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Derecho comparado Fernando Jesús Torres Manrique

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1. Introducción 2. Importancia 3. Antecedentes 4. Definición 5. Que ocurre si los abogados no conocen y dominan el derecho comparado 6. Familias jurídicas 7. Sistemas jurídicos 8. Fines 9. Ejemplos de derecho comparado 10. Copia o recepción jurídica 11. Amplitud del Derecho 12. Objeto de comparación 13. Idiomas 14. Tendencias comunes en el Derecho comparado

Introducción Como primer tema desarrollaremos una introducción, la cual servirá para tener un enfoque panorámico del tema tratado y en este orden de ideas es claro que debe ser una parte obligatoria de todo trabajo de investigación. Pero no sólo del derecho peruano comparado, sino de todo trabajo de investigación. El derecho comparado debe ser estudiado en el derecho peruano porque así lo exige la realidad social, por lo tanto, si no lo estudiamos es claro que podemos estar alejados de la realidad social mundial, en tal sentido en el derecho comparado debemos tener en cuenta no sólo el derecho peruano sino también el derecho extranjero. Si no estudiamos el derecho comparado es claro que no podemos ubicarnos en el derecho mundial, porque el primero sirve para determinar similitudes y diferencias entre sistemas jurídicos y familias jurídicas lo cual debe ser materia de estudio. Los comparatistas son los que estudian el derecho comparado e incluso existe una revista de esta disciplina jurídica, la cual es editada en México y se denomina o titula Boletín de Derecho Comparado. En el derecho peruano el derecho comparado es poco estudiado, lo cual se advierte en la escasa cantidad de publicaciones sobre esta importante disciplina jurídica. El derecho comparado es muy útil para tener en cuenta que familias jurídicas existen y además los sistemas parecidos entre sí. Los comparatistas son muy escasos en el derecho peruano, lo cual se advierte en que existen escasa cantidad de publicaciones, y ni siquiera existe una revista de derecho comparado, la cual si existe en el derecho mexicano. El derecho comparado es una disciplina jurídica que puede ser estudiada de dos formas que son las siguientes: como materia exclusiva y como complemento. Como materia exclusiva es estudiada por los comparatistas propiamente dicha y la segunda es estudiada como anexo o como capítulo en cada disciplina juridica. El derecho comparado es muy útil para recepcionar o sugerir recepciones al derecho peruano y extranjero, sin embargo, en el primero está muy echado de menos. En España existen estudios de post grado sobre derecho comparado, los cuales no existen en el derecho peruano, por lo tanto, una opción sería para los abogados peruanos viajar a estudiar esta disciplina jurídica a dicho país de Europa.

Importancia Como segundo tema nos referiremos a la importancia del derecho comparado, lo cual es necesario comprender para estar al día con temas novedosos del mismo. El derecho comparado es muy importante para el desarrollo de los países porque permite tener en cuenta el derecho de otros países.

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Es decir, resulta importante estudiar la importancia del derecho comparado, sin embargo, pocos han estudiado este tema. Incluso en las currículas o mallas curriculares es claro que en muchos casos no aparece el derecho comparado, de tal forma que muchos egresados de las facultades de derecho no estudian, no conocen ni tampoco han publicado ni investigado sobre esta importante disciplina jurídica, la cual debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas y por todos los abogados en general.

Antecedentes Como tercer tema vamos a desarrollar los antecedentes del presente trabajo de investigación , el cual es un tema muy útil para nuestras investigaciones, sin embargo, ha sido tomado poco en cuenta, lo cual sirve para ubicarnos en la doctrina, por cierto no sólo nacional sino también extranjera del derecho comparado. En un trabajo de investigación es necesario tener en cuenta los antecedentes, los cuales servirán para ubicarnos en el tiempo, de tal forma que estudiando los mismos es claro que podemos tener un enfoque de historia del derecho y mas propiamente de derecho comparado. Queremos brindar en esta algunos antecedentes, los cuales son los mas connotados, en tal sentido los mismos son los siguientes: 1) Introducción al derecho comparado de Konrad ZWEIGERT de 771 páginas, el cual se encuentra traducido de su lengua o idioma original. Traducción de la tercera edición alemana al español, el cual es una traducción reciente. 2) Tratado de Derecho Comparado de CONSTANTINESCO de tres tomos, el cual es al parecer el mas grande trabajo de derecho comparado de todos los tiempos, en tal sentido corresponde en esta sede citarlo y dejar constancia de lo monumental que constituye, en tal sentido con este antecedente es claro que podremos tener una visión bastante amplia del tema tratado. 3) El libro de Julio AYASTA GONZALES, el cual es un autor nacional que constituye el mas amplio trabajo de derecho comparado de la historia del derecho peruano, y en tal sentido corresponde tenerlo en cuenta, a efecto de poder comprender su importancia, es decir, este libro tiene la ventaja de ubicarnos en el tiempo, en el cual podemos estudiar varios ordenamientos civiles y casi no ha perdido su vigencia, por ello, consideramos que debe ser revisado para redactar todo trabajo de esta disciplina jurídica que sea redactado en el derecho peruano. Este libro lo hemos consultado para el presente trabajo de investigación, por lo cual es claro que se encuentra enriquecido con la información del primero, en tal sentido podemos afirmar que dicho trabajo es muy útil en el derecho peruano y extranjero, pero sobre todo en el primero para conocer la doctrina peruana del derecho comparado. 4) Nuestro trabajo titulado Derecho Comparado y Sistemas Jurídicos, el cual es un breve trabajo nacional, que fué publicado el 2004 en la ciudad de Lima, por lo tanto, esperamos que tenga acogida y en todo caso aparece en varias bibliotecas públicas, dentro de las cuales podemos citar la biblioteca nacional del estado peruano, es decir, este libro se encuentra redactado en el idioma castellano, el cual es nuestra lengua madre. 5) Existe otros trabajos, sin embargo, no los podemos citar por razones de espacio. Sin embargo, debemos citar los trabajos de Angelo RINELLA, el cual es un libro muy útil, que ha sido editado en Perú, por ello, esperamos que tenga acogida en el derecho peruano, sin embargo, dicho libro, no es sólo de aplicación al derecho indicado, sino también al extranjero. Es decir, consultando estos trabajos es claro que podemos llegar a grandes resultados y de esta forma es claro que debemos leerlos. Los antecedentes es claro que están referidos a doctrina nacional y extranjera, lo cual puede motivar que los tratadistas escriban nuevos libros de derecho comparado. Los antecedentes son muy importantes, los cuales permiten ubicarnos en el tiempo y además permiten tener en cuenta la historia del derecho comparado, y por cierto la doctrina es sólo una de las 25 fuentes del derecho, sin embargo, la doctrina casi en su totalidad afirma que deben ser sólo cuatro, con lo cual no estamos de acuerdo y en todo caso para comprender el tema, debe revisarse nuestro trabajo Enseñanza del derecho comparado, el cual es muy importante porque agrupa las indicadas y además contiene sugerencias para currículas de derecho comparado para varias especialidades dentro del derecho comparado, y por ello, esperamos que sea útil. Es decir, los antecedentes de esta disciplina jurídica son muy escasos, en comparación con los de otras disciplinas jurídicas, entre las cuales podemos citar el derecho civil, la cual también es una rama del derecho, que tendría como antecedentes los siguientes: 1) El trabajo de Manuel ALBALADEJO.



2) El trabajo de LA CRUZ BERDEJO. 3) El trabajo de ENECERUS. 4) El trabajo de los MAZEAUD. 5) El trabajo de BORDA. 6) El trabajo de José LEON BARANDIARAN. 7) El trabajo de Jorge Eugenio CASTAÑEDA. 8) El trabajo de Gustavo PALACIO PIMENTEL. 9) El trabajo de Héctor CORNEJO CHAVEZ. 10) Entre otros. Es decir, el derecho civil tiene mas antecedentes que el derecho comparado, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas del mismo, los cuales constituyen una élite en el derecho peruano. Es decir, al parecer el derecho comparado es mas complejo que otras disciplinas jurídicas, en tal sentido el derecho civil es mas sencillo que el derecho comparado, lo cual es notorio por la escasez de publicaciones sobre este último. Además verificamos que existen mas libros de derecho comparado que de derecho registral, en sus diversas ramas, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas, en tal sentido podemos tener en cuenta los libros de Jorge GONZALES LOLI, Gunther GONZALES BARRON, ROCA SASTRE, José Manuel GARCIA GARCIA, entre otros, y en todo caso la gran diferencia entre éstas dos ramas del derecho es que en la actualidad existe maestría en derecho registral y notarial en Lima, pero no en derecho comparado, la cual si existe en algunos países del extranjero. Y entre los países que organizan post grado en derecho comparado está España y Francia, entre otros. Es decir, comparando el derecho registral y notarial con el derecho comparado es claro que éste último tiene menos antecedentes que las anteriores, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas.

Definición Como cuarto tema definiremos el derecho comparado, lo cual servirá para tener nociones claras de esta disciplina jurídica y de esta forma es claro que podremos tener nociones claras de la misma, la cual es útil para aprovechar experiencias de otros sistemas jurídicos o dicho de otra forma de sistemas jurídicos extranjeros. En toda sede conviene tomar al toro por las astas, y para ello, debemos definir el tema tratado, como es por cierto el derecho comparado, sin embargo, existen pocos autores que han definido el referido, con lo cual podemos llegar a determinar que ha sido poco comprendido al menos en el derecho peruano, el cual si fué tratado en algunos otros países, es decir, en el derecho peruano ha sido poco tratado, pero ha sido tratado en forma normal en el derecho extranjero. Por ejemplo ha alcanzado mayor desarrollo en México, Francia y España, lo cual hemos advertido por la información que aparece en Internet, en la cual han colgado publicidad sobre doctorados en derecho comparado. El derecho comparado puede ser definido como la disciplina jurídica que estudia las diferencias y similitudes en los diferentes sistemas jurídicas. Sin embargo, esta definición es demasiado sencilla, por ello, consideramos que los lectores deben elaborar una nueva definición del tema tratado, como es por cierto el derecho comparado. En tal sentido en otras sedes hemos brindado otras definiciones del derecho compara, las cuales aparecen en Internet, por ello, pueden ser consultadas con facilidad en todo el mundo.

Que ocurre si los abogados no conocen y dominan el derecho comparado Como quinto tema veremos que ocurre si los abogados no conocen y dominan el derecho comparado, el cual es muy importante para estos tiempos y dicho de otra forma es claro que en tiempos actuales es necesario tener en cuenta estos temas. Los abogados son los graduados profesionalmente en derecho, conforme a la costumbre y legislación pertinente, sin embargo, para algunos autores son sólo los que se dedican al litigio y cuando alcanzan mayor desarrollo es claro que serían considerados como juristas. Si un abogado no conoce y domina el derecho comparado es claro que no dominará el derecho, en tal sentido recomendamos estudiar esta disciplina jurídica por el bien de los paises. Dejar de estudiar el derecho comparado es como no conocer parte importante del derecho.



Familias jurídicas En este subtítulo debemos desarrollar las familias jurídicas, el cual es un tema muy útil para clasificar los sistemas jurídicos en grupos que tengan afinidad, de tal forma que podamos estudiarlos en forma conjunta, al igual que hacer comparaciones entre familias jurídicas. El derecho mundial se divide en cuatro familias jurídicas que son las siguientes: civil law, comon law, soviético y filosóficos. La familia jurídica del civil law es en la cual se encuentra el sistema jurídico peruano. La familia jurídica del comon law abarca a Inglaterra y Usa. La familia jurídica soviética abarca a la Unión Soviética. Es necesario dejar constancia que esta clasificación es sólo una de las existentes, es decir, no es la única sino que existen otras, lo cual hemos citado en un trabajo anterior, lo que debe ser materia de estudio por los tratadistas comparatistas o comparativistas.

Sistemas jurídicos Como tema siete es claro que debemos referirnos a los sistemas jurídicos los cuales existen en todos y cada uno de los paises. Conviene en esta sede estudiar los sistemas jurídicos, por lo tanto, los estudiaremos a continuación. A efecto de poder distinguirlos de las familias jurídicas, temas que son bastante importantes, pero son muy confundidos incluso en las maestrías y doctorados. Los sistemas jurídicos conforman las familias jurídicas en tal sentido, la familia jurídica del common law se encuentra conformada por el sistema inglés y estadounidense, los cuales son poco conocidos en el derecho peruano. Es decir, por cada país existe un sistema jurídico y en todo caso pueden ser parecidos pero no idénticos entre sí.

Fines Como tema ocho nos ocuparemos de revisar los fines del derecho comparado, lo cual es necesario para tener en cuenta su utilidad y de esta forma tener mas estudiosos del mismo. Conviene estudiar los fines del derecho comparado, el cual es un tema importante, sin embargo, no ha merecido el favor de la doctrina, de lo cual dejamos constancia para efectos de estudio. Uno de los fines del derecho comparado es borrar las fronteras existentes en el mundo, por que se estudian entre otros temas las similitudes de los sistemas jurídicas y familias jurídicas.

Ejemplos de derecho comparado Como tema nueve desarrollaremos ejemplos de derecho comparado para tener acercamiento con la parte práctica del derecho comparado. Resulta importante brindar algunos ejemplos de derecho comparado, sin embargo, esto no es todo el referido, sino tan sólo una parte, lo cual desarrollamos para un conocimiento mas amplio del tema. En el derecho comparado por ejemplo puede compararse el derecho de diferentes estados, pudiendo ser sistemas jurídicos que forman parte de la familia jurídica o a diferente familia jurídica. En el derecho peruano existen pocos libros de derecho comparado, por ello, debemos recurrir a la doctrina extranjera, por ejemplo a la doctrina mexicana, española, francesa, entre otras. En otros países el derecho comparado alcanza mayor desarrollo, porque son países desarrollados, en tal sentido podemos comparar el tratado de PLANIOL y RIPERT, el cual consta de muchos tomos, por ello, debemos afirmar que en el derecho peruano, no existe ningún libro que se le compare, es decir, la doctrina extranjera encuentra mayor desarrollo, y esto ocurre en toda la historia del derecho peruano.

Copia o recepción jurídica En este subtítulo nos ocuparemos de desarrollar la copia o recepción jurídica, el cual es un tema muy importante dentro del derecho comparado, sin embargo, no ha merecido el favor de la doctrina nacional y extranjera, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas. Algunos autores afirman que el derecho peruano es copia de otros sistemas jurídicos por ello debemos afirmar que no se debe decir copia sino recepción, y además debemos afirmar que esto ha ocurrido en parte del derecho peruano, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas.



Muchas personas desconocedoras del derecho comparado no utilizan la terminología correcta, por ello, esperamos que se tenga acceso al presente para que podamos conocer mejor el derecho comparado, al igual que las recepciones jurídicas.

Amplitud del Derecho En este caso desarrollaremos la amplitud del derecho, por lo tanto, podemos afirmar que ningún abogado domina y ni siquiera conoce todo el derecho, por lo tanto, al parecer la tendencia es hacia la especialización. Y en todo caso debemos tener en cuenta el trabajo del doctor Jorge Isaac TORRES MANRIQUE. Si un abogado no conoce el derecho comparado es claro no conoce con amplitud el derecho. Es decir, el derecho comparado es bastante amplio. Por ejemplo por cada rama y/o disciplina jurídica existe una rama del derecho comparado. Por ejemplo derecho civil comparado, derecho penal comparado, derecho constitucional comparado, derecho procesal comparado, derecho registral comparado, derecho notarial comparado, entre otras ramas del derecho comparado, pero debemos aclarar que si bien éstas son ramas del mencionado, es claro que el referido no es rama del derecho, lo cual debe ser materia de difusión en el derecho peruano y además en el derecho extranjero.

Objeto de comparación En este subtítulo nos ocuparemos del objeto de comparación, el cual es un tema muy importante en el derecho comparado, por lo cual debemos desarrollar en esta sede. Se pueden comparar todas o algunas o alguna fuente del derecho, por ello, antes de leer el presente trabajo de investigación debe estudiarse las fuentes del derecho. Si un abogado no conoce las fuentes del derecho es claro que no puede dominar el derecho comparado, por ello, como paso previo al estudio del mencionado debe estudiarse las mencionadas. En todo caso dejamos constancia que las fuentes del derecho son 25, lo cual debe ser materia de estudio por los tratadistas.

Idiomas En este subtítulo debemos tener en cuenta los idiomas, el cual es un tema que ha motivado pocos trabajos de investigación dentro del derecho comparado, en tal sentido debemos estudiarlo para fijarnos en sistemas jurídicos en los cuales se habla otro idioma u ootros idiomas. En el derecho comparado debemos tener en cuenta los idiomas los cuales nos brindan elementos de juicio diferentes, por ello, debemos estudiar, con lo cual podremos comprender mejor el derecho comparado. Los idiomas varían en el mundo, por ejemplo en américa del sur prima el castellano, y además el brasileño, en tal sentido se habla el primero en Perú, sin embargo, esto no ocurre en todos los países, lo cual motiva nuestros estudios. Por lo tanto, los comparatistas deben estudiar este tema a efecto de tener en cuenta el mismo, el cual no ha sido trabajado por parte de los tratadistas. En tal sentido debemos estudiar los idiomas, a efecto de poder comprender la importancia en el derecho comparado, lo cual es materia de estudio en la presente sede. Los idiomas son muy importantes en el derecho comparado, por ejemplo si queremos comparar la doctrina alemana y francesa, o jurisprudencia holandesa y las ejecutorias estadounidense, o principios específicos alemanes de cada rama del derecho con la costumbre italiana, es decir, todo comparatista debe dominar los idiomas para que de esta manera pueda entender el derecho de todos los países. Si un comparatista no conoce idiomas es claro que será muy complejo que pueda entender el derecho de los diferentes países. En el derecho peruano parece esto ser muy exigente, sin embargo, en Europa esto es normal, porque los europeos dominan varios idiomas, sin necesidad de estudiar el derecho comparado, es decir, sin necesidad de ser comparatista o comparativista. Si un comparatista sólo conoce el castellano sólo podrá estudiar el derecho de los países de habla castellana, pero no de otros países en los cuales se habla otros idiomas, por ejemplo de Alemania, Francia, Italia, Escocia, Holanda, entre otros. En algunos programas de derecho comparado se estudia idiomas extranjeros, lo cual felicitamos porque esto es muy importante en esta disciplina jurídica. Además debemos tener en cuenta que los idiomas a que nos referimos deben ser estudiados al nivel de idioma o lenguaje técnico, por ejemplo, además del castellano se debe estudiar el inglés técnico, que es el inglés jurídico, o inglés para abogados.



Debemos dejar constancia que en una maestria o doctorado en derecho no se puede estudiar todos los idiomas desde un punto de vista jurídico, sino sólo en forma muy elemental, por ello, es claro que debemos estudiar como estudios a parte, a efecto de poder hacer derecho comparado también respecto de derecho de países en los cuales se habla idiomas extranjeros, como son por cierto los mencionados anteriormente. Dejamos constancia que en la Universidad César Vallejo en Lima se dicta la carrera profesional de idiomas, la cual consideramos que debe ser estudiada para poder hacer derecho comparado con toda la ventaja que sea necesaria, sin embargo, pocos han tenido en cuenta estos estudios, y en todo caso es claro que no conocemos de ningún comparatista peruano que haya estudiado esta carrera profesional, por ello, debemos dejar constancia que el mercado se encuentra libre para que los abogados jóvenes puedan iniciar sus estudios en este tema. Es necesario dejar constancia que en el mundo no se hablan sólo dos idiomas como serían por cierto el inglés y el español, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas, e incluso pueden ser materia de comparación los idiomas. Es decir, este tema resulta ser muy extenso, por lo cual es claro que debemos tener en cuenta a efecto de poder comprender el derecho comparado, por ejemplo si comparamos el derecho chino y el derecho alemán con el italiano, o cuando queremos estudiar a que familia jurídica pertenece Japón y China. El derecho comparado es la disciplina jurídica en la cual los idiomas técnicos tienen mayor importancia, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas. Es decir, no sólo basta conocer los idiomas sino además debe dominarse el idioma desde un punto de vista o enfoque jurídico, por ejemplo inglés jurídico, o francés jurídico, alemán jurídico, chino jurídico, japonés jurídico, brasileño jurídico, portugués jurídico, entre otros supuestos. En tal sentido el derecho comparado se hace aún mas complejo de lo que parece. Sin embargo, algunos textos se encuentran traducidos al español o castellano, por ejemplo el código civil italiano, código civil alemán, código civil francés, los cuales facilitan la labor de los comparatistas, y en otros casos se habla el mismo idioma por ejemplo este idioma se habla en varios países lo cual debe ser materia de estudio por parte de los comparatistas. Por ejemplo se puede comparar todo o parte del derecho peruano con el derecho español, pero si queremos comparar con el derecho alemán en casi todos los casos es claro que debemos tener en cuenta el idioma o la lengua alemana. Además no sólo los idiomas son importantes para el derecho comparado, sino también para estudiar derecho extranjero. El derecho extranjero es muy importante para el derecho comparado, sin embargo, no constituyen lo mismo y además existen libros de derecho comparado que forman parte del derecho extranjero, por ejemplo el tratado de derecho comparado de CONSTANTINESCO, el cual forma parte del derecho francés y por cierto ha sido traducido al castellano, y en todo caso se encuentra a la venta en Chile, por lo cual, pensamos que en dicho país el derecho comparado alcanza mayor desarrollo. El derecho comparado consiste por ejemplo en comparar el derecho francés con el derecho alemán e italiano, por ello, debemos tener en cuenta el derecho extranjero y además los idiomas. Los idiomas no sólo sirven para el derecho comparado, sino también para la vida en general, de tal forma que todos puedan entenderse y vivir en sociedad y en todo caso es claro que son de utilidad además en todas las profesiones, por ejemplo en derecho, medicina, arquitectura, enfermería, contabilidad, administración, ingenierías, entre otras. Es decir, estudiar derecho comparado facilita el estudio del derecho global y este último consiste en que el derecho no tiene límites de ningún tipo y en todo caso se encuentra en pleno desarrollo en España, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas. En tal sentido, los abogados que sólo estudiaban el derecho nacional es claro que han quedado en el olvido por lo cual no pueden sobrevivir en tiempos actuales, por ejemplo un abogado que no estudie el derecho global es claro que no está a la altura de estos tiempos y en este orden de ideas debe estudiarse esta disciplina jurídica, a la cual en forma errónea le denominan rama del derecho. Los idiomas alcanzan diferente desarrollo, por ejemplo el inglés ha alcanzado bastante desarrollo, el cual rebasa las fronteras de Estados Unidos de Norteamérica, y en este orden de ideas es claro que el desarrollo de los idiomas depende en gran medida del comercio internacional o por la cantidad de trabajo que existe para extranjeros, por ejemplo en Estados Unidos existe grandes oportunidades laborales para extranjeros y por ello muchos peruanos y otros latinos viajan a dicho país para trabajar y quizá luego regresar, sin embargo, algunos no regresan y se quedan a trabajar en el referido país, lo cual debe ser materia de estudio ya que al parecer los gobernantes de algunos países no son capacitados y, por tanto, no pueden solucionar los problemas económicos existentes en sus lugares de origen, en tal sentido, se hace necesario al parecer estudiar o revisar la forma de elección de los gobernantes ya que cuando llegan al poder es claro



que no tienen los elementos de juicio necesarios para poder enfrentar la pobreza existente, por ejemplo en el derecho peruano u otros países latinos. Es decir, el idioma inglés ha alcanzado un desarrollo inusual, lo cual sirve para que los estadounidenses puedan tener mayor desarrollo en casi toda su historia, sin embargo, en éstos últimos años existen noticias en el sentido que no está dicho país pasando por una etapa económica adecuada, sino todo lo contrario, por ello, esperamos que la misma termine, para dar paso a una nueva etapa en la historia. La cual sería una de desarrollo y en este orden de ideas es claro que debemos estar a la espera del inicio de la misma, ya que lo actual afecta a las exportaciones peruanas, las cuales se han incrementado por cierto en los últimos años, a partir del gobierno del expresidente de la república peruana Alejandro TOLEDO, lo cual debe ser materia de estudio por los tratadistas del derecho comparado. Gracias a los traductores en muchos casos pueden entenderse empresarios de diferentes países, lo cual termina en muchos casos en no sólo contratos de compra venta, sino también en otros contratos como por ejemplo arrendamiento de empresas, franquicia internacional, suministro internacional, crédito internacional, entre otras tantas posibilidades, lo cual no es materia exclusiva del derecho empresarial, es decir, esta disciplina jurídica abarca al derecho contractual, que en su conjunto ha merecido escasos trabajos de investigación y escasas publicaciones, lo cual debe ser materia de estudio por los tratadistas. Por ejemplo si un empresario se ubica en Alemania y otro en Perú, es claro que gracias a los traductores se puede celebrar un contrato y en todo caso estos contratos también pueden ser materia de comparación o motivar trabajos de derecho comparado.

Tendencias comunes en el Derecho comparado En el derecho comparado existen algunas tendencias que son comunes, por ejemplo en la familia jurídica romano germánica existe la tendencia de utilizar códigos, los cuales no son utilizados en la familia jurídica del comon law. Otra tendencia en la familia jurídica romano germánica es hacer uso de jueces de derecho, mientras que en la familia jurídica del comon law se hace uso además de jueces de hecho, como es por cierto el jurado, el cual no existe en la primera de las nombradas. En la familia jurídica del comon law existe la tendencia de respetar el precedente con mas fuerza que en la familia jurídica romano germánica. En otras familias jurídicas existe la tendencia de respetar el precedente mas que en otras. En otras familias jurídicas existe la tendencia de respetar el corán, lo que sólo existe en la familia jurídica de los sistemas religiosos. Por tanto, todo abogado comparatista debe conocer cuales son las tendencias en el derecho comparado, no sólo en una familia jurídica, sino en todas. Si un abogado no estudia las tendencias en el derecho comparado es claro que no puede ser considerado como comparatista. Es decir, este tema tiene especial importancia en el derecho comparado, por ello, recomendamos su estudiopor parte de todos los comparatistas. Las tendencias comunes de todos los sistemas jurídicos, ocasiona que sean agrupados en familias jurídicas. Si bien es cierto que las tendencias jurídicas es un tema bastante importante en el derecho comparado, también es cierto que es un tema poco conocido incluso por los propios comparatistas. Las tendencias no sólo se pueden estudiar entre paises, sino también entre estados, dejando constancia que éstos ultimos en algunos casos conforman los primeros, lo cual ocurre en los paises compuestos y por supuesto en los paises federales. Por ejemplo puede estudiarse tendencias comunes sólo en algunos estados de un pais por ejemplo en el caso de Estados Unidos de Norteamérica, entre otros casos. En el mismo país debe tenerse en cuenta que la tendencia es no utilizar códigos en casi todos los estados, lo cual es bastante conocido por parte de los comparatistas, sin embargo, dejamos constancia de esto para un conocimiento mas amplio de este tema, lo cual debe servir para ampliar nuestros conocimientos de derecho comparado, no sólo en nuestra familia jurídica, sino también en la familia jurídica del comon law. Autor: Fernando Jesús Torres Manrique [email protected] Ex Juez Titular Decano Ex Registrador Público Titular



Ex Jefe Titular de Registros Públicos Autor de diversas publicaciones jurídicas Fernando Jesús Torres Manrique - Sobre el Autor:

Abogado en la Universidad Católica de Santa Maria (Arequipa), Estudios parciales de Maestría en Derecho Empresarial en la Universidad Católica de Santa María (Arequipa). Maestría en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Lima). Ex Juez Mixto Titular Decano. Consejero de la Revista Electrónica Derecho y Cambio Social, Miembro de la Federación Internacional de Abogados SUMARIO: 1. Introducción.- 2. Definición.- 3. Método comparativo.- 4. Antecedentes legislativos y derecho comparado.- 5. Familias jurídicas.- 6. El derecho comparado no es una rama del derecho.- 7. Comparatistas.- 8. Fines del derecho comparado.- 9. Derecho comparado y legislación comparada.- 10. Microcomparación y Macrocomparación.- 11. Comparación jurídico externa.- 12. Comparación jurídico interna.- 13. Areas del derecho comparado.- 14. Derecho comparado como fuente del derecho.- 15. Enseñanza del derecho comparado.- 16. Derecho comparado y ramas del derecho.- 17. Recepción externa.- 18. Recepción interna.- 19. Congreso internacional de derecho comparado.- 20. Instituto de derecho comparado de la universidad complutense de Madrid.1. INTRODUCCION Para poder comprender la importancia del derecho comparado efectuaremos un estudio de derecho comparado dentro del derecho penal. Dentro de las normas del derecho positivo de los Estados que pertenecen a la Familia Romano Germánico, se preveen y sancionan delitos, estando reunidas las normas en un cuerpo normativo que se denomina Código Penal, y dentro de los Códigos pueden existir delitos en su tipo básico, delito agravado, delito atenuado, entre otras variedades de cada delito, es decir, los Códigos Penales generalmente dedican varios artículos a cada delito. Además es necesario precisar que en todos los Estados no se encuentran previstos y penados todos los delitos de la misma manera. Es necesario precisar que los delitos pueden estar previstos no sólo en el Código Penal sino también en otras leyes, ya que el derecho penal, no es sólo derecho codificado, sino también derecho no codificado, pero tienen que estar previstos en la Ley, conforme al Principio de Legalidad previsto en el artículo II del Título Preliminar del Código Penal Peruano de 1991, en el cual se establece que nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la Ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella. Es decir, el Código Penal Peruano de 1991 consagra el principio de legalidad en el derecho penal peruano. El Código Penal Peruano de 1991 aprobado por el Decreto Legislativo 635, es necesario precisar que se divide en tres Libros que son los siguientes: 1) El Libro I es dedicado a la parte general de los delitos. 2) El Libro II es dedicado a la parte especial de cada uno de los delitos. 3) El Libro III es dedicado a las faltas. Por lo cual podemos afirmar que dentro del libro II del Código Penal Peruano de 1991 se prevee y sanciona diversos delitos los cuales son agrupados como delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, delitos contra el patrimonio, entre otros delitos. Sin embargo, como se precisó anteriormente cada Código Penal de cada Estado prevee y sanciona no siempre los mismos delitos, por lo cual es posible que determinada actividad humana en un Estado sea delito y en otro Estado no sea delito. Otro ejemplo es el caso del derecho civil en el cual podemos determinar que los diferentes sistemas jurídicos no regulan los mismos derechos reales, en tal sentido podemos determinar que dentro de la familia romano germánica el derecho positivo de cada Estado determina cuales son los derechos reales en cada Estado, para lo cual se tendrá que tener en cuenta el Código Civil pertinente si se trata de los derechos reales en algunos Estados. Otro ejemplo es el caso dentro del derecho civil de la prescripción adquisitiva de dominio que no se encuentra consagrada de igual manera en todos los Estados por ejemplo la prescripción adquisitiva de



dominio no se encuentra consagrada de igual manera en el Perú y en Alemania, ya que en el derecho peruano es más fácil adquirir un bien por prescripción adquisitiva de dominio. Otro ejemplo es el caso de los principios registrales por lo cual es necesario precisar que los principios registrales no se encuentran consagrados en todos los Estados de la misma manera, ni tampoco en todos los Estados se consagra los mismos principios registrales. Por ejemplo el principio de fé pública registral es regulado en algunos Estados con el requisito del título oneroso y en otros Estados no, igualmente los principios registrales no tienen el mismo nombre en todos los Estados por ejemplo en algunos sistemas registrales al principio registral de titulación auténtica se lo conoce como principio registral de titulación pública. Otro ejemplo es el caso de los Códigos que como sabemos no existen en todos los Estados, por que las fuentes del derecho no son exactamente las mismas en todos los Estados. Otro ejemplo es el caso de la jurisprudencia que como sabemos no se encuentra tan desarrollada en algunos Estados respecto de otros Estados por que en algunos Estados se tiene en cuenta la primacía de la ley como fuente del derecho lo que no ocurre en todos los Estados. Incluso en algunos Estados existe una forma predeterminada para citar los precedentes. Otro ejemplo es el caso del derecho procesal en el cual podemos determinar que en algunos Estados se resuelve tomando en cuenta el veredicto del jurado en cuyos sistemas procesales se distingue el juez de hecho que es el jurado y el juez de derecho que es el que redacta la sentencia. Otro ejemplo es el caso de los Códigos de los diferentes Estados que no regulan exactamente la misma parte del derecho, incluso dentro de la misma rama del derecho por ejemplo dentro del derecho civil en no todos los Estados abarca el mismo ámbito el derecho codificado, y tampoco abarca el mismo ámbito el derecho no codificado dentro de la rama del derecho en mención que es una de las ramas del derecho que tiene mayor importancia. En cuanto a los Códigos de Comercio es necesario dejar constancia que no todos los Códigos tienen igualdad de contenido en los diferentes Estados. Incluso en no todos los Estados existen Códigos ni tampoco existen los mismos Códigos con un contenido similar o igual por cuestiones de recepción externa. Por ejemplo el Código Civil Francés de 1804 ha sido tomado como fuente para la elaboración de Códigos Civiles de muchos Estados, y también ha sido recepcionado por otros Estados, por lo que es considerado uno de los Códigos Civiles más importante. Otro ejemplo se ubica dentro del derecho procesal en el cual podemos determinar que en todos los Estados no se encuentran establecidas y reguladas las mismas vías procedimentales. Incluso dentro del mismo Estado las vías procedimentales no son las mismas dentro de las diferentes ramas del derecho procesal, por ejemplo dentro del derecho procesal peruano las vías procedimentales no son las mismas dentro del derecho procesal civil, que dentro del derecho procesal penal, y respecto de dicho tema puede merecer el estudio comparativo correspondiente, efectuando la microcomparación interna correspondiente. Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho procesal en el cual podemos determinar que en no todos los sistemas jurídicos no se encuentran reguladas las mismas excepciones procesales. Incluso dentro del mismo Estado las excepciones procesales no son las mismas dentro de las distintas ramas del derecho procesal, por ejemplo dentro del derecho procesal peruano las excepciones procesales no son las mismas dentro del derecho procesal civil, que dentro del derecho procesal penal y respecto de dicho tema puede merecer el estudio comparativo correspondiente, efectuando la microcomparación correspondiente. Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho procesal en el cual podemos determinar que en no todos los sistemas jurídicos no se encuentran regulados los mismos medios probatorios. Incluso dentro del mismo Estado los medios probatorios no son los mismos dentro de las distintas ramas del derecho procesal, por ejemplo dentro del derecho procesal peruano los medios probatorios no son los mismos dentro del derecho procesal civil que dentro del derecho procesal penal y respecto de dicho tema puede merecer el estudio comparativo correspondiente, efectuando la microcomparación correspondiente. Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho civil en el cual podemos determinar que en todos los sistemas jurídicos se encuentran regulados los mismos contratos dentro del derecho civil, por lo que



respecto de dicho tema puede merecer el estudio comparativo correspondiente y en los Estados que como el Estado Peruano tienen Código Civil es importante tener en cuenta el Código Civil para determinar las semejanzas, diferencias y las causas de tales semejanzas y diferencias. Otro ejemplo que encontramos es el caso de las personas jurídicas en el cual podemos determinar que en no todos los sistemas jurídicos se encuentran reguladas las mismas personas jurídicas, por lo que respecto de dicho tema puede merecer el estudio comparativo correspondiente. Otro ejemplo lo encontramos dentro de las garantías, en el cual se puede determinar que en todos los sistemas jurídicos se encuentran consagradas las mismas garantías, por lo que respecto de dicho tema puede merecer el estudio comparativo correspondiente. También es necesario tener en cuenta que en no todos los sistemas jurídicos las garantías se encuentran igualmente desarrolladas. Otro ejemplo es el caso de alguna persona jurídica en especial porque en todos los sistemas jurídicos no se encuentran reguladas las mismas personas jurídicas y cuando lo hacen las personas jurídicas no se encuentran reguladas de la misma manera en todos los sistemas jurídicos. Otro ejemplo es el caso de los medios alternativos de solución de conflictos por que en todos los sistemas jurídicos no se encuentran regulados de la misma manera los medios alternativos de solución de conflictos. Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho tributario en el cual podemos determinar que en todos los sistemas jurídicos no se encuentra establecidos y regulados los mismos tributos. Igualmente los tributos establecidos no se encuentran regulados de la misma manera. Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho penal en el cual podemos determinar que en todos los sistemas jurídicos no se encuentran reguladas las mismas sanciones. Igualmente las mismas sanciones no se encuentran reguladas de la misma manera. Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho penal en el cual podemos determinar que en todos los sistemas jurídicos no se encuentran regulados los mismos beneficios penitenciarios. Igualmente los mismos beneficios penitenciarios no se encuentran regulados de la misma manera. Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho administrativo en el cual podemos determinar que en todos los sistemas jurídicos no se encuentran regulados los mismos medios impugnatorios. Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho societario en el cual podemos determinar que en todos los sistemas jurídicos no se regulan los mismos tipos societarios y los mismos contratos asociativos. Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho constitucional en el cual podemos determinar que en todos los sistemas jurídicos no se encuentran consagradas las mismas garantías constitucionales. Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho procesal civil en el cual podemos determinar que en todos los sistemas jurídicos no se encuentran consagrados los mismos principios procesales. Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho procesal civil en el cual podemos determinar que en todos los sistemas jurídicos no se encuentran establecidos los mismos requisitos para la demanda y para la contestación a la demanda. Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho procesal civil en el cual podemos determinar que en todos los sistemas jurídicos no se encuentran establecidas las mismas medidas cautelares. Por ejemplo las medidas cautelares en el Código Procesal Civil Peruano de 1993 no son las mismas que se regulaban en el Código de Procedimientos Civiles Peruano de 1912, lo que amerita el estudio microcomparativo interno correspondiente. Sin embargo, es necesario dejar constancia que respecto de diversos sistemas jurídicos existen semejanzas y diferencias que determinan que algunos sistemas jurídicos sean parecidos entre si, y otros sistemas jurídicos sean diferentes entre si, dejando constancia que los sistemas jurídicos cuando son



parecidos se los agrupa en familias jurídicas, de lo cual nos ocupamos mas adelante con mayor detalle. 2. DEFINICION Existen diversas definiciones de derecho comparado por lo que respecto del mismo citamos definiciones así como efectuamos comentarios en los siguientes términos: Para Martinez Paz el derecho comparado es la disciplina que se propone, por medio de la investigación analítica crítica y comparativa de las legislaciones vigentes, descubrir los principios fundamentales y el fin de las instituciones jurídicas y coordinarlos en un sistema positivo actual . Este autor define al derecho como una disciplina y hace referencia a dos métodos de investigación que son el método comparativo y el método analítico (que no son los únicos métodos pero el método más importante en el estudio del derecho comparado es el método comparativo), y hace referencia a la legislación, es decir, al derecho positivo, es decir, dicha definición otorga un valor considerable a la legislación dentro del derecho comparado, ya que dentro de los estudios del derecho comparado la legislación no es lo único que se estudia, por que puede estudiarse las instituciones jurídicas o la jurisprudencia, o las ejecutorias o la costumbre jurídica. No se hace referencia a que el derecho comparado busca encontrar las semejanzas y diferencias entre los distintos sistemas jurídicos. Para Solá de Cañizares el derecho comparado consiste en la comparación científica de sistemas jurídicos distintos o de un aspecto de los mismos y de las causas que los han producido y los efectos que han resultado en los medios sociales respectivos . En esta definición se toma en cuenta no sólo la legislación de los Estados sino que se hace referencia a los sistemas jurídicos, pero no se hace referencia a que el derecho comparado busca encontrar las semejanzas y diferencias entre los diferentes sistemas jurídicos. Para Arminjon, Nolde y Wolff el derecho comparado coteja y compara las reglas y las instituciones de los diversos sistemas jurídicos vigentes en el mundo . Esta definición es una definición más amplia por que hace referencia a la comparación de las reglas y de las instituciones de diversos Estados sin hacer referencia a la legislación, jurisprudencia, ejecutorias y costumbre jurídica. Para Julio Ayasta Gonzales el derecho comparado tiene como objeto la confrontación de los sistemas jurídicos de diversos países, para determinar lo que hay de común y diferencial entre ellos y determinar sus causas . En esta definición se hace referencia que el derecho comparado se toma en cuenta la parte principal del derecho comparado que es encontrar las semejanzas y diferencias entre los sistemas jurídicos, y también a que tiene como objetivo determinar las causas de tales diferencias o semejanzas. Para Guillerno Cabanellas el derecho comparado es la rama de la ciencia general del derecho que tiene como objeto el examen sistematizado del derecho positivo vigente en los diversos países, ya con el carácter general o en alguna de sus instituciones, para establecer analogías y diferencias . En esta definición se hace referencia al derecho positivo, sin embargo, el derecho comparado no estudia ni compara sólo el derecho positivo de los diferentes Estados, y en la definición no se hace referencia a las causas de las analogías y diferencias. Dejando constancia que en esta definición se hace referencia al derecho comparado como una rama del derecho pero es necesario precisar que el derecho comparado no es una rama del derecho, sino que consiste en la aplicación del método comparativo al derecho. Para Juan Ramirez Gronda el derecho comparado es la rama de la ciencia del derecho que tiene por objeto el estudio sistemático de las instituciones jurídicas de los diversos países . En esta definición se hace referencia al derecho comparado como rama del derecho pero como se precisó anteriormente el derecho comparado no es una rama del derecho y consiste no sólo en el estudio de las instituciones jurídicas, sino que consiste en la aplicación del método comparativo para efectuar estudios



comparativos también de la legislación, de la jurisprudencia, de las ejecutorias o de la costumbre jurídica. Para Alberto Justo al proceso de descubrir y examinar las semejanzas y diferencias entre dos o más sistemas jurídicos se denomina derecho comparado . Esta es una definición bastante amplia del derecho comparado pero se hace referencia que sólo se puede comparar sistemas jurídicos lo que no es correcto por que también se puede comparar parte de sistemas jurídicos, y al momento de determinar las semejanzas y diferencias importa también determinar las causas de tales diferencias y semejanzas. Para Enrique Martinez Paz el derecho comparado es la disciplina que se propone, por medio de la investigación analítica, crítica y comparativa de las legislaciones vigentes, descubrir los principios fundamentales relativos y el fin de las instituciones jurídicas y coordinarlos en un sistema positivo actual . Para este autor se hace referencia al derecho comparado como una disciplina, sin embargo, el derecho no sólo investiga las legislaciones, sin embargo, hace referencia que busca descubrir los principios fundamentales relativos y el fin de las instituciones jurídicas y hace referencia que busca coordinarlos en sistema positivo actual. Para Edouard Lambert el derecho comparado no es una ciencia, sino un arte, o mas bien una técnica con cuyo auxilio -y mediante la comparación de diferentes legislaciones-, habrá de extraerse el fondo común de las instituciones jurídicas . En esta definición se precisa que el derecho comparado es un arte o una técnica, y hace referencia sólo a legislación sin tomar en cuenta la jurisprudencia, las ejecutorias, y la costumbre jurídica, y tampoco se hace referencia a encontrar las diferencias entre los diferentes sistemas jurídicos así como las causas de las semejanzas y diferencias. En el Vocabulario Jurídico realizado bajo la dirección de Henri Capitant se determinó que el derecho comparado es la rama de la ciencia del derecho que tiene por objeto la comparación sistemática de las instituciones jurídicas de los diversos paises . En esta definición se precisa que el derecho es una rama del derecho pero como se precisó anteriormente el derecho comparado no es una rama del derecho, además se hace referencia solamente a la comparación de instituciones jurídicas, sin embargo, el derecho comparado también puede efectuarse respecto de normas jurídicas (puede efectuarse comparaciones de Códigos de diferentes Estados por ejemplo cuando se compara el Código Civil Peruano de 1984 con el Código Civil Italiano de 1942, o de Códigos de un mismo Estado, por ejemplo cuando se compara el Código Civil Peruano de 1984 con el Código Civil Peruano de 1936), de jurisprudencia, de ejecutorias, y de costumbre jurídica. Dejando constancia que son varios autores que definen al derecho comparado como una rama del derecho. García Máynez sobre el derecho comparado precisa lo siguiente: como su nombre lo indica, esta disciplina consiste en el estudio comparativo de instituciones o sistemas jurídicos de diversos lugares o épocas, con el fin de determinar las notas comunes y las diferencias que entre ellos existen, y derivar de tal examen conclusiones sobre la evolución de tales instituciones o sistemas y criterios para su perfeccionamiento y reforma . Es decir, en esta definición del derecho comparado podemos advertir que se hace referencia a las semejanzas y diferencias de los sistemas jurídicos, no se hace referencia a la determinación de las causas, pero se hace referencia al aporte del derecho comparado que consiste en conclusiones sobre la evolución de tales instituciones o sistemas y criterios para su perfeccionamiento y reforma. También es necesario hacer referencia a que el derecho comparado compara instituciones o sistemas jurídicos, sin embargo el derecho comparado también compara jurisprudencia, ejecutorias, normas jurídicas, y costumbres jurídicas. Es decir, luego del estudio de las definiciones anteriores de derecho comparado podemos concluir que existen mayor cantidad de autores extranjeros dedicados al estudio del derecho comparado que autores nacionales.



De todas las definiciones anteriormente estudiadas que han servido para poder comprender y estudiar el derecho comparado así como su importancia, podemos afirmar que el derecho comparado no es una rama del derecho, consiste en la aplicación del método comparativo y abarca no sólo al estudio comparativo de las legislaciones, máxime que en no todos los sistemas jurídicos la ley prima como fuente del derecho, sino tan sólo en la familia romano germánica, a la cual pertenece el sistema jurídico peruano en el cual para muchos autores es tomada como fuente para diferentes investigaciones jurídicas los Códigos (como el Código Penal, el Código Civil, el Código Procesal Civil, el Código de Procedimientos Penales, el Código Procesal Penal u otros Códigos), u otras normas del derecho positivo como la Ley General del Sistema Concursal o la Ley del Procedimiento Administrativo General o la Ley de Municipalidades, o la Ley General de Sociedades o la Ley de Títulos Valores. Es decir, el estudio del derecho comparado no sólo puede referirse al estudio comparativo de las legislaciones sino también al estudio comparativo de la jurisprudencia, las ejecutorias, las instituciones jurídicas y la costumbre jurídica. Luego de haber citado y estudiado la definición del derecho comparado de diversos autores nacionales y extranjeros, podemos afirmar que para nosotros el derecho comparado es la disciplina que se dedica a la aplicación del método comparativo al estudio del derecho. 3. METODO COMPARATIVO Para Guillermo Cabanellas método es el procedimiento científico para la investigación y enseñanza de la verdad. Es decir, los métodos a los que nos referimos son los métodos utilizados en la investigación científica dentro del derecho . Para proceder a la investigación existen diversos métodos a los cuales se denomina métodos de investigación entre los cuales podemos citar el método inductivo, deductivo, de análisis y de síntesis (que son los métodos de investigación mas conocidos por parte de los investigadores, ya que son considerados como métodos generales de investigación, es decir, que no sólo son utilizados en el estudio del derecho, sino también en otras áreas del conocimiento), pero también existen otros métodos de investigación propios del derecho entre los cuales podemos citar el método histórico, el método exegético, el método sistemático, el método sociológico y también existe el método comparativo que no se encuentra muy desarrollado en nuestro medio, y teniendo en cuenta que el presente trabajo se refiere al derecho comparado nos referiremos a continuación a dicho método de investigación del derecho, es decir, a continuación nos referiremos al método comparativo. Para Guillermo Cabanellas el método comparativo en el estudio del derecho es el que se apoya en la exposición de las diferencias entre las diversas instituciones jurídicas, para apreciar su coherencia o precisar sus peculiaridades . El método comparativo consiste en el estudio de sistemas jurídicos o de familias jurídicas o de parte de sistemas jurídicos de Estados diferentes, o del mismo Estado para poder determinar sus semejanzas y diferencias, así como las causas de tales semejanzas y diferencias. En tal sentido podemos afirmar que el método comparativo es el método de investigación utilizado por los comparatistas o comparativistas. En tal sentido podemos afirmar que el estudio del derecho comparado no sólo se refiere al estudio de derechos de Estados diferentes, sino que también se refiere al estudio de derecho de un mismo Estado, por ejemplo cuando se efectúa un estudio comparativo de las excepciones dentro del derecho peruano, o cuando se efectúa un estudio comparativo de los medios probatorios dentro del derecho argentino o dentro del derecho español, o cuando se efectúa un estudio comparativo de las vías procedimentales dentro del derecho procesal peruano, o cuando se efectúa un estudio comparativo del Código Civil Peruano de 1984 con el Código Civil Peruano de 1936, o cuando se efectúa un estudio comparativo del Código Procesal Civil Peruano de 1993 con el Código de Procedimientos Civiles de 1912. Es necesario dejar constancia que el método comparativo es poco estudiado y poco conocido por parte de los estudiosos del derecho, lo que no ocurre con otros métodos como son el método inductivo, método deductivo y método de análisis y de síntesis, que son los métodos de investigación mas conocidos por parte de los investigadores jurídicos.



En tal sentido podemos afirmar que el método comparativo podemos utilizarlo para efectuar comparaciones entre el derecho peruano y el derecho romano, o sólo en lo referido a los derechos reales o en lo referido a las personas jurídicas. También pueden efectuarse comparaciones entre el derecho francés y el derecho peruano, o sólo en lo relativo al derecho real de propiedad, o al derecho real de posesión o al contrato de compra venta o al contrato de fianza. En nuestro medio el método comparativo no se encuentra muy desarrollado por parte de los estudiosos del derecho y por parte de los metodólogos. Juan Carlos Gardella estudia la metodología comparada del derecho y precisa que la comparación jurídica interviene al lado de otros procedimientos, para proporcionar mas seguridad a las conclusiones de cada método básico, además precisa que la fuerza de convicción que un determinado modo de interpretar una norma tenga en la jurisprudencia de un país se refuerza si se comparan esos resultados hermenéuticos con los logrados a partir de una norma semejante en la jurisprudencia de otro país. Por lo que dejamos constancia que lo precisado respecto de la jurisprudencia es aplicable también a las ejecutorias y a la costumbre jurídica. Es decir, aplicar el método comparativo refuerza los resultados obtenidos en la investigación jurídica con otros métodos de investigación. También es necesario precisar que a nuestro criterio para poder utilizar el método comparativo los estudios deben haber sido profundizados con anterioridad por lo que es difícil admitir que se utilice el método comparativo en el derecho cuando recién se inicia una investigación sobre determinada tema o materia de investigación, por ejemplo el estudio de los derechos reales en el derecho de dos Estados, consideramos que sólo es conveniente cuando ya se ha investigado sobre los derechos reales. Lo mismo ocurre cuando se efectúa un estudio comparativo de las excepciones procesales en el derecho procesal civil peruano y en el derecho procesal civil argentino, ya que en dicho caso se requiere un estudio previo de las excepciones procesales en el derecho peruano cuando nos encontramos realizando la investigación tomando como referencia el derecho peruano. Lo mismo ocurre cuando se efectúa un estudio comparativo de dos Códigos por ejemplo el estudio comparativo del Código Civil Peruano de 1984 con el Código Civil Italiano de 1942 o del Código Civil Peruano de 1936 con el Código Civil Peruano de 1852, o del Código Penal Peruano de 1991 con el Código Penal Peruano de 1924, o del Código Procesal Civil Peruano de 1993 con el Código de Procedimientos Civiles Peruano de 1912, o del Código Civil Peruano de 1984 con el Código Civil Alemán de 1900, o del Código Civil Peruano de 1984 con el Código Civil Francés de 1804, requiere un previo estudio del Código que tomamos como punto de partida. Sin embargo, para los estudiosos familiarizados con el estudio del derecho comparado nada impide que el estudio comparativo se realice sin un conocimiento previo de ninguno de los dos derechos a comparar, por ejemplo es posible que para un estudioso del derecho argentino le resulte factible realizar un estudio del Código Civil Alemán de 1900 con el Código Civil Francés de 1804 y con el Código Civil Italiano de 1942, estudio que sería un estudio macrocomparativo externo. 4. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS Y DERECHO COMPARADO Es necesario diferenciar los antecedentes legislativos de una norma del derecho positivo de un Estado con el derecho comparado por que los antecedentes legislativos se refieren a las normas que se han tenido en cuenta para la aprobación de una norma, pudiendo ser del derecho positivo nacional como del derecho extranjero, por ejemplo respecto del delito de estelionato que es un delito previsto y penado por el Código Penal Peruano de 1991 encontramos como antecedentes legislativos la regulación de dicho delito en el Código Penal Peruano de 1924 otro ejemplo es el caso del Código Civil Peruano de 1984 que ha tenido como antecedente legislativo al Código Civil Italiano de 1942. Mientras que el derecho comparado se refiere a la utilización del método comparativo al estudio del derecho que no tiene como objetivo buscar ubicar los antecedentes legislativos del derecho positivo de los Estados sino las semejanzas en el derecho de varios Estados o las diferencias así como las causas de tales semejanzas y diferencias. En tal sentido podemos afirmar que los antecedentes legislativos no se refieren a lo mismo a lo que se refiere el derecho comparado, sin embargo, en todas las ramas del derecho podemos efectuar estudios de derecho comparado y en todas las ramas del derecho también podemos estudiar los antecedentes legislativos de las diversas normas o de las instituciones jurídicas. Dejando constancia que los estudios de derecho comparado no siempre se efectúan tomando como referencia los antecedentes legislativos de las normas de derecho positivo. Es decir, existen y pueden



efectuarse estudios de derecho comparado de sistemas jurídicos que no han sido tomados como fuente entre si y que tampoco ha existido recepción externa entre dichos sistemas jurídicos. 5. FAMILIAS JURIDICAS Existen diversas clasificaciones de los sistemas jurídicos, a los cuales se los clasifica en familias jurídicas, conforme se detalla a continuación. Las familias jurídicas para Rene David son cuatro conforme se detalla a continuación: 1) 2) 3) 4)

Familia Familia Familia Familia

Romano Germánica. del Common Law. de los Derechos Socialistas. de sistemas filosóficos o religiosos.

En nuestro medio de estas cuatro familias jurídicas son mas conocidos las dos primeras, es decir, en nuestro medio son mas conocidas las familias jurídicas siguientes: familia jurídica romano germánica y familia jurídica del Common Law. Por lo cual es necesario precisar que los sistemas jurídicos que pertenecen a la familia romano germánica tienen como fuente principal la ley, es decir, tienen como característica la primacía de la ley sobre otras fuentes del derecho, lo que no ocurre con los sistemas jurídicos que pertenecen a la familia del Common Law, ya que en estos sistemas jurídicos la fuente principal del derecho es la jurisprudencia. Es necesario precisar que el derecho de Estados Unidos con el derecho inglés que si bien pertenecen ambos a la familia jurídica del common law, no guardan exactamente las mismas características por lo cual es necesario tener en cuenta que en el derecho de los Estados Unidos existen los denominados restatements, lo que no existe en el derecho inglés. Por lo cual podemos precisar que el derecho inglés no es exactamente igual que el derecho de los Estados Unidos. Dejando constancia que nuestro sistema jurídico peruano se ubica dentro de la familia romano germánica. Las características de las familias jurídicas indicadas pueden estudiarse detenidamente sin necesidad de recurrir al estudio concreto de las leyes de los Estados por que en no todos los Estados los sistemas jurídicos son iguales, por lo cual es necesario dejar constancia que por ejemplo la división del derecho público y derecho privado es rechazada en algunos sistemas jurídicos lo que no ocurre en nuestro sistema jurídico, y además que en algunos sistemas jurídicos para citar la jurisprudencia es necesario efectuarlo de una manera preestablecida, lo que no ocurre en el sistema jurídico peruano. Para algunos autores es mas fácil efectuar estudios de derecho comparado dentro de la misma familia jurídica, por ejemplo cuando se estudia la misma institución jurídica dentro del derecho peruano y dentro del derecho español, es decir, estos tipos de estudio son frecuentes, sin embargo, estudios de instituciones jurídicas de cómo son tratadas en familias jurídicas diferentes son escasos. Además de esta clasificación de los sistemas jurídicos existen otras clasificaciones citando la clasificación anterior por ser la clasificación mas conocida en nuestro medio, y por que en dicha clasificación de las familias jurídicas se toma en cuenta la ubicación del sistema jurídico peruano. Otra clasificación de los sistemas jurídicos es la efectuada por Solá Cañizares el cual formula el siguiente cuadro : I.- Sistemas Occidentales: 1) Common Law: a) norteamericano; b) inglés. 2) Romanistas. 3) De derecho romano. 4) Escandinavos. 5) Iberoamericanos. II.- Sistemas Soviéticos:



1) U.R.S.S. 2) Sistemas sovietizados. III.- Sistemas Religiosos: 1) Derecho canónico. 2) Derecho musulmán. 3) Derecho indú. IV.- Sistema Chino. Esta clasificación de los sistemas jurídicos es bastante detallada y dentro de la cual el sistema jurídico peruano se ubica dentro de los sistemas jurídicos occidentales por que es un sistema jurídico iberoamericano. Para Marco Gerardo Monroy Cabra los sistemas jurídicos difieren por las distintas creencias filosóficas, políticas, económicas, sociales o religiosas . Los hermanos Mazeaud precisan que generalmente se clasifican los diferentes derechos en siete sistemas fundamentales que son los siguientes: francés, germánico, anglosajón, soviético, escandinavo, islámico e indio . Refieren sobre tales sistemas jurídicos que el sistema francés comprende los países que han adoptado su Código Civil o que se han inspirado en sus disposiciones. Sobre el sistema germánico que agrupa a los países que se han inspirado en el Código Civil Alemán de 1900. Sobre el sistema anglosajón que comprende principalmente Inglaterra y los Estados Unidos que tienen en cuenta la jurisprudencia. Sobre el sistema soviético al cual están adheridas las repúblicas soviéticas, que es un derecho de tendencia socialista. En esta clasificación de los sistemas jurídicos es difícil ubicar el sistema jurídico peruano por que podría ubicarse el sistema jurídico dentro del sistema francés y dentro del sistema germánico por que el Código Civil Peruano de 1984 ha recibido influencia del derecho francés y del derecho Alemán, entre otros sistemas jurídicos de los cuales recibe influencia, por lo que al parecer dicha clasificación de los sistemas jurídicos ha sido efectuada tomando como referencia Estados entre los cuales no se encontraría el Estado Peruano, por que el Código Civil Peruano de 1984 también ha recibido influencia del Código Civil Italiano de 1942. En el Congreso Internacional de Derecho Comparado llevado a cabo en París se distinguieron los siguientes sistemas jurídicos: el derecho francés, el del angloamericano, el del germánico, el del eslavo, y el del musulmán. En esta clasificación de los sistemas jurídicos es difícil ubicar el sistema jurídico peruano por que al parecer dicha clasificación de los sistemas jurídicos ha sido efectuada sin tomar en cuenta el sistema jurídico peruano. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que el sistema jurídico peruano ha recibido influencia del sistema jurídico francés y del sistema jurídico germano. Dejando constancia que los estudios de derecho comparado por los cuales se clasifica a los diferentes sistemas jurídicos generalmente se toma como referencia el sistema jurídico en el que se encuentra el comparatista, es decir, se toma dicho sistema jurídico como punto de partida, por ejemplo cuando un estudio de derecho comparado se realiza en Argentina se toma como punto de partida dicho país, es decir, se empieza por ubicar dicho sistema jurídico en las familias jurídicas en las cuales se clasifica los sistemas jurídicos, ya que no todos los estudios de derecho comparado tienen iguales resultados en cuanto a la clasificación de los sistemas jurídicos. Rene David propone otra clasificación de los sistemas jurídicos que es la que a continuación se hace referencia: I.- Sistema de Derecho Occidental. 1) Grupo Francés. 2) Grupo Angloamericano. II.- Sistema de Derecho Soviético. III.- Sistema de Derecho Musulmán.



IV.- Sistema de Derecho Hindú. V.- Sistema de Derecho Chino. En esta clasificación de los sistemas jurídicos es difícil ubicar el sistema jurídico peruano, por que al parecer ha sido realizada sin tomar en cuenta el sistema jurídico peruano, sin embargo, podemos ubicarlo dentro del sistema de derecho occidental por que el sistema jurídico peruano ha recibido influencias del sistema jurídico francés. Para Pedro Sagástegui Urteaga los sistemas jurídicos son cuatro y son los siguientes : I.- Civil Law o continental. II.- Common Law. III.- Familias con base a orígen teoista. IV.- Familias que quedan de la influencia del Soviet Law. En esta clasificación es fácil ubicar el sistema jurídico peruano por que el sistema jurídico peruano se ubica dentro de la familia del Civil Law o continental, sin embargo, es necesario precisar que esta clasificación de las familias jurídicas es muy parecida a la primera clasificación de los sistemas jurídicos efectuada por Rene David. Luego de haber revisado distintas clasificaciones de los sistemas jurídicos podemos concluir que no todos los sistemas jurídicos son iguales, que no todas las clasificaciones de las familias jurídicas o sistemas jurídicas son iguales y que entre algunos sistemas jurídicos existe bastante similitud lo que amerita que se los agrupe en familias como el sistema jurídico inglés y el sistema jurídico de los Estados Unidos que conforman la familia jurídica del Common Law. 6. EL DERECHO COMPARADO NO ES UNA RAMA DEL DERECHO El derecho y el derecho positivo se divide en dos grandes ramas que son el derecho público y el derecho privado (dejando constancia que algunos tratadistas se encuentran en contra de la división del derecho en derecho público y derecho privado), y estas ramas del derecho se dividen en varias ramas, dejando constancia que las principales ramas del derecho son las siguientes: derecho constitucional, derecho civil, derecho comercial, derecho administrativo, derecho laboral, derecho tributario, entre otras ramas del derecho. Y de estas ramas del derecho es necesario dejar constancia que algunas ramas del derecho se ubican dentro del derecho público y otras ramas del derecho se ubican dentro del derecho privado. Por lo cual es necesario precisar que el derecho comparado no es una rama del derecho sino que consiste en la aplicación de un método de investigación del derecho al cual se le denomina método comparativo, que lo que importa es determinar la semejanza y diferencia de los distintos sistemas jurídicos. Sin embargo, es necesario precisar que para algunos autores el derecho comparado es una rama del derecho lo que dejamos constancia para un mejor estudio y entendimiento del derecho comparado que consiste en la aplicación del método comparativo al derecho. El estudio comparado es necesario dejar constancia que puede efectuarse efectuando un estudio comparativo del sistema jurídico de un Estado con el sistema jurídico de otro Estado, sin embargo, no necesariamente dentro de la misma rama del derecho, e incluso pueden efectuarse comparaciones dentro de un mismo Estado de una rama del derecho a otra rama del derecho, por ejemplo el estudio comparativo de las excepciones dentro del derecho procesal civil peruano con el derecho procesal penal peruano. Teniendo en cuenta que el derecho comparado no es una rama del derecho ni una rama del derecho positivo, ya que no podemos ubicarlo dentro del derecho público ni tampoco dentro del derecho privado, mas bien el derecho comparado consiste en el estudio comparativo de sistemas jurídicos, de normas jurídicas, de códigos, de instituciones, de ejecutorias o de jurisprudencia, o al estudio de la costumbre jurídica, y en algunos supuestos se refiere sólo al estudio comparativo dentro de determinada rama del derecho. Pero el derecho comparado no se ubica dentro de alguna ninguna rama del derecho, Es decir, el derecho comparado no es una rama del derecho como si son ramas del derecho el derecho



constitucional, derecho administrativo, derecho civil, derecho penal entre otras ramas del derecho citadas anteriormente. 7. COMPARATISTAS A los abogados dedicados al estudio del derecho civil se les denomina abogados civilistas, a los abogados dedicados al estudio del derecho penal se les denomina abogados penalistas, a los abogados dedicados al estudio del derecho constitucional se les denomina abogados constitucionalistas, a los abogados dedicados al estudio del derecho laboral se les denomina abogados laboralistas, por lo que es necesario precisar como se denomina a los abogados dedicados al estudio del derecho comparado. A los abogados dedicados al estudio del derecho comparado se les denomina abogados comparatistas o abogados comparativistas, por que aplican el método comparativo al estudio del derecho. Dejando constancia que los comparatistas pueden especializarse dentro del derecho comparado en tan sólo un área del derecho comparado por ejemplo pueden especializarse en el estudio del derecho comparado sólo en el ámbito del derecho civil, o sólo en el ámbito del derecho penal, o sólo en el ámbito del derecho constitucional, o sólo en el ámbito del derecho procesal civil, o sólo en el ámbito del derecho procesal penal, es decir, los comparatistas no siempre abarcan todas las ramas o áreas del derecho, sin embargo, es necesario dejar constancia que los estudiosos del derecho comparado también abarcan el estudio comparativo de algunas ramas del derecho. Es necesario dejar constancia que los comparatistas en algunos casos también se dedican al estudio de alguna rama del derecho en especial, por ejemplo es frecuente que los comparatistas también se dediquen al estudio de una rama o de varias ramas del derecho. En tal sentido un comparatista o comparativista también puede ser un civilista o un penalista o un constitucionalista. Además es necesario dejar constancia que algunos autores efectúan estudios de derecho comparado dentro de la rama o ramas del derecho a la o a las que dedican su estudio, por ejemplo ocurre algunas veces que un abogado constitucionalista dentro del derecho constitucionalista efectúa estudios de derecho comparado, estudiando y analizando los diversos sistemas constitucionales. Lo mismo ocurre dentro del derecho procesal que algunos abogados procesalistas efectúan estudios de derecho comparado concluyendo que los sistemas procesales pueden ser agrupados en familias o sistemas jurídicos. Es decir, los abogados comparatistas o abogados comparativistas en algunos casos no se dedican únicamente al estudio del derecho comparado, sino que estudian además una o varias ramas del derecho, como el derecho procesal, o el derecho civil, o el derecho penal, entre otras ramas del derecho. 8. FINES DEL DERECHO COMPARADO Conforme lo precisa Rene David , los fines del derecho comparado son tres lo cual se detalla a continuación: 1) Unificación del derecho, sobre todo en materia comercial, a través de la lex mercatoria en el comercio internacional, se habla de unificación jurídica y también de armonización. 2) Entendimiento internacional, por que nos hace comprender la razón de ser de las normas en los distintos estados, por lo cual es necesario precisar que los diplomáticos es necesario sean formados además en derecho comparado, de lo contrario sería compleja la aplicación de las convenciones internacionales entre los diferentes sujetos del derecho internacional. 3) Un mejor conocimiento del derecho nacional, es decir, que utilizando el método comparativo se puede estudiar con mayor detalle los defectos legislativos y los aciertos legislativos. Cuando efectuamos investigaciones de derecho comparado, es decir, cuando realizamos estudios aplicando el método comparativo al derecho, los juristas pueden conocer mejor el derecho, por que ya no se estudia las instituciones jurídicas o normas jurídicas, o jurisprudencia, o ejecutorias, o costumbre jurídica, dentro de un sistema jurídica, sino dentro de diferentes sistemas jurídicas lo que hace que la perspectiva sea mayor, ya que el vértice con el que se estudia el derecho es mayor, por ejemplo ya no se estudia el delito de estelionato en un sistema jurídico solamente, sino se estudia el delito de estelionato en diferentes sistemas jurídicas, lo mismo ocurre cuando se estudia otro tema como las excepciones procesales, ya que no se estudia las excepciones procesales en un sistema jurídico solamente, sino en diferentes sistemas jurídicos, incluso en algunos supuestos se estudia un determinado tema en sistemas jurídicos que pertenecen a diferentes familias jurídicas, por ejemplo cuando se estudia el jurado en el



derecho procesal. Incluso cuando se efectúa comparaciones jurídico internas el investigador alcanza un dominio mayor del tema investigado por que no sólo lo conoce el tema dentro un determinada rama del derecho sino en diferentes ramas del derecho, lo que amplia el conocimiento del tema materia de investigación, por ejemplo cuando se estudia las excepciones procesales no sólo dentro del derecho procesal civil peruano sino dentro del derecho procesal peruano. Sin embargo, es necesario dejar constancia que para efectuar estudios de derecho comparado el investigador debe tener mucha experiencia en la investigación jurídica (es decir, en lo que se refiere a la aplicación de otros métodos de investigación al estudio del derecho) y un mayor conocimiento del derecho. Cuando se realizan investigaciones aplicando diversos métodos de investigación se conoce mejor el derecho nacional, pero cuando se realizan investigaciones aplicando el método comparativo al derecho se domina aun mas el tema materia de investigación por que generalmente se requiere un estudio previo del tema investigado en un sistema jurídico, que generalmente es el sistema jurídico nacional. Para Sujiyama las finalidades asignadas al derecho comparado son tres conforme se detalla a continuación: 1) Investigar la esencia del derecho y las leyes o ritmos de su evolución. 2) Investigar el mismo derecho positivo, ya sea comparando diversos sistemas jurídicos, distintos grupos de sistemas o diferentes conceptos jurídicos, ordenados por categorías. 3) Hacer efectivos los progresos del derecho positivo. 9. DERECHO COMPARADO Y LEGISLACIÓN COMPARADA Es necesario dejar constancia que el derecho comparado muchas veces se confunde con la legislación comparada, lo que no debe ocurrir por que la legislación comparada no toma en cuenta parte importante del derecho como es la jurisprudencia y tampoco la costumbre jurídica. En todo caso es necesario precisar que el estudio del derecho comparado tiene mayor amplitud que el estudio de la legislación comparada, lo que hacemos referencia por que es importante determinar que existe diferencia entre ambas, es decir, es importante determinar que existe diferencia entre el derecho comparado y la legislación comparada. En tal sentido el derecho comparado no es lo mismo que la legislación comparada, lo que dejamos constancia para una mejor comprensión del derecho comparado, asímismo la legislación comparada es mas utilizada dentro de los sistemas jurídicos que pertenecen a la familia romano germánica, que respecto de otras familias jurídicas. También es necesario precisar que los estudios de derecho comparado pueden en algunos casos comprender estudios de legislación comparada, y en otros casos pueden comprender estudios de jurisprudencia comparada, o de ejecutorias comparadas, o de costumbre jurídica comparada. Es decir, en algunos casos puede compararse la legislación y en otros casos puede compararse otras partes del derecho como la jurisprudencia, las ejecutorias, o la costumbre jurídica. Pudiendo efectuarse comparaciones de legislación de un mismo Estado (comparación jurídico interna), o comparaciones de legislación de Estados diferentes (comparación jurídico externa). Cuando nos referimos a comparación de legislación de un mismo Estado un supuesto puede ser cuando comparamos el Código Civil Peruano de 1984 con el Código Civil Peruano de 1936, y cuando nos referimos a comparación de legislación de Estados diferentes un supuesto puede ser cuando comparamos el Código Civil Peruano de 1984 con el Código Civil Italiano de 1942. 10. MICROCOMPARACIÓN Y MACROCOMPA- RACIÓN. Dentro del derecho comparado los estudios normalmente se efectúan a dos niveles que son los siguientes la macrocomparación y la microcomparación, los que merecen un estudio para comprender y estudiar los estudios que se efectúan al aplicar el método comparativo al derecho.



La microcomparación es el estudio comparativo de temas específicos como el estudio comparativo del derecho real de posesión o del contrato de compra venta en dos diferentes Estados, o en el mismo Estado pero en dos normas jurídicas distintas generalmente la vigente y la derogada en lo que respecta a los sistemas jurídicos que pertenecen a la familia del derecho romano germánico, mientras que la macrocomparación es el estudio comparativo de temas genéricos como el estudio de dos Códigos de dos Estados diferentes, pudiendo ser el estudio de dos Códigos Civiles, de dos Códigos Penales, de dos Códigos Procesales Civiles, de dos Códigos Procesales Penales, de dos Códigos de Ejecución Penal, de dos Códigos Tributarios, entre otros. Dejando constancia que el estudio de derecho comparado puede consistir en el estudio del derecho de varios Estados o del derecho de un solo Estado, por ejemplo el estudio comparativo del Código Civil Peruano de 1984 con el Código Civil Peruano de 1936, que sería un estudio macrocomparativo. Cuando se compara un sistema jurídico con otro sistema jurídico o una familia jurídica con otra familia jurídica estamos ante un estudio macrocomparativo. También es necesario dejar constancia que el estudio microcomparativo puede limitarse a un estudio de una parte del derecho por ejemplo Estudio comparativo de la jurisprudencia relativa al Contrato de Arrendamiento en el Código Civil Peruano de 1984 y en el Código Civil Peruano de 1936, o el estudio comparativo de la jurisprudencia relativa a la reivindicación en el derecho peruano y en el derecho argentino, o el estudio comparativo de la jurisprudencia relativa al delito de estelionato dentro del derecho penal peruano y dentro del derecho penal español. Tanto la microcomparación como la macrocomparación, se dedican al estudio de todo el derecho de un Estado o de varios Estados respecto de una institución jurídica o sólo de una parte del derecho por ejemplo puede efectuarse una comparación en el derecho comparado sólo tomando en cuenta la legislación, o la costumbre, o la jurisprudencia o las ejecutorias, o la costumbre. 11. COMPARACION JURIDICO EXTERNA La comparación jurídica es de dos clases comparación jurídica externa y comparación jurídica interna, por lo que en adelante nos referiremos a la comparación jurídica externa. La comparación jurídico externa es cuando se compara el derecho de diferentes Estados, como por ejemplo el estudio comparativo del Código Civil Peruano de 1984 con el Código Civil Francés de 1804, o el estudio comparativo del Código Civil Peruano de 1984 con el Código Civil Italiano de 1942. La comparación no sólo puede efectuarse de normas jurídicas sino también de instituciones jurídicas como el estudio comparativo del derecho real de posesión en el derecho peruano y en el derecho español, o el estudio comparativo del delito de estelionato en el derecho penal peruano y en el derecho penal argentino. La comparación no sólo puede efectuarse de normas jurídicas y de instituciones jurídicas sino también de jurisprudencia como el estudio comparativo del derecho de retracto en la jurisprudencia peruana y argentina, o el estudio comparativo del delito de estelionato en la jurisprudencia peruana y española. La comparación jurídico externa también puede referirse a la comparación de la totalidad de diversos sistemas jurídicos, como el estudio comparativo del sistema jurídico peruano con el sistema jurídico de los Estados Unidos, o el estudio comparativo del sistema jurídico peruano con el sistema jurídico Alemán. La comparación no sólo puede efectuarse de la totalidad del sistema jurídico sino también de parte de él por ejemplo el estudio comparativo del derecho penal en el sistema jurídico peruano y en el sistema jurídico argentino o, el estudio comparativo del derecho registral en el sistema jurídico peruano y en el sistema jurídico español. 12. COMPARACION JURIDICO INTERNA La comparación jurídica es de dos clases comparación jurídica externa y comparación jurídica interna, por lo que en adelante nos referiremos a la comparación jurídica interna.



La comparación jurídico interna es cuando se compara el derecho de un mismo Estado en momentos diferentes, como por ejemplo el estudio comparativo del Código Civil Peruano de 1984 con el Código Civil Peruano de 1936, o el estudio comparativo del Código Penal Peruano de 1991 con el Código Penal Peruano de 1924, o el estudio comparativo del Código de Procedimientos Civiles Peruano de 1912 con el Código Procesal Civil Peruano de 1993. La comparación no sólo puede efectuarse de normas jurídicas sino también de instituciones jurídicas como el estudio comparativo del derecho real de posesión en el Código Civil Peruano de 1984 y en el Código Civil Peruano de 1936 o el estudio comparativo del delito de estelionato en el Código Penal Peruano de 1991 y en el Código Penal Peruano de 1924. La comparación no sólo puede efectuarse de normas jurídicas y de instituciones jurídicas sino también de jurisprudencia como el estudio comparativo del derecho de retracto en la jurisprudencia peruana inspirada en el Código Civil Peruano de 1936 y en el Código Civil Peruano de 1984, o el estudio comparativo del delito de estelionato en la jurisprudencia peruana inspirada en el Código Penal Peruano de 1991 y en el Código Penal Peruano de 1924. La comparación también puede efectuarse de parte del sistema jurídico por ejemplo el estudio comparativo del derecho registral en el Estado Peruano en el siglo XIX y en la actualidad o el estudio comparativo del derecho registral en el Estado Español en el siglo XIX y en la actualidad. La comparación jurídico interna también puede efectuarse dentro del mismo Estado en el mismo momento por ejemplo el estudio comparativo de las excepciones procesales en el derecho peruano, o el estudio comparativo de los medios probatorios en el derecho español, o el estudio comparativo de las vías procedimentales en el derecho argentino, o el estudio comparativo de las excepciones en el derecho procesal civil y en el derecho procesal penal dentro del derecho español. Es decir, cuando se efectúan estudios de derecho comparado dentro de un sistema jurídico de una rama del derecho a otra rama del derecho.

13. AREAS DEL DERECHO COMPARADO El derecho tiene diversas áreas o ramas a las cuales se les denomina ramas del derecho, por lo que es necesario precisar que el derecho comparado tiene diversas áreas a las cuales nos referiremos a continuación. Teniendo en cuenta que el derecho comparado tiene diversas áreas, podemos clasificar las áreas del derecho comparado de la siguiente manera: 1) 2) 3) 4) 5) 6) 7) 8) 9)

Derecho Derecho Derecho Derecho Derecho Derecho Derecho Derecho Derecho

Civil Comparado. Penal Comparado. Procesal Civil Comparado. Procesal Penal Comparado. Constitucional Comparado. Tributario Comparado. Laboral Comparado. Administrativo Comparado. Registral Comparado.

Es decir, dentro del derecho comparado podemos comparar el derecho de Estados diferentes pero puede efectuarse la comparación generalmente sólo dentro de una misma rama del derecho (por ejemplo estudio comparativo de las excepciones en el derecho procesal civil en el derecho civil peruano, en el derecho procesal civil colombiado, en el derecho procesal civil argentino y en el derecho procesal civil español), lo que no constituye óbvice para que la comparación se realice de una rama del derecho a otra rama del derecho por ejemplo puede estudiarse los medios probatorios en el derecho procesal civil y en el derecho procesal penal dentro del derecho peruano. O los medios impugnatorios en el derecho procesal civil y en el derecho procesal penal dentro del derecho peruano, o cualquiera de ambos temas en el derecho de dos o más Estados.



En tal sentido podemos afirmar que el derecho comparado se desenvuelve en distintos escenarios. 14. DERECHO COMPARADO COMO FUENTE DEL DERECHO El derecho comparado es necesario dejar constancia que también debe ser considerado como fuente del derecho, ya que para la aprobación de nuevas normas en los sistemas jurídicas del derecho romano germánico puede tomarse en cuenta la legislación o el derecho de otros Estados aún cuando los Estados a los cuales pertenezcan el derecho se ubiquen o no dentro de las mismas familias jurídicas, por lo cual es necesario dejar constancia que puede tomarse como fuente tanto el derecho de la misma familia jurídica como el derecho de una familia jurídica distinta. Por lo cual podemos afirmar que el derecho comparado es una fuente del derecho no entendida como derecho extranjero, ya que el derecho comparado no es lo mismo que el derecho extranjero. 15. ENSEÑANZA DEL DERECHO COMPARADO El derecho comparado no se encuentra muy difundido en nuestro medio por que no todas las universidades enseñan dentro del pregrado el derecho comparado. Por lo cual es necesario precisar que debe impulsarse que el derecho comparado sea agregado a las currículas de las Facultades de Derecho para que los alumnos de pre grado de derecho puedan ampliar sus horizontes al momento de investigar temas jurídicos, ya que la investigación se enriquece con el estudio del derecho comparado y del derecho extranjero. Es decir, el estudio del derecho comparado puede efectuarse a nivel de pre grado y a nivel de post grado. Dejando constancia que en algunas universidades extranjeras se organizan estudios de post grado en derecho comparado, como por ejemplo en la Universidad Complutense de Madrid. Es necesario precisar que para algunos autores el derecho comparado debiera ser enseñado dentro de los estudios de post grado. 16. DERECHO COMPARADO Y RAMAS DEL DERECHO Es necesario precisar que el estudio del derecho comparado permite determinar que las ramas del derecho no se encuentran igualmente desarrolladas en un Estado ni tampoco se encuentra en igualdad de desarrollo la misma rama del derecho en Estados diferentes, por lo cual efectuando un estudio comparativo dentro del derecho peruano, podemos determinar que el derecho registral no se encuentra tan desarrollado como el derecho civil, y también podemos determinar que el derecho registral se encuentra mas desarrollado en España que en Perú. 17. RECEPCION EXTERNA La recepción jurídica es de dos clases: recepción jurídica externa y recepción jurídica interna, por lo que ahora nos referiremos a la recepción jurídica externa. Se denomina recepción externa cuando se recepciona el derecho o parte del derecho de otro Estado todo o parte de una norma o una institución por ejemplo el Código de Comercio Peruano de 1902 para su aprobación se tomó en cuenta el Código de Comercio Español, es decir, que se recepcionó dicho Código. Otro supuesto de recepción externa es el caso del primer Código de Comercio Peruano para lo cual se recepcionó el Código de Comercio Español. Otro supuesto de recepción jurídica externa son los supuestos en los cuales se ha recepcionado casi totalmente el Código Civil Francés de 1804 al cual se le conoce como Código Napoleón. Es decir, otro supuesto de recepción jurídica externa es cuando una ley, institución jurídica, jurisprudencia, ejecutoria o costumbre jurídica es recepcionada por un Estado respecto del derecho de otro Estado. 18. RECEPCION INTERNA La recepción jurídica es de dos clases: recepción jurídica externa y recepción jurídica interna, por lo que ahora nos referiremos a la recepción jurídica interna. Se denomina recepción interna cuando se recepciona el derecho o parte del derecho del mismo Estado



pero de diferente rama del derecho, por ejemplo cuando se recepciona una institución jurídica del derecho procesal civil al derecho procesal penal o al derecho procesal laboral o al derecho procesal constitucional. Otro ejemplo es cuando se recepciona una institución jurídica del derecho procesal penal al derecho procesal civil. Otro ejemplo es cuando se recepciona una institución jurídica del derecho procesal laboral al derecho procesal civil. 19. CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO COMPARADO El Congreso Internacional de Derecho Comparado de 1900 llevado a cabo en París reviste especial importancia dentro del derecho comparado y deja establecido que el derecho comparado es un método de estudio del derecho con antecedentes de larga data, es decir, el


derecho-comparado-peru

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