintos, se corresponden la una con la otra: y si una diferencia de normas desemboca en una diferencia de conceptos"'''. En relación a los problemas de traducción originados por el idioma, ha de recordarse que las reglas jurídicas son preexistentes respecto a los enunciados lingüísticos con los que las describimos y, si bien ello representa un elemento de indudable interés para el comparatista, no cabe decir lo mismo para el traductor, que tiene como objetivo principal la expresión que debe traducir, sin preocuparse de un significado que vaya más allá de un concepto común 172 . La traducción puede verse facilitada, por ejemplo, por el carácter afín del idioma de procedencia y el de destino, como por ejemplo podría suceder entre el italiano y el castellano (o viceversa), pero no así entre palabras alemanas concatenadas y la traducción a un idioma que no disponga de términos coincidentes, como por ejemplo el francés. Las traducciones pueden encontrarse con sustantivos que designan categorías abstractas, y que pueden esconder relaciones conceptuales complejas entre el genotipo —la definición abstracta y sus manifestaciones empíricas y el

1

SACCO, R., Introduzione al diritto comparato, cit., 32. " IDEM, op. cit., 32.

68

ROBERTO SCARCIGLIA

fenotipo, que el comparatista utiliza para la traducción, tras haberlo incorpo-

rado al plano lingüístico'". Otro tema ligado al lenguaje y a la traducción es el del bilingüismo, que obliga al legislador a producir textos jurídicos en varios idiomas, como, por ejemplo inglés y francés, catalán y castellano, o alemán e italiano, etc. En los casos en los que no exista coincidencia entre términos utilizados en los distintos idiomas, es frecuentemente el legislador el que atribuye un significado a la expresión. En los casos de recepción, el traductor puede, por el contrario, verse obligado a crear un neologismo para permitir una correspondencia lingüística con el país del que se está importando una determinada regla o una determinada categoría, mientras que diferente es el caso en el que dos sujetos que hablan idiomas distintos deban utilizar un término que procede de una tercera lengua' 74. =La respuesta ofrecida por el traductor para designar un término no presente eh el idioma de destino, podría, inclusive, quedar reducida a la expresión textual, sin contaminación alguna con el ambiente cultural en el que se usa la palabra, hasta el punto de dudar que pueda existir, en este caso, un diálogo entre culturas jurídicas (legal traditions)15 diferentes. Podría ocurrir, también, queja traducción a un idioma concreto presente una imagen diferente de la que existe realmente, precisamente en relación a formantes culturales: por ejemplo, la condición de una mujer en un contexto socio-religioso podría aparecer más avezada en una traducción al francés y, en cambio, más cercana a la realidad en una traducción española del mismo texto normativo' 76.

' 73 IDEM, op. cit., 37. '" IDEM, op. cit., 37. 13 JUTRAS, D., « Énoncer I'indicible», op. cit., 781. 'y' Vid. las traducciones en francés y en español del Código marroquí de la familia de 2004, publitádas en el Boletín Oficial del Reino de Martiecos, 2004; y también la traducción española coordinada por ESTEBAN DE LA ROSA, G., Código marroquí de la familia, Blanca Impresores, Jaén, 2009.

CAPÍTULO TERCERO LAS FINALIDADES DE LA COMPARACIÓN JURÍDICA

El primerfin práctico por el que los hombres han tenido que dirigir la atención al estudio de las leyes de otros, está establecido por la naturaleza como una necesidad de política y de civil economía. Ya sea la paz o la guerra la que aproxime a dos pueblos, conocer sus leyes, al menos las más importantes, las que regulan su comercio, la fe pública, los derechos concedidos a los extranjeros y las bases de la constitución, que fijan la potestad de los magistrados que son sus jueces y custodios, resulta de tal necesidad, que se sitúa a la par del aprendizaje de su lengua, cuestión primera en la comunicación entre los pueblos. Emerico Amari Crítica de una ciencia de las legislaciones comparadas, 1 857

1. ¿POR QUÉ COMPARAR? ¿Por qué comparar? A esta pregunta se podría responder por de pronto, con que la comparación jurídica básicamente es libre en sus fines, cuando a través de ella se procede a confrontar y a valorar posteriormente los formantes pertenecientes a ordenamientos diferentes. Entre los autores que reconocen una multiplicidad de funciones al Derecho comparado merece destacar, a título ejemplificativo, a Wigmore, que ha subdividido en tres ámbitos diferentes el campo de aplicación: la nomoscopia (Nomoscopy) —que consiste en la descripción de diversos ordenamientos (Comparative Nomoscopy) —; la nomotética (Nomothetics), que se ocupa del estudio de diversos institutos jurídicos presentes en los ordenamientos, con el fin de introducir reformas legislativas (Comparative Nomothetics); y la nomogenética (Nomogenetics), que estudia la evolución de institutos y normas en sus relaciones recíprocas desde una perspectiva diacrónica y ontológica (Comparative Nomogenetics)"' . Además, '" WIGMORE, J.H., A Panorama of the Worlds Legal Systems, Washington Law Book Company, Washington D.C., 1936, 1120 y ss.

3-11

70

ROBERTO SCARCIGLIA

respecto a la nomogenética, Wigmore propuso una sub-clasificación, introduciendo el concepto de Comparative Legal Corporealogy, como estudio de los fundamentos sociales y políticos en los distintos ordenamientos, atendiendo a su pertenencia a grupos y sistemas jurídicos. Se puede igualmente afirmar que la función primaria de la comparación, tanto en Derecho privado como en el Derecho público, es la del conocimiento de los ordenamientos extranjeros y es precisamente mediante la adquisición de nuevos elementos cognitivos lo que permite perseguir ulteriores finalidades, tanto teórIbas como prácticas. Y esto vale tanto para el Derecho —y sus ramas específicas— como para otras ciencias. Función secundaria es, por contra, la utilización de los resultados obtenidos mediante el análisis comparado. La doctrina ha clasificado de modo diverso los objetivos de la comparación'". Una primera clasificación distingue la comparación como instrumento de política del Derecho, como investigación de historia del Derecho y como análisis estructural del Derecho. La primera finalidad —la de política del Derecho— se halla presente en muchos estudios de tipo comparado que, por ejemplo, se han ocupado de las garantías constitucionales, el acceso a la justicia, los derechos fundamentales, o el ombudsman. En este tipo de estudios, es importante además que la investigación se mueva dentro de sistemas políticos homogéneos de los que el comparatista ha de conocer su funcionamiento y tener claro el grado de eficacia de los modelos extranjeros en los sistemas de procedencia. El segundo aspecto entiende la comparación como relación histórica entre ordenamientos; desde esta perspectiva la historia del Derecho se considera como historia de la cultura jurídica' 79. A esta última perspectiva, que ha apasionado —y apasiona todavía hoy— a insignes maestrosm, se le ha objetado que, como base de la comparación se

' I7d. AMEDE OBIORA, L., «Reconstituted Consonants: The Reach of a "Common Core" Analogy in Human Rights», en Hastings International & Comparative Law Review, 21, 1998, 921. '" TARELLO, G., Storia della cultura giuridica moderna, I, I1 Mulino, Bolonia, 1976, 52. 1 " GORLA, G., «Un centro di studi storico-comparativi sul «Diritto comune europeo» presso l'Istituto di diritto comparato di Roma», en Foro italiano, 1978, V, c. 313; ASCARELLI, T., Studi di diritto comparato e in terna di interpretazione, 1952, Giuffré, Milán, XII.

390


71

toma en cuenta la historia política, pero no la historia económica'''. Finalmente, el tercer tipo se refiere al denominado análisis estructural del Derecho, conforme al cual dentro de los ordenamientos jurídicos el comparatista puede abstraer formas invariables —lo que en otra parte de estas páginas hemos definido también como "elementos de base" o "elementos estructurales"—, según un enfoque metodológico que se basa en la "nomodinámica" kelseniana 1 2 . Pero, en cualquier caso, cualquiera que sea el enfoque preferido, es necesario que el comparatista declare abiertamente cuáles son las finalidades de su investigación, explicitando las metodologías que se propone utilizar. Una segunda clasificación distingue, en cambio, entre "funciones teóricas" y "funciones prácticas" de la comparación"' y que ha sido utilizada, incluso recientemente, en la doctrina publicista"' y privatista' 85 que analizaremos a continuación. Excede sin embargo la finalidad de estas páginas descender en detalle sobre las clasificaciones aquí apuntadas, para lo cual remitimos a los autores citados para profundizar al respecto. Existen además, enumeraciones de funciones sin una distinción precisa entre funciones teóricas y prácticas, o entre funciones principales y secundarias, pero que en parte pueden encontrar acomodo en las anteriores clasificaciones. 2. LAS FUNCIONES TEÓRICAS Del párrafo anterior se desprende que la comparación jurídica puede ser utilizada para perseguir fines heterogéneos, a condición de que esos mismos 18 ' DENTI, V, Diritto comparato e scienza del processo, in SACCO, R. (cur.), L'apporto della comparazione alta scienza giuridica, 1980, Giuffré, Milán, 207. 182 KELSEN, H., General Theory of.Law and State, Harward University Press, Cambridge (Mass.), 1945. Traducido al italiano por S. Cotta, y G. Treves, Teoria generale del diritto e dello stato, Etas Libri, Milán, 1980, 111. CONSTANTINESCO, L.J., Traité de droit comparé, Tome II, La Méthode Comparative,

Librairie genérale de droit et de jurisprudence, París, 1974. Traducido al italiano por A. Procida Mirabelli di Lauro y R. Favale, Il melado comparativo, Giappichelli, Turín, 2000, 260. 84 PEGORARO, L., metodo comparatistico nel diritto pubblico. Obiettivi scientifici efinalitá pratiche, en SCARCIGLIA, R. y PADOVINI, F. (cur.), Diritto e Universitá. Comparazione eformazione del giurista nella prospettiva europea, Cedam, Padua, 15 y ss. GAMBARO, A., II metodo comparatistico nel diritto privato. Obiettivi scientifici en SCARCIGLIA, R. y PADOVINI, F. (cur.), Diritto e Universitá, cit., 107 y ss.

72

ROBERTO SCARCIGLIA

fines se hayan explicitado previamente y se siga una metodología correcta. Se ha señalado de manera acertada por algún autor cómo la comparación puede presentar peligros en la superficialidad del enfoque o bien a través de interpretaciones erróneas del Derecho extranjero'". Antes hemos puesto de manifiesto cómo se puede llegar a estos resultados a causa de un conocimiento de los formantes basado en materiales originales limitados y de significativas lagunas lingüísticas, que podrían condicionar de manera irremediable el procedimiento metodológico. De ahí también la necesidad de precisar la finalidad de la investigación. Desde una perspectiva teórica, entre los objetivos más importantes de la comparación jurídica, se pueden traer a colación las siguientes funciones: a) el conocimiento; b) la mejor comprensión del Derecho nacional; c) la educación y la formación del jurista. Por lo que se refiere, por contra, al aspecto práctico, podemos recordar las aportaciones de la comparación a los principales formantes legales: a') el auxilio a la política legislativa y a la redacción de los textos normativos; b') la preparación de materiales para el juez; c') la comprensión por parte de la doctiina de modelos de proveniencia extranjera; d') la elaboración de tratados y córivenios internacionales; e') la función de armonización y unificación; P) la función de interpretación. a) El principal objetivo teórico de la comparación en Derecho público es el de la adquisición de nuevos conocimientos que puedan ser útiles'a la ciencia iuspublicista y estos conocimientos pueden provenir tanto del análisis de derechos extranjeros, como de formantes que sean endógenos al ordenamiento del investigador. Precisamente en el campo del Derecho constitucional, un ejemplo válido que sirve para demostrar la utilidad de la comparación como adquisición de conocimientos es el de los conceptos «forma de estado» y «forrna de gobierno», que han adquirido su actual connotación una vez que los estudiosos de cada ordenamiento en particular elaboraron, a partir de un examen empírico tanto de experiencias constitucionales del pasado como

'" WATSON, A., Legal Transplants. An Approach to Comparative Law Edimburgh, 1974. Traducido al italiano por G. Morley e L. Lonardo, 11 trapianto di norme giuridiche. Un "approccio" al diritOcompariato, Edizioni Scientifiche ltaliane, Nápoles, 1984, 10.


73

contemporáneas, clasificaciones en las que encuadrar las distintas realidades constitucionales. La comparación permite penetrar, a través del conocimiento de los formantes, y de las interrelaciones que les definen, en los rasgos, manifiestos o no, de los ordenamientos jurídicos. Desde esta perspectiva, la comparación se convierte en un extraordinario instrumento epistemológico. El Derecho comparado cumple, en efecto, la función de poner en circulación las construcciones de la ciencia jurídica y de darles un alcance internacional. El conocimiento constituye la premisa necesaria para las distintas utilidades de los resultados de análisis comparativos, lo cual puede permitir al investigador verificar los datos relativos a los ordenamientos examinados como término de la comparación, además de la transferencia de conocimientos entre áreas no homogéneas de los sistemas jurídicos. Además el conocimiento de ordenamientos extranjeros favorece una mejor relación con los ciudadanos, estudiantes y, en general, con quien quiera que proceda de esos países. En ocasiones este conocimiento ha sido igualmente estimulado por la economía y por la perspectiva de, una visión taxonómica distinta de los sistemas jurídicos, que hoy difiere de la que en su día formuló David'" y otros importantes autores. Ello se debe a diversos factores, entre los que los de mayor importancia serían: el desmoronamiento de los sistemas basados en la Socialist Law —hoy en día se habla de Post-Socialist Model —, el desarrollo no sólo económico, sino también cultural de China —y la consiguiente apertura al Derecho comparado'" —, la evolución en los últimos decenios de la ciencia jurídica en Japón, el desarrollo en el mundo islámico de su propia cultura y sus correlativos valores jurídicos, y, finalmente, la independencia de numerosos Estados africanos. Esta perspectiva, que va más allá de una visión limitada solamente a Europa y los Estados Unidos, obliga a una revisión de los habituales tipos de clasificación, actualmente vigentes en las obras destinadas a la formación del jurista. Algunos comparatistas han señalado, en relación a esta revolución DAVID, R., Traité élémentaire de droit civil comparé, cit.; DAVID, R. y JAUFFRETed. SPINOSI, C., 1 grandi sistemi giuridici contemporanei, Cedam, Padua, 1994, 188 LUBMAN, S., «Studying Contemporary Chinese Law. Limities, Possibilities and Strategiés», en The American Journal of Comparative Law, vol. 39, 1991, 293.

31?>1

74

ROBERTO SCARCIGLIA

del modo tradicional de contemplar los sistemas jurídicos que: «el mapa geográfico-jurídico del mundo está siendo objeto de mutaciones de toda una época qué vandesde la convergencia gradual entre sistemas occidentales hasta la reconfiguración del modelo socialista, o hasta la toma de conciencia del mundo jurídico no occidental: Frente a tal aceleración histórica la comparación jurídica está llamada a una radical revisión de sus propias categorías fundantes»' 89. El fenómeno —definido con la expresión de "revolución macrocomparativa"m— va a incidir no sólo en el modo —y los lugares— de conocimiento del.Derecho extranjero, sino que también va a favorecer nuevas combinaciones de fonnantes, que podríamos definir "neo-formantes" (neo-formants), reconocibles al comparatista mediante el auxilio de la historia, por la cultura de un pueblo, por la evolución de las fórmulas políticas y por otros factores que combinándose entre ellos inciden en el juego de los formantes. b) Otrafunción de la comparación es la de adquirir un mejor conocimiento del Derecho del país en el que el investigador opera: el Derecho nacional. El conocimiento del Derecho extranjero y la utilización correcta del procedimiento metodológico permiten, en efecto, de una parte, afinar la práctica del método en cuestión, y de otra, poder descubrir en la realidad nacional formantes antes no manifiestos, o incluso volver a examinar el propio ordenamiento a la luz de los conocimientos adquiridos. Esta finalidad es la que animó, por ejemplo, las conferencias de algunos participantesm durante la experiencia desarrollada por Rudolph Schlesinger (1960-1967) en los famosos Seminarios organizados en Cornell, pero la encontramos igualmente presente en la producción científica de investigadores acostumbrados a realizar experiencias de estudio y docencia de una cierta duración en el extranjero. Un enfoque como éste permite, en efecto, no sólo adquirir un conocimiento de modelos y soluciones procedentes de experiencias jurídicas diferentes y de relacionar normas con necesidades sociales, formantes homólogos (y heterólogos) entre sí, sino también relativizar MATTEI, U. y MONATERI, P.G., Introduzione breve al diritto comparato, Giappichelli, Turín, 1997, 56. '9° ACKERMAN, B.A., We the People, 1, Foundations, Harvard University Press, Harvard. I991, 8. '9' SCHLESINGER, R., Formation of Contracts. A Study of the Common Core of Legal Systems, vol'. 1-11, Dobbs Ferry, Oceana-Stevens & Sons, Nueva York y Londres, 1968, 51. 3g2.


75

el ordenamiento autóctono, enriqueciendo otras disciplinas como por ejemplo la dogmática, la filosofía o las ciencias sociales y del comportamiento en las que tradicionalmente se ha venido usando el método comparativol". c) Otra función de particular importancia que cumple la comparación es la de contribuir a la educación y a la formación del jurista nacional. La enseñanza del Derecho comparado, tanto público como privado, es necesaria para el estudiante de las Facultades en las que se estudian ciencias jurídicas (Derecho, Ciencias políticas, Economía). Las razones son bien conocidas y van ligadas a los límites inherentes a la enseñanza del Derecho nacional. Aun así, cada vez es más frecuente, entre constitucionalistas, la publicación de manuales y obras destinadas a la docencia, pródigas en referencias de carácter comparado, conforme al antiguo convencimiento que ve en el constitucionalista un comparatista por vocación: «romper las barreras del propio sistema jurídico [...] significa ampliar el horizonte y la propia experiencia y, sobre todo, enriquecerse culturalmente»'". Se puede recordar al respecto que los principales publicistas italianos del siglo XX habían dado importancia a la atención de los derechos extranjeros en manuales utilizados para la enseñanza del Derecho constitucional' 94. Las asignaturas con contenidos de carácter comparado, además de ser obligatorias, deberían impregnar no sólo los estudios de primer ciclo —en las que la metodología comparada no debería ser tratada como algo aparte— sino también los estudios de comparative law de segundo ciclo. 3. LAS FUNCIONES PRÁCTICAS Desde un punto de vista práctico, la comparación jurídica, al permitir adquirir conocimientos sobre ordenamientos extranjeros, orienta al legislador hacia reglas que no le resultan en cierto modo conocidas, favorece las decisiones de los jueces y la resolución de las controversias, con la ayuda de

92 SMELSER, NÚM.J., Voz «Comparativo, metodo», en Enciclopedia delle scienze sociali, II, Istituto dell'Enciclopedia italiana, Roma, 1992, 107. 193 ASCARELLI, T., Studi di diritto comparato, cit., 43. '94 ORLANDO, V.E., Principii di diritto costituzionale, Barbera, Florencia, 1894.

76

ROBERTO SCARCIGLIA

materiales (package) proporcionados por tribunales extranjeros, y también la evolución de la doctrina, mediante la investigación de los juristas 195. a') Un primer aspecto práctico lo encontramos en la utilización de la comparación para iniciativas de política legislativa y de redacción de los textos normativos. Se trata de una de las funciones desempeñadas en su origen por la comparación, que ha ido depurándose históricamente con el estudio de las legislaciones comparadas' 96 . En relación a la política legislativa, el estudio de las soluciones adoptadas en otros ordenamientos no sólo favorece las recepciones, sino que permite un seguimiento continuo del funcionamiento de las reglas operacionales. Por otra parte, en tiempos recientes, tales políticas han sido favorecidas por los frecuentes contactos de los parlamentarios europeos o por la obligación de introducir normas comunitarias en temas como la escuela, la universidad, la politica de seguridad, etc. Para facilitar este tipo de enfoque, en los parlamentos existen órganos específicos que tienen como cometido la preparación de dossiers o informes, que analizan las experiencias de ordenamientos extranjeros. Se puede recordar aquí, a título de ejemplo, que la Asamblea Constituyente italiana sacó provecho de importantes estudios sobre otras constituciones y sistemas electorales de numerosos ordenamientos extranjeros que se publicaron en 1946. De manera análoga, en Francia, la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 pudo a su vez sacar partido a la traducción, en francés, de los documentos constitucionales americanos de la segunda mitad del Setecientos, comenzando por la Declaración de Virginia de 1776, hasta el punto que se ha considerado que «los franceses recibieron no sólo las ideas, sino también la forma en las que éstas fueron concebidas al otro lado del océano»'".

" CONSTANTINESCO, L.J., Traité de droit comparé, cit., 299. " LERMINIER, M., Cours d'histoire des législations comparées, Société Beige de Librairie, Bruxelles, 1838; AMARI, E., Critica di una scienza delle legislazioni comparare, R. I. de' Sordomuti, Genua, 1857, reimpr. anast., vol. 1, Edizioni della Regione siciliana, Palermo, 1969. 1 " JELLINEK, G., 1895, 27. Die Erkldrung der Menschen- und Bihgerrechte. Ein Beitragzur modernen Verfassungsgeschichte, Wissenschaftlicher Verlag, Berlin, 1996. Traducido al italiano por C.. di Tommasi, La Dichiarazione dei diritti dell 'uomo e del cittadino. Un contributo alía moderna storiá deislituzionale, Laterza, Bari, 2002.


77

En cualquier caso, el comparatista constitucionalista, que ha llevado a cabo su investigación, utilizando clasificaciones elaboradas sobre prototipos, debería siempre proceder a la labor de reconstrucción de cada contexto, para poder remitir a la responsabilidad moral del legislador las estructuras jurídicas más convenientes a la vista del análisis comparado. Por contra, la actividad de normación a partir de ordenamientos extranjeros sin ayuda del comparatista puede conducir a resultados verdaderamente negativos, pero que, de todos modos podrían igualmente producirse cuando aquél utilice el Derecho comparado para justificar soluciones políticas en medio de un debate de un parlamento nacional o regional. También respecto a la función de producción de normas se ha puesto de manifiesto que la existencia de diferentes derechos —francés, italiano, americano, etc.—, actúa de modo tal que hace que uno (p. ej. el francés) no resulte válido en otro (p. ej. el americano), lo mismo que "la moral protestante no es jurídicamente válida en los Países Bajos, pero cada ordenamiento jurídico puede integrar contenidos válidos en ordenamientos distintos" 198 . Así, si un sistema Y integra los enunciados x' y x 2, procedentes del sistema X, y los enunciados z' y z2, procedentes del sistema Z, esos mismos enunciados (x', x2, z' e z2), resultan válidos (y) en la medida en que hayan sido integrados en el sistema Y. Hasta que dicha integración no tiene lugar, x', x 2, z' y z2 no pertenecen al conjunto Y, no siendo-por ello válidos, mientras que de manera posterior tales elementos podrán formar parte del conjunto Y (x', x2 C Y), en tanto que han pasado a convertirse en reglas del sistema en que se integran. Han sido por lo tanto las reglas del sistemaX las que han permitido esta operación y no la naturaleza intrínseca de las reglas integradas (x', x 2, z' y z 2) o las reglas del sistema del que proceden (X, Z). De ahí que se considere que «las reglas de integración pueden presentar un grado de complejidad bastante elevado, sobre todo a partir de la institución de nuevos procedimientos que permiten producir tales reglas, pero ello no provoca cambios sobre el cierre del sistema»'".

1 1

1" PFERSMANN, O., «Le droit comparé comme interprétation et comme théorie du droit,8, en Revue Internationale de droit comparé, núm. 2, 2001, 278. 1DEM, 278.

3 3

78

ROBERTO SCARCIGLIA

La comparación ha sido, por ejemplo, utilizada en el procedimiento para la elaboración de la Grundgesetz —la Ley Fundamental de Bonn— de 1949, al igual que las Constituciones francesas de 1946 y de 1958. b') Otra función de la comparación es la de preparación de materiales para el jueza Dejando para un capítulo posterior el tema de las denominadas imitaciones judiciales, se puede apuntar aquí que el fenómeno de utilización, por parte del juez nacional, de materiales procedentes de otros ordenamientos jurídicos o'de otros tribunales parece todavía limitado, aunque los casos de préstamo jurídico requieren ser implementados, sobre todo gracias a los Tribunales de Estrasburgo o de Luxemburgo. La comparación se presenta como algo muy útil para el juez ya que favorece la interpretación de la norma. En este sentido, «el intérprete, al igual que da por supuesto que la norma actual no difiere de la que le ha antecedido, del mismo modo supone que la norma de su Estado no difiere de la consagrada en otras legislaciones» 200 . La utilidad de esta función de la comparación fue intuida, en 1886 por Joseph Kohler, para quien la historia de otras experiencias jurídicas y la comparación constituían plataformas formidables para la interpretación de las leyes, trasladando la jurisprudencia a la vida ("ins Leben")"', pero fue Saleilles el que demostró el papel que la comparación podía asumir, convencido de que del estudio de un instituto en diversos ordenamientos, dotados de las mismas estructuras y pertenecientes a la misma civilización, podría surgir una suerte de tipo ideal "que se convertiría de este modo en un modelo objetivo capaz de guiar la interpretación de la jurisprudencia nacional". Con todo, el propio Saleilles sostenía que el juez podría recurrir a la comparación sólo bajo dos condiciones, a saber: que fuese necesario colmar un vacío legislativo y que la solución hallada se armonizase con el Derecho interno. Jueces pertenecientes a sistemas jurídicos distintos han prestado gran atención a este tipo de enfoque, si bien haciendo un uso limitado y prudente. Las razones de esta actitud son variadas y pueden deberse, por ejemplo, al hecho de que la norma pertenezca a sistemas abiertos o cerrados axiomáti200

S ACCO, R., 11 conceito di interpretazione del diritto, cit., 78.

1° ' KOHLER, J., Rdmische Rechtsgeschichte. Eine Einfiirung, 6.* ed., Bt3hlau Verlag, K61n-

Wienúm. Traducido al italiano por T. y B. Spagnuolo Vigorita, Linee di storia giuridica romana. Edizioni Scientifiche Italiane, Napoles, 1973, 35. 38y


79

camente o, incluso, que afecte a reglas autóctonas o bien haya sido objeto de recepción en otros ordenamientos 202. Pero dicha postura, desde un punto de vista diacrónico, como ha señalado la mejor doctrina, se ha debido —y se debe todavía hoy— en particular "a la tensión entre la comparación constitucional y la tradición del Derecho público del estado-nación, con su robusta estructura de categorías y construcciones dogmáticas formadas dentro del envoltorio impenetrable y exclusivo de la estatalidad"2 03 . El recurso a los Derechos extranjeros es frecuente en los modelos de Common Law, abiertos axiomáticamente 204, tanto en Gran Bretaña como en Estados Unidos: entre innumerables ejemplos se suele citar el de Lord Mansfield (1705-1793) quien como magistrado construyó en Inglaterra el Derecho mercantil, basando muchas de sus sentencias en el ius gentium y en la experiencia jurídica romana. En cuanto a los ordenamientos cerrados axiomáticamente, más resistentes a la comparación, como los de Civil Law, ésta se ha utilizado como instrumento de interpretación de las normas nacionales, aunque en medida limitada, desarrollándose en un primer momento en el campo del Derecho internacional privado. Un problema ligado al uso de este instrumento por parte de los Tribunales —también constitucionales— es el de escoger los ordenamientos de los que extraer elementos comparativos, que puede variar dependiendo de si el juez está ejerciendo o no la función de control de constitucionalidad. En los casos de recepción de una norma, el juez se centra principalmente en la interpretación que se ha hecho de esa misma norma en el país donde ésta ha sido adoptada"'", mientras que en otros muchos casos la elección se hace depender del conocimiento por parte del juez del idioma y de las instituciones del ordenamiento objeto de comparación. Además el juez tiende a juzgar según el Derecho de su propio país, exceptuando los casos en que la lex fori reenvíe a un Derecho extranjero y, en este último caso, parece mucho más probable el recurso a la comparación 206 . 202 CONSTANTINESCO, L.J., Die rechtsvergleichende Methode, cit. 302. 203 RIDOLA, P., «La giurisprudenza costituzionale e la comparazione», en Associazione italiana dei costituzionalisti, Materiali, 2006, 1. 2" ESSER, J., Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts,2.* ed., Mohr, Tübingen, 1964, 32. CONSTANTINESCO, L.J., Die rechtsvergleichende Methode, cit. 304. 206 RIDOLA, P., «La giurisprudenza costituzionale e la comparazione», cit., 1.

80

ROBERTO SCARCIGLIA

c') El contacto de la doctrina con modelos procedentes de Derecho extranjero representa un rasgo constante en la actividad de los comparatistas, pero también de los cultivadores del Derecho interno y cumple las mismas funciones de información, orientación y control que desempeña igualmente el juez. Los manuales de Derecho constitucional (y Derecho público) incluyen referencias frecuentes a experiencias y a la historia de otros ordenamientos, y las principales revistas iuspublicistas les dedican espacios cada vez más amplios, no sólo dando acogida a estudios de especialistas extranjeros —a veces en lengua original— sino también recensionando otros trabajos, permitiendo de este modo que otros puedan conocerlos. La razón por la que muchos autores propongan doctrinas elaboradas por colegas de otros países se debe a que se considera que, mediante dicho contacto, es posible un mayor conocimiento del Derecho autóctono. d0 ) La comparación se ha considerado en otras ocasiones instrumento de ayuda en la elaboración de tratados y convenios internacionales, si bien esta función a primera vista no parece muy clara. La relación entre comparación jurídica y Derecho internacional había sido puesta de manifiesto por Rabel, aplicada al ámbito del Derecho internacional privado, quien mantenía que la tipificación de un instituto debía basarse no en la lex fori —la regla vigente en un determinado ordenamiento jurídico— sino a través del estudio desde la perspectiva comparada. Pero en lo que se refiere a la elaboración de tratados, parece, difícil conciliar dentro de los acuerdos nociones pertenecientes a ordenamientos heterogéneos, en los que se hablan distintos idiomas, teniendo también en cuenta la advertencia de que "el peligro de las discordancias ocultas es mayor cuando los tratados afectan a institutos que contienen cláusulas generales no deseadas por los contrayentes" 207. La comparación resulta no obstante de ayuda en tratados internacionales en materia financiera, de imposición fiscal, tributaria, pero también lo es en la definición de instituciones de Derecho civil como contratos, sucesiones, etc. o también en materia penal. e') Otras funciones prácticas de la comparación son las de armonización y unificación, que consisten en la simplificación o eliminación de diferencias entre cii'denamientos que van desde formas de coordinación hasta una auténtica 207

CaISTANTINESCO, L.J., Die rechtsvergleichende Methode, cit. 307.


81

reducción a unidad. En concreto, se ha definido la "armonización" como un proceso coordinado de homogeneización de Derechos estatales que permita mantener la individualidad de los derechos estatales, aunque poseyendo características comunes; se habla en cambio de "unificación" cuando el proceso de homogeneización tiende a ser lo más completo posible 208. Este tipo de procesos abarca ordenamientos estatales unitarios o compuestos (federal y regional), las-relaciones entre Estados reguladas en convenios o en el ámbito de organizaciones internacionales. Igualmente, respecto a esta función se ha señalado que, a pesar de que hoy existan fuertes voluntades hacia la unificación de todas las ramas del Derecho en juego dentro del intercambio de bienes y servicios, estaríamos más bien ante una evolución circular, teniendo, en cuenta que cada nueva reglamentación ligada a instancias de homogeneización y unificación generaría nuevas demandas de unificación. La comparación jurídica no resuelve, con todo, el problema de en qué medida el Derecho se deba armonizar o unificar' 09. P) La última de las funciones de la comparación jurídica es la de la interpretación- 1 °. El método comparado se utiliza, de hecho, para la interpretación sistemática de institutos jurídicos, especialmente por parte de los tribunales constitucionales, además de la jurisdicción ordinaria. La doctrina principal considera de especial importancia el uso del Derecho comparado para la interpretación, hasta el punto de considerarlo un.auténtico y verdadero método interpretativo, junto al literal, al sistemático, al histórico ya teleológico'". La comparación puede en efecto permitir alcanzar el nivel más profundo de la interpretación, dilatando las opciones argumentales del juez y ampliando el radio de experiencias que toma en consideración, frente a "alternativas de decisión" utilizando la Rechtsvergleichung como instrumento de la argumentación'''. Desde esta perspectiva aparece como estructural el problema 2 " DE VERGOTTINI, G., Diritto costituzionale comparato, voll. 1-11, 6." ed., Cedam, Padua, 2004, 21. 209 PFERSMANN, O., «Le droit comparé comme interprétation», cit., 279. 210 ASCARELLI, T., Studi di dirimo comparato, cit., 10. 2 " HABERLE, P., Rechtsvergleichung im Kraftfeld des Verfassungsstaates. Meihoden und Inhalte, Kleinstaaten und Entwickl u ngsldnder, Duncker & Humblot, Berlín, 1992, 27; PFERSMANN, O., «Le droit comparé comme interprétation», cit.. 279. 212 RIDOLA, P., «La giurisprudenza costituzionale e la comparazione», cit., 3.

3$5

82

ROBERTO SCARCIGLIA

de los vínculos entre idioma e interpretación. El conocimiento del idioma es indispensable para el comparatista a fin de proceder a la interpretación de enunciados que expresan las proposiciones normativas de las que se compone un ordenamiento distinto (extranjero) 213 . Estos enunciados se analizan por el intérprete no sólo desde un punto de vista sintáctico y semántico, sino también desde un punto de vista pragmático, es decir por relación a los destinatarios del enunciado en cuestión y por relación al contexto en el que ha sido producido: a la capacidad lingüística se aproxima la capacidad pragmática (o comunicativa) que permite penetrar más a fondo en la vida social y política de un país 214, comprendiendo mejor sus estructuras jurídicas. OTRAS FUNCIONES DE LA COMPARACIÓN ¿Existe?' otras funciones que la comparación jurídica puede cumplir? Junto a las l'Unciones típicas la doctrina menciona la denominada "función subversiva" del Derecho comparado. Esta expresión fue utilizada hacia el final del siglo XX en sendos estudio de especialistas del Derecho comparado, —el americano Fletcher y la francesa Muir-Watt— para designar conceptos distintos'''. En el primer estudio, de Fletcher, el término se utilizaba de forma genérica al tratar de las decisiones de los Tribunales de Equity que doblegaban actos normativos del Parlamento inglés. Partiendo del debate entre Hobbes 216 y Coke217 y, por tanto, entre positivismo y antipositivismo, Fletcher menciona las "subversive tendencies

PFERSMANN, O., «Le droit comparé comme interprétation», cit., 283. " SBISA, M., Voz «Pragmatica», en E. FAYA, R. GALASSI, P. LEONARDI Y M. SBISA, Prospettive di teoría del linguaggio: filosofía del linguaggio-sintassi-semantica-pragmatica, Edizioni Unicopli, Milán, 377. 2" FLETCHER, G.P., «Comparative Law as a Subversive Discipline», The American Journal of Comparative Law, vol. 46, 683 y ss.; MUIR-WATT, H., «La function subversive du droit comparé», Revue Internationale de droit comparé, núm.3., 2000, 503 y ss. 216 HOBBES, T., A Dialogue Between a Philosopher and a Student of the Common Laws of Eng/and, 1." ed., 1681, Joseph Cropsey, Londres, 1971. 2" En Dr. Bonham's Case, 77 Eng. Rep. 638, 652 (C.P. 1610). 213

2

38 6


83

of legal scholars", que afloran en los años 30 en los escritos de los teóricos realistas Frank, Lewellyn, T. Arno1d 2 ". En el segundo estudio, el de Miur-Watt, la alusión a la función subversiva deriva de la consideración de que el Derecho civil francés habría ya agotado su carga vital y no sería ya la fértil fragua de teorías que habían caracterizado el caso francés, para reducir su vocación teórica al comentario de medidas legislativas. Corresponde, según la autora francesa, a la comparación jurídica la tarea de cumplir una función crítica hacia lo ya existente y la creación de nuevas teorías jurídicas 219 . En concreto, el elemento de "subversión" contenido en la comparación reside en la capacidad "de transformar en duda la legitimidad intelectual de las taxonomías y del habitual bagaje argumentativo de las doctrinas nacionales, reabriendo un debate que se había atenuado a lo largo del siglo XX bloqueando el desarrollo doctrinal en las experiencias jurídicas de Civil Law" 220. Los citados estudios que aluden a una hipotética función subversiva del Derecho comparado ponen de manifiesto el contexto —norteamericano el primero, francés el segundo— en los que estas reflexiones tienen su origen y, si bien por una parte, estimulan al comparatista a poner en práctica, en sus análisis, procedimientos deconstructivos; por otra no pueden conducirle —ni permitirle alentar— confusiones"'.

218 Si vadano su questo tema, ex multis, MINDA G., Postmodern Legal Movements. Law and Jurisprudence at Centutys End, New York University Press, Nueva York y Londres, 1995. Traducido al italiano por C. Colli, Teorie postmoderne del dirimo, 11Mulino, Bolonia 2001; PFERSMANN, O., Contro il neorealismo giuridico. Per un dibattito sull Vnterpretazione, en PFERSMANN, O. y TROPER, M. Dibattito sulla teoría realista dell'interpretazione,Editoriale Scientifica, Napoles, 2007. 219 MUIR-WATT, H., «La fonction subversive du droit comparé», cit., 503. 2" GAMBARO, A., 11 metodo comparatistico nel diritto privato, cit., 107. 221 DERRIDA, J., Force de loi, cit., 57, quien destaca cómo, por el contrario, es necesario prestar atención «al respeto de las especificidades contextuales, académico-institucionales, discursivas, la desconfianza hacia los analogismos y las trasposiciones precipitadas, hacia las homogeneizaciones confusas».

CAPÍTULO CUARTO EL MÉTODO DE LA COMPARACIÓN

Quise indagar luego otras verdades;y habiéndome propuesto el objeto de los geómetras, que concebía yo como un cuerpo continuo o un espacio infinitamente extenso en longitud, anchura y altura-o profundidad, divisible en varias partes que pueden tener varias figuras y magnitudes y ser movidas o trasladadas en todos los sentidos, pues los geómetras suponen todo eso en un su objeto, repasé algunas de sus más simples demostraciones ...

René Descartes El discurso del método, 1637

1. EL MÉTODO JURÍDICO Y EL DERECHO COMPARADO Toda ciencia no puede considerarse como tal sin un método. Del mismo modo, el Derecho comparado no puede desligarse del conocimiento y aplicación de un método de estudio, que constituye un elemento necesario para poder configurarlo como disciplina autónoma. La estrecha conexión entre método, fines y contenido de estudio debe en principio conducir a desechar el poder fijar un método de estudio que prescinda de su objeto y finalidad. La relación entre objeto de estudio y método es manifiesta en algunos ámbitos específicos, en concreto aquéllos en los que los resultados de la comparación justifican la autonomía de disciplinas de carácter comparado tales como el Derecho privado comparado, el Derecho público comparado, el Derecho penal comparado, etc. 222. Debemos no obstante preguntarnos si la autonomía de cada disciplina y de cada estudio supone una valoración subjetiva del método por parte de quien la practica, por relación al cometido que se haya propuesto, o si en cambio es posible determinar de manera apriorística un método válido con efectos erga omnes.

222

FONTANA, G., Introduzione al diritto pubblico comparato, cit., 137.

389-

86

ROBERTO SCARCIGLIA

Para hallar una respuesta a este interrogante es conveniente proceder a exponer unas breves consideraciones con carácter previo. En primar lugar, nos hemos de plantear qué importancia se atribuye al método en la enseñanza del Derecho (público) comparado. El método comparado —con las salvedades hechas en la introduccitn de este volumen— dispone de una modesta presencia en las titulaciones universitarias que, por diversas razones, priman temas monográficos como, por ejemplo, la forma de estado y de gobierno; los derechos fundamentales, el sistema de fuentes, la constitución, la jurisdicción constitucional o el medioambiente. Indudablemente, este tipo de elección está muy condicionada por las experiencias personales del docente, del conocimiento de idiomas y del Derecho extranjero. Análogamente quien tiene asignada docencia en ámbito comparado debe conocer el método y no estar simplemente interesado, puesto que debe transmitir las bases para aprender a sus estudiantes 223 . La inclusión de una parte metodológica en los planes de estudio permite abordar tres temas esenciales para la comparación jurídica: por qué comparar (la función de la comparación), qué se compara (el objeto de la comparación) y cómo comparar (el método de la comparación). Las observaciones ya hechas en tomo a la percepción y objeto de la comparación pueden ser útiles para después entender mejor la relevancia que tiene la experiencia directa en la aplicación del método comparado, cuyo aprendizaje es indispensable para identificar y descomponer formantes, ya que hay total acuerdo en considerar que "no hay auténtica comparación cuando el análisis se agota en la descripción paralela de las características de los dos términos que se pretende comparar" 224 . Por lo demás, la ausencia del método comparado en los planes de estudio de asignaturas jurídicas produce, como consecuencia directa, —especialmente en las Facultades de Derecho—, que los estudiantes, debiendo escribirpapers, . un trabajo un comentarib no estén en condiciones de hacerlo debidamente precisamente porque no tienen por lo general conocimientos metodológicos 225 . "3

REITZ, J.C., «How to Do Comparative Law», en The American Journal of Comparative

Law, vol. 46, 1998, 617.

CONSTANTINESCO 3 13., Die rechtsvergleichende Methode, vol. II,Carl Heymanns Verlag, ICOln, 1972. Traducido al italiano por A. Procida Mirabelli di Lauro, II metodo comparativo, Giappichelli, Turín, 2000, 9. zzs REITZ, J.C., «How to D11 Comparative Law», cit., 617. 8


87

En el ámbito del Derecho público y, señaladamente en el del Derecho constitucional, la atención por el estudio de la parte metodológica ha comenzado a desarrollarse sólo en tiempos recientes, bien que en parte para facilitar su aprendizaje en las aulas universitarias. Las razones pueden buscarse en la circunstancia de que, durante un largo período la comparación se ha hecho por áreas político-institucionales homogéneas, en particular entre ordenamientos europeos y el de Estados Unidos, cortados por el patrón de la democracia liberal. A ello debe añadirse que el interés por las cuestiones metodológicas relativas a la comparación en Derecho público derivaba, en cierta medida, de la insuficiencia de la clasificación de los sistemas en familias jurídicas 2-6, ideadas según criterios de Derecho privado más que desde la perspectiva del Derecho constitucional o del administrativo, una razón más por la que los principales estudios de Derecho comparado no se habían ocupado de la metodología. Entre los muchos debates que han caracterizado la evolución del Derecho comparado, uno es el referido a la existencia de un único o varios métodos de comparación. La cuestión excede el propósito de estas líneas, teniendo además un alcance meramente teórico, por lo que remitimos a las obras de carácter general citadas anteriormente para reconstruir los términos de esta polémica. Aun así puede ser útil por una parte decir algo de modo sintético, sobre algunos métodos que los comparatistas toman como base de sus estudios —entre los que se encuentran el método problemático y el casuístico—, y, por otra, esbozar las fases del procedimiento de comparación que, si bien resultan claras para el estudioso a nivel intuitivo, no impiden que dé prioridad a determinadas perspectivas o adapte la técnica de análisis a los objetivos de su estudio y que, como consecuencia, tienda a tener repercusiones en el esquema de procedimiento metodológico"'. Para concluir sobre este punto, la elección de un enfoque en detrimento de otro corresponde a la valoración personal del estudioso en relación a los objetivos y objetos a comparar y las bondades de la elección de método estará estrechamente ligada a los "resultados que permitirá conseguir y (de) la sede en el que se utilizará" 228. Así, si en el campo del Derecho privado el enfoque factual tiende a mantenerse con vocación hegemónica, no se podrá adaptar DAVID, R., Traité élémentaire de droit civil comparé, cit., 50. CONSTANTINESCO, L.J., Die rechtsvergleichende Methode, cit., 42. ue LOMBARDI, G., Premesse al Corso di diritto pubblico comparato, cit., 32. 226 2"

88

ROBERTO SCARCIGLIA

del mismo modo al Derecho público y, de modo particular, al Derecho constitucional. 2. MODALIDADES DE ENFOQUE EN LA ACTIVIDAD DE COMPARACIÓN (PROBLEM AND CASE METHOD) ¿Cuáles son las principales modalidades de abordar la actividad de comparar? El comparatista utiliza tendencialmente dos enfoques distintos, conocidos como método problemático (Problem Method) o corno método„casuístico (Case Method). Ambas metodologías son "apreciables" a condición de que sean aplicadas correctamente, es decir, siempre que sean coherentes con los objetos a comparar. Por lo demás, no parece en la actualidad posible ajustarse a "un canon metodológico seguro", dejando, a veces, espacio al apoyo que el estudioso encuentra en su propia experiencia o en sus potencialidades cognitiva523 '. El Problem Method centra el interés en el estudio comparado de un problema 'Concreto depurándolo de aquellos elementos que no son necesarios, como son:la preexistencia de categorías lógicas o conceptos'- 30, mientras que el Case Me-thod se caracteriza por el estudio y examen de casos judiciales de uno o más Derechos extranjeros. Ambas modalidades no se excluyen entre sí y la elección de una u otra depende de los objetivos y del objeto de la comparación. El método problemático supone un análisis de todos los forrnantes. En el fondo existe un problema jurídico de tipo práctico y, por tanto, es importante para el estudioso conocer las soluciones dadas a tal problema por lá doctrina, por la jurisprudencia constitucional (aunque no sólo), por el legislador, por la praxis parlamentaria, etc. Los problemas en Derecho constitucional se plantean con frecuencia: desde la garantía de los Derechos de libertad al estatuto de los parlamentarios, desde la eficacia de los Decretos-ley al impacto del Derecho comunitario en el ordenamiento nacional, desde el encargo de gobierno al 229-ZWEIGERT, K., y KÓTZ, H., Einfiihrung in die Rechtsvergleichung, Band. 1, Grundlagen, J.B.C. Mohr, Tübingen, 1984. Traducido al italiano por B. Pozzo, Introduzione al diritto comparara, vol. 1, Principi fondamentali, Giuffré, Milán, 1992, 35. 2" LOMBARDI, G., Premesse al Corso di diritto pubblico comparato, cit., 34.


89

nombramiento de senadores vitalicios, etc. El método problemático permite proceder por la vía inductiva sobre la base de los materiales examinados"'. El método casuístico se caracteriza por el examen de casos judiciales decididos por los tribunales que operan en uno o más ordenamientos extranjeros, con la finalidad bien de estudio, bien de constatación práctica de las soluciones que se hayan podido proponer, a lo que se añade como fin el comparar con el Derecho conocido por el estudioso. Este enfoque, utilizado con frecuencia en el Derecho privado, es menos fructífero en el Derecho público, donde la comparación se lleva a cabo tanto en el plano horizontal, como en el vertical, en el que se examinan hechos y causas también empleando el método histórico. La presentación de casos judiciales se utilizó en el denominado enfoque factual, conocido en el mundo jurídico especialmente a partir de su puesta en práctica en los Comen Seminars. También, aunque no con el alcance que tiene en Derecho privado, la utilización de casos para la docencia universitaria tuvo acogida, primero entre estudiantes anglosajones"' para llegar a ser, ya en tiempos más recientes, ampliamente utilizado en otras partes de Europa. La ventaja de utilizar estos materiales es que si por una parte acerca al estudiante al "estilo" de los distintos sistemas jurídicos, por otra, pone de manifiesto las carencias del aprendizaje de idiomas extranjeros en las Facultades donde el Derecho comparado, ya sea privado o público, es asignatura obligatoria del plan de estudios. 3. EL ENFOQUE FACTUAL (FACTUAL APPROACH) El método del enfoque factual utilizado en Cornell fue haciendo paulatinamente fortuna en varios países, entre los cuales se encuentra Italia, donde se continúa utilizando en el ámbito de los estudios comparados sobre instituciones propias del Derecho privado como por ejemplo el contrato, el ilícito civil y la propiedad. Este método se basaba en la existencia de un cuestionario, en el que cada pregunta se formulaba mediante la exposición de un case. El problema "' LOMBARDI, G., Premesse al Corso di diritto pubblico comparato, cit., 34. MURPHY, W.F., y TANENHAUS, J., Comparative Constitittional Law. Cases and Commentaries, Palgrave, Londres, 1977; CAPPELLETTI, M., y COHEN, W., Comparative Constitutional Law. Cases and Materials, The Bobbs-Merril Company, Indianapolis-Nueva York, 1979. 232

31,5

90

que se planteó a la hora efectuar este tipo de investigación fue, de hecho, el de homologar las respuestas ofrecidas a requisitos idénticos, es decir, que tuvieran la misma interpretación por parte de todos los participantes por lo que, para lograrlo, fue necesario acudir a categorías abstractas que fuesen reconocibles erga 077111eS. La novedad de este enfoque consistió en la comparabilidad de los hechos. Los cuestionarios contenían preguntas sobre situaciones de hecho (factual situations)y la solución a problemas de aplicación —, a las que los participantes, olvidándose de la procedencia, podían responder libremente de las formas más variadas, utilizando el artículo de una ley, o datos extraídos de la docencia, antes que detenerse en la solución jurisprudencial 233 , debiendo, en ocasiones, demostrar el conocimiento del "juego" de los formantes. En el cuestionario, pueden encontrarse preguntas sobre la solución, en un ordenamiento jurídico dado, del case-law propuesto; sobre la solución del caso en otros forrnantes legales (normativos, doctrinales); sobre la existencia o no de concordancias entre formantes (en especial, entre posicionamientos de la doctrina, incluidas las dissenting opinions en casos principales); sobre la estabilidad de la solución desde un punto de vista diacrónico; sobre la valoración de la solución más como cuestión "de hecho" o "de Derecho". Además se les puede pedir a los destinatarios del cuestionario que indiquen si existen otros formantes, de carácter meta-legal, que afecten a la solución del caso (fórmulas políticas, factores económicos, etc.). Las dificultades, ya puestas de manifiesto, para el uso del Factual Approach en la comparación del Derecho público no excluye su aplicabilidad —como se desprende de algunas experiencias norteamericanas de docencia 234 —siempre que exista «una doble conciencia: la de las diferencias (o analogías) de las categorías lógicas utilizadas, e igualmente la valoración a_ decuada de las diferencias (o analogía1) entre las exigencias prácticas de la comparación » 235 .

330


ROBERTO SCARCIGLIA

233 SACCO, R., Introduzione al diritto comparato, cit., 56. 2" CAPPELLETTI, M., y COHEN, W., Comparative Constitucional Law, cit. 235 LOMBARDI, G., Premesse al Corso di diritto pubblico comparato, cit., 34.

91

EL ENFOQUE FUNCIONAL (FU1VCTIONAL METHOD)

4.

Este método, elaborado por la doctrina estadounidense, hace girar el análisis en torno a la función que la categoría, regla o, en general, los objetos de la comparación desempeñan dentro del respectivo ordenamiento. El enfoque funcional ha sido considerado el principio metodológico básico, del cual derivarían el resto de principios metodológicos, como el ámbito de estudio, o los derechos entre los que se llevará a cabo la comparación. Esta última —se dice— no podría llevarse a cabo si los elementos' de hecho, objeto de la comparación no asumen la misma función'. El grado de homogeneidad de éstos se mediría en base a la función que cumplen. La crítica principal dirigida a esta doctrina se basa en el hecho de que la comparación es distinta a la simple yuxtaposición de textos jurídicos, ya que aquélla debe tener en cuenta la interpretación doctrinal, la aportación de los distintos formantes, o sea, toda una estructura de ideas, el trasfondo histórico y los aspectos concretos, procedimentales y prácticos, relativos a cada cuestión jurídica. Las razones por las que el simple texto normativo no es suficiente para efectuar operaciones de comparación son diversas. Entre otras, podemos recordar las carencias y la mala calidad en la redacción de los textos, la relación del texto con otras reglas legales, la integración o distinta aplicación actuada por el formante jurisprudencial"'. EL PROCEDIMIENTO METODOLÓGICO

5.

De manera análoga a otras definiciones que podrían elaborarse para otras formas de procedimiento conocidas en Derecho público (administrativo, legislativo); el procedimiento comparado se compone de una serie de fases, concatenadas y propedéuticas entre ellas, con la finalidad de llegar a comparar entre modelos o soluciones o instituciones jurídicas que por lo normal pertenecen a ordenamientos distintos, con el propósito de obtener resultados más o menos aplicables al concluir las fases y las operaciones de comparación. ZWEIGERT, K., y KÓTZ, H., Einfiihrung in die Rechtsvergleichung, cit. 37. 237 CONSTANTINESCO, L.J., Die rechtsvergleichende Methode, cit., 152.

236

92

ROBERTO SCARCIGLIA

Estas fases suelen identificarse con la denominada "regla de las 3 C", es decir la fase de conocimiento, la de comprensión y la de comparación'-' 8. Todas estas partes del procedimiento, autónomas entre sí, son necesarias y cada una de ellas se caracteriza por reglas, acciones y operaciones que el comparatista debe seguir. La primera fase —la de conocimiento— tiene como objeto la puesta en práctica de las actividades necesarias para conocer los términos de comparación. En la segunda —la de comprensión— la tarea del comparatista estriba justamente en eso, en comprender dentro de los límites geográficos de la comparación los formantes en cada ordenamiento particular y, finalmente, en la tercera fase —la de comparación— se procederá a confrontar los distintos elementos Percibidos en los distintos ordenamientos jurídicos. Puede existir otra fase —la de aplicación de resultados— que es contingente, ya que depende de las finalidades perseguidas con la comparación como, por ejemplo, en los casos en que la actividad del estudioso tenga como única finalidad el conocimiento. Us fases del procedimiento metodológico son: a) -subsecuentes, en el sentido de que deben seguir el orden preestablecido: una es propedéutica de la otra, como sucede en toda actividad metódi: ca; b) ,complementarias, puesto que unas existen en función de la otra. Una descripción gráfica que se le puede asemejar es la de una pirámide cortada en tres secciones horizontales: la base, en la que se adquieren los elementos de conocimiento, la intermedia, que se correspondería con la comprensión de dichos elementos y la superior, constituida por la comparación en sentido estricto'''. Con todo, siempre dentro de estas consideraciones sobre el método junto a la concatenación de todo lo que ha de hacerse para efectuar un análisis comparado, el estudioso debe tener en cuenta la existencia de presupuestos y circunstancias en que se encuadra su actividad.


93

5.1.La fase de conocimiento La primera fase es la de conocimiento de los objetos de la comparación. Se hace recaer en esta fase todas las operaciones de recopilación de informaciones, materiales de estudio que habitualmente se confeccionan durante viajes a los países escogidos para el estudio comparado. El "viaje" se identifica con un proceso cultural necesario para el comparatista en el que «el mito abre el camino a la maduración de la personalidad y la adquisición de una experiencia más acabada»'', para transmitirlo a otros; Este recorrido de iniciación ha sido definido "bustrófedon", en elsentido de que se mueve desde el exterior —desde modelos extranjeros—, hacia el interior.—el Derecho nacional—, para después proceder hacia atrás, siguiendo líneas paralelas, de forma análoga a lo que ocurría cuando los campos se araban con bueyes. El comparatista en este proceso desempeña «un papel mediador entre el ordenamiento extranjero y el propio, entre la mentalidad del jurista extranjero y la mentalidad del destinatario final del jurista nacional» 241 . En los inicios de este proceso lo que hay es una percepción atenuada, que con el paso del tiempo irá consolidándose, permitiendo percibir con nitidez los objetos de la comparación, incluidos los sucesivos viajes. Basándonos en la geografía de Wigmore y las afinidades entre el comparatista y el geógrafo, sería una paradoja si el primero actuase como el geógrafo de El Principito de Saint Exupéry, que elaboraba mapas geográficos sobre la base de informaciones que otros le llevaban. Las conquistas de la tecnología, que ponen a disposición una enorme masa de datos e informaciones, no pueden sustituir para el estudioso.—en opinión de quien escribe— la idea del viaje, utilizado aquí como definición de un recorrido virtual que posteriormente deberá ser desarrollado y llevado a cabo en términos reales. Sin esta experiencia parece improbable, por ejemplo, que un estudio de Derecho constitucional pueda «iluminar el rostro o forma fundamental de ASCARELLI, T., Studi di diritto comparato e in tema di interpretazione, cit., Ll. " AL PA, G., L'arcadia del comparatista. Un saggio di storia e di metodo, en MARKESIN1S, B., Comparative Law in the Courtroom and Classroom. The Stoty of the Last Thirty-Fine Years, Han Publishing, Oxford- Portland, 2003. Traducido al italiano por V. Levi y N. Pasquini, // ~todo della comparazione. retaggio del passato e le sfide del filturo, Giuffré, Milán, 2004, XXII. 240

2"

CONSTANTINESCO, L.J., Die rechtsvergleichende Methode, cit., 103. CONSTANTINESCO, L.J., Die rechtsvergleichende Methode, cit., 104.

391

94

los procesos históricos que en un determinado período constituyen el núcleo central, identificando en el análisis, junto y además de la "constitución sustancial" o, en su caso, junto a la "formal", también, la "constitución material" o "fórmula política" del ordenamiento» 242. Sin un enfoque metodológico serio el estudioso corre el riesgo de no llevar a cabo ninguna actividad de comparación real, incurriendo más bien en la realización de actividades en su mayor parte ornamentales 243 , sin ningún valor epistemológico. Sobre estas bases los ordenamientos pueden ser en primer lugar descritos y luego estudiados y, a continuación, descompuestos en sus formantes, pasando de una percepción limitada a una comprensión comparada. El paso de la primera a la segunda fase «está asegurado por el esquema comparativo» 244. ¿En qué consiste un esquema comparativo? Al comienzo de toda investigación comparada es necesario plantearse un problema, una hipótesis de trabajo, justamente el "itinerario de viaje" «"la 'idea", sin la cual en el mundo del pensamiento nada puede florecer» 245 . El procedimiento de desglose de los términos de la comparación pone de manifiesto una serie de problemas diversos que componen el esquema de comparación en el que todos los elementos deben encontrar su lugar, cualquiera que sea su naturaleza («institucional o estructural, formal o material, conceptual o funcional, ideológica o política» 246 . ¿Pero cómo puede el jurista percibir en su totalidad el término a comparar? Es necesario que siga algunas reglas. Se suelen tener en cuenta estas cinco: a) el término a comparar debe ser estudiado tal y como aparece en la realidad; b) el término de comparación debe ser examinado en sus fuentes originales; c) el término a comparar debe ser estudiado en la complejidad y totalidad de las fuentes del Derecho; d) el respeto de la jerarquía de las fuentes en el ordenamiento examinado; e) el término a comparar debe ser interpretado según el método hermenéutico del ordenamiento de pertenencia 247 . BOGNETTI, G., Iniroduzione al diritto costituzionale comparato, cit., 167. " LOMBARDI, G., Premesse al Corso di diritto pubblico comparato, cit., 10. CONSTANTINESCO, L.J., Die rechtsvergleichende Methode, cit., 111. ZWEIGERT, K., y KÓTZ, H., Einführung in die Rechtsvergleichung, cit., 36. CON STANTINESCO, L.J., Die rechtsvergleichende Methode, cit., 112. 247 CONSTANTINESCO, L.J., Die rechtsvergleichende Methode, cit., 115.

242 2

392


ROBERTO SCARCIGLIA

95

La primera es la de adquirir un conocimiento lo más profundizado posible de los elementos a comparar, que priorice al máximo posible los aspectos operacionales más que las proposiciones declamatorias en la adquisición de materiales del package necesario para comenzar el estudio. En esta fase, es posible que el estudioso se encuentre frente a antinomias —por ejemplo entre la doctrina y la jurisprudencia, entre el enunciado normativo y una determinada interpretación de un Tribunal—, pero en cualquier caso, debe proceder a una reconstrucción del término a comparar que no se vea influenciada por el ordenamiento en el que aquél actúa. Ello constituiría una de las insidias más graves de la actividad del comparatista y tendería a menospreciar la riqueza cultural que convierte a cada ordenamiento en único, mediante una verdadera y auténtica falsificación de las imágenes, en caso de que no se trate de una errónea percepción del objeto a comparar. En esta óptica se encuadra la crítica formulada por la doctrina iuspublicista más autorizada a la importante experiencia desarrollada entre 1960 y 1968 en la Law School de Comen (Cornell Seminars), no tanto por el importante trabajo impulsado por Rudolf Schlesinger, profesor de Derecho comparado, orientado a la búsqueda de un núcleo común entre los principales sistemas jurídicos del mundo en materia de formación de los contratos 248, como por el hecho de que el imponente material utilizado se vio reducido a un esquema uniforme comprensible para juristas de muy distinta formación y procedencia, cerrando la posibilidad, de este modo, a la comparación por diferencias249. Aunque compartiendo in Loto esta conclusión, debe decirse que el método introducido con los Comell Seminars continúa siendo utilizado en proyectos de investigación sobre el Common Core del Derecho privado europeo, aunque bien podría ser puesto en práctica en el campo del Derecho administrativo, respecto de las partes conceptualmente ligadas a la institución del contrato, como podría ser, por ejemplo, la formación del acto administrativo y el respectivo procedimiento. La segunda regla se refiere a la comparación de los términos en sus fuentes originales: para poder proceder de un modo eficaz en el procedimiento de com-

2

SCHLESINGER, R.B., Formation of Contracts, cit. " LOMBARDI, G., Premesse al Corso di diritto pubblico comparato, cit., 32.

96

ROBERTO SCARCIGLIA

paración, se los debe estudiar y conocer de manera separada. Hug, basándose en el pensamiento de John Selden, puso de manifiesto cómo, ya desde el siglo XVII, era clara la relación entre estudio y conocimiento separado de los términos y la validez teórica y práctica de la propia comparación 250. ¿Cómo recoger estas fuentes, seleccionarlas, clasificarlas, además de asegurarse de que sean científicamente fiables? El valor (y la utilidad) de la investigación comparada depende justamente del rigor con el que estas operaciones se afronten. No sólo el investigador, sino también el estudiante, al final de su trayectoria académica, que debe optar por utilizar un enfoque compilador o de investigación, sabe bien que debe enfrentarse con este problema y, en el caso de que se decante por kopción más exigente, deberá materialmente disponerse a emprender un viaje de investigación, como por lo demás han hecho los investigadores que han afrontado su primera investigación seria de carácter comparado. En este contexto, se convierte en estructural el conocimiento del idioma del ordenamiento del término a comparar. Por otro lado, el conocimiento directo de los ordenamientos a analizar constituye una condición necesaria para proceder a una verdadera comparaciótí. Se trata de un problema de educación del comparatista: éste pone en práctita una comparación real sólo si se ha formado durante un período adecuado-en los países de los que se está ocupando: sería improbable, en efecto, desvelar criptotipos o bien comprender el juego de los formantes sólo mediante el aprendizaje del law in the books 25 '. Elconocimiento lingüístico constituye el principal obstáculo para la comparación. Para comparar es necesario conocer el idioma, que es una condición necesaria para acceder a las fuentes del Derecho extranjero. Aunque reenviemos a otro capítulo este tema en particular, se puede traer aquí a colación desde otro punto de vista la importancia que tiene el conocimiento de idiomas para lacirculación, fuera de los estrechos límites "locales", de importantes estudios científicos. La tercera regla metodológica se refiere al estudio del término a comparar respecto a la pluralidad de fuentes jurídicas que están en vigor en un momento 2" HUG, W., The History of Comparative Law, cit., 1047. 251 114MSON, C.J., «Droit comparé et enseignement du droit», en Reme international de droit compareoum. 2j 950, 671.


97

determinado y en un momento histórico preciso. Retomando la descripción expuesta para la fase de conocimiento, se ha puesto de manifiesto antes cómo el investigador difícilmente se deja engañar por la lectura sólo de la fuente prima facie aplicable, para emprender su recorrido de comparación. Por ejemplo, la lectura de una Constitución puede revelar la existencia de disposiciones muy detalladas sobre el control de constitucionalidad de las leyes. Ello no implica, en cambio, que la praxis de los Estados elegidos para la comparación se adecue al dictado constitucional o que si hay factores políticos, sociales, económicos, etc. puedan hacer vana la existencia de estas normas, «que se convierten así en símbolos abstractos sin una aplicación efectiva» 2C1 . Como ya se ha dicho, el comparatista debe disociar las meras declamaciones, —frecuentes en las constituciones y en los textos normativos —de lo que son meras reglas operacionales y, en consecuencia debe aprehender la aplicación real de la regla jurídica. En cuanto al.sistema de fuentes dentro de un determinado ordenamiento, hay que decir que la existencia (y la estratificación) de una pluralidad de fuentes influye en el procedimiento metodológico: el comparatista debe examinar el objeto de estudio en los diferentes niveles de solución por relación a la escala jerárquica en la que las fuentes se ordenan. La cuarta regla metodológica consiste en el respeto de la jerarquía de las fuentes en el ordenamiento respectivo del término a comparar: por "fuente" entendemos aquí cualquier factor que contribuye a la elaboración y a la formación de una norma jurídica, mientras que por "jerarquía de las fuentes", el orden de prioridad que rige las- recíprocas relaciones entre normas- 53 . Estas relaciones adoptan formas diversas según se trate de un ordenamiento de Civil Law o de Common Law, lo que convierte especialmente dificil la labor del comparatista, quien está en la obligación de estar alerta de las variaciones más o menos profundas de la jerarquía de fuentes de cada ordenamiento. Otra regla metodológica —la quinta— prevé que el término a comparar se interprete siguiendo el método interpretativa utilizado en el ordenamiento al que pertenezca el propio término. Se ha insistido varias veces en cómo la interpretación de una institución jurídica de un ordenamiento extranjero con los ojos del jurista "interno" puede conducir a errores graves —de manera 252, 2"

CONSTANTINESCO, L.J., Die rechtsvergleichende Methode, cit., 151. CONSTANTINESCO, L.J., Die rechtsvergleichende Methode, cit., 152.

393

98

ROBERTO SCARCIGLIA


99

análoga a lo que sucedía con los etnólogos del Derecho, que estudiaban las instituciones de los pueblos antiguos con la mirada de los civilizadores, lo que produjo resultados equivocados 254 — por lo que, en consecuencia, el modo correcto de interpretar el término extranjero a comparar puede considerarse que es el seguido por los juristas que operan en aquel ordenamiento. Mediante la interpretación de los enunciados normativos existentes en dicho ordenamiento, éstos se convierten en objeto de un análisis, que propende cada vez más a ser cuidadoso y preciso, pero distinto para cada ordenamiento estudiado, no siendo la comparación un instrumento de interpretación de carácter universal. Cada ordenamiento- se caracteriza, entonces, por las peculiaridades de su método interpretativo y, en consecuencia, se puede admitir que el significado atribuido en el ordenamiento X al enunciado Y' sea distinto del que el comparatista entiende como único posible (Y) o el semánticamente correcto (Y 2) y esto resulta válido, aunque en una menor medida, cuando el análisis comparado tiene lugar dentro de un solo ordenamiento" 5.

considerarse útiles para la investigación, debiéndose preferir el uso de "prototipos" o "modelos ejemplares". El comparatista constitucionalista comienza siempre su estudio utilizando esquemas clasificatorios elaborados justamente basándose en ordenamientos que hacen las veces de puntos de referencia, o sea, basándose en los denominados prototipos.

5.1.1. Los modelos en la comparación. Orígenes, mutaciones y circulación

En un capítulo anterior, tratando de estimular la percepción del estudiante, se ha tratado de proporcionar un ejemplo de formantes en movimiento. La dinamicidad caracteriza el Derecho y sus modelos que mutan sin parar, por la lenta evolución260. Estas mutaciones pueden ser originales, innovadoras, o bien derivadas de otro modelo y, en este segundo caso, se les llama "imitaciones". Aun así, las variaciones de los modelos no pueden considerarse por sí mismas relevantes. Para serlo es necesario que procedan de un sujeto dotado de autoridad: el estudiante sabe bien que una respuesta ilógica a una pregunta de examen no puede, al menos, desde un punto de vista sincrónico, entrar a formar parte de un ordenamiento jurídico.

El vocablo "modelo" —entendido como esquema representativo de un fenómeno que pertenece al campo de la experiencia 256— comienza a ser usado en las ciencias jurídicas a partir del final de los años sesenta, especialmente en el ámbito filosófico -jurídico'". Aunque en el Derecho comparado el uso del término tenga un sentido menos profundo que en otras ciencias, el estudio de modelos "adecuados" constituye una de las operaciones más frecuentes, y necesarias, para poner en práctica el procedimiento metodológico. La adecuación del modelo implica la necesidad de "tener en cuenta la realidad empírica del Derecho", de la que debe reproducir los caracteres principales'", con la consecuencia dé que no todos los esquemas calificados como modelos pueden CONSTANTINESCO, L.J., Die rechtsvergleichende Methode, cit., 161. :55 CONSTANTINESCO, L.J., Die rechtsvergleichende Methode, cit., 1. 256 HART, H.L.A., The Concept of Law, Clarendon Press, Oxford, 1961. Traducido al italiano por M.A. Cattaneo, // concetto di diritto, Einaudi, Turín, 2002, 125. 2" DI ROBILANT, E., Modelli nella filosofia del diritto, II Mulino, Bolonia, 1968, 2" HART, H.L.A., The Concept of Law, cít., 26. 39y

El término "modelo" implica «de por sí una idea de clasificación, de una síntesis de la complejidad a través de categorías lógicas»- 59. La clasificación implica la definición en categorías (o clases) de los objetos de análisis mediante la identificación de rasgos peculiares de todos los objetos que puedan ser reconducibles a esa clase. La doctrina ha identificado a título ejemplificativo criterios que permiten formular clasificaciones, como por ejemplo la titularidad del poder, la existencia —para los modelos de constitución— de procedimientos agravados de reforma constitucional, etc. La definición de un prototipo —y, por tanto, del esquema representativo— no agota la posibilidad de identificar elementos accidentales del esquema de base, enriqueciendo de -ese modo las perspectivas de estudio.

La originalidad de los modelos jurídicos —como ha sucedido con el Ombudsman escandinavo— es un fenómeno bastante raro y poco analizado en la literatura científica. Los modelos originales pueden derivar de una ruptura constitucional o bien de una meditada opción política o de fenómenos estruc-

254

259 PEGORARO, L. y RINELLA, A., Introduzione al diritto pubblico comparato. Metodologie di ricerca, Cedam, Padua, 2002, 62. :6° SACCO, R., Introduzione al diritto comparato, cit., 133.

100

ROBERTO SCARCIGLIA

turales propios de un ordenamiento 261 , pero no siempre es fácil distinguir los caracteres de originalidad, pudiéndose, por ejemplo, confundir con los criptotipos, que vuelven a cobrar vida en determinadas condiciones. A partir de esta premisa, nos podríamos plantear si, por ejemplo, el modelo de Comunidades Autónomas españolas posee la nota de originalidad —derivada de la ruptura efeduada por la Constitución de 1978— o si bien representa un modelo en cierta medida derivado de la Constitución de 1931.


101

imitación de la Constitución de Cádiz de 1812 por parte de los constituyentes del Reino de las Dos Sicilias en 1820, y del Piamonte en 1821, que titularon la propia Carta constitucional "Costituzione politica spagnola", o también los de Portugal, Grecia y México. En época más reciente, la comparación ha tenido un papel importante en la preparación de textos legislativos en todos aquellos ordenamientos en los que no se ha prohibido expresamente el uso del procedimiento comparado . Por ejemplo, el legislador alemán ha sido influenciado por normas de Derecho extranjero, a partir del Handelsgesetzbuch (Código de Comercio) de 1897, -aunque el procedimiento de imitación haya pasado a través de las opiniones, en alemán, de los académicos alemanes. En cualquier caso, como recuerdan algunos autores, la comparación actuada por el legislador en cierta medida aparece como apologética y resulta funcional para reafirmar la bondad de la solución alemana y el rechazo de soluciones normativas extranjeras 264. .

La creación de un modelo original puede estar vinculada a procesos de racionalización, bien por asimilación —como sucede en los casos de igual trato-por estar dotados de elementos análogos— bien por desasimilación, en los casos de diferente trato de casos que presentan un elemento diferencial; además, la innovación puede derivar de la interpretación distinta de una proposición conocida, formulada por el propio autor o por otros intérpretes. Las imitaciones se han clasificado en varios tipos'''. Al igual de lo que ocurre con los formantes más conocidos, las imitaciones se subdividen en doctrinales, legistátivas y judiciales. a el ámbito doctrinal, por ejemplo, puede recordarse que el gran éxito de laCommon Law habría sido mucho más dificil sin la difusión de los Commentekies on the Laws of England (1765-1769) de Blackstone, del que fueron impresas innumerables ediciones, incluyendo América, aquí con ediciones reducidas para estudiantes— el Pennsylvania Blackstone, editado por J. Reed en 1871, o el popularísimo American Student s Blackstone de R.M. Kerr en 1858. La aportación teórica de comparatistas como Wigmore, Rabel, David, Kahn-Freund, Gorla, Lombardi, Cappelletti, Zweigert, Schlesinger, Sacco 263 _ por citar sólo algunos nombres— ha ejercido una enorme influencia en la doctrina de numerosos países.

Superponiéndose o a veces combinándose con las doctrinales, las imitaciones tienen lugar cuando el legislador imita un modelo adoptado por otro legislador. El ejemplo que se suele citar es el de la imitación del Código napoleónico, pero existen otros ejemplos en la historia constitucional, como la SACCO, R., Introduzione al diritto comparato, cit., 146. SACCO, R., Introduzione al diritto comparato, cit., 136; Pegoraro, L., y Rinella, A., Diritto pubblicó comparato. Profili metodologici, CEDAM, Padua, 2007, 93. 263 RILES, A., «Wigmore's Treasure Box: Comparative Law in the Era of Information», en Harvard Interdational Law Journal, vol. 40, 1999, 221 y ss.

El tercer grupo en el que han sido clasificadas las imitaciones es el judicial. Los jueces tradicionalmente se inclinan menos, respecto al legislador o al práctico, a ocuparse de sentencias procedentes de los tribunales de otros países. Este fenómeno —actualmente en fuerte alza por el impulso dado a la comparación de la jurisprudencia de los Tribunales de ámbito europeo— comprende tanto la imitación directa de jueces también por parte de jueces, como la imitación a cargo de intermediarios, como sucede en el caso en que los jueces estén abiertos a imitaciones judiciales transnacionales- 65. Las imitaciones pueden tener lugar como consecuencia de una conquista —y se habla entonces de imposición—, de una opción voluntaria, o a consecuencia de pura fuerza —y tenemos entonces un fenómeno de recepción— o del asentamiento de un pueblo en otro territorio, en cuyo caso cabe hablar de un trasplante'". ¿Cuáles son las causas de estas imitaciones? Las dos causas principales de imitación, que comúnmente señala la doctrina, son la imposición y el prestigio del modelo.

261

MARKESINIS, B., Comparative Law in the Courtroom and Classroom, cit. 168 y ss. SACCO, R» Introduzione al diritto comparato, cit., 138. 266 PEGORARO, L., y RINELLA, A., Diritto pubblico comparato, cita 100. 264

355

102

ROBERTO SCARCIGLIA

En el caso de recepción —y por tanto de una imitación debida a la pura fuerza—, el proceso es reversible cuando cesa la relación de fuerza, como sucede, por: ejemplo, al terminar el dominio europeo en las colonias; en los casos de imitación de modelos de prestigio, «el elemento que de manera más general se encuentra en el origen de la recepción es el deseo de apropiarse los atributos de otros, cuando esos atributos aparecen dotados de una cualidad que no sabemos.expresar, si no es con el nombre de «prestigio» 267 . 5.1.2."La comparabilidad

Recordando las consideraciones ya expuestas en tomo a los formantes y a los objetos de la comparación, hemos puesto de manifiesto cómo cada componente dentro de los ordenamientos jurídicos entra en relación con los otros y que el comparatista estudia dichas relaciones cuando deba poner en práctica un análisis comparado. Ello sucede habitualmente en el estudio y comparación de instituciones jurídicas comunes a varios ordenamientos y por consiguiente tendrán la misma estructura o función. En consecuencia la comparación puede ser puesta en práctica allí donde exista un mínimo contacto —pero también divergencia— entre los objetos a comparar. El elemento de la comparabilidad es un presupuesto necesario tanto cuando el término de la comparación sea un ordenamiento, como cuando se trate de una sola institución jurídica. En concreto, para indicar esta relación entre dos (o más) ordenamientos se dice que en principio deben de ser homogéneos, o sea que deben pertenecer a la misma forma de Estado. Pero, con todo, no se puede excluir que la comparación se produzca entre ordenamientos inspirados por principios distintos. En este caso el comparatista debe prestar una mayor atención a los rasgos esenciales que caracterizan a los términos de la comparación. En este caso, se hace más visible la disociación entre declamaciones y reglas operacionales a la que se ha hecho referencia en un capítulo anterior. El problema de la comparabilidad entre ordenamientos heterogéneos ha estado presente, por ejemplo, en la comparación entre institutos pertenecientes al denominado socialist law y los de tradición jurídica liberal. Si considera-


mos, por;ejemplo, un ordenamiento como el de China nos damos cuenta de las enormes diferencias que lo separan de los ordenamientos del área occidental y, sin embargo, el desarrollo de actividades de microcomparación es habitual para la solución de problemas vinculados a la circulación del tráfico jurídico, con predominio por tanto en los ámbitos privatista y societario. La corrección científica de la comparación que tiene por objeto términos heterogéneos ha sido secundada por la doctrina, que ha diferenciado entre elementos "determinantes" y elementos "fungibles" 268, otras veces ha señalado la existencia de "elementos básicos" y las transformaciones de éstos en movimientos como los de un calidoscopio 269 . El problema no se plantea, al menos en la misma medida, si la comparación tiene lugar entre ordenamientos homogéneos, como lo atestiguan una pluralidad de estudios comparados sobre la forma de gobierno, la organización constitucional, la justicia o los derechos fundamentales. No obstante, como ya hemos señalado, la comparación entre ordenamientos homogéneos es desaconsejable cuando éstos no presenten elemento alguno de divergencia. Al respecto, merece señalarse que el uso del método comparado debe acompañarse, en cualquier caso, de cautelas cuando el término de comparación afecte a estados de nueva independencia o en transición, por el potencial contraste entre las reglas formales introducidas y diferencias estructurales originarias. Una reflexión análoga puede hacerse respecto de los países de nueva incorporación a la Unión Europea, a los que se les pide standards político-institucionales no siempre fácilmente compatibles con las estructuras preexistentes. La cuestión de la comparabilidad afecta también a cada institución jurídica en particular, en cuyo caso pueden considerarse homogéneas si tienen en común elementos básicos que identifiquen esa determinada figura, a pesar de que el grado de comparabilidad debe ser compaginado con el hecho de que los ordenamientos en los que se incluya cada institución jurídica sean homogéneos o bien heterogéneos. En este último caso eLcomparatista debe prestar mucha atención en especial a las reglas de funcionamiento del instituto así como tener en cuenta el "functional approach", es decir, como ya hemos dicho, las funciones que hacen de base de las distintas soluciones organizativas. CONSTANTINESCO, L.J., Einfiihrung in die Rechtsvergleichung, cit., 223. WIGMORE, J.H., A Kaleidoscope offustice containing authentic accounts of trial scenes from all times and climes, Washington Law Book, Washington, 1941. 268

267

3S 6

SACCO, R., Introduzione al diritto comparato, cit., 148.

103

269

104

ROBERTO SCARCIGLIA

5.1.3. El tertium comparationis

El juicio comparado presupone que el estudioso debe determinar en un primer momento un modelo de referencia, que en base a la finalidad que persiga su investigación represente un parámetro conforme al cual formular el propio juicio entre dos términos de comparación. A este parámetro se le denomina tertium comparationis y constituye, según una parte de la doctrina, un elemento esencial del método comparadom que permite valorar de manera previa la homogeneidad de los términos de la comparación. El modelo de referencia es abstracto y por tanto se sitúa fuera de los derechos objeto de estudio en el sentido que no describe realidades jurídicas preexistentes, precisamente para impedir que la comparación pueda verse influenciada por el estudioso mediante la introducción en el procedimiento comparado depresupuestos de los que puedan derivar modelos ideales prefabricados en los que se colarían rasgos del sistema jurídico al que pertenecen. El tertium comparationis constituye un punto de partida común en el análisis comparado"', pero no podría considerarse un modelo de referencia si lo confundiéramos con el modelo nacional. ¿Por qué? Como hemos dicho, en el juicio de comparación existen tres elémentos: a) aqúéllo que se compara; denominado también comparatum (A); b) lo que se debe comparar, o comparandum (B); e) el tertium comparationis o modelo de referencia (C). Por lo que, si asimilásemos —por la razón que`sea— el comparatum con el tertium comparationis (A= C), los elementos de comparación serían deducidos sólo del modelo nacional que sería el que resultaría comparado con otro (B). Por ejemplo, si pretendo comparar la regúlación de la de la "censura individual" (a un ministro individualmente) en el país X con la de:uno o más ordenamientos con forma de gobierno parlamentaria, debo previamente, esclarecer qué entiendo por "censura individual" y establecer los elementos que permitan identificarla —causas de la censura, sujetos legi27 ° ZWEIGERT, K. y KÓTZ, H., Einfiihrung in die Rechtsvergleichung, cit., 30; VAGTS, D., y 01■PPELLETTI, M., Book Review of MCWHINNEY, E., «Supreme Courts and Judicial Law-Making: Constitutional Tribunals and Constitutionald Review», en The American Journal of Comparative Law, vol. 82, 1986, 421. 27 REITZ, to Do Comparative Law», cit., 622.


105

timados para solicitarla, procedimiento, garantías de tutela para el ministro objeto de la censura, distinción respecto a figuras parecidas— y, sólo tras esta definición puedo escoger un modelo abstracto de censura individual a utilizar como tertium comparationis. Una operación ulterior es la del examen del mecanismo de la censura individual en el sistema italiano (comparatum) y en los otros ordenamientos que he elegido para la comparación (comparandum) y que así se manifiesten analogías y diferencias con el modelo abstracto tomado como referencia. Ello no quiere decir, sin embargo, que exista correspondencia entre el modelo abstracto predefinido y una figura formalmente equivalente, lo cual hace que sea necesario definir la función a la que se orienta la fórmula o la figura en cuestión, que es lo que se conoce como calificación formal. El enfoque funcional permite averiguar cómo se ha resuelto un problema específico en ordenamientos.distintos y alcanzar de este modo la formulación de equivalencias (functional equivalente): en cada ordenamiento la solución dada puede ser compatible de distinto modo con el modelo —abstracto— de referencia, pero nada impide al comparatista analizar de qué modo cada solución presenta similitudes o divergencias con el modelo teórico'. 6. LA FASE DE COMPRENSIÓN En el procedimiento metodológico, a la fase de conocimiento le sigue la de comprensión, en la que es necesario que el comparatista proceda a contextualizar el término de la comparación en su propio ordenamiento, ayudándose para ello del juego de formantes legales, de las relaciones que se establecen entre ellos y de los meta-formantes, que le obligan a salir del ámbito estrictamente jurídico..Ello no resulta fácil y presupone una significativa experiencia comparada —como hemos tratado de ilustrar con la relación entre percepción y objetos de la comparación—, que permita captar las relaciones existentes entre (al menos) dos reglas operantes en dos ambientes, con sus peculiaridades culturales, jurídicas, económicas, geográficas, históricas y sociales distintas'. 27

2 REITZ, J.C., «How to Do Comparative Law», cit., 623. CONSTANTINESCO, L.J., Die rechtsvergleichende Methode, cit., 175.

2"

3 9}

106

ROBERTO SCARCIGLIA

Esta fase del procedimiento pone al descubierto las dificultades que puede encontrar el,análisis comparado, realizadas sólo con apresuradas recopilaciones de materiales, sin el contacto directo con el país que se ha elegido para comparar, lo que presupone un itinerario viajero a fin de conocer la atmósfera inmaterial de la que se impregnan los formantes. Al respecto, cómo pasar por alto el factor religioso o el climático para comprender el espíritu de un pueblo y, en consecuencia, el espíritu de sus leyes de acuerdo con las ideas de Montesquieu. Por lo tanto el comparatista no puede aislar el fenómeno jurídico que se propone estudiar sin proceder a examinar las causas políticas, sociales, económicas, religiosas que lo han condicionado, así como los efectos que estas causas han producido. A diferencia de recorridos procedimentales que afectan al Derecho público interno— en los que hay una final para terminar con una fase específica —, en el procedimiento metodológico en cuestión, no solamente no existe ese final, sino que aparece indefinida incluso la línea divisoria entre la fase de conocimiento y la de coMprensión a pesar de que los rasgos generales de ambas fases sean netamente distintos. En la primera, el objeto de la comparación se percibe de modo aislado: pueden existir formantes legales distintos, a estudiar de manera separada ya que en la segunda cada uno de ellos es puesto en relación con los demás y con otros componentes, como conjuntos dentro de una estructura compleja que varía en función del intercambio, de las interferencias entre formantes, de modo análogo a lo que sucede con los compuestos químicos. Esto sirve, evidentemente, tanto en la relación entre formantes legales (legal formants), entre éstos y los meta-formantes (meta-formants), además de entre formantes existentes y matrices de nuevos formantes (neo-formants). Como se ha dicho ya anteriormente, la comprensión de los distintos factores del ordenamiento y del término a comparar es poco problemática si los ordenamientos escogidos para la comparación son homogéneos; en caso contrario el estudioso puede «llegar a un entendimiento correcto de los problemas sólo si conoce exactamente los elementos determinantes del modelo examinado. El análisis y la percepción de estos factores condicionan la comprensión del término a comparar»274. 2"

348

CONSTANTINESCO, L.J., Die rechtsvergleichende Methode, cit., 210.


7.

107

LA FASE DE COMPARACIÓN

En la fase que antecede a ésta hemos definido el término de la comparación. Es en este momento del procedimiento metodológico cuando un componente del Derecho extranjero puede llegarse a conocer y a partir de ahí poder convertirse en instrumental para la comparación en sentido estricto. Ello depende evidentemente de manera especial del grado de diligencia alcanzando por el investigador en las primeras dos fases del procedimiento. Pero en cualquier caso se debe separar el estudio del Derecho extranjero de la comparación, porque tomos enteros de Derecho extranjero —o de sus componentes— no constituyen necesariamente una aportación a la comparación jurídica, y ello a pesar de generosas autocalificaciones para las que se usa con frecuencia la expresión "en el Derecho comparado", como sucede a veces, para figuras del Derecho administrativo, como el procedimiento o la jurisdicción. Si la lectura —y el estudio— del Derecho extranjero se revelan importantes desde un punto de vista inicial para los estudios universitarios es no sólo porque permite adquirir conocimientos de materiales jurídicos que proceden de tribunales, parlamentos o doctrinas, sino porque favorece también el aprendizaje de idiomas y lenguajes jurídicos distintos. Estos materiales constituyen una buena base cultural para entrar, aunque sea con pequeños pasos en la mentalidad de los juristas de otros países. Y es exactamente por esta razón por lo que los materiales con los que se propone trabajar a los estudiantes deberían estar a ser posible en la lengua de procedencia"'. La detención del procedimiento metodológico en la fase de comprensión del Derecho extranjero excluiría, sin embargo que se pueda hablar, en sentido estricto, de comparación jurídica, debiéndose atribuir a la actividad procedimental realizada un valor sobre todo decorativo respecto al principal objeto de análisis; que debe ser desarrollado durante todo el recorrido metodológico276 . Desde el punto de vista metodológico en la fase de comparación es necesario aclarar el contenido de la relación entre términos de la comparación para "5 REITZ, J.C., «How to Do Comparative Law», cit., 620. 276 CONSTANTINESCO, L.J., Die rechtsvergleichende Methode, cit., 11.

108

ROBERTO SCARCIGLIA

CAPÍTULO QUINTO PERCEPCIÓN Y OBJETO DE LA COMPARACIÓN

poder extraer analogías y diferencias mediante lo que anteriormente hemos definido el juego de formantes, en el que no es suficiente encontrar analogías y diferencias, sino, sobre todo, captar, con la mayor profundidad y amplitud posibles, los términos de la comparación. A través de este análisis —que necesariamente incluye meta-formantes—, es posible captar en la relación entre dos términos, qué elementos pueden tener un alcance comparativo"'. Para concluir con este punto, puede decirse que una vez finalizado el procedimiento metodológico, los resultados del análisis comparado pueden ser utilizados de modo diferente, respecto a los objetivos prefijados al inicio de la investigación, y comprometer la «responsabilidad moral del legislador» ; justamenporlfciósutbedlaomprcióntéade producción normativa 278 .

Ninguno comprendíamos el secreto nocturno de las pizarras ni por qué la esfera armilar se exaltaba tan sola cuando la mirábamos. Sólo sabíamos que una circunferencia puede no ser redonda y que un eclipse de luna equivoca a las jlóres y adelanta el reloy de los pájaros. Ninguno comprendíamos nada: ni por qué nuestros dedos eran de tinta china y la tarde cerraba compases para al alba abrir libros,. Sólo sabíamos que una recta, si quiere, puede ser curva o quebrada y que las estrellas errantes son niños que ignoran la aritmética.

Rafael Alberti Los ángeles colegiales, 1929

1. PERCEPCIÓN Y OBJETOS A COMPARAR La comparación, entendida como disciplina jurídica, tiene por objeto un número indefinido de elementos, interconectados entre sí y que, dentro de cada ordenamiento utilizan ó producen reglas jurídicas, dirigidas a definir un cierto orden relacional entre sujetos o grupos sociales en un momento histórico dado. Desde la perspectiva del Derecho público alguno de estos elementos, —como las normas en sentido estricto, la jurisprudencia constitucional, la praxis de los órganos constitucionales y de las fuerzas políticas— pueden ayudar a comprender mejor tanto la organización real del Derecho constitucional vigente o de un concreto instituto jurídico, como la solución de un problema de Derecho, pero pueden igualmente proporcionarnos puntos de partida, matrices, a desarrollar en sucesivos razonamientos jurídicos también en sede interpretativa. Vid. también CONSTANTINESCO, L.J., Die rechtsvergleichende Methode, cit., 220. 1. PFERSMANN, O., «Le droit comparé comme interprétation et comme théorie du droit», cit., 288. 27

Todos estos elementos, que representan el sustrato último de las operaciones de comparación entre ordenamientos, no son numéricamente definibles —no

349

110

ROBERTO SCARCIGLIA


pudiéndose atisbar límites de operaciones— de forma análoga a lo que sucede, por ejemplo,-,con el campo visual humano, representado según la geometría euclidca porAin cono que tiene el vértice en el ojo y la base en los perfiles de los objetos que pueden ser vistos. Si, por una parte es cierto que se pueden ver aquellos objetos sobre los que inciden los rayos visuales, —mientras que no se pueden ver aquellos otros sobre los que no inciden los rayos visuales— por otra parte, podemos convenir en que hay un ángulo visual mínimo. Para el comparatista, el único ángulo visual puede serlo no sólo en sentido matemático, no ya por el hecho, necesario, de que habrá adquirido una sólida experiencia al menos por lo que se refiere a un ordenamiento constitucional, sino también' por la capacidad personal de abstracción de esos preconceptos que conforman "en cierto modo el alma misma de la mentalidad jurídica tradicional" 279 . De este modo, parece pausible que el investigador, utilizando un enfoque cognitivo, y guiado por la experiencia y por el conocimiento de uno o más ordenamientos, más que por preconceptos, pueda prefigurar soluciones concretas a problemas no resueltos. Desde está perspectiva, y retomando la imagen del campo visual, se podría compartir, teniendo en cuenta la pretensión didáctica de estas líneas, la afirmación de que no existan límites en un campo visual 280 y, en consecuencia, los objetos a comparar serían indefinidos, especialmente en el campo de la "microcomparación", esto es, en los casos en que el estudioso compara reglas o institutos jurídicos de diferentes ordenamientos"'. Por lo demás, el problema de la intuición para el jurista fue tratado en los años sesenta por Karl Larenz, cuando se interrogaba sobre la posibilidad de intuir institutos jurídicos, sin que éstos hayan sido transformados en categorías y se preguntaba, en especial, si a cada una de las reglas formadas por abstracción -‘és decir, a través de un análisis del instituto y una abstracción consciente de su totalidad— podía añadirse nuevamente «el nexo orgánico, si BOGNETTI, G., Introduzione al diritto costituzionale comparato (II metodo), cit. 13. " W1TTGENSTEIN, L., Notebooks 1914 1916, Basil Blackwell, Oxford, 1961, Traducida al italiano por A.G. Conte, Tractatus logico philosophicus e Quaderni 1914 1916, Einaudi, Turín, 2006, 226. 2 " Constantinesco, L.J., Einfiihrung in die Rechtsvergleichung, cit., 220. LIGO 279 2

-

-

-

111

éste se encuentra presente sólo en la intuición y en cuanto tal, se sustrae a la comprensión conceptual. En realidad, si la unidad de un instituto jurídico existe solamente en la intuición, ésta no es concebible científicamente» 282. Las potencialidades de la actividad comparada son más palpables en los párrafos siguientes, en los que se define el concepto de "formantes legales", englobando en dicha expresión, las partes que integran los ordenamientos jurídicos, tanto de valor positivo, como negativo (de-formantes). En estos casos, nos referimos a reglas ilícitas contenidas (y en algún caso operantes) en determinados ordenamientos o instituciones"' y que, en numerosas ocasiones, las podemos encontrar en la lectura de sentencias penales o de órganos de control de la contabilidad —quienes trabajan con reglas operacionales más que principios generales—, más que en la jurisprudencia administrativa o constitucional. Tarea del comparatista no es tratar de encontrar reglas y funciones, sino, sobre todo, el analizar los contextos en los que dichas reglas actúan y qué problemas se derivan. Llegar a conocer este contexto constituye una condición necesaria para emprender cualquier actividad de comparación que sea efectiva y, en consecuencia, cada parte integrante de un ordenamiento jurídico debe interpretarse de modo diferente en función del lugar, el tiempo y las circunstancias. La existencia (y la identificación concreta) de los componentes positivos y negativos dentro de un ordenamiento hace accesible al estudioso "una percepción de mayor intensidad de la realidad en sí, en su verdadero funcionamiento" 284 . No quiere decirse con esto que siempre sea posible. Cuando se observa cualquier objeto, de hecho, puede pasar que algunas partes se escapen al observador aunque las tenga a la vista, lo mismo que puede suceder que dichas partes sean perceptibles de manera inesperada, o bien no serlo, limitando mi percepción. Puede valer, a este respecto, el conocido ejemplo de la figura delastrow, en la que si se mira a la derecha se nos aparece a la vista

282 LARENZ, K., Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Springer Verlag, Berlin, Gdttingen, Heidelberg, 1960, Traducida al italiano por S. Ventura, Storia del metodo nella scienza giuridica, Giuffré, Milán, 1966, 10. 283 ROSSI, G., 11 gioco delle regole, Adelphi, Milán, 2006, 80. 284 BOGNETTI, G., Introduzione al diritto costituzionale comparato, cit., 13.

112


ROBERTO SCARCIGLIA

la cabeza de una liebre (L) y a la izquierda la cabeza de un pato (P), y que Wittgensein mencionaba en sus Philosophische Untersuchungen 285. En el ejemplo propuesto, podría suceder que un sujeto vea sólo (L) o bien sólo -(P), de forma análoga a lo que podría ocurrir en la interpretación de un fenómeno jurídico o en la resolución de un problema concreto. La cuestión de la percepción es la base de algunas propuestas metodológiCas dedicadas a los aspectos objetivos de la comparación. Parece poco funcional la definición de un método, de una modalidad, para la comparación (cómo comparar) si, con carácter previo, no se han establecido lbs objetos de la misma (qué comparar), pero sobre todo si no se han fijado las condiciones para considerar que dos objetos sean comparables, o lo que es lo mismo, las cualidades intrínsecas, la naturaleza de los objetos a comparar'''. El adjetivo "comparables" quiere dar a entender que dos objetos pueden definirse tales si se convierten en objetos de la comparación. Sin embargo no es suficiente el requisito de la "comparabilidad" para que dos objetos puedan ser comparados. Ello depende en gran medida del interrogante del problema que se fik. planteado tratar el estudioso, y de hecho la comparación entre dos objetos no es un fin, sino un medio, y en consecuencia, la definición del requisito debe anteceder la elección de los objetos a comparar, por relación a los lugares, el tiempo y las condiciones en las que el estudioso actúa. Se puede añadir a esto que cada una de las partes de las que se compone un ordenamiento, puede ser interpretada de modo diferente, en función de lugares, tiempo y condiciones en los que se encuentra para trabajar. Cualquier fenómeno jurídico podría, dentro de este contexto, ser explicado Mediante proyecciones geométricas. Si a todo fenómeno, instituto, integrante de un ordénamiento hacemos corresponder una figura, ésta puede proyectarse de maneras diversas, aunque las características específicas de la misma permanecen inalteradas, independientemehte del modo de proyectarlas.

28 WITTGENSTEIN, L., Philosophische Untersuchungen, Basil Blackwell, Oxford, 1953. Traducido al italiano por R. Piovesan y M. Trinchero, Ricerche filosofiche, Einaudi, Turín, 1999; 256. IZORGHE, M.L., «Propositions métodologiques pour la comparaison», en Revue internadonal de droit comparé, núm. 2, 2001, 291.

113

Si pienso, por ejemplo, en la forma de gobierno como una figura sólida sencilla, —un cubo —, puedo percibir que "sus elementos esenciales" (de la forma de gobierno), como, por ejemplo, el papel del gobierno o el papel del parlamento, guardan una cierta "relación el uno con el otro". De este modo, retomando una conocida proposición filosófica, podemos convenir en que la misma figura puede ser vista de dos maneras diferentes, porque dependiendo del ángulo escogido puede aparecer de frente o viceversa-2 r. La proyección de esta figura puede suscitar reflexiones interesantes que pueden conectarse con el estudio de la forma de estado o de gobierno, que constituyen uno de los temas clásicos en el estudio del Derecho constitucional comparado. Si observo, en efecto, un cubo desde los ángulos A, B, C, D —que se corresponden justamete con la cara que se encuentra frente al observador— (e imaginemos que esta cara del cubo, "A B C D", colocada frente a nosotros la hacemos corresponder con el "gobierno"), al contrario que los ángulos E, F, G, H— la cara del cubo exactamente opuesta a la anterior (en la que la cara "E F G H" fuese esta vez el "parlamento"), lo que observo son "dos hechos diferentes". Si optamos por la perspectiva "A B C D", antes que "E F G H" (y viceversa), este ángulo visual puede repercutir, por ejemplo, en la posibilidad de definir la "forma de gobierno" como parlamentaria, con "prevalencia gubernamental", en vez de "con prevalencia parlamentaria" (y viceversa). Así, la misma figura puede ser percibida de dos maneras diferentes, sin que se pueda afirmar con seguridad la posición en la que se encuentra el cubo. En efecto la percepción del observador cambia en función de que, aparezca en primer plano la cara A B C D, colocada frente al que observa, o bien aparezca la cara E F G H, quedando en el lado opuesto la cara A B C D. La figura sólida del cubo es por definición una figura reversible, por lo que se adapta bien como ejemplo para poner a prueba la capacidad del estudiante a través de la percepción de imágenes 288 . De hecho, se ha llegado al convencimiento de que un enfoque cognitivo puede ayudar al estudiante a captar la dinamicidad del Derecho y la inevitable transformación de los conceptos jurídicos.

2 2

g7 WITTGENSTEIN, L., Tractatus logico phdosophicus, cit., 85. " NINIO, J., La science des illusions, Odile Jacob, París, 1998, 37. -

+-lop

114

ROBERTO SCARCIGLIA

Las experiencias constitucionales son de hecho muy ricas en transformaciones, aun quedando inalterada, por ejemplo, la letra de la Constitución, como por ejemplo ha sucedido con la Constitución norteamericana, «que ha pasado en el espacio de casi un siglo de historia, y no precisamente por efecto de enmiendas, de abrazar un modelo liberal clásico a incorporar un modelo "democrático" y de tendencia "social"» 289. La existencia de transformaciones no siempre conduce a que sean perceptibles en cada- caso. O por lo menos a que sea advertible en qué medida cada formante ha reaccionado a la transformación y cuál haya sido el resultado de su "juego" y de qué manera se ha intepretado, o también cuáles han podido ser las operaciones intelectuales realizadas para rellenar posibles lagunas 290 . La habilidad de acudir a los formantes —expresos o tácitos, sacándolos en tal caso a la luz—, y de comprender sus relaciones, constituye un componente genético del comparatista e identifica un tipo de racionalidad, que se desarrolla mediante un aprendizaje del estudio del Derecho (learning process), que comienza necesariamente por el Derecho contenido en los libros, in the classrooms. Este enfoque, aunque se limite a la superficie de la actividad de comparación, proporciona al estudiante esos primeros rudimentos para ponerse en "camino", entre los que no puede faltar una metodología, propedesuis necesaria en los estudios jurídicos. La percepción juega, en ese recorrido, un papel importante. Las figuras mencionadas en este capítulo pueden de este modo ser de utilidad al estudiante interesado en la percepción (A), pero producir desinterés en el estudiante, para el que sea suficiente desde un punto de vista académico, una simple descripción de los objetos a estudiar (B). La aparente divergencia de percepción entre dos estudiantes —o de modo análogo entre dos observadores con idénticas reacciones— conduce a que éstos no posean ya un lenguaje común2". Los ejemplos podrían sucederse hasta el infinito y nos parecen válidos para explicar las inmensas potencialidades de la comparación jurídica, a ve2"

BOGNETTI, G., Introduzione al diritto costituzionale comparato, cit., 154. BARTOLE, S., Interpretazioni e trasformazioni della Costituzione repubblicana, Bolonia, 11 Mulino, Bolonia, 12. IZORCHE, M.L., «Propositions métodologiques pour la comparaison», cit., 318. 2"


115

ces reducida a espacios muy angostos, en los que el objeto de la comparación parece prescindir de un contexto muy vasto en el que debería por el contrario insertarse. Si pensamos en una carta que compone un baraja, aparecerá de modo muy diferente según se la considere como un simple rectángulo de papel, o bien en relación con otros rectángulos de papel, de diferente valor, color distinto, dentro de lo que es el sistema complejo que es el juego de las cartas. Esta perspectiva, desarrollada recientemente, se caracteriza por un enfoque metodológico de particular interés para el desarrollo de la comparación jurídica. Por ejemplo, los componentes de un ordenamiento producen normalmente reglas jurídicas, o sea son fuentes del Derecho. Sin embargo, la expresión "fuente" (F) no coincide con todos los componentes de un ordenamiento (F'+ F2 + F3 +...) sino que designa sólo algunas (F < F'+ F 2 + F3 +...). La regla jurídica creada por una fuente típica puede tanto producir como no producir una «matriz de puntos de partida normativos obligatorios para el desarrollo del razonamiento jurídico» 292 . Dentro de esta perspectiva, la búsqueda de "formantes" constituye el primer paso de la indagación comparada y coloca al intérprete ante interrogantes de carácter previo, como por ejemplo la identificación de estos factores, del peso que haya que atribuir a cada uno de ellos, de sus relaciones entre sí, las características que tengan en común o, si uno o más de ellos, considerados individualmente, pueden ser prevalentes o bien puedan ser equivalentes o intercambiables, o bien si pueden ser disociados o también cómo puede el investigador hallar formantes todavía desapercibidos. La ilustración figurada de ilusiones en la percepción puede servir para explicar la necesidad de reducir a la dimensión más apropiada los objetos que resultan del juego de los formantes, de sus recíprocas intersecciones. Otra de las perspectivas que anima al jurista que no esté habituado a la comparación es la de encontrar una única solución al problema del que se esté ocupando. El principio de la unicidad de la regla de Derecho impondría en este sentido la necesidad de tener que buscar una sola verdad jurídica, que encuentra, por ejemplo, su fuente en la ley, mientras que al mismo tiempo esa misma verdad es reconstruida por la doctrina y aplicada por la jurisprudencia. 292

BOGNETTI, G., Introduzione al diritto costituzionale comparato, cit., 83.

116

ROBERTO SCARCIGLIA

Si, como parece evidente, esta perspectiva puede ser compatible con una concepción "municipalista" del papel de jurista, se compadece mal con la actividad del comparatista, que se sitúa frente a un Derecho extranjero no teniendo el dominio pleno de los instrumentos culturales y jurídicos para evitar posibles interpretaciones erróneas 293. Y ello ciertamente porque los formantes, dentro de cada sistema, se presentan de modos muy diferentes tendiendo, además, a hibridarse entre ellos creando al estudioso problemas de interpretación y obligándole a plantearse si los signos que está manipulando se encuentran en proceso de cambio. En relación por ejemplo a los precedentes judiciales de Common Law, generalmente se está de acuerdo en que pueden experimentar transformaciones y, como consecuencia, puede llegar el caso de que se desvanezcan por la interpretación que un juez da al problema jurídico sometido al examen del órgano colagiado al que pertenece. 2. 4.,1 LOS "FORMANTES" -¿Cuál es el origen de esta palabra? La expresión "formantes";utilizada en la fonética para designar el espectro acústico de un sonido vocal'', se corresponde con un concepto jurídico conocido desde hace tiempo en el Derecho comparado, con el que se suele indicar el conjunto de reglas de Derecho y proposiciones que son fundamento de la solución a un problema o son la base de la regulación de un concepto o fenómeno jurídico, en un ordenámieíito dado y en un determinado momento histórico"'.


117

La teoría de los formantes ha tenido amplia difusión entre los comparatistas, circulando en las zonas de Common Law, especialmente por la traducción al inglés del estudio de referencia en este tema 296 . Aunque conozcamos sólo algunos de los componentes de un ordenamiento jurídico —esos que en el léxico del jurista se denominan "los formantes principales", como la ley, la jurisprudencia y la doctrina—, hemos afirmado antes que existen en un número indefinido: de-ellos se podrá hablar también cuando se aborden algunas de sus características que los.definen y que es tarea del comparatista descubrir, también con ayuda de otras ciencias como la historia, . la ciencia política, la sociología del Derecho o la filosofía. Sobre el valor que deba atribuirse a cada formante (F, F', F 2, F3, etc.), la doctrina tiende a otorgar una valoración dispar según se trate de Derecho privado o público. Por lo que se refiere a la doctrina iusprivatista, la tesis mayoritaria es que todos los formantes deben tener igual importancia (F ---F'=F2=F3) y que recaiga sobre el comparatista la comprobación a través de una metodología científica de la validez de los formantes, por los que no debería de alimentar ningún tipo de preferencia, tanto por el formante en sí, como por los elementos que ptieda encontrar dentro de un formante en concreto'''. En cambio, por lo que a doctrina iuspublicista se refiere, se ha señalado que cada componente del sistema jurídico no está en el mismo plano que los otros (F F', F 2), con la consecuencia de que uno de ellos se ve elevado «a la categoría de comparación», terminando por prevalecer (F>F', F 1 >F2) 299 . Aun así, no es posible determinar dentro de un sistema jurídico un criterio que permita fijar cuál es la posición recíproca de los formantes, su «coherencia de oposición»"' y, por lo tanto, las razones de la prevalencia. El concepto de "oposición", en este contexto, recuerda a otro concepto utilizado por la ciencia de Derecho constitucional en materia de fuentes, que es el de "antinomia", con el que se expresa un contraste, una oposición recíproca, entre fuentes jurídicas en orden a su aplicabilidad. Por ejemplo, si un

ed., UTET, Turín, 1992, 49. SACCO, R., Introduzione al diritto comparato, WHORF, B.L., Language. Thought and Reality, The MIT Press, Cambridge (Mass.), 1956. SACCO, R., «Les buts et les méthodes de la comparaison du droit», in Associazione italiana di diritto comparato, Rapport Nationaux itálicas aux IX Congrés International de Droit Comparé, Giuffié; Milári3O74, 119.

SACCO, R., «Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law» (1-11), in The American Journal of Comparative Law, vol. 39, 1991, 1-134, 343-401. 297 SACCO, R., Introduzione al diritto comparato, cit., 49. "s LOMBARDI, G., Premesse al Corso di diritto pubblico comparato. cit., 64. 299 SACCO, R., Introduzione al diritto comparato, cit., 46.

118

determinado instituto está regulado tanto por una norma de Derecho interno, como por una regla jurídica procedente del ordenamiento comunitario y eficaz en el ordenamiento interno —un reglamento o una directiva "autoaplicativa" o recibida con intervención del parlamento—, se hace necesario establecer cuál de los dos formantes normativos distintos deba prevalecer para resolver una antinomia que es sólo aparente. El principio de equivalencia, aplicado a la teoría de los formantes, presenta problemáticas ya conocidas para la ciencia jurídica, surgidas a propósito del debate —que aquí interesa sólo en clave diacrónica— sobre la causalidad en Derecho penal y sobre la búsqueda de la "decisiva" de un caso concreto. Eneste sentido, si de una parte se ha sostenido que las cantidades causales respecto al resultado son difícilmente mensurables y jurídicamente siempre de igual valor 300, de otra, se ha preferido la denominada causalidad adecuada, según el cual para el Derecho no es causa cada condición de un hecho, sino sólo la condición que sea adecuada para producirlo 301 . Esta perspectiva teórica no resulta, con todo, útil para la finalidad de este libro si no se la pone en relación con los distintos planos —micro y macro— sobre los que se efectúa la comparación. Volviendo a la cuestión de los formantes, para quien escribe, estas dos posiciones doctrinales no son inconciliables. Se puede pensar que en la fase inicial de un estudio comparado es difícil establecer de manera inmediata las relaciones entre cada uno de los formantes o entre partes de éstos, concentrándose en principio sobre todo la atención del estudioso en si hay formantes y cuáles son antes que en su importancia. Además, la identificación de formantes depende en buena medida no sólo de la capacidad de percepción y de la sensibilidad comparada del estudioso, sino también de los objetivos que éste se propone con la comparación. Si se ocupa en comparar reglas de distintos ordenamientos, su objetivo no puede ser sino limitado y fragmentario, como sucede, por lo habitual, en el campo de la microcomparación 302 .

WELZEL, H., Das deutsche Strafrecht, 11' ed., Walter de Gruyter, Berlin, 1969, 46. NAGLER, J., «Abschnitt des Strafgesetzbuch», in Leipziger Kommentar, ed., Walter de Gruyter, Berlín, 1944, 53. 302 CONSTANTINESCO, L.J., Einführung in die Rechtsvergleichung, cit., 221. Voy 300 3° '

119


ROBERTO SCARCIGLIA

Este tipo de comparación no parece muy distinta tanto en el campo del Derecho privado como en el del Derecho público, produciendo un conocimiento fragmentario y variable, aunque no exenta de interés, obtenido a través de un método que hemos definido comparativo. Los conocimientos así adquiridos son relativamente útiles por la dificultad.de clasificarlos y de utilizarlos desde una perspectiva más estable y menos angosta, en la que el propio control de asonancias y divergencias aparece debilitado —por riguroso—, convirtiendo ciertamente compartible la afirmación, antes señalada, de que todos los formantes tengan igual importancia. En concreto, y por lo que se refiere al Derecho público, y más en particular al Derecho constitucional, si de una parte la comparación ha asumido caracteres diferentes respecto a la que se lleva a cabo en el ámbito privatista, ocupándose la primera de la organización del poder y la segunda de instituciones jurídicas que afectan a los sujetos, por otro lado, los estudios comparados, —a excepción de algunas obras fundamentales sobre todo en temas como la constitución, la forma de estado y de gobierno, o sobre la jurisdicción constitucional—, han estado presididos por una limitada atención por la sistematicidad, excluyendo por lo demás en general los ordenamientos y insitutos distintos a los de la democracia liberal. Sólo en los estudios a los que ya se ha hecho referencia resulta visible un enfoque desde la macrocomparación o lo que es lo mismo utilizando el método comparado para definir las estructuras esenciales y los matices fundamentales de cada ordenamiento, a fin de elaborar «las familias y los grandes sistemas jurídicos». Si por lo tanto la finalidad principal del estudioso es ésta, compartimos la opinión negativa en tomo a la afirmación de la equivalencia de los componentes de los ordenamientos jurídicos, que son caracterizables de forma distinta a lo que es una suma de todas las partes de las que se componen 303 . La teoría de los denominados "elementos determinantes", elaborada por Costantinesco, distingue dentro de un ordenamiento jurídico «un orden que no es igualitario y horizontal, sino jerárquico y vertical» y está determinado, directamente o indirectamente por un sistema de valores que están en la base de todo ordenamiento jurídico. La percepción de esta disposición puede ser nítida o confusa, pero debe permitir la definición de las partes del ordena,

3 °3

LOMBARDI, G., Premesse al Corso di diritto pubblico comparato, cit., 64.

120

ROBERTO SCARCIGLIA


121

miento que constituyen su estructura fundamental, justamente los "elementos determinantes" que hacen que cada modelo sea único. Esta perspectiva no sólo la encontramos en la ciencia constitucional, sino que es común a todas las ciencias, cuando a veces la econtramos en expresiones como "invariables" 304 o también cuando se identifica a esta perspectiva con partes de un objeto, como por ejemplo, un calidoscopio" 5.

información —, en un país en el que está vigor desde hace poco tiempo una constitución, una forma de estado distinta o haya un período de transición constitucional— no implica necesariamente que exista correspondencia entre los principios y el funcionamiento concreto de esas reglas denominadas operacionales. El estudio de estas divergencias constituye una parte esencial del trabajo de comparatista"8.

El problema es siempre el de comprender cuáles son las partes constitutWas simples de las que se compone un objeto. Si tomamos, por ejemplo, una silla, ¿podemos definir cuáles son las partes constitutivas simples de la silla? 306

. Los precedentes jurisprudenciales adquieren como formantes una particular relevancia tanto en los ordenamientos de Civil Law, como en los de Common Law. De manera particular, las sentencias judiciales constituyen para el comparatista una forma de.enfrentarse a la efectividad, con las reglas operativas efectivamente utilizadas dentro de un sistema jurídico. El estudio de la jurisprudencia constituye una herramienta necesaria para el análisis comparado, aunque los materiales jurisprudenciales deben necesariamente ser puestos en relación con los otros componentes del ordenamiento objeto de estudio, sean éstos manifiestos o no.

o,zdemanálgprutos¿cenlrduapoicmí? Estas preguntas nos remiten de forma directa a las consideraciones que hemos hecho respecto a los formantes y a la posición que cada elemento de que se compone un sistema jurídico no se encuentra en el mismo plano que otro'''. 2.1.Los

formantes específicos

Una primera clasificación de los formantes es la de formantes manifiestos y no manifiestos. Los primeros son generalmente reconocibles por el estudioso cuando se ha fijado un objetivo para su investigación. La identificación de estos formantes no plantea en la fase inicial de la investigación problemas de atribución de primacía entre los diversos componentes objeto de análisis, debiéndose dejar para una fase posterior un enfoque cognitivo por parte del propio investigador. Analizamos primero los principales formantes (jurisprudencial, legal, doctrinal) identificables sin dificultad con los escritos y conocidos ya generalmente. La investigación de reglas y proposiciones dentro de los ordenamientos nos permite comprender cómo hoy es habitual la idea duque para comprender un determinado fenómeno jurídico sea suficiente el.ojo experto del jurista en torno a una norma constitucional o legislativa. Por ejemplo, el reconocimiento en un texto constitucional de la libertad de GIANNINI, M.S., Diritto amministrativo, 3.a ed., Milán, Giuffré, Milán, 1993. Vid. también MAZZARELLA, G., Le unitá elementari dei sistemi giuridici, G. Principato, Messina, 1922. 305 WIGMORE, J.H., A Kaleidoscope of Justice, cit. WITTGENSTEIN, L., Philosophische Untersuchungen, cit., 34. 3 7.. LOMBARDI, G., Premesse al Corso di diritto pubblico comparato, cit., 64.

En este sentido, la relación entre estos componentes puede ser análoga a la que existe entre dos cartas de la baraja distintas dentro de un sistema complejo como es el juego de las cartas, o bien en las relaciones entre conjuntos y/o sus funciones. Siguiendo con el formante jurisprudencial, no se escapa a quien deba disponerse a un elemental análisis comparado, como éste es muy diferente según si el ordenamiento está basado en el precedente o en la fuente legal, ya sea por el valor de fuente del precedente, ya sea por el carácter vinculante de la decisión. En las sentencias es posible distinguir entre la regla efectivamene seguida por el juez —que podría ser no manifiesta o "silenciosa" 309— y la regla de derecho enunciada para motivar la decisión: en el primer caso, se ha utilizado la expresión "materiales psicológicos", mientras que el segundo se habla de "materiales de decisión" "p La motivación está dotada de autonomía respecto a la proposición jurídica expresada en la máxima judicial y además también las

SACCO, R., Introduzione al diritto comparato, cit., 49. GAMBARO, A. y SACCO, R., Sistemi giuridici comparaii, Utet, Turín, 1996, 6. 31° WRÓBLESKI, J., «II modello teorico dell' applicazione della legge» en Rivista internazionale di filosofia del diritto,1967, 24. 308

6,05

122


ROBERTO SCARCIGLIA

proposiciones jurídicas contenidas en las sentencias constituyen componentes dentro del ordenamiento en el que se insertan. En relación con los tribunales de Comino'? Law, un elemento a considerar con atención como formante son las opinions de los jueces (votos particulares), tanto si son disidentes como si son concordantes, aunque sea de modo distinto y concurrente con la tesis sostenida por el órgano colegiado al que pertenecen. La existencia de opinions divergentes puede en algunos casos poner de manifiesto que el formante se encuentra en transformación o, según una conocida expresión, se está marchitando, saliendo a la luz matrices de formantes nuevos. En cualquier caso las decisiones de jueces operantes en un tribunal nacional no tienen por qué ser compartidas y adoptadas en otros sistemas jurídicos. Respecto al formante legal —es decir, respecto a las reglas procedentes del legislador o de otros sujetos autorizados por el ordenamiento—, podemos señalar que a través de la intervención del legislador o de otros sujetos autorizados se pueden introducir en el ordenamiento cualificaciones o clasificaciones, adoptándose proposiciones teoréticas que pueden bien incidir en reglas operacionales, como permanecer indiferentes a estos últimos. La definición de estas relaciones constituye la tarea más interesante del investigador. Otro formante lo constituyen las denominadas declaraciones de ciencia, que se definen como calificaciones de los supuestos de hecho y encuentran acomodo como "medios lógicos superfluos entre supuesto de hecho y sus efectos": un ejemplo de medio lógico es el que nos proporciona la expresión —referida a los elegidos en el Parlamento—"representa a la Nación", entre el sujeto ["cada miembro del Parlamento"] y el predicado verbal ["tiene iniciativa legislativa"] 31 . A este respecto, uno de los mejores ejercicios que podrían realizar los estudiantes es el de investigar las distintas calificaciones que existen dentro de cada texto constitucional. Ese tipo de estudio podría permitir comprender mejor algunos aspectos ligados a la interpretación y aplicación constitucional. Las declaraciones de ciencia adoptan peculiaridades diversas según se vinculen o no a reglas operacionales, a la experiencia práctica, ya que, donde falte esta relación se puede defender que estemos ante declaraciones o cualificaciones de carácter declamatorio —por tanto sin valor descriptivo—, como '" SACCO, R., «Formante», Voz en Digesto italiano, Discipline privatistiche — Sez. civ., V ed., vol.V11I, Utet, Turín, 441.

123

sucede en los ordenamientos de fuerte componente ideológico. La ideología ha constituido, por ejemplo, un "añadido" - del Derecho de los países socialistas'''. No hay que soprenderse' de ello si se tiene en cuenta que proposiciones de tipo religioso, filosófico, político se contienen en formantes legales de algunos ordenamientos y, debido a ello, se manifiestan o se ponen en relación con otros formantes, pudiendo primar sobre ellos o añadirse a formantes ya existentes, por ejemplo, con la transformación de la forma de estado. Los fomantes de tipo declamatorio pueden incidir sobre las reglas operacionales hasta el punto de hacerles perder coherencia entre ellas, dejando espacio a modelos denominados engañosos. Las proposiciones declamatorias pueden ser tanto verdaderas como falsas y afirmarse, tener un sentido, independientemente de los hechos, sobre todo si complacen a quien las ha creado. 2.2.La descomposición de los formantes El procedimiento de descomposición de los formantes es una operación compleja y no practicada por el jurista poco habituado a la comparación. Los formantes tienden a combinarse entre ellos, pero también descomponerse dentro de un determinado derecho. Esta descomposición tiene lugar de forma sincrónica y es tarea del comparatista comprobar si estas disociaciones se producen según líneas predecibles y racionalmente explicables'''. El "juego" de los formantes debería excluir que el estudioso pueda fiarse de informaciones generalizadoras —aunque provengan de documentos oficiales (parlamento, gobierno, órganos supranacionales)— o ilusiorias, por los efectos que hemos tratado de ilustrar utilizando en el texto con ese tipo de imágenes denominadas reversibles. Pero, ¿podemos estar seguros que ello no vaya a ocurrirle al jurista que conoce poco los formantes de otro ordenamiento-o que esté ante formantes que no existen en' el ordenamiento que él conoce? En esas circunstancias, la capacidad de percepción del estudioso pueden ser limitadas —exactamente como le sucede al estudiante ante las figuras geométricas aludidas en el texto—, lo cual podría inducir a confusiones y a enfoques superficiales en la comparación.

312 313

AJANI, G.M., 11 modello post socialista, Giappichelli, Turín, 1997, 19. SACCO, R., Introduzione al diritto comparato, cit., 116. -

124


ROBERTO SCARCIGLIA

Los procesos de descomposición pueden referirse a una disociación entre declamaciones y reglas operacionales. En estos casos es frecuente que ello produzca "sinécdoques", que consisten en la constatación empírica de una disociación entre fórmulas declamatorias y reglas declamatorias, en virtud de la cual en las primeras se han silenciado algunos componentes que se encuentran en las segundas 314. Este término, introducido en Derecho francés en relación al contrato, existe en efecto para designar la transferencia de significado de una palabra a otra que guarde con la primera una relación de contigüidad cuantitativa, entendida como mayor o menor expresión del contenido conceptual de la propia palabra, en la que se designa la parte por el todo. La relación entre fórmulas definitorias y reglas operacionales es, casi seguramente, distinto en el País A y en el País B, con la consecuencia de que las definiciones encontradas en A se presentan de forma diferente en B, aun siendo reglas básicamente similares. Puede suceder también lo contrario, o sea, que las definiciones distintas puedan conducir a una regla operacional similar en A y en B. La investigación comparada permite poner de manifiesto estas diferencias, también a través de la reconstrucción de cada una de las reglas operacionales'''. En relación a los elementos esenciales del contrato, se ha sostenido autorizadamente que el esquema lógico del análisis operacional conduciría a una'nivelación de los factores jurídicos que entran en juego e inciden sobre la solución, «de modo que, si la solución es A, y designamos e' ....en los factores que pueden entrar en juego, la fórmula lógica de este análsis empírico será: A= f (e ' . . . . en)» . Remitiendo a lo ya dicho con anterioridad en relación a lá doctrina iuspublicista (v. § 2), se puede señalar que cada componente de un sistema jurídico no se sitúa en el mismo plano que otro, teniendo por consecuencia quelmo de ellos se eleva a la categoría de la comparación 36. Declamaciones y reglas operacionales se contienen dentro de los formantes.

MONATERI, P.G., «Sineddoche», Voz en Digesto italiano, Discipline privatistiche — Sez. ed., vol.VIII, Utet, Turín, 1998, 524. MON/IFERI, P.G., Voz «Sineddoche», cit., 524. 76 LOMBARDI, G., Premesse al Corso di diritto pubblico comparato, cit., 64.

125

3. LOS "CRIPTOTIPOS" Junto a los formantes más conocidos, existen otros no expresos, —es decir, no enunciados a través de palabras —, y que no pertenecen a las tres categorías ya citadas y no forman parte del Derecho positivo, Estos formantes toman el nombre de "criptotipos", —del griego kpyptós, escondido, y Opos, signo —, y con ellos se designa un modelo implícito o bien algunas reglas de las que no se es plenamente conscientes. Es dificil expicar a un estudiante, con un ejemplo concreto, qué es un criptotipo; por otra parte, en los manuales es dificil aportar ejemplos precisamente porque la expresión deriva de estudios lingüísticos'''. Por ejemplo, «¿quién sabría expresar bien la regla lingüística por la que decimos «tres vestidos oscuros» y no «tres oscuros vestidos», mientras que en determinados contextos decimos «tres grandes libros»?» 38 . La expresión de la regla deriva, en gran parte, de la capacidad de percepción del estudioso que, como hemos dicho varias veces, se desarrolla progresivamente y por eso no puede decirse si y cuándo se ha alcanzado: «quien llega a una tierra extranjera aprende a veces la lengua de los nativos mediante definiciones extensivas que éstos le dan; y a menudo deberá adivinar cómo se deben interpretar aquellas definiciones, y alguna vez adivinará bien, otras no»'''. Aun más, especialmente la investigación de datos implícitos pone de manfiesto cómo es posible identificar modelos que se transmiten sin que sea posible precisar sus caracteres definitorios. Seguir la regla A no implica necesariamente que se conozca dicha regla (seguir conocer). Por ejemplo, en el ajedrez el juego se desarrolla sobre un tablero de 64 casillas blancas y negras alternas con una casilla blanca a la derecha de cada jugador. Los jugadores siguen la regla de "blanco a la derecha", pero no quiere decir que conozcan (el por qué de) esta regla. Siguiendo conteste juego, podemos imaginar que Cayo ha aprendido, mediante la observación, el juego del ajedrez, los nombres y posición de las piezas, el modo en que se mueven. Se puede afirmar entonces que —al menos en un nivel básico— él, aun no conociendo las reglas del juego,

3"

WHORF, B.L., Language, Thought and Reality, cit., 75. SACCO, R., Introduzione al diritto comparato, cit., 125. cit., 26. 319 WITTGENSTEIN, L., Philosophische Untersuchungen,

317 318

yak

126

ROBERTO SCARCIGLIA


127

puede ser capaz de jugar una partida 320, aunque parece altamente improbable que pueda ganarla con un jugador experto.

4. LOS META-FORMANTES

La existencia de formantes dentro de un ordenamiento, por su parte, no implica que el estudioso consiga aclarar las relaciones y mecanismos de prevalencia entre los mismos. Entendemos, en efecto, que ello sólo es posible a través de un riguroso learning process y la aplicación, igualmente rigurosa del método comparado en la actividad de investigación. Esto implica, por una parte, qué el enfoque cognitivo debe permitir encontrar modelos o reglas todavía no conocidas y, por otra, que los propios modelos puedan —una vez definidos— ser contrastados con los formantes una vez que se ha conseguido determinarlas.

Junto a los formantes denominados legales, existen otros componentes dentro de los ordenamientos jurídicos que pueden definirse como nietaformantes, para distinguirlos de los formantes legales. En concreto, con esta expresión podemos designar aquellas partes del ordenamiento que, aun no siendo normas jurídicas, inciden sin embargo sobre lo que con anterioridad hemos definido el juego de los forniantes. En dicho contexto desempeña un papel significativo las denominadas fórmulas políticas, que en cierta medida representan la forma de pensar de las clases dirigentes en un momento histórico determinado 322 . En el fondo de este modo de pensar debería haber valores compartidos de hecho por la clase política en el gobierno, que los traduce en principios reguladores de relaciones fundamentales entre Estado y sociedad civil y de relaciones organizativas fundamentales del Estado-aparato 323 .

Si, por ejemplo, consideramos una sentencia, en ella podría existir un razonamiento no expreso que, sin embargo, podría situarse en la base de la solución a una cuestión jurídica. Por lo demás, la investigación de Charles Darwin —embarcado en el bergantín Beagle (1832-1836), para un viaje hacia las islas Galápagos— comenzó con el modesto objetivo de recoger plantas y animales desconocidos para los estudiantes europeos del siglo XIX. Él no podía imaginarse ni lejanamente que esta investigación iba a ser la base de su Origin of Species, que como sabemos ha constituido una de las más importantes teorías de la era moderna. Volviendo al descubrimiento de criptotipos, podemos hacer notar cómo éste puede verse facilitado si el modelo o la regla no conocida emerge en otro ordenamiento y sea enunciada. Esto puede occurrir en el caso en que un investigador analice un modelo extranjero y, desde una óptica lejana, ponga de manifiesto sus potencialidades, de las que él mismo —como por lo demás los juristas que operan dentro del ordenamiento estudiado— no tenía una percepción inmediata, antes de iniciar un análisis utilizando la comparación. Puede citarse como ejemplael estudio de Vandelli sobre las Comunidades Autónomas españolas, que hizo comprensible —especialmente a los estudiosos españoles —el modelo constitucional introducido en la Constitución de 1978 32 '.

3" 321

+10E--

WITTGENSTEIN, L., Philosophische Untersuchungen, cit., 26. VANDELLI, L., L'ordinamento regionale spagnolo, Giuffré, Milán, 1980.

Como se ha subrayado, la fórmula política coincide en buena medida desde un punto de vista conceptual con la denominada costitución material, por su vocación de «influir en la interpretación y aplicación de las fórmulas normativas constitucionales y por esta vía terminará por determinar al menos parte de los contenidos de la "costitución viviente" 324. La definición del concepto de fórmula política permite, por lo demás, comprender mejor por qué los ordenamientos que no tienen un procedimiento agravado de reforma constitucional (conocidos como de constitución flexible) no modifiquen necesariamente el texto constitucional con mayor frecuencia respecto a los de costitución rigida, como por ejemplo ha sucedido con la Constitución de Estados Unidos. Cuando, las convicciones de la mayoría de fuerzas que hacen moverse al Estado se comparten por la gran parte de los ciudadanos activos y por las estructuras de la sociedad civil, parece muy difícil la afirmación de enunciados normativos que entran en oposición con valores definitorios de la opinión predominante, o sea con la fórmula política 325 .

ed., Laterza, Bari, 1923, 108; LOMBARDI, 322 MOSCA, G., Elementi di scienza politica, G., Premesse al Corso di diritto pubblico comparaio, cit., 64. 323 BOGNETTI, G., Introduzione al diritto costituzionale comparato, cit., 155. 324 IDEM, cit., 155. 3" IDEM, cit., 155.

128

ROBERTO SCARCIGLIA

Todo ello no puede pasar inadvertido al comparatista y, de modo especial, al constitucionalista comparatista quien tiene, en la superación de la letra del formante normativo manifiesto —y en el uso que los distintos "replasmadores" han hecho de un concreto dato normativo—, su sollen. Ello es posible gracias a un proceso de deconstrucciónlreconstrucción del meta-formante en su realidad histórica en el que se hace necesario comprobar cuánto ha podido incidir la fórmula política realmente en el desarrollo constitucional 326 . En este proceso reconstructivo del comparatista puede toparse con otros meta-formantes de caráter económico y cultural. 5. LOS FORMANTES DESDE LA PERSPECTIVA DIACRÓNICA Al terminar este capítulo, y recordando algunas consideraciones anteriores, podemos planteamos si la percepción, la invetigación y la utilización del uso y la comprensión de los formantes puede verse en cierto modo influenciada por la perspectiva diacrónica. A este respecto, recientemente se ha reafirmado el concepto conforme al cual «en la antecámara de la historia se realiza de todos modos una labor útil cual es la recopilación de datos: labor muy útil, cuando está bien hecha. Pero incluso la más escrupulosa de las recopilaciones no desplega toda la utilidad de que sería capaz si no está guiada por criterios inspirados en una hipótesis de teoría histórica respecto al objeto estudiado. La ausencia de esa guía produce por lo general dos consecuencias. La recopilación de datos tiende a ser incompleta y a omitir supuestos que revisten, en comparación con los otros respecto al conjunto, la máxima importancia. La falta de conexión entre datos recopilados porque no hay teoría que la sugiera, puede conducir a una intelección imprecisa de cada uno de los propios datos considerados de modo aislado, uno por uno» 327. De ello puede darse cuenta un estudiante "avezado", cuando deba ocuparse de un tema monográfico en clase de Derecho constitucional comparado (por ejemplo, la forma de estado y/o de gobierno, los derechos de libertad o la justicia constitucional etc.), sin tener una base o preparación en cuestiones históricas. La propia enseñanza del Derecho comparado podría no ser eficaz 326

327

1DEM, cit, 155-158. /DEM, cit '29.


129

a falta de esta integración entre historia y formación del estudiante primero, y del comparatista después 328 . El publicista comparatista, por contra, si pretende alcanzar resultados válidos, debe ofrecer explicaciones sobre la forma de los procesos que, en un determinado momento histórico, han constituido, por ejemplo, el núcleo central de un ordenamiento o. de un instituto que puede ser compartido por algunos ordenamientos, pero no por otros, agrupables de modo distinto 329 . Para él la tarea es especialmente dificil. Su objetivo no es tanto el conocimiento del Derecho vigente (law in the books) o el (solo) Derecho viviente (law in action), cuanto sobre todo la investigación, con los límites que ésta comporta de la "estructura cognitiva" (law in minds) de los sistemas jurídicos"°, que, a veces, deja traslucir la conciencia de que cada ordenamiento jurídico sea único en sí y que, desde dentro de ese álveo se desarrollen modelos"', también únicos. En el fondo sucede lo mismo con las palabras, cuyo significado, según la estética de. Benedetto Croce, adoptan en cualquier proposición un significado irrepetible, vinculado a un contexto histórico y semántico en los que esos mismos términos se utilizan 332 .

326 HILAIRE, J., «La place de l'histoire du droit dans l'enseignement et dans la formation du comparatiste», en Revire international de droit comparé, núm. 2, 1998, 326. '" BOGNETTI, G., Introduzione diritto costituzionale comparato, cit., 166. '" EWALD, W., «The Jurisprudencial Approach to Comparative Law: A Field Guide to Rats» en The American Journal of Comparative Law, vol. 46, 1998, 704. " 1 AINSWORTH, J.E., «Categories and Culture: On the "Rectification of Names" in Comparative Law», en Cornell Law Review, vol. 82, 1996, 28. 72 GOODRICH, P., «Europe in America», cit., 2034.

CAPÍTULO. SEXTO LAS CONSTITUCIONES Y EL CONSTITUCIONALISMO

... todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes, y tienen ciertos derechos inherentes, de los cuales, cuando entran en un estado de sociedad, no pueden ser privados o postergados; en esencia, el gozo de la vida y la libertad, junto a los medios de adquirir y poseer propiedades, y la búsqueda y obtención de la felicidad y la seguridad. Declaración de Derechos de Virginia,

12 de junio de 1776

PLANTEAMIENTO Las expresiones contenidas en el título del capítulo, "constituciones" y no son simétricas, representando la primera el conjunto de reglas fundamentales, que caracterizan la forma de un Estado (vid. cap. IX), mientras a la segunda corresponde a un movimiento político, filosófico y cultural orientado a conquistar cartas o documentos constitucionales inspirados en principios liberales o liberal demócratas. Este último concepto, "liberal" —que caracterizó también algunos movimientos políticos del Siglo XIX— fue introducido por primera vez, en Cádiz, donde las Cortes estuvieron reunidas para discutir la futura Constitución española de 1812, y los delegados se dividieron en diferentes partidos, los "liberales", "los serviles" y los "afrancesados" 333 . La acción del liberalismo se presentó como una «opción global enfrentada al sistema del "Anden Régirne", destruyéndolo en sus dos vertientes más significadas: el absolutismo y la diversificación institucional, y dando pie a la aparición de una nueva realidad político-constitucional liberal» 334 "constitucionalismo"

333 ZAGREBELSKY, G., Intorno alla legge. II diritto come dimensione del vivere comune, Einaudi, Turín, 2009, 151. 33° FERNÁNDEZ SEGADO, F., El sistema constitucional español, Dykinson, Madrid, 1992, 40.

132

133

ROBERTO SCARCIGLIA


El termino "constitucionalismo", en su estricto y originario significado, fue utilizado por la doctrina de Derecho público para indicar las doctrinas, las normas y las instituciones que caracterizaron la mayoría de los Estados europeos al final del siglo XVIII, donde fue introducido un gobierno constitucional en contraposición al precedente y dominante gobierno absoluto"'. Sin embargo, la relación entre reglas fundamentales (ius naturale) y reglas de desarrollo (ius positivum) ya era conocida en la Edad Media, aunque no poseyendo «alguna caracterización formal y ni tampoco terminológica» 36. La ideología del constitucionalismo moderno se fundamentaba en la limitación del poder de la autoridad gobernativa a través del derecho yen la determinación de Ios límites a través de leyes fundamentales o Constituciones escritas.

dos. Sin embargo Aristóteles ponía de relieve que tan sólo una constitución ideal habría podido equilibrar la natural tendencia de los hombres a desviar de la virtud, y preguntarse ¿cual es la mejor forma de gobierno? La respuesta del filósofo fue la teorización de un modelo de constitución mixta, que «se proponía el objetivo de equilibrar los conflictos sociales y las desigualdades de la polis y. de neutralizarlas políticamente a través del papel estabilizador de la clase intermedia» 39.

El constitucionalismo de la Europa continental surgió como «movimiento ideal fundado sobre la comparación entre experiencias políticas» 337 , sobre todo a través de la reflexión de los pensadores franceses de la mitad del siglo XVIII y deLcomienzo del siglo XIX, aunque muchas referencias pueden hallarse en los estudios de los filósofos antiguos sobre la forma de gobierno contenida en las constituciones de los antiguos 3". 1. A LAS ORÍGENES DEL CONSTITUCIONALISMO MODERNO Como antes se ha subrayado, son frecuentes las referencias en autores no tan recientes al Diálogo de las leves o al Timeo de Platón, o a la Política di Aristóteles, junto a la narrativa de viajes y a las comparaciones entre normas y constituciones de los estados más célebres de la Antigüedad cómo Creta, Atenas, o Esparta. Según Aristóteles, una constitución ideal habría debido desarrollar tanto la virtud cívica de los gobernantes como la de los gobernaHISCARETTI di RUFFIA, P., Voz «Costituzionalismo», en Enciclopedia del Derecho, vol. XI, Giu'ffré, Milán, 1962, 130. 336 MORBIDELLI, M., Lezioni di diría° pubblico comparato. Costituzioni e costituzionalismo, cit., 56.. " 7 Vid. FERNANDEZ SARASOLA, I., Los partidos políticos en el pensamiento español, Marcial Pons, Madrid, 2009, 9. McILWAIN, C.H., Constitutionalism: Ancient and Modern, Comell University Press, Nueva York, 1947. Traducido al español por J. Armengol, Constitucionalismo antiguo y moderno, Nova, Buenos Aires, 1951:..

En la Edad Media, el constitucionalismo se desarrolló de manera original en Inglaterra, a través de las obras de Ranulfo de Glanville, primero juez del Rey Enrique II, —De Legibus et Consuetudinis Angliae— y, sobre todo, de Henry de Bracton y, después, de Sir John Fortescue (vid. cap.1, § 2). Rasgo esencial del constitucionalismo de Bracton fue la clara distinción entre gubernaculum y jurisdictio340 . La Magna Charta Libertatum representó un ejemplo de "ley fundamental": fue concedida por el Rey Juan sin Tierra en 1215 y, como otras cartas del mismo periodo, contenía la obligación para la Corona de respetar los derechos y las libertades contenidos en la propia Carta. Si el reconocimiento de las libertades civiles no se consolidó hasta los inicios del siglo XVII, por otros documentos constitucionales, como la Petition of Rights (1628), el Habeas Corpus (1679), el Bill of Rights (1689), y el Act of Settlement (1701), fueron, no obstante, las teorías del Contracto social y del Derecho natural las que produjeron un fuerte desarrollo para la definición de los contenidos y del significado de la palabra "Constitución". El desarrollo de la vida social y del Estado se originó en un pacto en el cual el pueblo —al cual pertenece la soberanía— elige y obedece al Soberano, obligado también al respeto del contrato y de los límites contenidos en el mismo. La Constitución se colocaba, así, por encima de las autoridades públicas de las cuales ella misma trae su causa, conforme a la teoría del derecho natural, el hombre no puede ser privado de los derechos fundamentales —como la igualdad, - la libertad, la propiedad—, perteneciendo a su propia naturaleza"' . En esta perspectiva, una gran aportación fue la de John Locke, en sus Two Treaties of Government de 1690, según el cual el contrato reemplazaba la matriz legal del Estado y de todas las instituciones civiles y cometido de la ley era el de poRIDOLA, P., «Preistoria, origini e vicende del costituzionalismo», cit., 25. ° McILWAIN, C.H., Constitutionalism: Ancient and Modem, cit., 2009, 99. 196. 141 JACKSON, V.C., TUSHNET, Comparative Constitutional Law, cit., 34

yIr

134


ROBERTO SCARCIGLIA

sitivizar loS derechos naturales. De la concepción de la soberanía del Derecho natural derivó el sistema norte-americano de control de constitucionalidad de las leyes342 . Estas teorías fueron positivizadas después en la Declaración de Independencia de 1776, en las Constituciones de los Estados norteamericanos, que contenían declaraciones de Derechos 343 .

2. ¿QUÉ ES UNA "CONSTITUCIÓN"?

El constitucionalismo inglés es, en tal sentido, importado en la Europa continental no «a través de la Mancha, sino a través del Atlántico, es decir con las constituciones de allende el Océano» 344. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789 contenía, en efecto, principios comunes, como la separación de los poderes, la tutela de los derechos, la soberanía popular, la primacía de la Constitución sobre las otras leyes, que se afirmó, con dificultad, hasta la introducción del control de constitucionalidad. Estos principios expresan la noción de constitución a través del constitucionalismo, expresión que indica el complejo de instituciones y de principios que, después de ser desarrollados por vía consuetudinaria, fueron recogidos por la Constitución americana, por la de la Revolución francesa, y, después, por la de otros ordenamientos. En un sentido mas amplio, el constitucionalismo ha sido definido como «un movimiento del pensamiento, en sus orígenes orientado , paresguifnldpúbcasoret,nilmcostena limitación de los poderes públicos y en la afirmación de esferas de autonomía normativamente garantizadas» 345 . Para comprender, sin embargo, la esencia del constitucionalismo es necesario abordar sus relaciones con los movimientos políticos, que inspirados por Inglaterra, habían construido la teoría de la separación de los poderes, del contrato social y del Derecho natura1 346 . Fue, sin embargo, el proceso de formación del Estado moderno el que determinó la aparición del constitucionalismo y de las constituciones.

342 CAPPELLETTI, M., 11 controllo giudiziario di costituzionalitá delle /eggi nel diritto comparato, cit., 41. 3" JELLINEK, G., Die Erkldrung der Menschen, cit., 27. 3 " MORBIDELLI, M., Lezioni di diritto pubblico comparato. Costituzioni e costituzionalismo, cit., 62. 3" JACKSON, V.C., TUSHNET, Comparative Constitutional Law, cit., 196. FIORAVANTI, M., Costituzionalismo. Percorsi de/la storia e tendenze attuali, Laterza, Roma-Bari, 2009, 5.

Hi t

135

¿Qué imagen suscita la palabra "Constitución"? Las Cartas constitucionales representan uno de los más importantes descubrimientos del pensamiento moderno. Estas no son comparables con las de los Antiguos, que también, con un sentido claramente diferente, se interesaron por las Constituciones, como los filósofos Platón y Aristóteles y los insignes legisladores de la Antigüedad, como Licurgo, Solón o Dracón (y., cap. I), interesados, todavía, a la mejor forma de organización de la comunidad política. Aristóteles, en su obras La Politica y La Constitución de los Atenienses, con una comparación de nivel rudimentario, intentó averiguar cuál era la mejor constitución para la comunidad política griega del quinto siglo a.C. En la investigación sobre los precedentes más antiguos de la teoría de la ley fundamental, la doctrina no ha dejado de poner de relieve que, la civilización de los Atenienses, —en lo que se entendía la ley en sentido abstracto—, se distinguiese el nómos, que caracterizaba la ley en sentido estricto, con.el pséfisma, que indicaba el decreto de la Asamblea popular (ecclesía)347 . Tanto Platón como Aristóteles habían puesto de relieve los perfiles de la ley como norma superior en las pasiones de los seres humanos, con la consiguiente ilegitimidad de la ley injusta 348. El nómos identificaba, en efecto, una regla común que, por su propia naturaleza, era sustraída «a las tumultuarias vicisitudes de la vida política y a los golpes a la cabeza de las asambleas» 349 y la modcación de estos tenía lugar a través de un procedimiento de revisión particularmente complejo, como ocurre hoy con las constituciones y las leyes constitucionales. En particular, las ilegalidades de los psefismata producían una doble consecuencia: por una parte, la responsabilidad penal del que había propuesto el decreto, hecha valer con una acción especifica, llamada grafe paranómon, y, por la otra, la invalidez del decreto contrario a la ley"°. Varios autores vuelven a CAPPELLETTI, M., 11 controllo giudiziario di costituzionalitá dele leggi nel diritto comparato, cit., 31. "8 CORWIN, E.S., M., The "Higher" Law. Background of American Constitucional Law, Comell University Press. Ithaca, 1955, 7 y ss. 3 °9 PAOLI, U.E., Studi sul processo attico, Cedam, Padua, 1933, 23. 33° BATTAGLINI, M., Contributi a/la storia del controllo di costituzionalitá delle leggi, Giuffré, Milán, 1957, 3.

136

ROBERTO SCARCIGLIA

tomar en cuenta, posteriormente, la distinción aristotélica entre politéia y nómos, es decir, entre fundamentos del Estado, expresiones de los valores que identifican una comunidad (politéia), y leyes emanadas sobre la base de la politéia (nómos) 351 , para indicar la existencia de una ley superior, con la idea de uno jus naturale, considerado como norma superior de inspiración divina, respecto al cual cada regla debe armonizarse, al igual que las decisiones del mismo soberano352 . En el pensamiento político de los romanos, la idea de constitución fue más concreta, como indica también la expresión «rem publicam constituere», que en sentido moderno es interpretada como actividad dirigida a la formación de un ordenamiento jurídico 353 . Sin embargo, faltaba en el mundo romano, la idea de constitución como ordenamiento político, que los juristas latinos indicaron con el término de «status rei publicae». Durante el período imperial, el termino «constitutio» fue utilizado para indicar las manifestaciones de carácter normativo de grado mas elevado que derivaban directamente de la voluntad del princeps, terminando por convertirse en fuente casi única del Derecho. También en la Alta Edad Media 354 , faltaba, sin embargo, el uso del término constitución como ordenamiento político. En Marsilio de Padua (1275-1342) el mismo término fue utilizado de manera amplia con otros términos como «institutio» o <

137

el ejercicio de un poder constituyente, pero sin embargo sobre una voluntad política que busca su legitimación y su fuerza en hechos políticos institucionales —a la vez violentos (revoluciones, guerras, golpes de Estado)— en un determinado momento histórico y en un determinado país. Esta voluntad determina la formación de un poder constituyente, es decir de un poder nuevo que no existía antes, y que se legitima por la vía de hecho. Según Sieyes355 , el poder constituyente se caracteriza por dos rasgos principales: por un lado, ser un poder originario y único y, por otro lado, ser un poder incondicionado frente al cual no se sitúan límites ni de tipo formal ni de tipo material. Sin embargo, como se ha observado «el mundo del derecho no admite poderes:originarios e incondicionados, aunque se haya intentado hacer en infinidad de ocasiones» 3 %. El problema que aquí se plantea es el de la legitimidad del poder constituyente, que se conecta con la idea de soberanía y por tanto pertenece al pueblo por su capacidad de limitar los Derechos fundamentales y se consuma con la adopción de una constitución, mientras todas las modificaciones sucesivas, totales o parciales, pertenecen a un poder constituido, que actúa según las previsiones de la constitución formulada por el poder constituyente. Estas consideraciones de naturaleza teórica no explican, en efecto, el origen del poder constituyente y cuales son las causas que lo determinan. Se pueden nombrar diferentes causas, como, por ejemplo, una revolución lograda (por ej. Libia, 1969; Portugal, 1974), un golpe de Estado también logrado"' (por ej. Grecia, 1967; Portugal, 1974; Myanmar, 1988; Tailandia, 2006; Honduras, 2009); una secesión (Kosovo, 2008), una ocupación"' y también una guerra o una intervención militar que pone fin a una dictadura (Italia, Alemania, Japón) o, igualmente, la disgregación de un Estado federal o una declaración de independencia, reconocida por la Comunidad internacional.

Como indica la misma palabra, la Constitución representa algo nuevo, que mi se fundamenta sobre una norma jurídica existente y que va a legitimar "` _MORBIDELLI, M., Lezioni di diritto pubblico comparato. Costituzioni e costituzionalismo, Monduzzi, Bolonia, 2000, 56. BATTAGLINI, M., Contributi alía storia del controllo di costituzionalita delle leggi, cit., 14. "' GHISALBERTI, C., Voz "Costituzione dello Stato: a) Premessa storica", en Enciclopedia del Dir4o, vol. XI, 1962, Giuffré, Milán, 133. asa La Alta Edad Media se extiende convencionalmente desde la caída del Imperio Romano de OcCitente hasta,aproximadamente el año 1000.

'" SIEYÉS, E., ¿Qué es el tercer estado? Traducido al español por F. Ayala, Aguilar, Mexico (D.F.), 1973. "6 PEREZ ROJO, J., Curso de Derecho constitucional, 11. ed., Marcial Pons, MadridBarcelona-Buenos Aires, 2007, 102. Sin hesito fueron los tentados golpes de Turquía (2010), Unión Soviética (1991), España (1981). 39 En este sentido, LOUGHLIN, M., y WALKER, N. (ed.$), The Parador of Constitucionalism: Constituent Power and Constitutionl Form, Oxford University Press, Oxford, 2007. "'

+Y,3

138

ROBERTO SCARCIGLIA

2.2.Uso semántico moderno del termino "constitución" La palabra "constitución" es polisémica y adquiere diferentes significados en el plano del lenguaje ordinario, tanto en la área de derivación latina, como en la alemana o anglosajona, y, también en el plano político jurídico se caracteriza por una utilización muy diversa, incluso en el Derecho constitucional, no obstante se trate de un concepto fundamental 359 . El probleiha es que a la palabra no corresponde un objeto definido, sino conceptos dislintos, que pueden interferir entre ellos'''. Sin embargo, tres pueden considerárse los conceptos fundamentales de la constitución''', a saber: a) es un conjunto de reglas, calificadas por rasgos formales; b) es un conjunto de reglas, calificadas por la función condicionante materialmente desempeñada; c) es un conjunto de datos objetivos, que se refieren al ejercicio de la autoridad o al desarrollo de cargos económicos. Si la definición a) especifica un conjunto de reglas con walor constitutivo, un deber ser (sollen), las definiciones b) y c) indican un -conjunto de regularidades, es decir proposiciones descriptivas de un orden material: se podría decir que se contraponen el concepto "normativo" (a) y el "no normativo" (b, c) de constitución. Sin embargo, muchos otros podrían ser los significados de la palabra, pero no es finalidad de esta Introducción clasificarlos, y se prefiere reenviar a los estudios clásicos como, por ejemplo, la- Verfassungslehere de Carl Schmitt'''. ¿Cuáles son las funciones de estos conjuntos de reglas o regularidades, con que se identifica la palabra "constitución"? ¿Cuál es la autoridad de estos conjuntos? 2.3. La autoridad de la Constitución Casi todos los estudiantes universitarios conocen la celebre expresión «Wc, the Peopie» contenida en preámbulo de la Constitución norteamericana CRISAFULLI, M., Voz "Costituzione" en Enciclopedia del Novecento, Treccani, Roma, 1975. 1030. Vid. SACCO, R., Language and the Law, en POZZO, B. (Cur.), Ordinwy Language and Legal Language, Giuffré, Milán, 2005, 1 ss. CRISAFULLI, M., Voz "Costituzione", cit., 1031. SCHMITT, C., Verfassungslehere, Duncker & Humblot, Berlin, 4.• ed., 1965. Existe traducción al español: Teoría de la Constitución, Alianza editorial, Madrid, Itgy


139

de 1787, utilizada como ejemplo para indicar la base mística de la autoridad constitucional 363. Como había observado Jacques Derrida, citando a Montaigne (1533-1592), «Las leyes mantienen su crédito no porque sean justas, sino porque son leyes. Es el fundamento místico de su autoridad» 364, en el sentido que la autoridad de las leyes se fundamenta exclusivamente sobre la reputación que se atribuye a las mismas'''. Este razonamiento implica que las constituciones pueden caracterizarse tanto por un valor asertivo como por uno prescriptivo366. Como subrayan Jackson y Tushnet 367, es evidente la diferencia entre la fuerza de la Constitución de China y la de Alemania, por ejemplo. La intensidad de la fuerza de la Constitución puede variar como consecuencia de diferentes factores —, por ejemplo, históricos, políticos, sociales, culturales, económicos—, pero, en cada caso, la misma no puede ser operativa sin autoridad y, sin embargo, estos factores deben que ser tenidos en consideración en la interpretación de una carta constitucional, necesariamente impregnada de «ideas, ideales, ideologías» 368 . Así, los Framers norte-americanos tuvieron de la Constitución la idea de un texto de autoridad 369. La autoridad de la Constitución se transmite a los órganos jurisdiccionales, como, por ejemplo, los Tribunales constitucionales, que ejercen la competencia para proteger la Constitución y su carácter fundamental 370.

363 Vid. FRANKEMBERG, G., «Comparing constitutions : Ideas, ideals, and ideology—toward a layered narrative», en International Journal of Constitutional Law, 2006, vol. 4, núm. 3, 440. MONTAIGNE, M., Essais, III, cap. 13, De I 'experience, Éd. de la Pléiade, París, 1929, 1203. DERRIDA, J., Force de Loi. Le «Fondement mistique de l'autorité, Éd. Galilée, París, 1994. Traducido al italiano por A. Di Natale, Forza di legge. Il «fondamento mistico dell 'azitoritá», Bollati Boringhieri, Turín, 2003, 60. ' JACKSON, V.C., TUSHNET, Comparative .Constitutional Law, Foundation Press, Nueva York, 1999, 197. 367 JACKSON, V.C., TUSHNET, Comparative Constitutional Law, cit., 196. 368 FRANKEMBERG, G., «Comparing constitutions», cit., 441. 3" DAMA1KA, M.R., «Reflections on American Constitutionalism», en American Journal of Comparative Law, vol. 38, Supplement, 1990, 38. 3 " Vid. las consideraciones, en relación con la Constitución Española, de FERNANDEZ SEGADO, F., El sistema constitucional español, cit., 64; y de EPSTEIN, L.-KNIGHT, J.-SHVETSOVA, «The Role of Constitutional Courts in the Establishment and Maintenance of Democratic Systems of Government», en Law and Society Review, vol. 35, núm. 1, 2001, 117 y ss.

140

ROBERTO SCARCIGLIA

2.4. La interpretación de la Constitución Como ya se ha anticipado en el capitulo tercero, la comparación se presenta como algo muy útil para el jurista ya que favorece la interpretación de la norma: ¿sin interpretación, qué sería el Derecho?"' El método comparado se utiliza frecuentemente para la interpretación sistemática de institutos jurídicos, especialmente por parte de los tribunales constitucionales, además de la Jurisdicción ordinaria. El uso del Derecho comparado para la interpretación es considerado un método interpretativo, junto al literal, al sistemático, al histórico y al teleológico'". Como antes se ha subrayado, la comparación permite a su vez alcanzar el nivel más profundo de la interpretación, dilatando las opciones argumentales del juez. Sin embargo, en esa perspectiva, el conocimiento del idioma es indispensable para el comparatista a fin de proceder a la interpretación de enunciados que expresan las proposiciones normativas de las que se compone un ordenamiento extranjero"'. Estos enunciados se analizan por el intérprete no sólo desde un punto de vista sintáctico y semántico, sino también desde un punto de vista pragmático (vid. cap. 3, § 3.3). Si el primer interprete de la Constitución es siempre el legislador «en la medida en que es el representante democráticamente elegido por los ciudadanos y expresa, por tanto, la voluntad general» 374 , el segundo es el Tribunal constitucional que aporta una interpretación vinculante de los principios de la Constitución y puede revisar la interpretación del mismo legislador. El control constitucional de la ley no incluye la motivación política de base en la decisión del legislador. Si estos principios se encuentran claramente afirmados en la cultura occidental, podrían no tener el mismo valor en sistemas políticos no democráticos (por ej. en Cuba) —donde la Constitución es un mero simulacro—, o fuertemente condicionados por el Derecho religioso, como, por ejemplo, en los Países de fuerte tradición islámica. Así, la interpretación puede ser condicionada por factores tales como periodos históricos, circunstancias y según si el intérprete es el ' 'PEREZ ROJO, J., Curso de Derecho constitucional, cit., 114. -HABERLE, P., Rechtsvergleichung im Kraftfeld des Verfassungsstaates, cit., 27 ; PFERSMANN. O., «Le droit comparé comme interprétation», cit., 279. "3 'PFERSMANN, O., «Le droit comparé comme interprétation», cit., 283; MORÉTEAU, O., «Les frontiéres de la langue et du droit : vers une méthodologie de la traduction juridique», en Revue internatilmale de droit comparé, núm., 4, 2009, 702 y ss. 3" "'PEREZ IVÓ"JO, J., Curso de Derecho constitucional, cit., 119.


141

docto elfaqih, o, en todo caso el legislador. En lo que se refiere al fiqh, hay varias escuelas legales o madhab, de los que cinco se consideran las principales. Cuatro pertenecen al Islam sunita, la comunidad mayoritaria y depositaria de la ortodoxia islámica: Mcileki, predominante en la África del Norte, las Áfricas occidentales y Kuwait; Sh áfi en Malasia, Indonesia, Egipto meridional, Arabia meridional y la África del Este; Hanafi en la Europa oriental, la India, Pakistán, Turquía, Siria, el Líbano y la Jordania; Hanbali en Arabia Saudita y en Qatar. La quinta escuela legal, la de Ja'fari , es la más importante para los musul manes Shi 'a. En Irán, las reglas del Ja 'fari son dominantes ytodos los actos normativos —también incluso los decretadosTor el parlamento, la Asamblea consultiva islámica— se basan sobre el formante jurisprudencial del mismo Ja' fiad y entran en vigor después de la aprobación del "Consejo de guardianes", que examina con derecho de veto las leyes respecto a su compatibilidad con la Shari'a y la Constitución. Lo mismo no ocurre, por ejemplo, en Turquía, donde las leyes están generalmente en armonía con las normas religiosas, aunque su fuerza se deriva de las decisiones de una asamblea elegida, no de su compatibilidad con los preceptos islámicos. Sin embargo, si la competencia de evaluar la islamicidad de una Constitución es de un Tribunal constitucional no es cierto que el mismo juez pueda definir un "bloque de .constitucionalidad" con referencia a la Shari'a o al Derecho consuetudinario: Las consideraciones arriba expuestas ponen de relieve cómo el tema de la interpretación es fundamental por el Derecho constitucional comparado, para responder a. preguntas frecuentes.sobre conceptos teóricos que pueden asumir diferentes significados en relación al sistema jurídico a que pertenecen, que, como tales, influyen también sobre la literatura científica producida en un determinado país, dando lugares interpretaciones diferenciadas. El mismo objeto podría, en consecuencia, asumir peculiares características o ser observado desde diferentes perspectivas en la medida que el investigador desarrolle su análisis a través de las lentes del Derecho francés, del,norteamericano, o del pensamiento de una escuela de Ja 'fari. ,

37

3. CONSTITUCIONES SIN CONSTITUCIONALISMO ¿Es una verdadera Constitución la que se aprueba en ausencia de un constitucionalismo? Como ya se ha puesto de relieve,' las Cartas constitucionales

142


ROBERTO SCARCIGLIA

se afirman al final del Siglo XVIII y al comienzo del XIX para juridificar la soberanía política y legitimarla a través del consentimiento popular. Una Constitución puede cumplir estas dos funciones, es decir que la misma traiga su origen del pueblo y siempre que los órganos del Estado, a los que se confiaba la soberanía, hubieran ejercitado sus competencias dentro del respecto de la Carta constitucional. Este debate se ha desarrollado recientemente con ocasión de la aprobación del Tratado de Lisboa 35, que posee características diferentes de las constituciones, tanto de una perspectiva formal, como material, porque sobre todo falta en el mismo Tratado el elemento democrático que permea las constituciones, es decir la procedencia del pueblo. Por la misma razón, se puede dudar que constituciones que sean impuestas por organismos internacionales puedan, en realidad, realizar las finalidades propias de una Constitución, en ausencia del previo desarrollo de una cultura constitucional. El problema es que los modelos constitucionales que se imponen en algunos casos se van a insertar en culturas legales muy diferentes de la tradición occidental. Por ejemplo, en la Constitución afgana de 2004 36, muchas normas ponen claramente de relieve la posición dominante del Islam. Sin embargo, la misma Constitución presenta contradicciones entre sus previsiones y los preceptos de la Shari'am, como la de respetar, al mismo tiempo, los principios de la Declaración universal de los Derechos del Hombre y los de la Sharra. De otro lado, la Constitución adopta modelos típicamente occidentales como los poderes del presidente que tienen cierta semejanza con los del presidente de los Estados Unidos —como designar a los miembros del gobierno que-trabajará bajo su dirección, al presidente del banco central, a los embajadores y a los miembros del Tribunal Supremo 378—o una Comisión afgana independiente sobre el respecto de los derechos humanos para Afganistán —análogamente a la figura del Defensor del Pueblo—, que no se conoce en los "' Vid. PISMELLO-PRADOS, G., «¿Constitución sin constitucionalismo? Elementos para una lectura de la construcción europea en clave post-estatal», en Revista de Derecho constitucional europeo, núm. 5, 2006, 245 y ss. 3'n Vid. MAHMOUDI, S., «The Sharra in the New Afghan Constitution: Contradiction or Compliment?», en Zeitschrif für auslándisches óffentliches Recht und Vólkerrecht, núm. 64, 2004, 867 y ss.; SCHOISWHOL, M., The new Afghan Constitution and international law.' a lave hace affair, Oxford University Press, Oxford, 2006. MAHMOUDI, S., «The Shari'a in the New Afghan Constitution: Contradiction or Compli ment?», cit., 872. 3" Vid los artt. 64 y 117 de la Constitución de Afganistán. -

143

sistemas jurídicos islámicos. ¿Funcionaran estos modelos constitucionales sin un constitucionalismo? ¿Como se conciliarán el primado de la Sharra y el constitucionalismo occidental? 3" 4. LAS CONSTITUCIONES EN LA ÉPOCA DEL TERRORISMO El día tres del mes de julio de 2009, aniversario de la independencia, las autoridades americanas volvieron a abrir las visitas al público en la Estatua de la Libertad, después de su cierre el once de septiembre de 2001. El valor simbólico de la Estatua, pone de relieve como los valores, pertenecientes tradicionalmente al patrimonio común del constitucionalismo, han sido sometidos a dura prueba por la necesidad internacional de protección de la seguridad de los ciudadanos y nuevos equilibrios de valores se han puesto en marcha, sobre todo, en el plano legislativo, o más activamente en los planes de acción de los Gobiernos. La doctrina jurídica se ha interrogado sobre la situación actual de la cultura constitucional" ° y su actual relación con temas como la tortura 381 , la dignidad humana, la suspensión de los derechos fundamentales, tema que la Corte Suprema de los Estados Unidos"' ha destacado en algunas sentencias —Rasul contra Bush 383 y Handy contra Rumsfeld" de 2004, Hamdan contra Rumsfelam de 2006 y Boumediene contra Bush 386— el principio según el cual la exigencia de seguridad nacional no puede ser ilimitada, hasta el punto de permitir comportamientos contrarios a la Constitución —como ha pasado en Guantánamo387—, negando al mismo tiempo los derechos fundamentales (vid. 3

" LE ROY, T., «Le constitutionnalisme: quelle réalité dans les pays du Maghreb», en Revue

frangaise de Droit constitutionnel, núm. 79, 2009, 549. 3" Sobre este concepto POST, R., «Foreword—The Supreme Court 2002 Term. Fashioning the Legal Constitution: Culture, Courts and Law», en Harvard Law Review, 2003, vol. 4, 107 ss. 381 FRANKEMBERG, G., «Torture and Taboo:An Essay Coniparing Paradigms of Organized Cruelty», en The American Journal of Comparative Law, 2008, vol. 56, 403 ss. 3" Vid. GOLOSE, G., «United States: The Bush administration's "war on terrorism" in the Supreme Court», en International Journal of Constitutional Law, núm. 3, 2005, 128 y ss. 3 " 542 U.S. 466 (2004). 384 542 U.S. 507 (2004). 385 548 U.S. 557 (2006). 3 " 128 S. Ct. 2229 (2008). 387 Vid. STEYN, J., «Guantanamo Bay: The legal black hole» en International and Comparative Law Quarterly, vol. 53, jan. 2004, 1 y ss. .

144

ROBERTO SCARCIGLIA

cap. 7) 358 . Desde esta perspectiva, el papel de los jueces constitucionales se ha revelado fundamental en la afirmación de una forma de constitucionalismo más democrática 389 .

CAPÍTULO SÉPTIMO LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Toda sociedad en la cual la garantía de los Derechos no está asegurada, ni la separación de poderes establecida, no tiene Constitución. Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, 1789

PLANTEAMIENTO Desde los orígenes del Estado Moderno, el tema de los derechos fundamentales ocupa un puesto central en los debates de la ciencia constitucional, considerada una «sociedad abierta de los intérpretes de los derechos fundamentales» 39° . El concepto de sociedad abierta trae a la mente la idea del comparatista Gino Gorla en relación a los "mundos comunicantes" como premisa para la comparación jurídica, que debería ser, en buena medida, una operación comparativa entre diferentes culturas (Rechtvergleichung als Kulturvergleichung). El papel del "otro" permea de inevitables diferencias el análisis del comparatista: "toda definición, explicación o descripción constitutiva depende de la existencia de otro, así como cualquier concepto a se encuentra falto de significado sin el concepto no - a»"'. Para cualquier instituto del derecho, la tendencia a crear categorías —sin duda necesarias para la percepción y su comprensión— a veces ofusca diferencias que el procedimiento comparado debería en cambio poner de relieve. Las categorías varían según cultura y, en

3 " Cfr. BENSON, J., «The Guantánamo Game: A Public Choice Perspective on Judicial Review in Wartífne», en California Law Review, 2009, vol. 97, 1219 y ss. '" DIXON, R., «A Democratic Theory of Constitutional ComParíson», en The American Journa:Of Cornpai-ative Law, 2008, vol. 56, 997.

"° HABERLE, P., C., Die Wesengehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, Müller Juristicher Verlag C.F., Heidelberg, 1983. Traducción italiana por A. Fusillo y R.W. Rossi, Le liberta fondamentali vello Stato costituzionale, La Nuova Italia Scientifica, Roma, 1993, 176. Vid. también las obras coordinandas por FERNÁNDEZ SEGADO, F. (Coord.), Dignidad de la Persona, Derechos fundamentales, Justicia constitucional, Dikynson, Madrid, 2008, y PÉREZ LIAD, A.E., Los derechos fundamentales, Tirant lo blanch, Madrid, 2007. 39 GROSSWALD CURRAN, Vi, «Cultural Immersion, Differenee and Categories in U.S. Comparative Law» en American Journal of Comparative Law, Vol. 46, núm. 1, 1998, 47. '

146

ROBERTO SCARCIGLIA


147

su interior, los formantes se combinan entre ellos de manera diferente, obligando al intérprete a adaptarse a las peculiaridades del método hermenéutico adoptado en-un determinado ordenamiento y a poner de relieve el formante que se asume como prevalente y elevado a categoría de la comparación (vid. cap. 4, § 5.1).

los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea proclamada en Niza en diciembre 2000, que el Tratado de Lisboa de 2007 declara vinculante para los Estados miembros, con la excepción de Gran Bretaña y Polonia.

El concepto de derechos fundamentales de la persona se encuentra ligado a la existencia del Estado constitucional y es objeto de interpretación desde una perspectiva histórico-comparada 392 , sobre todo a través de la jurisprudencia, que ha elaborado principios circulantes de manera transistemática en los tribunales supremos de los países occidentales, al igual que a través de los tribunales internacionales, creados ad hoc para la garantía de los derechos fundamentales.

El tema de los derechos constituye un ámbito de investigación donde el comparatista analiza sobre todo las diferencias en el juego de los formantes jurídicos y el papel del Derecho internacional respecto al constitucional comparado394, en los que se dan dos factores distintos: por una parte, el proceso de universalización de los derechos fundamentales y la introducción de mecanismos de garantía de carácter global y por otra la exigencia, advertida a nivel supranacional de ponderación entre derechos fundamentales .y la lucha contra el terrorismo tras el 11 de septiembre de 2001.

Históricamente, las declaraciones de derechos y el constitucionalismo estuvieron íntimamente ligados, en el sentido de que el reconocimiento de derechos constituía, al menos formalmente, una limitación y una forma de control del poder político como demostraron las primeras declaraciones de Derechos, como el Bill of Rights inglés de 1689, las declaraciones de las excolonias norteamericanas —como la de la Virginia de 1776—, las primeras diez enmiendas a la Constitución de los Estados Unidos y la Déclaration des droits de I 'homme e du citoyen de 1789 en Francia?". Tras sus consolidación a través de las grandes revoluciones liberales los derechos fundamentales fueron incorporados a casi todos los textos constitucionales de los países de tradición jurídica occidental, lo mismo que desde la perspectiva de internacionalización de las declaraciones de derechos, fenómeno este que se ha concretizado tras la Segunda Guerra Mundial. Se pueden recordar, por ejemplo, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y culturales de 1966, y desde una perspectiva europea, el Convenio Europeo para la Protección de 392 JELLINEK, G., Die Erklárung der Menschen- und Biirgerrechte. Ein Beitrag zur modernen Velfassungsgeschichte, Wissenschaftlicher Verlag, Berlin, 1996. Traducción italiana por C. di Tommasi, La Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino. Un contributo alla moderna storia costituzionale, Laterza, Bari, 2002. 393 Vid. DÍEZ PICAZO, L.M., Sistema de Derechos fundamentales, Civitas, Madrid, 2003, 28 y ss. H e.

Las dificultades del comparatista son dobles ya que por una parte debe cimentarse en un formante doctrinal muy amplio y en otros factores, entre ellos el cultural y el religioso, que se presentan a menudo con caracteres muy diversificados y en frecuente transformación y, por otra, en un formante jurisprudencial, creado por tribunales supremos y tribunales internacionales, cada vez más incisivo en desvelar las violaciones de derechos fundamentales"' (vid. cap. 6, § 4) y la consecuente necesidad de no olvidar el significado originario de la cultura constitucional 36. I.

SIGNIFICADO DE "DERECHOS FUNDAMENTALES"

La expresión "derechos fundamentales" fue introducida por primera vez en la Constitución de Frankfurt de 1849 —la Constitución de la Paulskirche , en su Título VI, dedicado a los derechos fundamentales"' del pueblo alemán —

Von BOGDANDY, A., «Pluralism, Direct Effect, and the Ultimate Say: On the Relationship between International and Domestic Constitutional Law», en International Journal ofConstitutional Law, 2008, núm. 3-4, 401. 3 " Vid. ARBOUR, L., «In Our Name and On Our Behalf» en International Comparative Law Quarterly, vol. 55, 2006, 511 y ss. DIXON, R., «A Democratic Theory of Constitutional ComParíson», cit., 947. 797 En el mismo sentido, HABERLE, P., La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, Dykinson, Madrid, 2003, 13.

148

ROBERTO SCARCIGLIA

y utilizada también, por Jellinek (1851-1911) para indicar los derechos subjetivos garantizados por normas del Derecho y protegidos contra la acción de los poderes públicos. También la Ley Fundamental de Bonn de 1949 había definido los derechos fundamentales (Grundrechte) como los garantizados por dicha Ley Fundamental. Sin embargo, cabe destacar cómo las Cartas constitucionales o los Convenios que contienen declaraciones de derechos hacen referencia tanto a "derechos fundamentales" como a "derechos humanos". ¿Son la misma cosa? Los derechos fundamentales no siempre se han considerado coincidentes con los derechos humanos, porque se estimaba que los segundos se cólocaban en una relación de especialidad con la categoría más amplia de los primeros. En efecto, la doctrina había sostenido siempre que entre los derechos fundamentales algunos asumían una intensidad diferente, graduándose así los valores constitucionales. Por esa razón, se afirma comúnmente que existe en el interior de una misma fuente jurídica, como por ejemplo la Constitución, un escalón jerárquico donde se colocan por encima todos los principios y valores, es decir, un núcleo duro de la misma fuente, no sujeto a revisión constitucional en algunos ordenamientos. La Constitución española de 1978 incorpora, por ejemplo, los derechos fundamentales en su Título I, y es normal preguntarse si podemos hallar otros derechos del mismo nivel en otra parte de la Carta constitucional o, incluso fuera de la misma e igualmente, si todas la posiciones subjetivas reconocidas en el Título I corresponden a derechos fundamentales en sentido estricto. La doctrina ha puesto de relieve diferentes definiciones, bien sea de carácter prejurídico, a través del análisis semántico de la expresión "derechos fundamentales", —como «afirmaciones sobre la posición del hombre en la comunidad con carácter normativo elemental o una naturaleza parecida a las normas» 398_ o bien por relación a la doctrina general, como «las normas de Derecho constitucional objetivo que regulan las relaciones entre los sujetos y el Estado» 399. Sin embargo, más allá de las numerosas definiciones doctrinales, contenidas en los manuales de Derecho constitucional o de Derecho público, un punto de partida de nuestro discurso puede ser la indentificación de las prin"8 ZACHER, H.F., «Diskussion», en Verdffentlichung der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, vol. 36, 1978, 135. 39 BLECKMANN, A., Staatsrecht II. Allgemeine Grundsrechtslehren, Heymann, Kbln, 1979, 41. '

1


149

cipales características que los derechos fundamentales presentan en el Estado constitucional. Como ya he subrayado antes, las fórmulas utilizadas por las Constituciones de los Países democráticos, y también en las de los Países socialistas, eran a la vez bastantes parecidas y los mismos Tratados internacionales contenían formulas interpretables en sentido diferente en relación a la forma del.Estado vigente en cada experiencia constitucional (vid. cap. 6, § 2.5). Sin embargo, desde un punto de vista formal, son «fundamentales los derechos subjetivos que universalmente pertenecen a todos los seres humanos,. en cuanto dotados del estatus de personas, o de ciudadanos o de la capacidad de obran> 400. Desde un punto de vista etimológico, se viene entendiendo por "derecho subjetivo" el poder de exigir por parte de otro sujeto un determinado comportamiento positivo o negativo según lo previsto por una norma jurídica, mientras que con "estatus", se suele indicar la condición de un sujeto para ser titular de situaciones jurídicas y cumplir los actos que se.derivan de la misma condición, siempre según lo previsto por una norma jurídica. Estas definiciones teóricas prescinden del hecho que los derechos se encuentren formulados por constituciones o textos normativos, ya que su incorporación a los textos constitucionales y normativos constituye, simplemente, una garantía de observancia por parte del legislador. Ello no implica que la praxis de los Estados se adecue al dictado constitucional o que si hay factores políticos, sociales, económicos, etc, puedan hacer vana la existencia de estas normas, símbolos abstractos sin una aplicación efectiva". En esta hipótesis, el comparatista debe disociar las meras declamaciones de lo que son las reglas operacionales (vid. cap. 4, § 5.1). Por ejemplo, si tomamos en consideración el factor religioso, y en particular los Países islámicos en relación al tema de los derechos humanos, será posible poner de relieve como la realidad del Islam es muy compleja y no existe una única tesis para interpretar los actos normativos, sino una gran variedad de voces 402 , en función de las diversas escuelas de interpretación coránica y un diferente grado de intensidad ed., '° FERRAJOLI, L., Diritti fondamentali: Un dibattito teorico (a cura di E. Vitale), Laterza, Roma Bari, 2008, 5. 40 ' CONSTANTINESCO, L.J., Die rechtsvergleichende Methode, cit., 151. 102 BIELEFELDT, H., «Muslim Voices in the Human Rights Debate», en Human Rights Quarterly, vol. 17, 1995, 3. -

150

ROBERTO SCARCIGLIA


del radicalismo religioso (vid. cap. 6, §. 2.5)403, en función de los diferentes factores sociales, económicos, culturales y políticos de una determinada área regional. AsIpues, existe hoy un orden jurídico plural, es decir una pluralidad de fuentes formales que no pertenecen solamente a la autonomía normativa de un Estado4". La comparación jurídica permite analizar numerosos problemas que se refieren a esta categoría de derechos, como, por ejemplo, sus clasificaciones, el reconocimiento de nuevos derechos fundamentales, sus tutelas y limitaciones. En esta perspectiva, se puede subrayar la importancia no simplemente del análisis del texto constitucional o internacional donde estos derechos están garantizados. sino también la del contexto en que estos derechos son ejercitados, y en el cual cada elemento del marco general de los derechos fundamentales debe ser comparado con los otros 405 . 2. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Según la clasificación introducida por Háberle 40ó, los derechos fundamentales presentan las siguientes características: a) satisfacen exigencias mudables para los hombres, tanto uti singuli como en las formaciones sociales; b) circunscriben la relación del hombre y del ciudadano con la comunidad política; c) constituyen un equilibrio de poder necesario para una democracia pluralista; d) son un componente de la integración del sistema político, económico y cultural de uddeterminado país; e) hacen posible que el Estado constitucional se fundamente en la dignidad humana como premisa de su acción; f) constituyen una reacción en contra de amenazas fundamentales para los hombres "3 En relación por ejemplo, a Irán, vid. ABGHARI, A., Introduction to the Iranian Legal System and the Protection of Human Rights in Iran, British Institute of International and Comparative Law, Londres, 2008. 4 " ROSENFELD, M., «Rethinking Constitutional Ordering in an Era of Legal and Ideologi cal Pluralism», en International Journal of Constitutional Law, vol. 6, núm. 3 4, 2008, 2008, 415 y ss. 405 Vid. HABERLE, P., C., Die Wesengehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, cit., 179. En relación al caso alemán v. también RIVERS, J. y ALEXY, R., A Theoty of Constitutional Rights, Oxford University Press, Oxford y Nueva York, 2010. 4°6 HABERLE, P., C., Die Wesengehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, cit., 177. It 20 -

151

y los ciudadanos; g) presentan un contenido abierto, tanto en sus funciones, como en sus dimensiones y en su defensa; h) varían en función del espacio y del tiempo. Como ya se ha observado antes, la perspectiva de análisis del comparatista en relación a los derechos fundamentales o humanos, no puede limitarse a la cultura occidental, sino que debe necesariamente tener en cuenta la existencia de otras culturas legales para intentar elaborar una clasificación de estos derechos'. En efecto, una rigidez interpretativa, limitada a una concepción exclusivamente occidental de los derechos humanos, de un lado no permite una correcta interpretación de los formantes legales, por ejemplo, en un país no occidental —ya que el modus interpretandi tiene que ser el mismo del país que se analiza (v. cap. 4)— y por otro lado, esta rigidez puede producir un rechazo de la concepción occidental o conducir a que la misma es "inaplicable", "limitadamente válida" o "irrelevante" 408 . Desde esta perspectiva, se puede subrayar la importancia no simplemente del análisis del texto constitucional o internacional donde estos derechos están garantizados, sino también del contexto en que estos derechos son ejercitados, y en el cual cada elemento del marco general de los derechos fundamentales debe ser comparado con los otros". Otro problema que se plantea desde esta perspectiva es el de la violación de normas de protección de derechos fundamentales. En efecto, si nos trasladamos del plano programático al de las reglas operacionales, podemos constatar que, en realidad, las violaciones de principios constitucionales son bastantes frecuentes, como consecuencia de guerras o misiones humanitarias. Como ha sostenido Dworkin, existe una distinción entre un concepto jurídico y la concreta especificación de este concepto, como podría ocurrir en el caso de una prohibición constitucional de la crueldad y de tratamientos inhumanos y la aplicación a detenidos de esos mismos tratos prohibidos en presencia de 407 DONNELLY, J., «Human Rights and Human Dignity: An Analytic Critique of Non-Westem Conceptions of Human Rights», en The American Political Science Review, Vol. 76, núm. 2 (Junio), 1982), 303. 4°' POLLIS, A., SCHWAB, P., «Introduction» y «Human rights: a western construct with limited applicability » en POLLIS, A., SCHWAB, P., (eds.), Human rights: cultural and ideological perspectives, Praeger, Nueva York, 1980, 1 ss. 4°9 Vid. HABERLE, P., C., Die Wesengehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, cit., 179.

152

ROBERTO SCARCIGLIA

algunas circunstancias (terrorismo, seguridad pública, etc.), que, sin embargo, no pueden de ninguna manera justificar la violación de reglas constitucionales"°. ¿Qué dicen las Constituciones a este respecto? Existe una relación estrecha entre constituciones y derechos por diversas razones, entre ellas su reconocimineto y sus garantías, o la previsión de claúsulas limitativas de su ejercicio. La constitucionalización de los derechos fundamentales implica como consecuencia lógica la eventual declaración de inconstitucionalidad de actos de contenido normativo que se contrapongan a las previsiones constitucionales 41 . En concreto, se puede observar que las Constituciones no siempre introducen distinciones dentro del texto entre derechos fundamentales y otras categorías de derechos (por ej. Alemania, Bélgica, Finlandia, Holanda, Hungría, Estonia, Argentina, Bolivia, Chile, Uruguay, México), en otros casos la distinción ,introducida afecta solamente a los derechos civiles, políticos, sociales y económicos (por ej. Portugal, Italia, Polonia, Eslovaquia, Brasil, Costa Rica, El Salvador, Perú, Ecuador, Guatemala, Panamá). La Constitución Española de 1978 distingue, por contra, entre derechos fundamentales y libertades públicas, derechos y deberes de los ciudadanos y principios informadores de la política social y económica, vinculando al mismo tiempo la interpretación en materia de derechos fundamentales y libertades a la Declaración de los derechos del Hombre de 1948 y a las disposiciones contenidas en los tratados y en los acuerdos internacionales suscritos por España. Precisamente por lo que respecta a los Tratados no es ocioso recodar que una clasificación diferente a la aquí expuesta se ha incluido en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de diciembre de 2000, que ha operado una suerte de homologación de la categoría de los Derechos fundamentales respecto a algunos valores principales como la dignidad, la libertad, la igualdad, la solidaridad, la ciudadanía y la justicia. En este caso la clasificación introducida por la Carta de Niza no implica necesariamente una 41° ISWORICIN, R., Taking rights seriously, Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1978,134 y 226. ALSTON, P., «A Framework for the Comparative Analysis of Bill of Rights», in ALSTON, P. (cur4,, Promoting Human Rights through Bills of Rights: Comparative Perspectives, Oxford UniversIty Press,`Oxford, 2000, 3.


1

153

equiparación entre los derechos y una misma forma de garantía. La comixtión en una única categoría de posiciones subjetivas de naturaleza diversa— ha representado el resultado de la yuxtaposición de las doctrinas iusnaturalistas y la tradición del derecho civil y romano 412 . En la interpretación de estos valores, ha jugado un papel determinante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea —que ha introducido, con su jurisprudencia, el reconocimiento de los principios relativos a los derechos fundamentales, no habiendo sido previsto en la primera redacción del Tratado un Bill ofRights. o una garantía_constitucional de los mismos— y, también, por los Tribunales constitucionales de los. Estados miembros. El Tribunal de justicia de la Unión. Europea ha jugado igualmente un papel determinante en la afirmación de estos principios, a partir del caso Erich Stauder contra City of Ulm, Sozialamt 4 u, en el que el. Tribunal ha afirmado el principio de la intangibilidad de los derechos fundamentales de la persona por parte de los órganos comunitarios, que, si por un lado, no están obligados a la aplicación de las constituciones nacionales, de otro lado, están ligados al respeto de los derechos fundamentales, como principios generales "no escritos" del Derecho comunitario. Una confirmación de este principio se puede encontrar en el caso Internationale Handelsgesellschaft mbH v. Einfuhr- und Vorratsstelle fiir Getreide und Futtermittel de 19704 ' 4, en el que el Tribunal destaca que los principios fundamentales y base de cada ordenamiento constituyen el sustrato filosófico, psicológico y jurídico de los Estados miembros, es decir su "patrimonio común". 3. RELIGIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES La cuestión de los derechos fundamentales aunque sea en el breve espacio de esta introducción exige desde una perspectiva transistemática una referencia al derecho religioso y en particular al de la religión islámica ya los obstáculos que impiden su adhesión a la cultura de los derechos humanos consagrada por el constitucionalismo occidental. Parece oportuno recordar que la Declaración FERRAJOLI, L., Diritti fondamentali, cit., 13. '3 Case 29/69 (12 November 1969). 414 Case 11/70 (17 December 1970). 4

.v2 r

154

155

ROBERTO SCARCIGLIA


de El Cairo de 1990 preveía epxresamente el principio según el cual los derechos humanos no podían contravenir la ley coránica, la shari'a: los derechos humanos (hugi7g al-insán) no encuentran fundamento fuera de la ley revelada por Dios (huqüq Allah). La estricta observancia de los principios de la shari'a constitutirían una suerte de Grundnorm, colocada en una posición de supremacía respecto a los principios contenidos en las declaraciones de derechos como sucede por ejemplo en Sudán en el que el derecho religioso es aplicado también a los DO musulmanes, a pesar de que haya suscrito la African Charter on Human an d Peoples' Rights 4' 5, que reconoce la libertad religiosa.

entre todos los ciudadanos (Libia, art. 5). El versículo [4.34] del Corán —AnNisif (Las mujeres)— y que proclama que «los hombres son responsables de las mujeres» se interpreta habitualmente en el sentido de excluir concretamente la igualdad de género. Otros problemas ligados a la cuestión de la diferencia de género afectan al uso del velo (Hijáb)-che cubre la cabeza de las mujeres musulmanas que observan la shari'a y que constituye según la doctrina una obligación legal—, como a la poligamia, considerada lícita según el versículo [4.3] An-Nisá' (Las mujeres) y reconocida, por ejemplo, en algunas zonas de India, aunque la Constitución india la prohibe. En las fuentes del derecho de los países islámicos, tanto constitucionales como legales es posible encontrar previsiones contrarias a las Declaraciones de derechos fundamentales como también disposiciones sancionatorias de los responsables de su violación (vid. cap. 9, § 4.1). Aun así los datos formales no siempre son suficientes para interpretar correctamente la realidad que el comparatista analiza, obligándolo a enfrentarse a las reglas operacionales que le permiten poner de manifiesto cómo las violaciones de las reglas formales sean a veces toleradas o en algunos casos incluso alentadas. Ello puede ocurrir por muchas razones: desde los factores religiosos a los políticos, desde las transformaciones que han tenido lugar de manera vertiginosa en algunos países a partir del siglo XIX 4" hasta la complejidad de las transiciones constitucionales, pero también las diferentes interpretaciones de los textos religiosos, allí donde este factor se convierta en predominante en el juego de los formantes 418 .

El análisis por diferencias permite poner de manifiesto algunos ámbitos de mayor friéeión entre los principios islámicos y la configuración de los derechos fundamentales de derivación occidental, en los que puede ocurrir que los formantes de tipo religioso excluyan otros basados en principios también religiosos pero pertenecientes a un credo diferente. Por lo demás se encuentra abierto el debate —que afecta tanto al Derecho constitucional como a la ciencia política— relativo a las intervenciones militares para el aseguramiento de la democracia o la paz y que al mismo tiempo se transforman en ocupaciones del territorio. Precisamente en relación a este aspecto la Carta Árabe de Derechos Humanos`" prevé en el art. 2.3 che «todas las formas de [...] ocupación y dominación extranjera constituyen un obstáculo para la dignidad humana y un grave impedimento al ejercicio de los derechos fundamentales de los pueblos ». Las clasificaciones elaboradas en el campo de los derechos fundamentales no permiten explicar plenamente diferencias entre contextos culturales que pueden estar presentes también en países pertenecientes a la West Legal Tradition, como, por ejemplo, los relativos a las diferencias de género. No hay por qué extrañarse por lo tanto si en ámbitos culturales de tradición no occidental los derechos de la mujer se encuentran condicionados por el derecho religioso, a pesar de que en algunas Constituciones se reconozca el principio de igualdad Cfr. EVANS, M., MURRAY, R. (Ed.$), The African Charter on Human and Peoples Rights: 1986-2006, 2. 4 ed., Cambridge University Press, Cambridge y Nueva York, 2008, 182. 410 La Carta, adoptada por la Liga Árabe el 15 de septiembre de 1994 y modificada el 22-23 de mayo de 2004, ha entrado en vigor el 15 de marzo de 2008. Aun así, los estados vinculados a la Carta eran a fecha de 1 de enero de 2009 solamente siete (Argelia, Bahrein, Emiratos Árabes Unidos, Jordania, Libia, Palestina, Siria). HZ 415

The System in Practice,

4. GARANTÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Con la expresión "garantía de los derechos fundamentales" se hace referencia al conjunto de medios que un ordenamiento jurídico prevé «para la protección, tutela o salvaguardia de los derechos fundamentales» 419 . Se trata de remedios de naturaleza diversa, tanto de carácter jurisdiccional —o paraSCHACHT, J., «Islamic Law in Contemporary States», en The American Journal of Comvol. 8, núm. 2, 1959, 133. HAMOUDI, H.A., «The Muezzin's Call and the Dow Jones Bell», cit., 430. Es importante 4 señalar que la aproximación al Islam medieval depende también de la moderna formación en las escuelas islámicas. Vid. HEFNER, R.W., ZAMAN, M., Q., The Culture and Politics of Modern Muslim Education, Princeton University Press, Princeton and Oxford, 2007. 619 Vid. DÍEZ PICAZO, L.M., Sistema de Derechos fundamentales, cit., 69. 41

parative Law, "

156

ROBERTO SCARCIGLIA


jurisdiccional, a los que faltaría la fuerza que caracteriza lo juzgado (por ej. las decisiones del Defensor del Pueblo)— como de carácter institucional. Con todo, es justamente la constitucionalización de los derechos fundamentales la que representa la principal forma de garantía de su respeto por parte de los poderes públicos y de los sujetos privados, aun cuando sea diversa la naturaleza jurídica de los derechos considerados fundamentales a los que se destina la garantía constitucional 420.

157

Costa de Marfil, Croacia, Irán, República Democrática de Corea, Liberia, Myanmar, Sierra Leona, Somalia, Sudán, Siria, Serbia y Montenegro, Uzbekistán o Zimbawe 424 . Reflexiones análogas se podrían aplicar para las otras instituciones globales como las Naciones Unidas, el WTO, el NAFTA, Mercosur y otras derivadas de acuerdos internacionales de carácter global 415 . Derecho- interno, Derecho supranacional y Derecho internacional parecen unirse,alimentándose recíprocamente, en la construcción de un sistema de derechos de-validez universal en el que la comparación jurídica desenvuelve una función importante para la circulación de los principios contenidos en las declaraciones que-proceden de diferentes países respectó a la Western Legal Tradition,zomo en el caso de la tradición islámica, pero sobre todo alimenta la comunicación y la escucha de la cultura del otro.

Las Constituciones más recientes prevén mecanismos de reforma de tipo agravado para la modificación del catálogo de derechos fundamentales como también cláusulas de reenvío al ordenamiento internacional y, en particular, a las declaraciones internacionales de derechos, como en el caso de España, Portugal y Rumanía. Los derechos no pueden ya considerarse fundamentales dentro de los estados que los han previsto en la Constitución, sino que hoy en día son derechos supraestatales, subordinados a las reglas del Derecho Internacional, en el sentido de que deberían ser reconocidos y garantizados independientemente de la diferente ciudadanía de sus portadores. En este sentido, los Tribunales constitucionales han abierto un diálogo con los Tribunales Internacionales como sucede entre los Tribunales de los estados . latinoamericanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (IDH) 421 , o bien entre los Tribunales constitucionales europeos y el Tribunal Europeo de de Justicia o bien el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La aportación de los Tribunales internacionales ha sentado las bases para un desarrollo en sentido global del sistema de derechos fundamentales', —introduciendo una suerte de constitucionalismo supranacional 4",—, incluso a través del uso de mecanismos sancionadores como ha sucedido, por ejemplo en tiempos recientes por parte de la Unión Europea, con diversa intensidad y limitaciones frente a Bielorussia, China, República Democrática del Congo,

' Vid., con referencia a 2008, HEINZ, W.S., LIEBL, J., «European Union Human Rights and CFSP Policy in 2008», en BENEDEK, W., KARL, W, MIHR, A., NOWAK, M. (Eds.), European Yearbook - on Human Rights 2009, European Academic Press, Antwerp, Berlín, Vienna, Graz, Zurich, 2009, 89. 425 HELD, D., Mc GREW, A.G., GOLDBLATT, D., PERRATON, J., Global Trans/M-1wtions: Politics, Economics and Culture, Stanford University Press, Stanford, 1999, 386; Desde una perspectiva diferente, cfr. FREEMAN, M., Human Rights: An interdisciplinary approach, Blackwell, Malden, MA, 2002, 153. Vid. también JOSEPH, S., KINLEY, D., WAINCYMER J. (Ed.$), The World Trade Organization and Human Rights: lnterdisciplinary Perspectives, Edward Elgar Publishing, Londres, 2009; MATTEI, U., NADER., L., Il saccheggio. Regime di leg a. litá e trasformazioni globali, Bruno Mondadori, Milán, 2010.

"0 Cfr. PÉREZ TREMPS, P., «Protección específica y protección general de los derechos fundamentales» , en Introducción a los derechos fundamentales, Ministerio de Justicia, Madrid, 1988, vol. 3, 1173. Sobre el principio de cooperación leal, vid. NOHLEN, N., «Germany: The European Arrest Warrant Case», en International Journal of Constitucional Law, vol. 6, núm. 1, 2008, 153 y ss. 422 N ICKEL, J.W., «Is Today's Human Rights System a Global Governance Regime?», en The Journal of Ethics, vol. 6, núm. 4, 2002, 353. 42) C1CHOVYSKY, R.A., «Women's Rights, The European Court, and Supranational Constitutionalism», en Law and Society Review, vol. 38, núm. 3, 2004, 489.

_

4-12.3

CAPÍTULO OCTAVO LAS FUENTES DEL DERECHO

Si el Derecho es caracterizado como un conjunto de "reglas", es necesario subrayar que las jurídicas difieren esencialmente de las demás y, en particular, de aquellas que son presentadas como leyes de la naturaleza (en el sentido de la física).

Hans Kelsen Teoria general del Derecho y del Estado,

1945

1. FUENTES DEL DERECHO, TRADICIONES Y CULTURAS LEGALES El tema de las "fuentes del Derecho" es uno de los más importantes para el estudio del Derecho constitucional interno y comparado 426 . Por esta razón se dedica entonces un espacio más amplio que el relativo a otros temas del Derecho constitucional. El previo conocimiento de las fuentes del Derecho de un determinado país o las que rigen un instituto regulado por el derecho —los formantes normativos (v., infra, cap. 5, § 5.2)—, representa una de las condiciones necesarias para empezar una investigación de carácter comparativo, análogamente al conocimiento de la metodología jurídica 427 . Sin embargo, la expresión "fuentes del Derecho" —que deriva desde el Derecho medieval "fons iuris", y utilizada en los sistemas jurídicos de Western Tradition — "sources of law","sources du droit","fonti del diritto","Rechtsquellen","rechtsbronnen" — , puede expresar significados diferentes en relación a los países o

426 Vid., sobre este tema, KOURILSKY, C., The Sources of Law. A Comparative Empirical Studies of National Systems ofSources of Law, Akadémiai Kiadó, Budapest, 1982; PIZZORUSSO, A., Comparazione giuridica e sistema delle fonti del diritto, Giappichelli, Turín, 2005. 427 VOGENAUER, S., «Sources of Law and Legal Method in Comparative Law», en REIMANN, M., y ZIMMERMANN, R. (ed.$), The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford University Press, Oxford, 2006, 71.

160

ROBERTO SCARCIGLIA

sistemas jurídicos de referencia y, a su vez, en la análisis de la doctrina 428 , por lo que la noción de "fuente" es evidentemente relativa, como lo es la de "de fuente del Derecho"429 o las clasificaciones que existen en cada país, incluso pertenecientes a una misma familia jurídica. La propias fuentes se relacionan con modalidades diferentes y, puesto que también existe un principio jerárquico, a veces la preponderancia en situaciones de antinomia no siempre viene dada por una fuente de rango superior. Por ejemplo, una costumbre puede ser aplicada por el juez, pero también reglas de rango superior prevén otras cosas, como en el caso de un tribunal hindú, que admite la poligamia, a pesar de que existe una prohibición en la misma Constitución o también existe un reenvío de la misma Constitución a una fuente de nivel inferior. Todo esto puede depender, en algunos casos, de elementos adicionales que pueden existir en la cultura del país sobre el que se concentre nuestro análisis, y que no siempre son reconocibles en los formantes legales o jurisprudenciales 430, lo que exige prestar especial atención a todo lo que se refiere a la «integridad, a la identidad, a la coherencia de la cultura» en los que se sitúe la fuente del Derecho'''.

1.1.Clasificaciones de las fuentes del Derecho y sus relatividad Clasificaciones tradicionales distinguen, de todas formas, las fuentes del Derecho, por ejemplo, en "sentido formal" y "material", "fuentes de producción" y "sobre la producción", "fuentes directas" y "indirectas", "fuentes-acto" y "de hecho"43 ', "fuentes escritas" y "no escritas", y muchas otras modalidades DE CRUZ, P., Comparative Law in a changing world, 2 ed., Cavendish Publishing Limited, Londres, 1999, 28; DAVID, R., «Sources of Law», en The Legal Systems of the World: Their ComParíson and Unification, J.C.B. Mohr, Martinus Nijoff Publishers, Tubing, La Haja, Boston, Londrés, 1984, 3. 49 -DAVID, R., «Sources of Law», cit., 14. "° CURRAN, V., «Cultural Immersion, Di fference and Categories in U.S. Comparative Law», en American Journal of Comparative Law, vol. 46, núm. 50, 1988, 43. tOTTERELL, R., «Comparative Law and Legal Culture», en REIMANN, M., y ZIMMERMANN, R. (eds.), The Oxford Handbook of Comparative Law, cit., 711. 4 " _Según BOBBIO, N., «Fuentes del Derecho son aquellos hechos o aquellos actos de los cuales el ordenamiento hace depender la producción de normas jurídicas», en Teoria generale del diritto, Giappichelli, Turín, 1993. Traducido al español por J. Guerrero, Teoria General del DereChii, TemiS,Hogotá, 1987, 158.


161

pueden ser utilizadas para la clasificación de las fuentes del Derecho, aunque en cualquier caso no es posible hallar un esquema clasificatorio universalmente aceptado, ante el problema común a todas las organizaciones políticas de las modalidades de producción del Derecho. En cada ordenamiento jurídico existen fuentes_del Derecho, que deben ser analizadas desde una múltiple perspectiva (histórica, política, religiosa, sociológica, etc.), y también según el enfoque metodológico prevalerte en cada ordenamiento jurídico 433 . En relación al concepto de formantes legales (v., infra, cap. IV, § 2.1), ya se ha subrayado que, a través de la intervención de los.sujetos a los que se reconoce capacidad para producir reglas, de Derecho, pueden ser introducidas,calificaciones o clasificaciones, adoptándose proposiciones teoréticas, que bien pueden incidir sobre las reglas operacionales, como también ser indiferentes a las mismas. La definición de estas relaciones, y a su vez la jerarquía que las regula, representa una tarea esencial para el comparatista, consciente de «que, la perspectiva que reduce las fuentes del Derecho a la Constitución, ya las que enumera ésta, no es la única a la cual se puede recurrir para explicar los fenómenos jurídicos» 434 . Pero también es cierto que todos los Estados son regidos por una Constitución, que, de manera más o meno directa, contiene reglas que van a incidir sobre las fuentes del Derecho (jerarquías normativas, reservas de ley, procedimientos agravados, revisión constitucional, control de constitucionalidad, ecc.), el comparatista debe prestar atención .a todos los formantes, aunque no se encuentren expresamente formulados, es decir, "mudos" ya sus interconexiones. El Derecho positivo conoce, sin embargo, la fuente "hablada" —expresión con la cual se pretenden designar las diferentes normas escritas (constituciones, leyes, decretos-ley, reglamentos, ecc.)— y la fuente "muda", como, por ejemplo, las costumbres, los usos o el contenido que el intérprete atribuye a expresiones de contenido indeterminado (v., infra, cap. IV, § 2.1). Este ejemplo puede ayudar a los estudiantes a comprender que no siempre, y muy limitadamente, los manuales universitarios de Derecho constitucional o público comparado dedican espacio a otras tradiciones jurídicas —a las que Patrick Glenn llama

'3 Vid., GUTTERIDGE, H.C., Comparative Law: An Introduction to the Comparative Method of Legal Study and Research, ed., Cambridge University Press, Cambridge, 1949. 434 SACCO, R., «II diritto muto», en Rivista di Diritto civile, 1993, 699.

162

ROBERTO SCARCIGLIA

la Sustainable Diversity in Law 435—, que no se pueden olvidar en un periodo histórico caracterizado por una gran circulación de informaciones, de personas y de estudiantes extranjeros, portadores de otras culturas y tradiciones. En otros casos, a la declarada necesidad de abandono del modelo "euro céntrico" o "norteamericano céntrico" no corresponde, en los mismos manuales, ningún análisis en diferente sentido, y las referencias a otros modelos se presentan, a su vez, como decorativas, y faltas de actualizaciones, o lo mismo cabe decir de las bibliografías elaboradas "de manera parroquial" 436 . Puesto que esta Introducción se dedica, en primer lugar, a estudiantes de las Facultades jurídicas, por una parte, puede ser útil, a título de ejemplo y muy sintéticamente, agrupar las diferentes fuentes en dos categorías —en relación a la naturaleza de las mismas y a las modalidades de su producción 437—, mientras que por otra, intentaré presentar una descripción mínima no sólo de los dos sistemas de fuentes tradicionalmente conocidos —como los de la familia jurídica romano-germánica y de la familia de Common Law— sino también de lo sistemas de fuentes en Derecho hindú, musulmán, caracterizadas por el factor religioso. 1.2.Las fuentes en relación a su naturaleza jurídica

En relación a la naturaleza jurídica de las fuentes del Derecho, una distinción realizada por la doctrina es la que diferencia entre fuentes producidas en el ámbito de las tipologías previstas en cada ordenamiento y según procedimientos determinados (fuentes legales) y fuentes producidas sin la habilitación por parte del ordenamiento jurídico, que sin embargo son productoras de efectos "8 GLENN, LegaFTraditions of the world. Sustainable diversity in Law, 3' ed., Oxford University Press, Oxford, 2007. 436 La expresión "parroquialismo legal" (legal parochialism) se refiere a la análisis de experiencias jurídicas extranjeras a través de criterios creados por la propia cultura legal del investigador: vid., COTTERELL, R., «Comparative Law and Legal Culture», en REIMANN, M., y Z1MMER MANN, R. (ed.$), The Oxford Handbook of Comparative Law, cit., 732. "' Esta dualidad ha sido propuesta, entre los Autores mas recientes, por PALERMO, F., «La produzione giuridica e i sistemi delle fonti», en CARROZZA, P., DI GIOVINE, A., FERRARI, G.F., Diritto costituzionale comparato, Laterza, Roma-Bari, 2009, 15; analogamente, vid. PEREZ ROJO, J., Las fuentes del Derecho, Ternos, Madrid, 1990, 15.


163

jurídicos (fuentes extra ordinem). En la última categoría, se consideran las fuentes que encuentran su validez fuera de los ordenamientos jurídicos, como, por ejemplo, las revoluciones438 —a partir de las cuales se originan rupturas constitucionales— o estados de necesidad, en los que se producen reglas jurídicas que, en otras situaciones, tendrían que considerarse inconstitucionales. Después de los ataques terroristas a las Torres Gemelas de 11 de septiembre de 2001, en muchos países del mundo se ha planteado el problema de los límites de los derechos fundamentales en condiciones.de emergencia (v., supra, cáp. 10). Otra diferencia es la que existe entre la ya citada fuente-acto —que son fuentes producidas da los órganos habilitados por innovar el ordenamiento jurídico— y la fuente de hecho, que no va a innovar directamente el ordenamiento jurídico de un determinado país. Las principales fuentes de hecho, son las costumbres, las convenciones y el precedente judicial, que vamos a tratar muy someramente en este párrafo para poner de relieve sus características en el marco de fuentes de diferentes tradiciones legales. Cuando hablamos de "costumbre'", nos referimos a una fuente del Derecho no escrita, que se caracteriza por dos elementos esenciales, uno material: un comportamiento que se prolonga en el tiempo (diuturnitas) y uno psicológico: el convencimiento que aquel comportamiento sea jurídicamente obligatorio (opinio iuris ac necessitatis). Sin embargo, sólo puede considerarse costumbre un comportamiento, de uso repetitivo y generalizado, realizado por todos los miembros de cualquier comunidad, no simplemente por cada uno de los individuos que la componen. Además, los miembros de la comunidad deben considerar que la conducta común está dotada de fuerza obligatoria y por lo tanto tienen que respetarla. La obligatoriedad de la fuente consuetudinaria distingue esta última de otras reglas no jurídicas, como las sociales, las reglas de urbanidad o de cortesía constitucional. El carácter de obligatoriedad comporta, en.primer lugar, que la costumbre es fuente de normas imperativas, aunque también puede revestir carácter permisivo. Eso depende del elemento material e implica un análisis específico de las fuentes del país sobre el que se va a investigar, también porque la costumbre presenta rasgos diferentes 498 Desde una perspectiva histórica, vid. BERMAN, H.D., Law and Revolution, The formation of Western Legal Tradition, Harvard University Press, Cambridge, Massachussets y Londres,

1983. 438 Vid. GONZÁLEZ TREVIJANO, P., La costumbre en Derecho constitucional, Congreso de los Diputados, Madrid, 1989.

164

ROBERTO SCARCIGLIA

en relación a las diferentes ramas del Derecho, como, por ejemplo, para el Derecho internacional o el Derecho de la navegación y, también, en sectores determinados. En relación al factor territorial, la costumbre puede ser general si rige en todo el territorio de un Estado y local, si se observar en un determinado lugar. Desde esta segunda perspectiva, por ejemplo, es posible indicar que el Tribunal de las Aguas de Valencia ejerce una competencia sobre conflictos en materia de aguas, sometiendo a los regantes de la Vega de Valencia a la fuerza de la costumbre 44°. Una pregunta se hace sin embargo necesaria para la comprensión de esta fuente del Derecho. ¿Cual es el valor de la costumbre en el sistema de las fuentes? ¿Puede prevalecer sobre las fuentes-acto? Considerando la pluralidad de tradiciones legales, la respuesta no puede ser unívoca si tenemos en cuenta por ejemplo, desde una perspectiva histórica, el Common Law inglés, la tradición árabe, la de Navarra o la Customary Law de la África sub-sahariana"'. Desde una perspectiva más general, la costumbre estljerárquicamente subordinada a las fuentes-acto (leyes, reglamentos) y produce efectos vinculantes cuando es llamada por la propia ley a intervenir en una materia dada: en este caso se dice que la costumbre es secundum legem, mientras que en los casos en que las reglas consuetudinarias van a incidir sobre asuntos no disciplinados por la ley, se habla de costumbre praeter legem. La costumbre contra la ley (contra legem) no está permitida. La costumbre constitucional es la que se origina por los órganos constitucionales para reglar sus relaciones con contenido a su vez discontinuo, hasta el punto de poner en duda si se trata de costumbre o de verdaderas convenciones constitucionales, por lo que se hace necesario analizar el fenómeno atendiendo a cada País y a cada caso (v., supra, § 1.2). Como fuente del Derecho, la costutnbre se encuentra actualmente en una fase de recesión, a pesar de la perspectiva de su desarrollo en el Derecho internacional. Con la expresión "convenciones constitucionales" se indica, generalmente, formas de acuerdos o encuentros de carácter político, de forma escrita o a veees oral, entre los titulares de órganos constitucionales"' para uniformar "" El Tribunal se reúne, hace siglos, cada jueves a la Puerta de los Apóstoles de la Catedral de Valencia. 44 Vid. BENNETT, T.W., «Comparative Law and African Customary Law» en REIMANN, M., y ZIMMERMANN, R. (ed.$), The 0.v.fbrd Handbook of Comparative Law, cit., 641. 4" Vid. PERALES, A.E., «Las convenciones constitucionales» en Revista de Estudios Políticos, núm.,53, 1986, 525.


165

sus comportamientos y relaciones. Las convenciones se insertan entre las fuentes del Derecho y viven hasta que el consenso inicial de las partes no sea revocado o simplemente desatendido. El mismo dinamismo de los órganos constitucionales está garantizado por las convenciones entre los principales partidos políticos. Se pueden distinguir cuatro diferentes formas de convenciones constitucionales443 : a) las que sustituyen materialmente reglas constitucionales escritas, que son respetadas sólo formalmente; b) las que integran reglas constitucionales escritas, según los límites trazados por la mismas reglas constitucionales; c) convenciones que integran de alguna manera la Constitución, pero no se encuentran conectadas a alguna regla constitucional; d) convenciones que se superponen a las reglas constitucionales escritas y que produzcan efectos que las mismas reglas no prevén. La clasificación propuesta pone de relieve que las convenciones constitucionales no pueden darse en aw sencia de una Constitución escrita. Un ejemplo de convención constitucional puede serel nombramiento, por parte del Jefe del Estado, del líder del partido que ha obtenido el mayor número de escaños en el'Congreso de los Diputados como Presidente de Gobierno en-la experiencia española después de la entrada en vigor de la Constitución de 1978' 44, análogamente a lo que ocurre en Gran Bretaña, donde no simplemente el nombramiento del Primer Ministro es de matriz convencional, sino que es también obligación de la Reina nombrar los ministros a propuesta del Primer Ministro o las relaciones entre éste y el Gabinete (y en genera así con todos los institutos relacionados con la forma de gobierno). El reconocimiento de las convenciones constitucionales puede derivar de fuentes políticas, como ha sucedido en 1961 en la Republica de Senegal, con la aprobación de una ley constitucional con la que se reconocían oficialmente sesenta y ocho costumbres diferentes (entre las cuales veinte islámicas y siete cristianas)45 . Una pregunta que frecuentemente se hace la doctrina jurídica es si las convenciones.constitucionales son justiciables, o si pueden ser impugnadas ante los órganos de justicia. En líneas generales las convenciones en sí mismas no son justiciables, aunque de manera muy reciente algunos Tribunales consti"' GUASTINI, R., Teoria e dównatica delle fonti, Giuffré, Milán, 1998, 658. " BLANCO VALDÉS, R.L., Introducción a la Constitución de 1978, Alianza Editorial, Madrid, 1998, 105, que todavía habla de «costumbre» constitucional. 4.43 Vid. PALERMO, F., «La produzione giuridica e i sistemi delle fonti». cit., 840, según el cual: «la norma política es la mera reproposición de la norma convencional». 4

4/2

?

166

ROBERTO SCARCIGLIA

tucionales (Canadá, Israel) han utilizado, como parámetro de constitucionalidad, las. reglas convencionales o, en otros casos, han declarado la existencia de una convención constitucional. En algunas experiencias constitucionales (como, por ejemplo, en los Estados Unidos, en Australia), este concepto fue utilizado también para designar ya hacia el siglo XVIII las asambleas constituyentes 446. La ultima categoría de fuentes-hecho está representada por el precedente judicial. A diferencia de las fuentes en sentido formal, el precedente judicial no es expresiCd de dirección política, sino de racionalidad en la composición de intereses e ► conflicto. Se reenvía la explicación de esta categoría al epígrafe sobre las fuentes de la Common Law, donde la teoría del precedente judicial representa una pieza fundamental de los sistemas jurídicos pertenecientes a esta familia jurídica (v., supra, § 3). En relación a la naturaleza jurídica de las fuentes, otra distinción se refiere a la jerarquía normativa. Frente a un problema común —es decir, cuál es la norma que préyalece en la hipótesis de antinomia entre fuentes— no existe una regla de validé universal, ya que también las fuentes se clasifican en constitucionales, primarias y segundarias. En el capítulo quinto, en tema de "formantes", se ha puesto de relieve como cada componente del sistema jurídico no está en el mismo plano que los otros (F F', F 2), con la consecuencia de que uno de ellos se ve elevado «a la categoría de comparación», terminando por prevalecer (F>F', F'>F 2)447 . No es posible determinar un criterio objetivo, con validez universal, que permita fijar cuál es la posición recíproca de los formantes normativos, su «coherencia de oposición» 448 y, por lo tanto, las razones de sus preponderancia. En todo caso, la rigidez de la Constitución si bien por una parte, determina que ella misma constituye una fuente supraordenada, por otro lado, no establece siempre una jerarquía normativa, dejando a veces a la competencia del legislador la indicación de las fuentes, y a veces previendo reservas, procedimientos reforzados, categorías especiales de leyes (como, por ejemplo, las leyes orgánicas) y un control de constitucionalidad. En los párrafos siguientes, se intentará definir la importancia de las fuentes en relación con diferentes tradiciones jurídicas. `4° COLLIER, C., LINCOLN COLLIER, J., Decision in Philadelphia: The Constitutional Convention of 1787, Random House, Nueva York, 1986. 4" LOMBARDI, G., Premesse al Corso di diritto pubblico comparato, cit., 64. SACCO, R., Introduzione al diritto comparato, cit., 46. ág


167

1.3.Las fuentes en relación a sus modalidades de producción

Otra clasificación de las fuentes del Derecho es la relativa a las modalidades de producción de las mismas. En primer lugar, las normas jurídicas pueden ser de derivación política, y producidas por los órganos parlamentarios, según un procedimiento de carácter formal. Se trata de la más típica expresión del poder de dirección política, confiada a los parlamentarios por lo ciudadanos en elecciones políticas libres. Es evidente que sobre la fuente de matriz política va a incidir la forma de Estado y su carácter democrático, que constituye el marco en el que se desenvuelven los intereses políticos. Otra matriz de producción de normas es la religiosa, que caracteriza los sistemas jurídicos conectados con la religión, en los que algunas reglas de origen divino están en la base del mismo sistema, como el Derecho canónico, el Derecho musulmán y el Derecho hindú, que, sin embargo, presentan fundamentales diferencias'. A partir del Decretum Gratiani (1139-1148), el Derecho canónico se desarrolló en una sociedad de elevado nivel cultural, donde se aplicaba el Derecho romano, y se caracteriza por la existencia de normas, tanto de origen divino (ius divinum, naturale y positum), como derivadas de la voluntad de la Iglesia católica (ius humanum), que se refieren a la organización y a la actividad de la misma y de los fieles bautizados y creyentes. Algunos cánones jurídicos se aplican a través de Concordados entre los Estados y la Iglesia católica, por ejemplo, en materia matrimonial y de reconocimiento de la validez de sentencias de la jurisdicción eclesiástica. Para las otras fuentes de Derecho religioso, la musulmana, la hindú, y la talmúdica nos remitimos a los epígrafes siguientes (v. §§ 4.1, 4.2). 1.4.Fuentes del Derecho y familias jurídicas

La multiplicidad y la diversidad de las fuentes del Derecho que regulan la vida de hombres y mujeres pertenecientes a diferentes sistemas jurídicos y culturas legales, ponen de relieve la necesidad para los comparatistas de introducir formas de clasificaciones —como, por ejemplo, las familias— para agrupar •49

DAVID, R., «Sources of Law», cit., 14.

168

ROBERTO SCARCIGLIA


169

los datos más estables, los elementos permanentes, que están necesariamente ligados a la historia, las tradiciones, las culturas de los diferentes países, y muchos otros elementos (v., supra, cap. IV), agregados como conjuntos matemáticos. Esta teoría, bien conocida para los estudiantes, implica que un conjunto (en este caso, una familia jurídica) está bien definido si se conoce si un determinado elemento (en este caso un ordenamiento jurídico) pertenece o no al mismo conjunto. De esta manera, si una familia jurídica, por ejemplo, la de Common Law (A), es un conjunto y Gran Bretaña (a), los Estados Unidos (b), Canadá (c) y otros países (d, e, f , n) sus elementos, es posible sintetizar la familia jurídica: A = {a, b, c, d, e, f, n} .

Desde esta perspectiva, podemos distinguir cinco grupos de sistemas, que corresponden a familias o tradiciones jurídicas 452 : a) la familia jurídica romano-germánica; b) la familia jurídica de Common Law; c) la familia jurídica musulmana o islámica; d) la tradición jurídica hindú; e) la tradición jurídica de la Asia oriental. Estamos, sin embargo, convencidos que existen otras tradiciones_legales, muy profundas y que necesitarían investigaciones en profundidad; para su desvelamiento y su aclaración 453 .

Sin embargo, son muy pocos los sistemas jurídicos que se pueden definir como "puros" —como, por ejemplo, Gran Bretaña— y el carácter mixto de la gran mayoría de los sistemas impide una representación de todos, mientras favorece un procedimiento de agrupación de sistemas. El comparatista Wigmore en su obra Panorama of the World's Legal Systems intentó hacer una clasificación, utilizando símbolos para simplificar una representación de los diferentes sistemas —y de algunas características comunes— en un mapa geográfico del mundo450 . A través de los colores es posible representar gráficamente uniformidades, diferencias y elementos comunes, según un esquema representativo típico. de operaciones de conjuntos.

Así, la familia jurídica romano germánica (o de Derecho continental o de Derecho civil) puede dividirse, en tres subconjuntos, correspondientes a sistemas jurídicos: a1) de matriz francés (v., por ejemplo, Francia, Bélgica, España, Italia, Países latinos-americanos de idioma castellano); a2) de matriz germánica, como la misma Alemania, Austria, .y Suiza; a3) de matriz nórdica o escandinava (Dinamarca, Finlandia, Suecia, Noruega) 454 .

Las clasificaciones elaboradas por la doctrina se basan sobre una clásica distinción entre familias de tradición romano-germánica (o continental o de Derecho civil) y de Common Law, y, aunque es fundamental para comprender importantes diferencias, es absolutamente inadecuada para afrontar todos los problemas del Derecho constitucional, sobre todo en el contexto de familias jurídicas y culturas legales no suficientemente conocidas por los comparatistas de tradición jurídica occidental. Los esquemas clasificatorios pueden ser muy _ diferentes, y deberían en todo caso no proponerse como modelos generales, si se tiene en cuenta que pueden coexistir diferentes clasificaciones'.

' WIGMORE, J.H., A Panorama of the Worlds Legal Systems, Washington Law Book Company, Washington, D.C., ed., 1936, 1138. 151 ORÜSÜ, E., «A General View of 'Legal Families' and of `Mixing Systems'», en ÓRÜSÜ, E., NELKEN, D. ,(ed.$), Comparative Law: A Handbook, Hart Publishing, Oxford y Portland, 2007, 169 ss.

Análogamente a lo que sucede con lo conjuntos matemáticos, también las familias jurídicas pueden dividirse en subconjuntos. -

A la familia jurídica de Common Law, o anglo-americana, pertenecen, en primer lugar, los sistemas jurídicos de la Gran Bretaña y kle los Estados Unidos, y, también, los de Australia, Nueva Zelanda, Canadá, y, también, países del Commonwealth. En la familia jurídica musulmana o islámica se incluyen los sistemas jurídicos vigentes en los Países africanos o asiáticos donde es predominante el Islamismo y la sharr a. Ala tradición jurídica hindú pertenecen Países africanos o asiáticos —entre los cuales se destaca la India—, donde prevalece la religión hinduista. En el área de los sistemas, jurídicos del Asia oriental destacamos a China, Japón, antiguamente caracterizados por la doctrina de Confucio. La clasificación que se propone tiene simplemente finalidad descriptiva, sin pretender considerar otras familias o culturas, que por efecto de la globa' MOURA VICENTE, D., Direito Comparado, cit., 70. " GLENN, H.P., Legal Traditions of the World, cit., 320. '4 Vid. HUSA, J., Nordic Reflections on Constitutional Law: A Comparative Nordic Perspective, Peter Lang, Francfort, ,2002, 128; DURANTI, E, Gli ordinathenti costituzionali nordici: Profili di diritto pubblico comparato, Giappichelli, Torino, 2009. 45

4

170

ROBERTO SCARCIGLIA

lización de la economía y del Derecho, van asumiendo importancia siempre creciente. Sobre todo, en relación al tema de las fuentes del Derecho, no podemos olvidar la demanda de reglas jurídicas globales, de uniformación y de armonización del Derecho. 2. LAS FUENTES DEL DERECHO EN LA TRADICIÓN DE DERECHO CIVIL Las tradiciones de Derecho civil y de Common Law presentan una diferencia fundameníal, ligada a los orígenes históricos de las dos familias jurídicas. La familia de Derecho civil, o romano-germánica, se fundamentó a través de los académicós de las universidades, y sus creaciones originales y fecundas de la civilización de la Edad Media45, que fueron los protagonistas de los grandes procesos de codificación antes y después de la creación de las primeras constituciones. Diferente es el origen de los sistemas de Common Law, que, a través del reforzamiento del poder real, de la creación de tribunales centralizados, y de la acumulación de precedentes judiciales, crearon un modelo jurídico absolutamente original, fundado sobre las decisiones de los tribunales del Reino, sedimentadas durante algunos siglos. En la familia de Derecho civil dos son los grandes modelos, el alemán y el francés, que se inspiraron en la idea de la codificación del Derecho, desarrollándose en los siglos XII y XIII, y fundándose principalmente sobre «una comunidad de cultura [...] independientemente de cada mira política» 456 . Con la afirmación del constitucionalismo, la ley representó la manifestación típica del-Estado de Derecho, situándose en un sistema de fuentes jerárquicamente estructurado, como fuente predominante en los sistemas jurídicos pertenecientes:a la familia continental457 . Desde el siglo XX. a través del constitucionalismode entreguerras, se afirmó el Estado constitucional de Derecho, con la consecuencia de que la Constitución va a asumir el rango de fuente sobre la producción de normas, colocada en la cúspide de la estructura jerárquica de VERGEL J., Les gens de savoir dans I 'Europe de la fin du Moyen Age, cit., 70. "8 DAVID, R. y JAUFFRET-SPINOSI, C., I grandi sistemi giuridici contemporanei, cit., 32. 4" Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, E. FERNÁNDEZ, T.R., Curso de Derecho Administrativo , 4.' ed., Civitas, Madrid, 1988, 137 ss. '130 4"


171

los sistemas de fuentes. El poder legislativo, al igual que la producción de leyes, debe respectar el principio de legalidad constitucional y someterse a un control de constitucionalidad458. Sin embargo, el sistema de las fuentes del Derecho es más complicado de lo que parece a simple vista. En el capítulo cuarto, se ha puesto de relieve que la definición del término a comparar exige el respeto a algunas reglas —el análisis de fuentes originales, la complejidad y totalidad de las mismas fuentes, el respeto de la jerarquía de las fuentes en el ordenamiento examinado, la interpretación según el método hermenéutico del ordenamiento de pertenencia. Así, y desde esta perspectiva, por ejemplo, existen jerarquías en el interior de una misma fuente, como ocurre con la Constitución, que contiene valores superiores no susceptibles de revisión. Otras veces, la solución de antinomias normativas es definida no a través del principio jerárquico, sino a través del principio de competencia, que se aplica cuando se dan las siguientes circunstancias: a) cuando se plantea un conflicto entre normas procedentes de fuentes diferentes; b) en ausencia de una relación de jerarquía entre las dos fuentes en conflicto; c) las relaciones entre las dos fuentes están regladas por una fuente jerárquicamente superior a las dos. Para concluir con este punto, se puede subrayar que para impedir que reglas del Derecho comunitario puedan siempre prevalecer sobre normas constitucionales, la jurisprudencia ha introducido cláusulas materiales (contralímites), para garantizar un núcleo duro inmodificable contenido en la misma Constitución. Cada ordenamiento prevé, en su sistema, fuentes que no siempre existen en otros ordenamientos (leyes generales, leyes orgánicas) y reservas de ley que se caracterizan por un refuerzo procedimental (por ejemplo, mayorías cualificadas), en relación a materias determinadas, como los derechos fundamentales. El análisis del texto constitucional del país objeto de análisis permite al comparatista una primera reconstrucción del sistema de fuentes. 3. LAS FUENTES DEL DERECHO EN LA TRADICIÓN DE COMMON LAW La expresión "Common Law" recuerda acontecimientos que proceden de la conquista normanda de Inglaterra en 1066 por Guillermo el Conquistador. "8 Vid. FERNANDEZ SEGADO, F., El sistema constitucional español, Dykinson, Madrid, 1992, 1037.

172

ROBERTO SCARCIGLIA

¿Qué significa Common Law? En un sentido amplio, se puede referir al sistema jurídico de Inglaterra, de los países a los que el Derecho inglés se ha extendido (como en las colonias o en la Commonwealth) y de los Países donde el sistema jurídico es derivado del Derecho inglés, como los Estados Unidos. En un sentido más limitado, el término "Common Law" se refiere a la parte del Derecho inglés, desarrollado en las Cortes de Common Law en Westminster —la Court of Kings Bench, la Court of Exchequer y la Court of Common Pleas—, en contraposición a las Cortes de Equity, que han producido derecho jurisprudencial, sobre todo, en la Court of Chancery. En un tercer sentido, el término indica el Derecho producido en los Países de Common Law, que, sin embargo, no es contenido, como derecho escrito, en un Statute (fuente legislativa formal), sino como Derecho no escrito y creado por los jueces, y constituido por el complejo de los precedentes judiciales de las Courts of record". El Derecho de Common Law se construyó, también, como Derecho común en contraposición con una multiplicidad de derechos locales vigentes en época pre-normanda, y no derogados por loá conquistadores. El sistema de Common law se caracterizó, por lo demás, por una serie de rasgos distintivos y, particularmente por su gestión de forma centralizada por parte de los jueces del Rey, que, a través de la sedimentación de decisiones judiciales recaídas, sin solución de continuidad, a partir del siglo XII, construyeron un conjunto amplio y complejo de reglas y principios, un derecho jurispru . dencial, en el cual la legislación, había desempeñado un rol seguramente marginal"°. En la primera fase de acumulación de los precedentes, podían ser no escritas las decisiones de los jueces, que solamente conocían las reglas de Derecho aplicables al caso judicial, hasta que las decisiones no se escribían en los year books"' . El medio técnico a través del cual la justicia real pudo actuar fue el writ, un carta de pequeñas dimensiones, destinada a un scheriff —para acatar una orden del Rey contenida en la misma carta real— o al lord titular de una oil-te feudal, con la invitación para hacer justicia 462 . En su fase originaria, 4" RHEINSTE1N, M., Voz «Common Law-Equity», en Enciclopedia del Diritto, vol. 7, Giuffré, Milán, 1960, 914. 46° PADOA SCHIOPPA, A., Storia del diritto in Europa: Dal medioevo all'etá contemporanea, 11 Mulino, Bolonia, 2007, 32. 461 MAINE, H.S, Ancient Law: Its connection with the early History ofsocietv, and its relation to modera ideas, John Murray, Londres, 1861, 13. 462 ud., por algunos ejemplos de writ, STUBBS, W., Seleci Charters and other Illustrations of English Constuutional History from the Earliest Times to the Reign of Edward The First, 9' ed., Clareridon Press, Oxford.


173

el Derecho (cause of action) precedía el remedio (writ) y, en una fase siguiente de aplicación, nadie podía ejercer una acción frente a las Cortes del Rey sin un brevis (writ) 463 . El número de los writs fue en continuo crecimiento hasta las Provisiones de Oxford de 1258, que, impidiendo la creación de nuevos writs, pusieron las bases para el desarrollo del sistema jurídico de Common Law' también, en otros_ países, y, en primer lugar, en las colonias norte-americanas. Las fuentes del Derecho en los sistemas de Common Law se pueden clasificar en: a) fuentes legales; b) fuentes históricas; c) fuentes literarias. Las fuentes legales son las que permiten al Derecho positivo convertirse en concreto, según la clásica expresión de Sir J.W. Salmond:- «las únicas verjas a través de las cuales nuevos principios pueden buscar la entrada por el Derecho»4ó 5 . Son fundamentalmente cuatro: a) el precedente judicial; b) la Constitución, la ley y los actos con fuerza de ley; c) la costumbre; d) los "books of authority". a) El precedente judicial (case-law o judge-made law) es la principal fuente del Derecho inglés y norte-americano y desarrolla el papel de fuente primaria, a diferencia de los sistemas de Derecho civil donde la jurisprudencia es considerada una fuente secundaria. Los sistemas de Common Law comparten la regla del valor vinculante del precedente judicial, según el principio "stare decisis et non quieta movere". Esta regla puede ser aplicada tanto horizontalmente —en el sentido que una corte queda vinculada por sus propios precedentes— como verticalmente, en el sentido que los precedentes de una Corte jerárquicamente superior vinculan las Cortes inferiores a seguir estos precedentes. Sin embargo, la regla del stare decisis no ha vinculado estrictamente la Corte Suprema norteamericana y, también la Cámara de los Lores no la aplica desde 1966.

463 MAITLAND, F.W., The Forms ofAction at Common Law: A Course ofLectures, Cambridge University Press, Cambridge, 1954, 5. 464 MATTEI, U, Common Law: diritto anglo-americano, Utet, Turín, 1992, 27. 465 SALMOND, J.W., Jurisprzidence: or a Themy of the Law, 2"d ed., Steven and Haines, Londres, 1907, 112.

N34

174

ROBERTO SCARCIGLIA


175

4. LA TRADICIÓN JURÍDICA ISLÁMICA

al- flan la tradición del Profeta), la "iyma" (el consenso entre la comunidad islámica), el "qiyas" (la analogía)471 .

Los países que forman parte de la familia jurídica musulmana 466 se caracterizan por una pluralidad de fuentes del Derecho, tanto de Derecho laico como de Derecho religioso, que se integran, casi indisolublemente, con preponderancia de una o sobre la otra en relación a la forma de Estado y a su nivel de "laicidad"467 , aunque el Derecho laico se encuentra siempre subordinado a la sharr'aio shar', en sentido literal, "el vía para seguir"), al igual que la interpretaciern de los derechos fundamentales consagrados en los textos constitucionales. Explicar este concepto es necesario para acercarse al estudio del Derecho islámico: la sharT'a, «como parte integral de la palabra de Allah, es eterna, universal, perfecta y se acomoda a todos los hombres, circunstancias, épocas y lugáres: precede al Estado y a la Sociedad sin diferenciar lo sagrado con lo secutar» 468 . Los preceptos de la sharT'a, expresión normativa de la voluntad divina, condicionan todo el sistema de las fuentes del Derecho, y son la principal fuente inspiradora del Derecho estatal. Todo el complejo de fuentes deducido por la sharT'a a través de un procedimiento deductivo esllamado "fiqh" (fiqh al - Qur 'ián) y constituye la base de la jurisprudencia del Qur'an 469

El Corán es la palabra auténtica de Dios, revelada al. Profeta Mahoma (Muhammad) a través de Yibril (el arcángel Gabriel). El texto se divide en 114 Suras (capítulos) —divididos en versículos (` ajar) — , las primeras (reveladas a Mahoma en la Meca) presentan un carácter ético y espiritual, mientras las últimas se centran en la legislación social y los principios políticos-morales de la comunidad de los creyentes. La sunnah comprende rasgos de legislación tribal pre-islámica y la recopilación de dichos o actuaciones del Profeta, relatados a su discípulos oralmente por los primeros musulmanes que lo acompañaron en forma de hadices (hadit, narración). Lo seis libros de "Hadith" (dichos de Mahoma), del siglo IX, se consideran de particular importancia para los Musulmanes sunnitas (es la segunda fuente jurídica del Islam), mientras los chiitas observan una diferente tradición, ligada a los dichos y, también, a los actos de los más estrictos parientes y sucesores del Profeta. Tanto el Corán, como la sunna, de origen divino, e insuficientes para proporcionar soluciones a la generalidad de los problemas jurídicos, fueron integradas a través de otras fuentes del Derecho —de derivación humana, constituidas por los dichos de los ulemas musulmanes, por los alfaquíes o expertos jurídicos en el Corán, y en la sunna. La tercera fuente del Derecho musulmán, la iyma, representa el consenso entre la comunidad islámica, o, más concretamente, entre los doctores en las leyes (los ulemas), para proporcionar soluciones a problemas no planteados ni en el Corán ni en la sunna. La iyma' representa el concepto legal más importante en el Islam, a través del cual las sociedades islámicas han podido crear instituciones legislativa?". La cuarta y última fuente es el "qiyas", el procedimiento deductivo analógico, introducido por primera vez por Habu Hanifa, que permite de manera individual enriquecer las soluciones jurídicas utilizando el razonamiento. Por eso se diferencia de la iyma, que es una forma de razonamiento colectivo. Esta fuente del Derecho fue criticada por

.

Según la teoría jurídica clásica, cuatro son las manifestaciones de la voluntad divinai y corresponden a otras tantas fuentes o "raíces" (usid): el Corán (Qur'áll, lo que debe ser recitado, leído y estudiado) 470, la "sunnah" (sunnat 466 Vid. NA'IM, 'A.A. (Cur.), Islamic Family Law in a changing World. A global resource book, Zed Books, Londres, 2002; MALLAT, C., «Comparative Law and the Islamic (middle eastem) legal culture» en REIMANN, M. y ZIMMERMANN, R. (ed.$), The Oxford Handbook of Comparative Law, cit., 610. 417 Vid. MORRA VICENTE, D., Direito Comparado. I, Introducao e parte general, Edicoes Almedina, Coimbra, 2008, 382; CHEATA, C., «Islamic Law», The Legal Systems of the World: Their ComParíson and Unification, vol. II, J.C.B. Mohr, Martinus Nijoff Publishers, Tubing, La Haja, Boston, Londres, 1974, 138. 4" Vid., MARTOS QUESADA, J., «El Corán como fuente del Derecho en el Islam», en Cuadernos de Historia del Derecho, 2004, vol. 11, 328. 469 KAMALI, M.H., SharV a Law: An Introduction, Oneworld, Oxford, 2008, 19. 470 Vid., ABDAL-HAQQ, I., «Islamic Law: An Overview of its Origin and Elements », en RAMADAN, H.M. (cur.), Understanding Islamic Law. From Classical to Contemporary Altamira Press, Lanham y Nueva York, 2006, 11. 132

ed., Thripathi, " HIDAYATULLAH, R.K.P., Mulla Principies of Mahomedian Law, Bombay, 1968, 26. ed., Oxford University "2 IQBAL, M., The Reconstruction of religious thought in Islam, Press, Londres, 1989, 137.

176

ROBERTO SCARCIGLIA

parte de algunos juristas, pudiendo ser causa de la creación de falsas premisas teóricas, peligrosas para la religión islámica 473 . A la metodologíafiqh, pertenecen, aparte de la iyma' y del "qiyas", también el istihsan (interés público) —que es un procedimiento de selección de la mejor solución jurídica para proteger el interés público, como un "juicio de Equity" 474 , el istihab (el principio de continuidad) y la urf (la costumbre), que non puede entrar en conflicto con los principios del Corán y de la sunnah, análogamente a lo que ocurre en los sistemas de tradición occidental. Para concluir este párrafo, pueden ser útiles para los estudiantes algunas notas sobre la jitiád (razonamiento independiente) y la fatwá (opinión jurídica), expresiones utilizadas a veces como intercambiables, pero con diferente significado. Eljitiád es pronunciado solamente por juristas expertos de sharray fue objeto de controversias durante más de setecientos anos y fue considerado la más importante fuente del Derecho, después del Corán y de la sunnah475 . Actualmente, el jaiád actúa de tres formas diferentes: a través de la legislación —por ejemplo, en muchos países islámicos eljitiad puede encontrarse en las propuestas de reforma del derecho de familia, en relación a la poligamia y al divorcio —, y en la forma de fatwa por parte de los expertos juristas y de los jueces. Con la expresión "fatwá" se indica tradicionalmente un informe formulado por una persona cualificada (mtlfti) sobre una cuestión determinada a través de una interpretación del Corán y de la sunna o de los principios generales de la sharra. Un ejemplo de "fitwa", que ha quedado grabado en la memoria colectiva fue el del Ayatolá Jomeini que pronunció una sentencia de condena a muerte para el escritor Salman Rushdie, el 14 de febrero 1989. En algunos Países islámicos la sharra necesita de una aprobación parlamentaria o de una ley (como por ejemplo, en Malasia) Para concluir, cabe destacar como la sharra se va difundiendo, como en una nueva edad de oro, no solamente como un factor político, sino también como formante legal, que va circulando de modo transistemático, como por ejemplo en Gran Bretaña, donde los musulmanes pueden dirigirse a las Sharra AFCHAR, H., «The Muslim Conception of Law», en The Legal Systems of the World. Their ComParison and Urtification, vol. II, J.C.B. Mohr, Martinus Nijoff Publishers, Tubing, La Haja, Boston, Londres, 1975, 88. 474 ABDAL4-JAQQ, I., «Islamic Law: An Overview of its Origin and Elements», cit., 2006, 18. 475 Shari'a Law: An Introduction, cit., 166.


177

Courts, tribunales arbitrales especiales, que pueden dictar sentencias, reconocidas por el British Arbitration Act de 1996. 5. LA TRADICIÓN JURÍDICA HINDÚ Un análisis de las fuentes del Derecho en la tradición jurídica hindú —el período clásico para el Derecho hindú se data entre el 80.0 a.C. hasta el 200 d.C— no puede prescindir de una referencia al dharma (obligación), concepto que identifica un modelo-ideal de conducta, que todos los hindúes están obligados a respetar a lo largo de su propia vida, en conformidad con la voluntad divina476 y, por lo tanto, la base de la estructura del Derecho es el dharma477. Las fuentes del dharma se distinguen en dos diferentes órdenes: las fuentes primarias (sruty o fuentes reveladas) y las fuentes secundarias (smrtis o tradiciones), que son menos funcionales de los correspondientes Hadith islámicos, por la unicidad de la, palabra del Profeta. A la primera categoría pertenecen los libros sagrados denominados Vedas — Rgveda, Yajuveda , Samaveda y Atharvaveda — en los que se contenienen principios y formulas rituales (el más antiguo es del segundo milenio a.C). El más conocido sruty es el Bhagavadgítá, compuesto entre el 400 y el 200 a.C., en el cual se sintetiza la esencia del Hinduismo, tal y como lo afirman los Vedas. En particular, se trata de un poema épico —el Malla bharata, donde se narra la historia de la antigua India. Protagonistas son el Dios Khrisna y el guerrero Arjuna que explican algunos principios fundamentales como el de que todos tienen que cumplir su deber (el dharma). A pesar de que el Bhagavadgítá sea una fuente religiosa, ha tenido una gran influencia sobre las reglas jurídicas contenidas en las fuentes del Derecho hindú. Entre las fuentes consuetudinarias, se consideran algunas escrituras llamadas dharmasútras ydarma.s'ástras(III-H siglo a.C.), en las que se contienen reglas de Derecho para observarlas según la tradición por parte de todos lo hindúes, y. en relación a sus condiciones sociales y espirituales.

"6 MENSKY, V.F., Hindu Law Beyond-Tradition and Modernity,-cit., 24. LINGAT, R., The Classical Law of India, University of California Press, Berkeley, 1973, 5.

4"

•V 3 3

178

ROBERTO SCARCIGLIA

Los dharmasiitras se presentan en forma de aforismos ligados entre ellos (sutras), mientras los darmaastrasson enunciados en versículos (slokas). El más celebre lie estos textos, el Código de Manu (Manusmriti), un darmas'ástra (II y III siglos d.C.), representa una de las más antiguas obras de codificación, nunca conocida. El Código se divide en doce capítulos, integrados por un número variable de versículos, y presentado como diálogo entre Manu, personaje mítico, y un grupo al cual se indican los deberes de las diferentes clases sociales. Se trata de deberes individuales, ya que la figura del derecho subjetivo era totalmente desconocida°". El Código de Manu presenta un doble perfil: por un lado, representa un modelo de conducta dirigido de manera particular a los bramanes, y por otro lado, contiene algunas prácticas generalmente aceptada?". Para concluir sobre este punto, los s'rutys, los smrtis y, como veremos después, los nibandhas pueden considerarse a todos los efectos fuentes del Derecho en la tradicional concepción del Derecho hindt1 48°. Otra importante fuente del Derecho indio es la costumbre. Todas la castas se han caracterizado por costumbres propias, que no podían en ningún caso contradecir las reglas del dharma —que opera siempre como modelo de conducta, como un derecho ideal —, mientras que puede aplicarse una costumbre en derogación de las reglas smrti. El Derecho indio moderno reconoce a la costumbre valor de fuente del Derecho''', por ejemplo, en relación a celebración de bodas, a condición de que no infrinja la propia Constitución. La costumbre como fuente del Derecho presenta una diferencia sustancial con la de otros sistemas de fuentes, caracterizados por el factor religioso, y, de manera particular por el derecho religioso musulmán, ya que en el primero la costumbre se aplica en relación a las diferentes castas, y no a todos los hombres. Para concluir, puede observarse que la amplitud de las fuentes no siempre permite a distinguir cuáles sean las reglas del dharma y las demás, como las meras recomendaciongs o las reglas de cortesía. En Derecho indio clásico, era conocida una regla Ilarnáda"mírnansa", según la cual estamos en presencia de " MOURA VICENTE, D., Direito Comparado, cit., 469. " Como ha señalado MENSKY, V.F., Hindu Law, cit., 65, la lectura de este Código es a vez superficial. 4» MENSKY, V.F., Hindu Law, cit., 104; en contra BHATTACHARJEE, A.M., Hindu Law and the Constitution, 2.4 ed., Eastern Law House, Calcutta, 1994, 12. 4 " Así la define el Marriage Act de 1946. 4


179

una regla del dharma, cada vez que en la regla falte una finalidad utilitarista. Hasta el siglo XII se aprecia una tendencia genérica de compilación de comentarios (tika), y, después de este siglo, orientada a sintetizar todos los tópicos contenidos en los smrtis en tratados llamados nibandhas, que constituyeron un punto de referencia para los jueces ingleses a la hora de dictar sentencias. Más adelante, en el periodo post-clásico, la gran cantidad de textos pone de relieve la necesidad de afinar metodologías interpretativas para armonizar lo propios textos con la costumbre, separando, por ejemplo, la mera regla (arthvada) del material utilizado para la motivación (vidhi) 482 . La colonización por parte de los ingleses produjo un oscurecimiento de los formantes legales hindúes que todavía convivían con el Derecho colonial y después de la adopción de la Real Carta de la Compañía de la India del Oeste de 1600 los comerciantes ingleses tenían la necesidad de una certidumbre de reglas y se formó un conjunto híbrido de costumbres locales y de Derecho inglés, conocido como Derecho anglo-hindú, que todavía dejaba abierto el problema de las relaciones entre el Derecho'y la Religión, sobre todo para los jueces. De ahí que por un lado, se procedió a la traducción de los textos de los darmasUstras para facilitar la aplicación por vía analógica por parte de los mismos jueces y del Privy Council y, por otro lado, fue necesaria la colaboración de expertos de castras (los pandits) y también de Derecho islámico"'. Cabe subrayar como, también hoy, se presenta dificil el equilibrio entre las diferentes fuentes y sus aplicación por parte de los jueces, como sucede, por ejemplo, en los juicios sobre vínculos poligámicos 484 . En el conjunto del sistema de fuentes, la jurisprudencia —y por lo tanto el principio de stare decisis (v., supra, § 4) —y la costumbre representan las fuentes principales del Derecho, que conviven con la Constitución y con la otras fuentes normativas, típicas de los sistemas de Derecho civil. Este Derecho mixto se encuentra bastante bien radicado en la tradición hindú y aplicado incluso no solamente en India, sino también donde residen comunidades hindúes, come en Pakistán, análogamente a lo que ocurre en Gran Bretaña con lo hindúes británicos. Cabe destacar sin embargo que la compleja realidad de

4

H).1‹.1

ed., Allahabad Law Agency, Allahabad, 1993, 37. DIWAN, P., Modern Hindu Law, DERRETT, J.D.M., Religion, Law and the State in India, Faber & Faber, Londres, 1968, 235. 4" Vid. el caso Bhaurao Shankar Lokhande c. State of Maharashtra, en All India Reponer, 1965, SC 1564. 482

180

ROBERTO SCARCIGLIA

la India actual no puede ser comprendida "ideológicamente" —y con las gafas de los europeos o del norteamericano— y que las antiguas fuentes del dharma o del Código de Manu continúan existiendo en la jurisprudencia, a pesar de la Constitución y las leyes federales y las de los Estados de India. Según Menski, el Derecho constitucional indio se encuentra explícitamente influenciado por el Derecho tradicional hindú, dentro de la perspectiva de «una nación en la cual todos los ciudadanos, a parte de sus religiones, deberían ser capaces de vivir juntos bajo un mismo rule of law» 485 .

CAPÍTULO NOVENO LA FORMA DE ESTADO Y DE GOBIERNO

Todos los Estados, todas las dominaciones que han ejercido y ejercen soberanía sobre los hombres, han sido y son repúblicas o principados. Los principados son, o hereditarios, cuando una misma familia ha reinado en ellos largo tiempo, o nuevos. Los,nuevos, o lo son del todo, como lo fue Milán bajo Francisco Sforza, o son como miembros agregados al Estado hereditario del príncipe que los adquiere, como el reino de Nápoles para el rey de España. Los dominios así adquiridos están acostumbrados a vivir bajo un príncipe o a ser libres; y se adquieren por las armas propias o por las ajenas, por la suerte o por la virtud. Nicolas Maquiavelo El Principe, 1513

PLANTEAMIENTO Los temas sobre la "forma de Estado" y de la "forma de gobierno" constituyen una parte central en el estudio del Derecho constitucional comparado y proceden del intento, llevado a cabo por los estudiosos de ciencia política y por los de Derecho público y comparado 486, de elaborar esquemas para clasificar las distintas experiencias constitucionales 487 . La cuestión es: ¿cómo clasificar las formas de estado .y de gobierno? Se trata de una temática clásica en el Derecho constitucional comparado, que implica la necesidad de establecer caracteres generales que se dan en un cierto número de casos

IvrIEN S Comparative Law in a Global Context. The Legal S:vstems ofAsia and Africa, Cambridge University Press, Cambridge, 2006, 259.

4 '6 MORTATI, C., Lezioni di diritto costitztzionale italiano e comparato. Le forme di governo, Ed. Ricerche, Roma, 1965; BISCARETTI DI RUFFIA, P., Introduzione al Diritto costincionale comparato. Le 'forme di stato"ele 'forme di governo". Le costituzioni moderne, GiutTre, Milán, 1974; VOLPI, M., Libertó e autoritá. La classificazione delle forme di Susto e delle forme di governo, II Ed., Giappichelli, Turín. Vi' ed., Cedam, Padua, 487 DE VERGOTTINI, G., Diritto costituzionale comparato, volt. 2004.

,L/

182

ROBERTO SCARCIGLIA

concretos e históricamente determinados 488 , a pesar de que sea improbable una coincidencia entre modelos teóricos y cada experiencia histórica en particular. Dejando a un lado aquellos modelos que se manifiestan a primera vista como únicos —y por esta razón difícilmente superponibles o imitables por otra experiencia jurídica, como lo es por ejemplo la forma de gobierno de directorio de la confederación suiza—,debe de partirse de la idea según la cual si bien dos modelos pueden presentar caracteres comunes y ser de alguna forma semejantes, en el fondo son únicos. Así lo demuestra un análisis pormenorizado de cada modelo, como el semipresidencialismo francés o la forma de gobierno parlamentaria en Reino Unido. Además las dificultades de clasificación pueden surgir, por ejemplo, en la fase de "transición constitucional", caracterizada por los procesos de democratización, asociados, en algunos casos, a fenómenos de imposición de modelos constitucionales, en ellos se entrelazan "imitaciones" y condicionamientos como ocurrió en Japón y en Memania después del segundo conflicto mundial, un ejemplo más actual es el de Irak donde la O.N.U. atribuyó a este estado una constitución provisional en junio de 2004 mediante la resolución 1546. Otro tipo de dificultades en la clasificación derivan del sutil deslinde que separa los estudios de Derecho constitucional de los de ciencias políticas en gran medida en los Estados Unidos. En este sentido se puede mantener que "sobre los tipos ideales, las figuras de las formas de estado y de gobierno, construidas por la comparación jurídica, no encuentran casi nunca un total y perfecta equivalencia en cada concreto tipo histórica de ordenamiento que, no obstante, en su conjunto son relacionables con las distintas figuras" 489 . No obstante a nivel lingüístico las expresiones "forma de estado" y "forma de gobierno" indican fenómenos distintos, estos mismos conceptos se entrelazan y acaban imponiéndose en las clasificaciones y también en los textos constitucionales. De todas maneras, la realidad histórica junto con las tradiciones culturales y Míticas - al cada ordenamiento jurídico producen modelos más complejos quedas simplificaciones planteadas por la doctrina con el fin de clasificar las experiencias históricas.

4

VOLPI, M., Liberta e autoritá, cit., 1. " BOGNETTI, G., Introduzione al diritto costituzionale comparato , cit., 171.


183

Tenemos que recordar que en el uso corriente de los países de habla inglesa frente a la expresion "form" se prefiere la palabra "system" (Parliamentary System, Presidential System, ecc.), si bien ambos términos son funcionalmente equivalentes. La expresión puede tener un carácter "polisémico" cuando se utiliza en las Constituciones, que como hemos visto representan los primeros fundamentos que el comparatista toma en consideración en el estudio de un instituto jurídico de un país extranjero. Por ejemplo, desde un perfil diacrónico, en algunas Constituciones de los Estados Americanos de los siglos XVIII-XIX —es el caso del North Carolina (1779), del Texas (1833), de la Florida (1838)— la expresión "forma de gobierno" se asocia a la de Constitución «Constitution, or Form of Government of State ofi>, mientras que por otro lado algunas veces esa misma expresión se utiliza para indicar la forma de Estado. Por ejemplo, en la reciente Law of Administration de Iraq de 8 de marzo de 2004, aplicable al período de transición, concretamente en el art. 4, se utiliza la expresión "system of government", que más bien indica la forma de estado «republicana, federal, democrática y pluralista», y no la forma de gobierno en sentido estricto. Es fácil intuir que los dos conceptos, algunas veces se superponen, produciendo confusión e incertidumbre en la primera aproximación al ordenamiento extranjero 490 . Este punto corrobora lo dicho anteriormente acerca de la insuficiencia de cada formante para poder encuadrar cabalmente un ordenamiento jurídico. 1. LA FORMA DE ESTADO En la enseñanza universitaria se dedica a las formas de Estado un espacio monográfico o si queremos una parte específica en los manuales de Derecho constitucional o público comparado y las principales clasificaciones se han convertido en los criterios tradicionales de la doctrina 491 . En el plano lingüístico la forma de Estado puede ser entendida como la relación existente entre las autoridades titulares de un poder de imperio y la sociedad civil, así como, de 4

'0 VOLPI, M., Libertó e autoritá, cit., 6. VOLPI, M., Liberta e autoriza, cit., 283.

491

184

ROBERTO SCARCIGLIA

un lado, el conjunto de los principios y valores mediante los cuales el Estado, entendido como titular de los poderes coercitivos, inspira su acción, y por el otro, los ciudadanos que son los destinatarios de estos poderes. Esto en cuanto a su significado entendido en sentido horizontal, porque la expresión "forma de Estado" se utiliza algunas veces en sentido vertical para indicar el conjunto de las reglas en las que se basan las relaciones entre Estado central y las entidades territoriales dotadas de autonomía que operan en su territorio. Con el fin de evitar confusiones en esta segunda hipótesis se hace a veces referencia al "tipo de Estado". En los albores del estudio del Derecho constitucional comparado, en la elaboración del concepto de Estado, se planteó el problema en elegir «un tipo empírico de Estado o la de un tipo ideal»492 , para poder iniciar una investigación de carácter comparativo. Las clasificaciones de las formas de Estado más extendidas son aquellas que, en primer lugar, han realizado una distinción del Estado entre el Estado unitario y el Estado compuesto (o Estado de Estados). Otras clasificaciones se han centrado principalmente en las formas de Estado analizadas en su vertiente histórica, recubriendo el Estado absoluto, el Estado liberal, el Estado democrático pluralista, el Estado totalitario y el Estado socialista: En cualquiera de las clasificaciones, a cada modelo de forma de Estado corresponde, como veremos, un tipo distinto de forma de gobierno. La forma de Estado puede ser clasificada no solo y únicamente a nivel horizontal, es decir a través de las modalidades del ejercicio del poder por parte de los sujetos situados en la posición más elevada del Estado, sino que también cabe la clasificación a nivel vertical, en este caso el análisis se basa en las relaciones existentes entre los poderes que se sitúan dentro del Estado— persona y los poderes atribuidos a entidades dotadas de autonomía. El criterio de la autonomía territorial, utilizado para clasificar las formas de Estado, permite distinguir, desde el perfil estructural, entre Estado unitario y Estado compuesto, es decir divisible en fragmentos unidos entre ellos por un vínculo común y denominados de diversas maneras (Estados, Países, Comunidades Autónomas, Regiones, Cantones, Provincias, Lánder, etc.). svz

POSADA,A., Tratado de Derecho Político, t. prim., Introducción y Teoría del Estado, 4." ed., Lib eria Gerierhl de Victoriano Suárez, Madrid, 1928, 59.


185

En el primer modelo —el de Estado unitario—, la potestad soberana reside en un ordenamiento único, un pueblo, un territorio y un poder atribuido únicamente al Estado central o de manera alternativa a entidades periféricas dependientes, articuladas en la organización estatal. De otro lado, el Estado compuesto se caracteriza, por una multiplicidad de ordenamientos (estatal, regional , etc.) que normalmente coexisten (pueden coexistir), manteniendo sin embargo ámbitos distintos de ejercicio del poder, bajo el perfil, territorial y personal. En este modelo, el poder se reparte entre el Estado central y las entidades territoriales, que mantienen su especificidad (distinción) ,y son titulares de poderes de dirección política, legislativos (o únicamente reglamentarios) y administrativos. Estas entidades actúan por medio de órganos representativos elegidos por las comunidades locales y por esta razón se habla de descentralización política o institucional. El esquema de clasificación de las formas de Estado basado en la articulación territorial del poder no afecta los modelos construidos en función del conjunto de las relaciones entre el Estado-aparato y la sociedad civil. La distinción entre Estado unitario y Estado compuesto sería referible a los tipos de Estado y no a sus formas, de modo que se colocaría en un ámbito externo a las formas de Estado en sentido propio. De todas maneras el principio de la autonomía territorial puede ser utilizado para poder realizar algunas distinciones entre Estado confederal, Estado federal y Estado regional. En la reciente evolución del regionalismo, se han consolidado nuevos modelos de autonomía regional que pueden encuadrarse en un espacio intermedio entre el modelo federal y el regional, como es el caso de las Comunidades Autónomas reguladas en la Constitución Española de 1978. 1.1.Estado confederal , o Confederación de Estados El Estado confederal o la Confederación de Estados se constituye mediante una unión política, regulada por los principios del Derecho internacional, entre Estados soberanos. Este modelo, caracterizado por experiencias históricas temporalmente limitadas como la americana (1777-1787), la suiza (1815-1848), la Confederación del Rin o la confederación alemana (1815-1867) se distingue

186

ROBERTO SCARCIGLIA

del modelo federal. En el modelo confederal, no puede hablarse en sentido propio de un tipo de Estado, encuadrable en la clasificación de Estado Unitario y del Estado compuesto, existiendo únicamente en él algunas relaciones entre Estados. Se trata, como ya hemos observado, de una comunidad de Derecho internacional constituida generalmente por razones económicas y defensivas, regulada por el tratado que ha instituido la confederación, en relación a obli gaciones y derechos. De otro lado, en la federación las relaciones entre los Estados miembros se rigen en virtud de normas de derecho interno, en el marco establecido por las distintas previsiones de la propia Constitución federal. 1.2.Estado federal La evolución histórica del Estado federal es reciente y empieza en los Estados Unidos de América, con la superación de la experiencia confederal de 1777, que se concreta en la adopción de la Constitución federal de 1787. El modelo americano, no obstante la existencia de otras experiencias que se autocalifican como federales (Alemania, Austria, Suiza y, por el área de influencia del COMM011 law, Australia y Canadá), representa un prototipo estudiado durante más de dos siglos. En el modelo federal, el principio de unidad del Estado y el de autonomía de los entes político-territoriales se armonizan, en el sentido de que la articulación del poder se realiza por medio del equilibrio de las relaciones entre Estado central y Estados miembros. La experiencia comparada ha permitido la elaboración de perfiles constantes del modelo federal como por ejemplo, el ordenamiento constitucional unitario del Estado, el principio de separación de poderes, la protección constitucional de los entes territoriales políticos, la subordinación de estos entes a la constitución federal, el reparto constitucional de los distintos ámbitos competenciales, procedimientos agravados de revisión constitucional cuando afecten a la autonomía de los entes territoriales. En particular, podemos observar que los Estados miembros participan en órganos y funciones del Estado central, como ocurre en la segunda Cámara que es expresión de sus intereses y representa a los Estados miembros, pero también en el procedimiento de revisión constitucional. gyg


187

Por lo que se refiere, para terminar, al reparto de competencias entre el Estado federa] y los Estados miembroS, éste se realiza tomando como base el criterio de separación —el dual separatism del Estado liberal—, o según el criterio de concurrencia (concurrencial). La superación del federalismo dual se ha llevado a cabo por medio de la progresiva intensificación de relaciones de colaboración entre centro y periferia, en actuación del principio de lealtad federal —el Bundestreue—, que obliga a los entes político-territoriales a no ejercer sus propias competencias cuando este ejercicio implique un daño (dañando) a otros entes. En este sentido, se habla también de Federalismo cooperativo indicando de este modo la exigencia de apoyo federal a la acción local, a la cual se atribuye, cada vez más, la competencia para ejecutar la legislación central. El tránsito del federalismo dual al federalismo cooperativo se produjo en la experiencia constitucional americana mediante una interpretación en clave evolutiva de la commerce clause, mediante la cual la regulación del comercio entre Estados terceros y entre los Estados miembros se atribuye al Estado central. No hay un modelo unitario de Estado federal. La dificultad de encuadrar experiencias, que, aun compartiendo esta autocalificación de Estado federal, presenten caracteres heterogéneos, hace dificultoso hallar elementos diferenciales seguros entre Estado federal y Estado regional, que asumen por este motivo únicamente un valor tendencia]. 1.3.Distinciones entre modelos Una primera distinción entre Estado federal y Estado regional pertenece al proceso histórico a partir del cual se han formado, como por ejemplo en el caso de la fusión entre Estados soberanos o la acentuada autonomización de algunas áreas territoriales de un Estado unitario, pero también, en el segundo caso, por el contenido de los institutos que definen las relaciones entre órganos centrales y órganos locales. Desde un enfoque sistemático, se han especificado otros elementos diferenciales: a) La posesión de algunos caracteres del estado soberano: en algunos Estados federales, los miembros de la federación disponen de capacidad, si bien limitada, en el plano internacional, de órganos de carácter juris-

188

ROBERTO SCARCIGLIA

diccional y de cuerpos militares. El ordenamiento federal está dotado de una constitución escrita, como en los (sus respectivos) entes políticos territoriales (Estados Unidos, Alemania, Austria, Canadá, Bélgica). En el Estado regional, por otra parte, la Constitución garantiza dentro de los límites establecidos en ella, la existencia de entidades territoriales dotadas de autonomía política, de un estatuto, pero no de una Carta constitucional (Italia, España); b) La competencia: en el Estado federal, los miembros de la federación tienen competencia general, con la sola exclusión de las materias atribuidas por la Constitución a los órganos federales, mientras que en el Estado regional los órganos del Estado central son los que detentan la competencia general, a excepción de las competencias atribuidas a las Regiones. Para poder modificar el reparto competencial, regulado generalmente en la Constitución federal, es necesario poner en marcha un procedimiento de reforma constitucional; c) - La forma de gobierno: en el Estado federal, la segunda Cámara es representativa de los miembros de la federación y no del cuerpo electoral, como ocurre en el Estado regional. Una excepción puede encontrarse en aquellos ordenamientos que prevén una composición mixta para la segunda Cámara, perteneciendo a ella algunos representantes de las autonomías territoriales (ej. España); d) ~La revisión constitucional: en el Estado federal, los Estados miembros de la federación comparten el poder de reforma constitucional. Esta participación puede ser directa o indirecta, ello se establece en función de la participación de la segunda Cámara en el procedimiento de reforma; e) La justicia constitucional: las competencias dedos magistrados (jueces) constitucionales en relación a los límites competenciales fijados para el Estado central y las autonomías territoriales. En cuanto a la utilidad de clasificar las diferencias entre Estado federal y regional, la doctrina constitucionalista ha formulado algunas reservas, quedando de otro lado inalteradas las distinciones entre Estado unitario y Estado compuesto o entre Estados fuertemente descentralizados y Estados de descentralización política limitada. Aunque no tengan valor prescriptivo, estos


189

elementos descriptivos representan parámetros de apreciación de la aplicación coherente de algunas ideas de fondo en las cuales los ordenamientos objeto de análisis se inspiran 493 . Entre los modelos más estudiados en los cursos universitarios encontramos de manera redundante las experiencias de Estados Unidos, de Canadá, de Alemania y de Bélgica, incluso a través del análisis de la jurisprudencia constitucional, como por ejemplo en McCulloch v. Maryland", relativa a los enumerated powers reservados'a la Unión o Prinz v. United States4" sobre la dual sovereignity496, cuyo estudio reviste una particular importancia para poder comprender las relaciones entre formantes. De otro lado, por lo que se refiere a la forma de Estado regional, los estudiosos dedican particular atención al modelo de las Comunidades Autónomas, introducidas por la Constitución Española de 1978. 2. FORMA DE ESTADO. DE LA UNIÓN EUROPEA También, y por lo que se refiere la forma de Estado de la Unión Europea, la doctrina comparatista ha desarrollado importantes reflexiones, enmarcándola, como institución supranacional, entre los modelos de Confederación y de Estado federal. La Unión (UE) nacida con el tratado de Roma en -1957 y desarrollada por medio de distintos actos internacionales —Maastricht (1992), Amsterdam, (1996); Niza (2001), Lisboa (2007)— en el ámbito del proceso de reunificación y de ampliación dirigida a. Europa central y oriental. La Unión presenta caracteres particulares respecto a las formas clásicas de organización interestatal —como las uniones internacionales de Estados y las confederaciones— manteniendo con ellas, no obstante, algunos caracteres comunes. Nace como en el modelo confederal, de un tratado-internacional y -comparte con él los mecanismos de concertación entre los Gobiernos. En cualquier caso con el modelo federal la Unión europea comparte tres elementos : el carácter directamente vinculante para los ciudadanos de la Unión del Derecho comunitario; BOGNETTI, G., Introduzione al diritto costituzionale comparato, cit., 1971. "' (17 US 316, 1819) 495 (521 US 898, 1997) "6 JACKSÓN, TUSHNET, cit., 172 y ss.

190

ROBERTO SCARCIGLIA


el papel del Parlamento que puede incidir, mediante el poder de veto, en las decisiones de la Comisión; la previsión de un Tribunal de justicia, con el papel de garantizar.l respeto del Derecho comunitario y de sancionar la violación de los tratados por parte de los Estados miembros. 3. LA FORMA DE GOBIERNO A las "fortnas de gobierno" se dedicaban las clases de Derecho constitucional italiano y comparado, tenidas en 1965 por Constantino Mortati. "Forma de estado" y "forma de gobierno" representaban para el maestro calabrés, « los dos aspectos de un único problema fundamental: el que pertenece al modo de ser de la relación entre Estado autoridad y Estado sociedad: si se tienen en cuenta las formas de estado estamos considerando el aspecto finalista de esa relación, mientras que lo que se considera principalmente es el aspecto instrumental cuando la atención se centra en las formas de gobierno» 497 . También en relación con las formas de gobierno se han venido elaborando clasificaciones que giran en torno a los modelos básicos del gobierno parlamentario (derivado de la monarquía constitucional) y el modelo presidencial.

3.1.Modelo parlamentario, presidencial y semi presidencial

191

A estos dos modelos, parlamentario y presidencial se han venido añadiendo la forma de gobierno directorial en Suiza y el modelo semi-presidencial 498 en Francia. El concepto de semi-presidencialismo, acuñado por primera vez por el fundador de Le Monde, Hubert Beuve-Méry, en 1959, fue desarrollado en el plano teórico por Maurice Duverger 499, quien puso de relieve los tres requisitos que integran este modelo: a) la elección directa del Jefe del Estado, a quien se le atribuyen poderes que exceden los que de ordinario se reconocen al mismo jefe de Estado en una forma de gobierno parlamentaria; b) el Parlamento puede censurar al Gobierno; c) el Jefe de Estado puede disolver las cámaras. A pesar de la presencia de estos caracteres en muchos ordenamientos extranjeros, Duverger ha dudado de que se trate del mismo modelo surgido en el ordenamiento francés, como los ordenamientos de Austria, Finlandia, Irlanda, Islandia, Portugal y posteriormente Polonia y Rumanía, que han sido calificados como semi-presidenciales. Los modelos históricos del parlamentarismo y del presidencialismo, circulando en otros ordenamientos, ha producido construcciones distintas de las ideadas en las Constituciones de los ordenamientos originarios, fusionando conjuntamente elementos de una y otra, dando vida de este modo a formas híbridas de "parlamentarismo presidencial" o de "presidencialismo parlamentario" 5'.

-

El modelgparlamentario tenía en origen un carácter dualista —sustancialmente basado sobre la distribución del poder ejecutivo entre Jefe de Estado y Gobierno, que tenía que gozar de la doble confianza del Jefe de Estado y del Parlamento— mientras que el modelo parlamentario monista se caracteriza por la relación de confianza entre Parlamento y Gobierno. La forma de gobierno parlamentaria puede ser racionalizada (como ocurre en el cancillerato alemán), acentuando los poderes del Jefe de Gobierno o del Parlamento. Características de la forma presidencial son: la elección directa del presidente por el cuerpo electoral en su conjunto, la exclusión de la censura parlamentaria, la presidencia del Gobierno y el nombramiento de los ministros. Li s

"' MORTATI, C., Lezioni di diritto costituzionale italiano e comparato, cit., 1.

Vid. ELGIE, R., Semi-Presidentialism in Europe, Oxford University Press, Oxford, 2003. "9 DUVERGER, M., Institutions politiques et droit constitutionnel, 11.* ed., Presses universitaires de France, París, 1970, 277. 5 ' ALBERT, R., «The Fusion of Presidentialism and Parliarnentarism», en American Journal of Comparative Law, vol. 57, 2009, 32. 4"

CAPÍTULO DECIMO EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

Si una ley del Legislativo, contraria a la Constitución, es nula, a pesar de dicha nulidad ¿puede obligar a los tribunales a obedecerla ya ponerla en vigor? O, en otras palabras, a pesar de que no es ley ¿constituye una regla que tiene los mismos efectos que si fuera ley?

Corte Suprema de los Estados Unidos Marbury vs. Madison, 1803

PLANTEAMIENTO El control de constitucionalidad de las leyes representa uno de los temas clásicos analizados en los cursos de Derecho constitucional comparado y es objeto de una amplia y a la vez crítica investigación científica"'. Se utilizan otras expresiones, como "control de constitucionalidad" o, más simplemente, "justicia constitucional", pero siempre con el mismo significado: un órgano jurisdiccional ejerce un control sobré la incompatibilidad —o la compatibilidad— entre la Constitución y las normas que le están subordinadas, como son las leyes y los actos con fuerza de ley. Este órgano, definido "juez de las leyes", desarrolla la función de despojar de eficacia a los actos del poder legislativo 5 °' Vid., en la amplia literatura, CAPPELLETTI, M., controllo giudiziario di costituzionalitá de/le leggi nel diritto comparato, Giuffré, Milán, 1968; CAPPELLETTI, M. y KOLLMER P.J. y OLSON J.M., The Judicial Process in Comparative Perspective, Clarendon Press, Oxford-Nueva York, 1989; JACKSON, V.C., TUSHNET, Comparative Constitucional Law, cit., 455; FAVOREU, L., Les cours constitutionnelles, ed., PUF, París, 2005. La segunda edición fue traducida al español por V. Villacampa, con la supervisión de M. Carrillo, Los tribunales constitucionales, Editorial Ariel, Barcelona; 1994; ROUSSEAU, D., La justice constitutionnelle en Europe, 3? ed., Montchrestien, París, 1998; PEGORARO, L., Giustizia costituzionale comparata, Giappichelli, Turín, 2007; FERNÁNDEZ SEGADO, F., Justicia Constitucional, vol. I: Una visión de Derecho comparado, Dykinson, Madrid, 2009; «La justicia constitucional ante el siglo XXI: La progresiva convergencia de los sistemas americano y europeo kelseniano», en IDEM (coord.), The Spanish Constitution in the European Constitutional Context, Dyckinson, Madrid, 855 y ss.

194

ROBERTO SCARCIGLIA

que entran en conflicto con la Constitución. En el fondo, el juez de las leyes, a través de su control, convierte en obligatoria la propia Constitución 502, imponiendo a todas los poderes públicos que respeten los principios y los valores sobre los cuales se fundamenta un Estado de Derecho. Sin embargo, no todas la Constituciones poseen la misma fuerza normativa y el mismo valor, porque estas características dependen también de otros factores de naturaleza constitucional —como la forma de Estado y de Gobierno— y extra-constitucional, como las tradiciones culturales y jurídicas, y muchos otros factores,;sociales, económicos, políticos y religiosos"'. En este sentido, utilizando" un*-conocida expresión del comparatista americano Wigmore" 4, podernos habrár de "calidoscopio" de la justicia constitucional para indicar que todos estás factores se componen y se recomponen, produciendo, en una perspectiva dinámica, resultados diferentes. Las matrités comunes, en efecto, se desarrollan según diferentes y cambiántes diredlices, orientándose a veces hacia la defensa de las libertades fundamentales de los ciudadanos, otras veces hacia el equilibrio entre los poderes y entrelas diferentes articulaciones del Estado, y poniendo de relieve a los comparatistas las dificultades para «describir un sistema de justiCia constitucional según categorías abstractas» 505 . La tesis que aquí se presenta considera que cada modelo de justicia constitucional es diferente de otro, si bien dos modelos pueden presentar caracteres comunes y ser semejantes a los históricos norteamericano y europeo. Pero es justamente la combinación de factores lo que determina los modelos, en él fondo únicos, y qu- é toman el nombre de cada Estado (francés, portugués) o del área geográfica de pertenencia (nórdica, africana, etc.) mejor que adjudicándoles un número (tercer, cuarto modelo, etc.)

"2 CHELI, E II giudice delle leggi: la Corte costituzionale nella dinamica dei poteri, Il Mulino, Bolonia, 1996, 9. 503 FERNÁNDEZ SEGADO, F., «La faillite de la bipolarité `modéle américain-modéle européen' en tant que critére analytique du contróle de la constitutionnalité et la recherche d'une nouvelle typologie explicative», en Mélanges en I 'honneur de Franck Moderne, Dalloz, París, 2004, 1108. 5" WIGMORE, J.H., A Kaleidoscope of Justice, cit. sos CHELI, E., II giudice delle leggi, cit., 9. N5-2


195

1. LOS MODELOS "HISTÓRICOS" DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL Como ya se ha anticipado en el capítulo cuarto, el término "modelo" implica una idea de clasificación, una idea de síntesis de la complejidad a través de categorías lógicas. La clasificación implica la definición en categorías de los objetos de análisis mediante la identificación de rasgos peculiares de todos los objetos que puedan ser reconducibles a esa clase. Aunque la idea de definir modelos y esquemas de clasificaciones representa una constante en los principales ensayos sobre un tema científico, sin embargo, no es posible prescindir de una evaluación de la aptitud de los mismos modelos para aislar y reproducir el fenómeno estudiado 5", y, sobre todo, aplicarlo de manera eficaz a una experiencia concreta. Los modelos de control dé constitucionalidad originarios y más conocidos —el "americano", de la judicial review, y el "europeo", de origen kelseniano— sintetizan los principales problemas sobre la justicia constitucional 5Ó7 . Sin enbargc4 las descripciones tradicionales se muestran limitadas en el salto que hay de las descripciones clasificatorias a la perspectiva del procedimiento metodológico que caracteriza la comparación jurídica. La presencia, en la literatura científica, de apreciables clasificaciones y modelos"' —surgidas a la sombró de los dos iconos más conocidos y clásicos de la justicia constitucional—, es de gran utilidad para el estudio de la actividad del juez de las leyes y constituye la base dogmática para la superación de las tipologías tradicionales y para la clasificación de tipologías no encuadrables en los dos modelos americano o europeo.

306 DI ROBILANT, E., Modelli nella filosofía del diritto, Il Mulino, Bolonia, 1968, 70. "7 TUSSEAU, G., Contre les «modales» de justice constitutionnelle : Essai de critique méthodologique, Bononia University Press, Bolonia, 2009, 17. Vid., también ROUSSEAU, D., La Justice constitutionnelle en Europe, ed., Montchrestien, París, 1998, 13. "8 Examina más recientemente las principales clasificaciones: MEZZETTI, L. (cur.), Sistemi e modelli di giustizia costituzionale, cit., 20 y ss. Entre las principales contribuciones doctrinales, vid. las de FERNÁNDEZ SEGADO, f., «La faillite de la bipolarité `modéle américain-modéle européen' en tant que critére analytique du contróle de la constitutionnalité et la recherche d'une nouvelle typologie explicative», cit., 1112 ; y de PEGORARO, L., Giustizia costituzionale comparata, cit., 203 y ss.

196

ROBERTO SCARCIGLIA

1.1.E1 modelo americano El verdadero origen del modelo americano de justicia constitucional, y de, la teoría de la Judicial Review, se remonta a la sentencia pronunciada por la Suprema Corte Federal de los Estados Unidos en el año de 1803, en el clásico asunto Marbury contra Madison509 y es la sentencia más citada de la Corte Suprema, dictada sin que la Constitución de 1787 hubiera previsto un control' ontrol de constitucionalidad. El último día del propio mandato, el Presidente John Adams designó a 42 jueces de paz para el Distrito de Columbia (llamados "encargos de medianoche"), pero el Secretario de Estado John Marshall no logró hacer llegar los decretos a todos los jueces nombrados, por lo cual los restantes no fueron tramitados por el nuevo Secretario de Estado, James Madison, por expresa voluntad del neo-Presidente Thomas Jefferson. Contra la inercia de Madison, fue presentada una instancia a la Corte Suprema por cuatro jueces a los cuales había sido negado el nombramiento. El juez Marshall, reconociendo que los nombramientos habían sido válidos, censuró a la administración, pero la Corte Suprema era incompetente para decidir el asunto. De este modo, la Corte negando a sí misma la competencia' en el caso analizado, se atribuyó, sin embargo, el poder de controlar la conformidad de las leyes a la Constitución. La técnica del judicial review fue perfeccionada en las sentencias Fletcher contra Peck - de 1810, en la cual se afirmó el principio del control de constitucionalidad también respecto a las leyes de los Estados miembros, y McCulloch contra Maryland' del año 1819, con, la introducción del principio de que la interpretación constitucional realizada por la Corte Suprema obliga a todos los poderes públicos. Nacía así el control de constitucionalidad de las leyes, sin un verdadero Tribunal constitucional. En el modelo americano son predominantes cuatro características principales señaladas por la doctrina 51 : a) el control de constitucionalidad es des" 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803), en http://www4.1aw.comell.edu . 17 U.S. (4 Wheat.) 316 (1819), en http://supreme. i ustia.com/u s/17/316/c ase. html. Vid. ANASTAPLO, G., Reflections on Constitutional Law, The University Press of Kentucky, Lexington, 2006, 48 s. 5 " Vid:TUSSEAU, G., Contre les «modeles» de justice constitutionnelle, cit., 22 y s. 5


197

centralizado o difuso, en el que el mismo control se ejerce por parte de todos los órganos judiciales —federales o estatales— de un determinado ordenamiento, para tutelar, en muchos casos, lo derechos subjetivos de los ciudadanos; b) el control es concreto, en el sentido que es ejercitado en el curso de un juicio: el juez debe aplicar la ley u otras normas jurídicas para la solución de un caso concreto. En efecto, el artículolercero, sección segunda, de la.Constitución -norteamericana de 1787 previo, que este poder se confería solamente en relación a casos o controversias; c)..el juez es investido de la cuestión de inconstitucionalidad por vía incidental; o de excepción —y.por tanto la cuestión es prejudicial o accesoria a la solución del asunto—, en el sentido que juzga indirectamente la norma de la que se duda sobre su (in)constitucionalidad; d) la decisión del Tribunal se aplica exclusivamente a las partes en el proceso y la disposición, inaplicada en el asunto, mantiene plena validez para solucionar otros asuntos; e) el control es sucesivo, es decir que el control se centra sobre una ley entrada en vigor. Este modelo produce, en primer lugar, la aplicación de una ley o de otros actos sujetos a control constitucional como en manchas de leopardo, y, a la vez, después algunos años de su emanación potencialmente produce también el surgimiento de derechos'''. Sin embargo, esta inseguridad en la aplicación de una ley —inconstitucional en un caso, y constitucional en otro—, no se produce cuando quien se pronuncia sobre la cuestión de, constitucionalidad es la Corte Suprema federal, cuya decisión, por la regla de stare decisis, que se caracteriza por tener un alcance horizontal —en el sentido que el precedente judicial vincularía pro futuro al mismo juez— y otro vertical, por el que quedan vinculados todos los jueces de nivel inferior. En cuanto al alcance horizontal, este principio no fue nunca vinculante para la Corte Suprema norteamericana, mientras que la Cámara de los Lores (1-loase of Lords) británica abolió esta vinculación en 1966. En su alcance vertical; la regla stare decisis deriva de la organización piramidal de los tribunales de justicia, creada por el Judicature Act de 1873. Sin embargo, los jueces de nivel superior utilizaron el principio del alcance horizontal para asegurarse el respecto de sus propios precedentes por parte de otros jueces su-

510

512

1DEM, cit., 24.

198

ROBERTO SCARCIGLIA

periores, ejercitando una función nomofiláctica, a través de la cual los mismos aseguran la uniforme interpretación de la ley. A propósito de la regla stare decisis, la decisión de la Corte Suprema en el caso Cooper contra Aaron de 1958 reafirmó la obligación por los poderes públicos de obedecer a una decisión de la misma Corte'''. En el caso en cuestión, el Estado del Arkansas se había negado a obedecer la decisión de la Corte Suprema que lo obligaba a abolir la segregación en las escuelas, con la consecuenciXtle que el Presidente Eisenhower envió la Guardia Nacional a Little Rock en Arkansas para imponer el respeto de la sentencia de la Corte Suprema'''. - El carácter difuso del sistema de justicia constitucional del modelo norteamericano se encuentra presente en las experiencias jurídicas de los Estados con influencia de la Common Law como, por ejemplo, el Canadá y la Australia. 1.2.E1 modelo europeo ' El modelo europeo presenta características muy diferentes del norteamericano. Se denomina "europeo" porque su teorización se debe a la contribución de Hans Kelsen''' y a su inclusión en la Constitución austriaca de 1920 (la Verfassungsgerichtsbarkeit). Después de la Primera Guerra mundial, en la doctrina fue muy intenso el debate entre Carl Schmitt y Hans Kelsen sobre quién habría debido ser el guardián de la Constitución, norma suprema y caracterizada por su rigidez. Según Schmitt, el Presidente del Reich era el órgano de garantía del ordenamientó, legitimado para tomar decisiones en situaciones excepcionales, mientras Kelseji afirmaba que «la función política de la Constitución es la de poner límites-jurídicos al ejercicio del poder y garantía de la Constitución significa la certidumbre de que estos límites no serán rebasados», sostenía la supremacía de la Constitución sobre el Parlamento. Para realizar este objetivo, el Maestro checoslovaco sostenía la tesis de que la tarea de anular los actos Cooper contra Aaron, 358 U.S. 1 (1958), en http://supreme.iustia.com/us/358/1/ . " Vid. JACKSON, V.C., TUSHNET, M., Comparative Constitucional Law, cit., 458. 515 Vid. KELSEN, H., «La garantie juridictionnelle de la Constitution», en Revue de Droit Public et de la Science Politique en France et a I 'étranger, 1928, 52 y ss. 454


199

legislativos inconstitucionales habría debido «confiarse a un órgano diferente, independiente de 'éste y de cualquier autoridad estatal, es decir a una jurisdicción o tribunal constitucional». Desde las posiciones de Schmitt y de Kelsen se han desarrollado dos macro-modelos, el político —en el cual, el control de la compatibilidad de la norma con la Constitución se produce durante el propio procedimiento legislativo y es confiada a órganos de naturaleza política— y el jurisdiccional, del cual forman parte los ordenamientos que confían el mismo control a órganos diferentes del poder legislativo y ejecutivo. La justicia constitucional se ha desarrollado en Europa después de la Segunda guerra mundial, con la reviviscencia del Tribunal austríaco en 1946 y la previsión de una Corte ad hoc en la Constitución de Italia de 1947 y en la Ley fundamental de Alemania de 1949. En 1958, en Francia, la Constitución de 1958 había introducido un órgano de justicia constitucional —el Conseil constitutionnel—, para cambiar la función del Parlamento. A pesar del escepticismo inicial, el Conseil se ha convertido en un instrumento fundamental de la democracia parlamentaria francesa, y sobre todo, después de la Grande Décision de 16 de julio de 1971 —con la que el propio órgano de justicia ha establecido la extensión del parámetro de legitimidad constitucional de las leyes más allá de una interpretación literal de la Constitución de 1958—, se lo considera un verdadero Tribunal constitucional 516. En los años sesenta, fueron creados sistemas de justicia constitucional en Chipre (Corte Suprema, desde 1960), Turquía (Corte Constitucional, 1961), en Yugoslavia (Corte Constitucional 1963) y, después del fin de las dictaduras en algunos países europeos y la proclamación de nuevas constituciones, se introdujeron órganos de justicia constitucional en Grecia (1975), en Portugal (1978) y en España (Tribunal Constitucional, 1978). En Bélgica, la Cour d'Arbitrage fue creada en 1980, y desde 7 de mayo de 2007, ha cambiado su denominación a la de Corte Constitucional. En Europa centro-oriental, la introducción de modelos de justicia constitucional iniciada con Polonia (1982) y Hungría (1989), ha tenido su epicentro después de la caída del Muro de Berlín de 1989 en los ordenamientos de

513

5

5 " FAVOREU, L., «Le Conseil constitutionnel régulateur de l'activité normative des pouvoirs public», en Revue de Droit Public el de la science politique en France et ¿I I 'étranger, 1967, 118.

200

ROBERTO SCARCIGLIA

INTRODUCCIÓN AL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARA I )

Rusia, Bulgaria, Lituania, República Checa, República Eslovaca, Rumanía, Eslovenia, Croacia, Albania, Moldavia, Letonia, Estonia.

Sin embargo la presencia de elementos comunes o la creación teórica de macro-modelos de justicia constitucional —y ello a pesar de una (aparente) estandardización de las funciones atribuidas a los órganos de justicia constitucional517 — no excluyen que dentro de los diferentes sistemas jurídicos de los Estados se desarrollen modelos 518 únicos, bien sea por la diferente incidencia de las variables (constitucionales y extra-constitucionales), bien sea por las funciones suplementarias atribuidas a los mismos tribunales constitucionales'''.

Las principales características del modelo europeo son: a) el control de constitucionalidad se confía a un único órgano concentrado, un tribunal diferente de la jurisdicción ordinaria, que ejerce mediante vía exclusiva esta función; b) el control es "abstracto", es decir que éste es ejercido, a partir del análisis de un hecho concreto; c) el juez puede estar facultado para plantear la cuestión de constitucionalidad tanto por vía directa como por vía incidental; d) la sentencia sobre la cuestión de constitucionalidad produce efectos erga omnes: por un lado, la norma declarada inconstitucional es anulada —en otras palabras la sentencia excluye del ordenamiento la norma disconforme con la Constitución—, y, por otro lado, la norma anulada es inaplicada por el juez de la causa. El-control de tipo concentrado está presente en algunos Estados asiáticos, como Tailandia y Corea del Sur, y muchos africanos, sobre todo de influencia francesa, como Argelia, Marruecos, y Túnez. Pero, como veremos en el próximo párrafo, la presencia de características de los dos prototipos históricos es solamente uno de las componentes de los modelos que cada ordenamiento jurídico plasma con sus propias "materias primas", dando vida a modelos únicos. 1.3.Los sistemas mixtos Los dos modelos históricos no son suficientes para explicar el estado del arte de la justicia constitucional en el siglo XXI, en primer lugar, si consideramos que el ámbito cultural que expresan estos dos términos —"americano" y "europeo"— se coloca en la clásica perspectiva de la tradición jurídica occidental, si bien existen diferentes tradiciones y culturas legales que necesariamente van a influir sobre los rasgos característicos de la justicia constitucional en los diferentes países del mundo. Los elementos determinantes típicos del modelo "bipolar" no deben permitir, por estas razones, utilizar los esquemas conceptuales que constituyen su base como instrumentos de clasificación. Sin embargo, la doctrina ha intentado perfilar nuevos modelos, a través de la "hibridación" Cielos dos modelos clásicos.

201

Este concepto recuerda la idea desarrollada en.el tema sobre los formantes legales (vid., cap. V), de que cada componente de un sistema jurídico no e.itá en el mismo plano que los otros (F F', F 2), y que un sistema de justicia constitucional representa un subsistema en el contexto del sistema jurídico de un determinado país, análogamente a lo que sucede en la teoría de los conjuntos entre "conjunto" y "elemento". Si el sistema de justicia constitucional z —el elemento z— pertenece al País Z —el conjunto Z--(z e Z), eso no significa que los elementos del sistema_de justicia constitucional del País A (g, g', g2) —que pertenecen evidentemente al País A (g, g', g 2 E A)— deberían ser iguales o equivalentes a los del País Z ({g, g', g 2 } = {z, z', z 2 }). Es más probable que solamente algunos de estos elementos coincidan y deben ser, en cada caso, interpretados según el método hermenéutico del ordenamiento de pertenencia"°. En el capítulo tercero, hemos observado que ,cada ordenamiento jurídico puede poseer contenidos válidos en ordenamientos distintos. También resulta válido para la justicia constitucional el principio de que si un sistema Y integra los enunciados x' y x2 , procedentes del sistema X, y los enunciados z' y z2, procedentes del. sistema Z, esos mismos enunciados (x 1 , x2, z' e z2), resultan 51Vid. DE VERGOTTINI, G., «Prefazione», giustizia costituzionale, Cedam, Padua, 2009, IX.

en MEZZETTI, (cur.), Sistemi e modelli di

5 's AINSWORTH, J.E., «Categories and Culture: On the "Rectification of Names" in Comparative Law», cit., 28. 519 CELOTTO, A., «La justicia constitucional en el mundo: formas y modelos», en Revista iberoamericana de Derecho procesal constitucional, n. 1, 2004, 10; GREVE, C., «A propos de la diversité de la justice constitutionnelle en Europe: L'enchevétrement des contentieux et des procédures», en Mélanges en Vhonneur de Michel Fromont, Presses Universitaires de Strasbourg, Strasbourg, 2001, 4. 520 CONSTANTINESCO, L.J., Die rechtsvergleichende Methode, cit., 115.

7r;

202

ROBERTO SCARCIGLIA INTRODUCCIÓN AL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO

válidos en la -pedida en que hayan sido integrados en el sistema Y. Hasta que dicha integración no tiene lugar, x', x 2, z' y z2 no pertenecen al conjunto Y, no siendo poli - ello válidos, mientras que de manera posterior tales elementos podrán formar parte del conjunto Y (x', x 2 C Y), en tanto que han pasado a convertirse en reglas del sistema en que se integran. Las reglas de integración pueden presentar un grado de complejidad bastante elevado, que pone de relieve como algunos elementos o formantes —en este caso del sistema de justicia constitucional— determinan en su composición/descomposición un resultado único, que no provoca cambios sobre el cierre del sistema. Por lo demás el problema de buscar los elementos determinantes es típico de toda ciencia empírica. Como ha observado Quine, aunque con referencia a las formas lingüísticas, no se dan en absoluto dos situaciones completamente similares. Lo importante es más bien la semejanza en los aspectos relevantes"'. El problema es siempre el de comprender cuáles son las partes constitutivas simples de las que se compone un objeto. Retomando lo que se ha expuesto anteriónnente, - se puede decir que el procedimiento de descomposición de los formantes es una operación compleja y no practicada por el jurista poco habituado a la comparación. Los formantes tienden a combinarse entre ellos, pero también a descomponerse dentro de un determinado derecho. Esta descomposición tiene lugar de forma sincrónica y es tarea del comparatista comprobar si estas disociaciones se producen según líneas predecibles y racionalmente explicables 52 2 1.4. Elementos determinantes y variables ¿Cuáles pueden por tanto considerarse elementos determinantes en el calidoscopio de la justicia constitucional teniendo en cuenta que aunque con diferencias sigUificatiVis casi todos los países del mundo han instituido un juez de constitucionalidad de las leyes? Observando el calidoscopio de la justicia diseñado en 1941 por el comparatista americano Wigmore, se pueden 571 QUINE, W.O., From a logical point of View. Nine Logico-Phdosophical Essays, Harvard, 1953. Traducido al italiano por P. Valore, Da un punto di vista logico: Saggi logico-filosofici, Raffaello Cortina Editore, Milán, 1984, 82. WIGMORE, J.H., A Kaleidoscope of Justice, cit., tabla introductora. 415-4

203

vislumbrar figuras diferentes según se refieran a Europa, Asia, América, África, Oceanía y Mundo antiguo, partiendo de una figura de modelo, pero en cada uno de ellos hay al menos dos figuras, la corneta y la flecha 523 . Este ejemplo puede resultar útil para buscar dentro de un sistema de justicia constitucional elementos que no varían estructuralmente en el tiempo. La primera invariable es sin duda la presencia de un órgano (0) que ejerza el control de constitucionalidad, tanto si es un tribunal ad hoc o un órgano de la jurisdicción (o una sección específica de él) (v. § 1.1.2) colocado en la cúspide del sistema de la justicia de un país (p. ej. Tribunal Supremo) o, por contra, que sea un órgano de carácter difuso concretado en cada juez dentro de un sistema judicial (v. § 1.1.1). Sobre este elemento necesario se pueden añadir algunas variables 524 : a) el momento cronológico del control (c), che podría ser preventivo (c') o bien posterior (c2), según se ejerza antes de que el acto normativo sea aprobado definitivamente por el órgano legislativo o bien posteriormente a la entrada en vigor del mismo acto; b) la abstracción (a) o la concreción (a') del control, según si el mismo prescinde de un procedimiento ante un juez —y cumpla una función de garantía de la constitución de carácter neutral—, o bien tenga origen en un procedimiento judicial en el que el juez debe aplicar una norma jurídica vigente a un caso concreto; c) las modalidades de acceso al juicio de constitucionalidad (m), que varían según si al juicio se accede por vía principal (m') —a través de una acción de inconstitucionalidad presentada por sujetos legitimados en los distintos ordenamientos (del Estado a otros sujetos dotados de autonomía (regiones, comunidades, provincias autónomas, estados miembros, etc.), desde el gobierno a órganos de distinta naturaleza (desde un cierto número de parlamentarios al Defensor del Pueblo u otras figuras con características análogas), o tras una iniciativa de los propios ciudadanos— o bien por vía indirecta (m 2 ), en la que ante un juez las partes (o el propio juez) plantean la cuestión de constitucionalidad de la ley, que debe ser aplicada por el juez para resolver el caso concreto que le ha correspondido; d) las modalidades de nombramiento o designación (n) —que pueden ser diferentes en relación a una mayor o menor dependencia del poder político— y la composición del 523 La corneta y la flecha constituyen la base de la teoría de los mosaicos del matemático inglés Roger Penrose, caracterizada por un nivel de simetría muy limitado. 324 El esquema de referencia es de CELOTTO, A., «La justicia constitucional en el mundo: formas y modelos», cit., 10 y ss.

204

ROBERTO SCARCIGLIA


tribunal (t), que pueden decisivamente variar en un plano numérico (t3, ts, t', r8, .... e); e) la duración (d) que puede ser limitada en el tiempo (a", d4, ds, d', d''); o bien vitalicia (dx), como, por ejemplo en los Estados Unidos. En esta última hipótesis si, de una parte, se garantiza una mayor autonomía del elegido, de otra, podría darse una cristalización de precedentes judiciales o de la doctrina expresada por los jueces.

2. LOS JUECES CONSTITUCIONALES COMO "LEGISLADORES OCASIONALES"

Otra invariable viene dada por la decisión asumida por el juez de constitucionalidad (D). También para esta invariable pueden existir variables que afectan por otra parte a decisiones de distinto tipo incluso de contenido procesal (p. ej. ordenanzas). Parece oportuno además hacer alguna referencia en el marco de esta Introducción, entre las tipologías de decisiones relativas, sólo a las sentencias (s), que pueden ser: a) estimatorias (s') o desestimatorias (s2), en el sentido de que pueden acoger, completa o parcialmente, o bien rechazar la cuestión de constitucionalidad. La alternativa estimación versus rechazo hoy aparece limitada y los propios tribunales han introducido nuevas tipologías de sentencias (aditivas, monitorias, parciales, interpretativas, manipulativas, optativas, de principio, etc.), usando una perspectiva de implementación de los instrumentos de la justicia constitucional; b) típicas (t) o atípicas (t-x, t+x), según tengan encaje o no en un esquema teórico previo; c) los sujetos vinculados por las decisiones (v), ya que existe una diferencia según que el control sea concentrado (y') o difuso (y2 ), en el sentido de que podrá tener efectos frente a todos (erga omnes) o sólo frente a las partes procesales (erga partes). Todas las variables a las que se ha hecho referencia tienen valor ejemplificativo -y corresponderá al intérprete investigarlas en cada ordenamiento y ponerlas después en relación con los formantes existentes, a través del uso de criterios hermenéuticos y procedimentales detectables en un país determinado. Las letras con las que hemos identificado estas variables puede constituir un ejercicio válido para colocarlas en un mapa geográfico o en un atlas de Derecho constitucional comparado, de forma análoga a lo hecho por Wigmore en su A Panorama of the World' s Legal Systems de 1936.

205

La expresión ha sido tomada del libro de Posner, How Judges Think" 5 y pretende indicar el concepto—expresado por cierto en los principios del Código civil suizo—, conforme al cual «en el caso en que la ley no diga nada o sea poco clara, el juez debe decidir el caso como si él mismo fuese el legislador». Como se ha dicho en § 1.1.4., en algunos ordenamientos (sobre todo europeos o latinoamericanos) los tribunales han ampliado el ámbito de instrumentación de la justicia constitucional, mediante decisiones que "manipulan" (p. ej. las sentencias sustitutivas) el contenido de la ley objeto del juicio de constitucionalidad transformando su significado. Los tribunales pueden manipular los textos normativos juzgando no ya las disposiciones (o sea los enunciados lingüísticos contenidos en los textos) sino las normas (es decir, los significados derivados por vía interpretativa de los enunciados) y, en consecuencia, no sólo anulando sino también modificando las disposiciones impugnadas para asegurar la conformidad de las normas deducibles de ellas al parámetro constitucional que resulte. El uso . de técnicas manipulativas tiende a incidir en la discrecionalidad del legislador y por esta razón una parte de la doctrina pone en duda su admisibilidad entre otras cosas por el contraste con la clásica negativa correspondiente a los tribunales. Podría resultar útil para definir mejor el criticismo presente en la utilización de las sentencias sustitutivas por parte de un juez constitucional usar el concepto kelseniano de "interferencia", con el que se pretende expresar la habilitación (Ermácthigung) que atribuye el ordenamiento a un órgano para la producción de normas jurídicas determinando sus condiciones de validez. Las interferencias se han diferenciado en obligatorias y no obligatoriass ". La interferencia (I) constituye una:habilitación (A) —que puede afectar tanto al legislador (AL) como al juez constitucional (ATC)— para la producción de un determinado tipo de normas (N) y, en particular, de normas legislativas (NL) en el sentido de que I = A NL. El concepto de interferencia puede referirse también al juez constitucional cuando introduce "5 POSNER, R.A., How Judges Think, Harvard University Press, Cambridge (Mass.) y Londres, 2008, 78 y ss. se BEHRENDT, C., Le juge consnunionnel, un législateur-eadre positif Bruylant, Bruxelles. 2006, 126 s.

4454-

206

ROBERTO SCARCIGLIA

condiciones necesarias y suficientes (C1, C2, C3, ...Cn) para la validez de las normas que se pueden producir en virtud de la habilitación. Así: AL (C 1, C2, C3, ...Cn) NL = ATC (C1, C2, C3, ...Cn) NL. Según el esquema de Behrendt, el juez constitucional podría prever condiciones alternativas, en el sentido de que la validez de la norma no puede ya establecerse respecto a una condición dada (C1, C2, C3, ...Cn) y necesaria, sino que, por contra, ha de hacerse a partir de una elección entre dos alternativas (C2a v. C2b). Esta alternativa puede expresarse con esta fórmula: A (C1, C2a v. C2b, C3, Cn) NL. En el caso de las condiciones necesarias se tendrá una interferencia determinada y en el segundo caso una interferencia alternativa. Mediante el uso de técnicas manipulativas el juez tiende a incidir en la discrecionatidad del legislador, considerándose "habilitado" para producir la norma, incluso "a través de canales subterráneos, no siempre inmediatamente visibles en toda su extensión y consistencia" 527 , como sucede en hipótesis de "violación enmascarada del parámetro» 528 o de sustancial reescritura del dictado constitucional, a través del enunciado de motivación. Contra la observación de que el juez constitucional podría de este modo invadir la esfera reservada por la constitución al legislador, se podría objetar que la propia Constitución atribuye a los órganos constitucionales el poder de corrección, por ejemplo mediante un nuevo acto legislativo.

527 RUGGERI, A., «La discrezionalitá del legislatore fra teoria e prassi», enforum de Quaderni costituzionali, 2006, 32, nota 51. 528 RUGGERI, A., La Costituzione alío specchio: linguaggio e "materia" costituzionale nella prospettiva della riforma, Giappichelli, Turín, 1999.

458

ÍNDICE DE AUTORES CITADOS

«Islamic Law: An Overview of its Origin and Elements», en RAMADÁN, H.M. (cur.), Understanding Islamic Law. From Classical to Contemporary, Altamira Press, Lanham & Nueva York, 2006, 11 y ss. ABGHARI, A., hitroduction lo the Iranian Legal System and Me Protection of Human Rights in Iran, British Institute of International and Comparative Law, Londres, 2008. ACKERMAN, B.A., We the People, 1, Foundations, Harward University Press, Harvard, 1991. ADAMS, G.B., STEPHENS, H.M., Selected Documents of English Constitutional History, The Macmillan Company, Nueva York, 1901. AFCHAR, H., «The Muslim Conception of Law», en The Legal Systems of the World. Their ComParison and Unification, vol. II, J.C.B. Mohr, Martinus Nijoff Publishers, Tubing, La Haja, Boston, Londres, 1975, 88 y ss. AINSWORTH, J.E., «Categories and Culture: On the "Rectification ofNames" in Comparative Law», en Comen Law Review, vol. 82, núm. 1, 1996, 19 y ss. ALBERT, R., «The Fusion of Presidentialism and Parliamentarism», en American Journal of Comparative Law, vol. 57, 2009, 32 y ss. ALPA, G., L'arcadia del comparatista. Un saggio di storia e d imetodo, en MARKESINIS, B., Comparative Law in the Courtroom and Classroom. The Story of the Last Thirty-Five Years, Hart Publishing, Oxford- Portland (Oregon), 2003. Traducido al italiano por V. Levi y N. Pasquini, metodo della comparazione. II retaggio del passato e le sfide del futuro, Giuffré, Milán, 2004. ALSTON, P., «A Framework for the Comparative Analysis of Bill of Rights», in ALSTON, P. (cur.), Promoting Human Rights through Bills of Rights: Comparative Perspectives, Oxford University Press, Oxford, 2000, 3. ALTAMIRA, R., Cuestiones de historia de derecho y de legislación comparada, Sucursal de Hernando, Madrid, 1914. ABDAL-HAQQ, I.,

208

209

ROBERTO SCARCIGLIA


E., Critica di una scienza delle legislazioni comparate, Regio Istituto de' Sordomuti, Génova, 1857, Reimpresión anastática, vol. I, Edizioni della Regione Siciliana, Palermo, 1969. AMORTH, G., Corso di diritto costituzionale comparato, Giuffré, Milán, 1936. ANASTAPLO, G., Reflections on Constitutional Law, The University Press of Kentucky, Lexington, 2006, 48 y ss. ARBOUR, L., «In Our Name and On Our Behalf» en International Comparative Law Quarterly, vol. 55, 2006, 511 y ss. ASCARELLI, T., Studi di diritto comparato e in tema di interpretazione, 1952, Giuffré, Milán. BARNErr, R.E., «Constitucional Legitimacy» en Columbia Law Review, vol. 103, Jan. 2003, núm. 1, 111 y ss. BARTHÉLEMY, J., Cours de droit constitutionnel comparé, Les Cours de Droit, París, 1944. BAs-rin, P, Cours de droit constitutionnell comparé, Les Cours de droit, París, 1957. BATTAGLINI, M., Contributi alla storia del controllo di costituzionalitá delle leggi, Giuffré, Milán, 1957. BEHRENDT, C., Le juge constitutionnel, un législateur-cadre positif, Bruylant, BruxeIles, 2006. BENNEtr, T.W., «Comparative Law and African Customary Law» en REIMANN, M., y ZIMMERMANN, R. (ed.$), The Oxford Handbook of Comparative Law, cit., 641 y ss. BENSON, J., «The Guantánamo Game: A Public Choice Perspective on Judicial Review in Wartime», en California Law Review, 2009, vol. 97, 1219 y ss. BERGMANS, B., «L'einseignment d'une terminologie juridique étrangére comme mode d'approche du droit comparé: l'exemple de l'allemand», en Revue international de droit comparé, n. 1, 1987, 90 y ss. BERMAN, H.D., Law and Revolution, The formation of Western Legal Tradition, Harvard University Press, Cambridge, Massachussets y Londres, 1983. BHATTACHARJEE, A.M., Hindu Law and the Constitution, 2 a ed., Eastern Law House, Calcutta, 1994. BIELEFELDT, H., «Muslim Voices in the Human Rights Debate», en Human Rights Quarterly, vol. 17, 1995, 3 y ss. BISCARETFI DI RUFFIA, P., Voz «Costituzionalismo», en Enciclopedia del Derecho, vol. XI, Giuffré, Milán, 1962, 130 y ss.

R.L., Introducción a la Constitución de 1978, Alianza Editorial, Madrid, 1998. BLECICMANN, A., Staatsrecht 11. Allgemeine Grundsrechtslehren, Heymann, 1979. Boni°, N., Teoria generale del diritto, Giappichelli, Turín, 1993. Traducido al español por J. Guerrero, Teoria. General del Derecho, Temis, Bogotá, 1987. BODINI, V., Poesie. 1939-1970, intr. de O. Macri, Mondadori, Milán, 1972. BOGNETTI, G., Introduzione al diritto costituzionale comparato. rnetodo, Giappichelli, Turín, 1994. BURGESS, J.W., Political Science and Comparative Constitutional Law, Ginn & C., 'Boston and Londres, 1891. CALASSO, F., Medio Evo del diritto. Le fonti, vol. I, Giuffré, Milán, 1954. CALVINO, I., Lezioni americane. Sei proposte per prossimo millennio, Garzanti, Milán, 1989. CAPOBIANCO, G.L., Lineamenti di diritto pubblico interno e comparato: moderne costituzioni, Istituto delle Edizioni accademiche, Udine, 1936. CAPPELLETTI, M., 11 controllo giudiziario di costituzionalitá delle leggi nel diritto comparato, Giuffré, -Milán, 1968. CAPPELLETTI, M., COHEN, W., Comparative Constitutional Law. Cases and Materials, The Bobbs-Merril Company, Indianapolis-Nueva York, 1979. CAPPELLETTI, M. Y KOLLMER, P.J. Y OLSON, J.M., The Judicial Process in Comparative Perspective, Clarendon. Press, Oxford-Nueva York, 1989. CARROZZA, P., Di GIOVINE, A., FERRARI, G.F., Diritto costituzionale comparato, Laterza, Roma-Bari, 2009. CARUSI, E., Il problema del diritto cornparato sotto l'aspetto scientifico, legislativo e coloniale, Societá italiana per il progresso della scienza, Roma, 1917. CASTAN TOBEÑAS, J., Los sistemas jurídicos contemporáneos del mundo occidental, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1957. Reflexiones sobre el Derecho comparado y el método comparativo, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1957. — Teoría de las aplicaciones e investigación del Derecho, Madrid, 1947. CELorro, A., «La justicia constitucional en el mundo: formas y modelos», en Revista iberoamericana de Derecho procesal constitucional, n. 1, 2004, 10 y ss. CHEATA, C., «Islamic Law», The Legal Systems of the World: Their ComParíson and Unification, vol. II, J.C.B. Mohr, Martinus Nijoff Publishers, Tubing, La Haja, Boston, Londres, 1974, 138 y ss. CHELI, E 11 giudice delle leggi: la Corte costituzionale nella dinamita dei poteri, 11 Mulino, Bolonia, 1996, 9.

AMAR ► ,

-

Introduzione al Diritto costituzionale comparato. Le 'forme di stato" e le 'forme di governo". Le costituzioni moderne, Giuffré, Milán, 1974.

BLANCO VALDÉS,

455

210

ROBERTO SCARCIGLIA


J.. Decision in Philadelphia: The Constitutional Convention of 1787, Random House, Nueva York, 1986. CONNER, A.W, «The Comparative Law School in China» en HSU, C.S. (Coord.), Understanding China 's Legal System: essays in honor of Jerome A. Coheil, New York University Press, Nueva York y Londres, 2003, 243 y ss. CONSTANTINESCO, L.J., Die rechtsvergleichende Methode, vol. II, Carl Heymanns Verlag, Kóln, 1972. Traducido al italiano por A. Procida Mirabelli di Lauro, 11 n'efod° comparativo, Giappichelli, Turín, 2000. ErnIiihrirng in die Rechtsvergleichung, vol. I, Rechtsvergleichung, Carl Heymanns Verlag, Kóln, 1971. Traité da.tdroit comparé, Tome II, La Méthode Comparative, París, Líbrairie généralpde droit et de jurisprudence, 1974. Traducido al italiano por A. Procida Mirabeljdi Lauro y R. Favale, 11 metodo comparativo, Giappichelli, Turín, 2000. CORNIL, G., «La complexité des sources du droit comparé. Introduction a l'étude du Droit Comparé», en Recueil d'études en 1 'Honneur de Edouard Lambed, vol. I, Ráfís, 1938, 358 y ss. CORWIN, E.S., M., The "Higher"Law Background of American Constitutional Law ; Cornell University Press, Ithaca, 1955. CorrERELL. R., «Comparative Law and Legal Culture», en REIMANN, M., ZIMMERMANN," R. (Coord.), The Oxford Handbook of Comparative Law, cit. COWELL, J., Institutiones juris anglicani, ad methodum et seriem institutionum imperialium compositae et digestae, Officina Johannis Legat., Cantabrigiae, 1605. . CRISAFULLI, V., 'Voz "Costituzione" en Enciclopedia del Novecento, Treccani, Roma, 1975. 1030 y ss. CROCE, B., Teoria e storia della storiografia, 5.a ed., Laterza, Bari, 1943. DALRYMPE. J. (Sir), Visconte di Stair, The Institutions of the Law of Scotland, collated with the Civil, Canon and Feudal Laws and with the Customs ofneighbouring Nations,1681. DAMA1KA. M.R., «Reflections on American Constitutionalism», en American Journal of Comparative Law, vol. 38, Supplement, 1990, 38 y ss. DAVID, R.. Traité Elementaire de Droit Civil Comparé. Introduction a 1 'étude des droits étrangers et á la méthode comparative, Librairie générale de droit et de jurisprudence, París, 1950. - «Sources of Law», en The Legal Systems of the World: Their ComParison and Urnfication, J.C.B. Mohr, Martinus Nijoff Publishers, Tubing, La Haja, Boston, Londres, 1984, 3 y ss.

R., JAUFFRET-SPINOSI, C., I grandi sistemi giuridici contemporanei, 4.a ed., Cedam, Padua, 1994. DE CERVANTES, M., Don Chisciotte della Mancia, trad., intr. y notas de V. Bodini, Einaudi, Turín, 1991. DE CRUZ, P., Comparative Law in a changing world, 2 ed., Cavendish Publishing Limited, Londres, 1999. DE SAINT-EXUPÉRY, A., El principito, Alianza, Madrid, 1995. DE SARTORI-MONTECROCE, T., Corso di storia del diritto pubblico germanico, Tipografia G.B. Monauni Ed., Trento, 1908. DE SOLA CAÑIZARES, F., Iniciación al Derecho comparado, con pref. de David, R., Instituto de Derecho comparado, Barcelona, 1954. DE VERGOTTIN1, G., Diritto costituzionale comparato, 4.a ed., Cedam, Padua, 1983. ed., Cedam, Padua, 2004. Diritto costituzionale comparato, voll. «Prefazione», en MEzzErn, L. (cur.), Sistemi e modelli di giustizia costituzionale, Cedam, Padua, 2009, IX y ss. DEL VALLE PASCUAL, L., Derecho constitucional Comparado, Librería General, Zaragoza, 1944. DEL VECCI-110, G., /presuppostifilosofici del diritto, Zanichelli, Bolonia, 1905. «Sull'idea di una scienza universaledel diritto comparato», en Rivista italiana per le scienze giuridiche, XLV, 1909, 176 y ss. DENri, V., «Diritto comparato e scienza del processo», en SACCO, R. (cur.), L'apporto della comparazione alla scienza giuridica, Giuffré, Milán, 1980. DERRETT, J.D.M., Religion, Law and the State in India, Faber & Faber, Londres, 1968. DERRIDA, J., Force de Loi. Le «Fondement mistique de l'autorité, Éd. Galilée, París, 1994. Traducido al italiano por A. Di Natale, Forza di legge. 11 «fondamento mistico dell'autoritá», Bollati Boringhieri, Turín, 2003. DI ROBILANT, E., Modelli nella filosofía del diritto, Il Mulino, Bolonia, 1968, DÍEZ PICAZO, L.M., Sistema de Derechos fundamentales, Civitas, Madrid, 2003. DIWAN, P., Modern Hindu Law, 9 e ed., Allahabad Law Agency, Allahabad, 1993. DIXON, R., «A Dernocratic Theory of Constitutional ComParíson», en The American Journal of Comparative Law, 2008, vol. 56, 997 y ss. DONNELLY, J., «Human Rights and Human Dignity: An Analytic Critique of NonWestern Conceptions of Human Rights», en The American Political Science Review, Vol. 76, núm. 2 (Junio), 1982, 303 y ss. DURANTI, F., Gli ordinamenti costituzionali nordici: Profili di diritto pubblico comparato, Giappichelli, Turín, 2009. DUVERGER, M., Institutions politiques et droit constitutionnel, 1P ed., Presses universitaires de France, 1970, 277.

COLLIER, C., LINCOLN COLLIER,

N'

DAVID,

211

212

ROBERTO SCARCIGLIA


DwoRicrN, R., Taking rights seriously, Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1978, 134 y ss. ELGIE, R., Semi-Presidentialism in Europe, Oxford University Press, Oxford, 2003. ELORRIETA Y ARTAZA, T., Tratado elemental de derecho político comparado. Teoria general del Estado moderno y su Derecho constitucional, Hijos de Reus Editores, Madrid, 1916. EPSTEIN, L.-KNIGHT, J.-SHVETSOVA, A., «The Role of Constitutional Courts in the Establishment .and Maintenance of Democratic Systems of Government», en Law and Society Review, vol. 35, núm. 1, 2001, 117 y ss. ESMEN, A., Éléments de droit constitutionnel francais et comparé, reimp., Editions Panthéon-Assas, París, 2001, Avant-propos. ESSER, J., Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, ed., Mohr, Tübingen, 1964. EVANS, M., MURRAY, R. (Ed.$), The African Charter on Human and People s Rights: The System in Practice, 1986-2006, 2' ed., Cambridge University Press, Cambridge y Nueva York, 2008, 182. EWALD, W., «The Jurisprudencia( Approach to Comparative Law: A Field Guide to Rats» en The American Journal of Comparative Law, vol. 46, 1998, 704 y SS. FAVOREAU, L., «Le Conseil constitutionnel régulateur de l'activité normative des pouvoirs public», en Revue de Droit Public et de la science politique en France et á 1 'étranger, 1967, 118 y ss. Les cours constitutionnelles, 7.' ed., PUF, París, 2005. FERNÁNDEZ SARASOLA, I., Los partidos políticos en el pensamiento español, Marcial Pons, Madrid, 2009. FERNÁNDEZ SEGADO, F., El sistema constitucional español, Dykinson, Madrid, 1992. (coord.), Dignidad de la Persona, Derechos fimdamentales, Justicia constitucional, Dikynson, Madrid, 2008. (coord.), The Spanish Constitution in the European Constitutional Context, Dyckinson, Madrid, 2003. «La faillite de la bipolarité 'modele américain-modéle européen' en tant que critére analytique du contróle de la constitutionnalité et la recherche d'une nouvelle typologie explicative», en Mélanges en l'honneur de Franck Moderne, Dalloz, París, 2004, 1108 y ss. «La justicia constitucional ante el siglo XXI: La progresiva convergencia de los sistemas americano y europeo kelseniano», en IDEM (coord.), The Spanish

Constitution in the European Constitutional Context, Dyckinson, Madrid, 2003, 855 y ss. Justicia Constitucional, vol. I: Una visión de Derecho comparado, Dykinson, Madrid, 2009. FERRAJOLI, L., Diritti fondamentali: Un dibattito teorico (a cura di E. Vitale), 3.' ed., Laterza, Roma-Bari, 2008. FIORAVANTI, M., Costituzionalismo. Percorsi della storia e tendenze attuali, Laterza, Roma-Bari, 2009. FLETCHER, G.P., «Comparative Law as a. Subversive Discipline», The American Journal of Comparative Law, vol. 46, 683 y ss. FONTANA, G., Introduzione al diritto pubblico comparado, Poligrafica Universitaria, Florencia, 1938. FRANKEIVIBERG, • G., «Comparing constitutions : Ideas, Ideáis, and ideology-toward a layered narrative»,- en International Journal of Constitutional Law, 2006, vol. 4, núm. 3, 440 y ss. — «Torture and Taboo: An Essay Comparing Paradigms of Organized Cruelty», en The American Journal of Comparative Law, 2008, vol. 56, 403 y ss. — Autoritát und Integration. Zur Grammatik von Recht ,und -Verfassung, Suhrkamp,,Francofort, 2003. Traducida al portugués por E. Antoniuk, Gramática da Constituicáo e do Direito, Del Rey, Belo Horizonte, 2007. FRANKLIN, J., Jean Bodin and the Sixtenth-Century Revolution in the Methodology of Law and History, Greenwood, Westport (Connecticut), 1977, 2." ed., 116 y SS. FREEMAN, M., Human Rights: An interdisciplinar)! approach, Blackwell,IVIalden,MA, 2002. FRIEDMAN, L.H., History of American Law, Simon & Schuster, New York, 1973. Traducido al italiano por Vv.Aa., Storia del diritto americano, Giuffré, Milán, 1995. FULBECKE, W., The pandectes of the law ofnations: contayning seuerall discourses of the questions, points, and matters of law, wherein the nations of the world doe consent and accord. Giuing great light to ¡he vnderstanding and opening of the principall obiects, questions, pules, and cases of the ciuill law, and common law of this realme of England, [Adam Islip for] Thomas Wight,•Londres, 1602. A parallele or conference of the chal law, the canon law, and the common law of Chis realme of England. Vherein the agreement and disagreement of three three lawes, and the causes and reasons of the said agreement and disagreement, are opened and discussed, [Adam Islip for] Company of Stationers, Londres, 1618.

213

461

214

ROBERTO SCARCIGLIA


J., OST, F. (Cur.), Crossing borders• law, language, and literature, Wolf legal publishers, Nijmegen, 2008. GABBA, C.F., Studii di legislazione civile comparara in servizio della nuova codificazione italiana, Bocea, Milano, 1862. GAMBARO. A., 11 metodo comparatistico nel diritto privato. Obiettivi scientifici en SCARCIGLIA, R., PADOVINI, F. (cur.), cit., 107 y SS. GARCÍA DE ENTERRÍA, E., FERNÁNDEZ, T.R., Curso de Derecho Administrativo, 4.a ed., Civitas, Madrid, 1988. GARCÍA-PELAYO, M., Derecho constitucional Comparado, Manuales de la Revista de Occidente, Madrid, 1953. GERBER, Di.. «Sculpting the Agenda of Comparative Law: Emst Rabel and the Facade of -Language», en RILES, A. (ed.), Rethinking the Masters of Comparative Law. cit.. 191 y ss. GHISALBERTI. C., VOZ "Costituzione dello Stato: a) Premessa storica", en Enciclopedia del Diritto, vol. XI, 1962, Giuffré, Milán, 133. GILMORE. G.. The Ages of American Law, Yale University Press, New Haven and Londres, 1977. Traducido al italiano por Daña Mattei, Le grandi epoche del diritto americano, Giuffré, Milán, 1988, 10. GLENN, H.P., Legal Traditions of the World. Sustainable diversity in Law, 3a ed, Oxford University Press. Oxford, 2007. GOLOSE, G., «United States: The Bush administration r "war on terrorism" in the Supreme Court», en International Journal of Constitutional Law, núm. 3, 200.5. 128_ y ss. GONZÁLEZ TREVIJANO, P., La costumbre en Derecho constitucional, Congreso de los Diputados, Madrid, 1989. GOODRICH. P., «Europe in America. Grammatology, Legal Studies, and the Politics of Transmission» en The Columbia Law Review, vol. 101, 2001, 2034 y ss. GORLA, G., « Diritto comparato», voz de la Enciclopedia del Diritto, tomo XII, Giuffré,.Milán, 1964, 932 y ss. «Diritto comparato e straniero», voz en la Enciclopedia giuridica, vol. XI, Istituto dell'Enciclopedia italiana, Roma, 1989, 12 y ss. «Un centro di studi storico-comparativi sul «Diritto comune europeo» presso l'Istituto di diritto comparato di Roma», en «Foro italiano», 1978, V, c. 313 y

l'honneur de Michel Fromont, Presses Universitaires de Strasbourg, Strasbourg, 2001, 4 y ss. GROSSWALD CURRAN, V., «Cultural Immersion, Difference and Categories in U.S. Comparative Law» en American Journal of Comparative Law, Vol. 46, núm. 1, 1998, 47 y ss. GUASTINI, R., Teoria e dogmatica delle fonti, Giuffré, Milán, 1998. GUTFERIDGE, H.C., Comparative Law. An Introduction to the Comparative Method of Legal Study and Research, París, 1949. Traducido al francés bajo la dirección de R. DAVID, Le droit comparé. Introduction á la méthode comparative dans la recherche juridique et l'étude du droit, Librairie Genérale de Droit et de Jurisprudence, París, 1953. HABERLE, P., Rechtsvergleichung im Krajifeld des Verfassungsstaates. Methoden und Inhalte, Kleinstaaten und Entwicklungslünder, Berlin, Duncker & Humblot, Berlin, 1992. Die Wesengehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, Müller Juristicher Verlag C.F., Heidelberg, 1983. Traducción italiana por A. Fusillo y R.W. Rossi, Le liberta fondamentali nello Stato costituzionale, La Nuova Italia Scientifica, Roma, 1993. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, Madrid, Dykinson, 2003. HAMOUDI, H.A., The Muezzin's Call and the Dow Jones Be/l: On the necessity of Realism in the Study of Islamic Law, Pittsburgh School of Law Working Paper Series, Pittsburgh, 2007. HAMSON, C.J., «Droit comparé et enseignement du droit», en Revue international de droit comparé, núm. 2, 1950, 671 y ss. HART, H.L.A., The Concept of Law, Clarendon Press, Oxford, 1961. Traducido al italiano por M.A. Cattaneo, II concetto di diritto, Einaudi, Turín, 2002. HAZELTINE, H.D., «Selden As Legal Historian», en The American Journal of Comparative Law, 1910, vol. 24, 105 y ss. The Renaissance and the Law of the Europe, Cambridge University Press, Cambridge, 1926. HEFNER, R.W., ZAMAN, M., Q., The Culture and Politics of Modem Muslim Education, Princeton University Press, Princeton and Oxford, 2007. HEINZ, W.S., LIEBL, J., «European Union Human Rights and CFSP Policy in 2008», en BENEDEK, W., KARL, W., MIHR, A., NOWAK, M. (eds.), European Yearbook on Human Rights 2009, European Academic Press, Antwerp, Berlin, Viena, Graz, Zurich, 2009, 89 y ss. HELD, D., MC GREw, A.G., GOLDBLATT, D., PERRATON, J., Global Transformations: Politics, Economics and Culture, Stanford University Press, Stanford, 1999.

GAAKEER,

SS.

-

11 contratto. Problemi fondamentali trattati con il metodo comparativo e casi st ico , v oll. Giuffré, Milán, 1953.

«A propos de la diversité de la justice constitutionnelle en Europe: L'enchevétrement des contentieux et des procédures», en Mélanges en

GREVE, C.,

146.1

215

216

ROBERTO SCARCIGLIA

A.M., Panorama histórico da cultura jurídica europeia, ed., Publicaeóes Europa-America, Lisboa, 1999. Traducida al italiano por L. APA y L. SANTI, Introduzione alía storia del diritto europeo, Il Mulino, Bolonia, 1999. HIDAYATULLAH, R.K.P., Mulla Principies of Mahomedian Law, 16 ed., Thripathi, Bombay, 1968. HILAIRE, J., «La place de l'histoire du droit dans l'enseignement et dans la formation du comparatiste», en Revue international de droit comparé, núm. 2, 1998, 326. HOBBES, T., A Dialogue Benveen a Philosopher anda Student of the Common Laws ofEngland, 1. ed., 1681, Joseph Cropsey, Londres, 1971. Hug, W., «The History of Comparative Law », en Harvard Law Review, 1932, vol. XLV, núm. 1, 1027 y ss. HUSA, J., Nordic Reflections on Constitutional Law: A Comparative Nordic Perspective, Peter Lang, Francfort, 2002. IQBAL, M., The Reconstruction of religious thought in Islam, 2.' ed., Oxford University Press, Londres, 1989. JACKSON, V.C., TUSHNET, M., Comparative Constitutional Law, Foundation Press, Nueva York, 1999. JELLINEK, G., Die Erklürung der Menschen- und Bürgerrechte. Ein Beitrag zur modernen Verfassungsgeschichte, Wissenschaftlicher Verlag, Berlin, 1895. Traducido al italiano por C. di Tommasi, La Dichiarazione dei diritti dell 'aromo e del cittadino. Un contributo alía moderna storia costituzionale, Laterza, Bari, 2002. JOSEPH, S., KINLEY, D., WAINCYMER, J. (ed.$), The World Trade Organization and Human Rights: Interdisciplinar)/ Perspectives, Edward Elgar Publishing, Londres, 2009. JUTRAS, D., « Énoncer l'indicible: le droit entre langues et traditions », en Revue Internationale de droit comparé, núm. 4, 2000, 781 y ss. KAMAI,I, M.H., Shari 'a Law: An Introduction, Oneworld, Oxford, 2008, 19. KELSEN, H., «La garantie juridictionnelle de la Constitution», en Revue de Droit Public et de la Science Politique en France et a I 'étranger, 1928, 52 y ss. — General Theory of Law and State, Harward University Press, Cambridge (Mass.), 1945. Traducido al italiano por S.Cotta, y G. Treves, Teoria generale del diritto e dello stato, Etas Libri, Milán, 1980. KOHLER, J., Rómische Rechtsgeschichte. Eine Einflirung, ed., 1865, Bóhlau Verlag, Kóln-Wien. Traducido al italiano por T. y B. Spagnuolo Vigorita, Linee di storia giuridica romana, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoles, 1973. KOSCHAKER, P., Europa und das rómische Recth, 3' ed., C.H. Bechk, MünchenBerlin, 1958. HESPANHA,


217

The Sources of Law. A Comparative Empirical Studies of Nailon! Systems of Sources of Law, Akadémiai Kiadó, Budapest, 1982. KRIPKE, S., Wittgenstein on Rules and Private Language,.Basil Blackwell, Oxford, 1982. Traducida al italiano por M. Santambrogio, Wittgenstein su regale e linguaggio privato, Bollati Boringhieri, Turín, 2000. KuNKEL, W., Rómische Rechtsgeschichte. Eine Einfiirung, 6f ed., Bóhlau Verlag, KÓIn-Wien, 1972. Traducida al italiano por T. y B. SpixoNuow VIGORFIA, Linee di storia giuridica romana, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoles, 1913. LAMBERT, E., La fonction de droit comparé, vol. I, V. Giard & ji. Briérc, París ,

KOURILSKY, C.,

1903,5. R., Montesquieu: The Specter of Despotism and the Origins of Camparative Law, en RILES, A. (ed.), Rethinking the Masters of Comparativo Law, cit., 22 y ss. LAWSON, F.H, A common lawyer Looks at the Civil Law, University of Michigan Law School, Ann Arbor, 1953. LE GOFF, J., Les Intellectuels au Moyen Age, Seuil, París, 1979. Traducida al italiano por C. Giardini, Gli intellettuali nel Medioevo, Mondadori, Milán, 1981, 77 y ss. LE Roy, T., «Le constitutionnalisme: quelle réalité dans les pays du Maghrcb», en Revire frawaise de Droit constitutionnel, núm. 79, 2009, 549 y ss. LEE, R.W., L'étude du droit comparé en Grande-Bretagne, en Recueil d'Études en l'Honneur d'Edouard Lambert, I, LGDJ, París, 1938, 344 y ss. LERMINIER, M., Cours d'histoire des législations -comparées, Société Beige de Librairie, Bruxelles, 1838. The Classical Law of India, University of California Press, Berkeley, LINGAT, 19 19 73. Lommum, G., Premesse al Corso di diritto pubblico comparato. Problemi di metodo, Giuffré, Milán, 1968. LOUGHLIN, M., Y WALKER, N. (ed.$), The Paradox of Constitucionalism: Constituent Power and Constitutionl Form, Oxford University Press, Oxford, 2007. LUBMAN S., «Studying Contemporary Chinese Law. , Limities, Possibilities and 9 ategise. y s s», en The American Journal of Comparative Law, vol. 39, 1991, 293 LUPOI, M., Alle radici del mondo giuridico europeo, Poligrafico dello Stato, Roma, 1994. Sistemi giuridici comparad. Traccia di un corso, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoles, 2001. LAUNAY,

143

28

ROBERTO SCARC1GLIA

MAHDI, Z., «L pique Islamic

Law Methodology and the Validity of Modern Legal and Social Science Research», en Arab Law Quarterlv, vol. 18, núm. 3-4, 2003, 215 y ss. MAI IMOUDI, S., «The Shari'a in the New Afghan Constitution: Contradiction or Compliment?», en Zeitschrift für auslandisches óffentliches Recht und Vblkerrecht, núm. 64, 2004, 867 y ss. H.S., Ancient Law: its Connection with the early Histoly of Society, and its Relations ro modem Ideas, Londres, John Murray, 1861, reimp. an . The legal Classics Library, Bimiingham, Al., 1982. MAITLAND, M., The Constitutional History of England, Cambridge University Press, Cambridge;' 1920. The Forms of Action at Common Law: A Course of Lectures, Cambridge Universitv Press, Cambridge, 1954. MALLAT, C., '
-

—

-


219

G., Postmodern Legal Movements. Law and Jurisprudence at Centiny's End, New York University Press, Nueva York y Londres, 1995. Traducido al italiano por C. Colli, Teorie postmoderne del diritto, 11 Mulino, Bolonia 2001. MONACO, R., Appunti di diritto pubblico comparato, Giappichelli, Turin, 1936. MONTAIGNE, M., Essais, 111, capa 13, De l'experience, Ed. de la Pléiade, París, 1929. MORBIDELLI, M., Lezioni di diritto pubblico . comparato. Costituzioni e costituzionalismo, Monduzzi, Bolonia, 2000, 56. MORÉTEAU, O., «Les frontiéres de la langue et du droit : vers une méthodologie de la traduction juridique», en Revue inrernationale de droit comparé, núm., 4, 2009, 702 y ss. MORTATI, C., Lezioni di diritto costituzionale e comparato, vol. I II, Edizioni dell'Ateneo, Roma, 1957. Lezioni di diritto costituzionale italiano e comparato. Le forme di governo, Ed. Ricerche, Roma, 1965. Mosca, G., Elementi di scienza politica, 2.a ed., Laterza, Bari, 1923. MOURA VICENTE, D., Dimito Comparado. 1, Introduqao e parte general, Edicoes Almedina, Coimbra, 2008. MUIR-WATT, H., «La function subversiva du droit comparé», Revue Internationale de droit comparé, núm.3., 2000, 503 y ss. MURPHY, W.F., TANENHAUS, J., Comparative Constitutional Law. Cases and Commentaries, Palgrave, Londres, 1977. NA'IM, `A.A. (Cur.), Islamic Family Law in a changing World. A global resource book, Zed Books, Londres, 2002. NICKEL, J.W., «Is Today's Human Rights System a Global Governance Regime?», en The Journal of Ethics, vol. 6, núm. 4, 2002, 353 y ss. NOHLEN, N., «Germany: The European Arrest Warrant Case», en International Journal of Constitutional Law, vol. 6, núm. 1, 2008, 153 y ss. ORLANDO, V.E., Principii di diritto costituzionale, Barbera, Florencia, 1894. ORÜSÜ, E., «A General View of 'Legal Families' and of `Mixing Systems'», en OROSO, E., NELKEN, D. (ed.$), Comparative Law• A Handbook, Hart Publishing, Oxford y Portland, 2007, 169 ss. PADOA SCHIOPPA, A., La comparazione giuridica fra Ottocento e Novecento. In memoria di Mario Rotondi, Istituto Lombardo di Scienze e Lettere, Milán, 2001. Storia del diritto in Europa: Dal medioevo all'etá contemporanea, Il Mulino, Bolonia, 2007. PALERMO, F., «La produzione giuridica e i sistemi delle fonti», en CARROZZA, P., Di GIOVINE, A., FERRARI, G.F., Diritto costituzionale comparato, Laterza, RomaBari, 2009, 15 y ss. MINDA,

-

220

ROBERTO SCARCIGLIA

U.E., Studi sul processo attico, Cedam, Padua, 1933. L., Il metodo comparatistico nel diritto pubblico. Obiettivi scientifici e finalitá pratiche, en SCARCIGLIA, R., PADOVINI, F. (cur.), Diritto e Universitá. Comparazione e formazione del giurista nella prospettiva europea, Cedam, Padua, 2003, 15 y ss. Giustizia costituzionale comparata, Giappichelli, Turín, 2007. PEGORARO, L., RINELLA, A., Introduzione al diritto pubblico comparato. Metodologie di ricerca, Cedam, Padua, 2002. – Diritto pubblico comparato. Profili metodologici, Cedam, Padua, 2007. PERALES, A.E., «Las convenciones constitucionales» en Revista de Estudios Políticos, núm. 53, 1986, 125 y ss. PÉREZ LuÑo, A.E., Los derechos fundamentales, Tirant lo blanch, Madrid, 2007. PEREZ ROJO, J., Curso de Derecho constitucional, 11.a ed., Marcial Pons, MadridBarcelona-Buenos Aires, 2007. PÉREZ TREMPS, P., «Protección específica y protección general de los derechos fundamentales» , en Introducción a los derechos fundamentales, Ministerio de Justicia, Madrid, 1988, vol. 3, 1173 y ss. PFERSMANN, O., «Peut-on subsumer le normes enforcable sous les concepts de jeu de langage et régle?», en Wittgenstein et la philosophie aujozird'hui, Coll. «Epistémologie», Méridiens Klincksieck, París, 1992, 150 y ss. «Le droit comparé comme interprétation et comme théorie du droit», Revue Internationale de droit comparé, núm. 2, 2001, 278 y ss. «Contro il neorealismo giuridico. Per un dibattito sull'interpretazione», en Pfersmann, O., Troper, M., Dibattito sulla teoría realista dell 'interpretazione, Editoriale Scientifica, Napoles, 2007. PFERSMANN, O., TROPER, M., Dibattito sulla teoria realista dell 'interpretazione, Editoriale Scientifica, Napoles, 2007. PISARELLO PRADOS, G., «¿Constitucion sin constitucionalismo? Elementos para una lectura de la construcción europea en clave post-estatal», en Revista de Derecho constitucional europeo, núm. 5, 2006, 245 y ss. PIZZORUSSO, A., Comparazione giuridica e sistema delle fonti del diritto, Giappichelli, Torino, 2005. POLLIS, A., SCHWAB, P., «Introduction» y «Human rights: a western construct with limited applicability » en Pows, A., SCHWAB, P., Pows, A., SCHWAB, P. (eds.), Human rights: cultural and ideological perspectives, Praeger, Nueva York, 1980, 1 y ss. POLLOCK, F., «Le droit comparé. Prolégoménes de son histoire», en Procés Gérbaux du Congrés International de Droit Comparé de 1900, París, 1905, I, 253 y ss. PAOLI,

PEGORARO,


221

F., MAITLAND, M., History of Eng lish Law, 2.* cd., Cambridge University Press, Cambridge, 1898. POSADA, A., Tratado de Derecho Político, Tomo I, Introducción y Teoría del Estado, 4.* ed., Libreria General de Victoriano Suárez, Madrid, 1928. Tratado de Derecho Político, Tomo II, Derecho constitucional Comparado do los principales Estados de Europa y de America, Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, 1893-1894. POSNER, R.A., How Judges Think, Harvard University Press, Cambridge (Mass.) y Londres, 2008, 78 y ss. Posr, R., «Foreword—The. Supreme Court 2002 Term. Fashioning the Legal Constitution: Culture, Courts and Law», en Harvard Law Review, 2003, vol. 4, 107 y ss. Pozzo, B. (Cur.), Ordinary Language and Legal Language, Giuffré, Milán, 2005. QUINE, W.O., From a logical point of View. Nine•ogico-Philosophical Essays, Harvard, 1953. Traducido al italiano por P. Valore, Da un punto di vista logico: Saggi logico-filosofici, Raffaello Cortina Editore, Milán, 1984, 82 y ss. Word and Object, MIT, Cambridge (Mass.), 1960. Traducida al italiano por F. – Mondadori; Parola e oggetta, Il Saggiatore, Milán, 1970. RABEL, E., Los Institutos de Derecho comparado, trad. por A. Rossetti, Emprenta de la Universidad, Cordoba, 1950. RAYA, A.,. Corso di diritto pubblico comparato, Poligrafica universitaria, Florencia, 1934. REIMANN, M., «The Progress and the Failure of Comparative -Law in the Second 14alf of the Twentieh Century», en American Journal of Comparative Law, vol. 50, 2002, 671 y ss. • REIMANN, M., ZIMMERMANN, R. (Coord.), The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford University•ress, Oxford-Nueva York, 2006. RErrz, J.C., «How ta Do Comparative Law», in The American Journal of Comparative Law, vol. 46, 1998, 617 y ss. RHEINSTEIN, M., «In Memory of Ernst Rabel» en American.Journal of Comparative Law, vol. 5, núm. 2, 1956, 185 y ss. Voz «Common Law-Equity», en Enciclopedia del. Diritto, vol. 7, Giuffré, – Milán, 1960, 914 y ss. en Revue RICHARD, P. «Les apports de Wittgenstein á la réflexion comparatiste», 2005, núm. 4, 899 y ss. internationale de droit comparé, RIDOLA, P., «La giurisprudenza costituzionale e la comparazione», en Associazione italiana dei costituzionalisti , Materiali, 2006, I y ss. POLLOCK,

222

ROBERTO SCARCIGLIA

glix»..A, P., «-Preistoria, origini e vicende del costituzionalismo», en


CARROZZA,

P., Di GIOVINE, A., FERRARI, G.F., Diritto costituzionale comparato, Laterza, Roma-Bri, 2009, 25 y ss. Rit.is, A., «Wigmore's Treasure Box: Comparative Law in the Era of Information», en Harvard International Law Journal, vol. 40, 1999, 221 y ss. RILES, A., Introduction: The Projects of ComParíson, en RILES, A. (ed.), Rethinking the Masters of Comparative Law, Hart Publishing, Oxford-Portland Oregon, 2001. RIVERO, J., Droit Administratif, 3.' ed., Dalloz, París, 1969, 200. RIVERS, J. Y ALIXY, R., A Theoty of Constitutional Rights, Oxford University Press, OxfordNueva York, 2010. ROSENFELD, 1v1 «Rethinking Constitutional Ordering in an Era of Legal and Ideological Pluralism», en International Journal of Constitutional Law, vol. 6, núm. 3-4. 2008, 415 y ss. Rossi, L., Bartulo di Sassoferrato nel diritto pubblico del suo tempo, Direzione della Nuova Antologia, Roma, 1917. Appunti .di diritto pubblico comparato, Officina di arti grafiche, Roma, 1935. ROTONDI, M., Studi di diritto comparato, Giuffré, Milán, 1972, 776. ROUSSEAU, D.; La Justice constitutionnelle en Europe, 3.3ed., Montchrestien, París, 1998. RUGGERI, A., La Costituzione alío specchio: linguaggio e "materia" costituzionale nella prospettiva della riforma, Giappichelli, Turín, 1999. «La discrezionalitá del legislatore fra teoria e prassi», en forum de Quaderni costituzionali, 2006, 32, nota 51. ROUSSEAU, D., La justice constitutionnelle en Europe, 3' ed., Montchrestien, París, 1998. SACCO, R., 11 concetto di interpretazione del diritto, Giappichelli, Turin, 1947, reimp. an., 2003, con prefacción de A. Gambaro. Introduzione al diritto comparato, 5? ed., Utet, Turín, 1992. «11 diritto muto», en Rivista di Diritto chile, 1993, 699 y ss. Le fonti non scritte e l'interpretazione, UTET, Turín, 1999. «Language and the Law», en Pozzo, B. (cur.), Ordinary Language and Legal Language, Giuffré, Milán, 2005. Antropologia giuridica. Contributo a una macrostoria del diritto, IlMulino, Bolonia, 2007. SALE1LLES, R., «Conception et objet de la science du droit comparé» en Bulletin de la Société de Legislation Comparée, 1900, 383 y ss. H64

223

J.W., Jurisprudence: or a Theoly of the Law, 2: ed., Steven and Haines, Londres, 1907, 112 y ss. SANCHEZ AGESTA, L., Derecho constitucional Comparado, Editora Nacional, Madrid, 1963. SANDIFORD, R., Corso di diritto costituzionale italiano e comparato. Le forme di governo, Edizioni Ricerche, Roma, 1958. SARFATTI, M., Introduzione alio studio del diritto comparato, Giappichelli, Turín, 1933. SAUSER-HALL, G., La fonction et la méthode du droit comparé, Libraires de l'Université, París, 1913. SBISÁ, M., Voz «Pragmatica», en E. FAYA, R. GALASSI, P. LEONARDI Y M. SBISÁ, Prospettive di teoría del linguaggio: filosofia del linguaggio-sintassi-semanticapragmatica, 1977, Edizioni Unicopli, Milán, 377 y ss. SCARCIGLIA, R., PADOVINI, F. (cur.), Diritto e Universitá. Comparazione e formazione del giurista nella prospettiva europea, Cedam, Padua, 2003. SCARCIGLIA, R., Introduzione al diritto pubblico comparato, Il Mulino, Bologna, 2006, 14. SCARPA, F., La traduzione specializzata. Un approccio didattico professionale, 2? ed., Hoepli, Milán, 2008. SCHACHT, J., «Islamic Law in Contemporary States», en The American Journal of Comparative Law, vol. 8, num. 2, 1959, 133. SCHLESINGER, R., Comparative Law. Cases and materials, Foundation Press, Nueva York, 1950. SCHLESINGER, R., Formation of Contracts. A Study of the Common Core of Legal Dobbs Ferry, Oceana-Stevens & Sons, Nueva York y Systems, voll. Londres, 1968. ed., 1965. Existe SCHMITT, C., Verfassungslehere, Duncker & Humblot, Berlin, traducción al español: Teoría de la Constitución, Alianza editorial, Madrid, SCHOISWHOL, M., The new Afghan Constitution and international law: a love-hate affair, Oxford University Press, Oxford, 2006. SHERMAN, C.P., Law in the Modern World, voll. MIL The Boston Book Co., Boston, 1917. S1EYÉS, E., ¿Qué es el tercer estado? Traducido al español por F. Ayala, Aguilar, Mexico (D.F.), 1973. SMELSER, N.J., Voz «Comparativo, metodo», en Enciclopedia delle scienze sociali, II, Istituto dell'Enciclopedia italiana, Roma, 1992, 107 y ss. SoLmi, A., Storia del diritto italiano, 3? ed., Societá Editrice Libraria, Milán, 1930. SALMOND,

224

ROBERTO SCARCIGLIA


L.C., «The Contribution of French Jurists to the Humanism of the Renaissanee», en American Journal of Comparative Law, vol. I, 1954, 99 y ss. STEYN, J., «Guantanamo Bay: The legal black hole» en International and Comparative Law Quarterly, vol. 53, jan. 2004, 1 y ss. S-rusas, W., Select Charters and other Illustrations of English Constitutional History from the Earliest Times to the Reign of Edward The First, 9th ed., Clarendon Press, Oxford. TARELLO, G., Storia della cultura giuridica moderna, 1, II Mulino, Bolonia, 1976. TUSSEAU, G., Contre les «modéles» de justice constitutionnelle : Essai de critique méthodologique, Bononia University Press, Bolonia, 2009. VAars; D., Y CAppEnErri, M., Book Review of McWh inney, E., «Supreme Courts and Judicial Law-Making: Constitutional Tribunals and Constitutionald Review», en The American Journal of Comparative Law, vol. 82, 1986, 421 y ss. VALADÉS, D., La lengua del derecho y el derecho de la lengua, UNAM, México, 2005. VAN CAENEGEM, R.C., Judges, Legislators and Professors. Chapters in European Legal History, Cambridge University Press, Cambridge, 1987. Traducida al italiano por L. ASCHERI, Giudici, legislatori e professori nella storia europea, Giuffré, Milán, 1991. VAN HOECKE, M. (cur.), Epistemology and Methodology of Comparative Law, Hart -Publishing, Oxford and Portland, 2004. VANDELLI, L., L'ordinamento regionale spagnolo, Giuffré, Milán, 1980. VAsou, C., Le filosofie del Rinascimento, B. Mondadori, Turín, 2002. VERGER, J., Les gens de savoir dans 'Europe de la fin du Moyen Age, Presses Universitaires de France, París, 1999. Vico, G.B., De uno universi iuris principio et fine uno (1720) y De constancia jurisprudentis, (1721), en Opere giuridiche. 11 diritto universale, Sansoni, Florencia. VOGENAUER, S., «Sources of Law and Legal Method in Comparative Law», en REIMANN, M., Y ZIMMERMANN, R. (ed.$), The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford University Press, Oxford, 2006, 71 y ss. VOLPI, M., Liberta e autoritá. La classificazione delle forme di Stato e delle forme di governo, 3.4 ed., Giappichelli, Turín, 2007. VON HOGDANDY, A., «Pluralism, Direct Effect, and the Ultimate Say: On the Relationship between International and Domestic Constitutional Law», en International Journal of Constitutional Law, 2008, núm. 3-4, 401 y ss. VON MEHREN, A.T., The civil law system. Cases and materials for the comparative study of Law, Prentice Hall, Englewood Cliffs, N.Y., 1957.

A., Legal Culture v Legal Tradition, in Van Hoecke, M. (cur.), Epistemology and Methodology of Comparative Law, Hart Publishing, Oxford and Portland, 2004, 1 ss. WATSON, A., Legal Transplants. An Approach to Comparative Law, Edimburgh, 1974. Traducido al italiano por G. Morley e L. Lonardo, 11 trapianto di norme giuridiche. Un "approccio" al diritto comparato, Edizioni Scientifiche Italiane, Nápoles, 1984. «The Reception of American Law in...Europe», en American Journal WIEGAND, of Comparative Law, vol. 39, núm. 2, 1991, 231-y ss. WIGMORE, J.H., A Kaleidoscope of. Justice containing authentic accounts of trial scenes from all times and climes, Washington Law Book, Washington, 1941. A Panorama of the Worlds Legal Systems, Washington Law Book Company, Washington D.C., 1936. WITTGENSTEIN, L., Philosophische Untersuchungen, Basil Blackwell, Oxford, 1933. Traducida al italiano por R. PIOVESAN, y M. TRINCHERO, Ricerche filosofiche, Einaudi, Turín, 1999. WITTGENSTEIN, L., Notebooks 1914-1916, 1961,-Oxford, Basil Blackwell, Oxford, 1961. Traducida al italiano por A. G. CONTE, Tractatus logico-philosophicus e Quaderni 1914-1916, Einaudi, Turín, 2006. WRÓBLESK1, J., «11 modello teorico dell'applicazione della legge», en Rivista internazionale di filosofía del diritto, vol. 23, 1967, 24 y ss. ZACHER, H.F., «Diskussion», en Vereiffentlichung der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, vol. 36, 1978, 135 y ss. ZAGREBELSKY, G., Intorno alfa legge. diritto come ditnen.sione del vivere comune, Einaudi, Turín, 2009. ZWEIGERT, K., y KÓTZ, H., EinIiihrung in die Rechtsvetgleichung, Banda 1, Grundlagen, J.B.C. Mohr, Tübingen, 1984. Traducido al italiano por B. Pozzo, Introduzione al diritto comparato, vol. I, Principi fondamentali, Giuffré, Milán, 1992.

STEVENS,

WATSON,

225

ÍNDICE DE MATERIAS Los números romanos aluden a los capítulos y los árabes a los párrafos.

Aji•ican Charter 077 Human and Peoples' Rights,V1I,§ 3 Conunon Law, VIII, §§ 1.3, 3 —cause of action, VIII, § 3

—fase originaria, VIII, § 3 —fuentes del Derecho, VIII, § 3 —stare decisis et non quieta movere,

VIII, § 3 —Provisiones de Oxford, VIII, § 3 —writ, VIII, § 3 Comparabilidad, IV, § 5.1.2 Comparación jurídica —Comparative Legal Corporealogy, III, §1

q 5

—externa, I, § 2 —finalidades, III, §§ 1, 4 -- clasificación, III, § 1 —formantes legales, III, § 2 —formantes normativos, VIII, § 1 —funciones, III, § 1 - - interna, I, § 2 -- prácticas, III, §§ 1, 3 -- primarias, III, § 1 - - subversiva, III, § 4 -- teóricas, III, § 1 —nomogenética, III, § 1 —nomoscopia, III, § 1

—nomotética, III, § 1 Congreso de París de 1900, V, § 1 Constitucionalismo, VI, § 1; , VIII,

§2 —Constitución, VI, §§ 1, 2.2. - - autoridad, VI, § 2.3 -- conceptos fundamentales, VI, § 2.2 - - derecho religioso, VI, § 2.4 - - inglés, VI, § 1 -- interpretación, VI, § 2.4 - - sin constitucionalismo, VI, § 3 - - terrorismo, VI, § 3 - - uso semántico, VI, § 2.2 Control de constitucionalidad —carácter difuso, X, § 1.1 —elementos determinantes, X, § 1.4 —elementos variables, X, § 1.4 —leyes, X —modelo americano, X, § 1.1 —modelo europeo, X, § 1.2 —sistemas mixtos, X, § 1.3 —stare decisis, X, § 1.1 —judicial review, X, § 1.1 —jueces constitucionales, X, § 2 —justicia constitucional, X, § 1.1 -- modelos "históricos", X, § 1.1 Criptotipos, V, § 3

228

ROBERTO SCARCIGLIA

Derecho constitucional comparado universal, 1, § 3 Derechos fundamentales

-contenido, vi', § 2 -incorporación en la constitución, VII, 1 -garantía, VII, § 4 -y derechos humanos , vII, § 1 -y religión, VII, § 3 - significado, VII, § 1 Derechos humanos, VII, § 1 Derecho religioso, VI, § 2.4 Familias jurídicas, VIII, § 1.3 - de Common Law, VIII, §§ 1.3, 3

- musulmana o islámica, VIII, § 1.3 - romano-germánica, VIII, § 1.3 - tradición de Derecho civil, VIII, § 2 -tradición jurídica de la Asia oriental, VIII, § 1.3 - tradición jurídica hindú, VIII, § 1.3 Forma de Estado, IX - clasificaciones, IX, § 1 - - nivel horizontal, IX, § 1 - - nivel vertical, IX, § 1 -compuesto, IX, § 1 -confederación de Estados, IX, § 1.1 - confederal, IX, § 1.1 - Estado de Estados, IX, § 1 -externa, I, § 2 - federal, IX, § 1.2 - finalidades, III, §§ 1, 4 -modelos, IX, § 1.3 - tipo de Estado, IX, § 1 -Unión Europea, IX, § 2 - unitario, IX, § 1 Forma de gobierno - externa, I, § 2

-

finalidades, III, §§ 1, 4 modelo parlamentario, IX, § 3.1. modelo presidencial, IX, § 3.1. modelo semi-presidencial, IX, § 3.1. Formantes, V, § 2 - descomposición, V, § 2.3 -elementos determinantes, V, § 2.1 -específicos, V, § 2.1 - - no manifiestos, V, § 2.1 -- manifiestos, V, § 2.1 - matrices de formantes, IV, § 6 - meta-formantes, IV, § 6; V, § 4 -- fórmulas políticas, V, § 4 -oposición, V, § 2.1 - origen, V, § 2.1 - principales, V, § 2.1 - - doctrinal, V, § 2.1 - - legal, V, § 1; VIII, § 2.1 - - cualificaciones, V, § 2.1 - - declaraciones de ciencia, V, § 2.1 - - reglas operacionales, V, § 2.1 - jurisprudencial, V, § 2.1 - principio de equivalencia, V, § 2.1 - valor, V, § 2.1 - y criptotipos, V, § 3 - y finalidades de la comparación, III, § 2 - y lenguaje, II, § 2 Fuentes del Derecho

- clasificaciones, VIII, § 1 -de Common Law, VIII, § 3 - - fuentes históricas, VIII, § 3 - - fuentes legales, VIII, § 3 -- fuentes literarias, VIII, § 3 - dharma, IV, § 5 - de hecho, VIII, §1.2 -- convenciones, VIII, §1.2 - - costumbres, VIII, §§ 1.2, 5


- - precedente judicial, VIII, § 1.2 -extra ordinem, VIII, §1.2 - y familias jurídicas, VIII, §1.3 - legales, VIII, §1.2 - modalidades de producción, VIII, § 1.3 -mudas, VIII, § 1.1 -naturaleza jurídica, VIII, §1.2 - precedente judicial, VIII, §1.3 -relatividad del concepto, VIII, § 1.1 -Sharra, VI, § 2.4; VIII, § 4 -Sruty, VIII, § 5 -jerarquía normativa, VIII, §1.2 Historia -Accursio, I, § 2 - Alciato, Andrea, I, §, 3 -Alfonso X de Castilla, I, § 2 -Amad, Emerico, I, § 4 -Andrea Bonello, I, § 2 - Aristóteles, VI, § 1 -Bacon, Francis, I, § 4 -Baldo de Ubaldi, I, § 2 - Bartolo de Sassoferrato, I, § 2 - Biagio da Morcone, I, § 2 -Blackstone, William, I, § 4; IV, § 5.1.1 - Bodin, Jean, I, § 3 -Bula Super speculum, I, § 2 - Busius, I, § 3 - Carlo de Tocco, I, § 2 - Carlos VII, I, § 3 - Caronda de Catania, 1, § 1 - Concino legua: Romanorum et Mosaicarum, 1, § 1

-Compagnoni, Giuseppe, I, § 4 - Constitutio antoniniana, 1, § 1

- Cowell, John, I, § 3 -Cujas, Jacques, I, § 2

229

-Dalrympe, James, I, § 3 - de Azcárate, Gumersindo, I, § 4 - de Bracton, Henry, I, § 2 - de Glanville, Ranulfo, I, § 2 -de Olano, Martín, I, § 3 -Dicearco de Messina, I, § 1 -Dicey, Albert Venn, I, § 4 -Doneau, Hugues, I, § 2 --Dracón, I, § 1 -Duaren, Francoise, I, § 2 -Dumoulin, Charles, I, § 3 - Edad Media, I, § 2; VI, § 1 - Escuela de Pavia, I, § 2 - Foelix, Jean Jacques Gaspard, 1, §, 4 - Feuerbach, P.J. Anselm Ritter, I, §, 4 - Fortescue, Sir John, 1, § 2 - Fullbecke, William, I, § 3 - Gabba, Carlo Francesco, I, § 4 - García, Gregorio, I, § 3 -Gans, Eduard, I, § 4 -Giovanni de Buch, I, § 2 -Glanville, Ranulfo, VI, § 1 - Gortina de Creta, I, § 1 - Grozio, Hugo, I, § 4 -Hotman, Francoise, I, § 2 - Lambert, Édouard, I, § 4 - Leibniz, I, § 4 - Ley de las XII Tablas, I, § 1 - Ley de Siete Partidas, 1, § 2 -Licurgo, I, § 1 -Maine, Henry Sumner, I, § 4 - Mittermaier, Carl, I, § 4 -Montesquieu, I, § 4 - Murray, William, I, § 4 - Ordenamiento de Alcalá, I, § 2 - Período antiguo, I, § 1 -Posada, Adolfo, I, § 4 - Pothier, Robert-Joseph, 1, § 4 - Quain, Richard, I, § 4

gly

230

ROBERTO SCARCIGLIA

—Renacimiento, I, § 3 —Sachsenspiegel, 1, § 2 —Saint-Germain. Christopher, I, § 3 —Saleilles. Raymond, I, § 4 —Selden. John, 1, § 4 —Solón. I. § 1 —Teofrasto de Ereso. I, § 1 —Timeo de Tauromenio, I, § 1 —Vico, Giovan Battista, 1, § 4 —Villalobos, Juan Bautista, I, §, 3 Viner, Charles„ I, § 4 —Zachariae, Karl S.. I, § 4 —Zaleuco de Locri, I. § 1 —Ximénez. Sebastián, I, §, 3 —Jones, William, I, § 4 —Jus gentium,L§ 1 Inglaterra —Act of Settlement, VI, § 1 —Bill of Rights, VI, § 1 —constitución, VI, § 2.4 —Magna Charta Libertatum, VI, § 1 —Habeas Corpus, VI. § 1 —Petition of Rights, VI, § 1 Interpretación —constinición, VI, § 1 —y comparación, III. § 4 Lenguaje —bilingüismo, II, § 3 — conocimiento lingüístico, IV, § 5 —y comparación, II, § 2 —y derecho, II, § 1 —mudo, II. § 1 —privado. II, § 2 —traducciones, II, § 3 Método comparado —comparabilidad, IV, § 5.1.2 117

—conocimiento lingüístico, IV, § 5 —Cornell Seminars, IV, § 5 —enfoque factual, IV, § 3 —enfoque funcional, IV, § 4 —esquema comparativo, IV, § 5 —y método jurídico, IV, § 1 —método casuístico, IV, § 2 —método problemático, IV, § 2 —modalidades de enfoque, IV, § 2 —origines, I, § 3 —procedimiento metodológico, IV, § 5 —fases del procedimiento, IV, § 5 - - fase de conocimiento, IV, § 5 - - fase de comprensión, IV, § 6 -- fase de comparación, IV, § 7 -- pluralidad de fuentes jurídicas, IV, §5 - -respeto de la jerarquía de las fuentes, IV, § 5 -- término a comparar, IV, § 5 Mentalidad jurídica, V, § 1 Micro comparación, V, § 1 Modelos en la comparación —asimilación, IV, § 5.1.1 —circulación, IV, § 5.1.1 —definición, IV, § 5.1.1 —desasimilación, IV, § 5.1.1 —imitaciones, IV, § 5.1.1 -- imposición, IV, § 5.1.1 - - prestigio, IV, § 5.1.1 —mutaciones, IV, § 5.1.1 —orígenes, IV, § 5.1.1 —originalidad, IV, § 5.1.1 —recepción, IV, § 5.1.1 —transplante, IV, § 5.1.1 Sharí'a, VI, § 2.4; VIII, § 4


—fittwú, VIII, § 4 fiqh, VIII, § 4 - lima ' - qiyas —istihah, VIII, § 4 —Qur7in,VIII,§ 4 —sunnah, VIII, § 4 —transplante, IV, § 5.1.1 —mf, VIII, § 4 — iyma, VIII, § 4 Courts, VIII, § 4 —

Tradición jurídica hindú,VIII,§ 5 —arrhvada,VIII,§ 5 --Código de Manu, VIII, § 5 —dharma, IV, § 5

—darmaastras,IV, § 5 —dharmasfitras, IV, § 5 —conocimiento lingüístico, IV, § 5 —smrtis, IV, § 5 —iika,IV, § 5 —Vedas,IV, § 5 —vidhi, IV, § 5 Terrorismo, VI, § 3 Tertium comparationis, IV, § 5.1.3 - comparatum, IV, § 5.1.3 - comparandum, IV, § 5.1.3 Unión Europea, IX, § 2 Usus modernus Pandectarum, I, § 3

231

4. Introducción Al Derecho Constitucional Comparado (Roberto Scarciglia)

Recommend Documents