Módulo 3 Unidad 3, 4 y 5
Mediación, Arbitraje y Negociación Profesor Rodrigo Mauro
3. Mediación 3.1 Concepto – Aspectos salientes La Mediación: una solución pacífica a los problemas. Dentro de los Métodos de Resolución Alternativas de Conflictos, la mediación es el más divulgado y utilizado en la actualidad en Argentina, aunque debe decirse que su difusión y promoción es aún muy deficitaria, y esto hace que gran parte de la ciudadanía no conozcan su existencia. La esencia del proceso de mediación, es en principio igual a lo que se ha desarrollado para la negociación basada en principios, la gran diferencia radica en la participación activa de un tercero neutral que colaborará con las partes, para que éstas logren arribar a un acuerdo. Son muchas las conceptualizaciones de mediación que se han elaborado, pero probablemente una de las más completa sea la desarrollada por Elena Highton y Galdys Álvarez, en el libro Mediación para Resolver Conflictos: Conflictos: “…un procedimiento no adversarial en el que un tercero neutral, que no
tiene poder sobre las partes, ayuda a éstas a que en forma cooperativa encuentren el punto de armonía en el conflicto”. (1995:195). De manera más simple ha sido definida por otros autores como una negociación asistida por un tercero imparcial, en donde las partes buscan solucionar un conflicto. Como se podrá observar todas confluyen en destacar el rol del tercero neutral y la solución del problema pro blema en las manos de las partes, par tes, quienes se ubican en una posición de cooperación o colaboración. A partir de ello, y tomando en cuenta la clasificación desarrollada en la Unidad N° 1 de los Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos, la mediación se ubica dentro de los métodos No Adversariales y de Autocomposición. En ese sentido, el artículo 1 de la Ley de Mediación de la Provincia de Córdoba N° 8858, si bien no esboza un concepto de este procedimiento, reconocer a “...la instancia de mediación ( … ) como método no adversarial adversarial de resolución de conflictos…”. conflictos…”. Es decir que el procedimiento de mediación es una vía pacífica, por la cual las partes, por intermedio del diálogo y la negociación, con la presencia activa de un mediador, buscarán encontrar Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 2
3. Mediación 3.1 Concepto – Aspectos salientes La Mediación: una solución pacífica a los problemas. Dentro de los Métodos de Resolución Alternativas de Conflictos, la mediación es el más divulgado y utilizado en la actualidad en Argentina, aunque debe decirse que su difusión y promoción es aún muy deficitaria, y esto hace que gran parte de la ciudadanía no conozcan su existencia. La esencia del proceso de mediación, es en principio igual a lo que se ha desarrollado para la negociación basada en principios, la gran diferencia radica en la participación activa de un tercero neutral que colaborará con las partes, para que éstas logren arribar a un acuerdo. Son muchas las conceptualizaciones de mediación que se han elaborado, pero probablemente una de las más completa sea la desarrollada por Elena Highton y Galdys Álvarez, en el libro Mediación para Resolver Conflictos: Conflictos: “…un procedimiento no adversarial en el que un tercero neutral, que no
tiene poder sobre las partes, ayuda a éstas a que en forma cooperativa encuentren el punto de armonía en el conflicto”. (1995:195). De manera más simple ha sido definida por otros autores como una negociación asistida por un tercero imparcial, en donde las partes buscan solucionar un conflicto. Como se podrá observar todas confluyen en destacar el rol del tercero neutral y la solución del problema pro blema en las manos de las partes, par tes, quienes se ubican en una posición de cooperación o colaboración. A partir de ello, y tomando en cuenta la clasificación desarrollada en la Unidad N° 1 de los Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos, la mediación se ubica dentro de los métodos No Adversariales y de Autocomposición. En ese sentido, el artículo 1 de la Ley de Mediación de la Provincia de Córdoba N° 8858, si bien no esboza un concepto de este procedimiento, reconocer a “...la instancia de mediación ( … ) como método no adversarial adversarial de resolución de conflictos…”. conflictos…”. Es decir que el procedimiento de mediación es una vía pacífica, por la cual las partes, por intermedio del diálogo y la negociación, con la presencia activa de un mediador, buscarán encontrar Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 2
una solución que sea de mutuo beneficio, para poner fin a una disputa o conflicto. Este tercero imparcial, mediador, cumple un rol protagónico en el proceso, aunque nunca será el que determine la solución al problema. pr oblema. Será un oyente activo, modelador de ideas, que mostrará el sentido de realidad necesario para lograr los acuerdos convenientes, por intermedio de herramientas, técnicas y estrategias, con las que se ha capacitado profesionalmente para ese fin.
3.2 Ventajas y desventajas del procedimiento de Mediación - Casos en que se recomienda - Rasgos esenciales y características de la mediación: confidencialidad, neutralidad, flexibilidad de su estructura, economía de tiempo y costo, autocomposición, cooperación y confianza. Esta herramienta, al igual que el resto de los métodos alternativos de resolución de conflictos que se han desarrollado, reúne determinadas características, procurando encontrar soluciones a los problemas que se pudieran suscitar sin necesidad de tener que recurrir a los estrados judiciales para delegarles a un tercero, el juez, la decisión final. Uno de los objetivos centrales de estos métodos, y fundamentalmente fundamentalmente el que se está desarrollando en este módulo, tiene que ver con la idea de que los ciudadanos se ocupen y comprometan con sus conflictos y las soluciones a los mismos. Es necesario que la sociedad comprenda que es mucho más productivo para la convivencia en comunidad, si los problemas o disputas son solucionados en su nivel más bajo de intensidad, y entre los mismos actores involucrados, ya que esta forma de resolverlos, permite que las relaciones sociales que se encuentren afectadas o deterioradas por ellos, puedan reconstruirse o al menos no dañarse más de lo que ya están. Si la solución al conflicto llega por la imposición de la decisión de un tercero, aun cuando esté legitimado para ello, la misma será bajo el paradigma de ganar-perder, ya que necesariamente ante la decisión de un tribunal de justicia, el resultado se traduce traduce una el triunfo de una de las partes por sobre la derrota de la otra. Y la relación social se destruye, siendo muy difícil, y a veces imposible, reconstruirla. Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 3
Por ello la mediación, como método pacífico de resolución de conflicto, también persigue esta finalidad de preservar o evitar el deterioro de las relaciones sociales, afectadas por un conflicto1, y es en consecuencia un elemento de pacificación social en las sociedades modernas, caracterizadas por los altos niveles de violencia y agresión. Las características esenciales de este método son las siguientes:
Confidencialidad.
Neutralidad.
Flexibilidad de su estructura.
Economía de tiempo y costo.
Autocomposición.
Cooperación.
Confianza.
Confidencialidad. Es probablemente el principio de mayor importancia en el proceso de mediación, y fue entendido de esta forma por el legislador siendo el único que es desarrollado en un artículo específico de la Ley. A los fines de evitar reiteraciones, el presente punto se desarrolla ampliamente al momento de analizar los aspectos generales consagrados en la Ley 8858. Neutralidad. Está estrictamente vinculada a la actitud del mediador en el proceso, ya que la neutralidad es una característica en el rol del tercero que no puede estar ausente bajo ningún punto de vista. Al igual que la confidencialidad, se encuentra receptado por el marco normativo en su artículo 4 y es desarrollado en esta lectura en oportunidad de analizar los aspectos generales consagrados en la Ley; allí remitimos para su estudio. Flexibilidad de su estructura. Existen opiniones diversas acerca de si el procedimiento de mediación es estructurado o no. En relación a esto, la ley provincial no establece una definición expresa, pero si establece una mínima estructura, sobre todo en el procedimiento de la mediación judicial. Pero de lo que no existen dudas, es que aun existiendo una mínima estructura, es absolutamente flexible y puede ser ajustada según las
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Recordar la conceptualización de conflicto del módulo 1, desarrollada por Remo Entelman:
“
El conflicto es un a especie o clase de relación soc ial en que hay ob jetivos de distintos m iembros de la relación que son incom patibles entre sí ” (2005:49)
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necesidad del proceso, por decisión de mediador o de las partes, en la medida que la misma pueda facilitar el desarrollo de la instancia. A título de ejemplo se puede mencionar que dentro de la estructura de la mediación se contempla que se desarrollen sesiones conjuntas o sesiones privadas, y que generalmente se sugiere que la primera audiencia de mediación sea en forma conjunta. Ahora bien, puede resultar que el mediador al tomar conocimiento de la relación entre las partes, y que ésta sea muy dura o de mucho rechazo, disponga iniciar el proceso con audiencias privadas con cada partes, para que luego, en el momento que se considere oportuno, puedan ambas partes sentarse en la misma mesa a proseguir con la mediación. Incluso puede ocurrir que una de las partes solicite, para un primer momento, no estar juntos en la audiencia, y esto si es positivo para dar inicio al proceso, resulta válido. Es por ello que se plantea que la estructura resulta absolutamente flexible. De igual modo, una mediación puede desarrollarse en dos, tres o más sesiones, según la necesidad que surja del mismo proceso. O puede ocurrir, y no son pocos los casos que así sucede, que en la primera audiencia los actores rápidamente se pongan de acuerdo, y arriben a la solución del problema. O que alguno de ellos desista y no quiera participar más, y en consecuencia se deba dar por concluida la mediación. En definitiva, las partes son las dueñas del proceso, y en consecuencia, no se encuentran atadas a una estructura predefinida, y por eso, el mismo puede ser modificado cuantas veces lo consideren necesario las partes para fortalecer y profundizar la mediación. Economía de tiempo y costo. Ya se ha hablado de que todos estos métodos alternativos son más económicos que cualquier proceso judicial. En el caso de la mediación, esa economía es clara en dos aspectos: en los costos que la misma acarrea para las partes (ya lo veremos claramente al momento de analizar los honorarios que perciben los mediadores) pero también es económico en el sentido del tiempo que dura el proceso, son verdaderos procesos ejecutivos y mucho más si se lo compara con instancias judiciales que para resolver el mismo tema pueden tardar años y años, hasta que efectivamente queda firme una sentencia. En este sentido la Ley 8858 de la Provincia de Córdoba, establece en su artículo 25, que: “El plazo para la mediación será de hasta sesenta (60) días hábiles a partir de la primera audiencia. El plazo podrá prorrogarse por acuerdo de las partes, de lo que deberá dejarse constancia por escrito, con comunicación al Centro Judicial de Mediación y al Tribunal actuante.”
Como se puede observar el plazo establecido por la norma para la Mediación Judicial es reducido, lo que lleva a entender que el proceso Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 5
pretende ser efectivo y en un tiempo breve, más allá de que el mismo pueda ser ampliado en la medida que el desenlace de la mediación lo justifique y siempre que sea por acuerdo de las partes intervinientes, lo que reafirma la característica de flexibilidad en la estructura del mismo. En relación a los costos que trae aparejado el proceso de mediación, el marco normativo establece que los honorarios de los mediadores, tanto en la mediación judicial como en la mediación extrajudicial, se rigen por lo convenido con las partes (art. 34 y 42 de la Ley 8858). De no existir acuerdo, la ley establece que “…percibirá las remuneraciones que se establezcan por vía reglamentaria, teniendo en cuenta las circunstancias y complejidad de los conflictos que se sometan a mediación, y que el monto mínimo será de un (1) jus 2 por audiencia” (art.34 Ley 8858). Por su parte el art. 42 de dicha ley, referido
a los honorarios de los mediadores en la mediación extra judicial, remite a las “...disposiciones relativas a los honorarios de los mediadores en sede judicial”.
A partir de lo fijado en la ley, la determinación de los honorarios o remuneraciones de los mediadores será, por regla general, acordada por las partes, y si no existiese acuerdo se deberá recurrir a lo establecido por el Decreto Reglamentario N° 1773/2000. Dicho instrumento, reafirma en primer lugar que rige la regla de fijar las remuneraciones en virtud de lo que libremente convengan la partes, y ante la falta de convenio, subsidiariamente establece las siguientes pautas: “En caso de no lograrse t al convenio, subsidiariamente, regirán las siguientes pautas: 1) En los asuntos con monto determinado, serán del cinco por ciento
(5%) sobre el monto del acuerdo, no pudiendo exceder de la cantidad de sesenta (60) jus. En el supuesto de desistimiento, interrupción o fracaso del proceso de mediación será del dos y medio por ciento (2,5%) del monto reclamado no pudiendo exceder en ningún caso de diez (10) jus. Este monto será completado conforme al primer párrafo si en el término de seis (6) meses a contar de la fecha que figure en el acta de conclusión de la mediación se arribara a un acuerdo. 2) En los asuntos con monto indeterminado, el honorario del
mediador será de un (1) jus por la primera reunión y de dos (2) a cuatro (4) jus por cada reunión ulterior de acuerdo a la complejidad del caso.
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Valor del "Jus": $ 104,58. http://www.justiciacordoba.gov.ar/site/Asp/Jus.asp . Consultado mes de abril de 2011.
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