Sam Completo Mediacion y Arbitraje

Módulo 1 Unidad 1

Mediación, Arbitraje y Negociación Profesor Rodrigo Mauro

1.1 El conflicto 1.2 Concepto – Clasificación En la presente presente materia, nos nos proponemos realizar realizar un enfoque enfoque distinto en resolución de conflictos. Hasta aquí, en la Carrera de Abogacía, se ha desarrollado y estudiado el método tradicional para ello, esto es el Sistema Judicial, y dentro de él, el proceso judicial, judicial, en sus variantes por por competencia: penal, civil, comercial, laboral, etc.

Aquí el objetivo es pensar pensar y analizar otras formas para poder dar solución a los problemas o conflictos que a diario se le presentan a las personas en su interrelación con otras, en su trabajo, en su s u empresa, o incluso aquellos que se pueden llegar a plantear entre dos o más Estados, etc. Y por ello se van a desarrollar diversos métodos o herramientas, como son la negociación, la mediación y el arbitraje. Ahora bien, si el eje central de la asignatura es la Resolución Resolución Alternativas de Conflictos, lo primero y esencial es detenerse a pensar en el conflicto: de qué hablamos y qué se entiende por “conflicto”, “conflicto”, ya que será el motivo que

nos llevará a la utilización de la negociación, de la mediación o del arbitraje. Y para poder abordar un conflicto conflicto para resolverlo, es fundamental fundamental conocerlo, analizarlo, desmenuzarlo, para que ello nos permita definir la mejor alternativa y estrategia al tratar de resolverlo. Cuando se le pregunta a cualquier persona qué es un conflicto, (y esto lo pongo en práctica cuando dicto mi materia o cursos), la gran mayoría lo relaciona con la violencia, o con una disputa por un delito que comete una parte, o un enfrentamiento entre dos países, y si se les pregunta por la forma para resolverlos, lo primero que piensan es en un juicio, salvo en los casos internacionales, donde se piensa rápidamente en una guerra o en la intervención de un tercer país que busque una solución, es decir que en definitiva, se busca a un tercero distinto de las partes, que tome esa decisión final. Bien, en primer lugar se debe tener en cuenta que no todo conflicto es una disputa de poder, además no es necesario asociar a los conflictos a la violencia, y tampoco tampoco es indispensable que que alguien esté cometiendo cometiendo un ilícito ilícito o una conducta prohibida para que exista conflicto, es más, esas serían las situaciones que menos se dan en la actualidad. Muchos autores, han desarrollado importantes estudios en relación a los conflictos, pero generalmente lo han hecho desde un posición determinada, es decir, desde una especie de conflicto, ya sea que se estudie el conflicto internacional, o religioso o racial, etc. Con lo cual al definir y trabajar sobre s obre el concepto y significado de conflicto, se lo hace desde esa particularidad y Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 2

su descripción tendrá características muy específicas y propias de ese tipo de conflicto, pero no necesariamente es aplicable a otro tipo. Otros autores, como es el caso de Remo Entelman (2005), a quien seguiremos en el desarrollo de la presente unidad, se han planteado la necesidad de pensar una Teoría de Conflictos. Y nos preguntamos ¿para qué una teoría? Y la respuesta r espuesta es sencilla, pero muy difícil de aplicar, ya que lo que se busca es estudiar, analizar y definir aquellas características que son comunes a todos los conflictos, (internacionales, raciales, religiosos, personales, etc.) y que por ello, permiten desarrollar y pensar herramientas y técnicas que serán de utilidad para identificarlo, comprenderlo comprenderlo y por último intentar resolverlo; esas herramientas podrán ser aplicadas a distintos tipos de conflictos, más allá de que cada uno pueda también tener sus particularidades. En ese sentido, y siguiendo a otro estudioso del conflicto como es Julien ”, Freund (1983:54) se presenta al conflicto como “una relación social ”, entendiéndola entendiéndola como el comportamiento recíproco de dos o más individuos que orientan, comprenden y resuelven sus conductas teniendo en cuenta las de los otros, con lo que dan sentido a sus actos. Esta concepción de la relación social es tomada del pensamiento de Max Weber, y a los fines de poder entenderla, es necesario analizar las conductas de los actores. Todas las personas desarrollamos conductas. co nductas. Éstas pueden ser independientes, es independientes, es decir, que no tienen en cuenta las conductas co nductas de los demás, o pueden ser recíprocas, recíprocas, las cuales van a definir e integrar una relación social, y son las que nos interesan para el objeto de estudio que se ha planteado. Una secuencia de conductas recíprocas que al momento de adoptarlas s e tiene en cuenta la conducta anterior de otro sujeto, define la existencia de una relación social entre ellos. En nuestra vida cotidiana vivimos miles de situaciones como éstas en nuestra relación con otras personas; cuando salimos a la calle para dirigirnos a nuestro trabajo o a nuestro lugar de estudio, desarrollamos un sin número de conductas independientes, que no tienen ni esperan ninguna acción de otra persona. Pero al momento de tomar un colectivo o un taxi para dirigirnos a un lugar específico, empezamos a combinar conductas independientes con recíprocas, por caso, cuando le indicamos al chofer del taxi el lugar al que nos dirigimos, y éste nos responde consultándonos por cuál calle preferimos ir. Luego, si se entabla una conversación acerca del clima y le solicita que por favor, baje un poco la calefacción, y el chofer responderá a ese pedido que la misma está trabada, etc. Todas estas conductas son recíprocas, y generan interacción entre partes, es decir, generan relación social. Y esa relación social es posible posible de ser clasificada de muy diversas diversas maneras, según en qué punto de la misma se haga hincapié. Si se concentra en los objetivos que las partes persiguen con esas conductas recíprocas habrá dos posibilidades, que los objetivos sean compatibles o incompatibles; en el primer caso se habla de “conductas cooperativas o coincidentes”, mientras que en el segundo supuestos serán “conductas conflictivas”.

Teniendo en cuenta lo relatado hasta aquí, se podría tener una aproximación a una definición general de conflicto, entendiendo que es

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“una especie de relación social en que hay objetivos de distintos miembros de la relación que son incompatibles entre sí.” (1)

Como se puede apreciar, esta primera definición cumple el objetivo trazado, es decir que pueda ser aplicable a cualquier tipo de conflicto, ya sea internacional, entre amigos, o aquel que tiene una solución jurídica. De igual modo, aunque se ha hablado de conductas independientes o recíprocas, cooperativas o conflictivas, existen otras clasificaciones; entre ellas se encuentran las conductas permitidas y las conductas prohibidas. En este tipo de conductas juega un rol clave el sistema jurídico, entendiendo a éste como una técnica de motivación social, que retiene y administra centralizadamente el monopolio de la fuerza en la sociedad estatal, excluyendo a sus miembros del uso privado de la fuerza. En este sistema actúa el Derecho, esto es, un sistema de normas que cumple una doble función: por un lado, pretende disuadir conductas que son declaradas prohibidas, y por otro lado brinda apoyo a las partes para resolver conflictos. Ante una situación conflictiva, nos presentamos ante un juez, que dentro del sistema es el encargado de administrar justicia, y éste valorara las prueba presentadas por cada una de las partes intervinientes y en virtud de lo que se encuentre previsto en el marco normativo, decidirá quién tiene razón y cómo se resuelve el conflicto. Esto se denomina “que adjudica el derecho”. Ahora bien, esta forma de resolver los conflictos no se encuentra disponible para todas las situaciones posibles, ya que el Derecho y el sistema jurídico entran en acción solamente, y excluyentemente, en aquellas situaciones que el sistema tiene previsto en sus normas. Es decir, que el sistema ha inventariado una serie de conductas, a las que ha establecido como prohibidas, ilícitas, o antijurídicas, y amenaza a todo aquel que las cometa con una sanción que será aplicada por un tercero imparcial y creado a ese efecto, recurriendo si es necesario a uso de la fuerza; este tercero no es otro sino el Juez. Es entonces, a partir de la existencia de todo este sistema, que las conductas pueden ser clasificadas en prohibidas o permitidas. Ante estas situaciones se genera una lógica de razonamiento, que se aplica permanentemente, ya que ante una situación conflictiva entre dos o más partes se pregunta: “quién tiene razón” o “quién tiene el derecho” y consecuentemente “quién está obligado”. En casos donde la conducta cometida entra en ese inventario normativo, no hay inconvenientes, ya que si la misma está prevista, alguien tiene un derecho y otro está obligado, y el sistema pone a disposición de la parte con derecho los mecanismos para obligar a la otra a cumplir. Si una parte es titular de una deuda, está obligado a pagar, y consecuentemente, otra parte tiene el derecho de cobrar; esa situación la prevé el sistema, y este último puede recurrir al poder judicial y solicitarle a un juez que, usando la fuerza si es necesario, obligue al otro a cumplir.

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1

Entelman Remo; “Teoría de conflictos” ; Editorial Gedisa, Barcelona (año 2005).


Pero, al decir de Entelman, tanto los estudiosos del Derecho (los juristas) como los que lo practican (los abogados), se han desentendido de la problemática del conflicto en términos generales. A partir de aceptar el Principio o Norma de Clausura, por el cual todo lo que no está prohibido por las normas del sistema, se encuentra jurídicamente permitido, la principal consecuencia de este principio es

que se reconoce al sistema jurídico como un sistema de normas cerrado, que pretende resolver todos los enfrentamientos posibles.

Este sistema, prevé las conductas prohibidas, y como se dijo anteriormente, establece una sanción para quienes las cometan. Ahora bien, todas aquellas conductas que no están contempladas como prohibidas son, por la tanto permitidas. Y dentro del universo de las conductas que no s e encuentran expresamente prohibidas, por lo tanto son jurídicamente permitas, se encuentran aquellas conductas obligatorias, definidas como el opuesto a prohibidas, y las conductas no obligatorias. Si se piensa en el campo de todo lo permitido, se ve que éste es mucho más amplio que el área de lo prohibido, y a este punto quería llegar, ya que dentro del área de lo permitido se encuentra un número infinito de conflictos que el Derecho desdeña porque se dan entre pretensiones incompatibles entre sí, pero son igualmente permitidas o no sancionadas, y todas éstas no tienen una respuesta para su resolución en el sistema jurídico. Por todo lo dicho, se entiende que los abogados y funcionarios judiciales solamente se ocupan de aquellas situaciones conflictivas previstas por el sistema, pero quedan excluidas todas aquellas situaciones que producen conflictos entre pretensiones incompatibles, pero igualmente permitidas, porque el sistema no las ha prohibido. Toda relación social (recordar que se define al conflicto como una “especie de relación social”) está llena de enfrentamientos producidos por la incompatibilidad de pretensiones que el sistema jurídico ha dejado en libertad de confrontación. Estos conflictos son aquellos que a los ciudadanos les ocurren a diario, en cada momento, y en cada relación social que entabla, ya sea con sus socios, con sus amigos, con su esposa o esposo, con sus hijos, etc. Los ejemplos que se podrían mencionar son infinitos, pero se mencionan algunos para dimensionar estas situaciones: los socios de una empresa que pretenden efectuar inversiones en distinto rubros; el esposo que se encuentra en conflicto con su mujer porque él pretende ir a la cancha a ver fútbol y desea que ella lo acompañe, a lo cual no está obligada por ninguna norma. Los estudiantes reclaman a las autoridades de la universidad determinados horarios de clases, y los profesores no están obligados por ninguna norma a aceptarlos, y entran en conflicto. Un conflicto entre vecinos porque la mascota de uno de ellos ladra durante toda la noche, y no permite descansar a otros. Los inconvenientes que generan la convivencia en edificios de propiedad horizontal. Y de esta manera se podrían llenar miles de páginas con ejemplos, donde existe un conflicto en una relación social producto de una incompatibilidad de pretensiones, pero ocasionado por conductas igualmente permitidas por el sistema; y si algunas de las partes de los conflictos mencionados recurriera al asesoramiento de un abogado, éste le diría que no está obligado a aceptar o a ceder en la pretensión del otro, y que lo que está haciendo está perfectamente permitido, por lo cual, para el sistema jurídico no hay conflicto, aunque éste efectivamente exista. Y son estas situaciones las que, Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 5

al no resolverse, van incrementando la conflictividad y producen algo que desarrollaremos más adelante y que se conoce como “escalada del conflicto”

que en muchas ocasiones termina con situaciones violentas, que podrían hacerse evitado.

Estas situaciones no resueltas por el Derecho, que entran dentro del campo de lo “permitido vs. permitido”, y que efectivamente son consideradas “conflictos”, deben obtener una respuesta para su resolución, y es en este

campo donde tienen un protagonismo fundamental los medios o herramientas de Resolución Alternativas de Conflictos. Pero debe destacarse que estos mecanismos también nos permiten resolver conflictos que se plantean entre conductas prohibidas, en la medida que las mismas no afecten el orden público; esto será expuesto con más amplitud en las unidades siguientes.


1.3 Comportamientos frente al conflicto Factores desencadenantes del conflicto Un elemento fundamental al momento de analizar un conflicto a los fines de avanzar en su posible resolución, tiene que ver con las actitudes y comportamiento de las personas frente al mismo. Es importante detenerse en este aspecto que es central en este proceso, que tiene que ver con las actitudes de las personas al momento de resolver un conflicto. Algunos autores, como Blake y Mouton (1985) sobre la base de lo planteado por Walton y Mc Kersie (1965), han desarrollado el siguiente cuadro donde se plasman estas conductas:

Como se puede observar, las actitudes y comportamiento frente al conflicto son muy variadas, y la importancia de identificar a cada una de ellas en cada parte del problema es un paso esencial para la resolución del mismos, ya que en virtud de éstas se optará por un mecanismo de resolución o por otro, y además una vez seleccionado éste, también va a influir la actitud en la estrategia que se lleve a cabo, por lo cual es importante poder determinar y visualizar la actitud de las personas frente al conflicto. Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 7

1.4 Fases de un conflicto Cómo enfrentar un conflicto Al momento de hablar de fases de un conflicto, los autores varían según el enfoque que se utiliza, o mejor dicho, según el criterio que se utilice para realizar el análisis. Una clasificación del conflicto en fases muy común, y aceptada mayoritariamente por la doctrina es la siguiente: A) Fase Temprana B) Fase de Escalada C) Fase de Crisis D) Fase de Desescalada E) Fase de Diálogo Esta clasificación de fases, surge originalmente del análisis de los conflictos sociales, esto es, una especie en particular dentro del ámbito más amplio que es el conflicto. Pero más allá de su origen me parece interesante analizarla, ya que es perfectamente aplicable a todo tipo de conflicto. Previo a analizar cada paso, una aclaración indispensable: Esas fases aquí mencionadas resultan de una clasificación en un modelo idealizado, es decir que el desarrollo del conflicto no es lineal, ya que el mismo, según las acciones de las partes, tendrá avances y retrocesos, incluso puede no llegar a cumplir con todas las etapas o fases mencionadas. A) Fase Temprana: es el momento ideal para pensar en la resolución del conflicto ya que todavía no ha estallado. Si bien se ha manifestado la incompatibilidad de objetivo (que es característica del conflicto, como vimos en la conceptualización) todavía estamos en un momento de muy poco enfrentamiento, casi nulo, ya que en esta fase cada parte está planteando su posición. Si en esta instancia se pudiera canalizar por algún mecanismo de resolución de conflicto, generando el diálogo respetuoso, la escucha activa, y evitar que se profundice el desgaste de la relación social, seguramente las posibilidades de éxito en la resolución positiva del mismo sea muy altas. B) La Escalada: Esta nueva fase, se manifiesta cuando el conflicto se empezó a vislumbrar y no pudo se encauzado correctamente para su resolución por el motivo que fuere, lo que ha llevado a que cada parte comience a ejecutar acciones que van a ser caracterizadas según su grado de intensidad, (aspecto sobre el cual nos explayaremos más adelante), y que a mayor grado de intensidad, más fuerte será la escalada del conflicto. Se caracteriza fundamentalmente, porque la relación entre partes se va desgastando, y cada una va tomando una decisión y actuando como consecuencia de una acción de la otra, como réplica al actuar de la Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 8

otra parte. Si bien es un momento más crítico que el anterior, aún las posibilidades de encaminar el problema a una resolución pacífica es importante. C) La Crisis: Si se avanza en la escalada sin resolución del conflicto, llegaremos a la etapa o fase más compleja y dura, ya que la crisis se caracteriza y diferencia de las demás por ser la fase de mayor violencia en el conflicto. Aquí el diálogo está absolutamente cortado, y los actos o conductas de las partes, pretenden plantear el conflicto en términos de poder. La línea divisoria entre la fase d e escalada o escalonamiento y ésta es muy delgada, sólo el grado de violencia en las acciones marca la diferencia, ya que en la fase anterior predomina la amenaza de violencia y en ésta se concreta. D) La Desescalada o desescalamiento: Generalmente, aunque no necesariamente indispensable, luego de la etapa de crisis viene un desescalamiento. Es esta oportunidad cesa la violencia. Aquí pueden ocurrir dos cuestiones: una, que las partes cesen en las actitudes violentas, y el conflicto entre en una etapa de estancamiento, o bien que las partes realicen acciones concretas de menor grado de intensidad que produzca la desescalada del conflicto. Lo que sí resulta claro es que es imposible sostener la violencia en forma permanente en un conflicto, con lo que el estancamiento o desescalada se producen inevitablemente, aunque ésta tampoco es permanente, es decir o pasamos a una fase de diálogo y de resolución de conflicto o el mismo vuelve a resurgir y es probable que se vuelva a llegar a la fase de crisis. E) Fase de Diálogo: en el momento en que las partes entren en un proceso de negociación, en forma asistida por un tercero o no, es el momento de diálogo; es el momento de encauzar el conflicto para su resolución. Sería prudente que en la mayoría de los conflictos, esta fase se produjera en la fase temprana para evitar las confrontaciones violentas, y de esa manera, lograr lo que se conoce como prevención de conflictos, aunque no es lo más común.

Fase Dinámica y Fase Estática del Conflicto. Tomando otra vez al Profesor Entelman (2005) como punto de referencia, se pueden analizar los conflictos desde dos perspectivas muy interesantes, a saber: a- Fase Estática. Se caracteriza por ser el análisis del conflicto en un momento determinado, a partir de una foto del mismo, ya que de lo contrario, sería contradictorio hablar de estática en el conflicto, que es un fenómeno que se caracteriza por ser esencialmente dinámico. En esa fase se analizan los siguientes elementos: 1) Los Actores. 1.1) La conciencia del conflicto por sus actores. 1.2) Los objetivos de los actores. 1.3) El poder de los actores. 2) Los Terceros. Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 9

b- Fase Dinámica. Es el análisis, ya no de elementos fijos, sino del dinamismo de todo conflicto, las acciones dentro del conflicto. 1) Intensidad del Conflicto. 2) Dinámica de interacción conflictual.

Fase Dinámica. Los Actores. La primera observación que se debe efectuar aquí y de la cual algo se ha mencionado en los primeros puntos de la unidad, está vinculada a que siempre, el actor de un conflicto, es el ser humano, la persona, aun cuando el involucrado en el mismo sea un Estado, o una empresa. Esto es así porque el conflicto como “relación social” y teniendo en cuenta que el

mismo se caracteriza por acciones de las partes, sí o sí requiere de personas que las lleven adelante, por lo que como primera definición, siempre el actor de un conflicto es una persona, y para poder trabajar ese conflicto y encauzar para resolverlo, es esencial identificarlo correctamente. Y surge así una primera clasificación de actores individuales y actores colectivos. Cuando el actor es individual, no se presentan mayores complicaciones para su individualización y análisis de comportamiento. Los problemas surgen cuando el actor es colectivo o plural. Entelman expone que “…el mejor conocimiento del proceso de toma de decisiones de cada uno de ellos, la mejor percepción y comprensión de sus conductas e intenciones y la mejor construcción de los escenarios de futuro posibles” (2005:78) es el

objeto principal que se debe tener en cuenta al momento de analizar las características de estos actores. Dentro del análisis el distinguido profesor, desarrolló dos aspectos que considera importantes en estos actores: la identidad y la fragmentación. Cuando los actores o al menos uno de ellos es colectivo, dentro del mismo actor existen relaciones sociales variadas, y allí se encuentran objetivos incompatibles y, relaciones caracterizas por una mayor o menor intensidad, lo que de alguna manera afecta al actor colectivo en cuestión, ya que esos componentes tratan en mayor o menor medida de influenciar en la decisión que se tome en las relaciones sociales con otros actores. Pero además, toda esta situación torna compleja la identificación correcta por parte del adversario. Incluso cuando esas diferencias o incompatibilidades son mayores, no sólo dificultan la identificación del actor, sino que además puede acarrear una fragmentación del actor, debilitándolo en el momento de intentar resolver el conflicto. Es más, si el adversario tiene la posibilidad de advertir estas situaciones, generalmente, va a profundizar esas diferencias para dividir al actor y sacar ventajas de ello. Imagínese en los conflictos ente Estados, o entre un Estado y un gremio determinado, si de repente los actores representantes del Estado advierten o detectan situaciones de Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 10

fragmentación o confrontación interna en el gremio, ese aspecto será central para la resolución del conflicto, ya que sobre ese punto se trabajará o se pensarán las propuestas que el Estado le ofrezca al gremio. Y si éstas fueran buenas para algunos, aunque no lo sean para todos, profundizará una división dentro del ese actor colectivo, al momento de tener que tomar la decisión de aceptar o no la misma, que puede llevar a una fragmentación, lo que permitirá a la contraparte sacar una importante ventaja en la resolución de dicho conflicto. A su vez, dentro de los actores colectivos se encuentra otra clasificación, que debe ser tenida en cuenta al momento de analizar las partes de un conflicto para pensar en su resolución, a saber: Actores Colectivos Organizados y Actores Colectivos Desorganizados. Cuando al adversario se lo puede ubicar dentro de la primera categoría, no resulta tan compleja su identificación y su tratamiento, ya que generalmente tiene establecidos mecanismos de toma de decisiones, y cada una de las partes dentro de ese actor cumple un rol en dicho proceso y sus representantes son los responsables de ejecutar las decisiones que se adoptaron. Pero cuando ese actor colectivo es producto de una casualidad o de una circunstancia determinada que lleva a que diferentes individuos coincidan como parte de un conflicto mayor, y no cuenten con una organización para ello, resultará muy difícil su tratamiento como actor del conflicto. Y allí juega un rol muy importante el rol del liderazgo y la necesidad de saber identificar a quien tiene o representa ese liderazgo dentro del grupo, que me permita tomarlo como un interlocutor válido para llevar adelante un proceso de resolución de dicho conflicto. Es muy importante tener en cuenta estos factores, ya que en muchos casos los intentos de resolución fracasan porque no realizar una correcta identificación de los actores, lleva a tomar decisiones o desarrollar estrategias y tácticas equivocadas, y consecuentemente fracasar en la resolución de dicho conflicto, lo que conlleva, a su vez, a la profundización del mismo. Una discusión entre los distintos autores que han trabajado acerca del conflicto y sus actores tiene que ver con la existencia de conflictos bipolares o con multiplicidad de actores. En este sentido existen opiniones divididas al respecto, ya que por un lado se encuentran aquellos que defienden la postura de que los conflictos son siempre bipolares, es decir, de dos actores por bando (dentro de esta postura podríamos enrolar al Profesor Entelman) y por otro lado, nos encontramos con aquellos autores que sostienen que los conflictos pueden ser tanto bipolares, como con una multiplicidad de actores integrantes del mismo. Aquellos que sostienen la primera postura, manifiestan que cuando un conflicto tiene múltiples actores con objetivos incompatibles, se perfilan inicial o progresivamente en dos bandos dentro de los cuales se agrupan todos los miembros de la relación. Aun cuando entre los integrantes de uno de los bandos tengan diferencias u objetivos incompatibles en otros Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 11

aspectos de la relación, muy probablemente éstos queden a un lado hasta tanto se resuelva este punto que en definitiva los encuentra unidos fr ente a un adversario. Esta situación es muy común de encontrar en los conflictos internacionales, y si se pusiera a pensar en el caso de la Segunda Guerra Mundial esto se nota claramente, al visualizar cómo los numerosos actores que intervinieron fueron nucleándose dentro de una de las posturas centrales, constituyendo dos bandos, aun cuando entre los integrantes de cada uno de los bandos existían importantes diferencias.

La Conciencia del Conflicto por parte de sus actores. En este aspecto se pretende analizar e identificar, siempre con la finalidad de adoptar una decisión y encontrar estrategias para poder intentar resolver el conflicto, si los actores tienen conciencia de que son parte de un conflicto determinado, y cuáles son sus percepciones del mismo. Conciencia, debe ser entendido a decir de R. Entelman, como “…el producto de un acto intelectual en el que un actor admite encontrarse con respecto a otro actor en una relación en que ambos tienen, o creen tener, objetivos incompatibles.” (2005:89)

Y es importante distinguirla de lo que se denomina Percepción, ya que ésta es el contenido con que acceden a nuestro intelecto los datos externos de la realidad, relativos a fenómenos como conductas, actitudes, pretensiones, intensiones, etc., pero no son producto de un acto intelectual o racional. Muchos de los autores que tratan este tema se han preguntado si es necesario que para que el conflicto exista, las partes deben tener conciencia del mismo, o, por el contrario, si el conflicto existe independientemente de lo que las partes crean. Algunos consideran que la conciencia que las partes tengan del conflicto es un elemento esencial del mismo, y en consecuencia, el conflicto no existe sin la conciencia de las partes. Dentro de esta postura se ubican pensadores con Max Weber. Por otro lado, autores como Marx, ven el conflicto como un fenómeno objetivo que existe aunque las partes no tengan conciencia del mismo. Desde un punto vista más práctico, autores como Louis Kriesberg (1975:16) (2) han presentado el tema de una manera más sencilla y útil para el punto que nos interesa en este análisis y que tiene que ver con la identificación del problema para su resolución. Ese autor ha tomado dos grande grupos de situaciones: Conflictivas y No Conflictivas. Y por otro lado, la creencia que los actores puedan tener del conflicto, destacando que sólo existen dos posibilidades:


 

Ambos creen que una relación no es conflictiva. Uno de ellos cree que la relación es conflictiva y el otro que no.

A partir de estas concepciones, Kriesberg desarrolló el siguiente cuadro:

Desde un aspecto práctico, este cuadro de situaciones es muy útil para definir la estrategia que se deberá llevar adelante para tratar el conflicto y buscar su resolución, sin tener la dificultad de caer en la discusión acerca de su existencia o no a partir de la conciencia que las partes tengan del mismo. De este modo, en la situación 1, donde ambas partes tienen objetivos incompatibles y son conscientes de esto, no será necesario desarrollar trabajos de concientización sobre ninguno, y se podrá avanzar en identificar el problema y seleccionar el método más apropiado para su tratamiento y resolución. En la situación 2 y 3, donde existiendo un situación conflictiva, y una parte o ambas no tengan conciencia de esta situación, el operador deberá en primer lugar trabajar fuertemente en la concientización de aquel o aquellos actores que no crean la incompatibilidad de objetivos en la relación, para que luego de esto, se pueda entrar a trabajar y resolver el conflicto en cuestión. La primera regla fundamental para resolver un conflicto es asumir que se tiene un conflicto, caso contrario es imposible abordarlo, por ello, en situaciones como las descriptas en este párrafo es esencial trabajar en la concientización de las partes. Cuando ambas partes crean tener una relación conflictiva, y desde la realidad no se vea el conflicto (tal es el caso de la situación 4) el operador tendrá que trabajar sobre los actores, a fin de que ellos se convenzan de que los objetivos en la relación no con incompatibles y que existe una percepción equivocada de los hechos que los lleva a pensar y creer en dicha incompatibilidad. No es una situación sencilla, porque deberá existir un cambio de percepción por parte de los actores, y aquí el rol que cumplan los terceros es fundamental. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

2

Kriesberg, Louis ; “Sociología de los Conflictos Sociales” ; Editorial Trillas, Madrid (año 1975).


La situación 5 es similar a la descripta en el 2 y 3, pero se deberá trabajar en los términos trazados en el punto anterior, ya que habrá que colaborar con la parte que percibe una incompatibilidad cuando en realidad no existe, por lo que es necesario que asuma el error de percepción de los hechos que lo llevan a percibir un conflicto que no existe. Y por último la 6, que es la situación más sencilla, ya que no genera ningún inconveniente, debido a que no existe una relación conflictiva y tampoco se percibe por los actores ninguna incompatibilidad de objetivos en la relación. En definitiva, este análisis producido por el Prof. Kriesberg, nos permite analizar la conciencia de los actores, tengan una situación conflictiva o no, y con ello, determinar cuál es la estrategia que se debe seguir para poder encauzar el conflicto hacia su correcto tratamiento y posible resolución. A su vez, al igual que en el apartado anterior, si el enfoque que se haga sobre la conciencia que los actores tienen del conflicto no es correcto, el fracaso en el intento de resolución está asegurado, y la profundización del conflicto será la consecuencia directa de ese error.

1.5 Motivos del Conflicto Todos los conflictos tienen determinadas causas que le dan or igen, y éstas se encuentran relacionadas con lo que las partes pretenden obtener, o las cuestiones que están en juego en ese determinado conflicto. Existen muy variados análisis y clasificaciones en la doctrina acerca de estos motivos o causas, y a continuación se desarrollan algunos de ellos. La Sociedad de Altos Estudios Jurídicos Empresariales Euroamericanos (SAEJEE Business School) considera que los motivos de los conflictos se pueden clasificar de la siguiente forma: 1) Los bienes en juego. 2) Los principios en juego. 3) El territorio en juego. Los bienes en juego: es probablemente el elemento de disputa en un

conflicto de más fácil individualización, ya que tiene que ver con un elemento material, y la posesión de ese bien significa para las partes una ganancia material, y de allí su disputa. Cuando lo que se encuentra en juego son bienes, son conflictos cuya resolución; en principio, es más sencilla o posible, porque éste puede ser traducido a un valor económico, y además es susceptible de ser dividido. Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 14

Los principios en juego: a diferencia de los bienes, los principios son

elementos no materiales, por lo tanto no tangibles y no divisibles, como por ejemplo: la religión, las convicciones, los valores morales, categoría social, etc. Se sostiene a menudo, que los principios son innegociables, aunque es cierto también que cuando el costo de sostenerlos es muy elevado, suelen ser modificados, pero va a depender siempre de aspectos subjetivos de las partes. El territorio en juego: esta expresión se refiere en el sentido literal como en el psicológico del concepto. Es un elemento que generalmente no se encuentra del todo visible en las disputas, y muchas veces hasta se lo defiende en forma inconsciente. Por caso, cuando en una oficina de trabajo, una persona quiere desarrollar una tarea que en verdad le corresponde a otro, este último puede que haga una defensa muy férrea de sus responsabilidades, porque lo que está defendiendo es su “territorio”; o

cuando alguien ataque los modos en que se lleva a cabo una profesión, seguramente los profesionales afectados le respondan en forma contundente, ya que ellos efectúan una defensa de su territorio.

Los Objetivos de los Actores. Continuando con el análisis de lo que se ha denominado como la faz dinámica del conflicto, y especialmente el estudio de los actores y los distintos aspectos de éstos que se deben tener en cuenta, nos encontramos con un punto central también, esto es, los objetivos que persiguen los actores, y que cuya incompatibilidad es la que nos determina la existencia de un conflicto, de allí su gran importancia. Los objetivos son objetos, materiales o espirituales, a lo que cada actor les agrega un valor, y según ese valor se los clasifica en:   

Objetivos Concretos. Objetivos Simbólicos. Objetivos Trascendentes.

Objetivos Concretos: “…aquellos objetivos más o menos tangibles que además de una u otra manera son susceptibles de ser pensados como divisibles” (Entelman. 2005:101). Cuando los

objetivos de un conflicto son de estas características, la posibilidad de resolución es mayor, ya que logrando el objetivo se satisfacen las pretensiones.


Objetivos Simbólicos: “…son aquellos en los que en realidad el objetivo exhibido como tal no es la última meta deseada por el actor en conflicto, sino más bien un representante de otra (…) El objetivo simbólico escondido detrás de uno concreto, tiene el mismo sustrato pero oculta el valor cuya satisfacción busca el actor” (Entelman. 2005:101).

Este tipo de objetivos plantea una dificultad importante para la r esolución de los conflictos, ya que no permite la posibilidad de buscar una alternativa ganar-ganar, sino que es muy probable que para poder satisfacer su pretensión la parte requiera de la total ganancia dentro de ese conflicto. Objetivos Trascendentales: “…aquel en el que en realidad puede decirse que el valor mismo está puesto como objetivo porque no se divisa que esté anexo a un objeto tangible ni divisible” . (Entelman. 2005:103) .

Los conflictos con estos objetivos, son casi de imposible solución por medio de mecanismos de conciliación de intereses, ya que no se puede negociar o ceder una parte de algo que es fundamental para el actor. Como se puede observar, tener la posibilidad de interpretar el tipo de objetivos que se encuentran en la relación social, nos va a inducir a que se adopte un procedimiento u otro para intentar resolverlo, y además, permite tener más elementos para elegir la estrategia más adecuada. Continuando con los objetivos de los actores en los conflictos, se ha elaborado una clasificación muy interesante, en la que toma en cuenta, no el tipo de objetivo como vimos anteriormente, sino la cantidad de objetivos incompatibles que las partes tiene en una relación social, y en torno de los cuales se genera el conflicto. De esa manera, se distingue entre los conflictos de objetivo único y los conflictos de objetivos múltiples. Previamente se los denominó como conflictos puros o impuros, y justamente la diferencia radica en los resultados que se pueden obtener al momento de resolverlos. De esta manera, los conflictos puros al momento de su resolución arrojan como único resultado posible un ganador y un perdedor. Si un actor logra su objetivo, el otro necesariamente lo pierde. En los conflictos impuros, por el contrario, podía darse la situación de distribución de ganancia entre los actores, y por la tanto, la posibilidad de lograr una solución ganar-ganar, es decir, que ambas partes logren satisfacer sus intereses. A medida que se avanzaba en los estudios en relación al conflicto se empezó a desechar esa clasificación de puros o impuros, ya que no revestía una gran utilidad práctica, y por ello se trabaja sobre la idea de conflictos de objetivo único (y que puede ser perfectamente asociada a la idea de conflicto puro, ya que el hecho de tener un solo objetivo único, genera que lo que uno gane el otro necesariamente lo pierda) y objetivos múltiples (similares a los a los Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 16

impuros, donde el hecho de existir varios objetivos, éstos puedan distribuirse entre los actores y que ambos puedan satisfacer sus intereses). Otra línea de autores, utilizó la clasificación prevista en la Teoría de los Juegos a los fines de poder clasificar los objetivos, y los distribuyó en Conflicto de Suma Cero y Conflictos de Suma Variable, pero demostró grandes falencias prácticas esta clasificación, falencias propias de tomar conceptos y lenguajes de otras disciplinas. En relación a los conflictos de objetivo único, algunos autores sostienen que en la realidad es muy difícil que se dé una situación de esas características. Partiendo de la definición de conflicto que se ha desarrollado al principio, y entendiendo a éste como una relación social, es imposible pensar que exista solo un objetivo de toda la relación que es incompatible, además se deben tener en cuenta todos los otros intereses en común, que pueden contribuir a que la partes tomen actitudes positivas al momento de resolver esas situaciones. Incluso, autores como Entelman, plantean que ante la posibilidad de existir un conflicto de objetivo único (debe destacarse que se encuentra dentro de los autores que consideran que es una abstracción que eso ocurra) sugieren tratarlo como conflictos de objetivos múltiples, y para ello sugiere dos herramientas fáciles y sencillas. Una, extender el conflicto, proponiéndose con el mismo adversario, otras metas distintas. Y el otro método sugerido es el de dividir el objetivo, cuando ello sea posible, por lo que lo que era un conflicto de objetivo único se transforma en múltiple.

Los Terceros en el Conflicto De igual manera que analizamos a los actores del conflicto, es importante detectar y analizar a los terceros en el conflicto, ya que muchas veces son ellos los que incitan a la partes al choque de intereses, como así también, en otras situaciones, son los que ayudan y aportan para poder resolverlos. Como en casi todos los aspectos de esta disciplina, también en relación a los terceros existen algunos debates entre los autores que al día de hoy no han sido superados. Tal es el caso de la respuesta a la pregunta ¿existen terceros en los conflictos?, ¿cómo es que siendo el conflicto, puedan existir terceros? Bien, a partir de las respuestas a estas preguntas se han generado amplios y ricos debates. Autores como Julien Freund (3), han planteado que el conflicto es una relación signada por el principio de tercero excluido, y habla de una “implosión” del conflicto, para referirse a un tercero que se aproxima tanto

a una de las partes o campos del conflicto, que termina por caer dentro de él. Y por otros lados están los terceros que no tienen nada que ver con el conflicto, por ello estudiosos del tema hablan de la inexistencia de terceros en los mismos. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

3

Freund, Julien; “Sociología del Conflicto” . Presses Universitaires de France; Paris (año 1983).


Otros, como es el caso del Prof. Entelman, desarrollan la idea de un campo magnético en torno del conflicto, y a partir de la teoría de Freund, surge su idea de hablar de “Magnetismo Conflictual”. Esto funciona como una fuerza

de atracción que es ejercida desde el centro de cada una de las partes o campos, y que actúa en una zona que abarca desde el núcleo mismo del actor involucrado hasta los límites del sistema social del conflicto. Y este magnetismo conflictual el que produce esa atracción, que termina provocando que el tercero caiga dentro de uno de los campos enfrentado en el conflicto. El resto, aquellos que estén fuera de ese campo de atracción conflictual, son ajenos al conflicto. George Simmel (1950:148-149) desarrolló una clasificación de tres clases de terceros:

Por su parte, Freund (1983), que es crítico de esta clasificación, expone que el tercero que juega el rol de dividir para gobernar interviene directamente en el conflicto, pasa a ser parte del mismo, y en consecuencia, refuerza su tesis de que no se puede hablar de terceros y que el conflicto vuelve a la bipolaridad. Si tomáramos un ejemplo real, como puede ser el conflicto que se conoció como “el conflicto entre el campo y el gobierno”, y sin pretender defender ni

atacar a ninguna de las partes, ya que cada uno ha formado su opinión al respecto, creo que es muy oportuno para ejemplificar esta situación de los terceros. Obsérvese cómo en un conflicto que era bien sectorizado, y co n dos actores muy marcados los productores agropecuarios (representado por la Mesa de Enlace) y el Gobierno Nacional (representado por la Presidenta y los Ministros que intervinieron en el mismo), y donde el resto o gran parte de la sociedad era un tercer excluido del mismo; pero a medida que el conflicto se fue prolongado, con acciones desarrolladas por cada parte que fueron produciendo una fuerte escalada del mismo, llegando a un punto de crisis tal que, todos o la gran mayoría de los que éramos originariamente terceros, y a partir de encontrarnos perjudicados o beneficiados por lo que ocurría, concluimos tomando parte por algunos de los dos campos en conflicto. Fuimos, al decir de Entelman, atraídos con ese campo magnético, y dejamos de ser terceros para ser parte, a partir de machas de apoyos al campo o, por otro lado, movilizaciones masivas de apoyo al Gobierno, y así podríamos enumerar cientos de acciones que llevaron a que la sociedad que era un tercero, terminara involucrada directamente en el conflicto. Y de Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 18

igual modo, el Congreso de la Nación (sin entrar a analizar si correspondía o no que interviniera o si el tema en discusión era de su competencia o no) comenzó como un tercero, y terminó teniendo la decisión final en un conflicto que abarcó a todo el país.

Fase Dinámica del Conflicto Al hablar de lo que se denomina la fase dinámica del conflicto, el eje central de la misma es la intensidad del conflicto, entendiendo a ésta en relación a las conductas conflictivas, es decir, la mayor o menor intensidad de los medios, recursos o acciones de poder que utilizan las partes en busca de sus objetivos, en forma concreta o potencial como puede ser la amenaza. Y la decisión de utilizar un recurso determinado u otro en un conflicto, es una decisión racional del sector intelectual de la conciencia. Siempre, la intensidad de un conflicto se mide a partir de los actos que desarrolla cada parte dentro de él, por caso, no tiene el mismo grado de intensidad en el reclamo de una deuda, una llamada telefónica r eclamando el pago de lo adeudado, que una carta documento o una demanda judicial. En este ejemplo observamos tres medios distintos que utiliza una parte, y cuya intensidad no es de igual tenor. Sugiero remitirse a la bibliografía citada en el programa, a los fines de profundizar las formas y los mecanismos para mediar la intensidad de las acciones en un conflicto. Dinámica de la interacción conflictual Habiendo descripto muy sintéticamente qué se entiende por intensidad en los conflictos, y partiendo de que todo conflicto es un proceso dinámico de interacción entre dos partes, es que se analizará ahora cómo se produce esa interacción conflictual. Hasta aquí se ha visto que el conflicto es una especie de relación social donde existe incompatibilidad de objetivos entre al menos dos de sus miembros. Por otro lado, también se analizó que siempre los actores de los mismos son personas, aunque los actores sean colectivos. Y la dinámica de la interacción conflictual se define por las acciones o recursos que los actores llevan a cabo para lograr satisfacer sus intereses, que éstas pueden ser de mayor o menor intensidad.

Una definición de interacción es la de J. David Singer (Rosenau. 1969-37), quien expuso que existe interacción cuando: “…dos o más entidades Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 19

realizan conductas recíprocas y puede detectarse una secuencia de por lo menos dos actos discernibles tales que el primer pueda razonablemente ser interpretado como parcialmente responsable del segundo.”

Es decir que la interacción se produce a partir de conductas recíprocas, donde siempre la acción de una parte es producto y reacción de la conducta de otra, y así sucesivamente. Cuando la intensidad de las acciones va creciendo, desde la de menor a la de mayor intensidad, se percibe una escalada del conflicto. Por el contrario, si las acciones van de mayor a menor intensidad, se produce una desescalada del conflicto. Es decir que la escalada o desescalada del conflicto se determina por los cambios en los niveles de intensidad en la interacción entre los actores del conflicto, y ésta se caracteriza por las acciones de las partes. Está demostrado que los conflictos nunca tienen una intensidad estable durante todo su desarrollo, ésta es variable y aumentan o disminuyen permanentemente. Estas variaciones pueden ser en forma abrupta o en forma suave, ya sea que a un acto de una baja intensidad le prosiga otro de intensidad similar o levemente más fuerte por lo que la escalada será suave; y en cambio, estamos frente a una escalada abrupta cuando la diferencia de intensidad entre una acción y otra es muy grande. De igual modo ocurre con la desescalada del conflicto, ya que si ésta es gradual la diferencia de intensidad es leve; por el contrario si la diferencia es muy alta, entonces estamos frente a una desescalada abrupta. Por ejemplo, si en un conflicto gremial, el sindicato decide un paro indeterminado, y detiene totalmente la producción de una industria, y luego de esa acción, la patronal eleva una propuesta que es acepta por el sindicato y con eso se resuelve el conflicto, estamos ante una desescalada abrupta, ya que pasamos de una acción de alta intensidad (el paro) a una solución del problema y la desaparición del conflicto. Puede ocurrir también que en un momento determinado se produzca un estancamiento del conflicto, esta situación se presenta cuando el aumento o descenso del nivel de intensidad se detiene. Pero es importante aclarar que siempre el estancamiento será transitorio, no hay un estancamiento permanente, y la salida del mismo puede producir una nueva escalada o una desescalada de intensidad del conflicto. El estancamiento se produce, generalmente, cuando en un momento determinado del proceso del conflicto, en el cual se han venido produciendo acciones y reacciones por parte de los actores, se abre una instancia de diálogo o de negociación, asistida o no. Esto produce una parálisis de las


acciones y se traduce en un estancamiento del conflicto y que según el resultado de esa instancia, seguirá con una escalada o desescalada. Un ejemplo de estos procesos de estancamiento se produce cuando en conflicto bélico se lleva a cabo lo que se conoce como un “alto al fuego”, y

permite la apertura de acciones diplomáticas para resolver el conflicto, que si son positivas, se traducen en la finalización del enfrentamiento. También la práctica ha demostrado que siempre en un conflicto donde se produce una escalada, a partir de acciones de niveles de alta intensidad por una parte, incluso llegando a situaciones de violencia, la otra parte, se ve obligada a responder con una conducta de igual o mayor intensidad, ya que si esto no ocurre, puede ser tomado como una muestra de debilidad en esa confrontación. Además, esta reacción, genera en quien fue el actor cuya conducta originaria desató esta escalada, la necesidad de implementar una acción de mayor magnitud que la anterior, generándose así un círculo que lleva al conflicto a niveles de intensidad muy alto, generando lo que en nuestra primera parte, cuando desarrollamos las fases del conflicto, se denominó Fase de Crisis. Ejemplos que demuestren esto sobran; el Profesor Entelman (2005) establece que el conflicto conocido como La Guerra Fría ofreció un “dramático” ejemplo de lo que se denomina un juego de escalada, con la

carrera armamentista, que concluye en el momento en que la entonces Unión Soviética entendió que no estaba en condiciones de superar la última acción de los Estados Unidos, cuando el entonces Presidente Ronald Reagan, anunció el proyecto de defensa antimisiles conocido como “Guerra de las Galaxias”.

Pero volviendo a la situación de nuestro país, un ejemplo muy demostrativo de este juego de escalada se percibió en el ya mencionado conflicto entre el campo y el gobierno nacional: cada una de las partes fue generando acciones de mayo nivel de intensidad a las respuestas que recibía de su adversario. Y así las posiciones duras de los productores agropecuarios, encontraban discursos agresivos por parte de la Presidenta; y ante éstos los productores llevaban a cabo medidas cada vez más violentas hasta llegar a situaciones como los cortes de las rutas, y las consecuencias que ese conflicto presentó a toda la sociedad, hasta que a partir de la intervención del Congreso se tomó una decisión, que no resolvió el conflicto propiamente dicho, pero generó una clara desescalada en los niveles de intensidad que presentaban las partes. Por último, es importante destacar que en cuando un conflicto ha alcanzado determinados niveles de intensidad, mucho más dificultosa va a ser su resolución. Si el objetivo que se persigue es tratar de resolver el conflicto, cuando más a tiempo se lo puede trabajar mejor será. Si tenemos en cuenta Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 21

las fases mencionados al principio, lo ideal para resolver un conflicto reduciendo al máximo sus consecuencias negativas, es tomarlo en la F ase Temprana, donde generalmente no se ha producido la escalda o ésta es de muy baja intensidad. Pero si por el contrario, no se lo pudo trabajar en esa primera fase, y el conflicto ha tenido una marcada y acentuada escalada, con niveles altos de intensidad, será muy difícil que las partes puedan producir un estancamiento o una desescalada del mismo, ya que la acción en ese sentido por parte de uno de los actores, como vimos, puede ser tomado como una señal de debilidad por el otro, y esto conlleva a una acción muy dura para terminar imponiéndose ante su adversario. Además, si se ha llegado a ese nivel de enfrentamiento, es muy raro, casi imposible, pensar que entre las partes pueda existir un canal de comunicación directo que genere el diálogo necesario para llegar a un pacto, acuerdo o compromiso para resolver los puntos de conflictos. Ante esa situación, es indispensable la intervención de terceros, y éstos están llamados a cumplir un rol cada vez más importante en el tratamiento de los conflictos, sobre todo los de alta intensidad, y a través de ellos generar las condiciones para llevar adelante procesos de diálogos y de comunicación entre las partes, que permitan generar un estancamiento o parálisis en el conflicto, sin que esto sea interpretado por las contrapartes como situaciones de debilidad o estado de vulnerabilidad. Y es para ello que se torna indispensable que esos terceros que les corresponda o tengan la posibilidad de intervenir estén capacitados y formados para interpretar y analizar el conflicto, sus actores, los objetivos, los terceros, etc., y poder realizar la correcta y más adecuada caracterización para a partir de allí, desarrollar la más eficaz estrategia que permita trabajar con los actores en la resolución del conflicto. En ese sentido, las herramientas de Resolución Alternativas de Conflictos están llamadas a cumplir un rol esencial, en la búsqueda de soluciones y acuerdos por vías pacíficas y a través del diálogo entre los actores, y con la colaboración de terceros, como mediadores o árbitros. Seguidamente se desarrolla los conceptos general de estos mecanismos, su originen, sus ventajas y críticas, como así también los métodos más utilizados y conocidos.


1.6 La Resolución Alternativa de Disputas - R.A.D. - La Cultura del litigio y los sistemas alternativos - Ventajas y críticas - Gama de opciones de la R.A.D. Al hablar de Resolución Alternativas Alternativas se debe tener tener en cuenta que en verdad la forma de solucionar los problemas de nuestros antepasados y previo a la existencia del Estado de Derecho, era a través de estos mecanismos, con otras características y otras herramientas, pero mucho después se implementó el sistema jurídico como vía para la resolución de conflictos, por lo que perfectamente se podría afirmar que el sistema alternativo para la resolución de conflicto fue el Derecho y no a la inversa. Pero ocurre que nuestra cultura y particularmente, nuestra formación como abogados nos ha llevado a lo que se conoce como la “cultura del litigio” dónde los problemas se resuelven en tribunales por medio de u n juicio, o no se resuelven. Ya sea porque no son trascendentes para el sistema, aunque para las partes afectadas sean muy importantes, o porque no se tiene los recursos necesarios para acceder al servicio de justicia, y ésta es una de las desigualdades más terrible que existe, porque no poder ejercer un derecho por falta de recursos r ecursos económicos, es una de las más grandes injusticias. Aun aquellos que pueden acceder al sistema jurídico, se encuentran con que que el objetivo de este es abstracto, es buscar la verdad, hacer justicia, que no necesariamente se traduce en solución del problema. El juez utiliza un sistema de adjudicación, de allí que se hable de adjudicar ad judicar el derecho. Las partes presentaran sus pretensiones, acompañaran las pruebas por las que considera que le asiste el derecho que reclaman, y será el tercero el que decida cómo se resuelve la controversia, pero no según su leal saber y entender, sino ajustándose a lo que determina la norma. También se observa que el sistema judicial se encuentra absolutamente desbordado y saturado, por la gran cantidad de causas que se llegan a los estrados, donde la estadística demuestra además, que son más las causas que entran que las que se resuelven. El tiempo de duración de los procesos judiciales lleva a que una causa ordinaria lleve años para su resolución, resolución, y como se ha dicho siempre “justicia tardía, no es justicia” ; toda esta situación demuestra que el sistema judicial no es eficaz, pero además de ello y más grave aún, es que el el sistema no es creíble ni ni confiable para los ciudadanos, para el ciudadano común, y eso afecta mucho más la institucionalidad de la justicia. Por ello es indispensable aplicar otros métodos de resolución de conflictos, más económicos, eficaces, breves y justos, que procuren efectivamente resolver el problema planteado entre las partes, que persigan como objetivo central la paz y la disolución del conflicto, para que muchas de las causas que hoy terminan en los tribunales puedan ser tramitas por estos medios, como así también a todos aquellos ciudadanos que de otra manera no tienen acceso a la justicia, y esos pequeños problemas con vecinos, familiares, etc., que como se desarrolló en la primera parte de la unidad, no Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 23

presentan conductas prohibidas y en consecuencia no están previstas como conflictos en el ordenamiento legal, y por ellos el sistema judicial no le brinda respuesta a los involucrados. involucrados. Fue a partir de la finalización de la Segunda Guerra Mundial, y, sobre todo, en el contexto internacional, que se empezó a plantear la necesidad de pensar en formas alternativas de resolver conflictos. La humanidad no se podía permitir que la violencia y la guerra fueran la única forma de solucionar sus problemas, y eso significara millones de muertos. Por ello se empieza a trabajar en los Métodos de Resolución Alternativas de Conflictos o Disputas (RAC o RAD), y entre otros se comienzan a desarrollar la Negociación, la Mediación, la Conciliación, el Arbitraje, etc. Surge de esa manera a nivel mundial un fuerte Movimiento de Resolución Alternativa de Conflictos. Conflictos. Así estos métodos se empiezan empiezan a aplicar a todo nivel, tanto para resolver problemas a nivel internacional, o entre dos empresas o dentro un mismo grupo, incluso entre personas individuales, que eligen resolver sus conflictos de una forma distinta y pacífica, en lugar de recurrir a un tercero, el juez, que dirima quién tiene razón y quién no. También, el procedimiento de negociación particularmente, se implementa para aquellas ocasiones en las que se debe tomar una decisión, y evitar llegar a un conflicto posterior.

Debe tenerse presente que estos métodos no tiene como objetivo el reemplazo del sistema judicial. Muy por el contrario, deben complementarse con él, logrando constituir un Sistema de Resolución de Conflictos eficiente, que se inicie con las instancias a su más bajo nivel, y si es posible en forma descentralizada, y luego, a medida que sea necesario, ir avanzando a métodos de mayor nivel, reservando como última instancia el proceso judicial. Esto se conoce como Principio de Subsidiariedad. Por otro lado, no debe obviarse que existen gran cantidad de conflictos que no pueden ser resueltos por otra vía que no sea la judicial, ya sea porque son de orden público o por cuestiones que no son disponibles por los particulares, como se verá en las próximas lecturas. Ejemplo de estas situaciones tiene que ver con la discusión de un régimen de visita o una cuota alimentaria, que las partes en conflictos podrían discutir y acordar en Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 24

una instancia de mediación, con la colaboración de un tercero neutral llamado mediador, como ya se desarrollará. Pero esas mismas partes no pueden por intermedio de una instancia de mediación declarar un divorcio, ya que eso le corresponde a una autoridad en representación representación del Estado, que fue la misma autoridad que en nombre del Estado, declaró y reconoció oportunamente ese matrimonio. matrimonio. Lo mismo ocurre con aquellas causas penales de orden público, y que no es materia disponible de las partes, aunque estas puedan acordar en mediación los respectivos a indemnizaciones indemnizaciones u otras acciones acc iones civiles derivadas de la acción penal.

Ventajas de la Resolución Resolución Alternativas Alternativas de Disputas Disputas (RAD) Los métodos RAD presentan pr esentan determinadas ventajas que hacen aconsejable su uso, a saber:

Rápidas: el problema puede ser resuelto en pocas semanas y no tardar años como un litigio judicial. Confidenciales: todo lo que se habla en una mesa de negociación, Confidenciales: mediación, etc., que cubierto por la confidencialidad, que es una garantía para las partes como para el tercero neutral involucrado, como por caso es la mediación.


Informales: no poseen una estructura rígida como es el proceso judicial. Flexibles: las partes tienen la libertad de acordar lo que consideran que es más conveniente para ambas, sin estar atadas a ningún precepto legal. Económicas: los costos siempre son inferiores a los que ocasiona el litigio en los tribunales. Justas: como se dijo anteriormente, la solución es lo que las partes consideran más conveniente y justo para ellas. Exitosas: desde las estadísticas está demostrado que los resultados son más exitosos que los de los juicios, pero además, el cumplimiento de los acuerdos alcanzados es más eficiente, ya que la parte que fue protagonista para llegar a ese acuerdo, siente un compromiso más fuerte con el mismo.

Críticas a la Resolución Alternativas de Disputas (RAD) Por supuesto que estos métodos no son perfectos ni muchos menos, y consecuentemente poseen críticas importantes que es necesario conocer:

El desequilibrio de poder entre las partes: nunca la situación de poder entre los actores es igual, ya que tienen posiciones económicas, sociales, culturales, etc. Distintas y por ello una parte puede no estará en condiciones libres de acordar o no conocerá sus derechos o posibilidades. Ausencia de representación suficiente para dar consentimiento: esta crítica está dirigida a aquellos actores que toman decisiones y celebran acuerdo en representación de personas jurídicas, y en los cuales no siempre se reconoce el real interés de sus socios o clientes. Falta de fundamento para la posterior actuación judicial: la crítica se plantea especialmente en aquellos que sostiene que el acuerdo reemplaza a la sentencia. Y esto lo considera un error ya que la sentencia puede ser modificada por otras instancias posteriores, mientras que una vez Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 26

alcanzado un acuerdo el juez queda decididamente atado a lo que las partes dispusieron. La justicia debe prevalecer antes que la paz: y por último nos encontramos con la diferencia más sustancial entre los métodos alternativos y los juicios, que es la búsqueda de la paz o la justicia. En definitiva, como se ha dicho anteriormente, más allá de las ventajas y las críticas, no debe tomarse estos métodos como una forma de reemplazo o de privatización de la justicia, ya que la RAD será eficiente si tiene como reaseguro el ciudadano el sistema judicial detrás, ya que no debemos olvidar que el poder de recurrir al uso de la fuerza para ejecutar el cumplimiento de un acuerdo o de un lado, seguirá estando siempre en manos del Estado, y no de los particulares. Y además, funcionando en un sistema coordinado y de cooperación, los beneficios que estos métodos conjuntamente con la instancia judicial, pueden traer a la implementación del servicio de justicia, como así también a la búsqueda de paz social es muy importante.

Gama de Opciones de la R.A.D. Existen numerosas opciones de resolución alternativas de disputas que pueden poner en práctica a los fines de buscar otra forma de resolver conflictos que no sea el sistema judicial. Muchas de ellas no son conocidas ni divulgadas, y ese sea probablemente su mayor déficit, que hacen que los mismos no sean aplicados, salvo casos excepcionales. A continuación haremos mención de algunos métodos RAD que se encuentran descriptos en el libro “Mediación para Resolver Conflictos” de las autoras Elena Highton y Galdys Álvarez (4). En primer lugar se describen los cuatro métodos más comunes y usados; para luego desarrollar herramientas más desconocidas, pero igual de útiles. La negociación es un procedimiento que “…se hace directamente por las partes, sin ayuda ni facilitación de terceros. Es un proceso voluntario, predominantemente informal, no estructurado, que las partes utilizan para llegar a un acuerdo mutuamente aceptable.” (1995:119)

La Conciliación “…consiste en un intento de llegar voluntariamente a un acuerdo mutuo, en que puede ayudar un tercero quien interviene entre los contendientes en forma oficiosa y desestructurada, para dirigir la discusión sin un rol activo.” En América Latina este vocablo se lo utilizar

para nombrar la facilitación de un acuerdo presidido por un juez. En este sentido, en la mayoría de los Código Procesales se regula la conciliación para permitir que el juez convoque a las partes en litigio a fin de intentar que lleguen a un acuerdo. (1995:120) ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

4

Highton Elena y Alvarez Gladys ; “Mediación para resolver conflictos” ; Editorial Ad- Hoc, Buenos Aires (año1995).


La Mediación es un procedimiento informal, no estructurado, no adversarial, en el cual un tercero neutral ayuda a las partes a negociar para llegar a un resultado mutuamente aceptable. El mediador no actúa como juez, pues no puede imponer una decisión, sino que ayuda, colabora, con las partes a identificar los puntos en controversia, a explorar las posibles bases de un pacto y las vías de solución. (1995) El arbitraje es un procedimiento por el cual se somete una controversia, por acuerdo de las partes o por imperio de la ley, a un árbitro o a un tribunal de varios árbitros que dicta una decisión (LAUDO) sobre dicha controversia que es obligatoria para las partes. Al escoger el arbitraje, las partes optan por un procedimiento privado de solución de controversias en lugar de acudir ante los tribunales. Otros métodos: Mediación/Arbitraje (med/arb): es un combinación de ambas figuras, por la cual las partes se comprometen a intentar resolver su contienda a través de un procedimiento escalonada, en virtud del principio de subsidiariedad, empezando por un nivel más bajo, esto es la mediación, y luego, si no se logra un acuerdo, pasar a un nivel más alto de resolución como es el arbitraje. Este procedimiento combinado asegura la resolución del conflicto, porque si no hay acuerdo en la mediación, pasará a decisión de un tercero neutral en calidad de árbitro, pero el problema al final tendrá una resolución. Para su aplicación las características de cada uno de estos dos métodos son las comunes a cada uno de ellos. (1995) Arbitraje/Mediación (arb/med): es la combinación de los dos procedimientos anteriores, pero en orden invertidos. Primero se desarrolla el juicio arbitral, en el cual el árbitro dicta un laudo (decisión final) pero no lo hace público, por el contrario lo reserva en un sobre cerrado, lo pone a disposición de las partes y se retira del lugar. Las partes tienen la posibilidad de abrir el sobre, conocer la decisión y ha concluido el procedimiento, o bien, recuperar el proceso de negociación para ellas, no abrir el sobre y buscar una solución acordada por ellas. Si al entrar nuevamente el árbitro a la sala, las partes han decidido no abrir el sobre y tratar de lograr un acuerdo, pues el tercero neutral se convierte en mediador. Si se llega a un acuerdo, el sobre se destruye y nadie sabrá cuál era la decisión del tercero, por el contrario si no se logra un acuerdo se abre el sobre y se hace público el laudo, que será obligatorio para las partes en conflicto. (1995) Medaloa: esta herramienta la puede sugerir el mediador cuando ve que el proceso llega a su fin y las partes no ha podido lograr un acuerdo. Entonces se ofrece actuar como árbitro por el sistema de arbitraje de la última oferta. Es decir que optará como árbitro entre las dos últimas ofertas sugeridas en la mesa de mediación, pero sin poder partir las diferencia, es decir, será una opción o la otra. Al decir de las autoras mencionadas, esto motiva a las partes a hacer nuevas concesiones, y si no lo logran reducir el conflicto, se aplica el arbitraje mencionado. (1995) Alto-Bajo (high-low): Las partes van acordar un máximo y un mínimo, que será lo que perciba el acreedor. Pero la calidad de acreedor aún no está definida, y eso será sometido a arbitraje. Si el árbitro decide que si es acreedor percibirá el máximo, por el contrario si decide que no, percibirá el mínimo. El objetivo de este método es incitar a utilizar el arbitraje para Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 28

decidir la calidad de acreedor de una parte cuando esto está discutido. Generalmente quién aduce ser acreedor no acepta el arbitraje, pero sabiendo que aun no siendo reconocido como acreedor igual gana, es una forma de estimularlo a participar. Y por el lado del deudo, tiene la posibilidad de acordar un máximo más bajo del que debería afrontar si fuera en sede judicial. (1995) Pericia arbitral: este mecanismo, previsto en el Código de Comercio, como expeditivo modo para la solución de diferendos que en la ejecución de ciertos contratos se suscitase sobre cuestiones de hecho, y lo decidido por el árbitro tiene valor de cosa juzgada con relación a tales hechos. (1995:125) Experto neutral: cuando los conflictos versan sobre cuestiones técnicas para partes pueden contratar a un experto neutral, quién emitirá una opinión técnica neutral sobre los hechos o pautas puestas a su consideración. Las partes pueden pactar sobre el alcance del dictamen y la obligatoriedad o no de éste. (1995:126) Oyente neutral: las partes recurren a un tercero con destacados antecedentes y de confianza de ambas. Ellas le presentarán al oyente, la mejor propuesta posible que está en condiciones de efectuar a la contra parte. Éste las evalúa, las compara y luego informa si las propuestas se acerca lo suficiente como para justificar la celebración de reuniones con el fin de pulir y ajustar las diferencias. EL oyente neutral no necesita explicar qué criterio uso para analizar las propuestas y debe mantener absoluta y estricta reserva de cada propuesta, al menos hasta que las partes lo eximan de esa obligación. (1995:128) Ombudsman: también conocido en los países iberoamericanos como Defensor del Pueblo, cumple un rol de mediador entre la administración pública y los ciudadanos, y se convierte así en una instancia alternativa de resolución de conflictos. Mini juicio: este procedimiento no es un juicio chiquito, sino una presentación oral efectuada por los abogados ante los directivos de las empresas que se encuentran en conflicto, quienes luego intentan arribar a un acuerdo. La ventaja es que se produce in intercambio de información entre partes, ya que los abogados presentan los elementos de mayor envergadura y prueba en forma privada a sus representados y a los contrincantes. Ello conlleva que ambas partes conozcan la situación del otro, y puedan buscar una solución imaginativa y conjunta, sobre todo en casos de gran complejidad, y por otro lado permite que aquellos directivos que no habían tomado contacto con el caso, se interioricen y participen en forma activa para su resolución. (1995) Alquiler de un juez: las partes recurren a este mecanismo como una forma de evitar tribunales y la instancia judicial por su demora. Es un procedimiento privado donde las partes contratan a quién deberá actuar en la toma de la decisión final, y que generalmente se busca a un juez retirado. A diferencia del arbitraje, en este caso el “juez” deberá fallar según el

derecho positivo y los antecedentes, como lo haría si aún estuviera en ejercicio de la magistratura, y las partes aceptan previamente que la decisión será obligatoria para ellas. (1995)


1.7 Breve noción de métodos de resolución de conflictos: adversariales y no adversariales - Rasgos distintivos y análisis comparativo En primer lugar, los métodos de resolución de conflictos pueden ser clasificados en Métodos Adversariales o Métodos no Adversariales, a saber:

Por otro lado, según quién toma la decisión final para resolver el conflicto se los puede clasificar en Métodos de Autocomposición o Métodos de Heterocomposición:


A partir de estas dos clasificaciones, se puede afirmar que la negociación es un proceso de resolución alternativa de conflictos de características no Adversarial ya que las partes actúan en forma cooperativa para resolver el problema y no como adversarios; y es un Método de Autocomposición, porque el resultado final va a surgir de las propias partes y no de un tercero ajeno al conflicto. En el siguiente cuadro se puede visualizar claramente, cuál es el poder que poseen las partes o los terceros en diversos métodos de resolución de conflictos, observándose que en la negociación el poder es absolutamente de las partes, y ésta es una de las características principales de este proceso.


1.8 Diferencias entre Negociación, Mediación, Arbitraje y Conciliación En el cuadro siguiente se puede observar claramente las diferencias y semejanzas entre estos distintos procesos de resolución de conflictos:

Conciliación

Negociación

Mediación

Arbitraje

1

Método No Adversarial y Autocomposición



Método Adversarial y Heterocompositivo

2

Informal y No estructurado

Informal y No estructurado

Informal y una mínima estructura

Informal y Estructurado

3

Consensual o imposición

Consensual

Consensual o imposición.

Consensual o Imposición

4

Confidencial

Confidencial

Confidencial

Confidencial

5

Interviene tercero neutral en calidad pasiva

No interviene un tercero

Interviene un tercero en forma activa (el mediador)

Interviene un tercero neutral para tomar la decisión final

6

Solución adoptada por las partes

Solución adoptada por las partes.

Solución acordada por las partes

Solución adoptada por un tercero (árbitro)

7

Acuerdo (Obligatorio para las partes)

Acuerdo (Obligatorio para las partes)

Acuerdo (Obligatorio para las partes, y si es homologado es ejecutable)

Laudo (Obligatorio para las partes y ejecutable)

1) Se hace referencia a los métodos en los que se incluye a cada proceso, y que fueron desarrollados anteriormente. 2) Según las características del procedimiento, debe aclararse que en el caso del arbitraje si bien reviste algún grado de formalidad esta es flexible y rígida como en el juicio. 3) Se hace referencia a la instrumentación del procedimiento, ya que el mismo puede ser por consenso, o en algunos casos por imposición de la ley o forzoso, como lo veremos más adelante. 4) El secreto o no en las actuaciones y discusiones que se llevaron adelante. 5) Se precisa si en el proceso tiene intervención algún tercero, y en los caso en que efectivamente lo hacen, en que calidad o rol dentro del proceso. 6) Quién adopta la decisión final. Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 32

7) Instrumento por el cual se formaliza la decisión final y sus efectos para las partes. Observando este cuadro se percibe que, en principio, no existirían diferencias entre la conciliación, la negociación, la mediación. Y en verdad, la mediación es un proceso de negociación entre partes, asistidos o apoyados por uno o dos mediadores profesionales, neutrales, quienes tiene un rol activo en el proceso pero no son los que va a adoptar la resolución final, no son jueces, sino que su función es, a través de diversas técnicas y herramientas, colaborar y trabajar con las partes, para que ellas puedan arribar a un acuerdo satisfactorio para ambas. Mientras que el proceso de negociación es directo entre partes, y no existe la colaboración ni la participación de ningún tercero en el mismo. Y en la conciliación la gran diferencia con la mediación radica en el rol que cumple ese tercero, ya que en este procedimiento tiene un rol muy pasivo. Con el resto de los mecanismos las diferencias son más importantes, y están claramente desarrolladas en el cuadro y en los conceptos descriptos anteriormente. Se podría afirmar que un proceso lógico a los fines de resolver un conflicto debería ser, que en primera instancia las partes, entre ellas, negociando, intenten lograr una solución acordada y que dé por terminado ese problema. Pero, cuando los actores en el proceso afrontan problemas de comunicación, por su alta emotividad u otro impedimento, lo que pone en riesgo la posibilidad de una solución negociada, se puede intentar una conciliación con la presencia del tercero, por ejemplo un juez de paz. Si la comunicación y el diálogo se traban, y no se puede avanzar, se podría recurrir a la mediación. La mediación constituye, como se dijo anteriormente, una variante del proceso de negociación. Si bien se aplican a ésta las mismas reglas generales, difiere de la negociación en que entra en escena un tercero neutral denominado mediador. El rol del mediador, a diferencia del que participa en la conciliación, es que cumple un rol activo, el de facilitador, quien recoge inquietudes, traduce estados de ánimo y ayuda a las partes a confrontar sus pedidos con la realidad. En su rol, el mediador calma los ánimos exaltados, rebaja los pedidos exagerados, explica posiciones y recibe confidencias. El mediador debe ganarse la confianza de ambas partes. Y siempre seguirán siendo las partes las que arriben o no a la solución. Tanto para la conciliación, la negociación como para la mediación, el proceso es clásico, flexible y elaborado a la medida de las partes. Si después de haber intentado estos mecanismos, el conflicto aún no ha podido ser resuelto y las partes no han podido lograr un acuerdo entre ellas, entonces se ven obligados a buscar otra forma de resolver el conflicto existente, y la opción siguiente es recurrir a un tercero para que en su carácter de árbitro de una solución al problema. Solución que las partes por sí mismas y con colaboración de terceros no pudieron encontrar. En este caso estamos en un nivel más formal, rígido y elaborado. Y en el último escalón y al nivel más alto, está situada la herramienta que debería ser aplicada cuando todos los procesos y métodos anteriores Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 33

fracasaron, o sólo para aquellos conflictos que no pueden ser resueltos por vías alternativas, pero que lamentablemente, es la primera a la que se recurre para dar solución a éstos, y es el proceso judicial, litigio o adjudicación judicial. Este proceso es aun más formal y definitivamente más impersonal. En esta modalidad las partes recurren a los tribunales, sujetando el resultado a lo que se pueda probar así como a las normas de los Códigos de Procedimientos y leyes o reglamentos. Lo que prima no es la verdad sino la verdad legal. En este mecanismo de resolución de conflicto, se aplican criterios de un mundo normativo formal, legal, los que recaen sobre hechos que deben probarse en los expedientes. Y siempre uno gana y otro pierde, uno tiene el derecho y el otro no lo tiene. La relación social en estos casos queda definitivamente dañada, y una de las partes, buscará en algún momento, tomar revancha de ese fallo en el que salió perdedor. Además, teniendo en cuenta lo visto hasta aquí debemos saber que este último proceso será posible de concretarse cuando en el conflicto sea de la categoría de una conducta prohibida contra una conducta permitida, ya que si nos encontramos en uno del tipo de permitido vs. permitido, será imposible resolverlo por la vía judicial, con lo que el conflicto quedará irresuelto y con las consecuencias que esa situación genera para cualquier tipo de relación social. Para cerrar este aspecto, podemos reiterar que el proceso integral para lograr la resolución de un conflicto, debe ir de menor a mayor en relación a los métodos o mecanismos que se decide utilizar. Empezando siempre por el menor conflictividad, menor costo, tanto económico como en el tiempo y sin la intervención de nadie más que la partes; luego, si esto no funcionó, buscar la ayuda de un tercero; si también fracasa, pues se le solicitará a una persona elegida y acordada entre ambas partes, que tome esa decisión; y si ya es imposible llegar a una solución, pues bien, se deberá recurrir a un juez, y se aceptará indefectiblemente la decisión final. Todo este desarrollo, como se ha dicho, no se lleva a la práctica en la realidad, ya que cuando existe un conflicto determinado, y que por razones económicas o sociales se justifique, directamente se lo somete a los tribunales de justicia. Y si el aspecto económico es muy reducido, directamente se lo deja sin resolución, ya que no justifica iniciar todo un proceso que llevará años de duración y con un alto costo económico. Esto ha generado dos consecuencias muy graves, tal como lo dijimos anteriormente: una, que producto de que todo tipo de conflicto se judicializa, la estructura del poder judicial no soporta, y se encuentra absolutamente colapsada, lo que conlleva a una mayor demora en los trámites, pérdidas de expedientes, y demás consecuencias. Por otro lado, la segunda consecuencia gravísima que se observa, es que por los costos que conlleva presentar una demanda judicial, y la demora en resolverse, el servicio público de justicia no se encuentra al alcance de todos los ciudadanos, es decir, que por razones socio-económicas sectores importantes de la población no tienen un adecuado acceso a la justicia. Pues bien, todos los procesos de resolución alternativa de conflictos que estamos viendo, pueden llegar a ser un importante aporte para resolver estos problemas. Cuidado, no se encuentra en ellos solos la solución, pero si Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 34

pueden colaborar en descomprimir las barandillas de los tribunales y además estar a disposición de todos los ciudadanos. Definitivamente, se reitera, que existen conflictos que por su envergadura y consecuencia sociales deben ser siempre resueltos por el poder judicial, pero los problemas de todos los días pueden ser arreglados en estas instancias alternativas.


Módulo 2 Unidad 2


1.1 Negociación 2.1 Negociación colaborativa y competitiva - Estilos de Negociación Características, lineamientos y diferencias entre estos modelos Al momento de hablar de estilos de negociación, nos encontramos con varias clasificaciones que varían según la óptica desde la que se enfoque. A continuación se desarrollan diversas clasificaciones, que no agotan el total de las formas y estilos de negociación que se han desarrollado en la doctrina, pero destacan algunas clasificaciones y estilos muy interesantes. 

Negociación Defensiva, Combativa, Diplomática y Estratégica.

Esta clasificación toma como punto de referencia la actitud de las partes, y a partir de allí, hablan de negociación estilo defensivo, estilo combativo, estilo diplomático y estilo estratégico. En cada caso, la actitud de colaboración o agresiva, la improvisación o la planificación adecuada, son las características principales. 

Negociación Colectiva o Individual.

Según la cantidad de actores, se habla de negociación colectiva o negociación individual. La primera es muy común en el contexto de los gremios o sindicatos, cuando se buscan lograr acuerdos colectivos de trabajo. La individual es la negociación cotidiana, la de todos los días, y tiene como protagonista al hombre (en sentido genérico) común. 

Clasificación de la Negociación según enfoques culturales.

Una clasificación muy interesante y más reciente, toma en cuenta aspectos culturales y los significados de actitudes, como así también de conductas, según el contexto en que se desarrolla.


Mauricio Alice (1) señala que desde otras visiones las relaciones entre cultura y negociación se analizan desde la perspectiva de los valores predominantes de individualismo y colectivismo e igualitarismo versus jerarquía en las partes interculturales. Así, culturas individualistas enfatizan el interés por uno mismo, mientras que las culturas colectivistas ponen el acento en los intereses del conjunto. El Individualismo vs. Colectivismo, distingue las culturas que ponen las necesidades individuales por encima de las colectivas de aquellas culturas que dan prioridad a las necesidades del grupo sobre las de los individuos. En culturas individualistas, las normas promueven la interdependencia de los individuos al enfatizar las obligaciones sociales. Los miembros de culturas individualistas y colectivistas difieren en muchas maneras. La figura sugiere que los comportamientos tanto de confrontación como de motivación pueden provenir de ese valor cultural.

En virtud de esa dualidad cultural se ha efectuado una clasificación de determinadas culturas, que se transcriben a continuación:

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1

Alice, Mauricio: La cultura en la Negociación. En La Trama. Revista interdisciplinaria de mediación y resolución de conflictos. http://www.revistalatrama.com.ar. Consultada diciembre 2010.


Culturas Individualistas y Colectivistas

Hofstede, G.: Culture’s Consequences (1980). Citado en Alice, M. A título ejemplificativo se desarrollan aspectos centrales de algunas de las culturas mencionadas ut supra, a los fines de poder observar las diferencias entre las individualistas, las intermedias y las cooperativas, sin que eso signifique el desarrollo integral de las mismas. Las características culturales que se desarrollan a continuación han sido recopiladas de diferentes investigaciones y publicaciones o en cursos específicos sobre la materia. Estos rasgos son generales, basados en la observación de características recurrentes. No son estereotipos, ni conductas infalibles o universales de tales grupos. Son reflejos de modos de socialización, pautas culturales, historia e identidades asignadas. Incluso, se destaca que la gran mayoría de las tipologías sólo ofrecen rasgos que corresponden a negociadores hombres, ya que recientemente se ha incorporado a la mujer como negociadora, algo que tiempo atrás era algo muy extraño.


AMERICANOS Los hombres de negocios americanos generalmente prefieren manejar por si mismos la negociación y la responsabilidad completa de las decisiones en la de negociación. Tienen visión competitiva en la negociación y esperan un resultado definido, que determinará un ganador y un perdedor. Algunas veces las negociaciones se consideran con un carácter adversario en vez de una cooperativa. Manifiestan preferencia por la informalidad y la igualdad en las relaciones humanas e indiferencia hacia las distinciones de los niveles sociales. Para los americanos el contrato luce obligatorio, es un acuerdo explícitamente escrito que se espera sea cumplido en cualquier circunstancia, de allí, la expresión "un trato es un trato". (It´s a deal). Creen ciegamente en los acuerdos. Valora la determinación, la persistencia y la competición, dentro de un estilo inflexible de negociación. JAPONESES El estilo japonés se basa en el ningensei, en la conversación, el comportamiento y las relaciones interpersonales dentro de la negociación. El ningensei se traduce como "prioridad a la humanidad". Las relaciones son vitales. Una de las diferencias más importantes entre el japonés y los otros estilos de la negociación es el estatus de relación. En el nivel interpersonal, el estatus es determinado por la edad, el sexo, la educación, o la ocupación, mientras que en las relaciones de negocio, depende del tamaño y del prestigio de la compañía, de la estructura de la industria, y particularmente del papel (comprador o vendedor). Se sienten incómodos si las distinciones de estatus no existen o no están claras, en la negociación no se establece igualdad interpersonal. Prefieren relaciones de largo plazo, y por lo tanto, las negociaciones se hacen de manera lenta y cuidadosa. Dos implicaciones de este aspecto son: 1- El negociador japonés invierte más esfuerzos en preliminares y rituales de negociación. 2- La estructura y la presentación del negocio acordado reflejarán la importancia de una comisión a largo plazo que beneficia ambas partes. Aunque los beneficios a corto plazo también son importantes, son secundarios en una perspectiva a largo plazo. La negociación típica implica el saludo formal, la hospitalidad y el regalo ceremonial que inicio una reunión muy larga. Esto sirve para establecer una relación armoniosa entre ambas partes, que es muy importante.


Tres características de la dificultad de conseguir el feed-back del lado japonés: 1- El japonés valora franqueza interpersonal. 2- Los negociadores japoneses podrían no agradarles el siguiente paso, y 3- las señales claras son exigidas por los extranjeros. Valoran mantener la armonía superficial, evitan decir "no" directamente y usan otras maneras de expresar su negativa porque mantienen en reserva la intención verdadera, por temor a ofender. Las tarjetas de negocios son intercambiadas antes de las reverencias o apretones de manos. •

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El consenso es crucial. Son informados, manejan información. Todos deben ganar en las negociaciones. Están muy atentos a la comunicación no verbal. Una reverencia es el saludo tradicional; mientras menos mejor. Es agradable para ellos cuando un huésped exhibe su protocolo El apretón de manos es común, pero el apretón debe parecer débil. El lado personal de los negocios es muy importante. El estilo es tan importante como el contenido (la substancia).

ALEMANES 

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Valoran los procedimientos; son ordenados. Los procedimientos se siguen fielmente. Proporcionan muchos detalles; las presentaciones siguen una exposición lógica de ideas.

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La privacidad y el espacio personal son muy importantes.

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Seguir reglas correctas (alemanas) de comportamiento

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Muestran respeto por el status; son muy corteses.

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La influencia del poder y el dinero no se demuestra de manera ostentosa.

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El título es muy importante y debe ser usado.

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La franqueza, la honestidad y ser directos/as es valioso.


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Negociación Internacional o Nacional.

También se podría hablar de negociación internacional o nacional, según entre qué actores se desarrolla, o familiar, comercial, legal según el contenido de las mismas, y así tantas clasificaciones como enfoques posibles. 

Negociación Distributiva – Negociación Integrativa

Por último encontramos autores que establecen dos estilos de negociaciones, a saber: la negociación distributiva, también denominada posicional o tipo suma cero; y por otro lado, la negociación integrativa o principista. En relación a esta clasificación, algunos autores sostienen que en verdad son dos caras de una misma moneda. En toda negociación existen dos opciones, por llamarlas de alguna manera, esto es: una, crear valor en forma conjunta y ampliar la torta a distribuir y obtener ambas partes beneficios mutuos, la otra es la de reclamar valor solo para una de las partes, a costa de la otra. Según se adopte una actitud u otra estaremos en un modelo distributivo o integrativo. Ahora bien, el adoptar una posición u otra es el gran dilema del negociador. Siempre va a existir una tensión entre una actitud cooperativa o u na actitud competitiva, ya que si ambos cooperan van a lograr un buen acuerdo que beneficie a los dos, aunque no sea el máximo de beneficio que se podría obtener; pero si uno coopera y el otro toma una actitud competitiva, este último se beneficiaría al máximo a costa de la otra parte que tendría la peor de las soluciones; y por último si las dos partes toman posiciones de competencia, los más probables es que ambos terminen mal. Este planteo es el dilema básico del negociador y se puede representar de la siguiente manera:

Dilema del Negociador 

Crear Valor: Conducta A - Reclamar Valor: Conducta B


Es decir que el dilema que se le presenta a todo negociador es cooperar o competir, y a los fines de tomar esa decisión juegan factores que tiene que ver con la confianza entre las partes, la honestidad de ambas, los intereses en disputas, pero fundamentalmente el diálogo y la comunicación entre los involucrados. Este planteo del Dilema del Negociador es tomado de la Teoría de los Juegos, conocido como el Dilema del Prisionero (M. Dresher y M. Flood.1951), y es muy gráfico el siguiente ejemplo para comprenderlo: dos personas A y B son detenidos acusados de un robo, pero no existen pruebas contra ellos, por lo que la confesión de ambos o de uno, es fundamental para los investigadores. Ambos detenidos están aislados y no tienen posibilidad de comunicarse entre ellos, y se les plantean las dos opciones confesar o no hacerlo. ¿Cuál es el dilema de cada uno frente a la confesión y sus consecuencias?

a) Si ambos prisioneros confiesan, muy probablemente serán condenados pero atento a su actitud de cooperación la pena será reducida; b) Si ambos prisioneros no confiesan, se verían los dos beneficiados, ya que no habría pruebas para condenarlos y seguramente se les imputaran cuestiones menores; c) Pero si A confiesa y B no, para A existirá una pequeña pena, y para B le caerá toda la responsabilidad del hecho y tendrá una pena más dura (o al revés).

Dilema del Prisionero

Si existiese la posibilidad de comunicarse entre los prisioneros, probablemente acordarían llevar a cabo una estrategia que les permita lograr un beneficio conjunto, aunque éste no sea la máxima u tilidad, pero esto también quedará sujeto a que alguna de las partes no traicione al otro, y termine tomando una decisión distinta a la acordada. Por ello es que, aplicándolo a la negociación, se remarca que la decisión de la parte va a depender de la buena comunicación entre ellos, pero también de la confianza que se genere, de la honestidad de las partes, y otros. Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 8

Y por último, según sea la actitud que se tome, entre competir y cooperar, estaremos en presencia de una negociación denominada distribuida o una negociación integrativa, respectivamente. Cabe aclarar que es común que estos dos estilos de negociación se lleven a cabo en forma mixta, según el contexto y las circunstancias que varían en cada negociación. La Negociación Distributiva, o también llamada posicional, de regateo o de suma cero, la podemos definir como un tipo de negociación donde el beneficio para una parte se traduce inmediatamente en pérdida para la otra. En la negociación distributiva las partes actúan

competitivamente y buscan su ventaja personal, esto es, maximizar su beneficio individual. En este tipo de proceso, la habilidad negociadora reposa principalmente en una gran dosis de voluntad, terquedad, cierto tipo de engaño y otras tácticas afines. El nombre de “suma cero” es tomado, como muchos otros aspectos, de la Teoría de los Juegos, en donde hace referencia a aquellos juegos en los que si y sólo si el ganador es uno solo, y necesariamente el otro pierde el juego. En la negociación hace referencia a aquellos procesos en los que una gana todo lo que otro pierde, no existe la posibilidad de que ambos salgan vencedores en un conflicto. Muchos autores han trabajado sobre este tipo de negociación, pero son justamente los mentores del proceso antagónico a éste, (la negociación principista o integrativa) quienes efectuaron una caracterización de los estilos de negociadores que encontramos dentro de este tipo de negociación. Así, W. Ury y R. Fisher (2) describieron claramente que “dentro de la negociación distributiva existen dos tipo de negociadores, el duro y el suave, y desde una posición intermedia entre ellos dos, surge el modelo de negociación integrativa” que se desarrollará en profundidad en la unidad 4. Pero dentro del tema que nos ocupa en este punto, es interesante analizar estos dos perfiles de negociadores que forman parte del modelo distributivo: el negociador suave y el duro.

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2

Fisher Roger, Ury William y Patton Bruce; “Sí…¡de acuerdo! Cómo negociar sin ceder” ; Editorial Norma, Colombia (año 2000).


El Negociador Suave y el Duro, según Ury y Fisher:

Si se piensa en una negociación llevada a cabo por dos perfiles como los desarrollados, concluiremos que el resultado para el negociador suave siempre será negativo, ya que cederá en todo y aceptará la condiciones que el duro impondrá en la mesa, porque lo único que pretende es lograr un acuerdo; pero es muy probable que en una siguiente oportunidad, su posición cambie, incluso buscando una revancha o vengarse de aquella negociación. Cuántas veces luego de que una relación social se termina o se rompe, escuchamos a una de las partes expresar: “yo siempre era quién cedía y aceptaba con tal de preservar la relación, pero me cansé, y dije basta”. Esto es muy común en los conflictos de parejas, y terminan con disoluciones traumáticas de sociedad conyugales, o socios en un emprendimiento. Si por otro lado nos imagináramos una negociación con dos partes en posiciones duras, en la cual cada una de ellas se aferra fuertemente a sus posiciones, y no se mueven de la misma, ya que pretenden imponer su objetivo sobre el de la otra parte, probablemente la negociación culmine sin llegar a un acuerdo, ya que llegará un momento de tensión tal que si una parte cede, quedará en posición de debilidad y será visualizado como el perdedor de dicho proceso. Y la última hipótesis que nos queda, es el enfrentamiento de dos posiciones suaves, donde es probable que como ambos ceden absolutamente todo a fin de lograr un acuerdo, éste termine siendo no eficiente y consecuentemente no sustentable en el tiempo, y además seguramente, no esté centrado en los Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 10

intereses contrapuestos, ya que se evitarían los mismos para no confrontar, por lo que en definitiva, el problema o conflicto persiste como al principio. Hawver (3), autor que ha trabajado sobre este tipo de negociación, nos propone un cuadro muy interesante y claro para comprender los factores que determinan si una negociación es distributiva o integrativa:

Factores que determinan la negociación distributiva y la negociación integrativa

Con esto se puede observar que según determinado factores que hacen a la estructura de la negociación, será uno u otro estilo. Y cabe repetir lo ya expresado, ya que es probable que se inicie un proceso con una posición cooperativa y de búsqueda de solución de conflicto, y luego al momento de tener que resolverlo, se pretenda maximizar el beneficio y en consecuencia, se concluya con una actitud competitiva. O puede darse a la inversa, que generalmente ocurre cuando participa un tercero neutral en ese proceso, como por ejemplo un mediador. La Negociación Distributiva es proceso dinámico de ocultamiento de nuestros puntos débiles y proyección de una imagen más acorde a nuestros fines, aunque sea ficticia. Es un proceso donde buscamos encontrar el punto de reserva de la contraparte y tratamos de hacerla retroceder hasta éste. Deseamos explotar sus debilidades y conseguir lo máximo de la zona de posible acuerdo. Es decir, si la zona de posible acuerdo se halla distribuida entre los puntos de reserva fijados por las partes pretendemos tomar lo máximo del mismo a nuestro favor.

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3

Hawver, Dennis A.; Como mejorar su capacidad de negociación, Editorial Alexander Hamilton Institute Inc.; Estados Unidos, (1985).


En toda estrategia de Negociación Distributiva lo que se desea es presionar un arreglo en el cual la contraparte, termine cerca de su punto de resistencia o reserva otorgando a la otra parte la mayor parte del rango de negociación para lo cual debe influirse en la percepción de la s olución que el primero cree probable. Ya se manifestó que como en este tipo de negociación todo lo que uno gana lo pierde el otro, entonces a medidas que uno de ellos se aproxime a su punto de reserva, el otro avance en su beneficio. Para esto generalmente se pide más de lo que en verdad se pretende y se cede en forma limitada y paulatina. El siguiente gráfico es muy claro para comprender este punto:

Modelo distributivo de un eje VARIABLE: PRECIO

Zona de posible acuerdo

200 250 300 400 450 500 550 600 650 700 V--------------------------------------------------------------------------------------- C Punto de reserva Punto de reserva del vendedor del comprador

Como se puede observar, el comprador no pagará más de 600, y el vendedor no bajará el precio más allá de 300, la zona entre estos dos valores es la zona del posible acuerdo. Y a medida que uno se aleje de su punto de reserva, más se acerca el otro al suyo.

Negociación Integrativa Este método es conocido como el método Harvard de Negociación, o negociación con base en principios. Desarrollado ampliamente por William Ury y Roger Fisher, aplican el concepto de negociar sin ceder, y el objetivo principal es ganar-ganar, es decir que el acuerdo genere beneficios satisfactorios para ambas partes, en contraposición al concepto desarrollado anteriormente donde una de las partes ganaba todo lo que la otra parte perdía. Ello no implica que todas las partes obtengan lo que desean, sino que obtendrán lo necesario para satisfacer sus intereses, y no sus posiciones. Se trata de una dualidad fundamental para comprender este procedimiento de negociación, que se desarrollará en profundidad en el módulo 4 de la presente materia. De los motivos por los cuales es conveniente utilizar esta modalidad o estilo de negociación, podríamos enunciar las siguientes:


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 

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Genera un clima de confianza, de reciprocidad y de credibilidad mutua (son valores fundamentales en este tipo de negociación la ética, la confianza y la honestidad). Se considera más eficiente el acuerdo que se alcanza ya que disminuye los riesgos de revisar posteriormente el acuerdo. Se potencia la creatividad en estos procesos, ya que uno de sus pilares es la generación de opciones de mutuos beneficios, opciones constructivas y dinámicas, movilización de ideas y acciones, etc. Por último, se convierte en una forma cotidiana de resolución de conflictos, pretendiendo mantener y preservar las relaciones sociales, o por lo menos que las mismas no se deterioren, producto de los problemas o disputas diarias.

Es importante destacar que este proceso de negociación enfatiza en el aspecto comunicacional de la misma, de allí que este aspecto se profundizará en el módulo 2 de la presente materia. Atento a que la negociación basada en principios es el tema central del Módulo 4, en esta oportunidad solamente se ha esbozado su significado y características generales.

2.2 Negociación según el Proyecto de Negociación de Harvard Los cuatro puntos de la Negociación según principios: a) Las personas b) Los intereses c) Opciones d) Criterios El método de negociación con base en principios, o también conocido como método Harvard, consiste en resolver “…los problemas según sus méritos,

en lugar de hacerlo mediante un proceso de regateo centrado en lo que cada parte dice que va o no a hacer.”(W. Ury. 2008: XVIII) Este método, originalmente desarrollado por Roger Fisher y William Ury ambos Directores del Programa de Negociación de Harvard University, proporciona una nueva visión del conflicto y de su solución a través de la negociación, transformándola en un proceso racional de mutua ganancia, permitiendo superar los estancamientos, encontrando soluciones diferentes, y poniendo un fuerte énfasis en la relación de las p artes. Decíamos que siempre se encontraban dos formas de llevar las negociaciones adelante: una suave y una dura. El negociador duro es aquel que adopta una posición rígida y no la modifica, no hace ningún tipo de concesión. Su único objetivo es la victoria en la negociación. Por e l otro lado, el suave, es aquel que permanentemente cede, que evita a cualquier costo la confrontación, lo que más le importa es el acuerdo, aunque éste sea absolutamente desfavorable para él.


Uno se podría preguntar, ¿cuál de estas formas de negociar es más conveniente? Esto es lo que trabajaron los investigadores de Harvard: analizaron a numerosas personas que llevaban adelante procesos de negociación de todo tipo, diplomáticos, negocios, sociales, etc. y llegaron a la conclusión de que no eran ni suaves ni duros, ni siquiera una posición intermedia, sino que eran ambas cosas a la vez. Es decir, eran duros con el problema, pero suave con las personas. Buscaban conciliar intereses y no imponer o aceptar posiciones definidas y rígidas. Y aquí encontramos uno de los aspectos fundamentales de este proceso que debe ser tenido muy en cuenta, esto es, la diferencia entre intereses y posiciones. Es fundamental entender la diferencia entre Intereses y Posiciones, ya que el éxito o fracaso de una negociación va a estar definido en virtud de concentrarse en uno y otro; así lo sostienen quienes desarrollan este método. Por una cuestión de brevedad toda esta temática se encuentra desarrollada en la Unidad N° 3. Ahora bien, volviendo a la pregunta, ¿cuál de las dos versiones, suave o dura, se debe adoptar en la negociación basada en posiciones? La respuesta que sostienen quienes han desarrollado el Método de Negociación de Harvard, es que lo preferible es cambiar de juego. Y para eso han desarrollado un método de negociación para producir resultados prudentes en forma eficiente y preservando la relación. Es el Método de Negociación según Principios o Negociación con base en los Méritos. Este método posee cuatro elementos básicos de la negociación que pueden aplicarse a cualquier circunstancia:

1) Las Personas 2) Los Intereses 3) Las Opciones 4) Los Criterios 1) Este punto es central, ya que todo proceso de negociación es llevado adelante por seres humanos. Todo conflicto se produce y se resuelve a través del accionar de las personas, sus conductas, sus hechos, las percepciones que se tiene de las acciones u omisiones de los otros, etc. Aun cuando lo hagan en representación de personas jurídicas, ellas no actúan sino es por medio de personas físicas. Y como tal, los seres humanos, tienen percepciones, emociones, opiniones subjetivas, etc. Y cada una de esas subjetividades está condicionada por el medio en que el ser humano se desarrolla, su cultura, sus costumbres, sus normas, y todo el entorno que lo condiciona, por lo que al momento de sentarse en una mesa de negociación todos estos aspectos no pueden ser ajenos. La toma de posiciones marca aún más estas situaciones, y por lo tanto es necesario adoptar medidas para superarlas. Y en ese sentido el primer paso que se debe dar en una negociación es identificar y separar el problema de la personas, y de ahí surge la primera proposición enunciada en el Método Harvard: “Separe a las personas del problema”.

2) Algo se ha desarrollado en los puntos anteriores sobre este aspecto, que viene a superar la idea de negociación basada en posiciones. Reconocer e interpretar los intereses que subyacen detrás de las posiciones Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 14

es un paso clave en este proceso. Así surge la segunda proposición: “Concéntrese en los intereses, no en las posiciones”.

3) A los fines de arribar a un acuerdo sensato, eficiente y que preserve la relación social, y una vez que hemos logrado identificar claramente el problema y separarlo de la personas, y además, se han podido detectar los intereses de ambas partes más allá de las posiciones, es necesario imaginar y generar la mayor cantidad de soluciones posibles que aspiren a satisfacer a ambas partes. Luego se analizará cuál o cuáles son las más convenientes, pero lo importante, y que da lugar a la tercera proposición, es la necesidad de “Generar opciones de mutuos beneficios”.

4) Cuando la discusión se estanque producto de que los intereses de las partes son opuestos, entonces es necesario recurrir a un filtro, es decir a un elemento neutral, ajeno a las partes en conflicto, un criterio justo, e independiente de la voluntad de los negociadores, tal como la opinión de un especialista, la ley, los usos y costumbre, el valor en el mercado, situaciones análogas y muchos más. La ventaja de la aplicación de estos criterios es que conllevan a que ninguna parte cede en pos del acuerdo, sino que aceptan someter el punto de la negociación que los ha estancado a un filtro objetivo, y acoger una solución justa. Este último elemento básico del Método de Negociación basado en Principios es “Insistir en criterios objetivos”. Ahora bien, si comparamos las actitudes del negociador suave y el duro en el proceso de negociación basado en posiciones, y estos cuatros elementos básicos de la negociación según el método Harvard, nos encontramos con que:

Seguidamente, se desarrollan estos cuatro elementos básicos que conforman el Método de la Negociación con base en Principios.

2.3 Separar las Personas del Problema Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 15

Como se ha dicho en el punto anterior, lo primero que se debe tener en cuenta al momento de una negociación es que los negociadores son seres humanos, como tal, tienen historias y culturas diferentes, tienen emociones y percepciones distintas, y en consecuencia de ellas actúan. No importa si lo están haciendo en nombre propio o representando a una gran empresa o corporación, siempre los negociadores son personas. Cuando dos partes negocian, por ejemplo una concesionaria que pretende vender un automóvil, se conjugan dos intereses importantes, por un lado, la venta propiamente dicha, pero otro lado la relación entre ellos, ya que al concesionario le interesara de sobre manera que ese cliente vuelva a comprar aquí, o que lo recomiende ante otra persona como un buen vendedor. Y esto ocurre en casi todos los casos que se puedan imaginar, como ser, los empleados que negocian con el patrón un aumento de sus salarios. Para ambas partes el mantener una buena relación es fundamental para el futuro ya van a tener que continuar conviviendo; de igual modo el comerciante que negocia con su cliente el pago de una deuda, uno querrá seguir teniendo al otro de cliente, y éste pretenderá continuar teniendo crédito en dicho comercio para adquirir productos. Esto es mucho más marcado si las negociaciones se llevan a cabo entre amigos o familiares, ya que la importancia de preservar la relación es aún mucho más importante. Pero no debemos caer en convertirnos en un negociador suave porque ya se han visto las consecuencias que ello acarrearía. Es muy común entonces, que se tienda a confundir la relación con el problema. En muchas situaciones, un problema que genera bronca en una de las partes lleve a que esa bronca sea dirigida a la otra persona y se confundan el problema y la relación. En las negociaciones basadas en posiciones esto ocurre permanentemente y por ello sosteníamos en el punto anterior que esta forma de negociar ponía en riesgo la relación. Desde el método en estudio se expone como un paso básico en la negociación la necesidad de separar a la parte, a la persona del problema. Exponen quienes han desarrollado este método, que ante situaciones problemáticas donde confluyen lo sustancial y lo relacional, a veces es necesario pensar en términos de tres categorías: percepción, emoción y comunicación.

Percepción No todas las personas perciben la realidad de la misma manera. Cada uno está influenciado por un entorno que condiciona esa forma de ver y percibir los hechos de la realidad. Cuando se está frente a una negociación, la conflicto sobre el cual se está discutiendo no se encuentra en un hecho objetivo, sino en la mente de las personas: en el caso de un accidente, determinar quién es el responsable y quién deberá hacerse cargo de los costos, dependerá de la percepción que Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 16

las partes tengan de la realidad, por ello se sostiene que el conflicto existe en la subjetividad de las personas. En relación a este punto, existe una importante discusión entre los distintos teóricos del conflicto, en relación a si es necesario o no que las partes tengan conciencia del conflicto para que éste exista, o si por el contrario el conflicto es una situación objetiva que va más allá de la conciencia de las partes. Muchos autores consideran que la conciencia que las partes tengan del conflicto que la enfrenta es un elemento esencial del mismo, lo que significa que para esos actores el conflicto no sería tal si faltara esa conciencia. En esta posición se encuentra el sociólogo Max Weber, entre otros. Por el contrario, otros, como Marx, ven el conflicto como un fenómeno objetivo que existe aunque no sea advertido por algunos de sus participantes o por todos. Ahora bien, al momento de intentar buscar una solución a determinado conflicto, ambas partes deberán tener conciencia de la existencia del mismo, y probablemente, el tercero que pueda participar en ese proceso, deberá trabajar fuertemente para lograr esa toma de conciencia. Con esto arribamos a que la percepción de la realidad que las partes tienen, puede llegar a crear la situación en la que una o ambas, no tengan conciencia del problema. Un ejemplo muy esclarecedor de esta situación es el vaso sobre la

mesa con agua hasta la mitad del mismo, y las percepciones antagónicas de ver un vaso medio lleno o un vaso medio vacío. Incluso, más profundamente, uno podría percibir un vaso con agua sobre la mesa, y el otro percibir un vaso sucio a medio llenar que puede llegar a manchar la mesa; las percepciones de la realidad son distintas. ¿Cómo podemos hacer para superar ese inconveniente y no caer en defender posiciones rígidas?

En ese momento es fundamental “ponerse en el lugar del otro”, tratar de ver la realidad como la percibe el otro. Ésta es una de las habilidades más importante que debe poseer un buen negociador. Cuando uno puede entender y comprender la percepción de la realidad de la otr a parte, mucho más fácil será poder llevar adelante esa negociación. Esto no significa que el hecho de ponerse en los zapatos del otro, y comprender el punto de vista de la realidad que tiene la contraparte, obligue a estar de acuerdo con él, sino que puede ayudar a revisar la percepción de uno y eso comienza a reducir el campo de conflicto. Otra situación que suele ocurrir a partir de las percepciones, es que una de las parte genere prejuicios negativos en relación a lo que va a decir o hacer la contraria. Esto debe ser evitado permanentemente, ya que esa interpretación negativa conlleva a que alguna propuesta o idea superadora sea rechazada o directamente no se la tenga en cuenta. De igual manera ocurre con la culpa, ya que es muy común que en una negociación de un conflicto, una parte culpe a la otra del problema que se está discutiendo. Si el planteo es en esos términos muy probablemente la Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 17

otra parte se defienda y devuelva el ataque, y esto trabaría el proceso en cuestión. Es fundamental separar el problema de las personas. Además de ponerse en el lugar del otro, una herramienta que se sugiere para superar estas situaciones es la posibilidad de hacer explícitas esas percepciones y comentarlas con la otra parte. Ese intercambio puede ayudar a que ambas partes perciban la realidad de la forma en que la ve el otro, y de esa manera empezar a buscar opciones de solución que contemplen la visión de ambos. Es muy común que en una negociación no se le otorgue importancia a las preocupaciones que la otra parte plantea, ya que puede ocurrir que no se las perciba como un obstáculo para llegar a un acuerdo. Pero ese “desprecio” puede generar que un acuerdo efectivamente no se logre, porque la parte se sienta desconsiderada en sus preocupaciones, y eso genere una falta de confianza que termine anulando el proceso de negociación. También, a los fines de modificar percepciones equivocadas, es importante adoptar posiciones o enviar mensajes distintos de los que la otra parte esperan. Ese cambio de actitud en positivo es señal para modificar algunos prejuicios y quitarle dramatismo a la situación. El ejemplo utilizado por los Profesores Ury y Fisher (2008) para graficar esto es interesante. Relata la visita del Presidente Sadat de Egipto a Jerusalén en el año 1977. Los israelitas veían a Egipto y su presidente como a un enemigo, ya que habían sido atacados por ellos cuatro años antes. En ese momento se estaba negociando un acuerdo de paz, pero era muy difícil que los ciudadanos y las autoridades de Israel creyeran que ellos efectivamente también querían la paz. Para cambiar esa percepción, Sadat viajó a la Capital enemiga, una capital cuestionada y en disputa, que ni siquiera EEUU, el mejor aliado de Israel, reconocía. En ese hecho, Sadat actuó como socio, en lugar de enemigo. Sin ese cambió en su conducta, probablemente el tratado de paz entre estos dos países no se hubiera podido suscribir. Por último, en relación a la percepción, es fundamental que todas las partes que intervienen en un proceso de negociación se sientan partícipes de la solución. Muchas veces se intenta presentar una solución completa y lista para su aprobación. Y eso conlleve a que la otra parte pretenda revisarla, (con el tiempo que eso demanda) más la posibilidad de modificarla. Pero distinto es si esa propuesta de acuerdo fue elaborada por ambos, intercambiando sus percepciones y contemplando las preocupaciones del otro. Es importante recordar que la confianza entre las partes, durante el proceso de negociación, es un elemento fundamental , y que la misma se

construye permanentemente, a través de las actitudes, de las expresiones, de las palabras que se utilizan para expresar cada idea, entre otras. El adjudicar la culpa de lo ocurrido al otro, menospreciar las preocupaciones que expresa una parte, o negarse a comprender la percepción que el otro tiene de esa realidad, son actitudes que dañan gravemente la confianza, y ponen en riesgo toda la negociación.

Emoción Los sentimientos de las personas pueden ser un gran obstáculo en una negociación en las que las partes estén muy enfrentadas, y pueden llegar a


hacerla fracasar. Sobre todo cuando existen relaciones de familia o de amistad.

Para estos casos es importante lograr detectar las emociones: cómo se siente, cuál es el estado de ánimo, tanto de uno como del otro. También es importante profundizar el por qué de esas emociones; el or igen de las mismas. Difícilmente se pueda manejarlas si primero no se las reconoce, al igual que con las del otro. Del mismo modo que con las percepciones, se debe procurar hacer explícitas y exponer los sentimientos de cada una de las partes. Incluso, se sugiere que si una de las partes se encuentra con una fuerte ira o bronca u otros sentimientos negativos, permitirle que se desahogue sin contestar posibles agresiones, sino simplemente permitir que la parte se descargue, ya que ello permitirá abordar el problema punto de conflicto con una actitud más pro-activa. Es importante recordar que en una negociación con base en los principios,

las partes se encuentran en una posición de cooperación y no de enfrentamiento, por lo que la posibilidad de contar y exponer los sentimientos, le procure un alivio en su estado, que ayude a buscar esa nueva conducta.

Cuando las emociones son parte de un discurso en una negociación el peor error que puede cometer la otra parte es contestarlas, o reaccionar. Eso siempre termina en una confrontación poco constructiva, donde cada parte se va a cerrar cada vez más en su posición, y va evitar la posibilidad de conciliar los intereses, objetivo central de este tipo de negociación.

Comunicación Es imposible imaginarse una negociación sin comunicación. Para que una comunicación sea efectiva es importante que los negociadores se dirijan entre ellos, es decir que no estén pendientes de terceros. De igual modo el escucharse es otro de los puntos centrales. Si una de las partes está hablando y la otra no le presta atención a lo que dice, lo que falla es la escucha, y esa comunicación no se concreta y por consiguiente esa negociación no avanza. Y también es necesario eliminar las malas interpretaciones o malentendidos, y aquí las diferencias culturales como el idioma o las costumbres, puedan llegar a generar grandes inconvenientes. Existen términos o conceptos que para una sociedad tienen un significado altamente positivo y para otras sociedades ese mismo concepto puede tener una connotación negativa. Si esas cuestiones tenidas en cuenta, probablemente el fracaso de la negociación esté asegurado. Por ello es importante desarrollar una escucha activa de lo que la otra parte está manifestando, escuchando y comprendiendo lo que el otro dice. Incluso ante alguna duda es mejor preguntar nuevamente, o solicitar que se aclare, o remarcar lo que se entendió como para demostrar que se lo está escuchando y preocupado en entender lo que quiere decir.


Es muy común que en una discusión, mientras una de la partes está hablando, la otra esté pensando en qué va a contestar. Ésta es una forma muy común de ir contra de una buena comunicación. Cuando uno se intenta comunicar con otro, no lo hace para convencerlo de su percepción o idea, sino de que juntos entiendan el problema y encuentren la solución. Por ello es importante que al hablar lo haga en forma clara, sencilla y siempre hable de usted , no de los otros. Recordar que es importante en la comunicación, si en verdad tiene algo para decir, hablar con un propósito. En muchas ocasiones, se habla demasiado y se dice muy poco, lo cual también debe evitarse en un proceso de negociación.

2.4 Concentrarse en los intereses En el punto anterior, se destaca que este modelo de negociación persigue como finalidad la posibilidad de arribar a un acuerdo sensato. Para ello la solución a la que se arribe debe ser prudente y equilibrada, y esto sólo se logra si las partes concilian intereses, apartándose de sus posiciones. El ejemplo de las hermanas y la naranja, descripto anteriormente, es muy gráfico de la diferenciación de intereses y posiciones. Expresábamos que los intereses son las necesidades, los miedos, los deseos, las preocupaciones; son aquellas circunstancias que motivan a las personas. Y siempre en las negociaciones los problemas se definen a partir de los intereses. Además, detrás de una posición existen numerosos intereses, y ocurre que ante posiciones opuestas, en los intereses subyacentes detrás de ellas, existan muchos que son compartidos y compatibles, pues bien, sobre ellos se trabajará en la negociación para conciliar los antagónicos. Comprender los intereses que se tienen como parte integrante de una negociación, es tan importante como intentar entender los intereses de la otra parte. Y aquí vuelve a surgir una técnica descripta anteriormente, esto es “ponerse en el lugar del otro” y desde esa posición preguntarse ¿por qué? También peguntarse ¿por qué no...?, teniendo en cuenta las opciones de la otra parte. Ej. ¿Por qué no tomó determinada decisión? A partir de esas respuestas será más sencillo entender qué intereses son los que motivan a la otra parte a llevar a cabo tal conducta, o a no tomar determinadas decisiones. Pero debe tenerse en cuenta que siempre lo que se elaborarán son proyecciones, no existe nada que le permita tener la certeza absoluta del motivo de tal o cual decisión, no podemos dejar de lado que las negociaciones se llevan a cabo entre seres humanos y no entre máquinas, por lo que la conclusión exacta no es posible. Cada parte en una negociación posee múltiples intereses, y eso es lo que hace posible la conciliación de los mismos, ya que al ver numerosos intereses en cada parte, algunos serán antagónicos, pero otros serán Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 20

compatibles y comunes, y a partir de aquellos que se comparte y que se requiere conservar, es posible conciliar y aunar los antagónicos. Que los involucrados en una negociación conozcan los intereses de cada uno, les permite también valorarlos, y conocer el peso que tienen. Por caso las necesidades básicas, como son la seguridad, el bienestar económico, un sentido de pertenencia, reconocimiento, control sobre la propia vida. No siempre el punto de negociación es solamente una suma económica, generalmente detrás de esa suma de dinero existe otro interés, que puede ser el reconocimiento, o la seguridad, y por ello no es posible negociar con una suma de dinero. Si se pensara en una situación ideal, diríamos que en una negociación cada parte debería expresar libremente sus intereses, y así sería más f ácil intentar acordar, aunque no es común que ocurra. Por ello, el buen negociador debe procurar que la parte contraria se sienta lo suficientemente en confianza para poder hacerlo. Una forma de lograrlo es empezando a relatar y exponer los intereses que posee en esa negociación, y consultar al otro acerca de los suyos y aceptar que esos intereses son tan importantes como los propios. Como se puede apreciar, y a costa de ser reiterativo, un pilar fundamental de este modelo de negociación es la confianza. Y sobre eso se debe trabajar, sobre todo si se pretende que la otra parte, exponga sus intereses con claridad. Para ello es indispensable pensar en futuro, dejando de lado aspectos del pasado o algo que se ha dicho o hecho. Si esto ocurre, lo más probable es que la negociación quede estancada en ese punto. Por ello la discusión debe ser siempre pensando a futuro. Y para cerrar este punto volvemos sobre el principio, en la negociación con base en los principios: se debe ser duro con el problema, y suave con las personas. Defienda con dureza sus intereses, no sus posiciones. Este tema se ha desarrollado con más profundidad en la parte 1 de esta Unidad bajo el título “El Problema: No Negociar con Base en las Posiciones”, a la cual se remite para no reiterar dichos conceptos.


2.5 Inventar Opciones de Mutuo Beneficio. Otra de las habilidades más importantes y útiles que puede tener un negociador es la de poder crear y generar opciones, y si éstas son ventajosas para él como para la otra parte, mucho mejor todavía. Volviendo al ejemplo de las hermanas y la naranja, muchas negociaciones terminan dividiendo el objeto de la misma a la mitad, cuando se podrían haber quedado con beneficios muchos más amplios para cada uno, en el caso del ejemplo, una con toda la fruta y la otra con toda la cáscara. Una vez que se ha logrado separar el problema de las personas, que se han detectado los intereses de cada parte más allá de las posiciones, es necesario enfocar los puntos críticos de la negociación. Ahora comienza una nueva etapa, una vez conocidos los intereses, esto permite sacar la mayor ventaja para ambas partes, tratando de conciliar los mismos. En esta fase se debe crear e imaginar la mayor cantidad de opciones de mutuo beneficio posible. Es un momento de mucha creatividad e imaginación, y en muchos casos de eso dependerá el resultado final de la negociación. Al desarrollar este método los autores mencionados anteriormente plantean cuatro grande obstáculos que impiden la invención de gran número de opciones: 1) juicios prematuros; 2) la búsqueda de una sola respuesta; 3) el supuesto de que la torta es de tamaño fijo; 4) la creencia de que “la solución del problema de ellos es de ellos”.

1- Todo juicio crítico que se genere inhibe la imaginación. En una negociación el sentido crítico puede ser muy útil, pero en esta etapa del proceso, sin duda, que será un obstáculo para generar e imaginar las más diversas opciones para solucionar el problema. 2- Así como la crítica prematura es un gran obstáculo, el pensar que existe una única solución y cerrarse en ello es el segundo gran límite a la imaginación. 3- Este tercer obstáculo se relaciona con los juegos de suma cero, y el pensar que el conflicto en cuestión es de ese tipo, en el cual uno gana todo lo que otro pierde. Si se satisface el interés de una parte, el otro no se puede satisfacer; es lo que se denomina la torta de tamaño fijo, o de objeto único. 4- Si al momento de pensar opciones, la parte se concentra sólo en sus intereses, muy probablemente esa opción sea rechazada por la otra parte. Cómo resolver estos inconvenientes, ha sido otro de los aspectos que han desarrollado los creadores de este método. Para ello, lo primero que se debe hacer es separar la etapa de invención de opciones de la decisión. Esto significa que se generen todas las propuestas de solución posibles, sin analizar si sirven o no. Es una etapa cuantitativa no cualitativa. Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 22

La herramienta más conocida para esto es la denominada “Tormenta de Ideas”, donde las partes, en lo posible en un ambiente informal y distinto de

donde se lleva a cabo la negociación, comienzan a proponer ideas, numerosas ideas. Muchas veces lo mejor es establecer un orden, por ejemplo, una idea cada uno, no se puede criticar, de manera tal que no se analiza lo viable o no de la idea, sino que en este momento lo importante es la cantidad. Es importante que todas las ideas se registren a los fines de simbolizar el logro colectivo de las partes. Luego de esto, se empiezan a marcar las ideas más prometedoras, y sobre estas las partes la intentan ir mejorándolas. Luego vendrá la etapa de evaluar ideas y decidir cuáles son las más convenientes para cada parte. Invente antes de decidir. Una vez concluida la tormenta de ideas, puede ocurrir que cada siga buscando esa única respuesta dentro de todas las ideas, por lo cual es necesario que cada parte amplíe sus opciones, intente armar acuerdos de diferentes intensidades, de manera de tener alternativas si no logra el acuerdo ideal.

Lo que no debe perderse de vista si en verdad se pretende resolver el problema y solucionar el conflicto, es que las opciones que se elijan sean de mutuo beneficio, ya que de lo contrario serán rechazadas por la otra parte o viceversa. Para esto es fundamental que al momento de identificar los intereses, se tengan en claro aquellos que son comunes, y aquellos diferentes. Una opción que contenga los intereses comunes, es buena para ambos; y permite trabajar sobre los diferentes, y algo que puede ser de gran importancia para uno, no lo es para el otro, y de esa manera se va avanzando en el acuerdo final. Un mecanismo para estas situaciones, y que viene muy bien como ejemplo, fue relatado por el Prof. Ury en una conferencia hace algunos años atrás, donde comenta su experiencia al viajar a interiorizarse sobre las negociaciones de control de armamento entre los estadounidenses y los soviéticos. Al consultar cómo hacían para arribar a acuerdos, entiende que poseían una forma muy rígida y centralizada de negociar donde cada parte leía su posición a la otra. Entonces consultó acerca de cómo superaban los estancamientos. Le respondieron que anteriormente tenían una institución informal denominada Los Magos, integradas por dos soviético y dos estadounidenses, con algunas características particulares, a saber: eran bilingües, con conocimientos en el tema y sin poder de decisión por su rango jerárquico. Cuando se generaba un problema, estos c uatros “magos”

se reunían en algún lugar tranquilo, informal, que podía ser un restaurante, o un lugar alejado, y planteaban ideas, y cómo las desarrollarían. Como cada parte sabía que no podía tomar la decisión, y en consecuencia, no se encontraban bajo presión, eso los ayudaba a generar muchísimas propuestas e ideas para solucionar ese problema. Muchos de los avances en control de armamentos salían de esas reuniones informales.


Éste es el desafío en esta etapa, encontrar caminos que separen la etapa de invención y creación de ideas de la etapa de decisión, tal como lo hacían los “los magos” en la primea parte y los embajadores en la segunda. La

invención de ideas necesita de ese espacio informal, distinto de donde se van a tomar las decisiones, donde las partes sientan la libertad de pensar y crear cuanta opción se le pueda ocurrir, sin detenerse a analizar si es buena o si sirve a sus intereses, ése será otro momento del proceso de negociación.

2.6 Criterios objetivos Puede ocurrir que cumplidas todas las etapas anteriores, se llegue a un momento en donde se encuentren intereses en conflictos. Y esto también debe ser resuelto de alguna manera.

Ejemplos sobran para reflejar esta situación: una parte desea pagar un alquiler más bajo y el propietario pretende uno más alto; el vendedor de la casa no quiere bajar de un precio fijo, y la parte compradora no está dispuesta a pagar más de lo que ofreció, y así muchísimas situaciones se pueden imaginar. Si la negociación se basa en las posiciones, probablemente las partes entren en un regateo, o una de ellas ceda para lograr el acuerdo, porque el otro mantiene una posición dura a riesgo de hacer fracasar la negociación o romper la relación entre ellos. Pero, si se llegara a un acuerdo, probablemente una de las partes no salga satisfecha del mismo, porque ha cedido más de lo que considera justo y no vio una actitud similar en el otro, y ello, en algún momento va a afectar la relación. Ahora bien, si es tan costoso negociar con base en la voluntad, lo que se debe procurar es utilizar una base independiente de la voluntad de las partes, y ahí surge la idea de los criterios objetivos. El criterio objetivo debe funcionar como un filtro, por donde se debe pasar el problema que nos está trabando en la negociación. Si el punto en que no existe conciliación es el precio del alquiler, pues bien, recurrir a un cr iterio neutral que no dependa de ninguno de las dos partes, como puede ser el precio en el mercado, es una forma de filtrar el problema, sin que ninguna de las partes tenga que ceder a la pretensión de la otra. Mientras mayor cantidad de criterios de equidad, eficiencia, o científicos puedan utilizar para resolver problemas de intereses en conflictos, más prudente, sensato y equilibrado será el acuerdo. Los criterios objetivos son herramientas fundamentales cuando son varias las partes que se encuentran en la negociación. Se advertía en el primer capítulo que la negociación entre varias partes con base en las pretensiones es muy difícil, casi imposible que concluya en un acuerdo sensato y eficiente. No existe un criterio objetivo único para resolver las disputas, por lo que se deben pensar en pautas que generen confianza en los mismos, por ello cuando más independientes de la voluntad de las partes sea, mejor es. Si el problema radica en la determinación de un límite entre dos terrenos, y existe cuestiones naturales que contribuyen a resolver, por ejemplo la orilla Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 24

de un río. Ese criterio será mejor que trazar una línea imaginaria a una distancia determinada de la orilla. Además de los criterios objetivos, se pueden utilizar también procedimientos equitativos, que sean aceptados por ambas partes. El procedimiento conocido como “el uno corta y el otro escoge”, conlleva a que

ninguna de las partes pueda aducir que el procedimiento es injusto. Imaginen un divorcio, y la discusión acerca de la tenencia de los hijos. Si previo a discutir la tenencia se acordara el régimen de visita, probablemente esto ayudaría a obtener derechos de visita que ambos consideren equitativos. También la posibilidad incluir a un tercero en la toma de la decisión es una forma de superar los estancamientos. Ya sea un mediador que ayude a tomarla decisión, o un árbitro o un experto. De ser posible todas estas situaciones deberían ser acordadas antes de que efectivamente ocurra un punto de estancamiento en la negociación, con lo cual el grado de independencia es aún mayor. Lo importante es que tanto los criterios objetivos, como así también los procedimientos equitativos, conllevan a que la voluntad de las partes es ajena a esa decisión y por lo tanto más justa para ambas. Todos estos filtros o criterios objetivos, no pueden ser impuestos por una de las partes, en la negociación o condicionar la misma a la aceptación de ellos. Para evitar esa situación es necesario que se lleve a cabo una negociación acerca de los criterios que se aplicaran en el supuesto de ser necesarios. Para ellos se sugieren tres elementos básicos: 1) Formular cada aspecto como una búsqueda común de criterios objetivos. 2) Ser razonable, y escuche razones, respecto de los criterios que puedan ser los más apropiados y respecto a la manera de aplicarlos. 3) Nunca ceder ante la presión, solo ante los principios. “Concéntrese en criterios objetivos con firmeza pero también con flexibilidad”


2.7 Factores de la negociación: Tiempo, información, poder y oportunidad Los factores que influyen en una negociación, suelen ser identificados con el tiempo, la información, el poder y la oportunidad. El manejo de estos factores y la posibilidad de fortalecerlos, son decisión al momento de avanzar en cualquier proceso de negociación. Seguidamente, al desarrollar las etapas del proceso de negociación, y al analizar específicamente la planificación de la misma, nos explayaremos sobre esos elementos. Por otro lado, en la Unidad N° 3, al desarrollar la importancia de las alternativas de las partes en la mesa de negociación o mediación, se vinculan directamente con estos factores.

2.8 Preparación para una negociación Etapas del Proceso de Negociación Todo proceso de negociación cumple con tres etapas claras, aunque puedan existir diferencias en los componentes de cada una de ellas, según el tipo de negociación que se aplique.

Cada una de las etapas mencionadas cumple una función esencial en el proceso de negociación, y están desarrolladas a continuación

PLANIFICACIÓN Esta etapa es, probablemente, una de las más, importantes en la negociación, ya que es la preparación del proceso. Un negociador que no se ha preparado correctamente, se encuentra en una situación de debilidad en relación a su contra parte. Y aquel que desarrolle una mejor planificación, será el que tenga más posibilidades de conducir el proceso, mientras que el otro deberá actuar por reacción, pero no será quién conduzca la negociación. Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 26

Esa preparación tiene tres fases muy claras, e igualmente de necesarias.

1. El Diagnóstico: es el punto de partida, donde se obtiene la

información necesaria para definir la estrategia y la táctica. Los aspectos claves para elaborar un correcto diagnóstico son: análisis del tipo de negociación, análisis del poder de negociación y análisis FODA. Análisis del Tipo de Negociación: a los fines de poder diseñar las

estrategias y tácticas más acertadas, es indispensable conocer a qué tipo de negociación se enfrentan. Si la negociación será cooperativa o, por el contrario, competitiva, permitirá definir los pasos acertados para lograr los objetivos propuestos.

Análisis del Poder Negociación: este enfoque presupone analizar el

poder entre las partes, y permite determinar donde se encuentra ubicada cada una en relación con la otra. Uno de los aspectos que deben tenerse en cuenta es el relacionado a las alternativas que cada parte posee fuera de la negociación, ya que en la medida que éstas sean fuertes, esa parte tendrá una posición de mayor poder, y a la inversa cuando las alternativas no sean muy buenas. Otros elementos que definen el poder de las partes, son: 

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La información: en la medida que conozca mejor sus fortalezas y debilidades, y si fuera posible las de la contraparte, mayor poder tendrá. La legitimidad: el poder se encuentra investido de factores como el sentido de rectitud, una buena trayectoria, la opinión pública, una posición bien respaldada, etc. El compromiso: determinados valores son posiciones de poder, como por ejemplo la lealtad, la honestidad, la ética, el compromiso, etc. El tiempo: el apuro y la urgencia debilitan el poder de un negociador, por ello el tiempo es un factor preponderante al igual que la paciencia. La posibilidad de asumir riesgos: esta situación genera seguridad y convicción, y en consecuencia, aumenta el poder de la parte. La dependencia de la otra parte: si la parte se encuentra en una situación de dependencia muy marcada en relación a la otra, es claro que su poder va a estar muy condicionado. Las habilidades para negociar: un negociador formado, que maneje estrategias, técnicas, herramientas, es alguien que se encuentra en condiciones de planificar una excelente negociación, y de esa manera tener más posibilidades de lograr sus objetivos. Esfuerzo: toda negociación requiere de mucho trabajo y esfuerzo. Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 27

Análisis DAFO: Al momento de desarrollar un diagnóstico es trascendental efectuar este tipo de análisis que le va a permitir a la parte conocer sus Debilidades, Amenazas, Fortalezas y Oportunidades (DAFO). A partir de este análisis se podrá obtener información acerca de los factores internos y externos que favorecen el proceso negociador y la posibilidad de lograr acuerdo.

2. La Estrategia: Todos los especialistas en la materia coinciden en señalar que definir la estrategia es la parte más sensible en un proceso de negociación.

Lo primero que se debe hacer para definir correctamente la estrategia es identificar la situación crítica negociable, el punto o los puntos centrales donde las partes deberán lograr acuerdos. Hecho esto, se deben analizar las categorías básicas que me van a determinar la estrategia más acertada, estas son: las necesidades, los objetos, y los objetivos. Las necesidades son las cuestiones que se encuentran insatisfechas, y la parte procura en la negociación satisfacerlas. Es fundamental tener en claro cuáles con las necesidades que la parte pretende satisfacer y cuáles las de la otra parte. Los objetos son los instrumentos, los medios, las vías por las cuales se tratan de satisfacer las necesidades en un proceso de negociación. Los objetivos son los resultados que cada negociador busca alcanzar, esto es el fin, la meta a cumplir. La estrategia debe centrarse en la anticipación de las respuestas de la otra parte ante propuestas y sugerencias. En conclusión, la estrategia es lo que piensan los negociadores.

3. La táctica: a diferencia de lo anterior, la táctica es lo que hacen los negociadores. Con la estrategia uno decide adonde quiere llegar, con la táctica define como hacerlo. Es formular pautas que permitan lograr los objetivos planteados.

En conclusión, para llevar adelante un proceso de negociación exitoso es indispensable planificar el mismo, y la forma correcta de hacerlo es desarrollando un diagnóstico acertado, en base al cual se va definir una estrategia, y a los fines de llevarla a la práctica, se elabora la táctica. El cumplir este procedimiento, no le asegura el éxito en la negociación, pero sin duda que si no se lo elabora correctamente, es muy probable que el proceso no concluya con un buen resultado para esa parte. Entrar en una negociación sin la correspondiente planificación, es empezar a caminar un camino a ciegas, y las posibilidades de hacerlo con éxito se reducen notablemente. En los módulos siguientes se desarrollan estos aspectos con más profundidad. LA NEGOCIACIÓN CARA A CARA O PROPIAMENTE DICHA Esta etapa se refiere al proceso en el cual las partes se encuentran frente a frente y comienzan a negociar entre ellos. Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 28

Posee cinco etapas:

La Apertura: Da inicio al proceso, y es la etapa en las que cada parte efectúa su presentación formal, se acuerda la agenda de trabajo, se dejan establecidas las reglas del proceso que cada parte deberá respetar. 

Las Expectativas: Aquí cada parte deja explicitadas sus expectativas, se dejan aclarados los puntos correspondientes y si fuera necesario en virtud de éstas se modifica la agenda. 

El Intercambio: esta etapa es la negociación directa. Cada parte desarrolla las estrategias y tácticas que ha planificado previamente, se produce una comparación de opciones y demandas. En esta oportunidad es donde comienzan a surgir los conflictos, las diferencias, y se dan todas las acciones que se previeron para poder cumplir con el objetivo propuesto. Es, probablemente, la instancia más dura y compleja del proceso de negociación. 

El acercamiento: Sin duda, que éste es el momento más decisivo para el logro de resultados concretos, y es la fase de creación, donde las partes generan las todas las distintas alternativas que puedan hacer que ellas arriben a un acuerdo. Se detectan los intereses comunes, se plantean concesiones, reconocimientos, y se comienzan a tomar acuerdos preliminares. 

El cierre: por último se produce la revisión de los acuerdos que se han ido logrando, se labran actas, se establecen las responsabilidades específicas de cada parte, los plazos para el cumplimiento de cada una, las pautas para el seguimiento del cumplimiento del acuerdo. 

Toda esta fase, que incluye las cuatro etapas desarrolladas, es la concreción efectiva de la negociación. Muchos piensan que solamente esta etapa es la negociación, pero sin duda que el éxito o el fracaso en la misma, se encuentra sujeto en gran medida, a todo lo que el negociador desarrolla previamente, en la planificación, la que seguramente es la etapa de más trabajo y esfuerzo, aunque, debe reconocerse que esta segunda fase, es la más compleja, ya que mientras que la primera se caracteriza por ser Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 29

individual, y la parte (particular o grupal) trabaja sola; en contraposición en la negociación cara a cara se interactúa con la contra parte, y eso hace que el desarrollo de la misma sea mucho más complejo.

ANÁLISIS POSTERIOR Esta etapa, a la igual que la primera, se caracteriza por ser individual o unilateral, es decir que la parte analizará los resultados obtenidos, las experiencias adquiridas. Tomará en cuenta las estrategias y tácticas definidas oportunamente, evaluará su cumplimiento en el proceso de negociación, los errores y los aciertos, los inconvenientes que se le presentaron para desarrollar todo lo planificado, en definitiva, evaluará si las estrategias y tácticas planificadas fueron las correctas y eso le permitió lograr sus metas o si por el contrario, las definiciones adoptadas no fueron acertadas y consecuentemente, el resultado de la negociación no fue del todo el esperado, y determinará en su caso las causas que llevaron a esa situación. Se trata de una instancia muy útil a futuro, ya que le permite al negociador pasar en limpio la experiencia vivida, y consecuentemente, aprender de sus errores y reconocer sus aciertos para una futura negociación. También corresponde a este momento el seguimiento del acuerdo alcanzado y el cumplimiento de los aspectos acordados.

Resistencia a entrar en el juego Esta situación se genera cuando una de las partes se ha concentrado en los intereses, ha producido opciones, y sin embargo la otra no se mueve de su posición, la mantiene con firmeza y no entra en el juego de llevar adelante un proceso de negociación con base en los principios. Mientras que una parte pretende maximizar los beneficios para ambas, y buscar un acuerdo sensato, eficiente, equilibrado, la otra ataca permanentemente sus propuestas, incluso su persona.

Nuevamente recurrimos a los autores del método Harvard, quienes proponen tres estrategias básicas para fijar la atención en los méritos:   

Qué es lo que la parte que pretende negociar con base en los principios puede hacer. Qué es lo que la otra parte puede hacer. Qué es lo que un tercero puede hacer.

En el primer caso, es importante que si la parte está convencida de negociar con base en los principios, lo continúe haciendo. Puede ocurrir que al no entrar en el juego de los otros, eso cambie sus actitudes y decidan no sumarse a las reglas. Este método es, al decir de sus creadores, contagioso. Ahora, si esto no da resultado y la otra parte sigue aferrada a su posición y no se aparta de la misma, para concentrarse en los intereses, tal como se lo propone su contraparte, entonces es oportuno entrar en la segunda estrategia y concentrarse en los que hace la parte esquiva. Se intentara Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 30

neutralizar la negociación basada en posiciones, de manera que se vea obligado a dirigir su atención a los méritos. Esta estrategia es llamada “el jujitsu de la negociación” y será desarrollada más adelante. Y por último, la tercera estrategia se refiere a lo que un tercero puede hacer en ese proceso. Cuando ambas estrategias previas no han dado resultado, es necesario pensar en la ayuda que puede brindar un tercero que intervenga en la negociación. Deberá ser un tercero entrenado en el arte de dirigir la discusión hacia los intereses, las opciones y los criterios. Para estos casos, una de las herramientas más comunes es el procedimiento de mediación de un texto. En esta última opción, se estaría trabajando con una herramienta de resolución alternativa de conflictos, como es la mediación, donde interviene un tercero, que no va a ser el que tome la decisión sobre el problema de las partes, sino que va a colaborar con ellas a los fines de que puedan resolver el conflicto que se ha planteado. Siempre el problema deberá ser resuelto por las partes. El primer punto que se deberá tener en cuenta cuando una de las partes no acepta las reglas de juego de la negociación con base en principios, es no entrar en su juego de negociación. Es decir, si una parte toma una posición dura, con las características con que lo hemos visto anteriormente, el error que no se puede cometer es el de contestar con las mismas actitudes de esa parte. Si a usted lo atacan, no responda. No actuar por acción y reacción. “Cuando afirmen su posición, no los rechace, cuando ataquen sus ideas, no las defienda, cuando lo ataquen a Usted, no los ataque” (Ficher, Roger,

Ury, William).

Al igual que en las artes marciales, se debe evitar una confrontación directa con la otra parte, y utilizar la fuerza de la otra parte para lograr su propio fin, de allí el nombre de esta técnica, ya que se deberá desviar el ataque, para redirigirlo a los intereses, para inventar opciones de mutuos beneficios y buscar criterios independientes. Cuando la otra parte se afirma y cierra en su posición, y no se sale de ella para explorar los intereses en conjunto, se sugiere no aceptar ni rechazar esa posición. Incorporarla como una opción más entre otras, y tratar de encontrar cuáles son los intereses que la motivan, que subyacen detrás de ella, y cómo manejarla. Si la contraparte rechazara esa posición, entonces entraría en el j uego del negociador duro, y éste se cerraría aun con más fuerza en ella. Un ejemplo muy ilustrativo de esta situación relatan los autores: “En 1970, un abogado estadounidense tuvo la oportunidad de entrevistar al presidente Nasser de Egipto sobre el conflicto entre árabes e israelíes. Le preguntó a Nasser, “¿Qué es lo que Usted quiere que haga Golda Meir? N asser respondió, “¡Retirarse!” ¿Retirarse?, inquirió el abogado. “Retirarse de cada pulgada de territorio árabe” “¿Sin ningún acuerdo? ¿Sin que ustedes cedan en nada?”, preguntó incrédulo el norteamericano. “Sin nada. Es nuestro territorio. Ella debe prometer que se retirará”, sostuvo Nasser.


Volvió a preguntar el norteamericano “Que cree Usted que le pasaría a Golda Meir si ella apareciera mañana por los medios de difusión y anunciara “En nombre del pueblo de Israel prometo retirarme de todo el territorio ocupado en 1967: el Sinaí, Gaza, la Ribera Occidental, Jerusalén, los Montes de Golán. Y quiero decir que los árabes no h an hecho ninguna concesión o promesa”. Nasser se echó a reír. “Oh, ella tendría bastantes problemas en su país”. La comprensión de lo irreal que era la opción que Egipto le había ofrecido a Israel, puede haber contribuido a que ese mismo día Nasser anunciara que estaba dispuesto a aceptar un cese al fuego.”

En el caso expuesto, se tomó la posición del presidente de Egipto por parte del interlocutor, y no se la rechazó, simplemente se la puso como una opción más sobre la mesa, y fue tan evidente la imposibilidad de cumplimiento por la otra parte que pudo haber contribuido a un cambio de actitud en él. Imaginemos que hubiese ocurrido si en lugar de eso, se hubiera rechazado absolutamente, como generalmente ocurre en estos casos, seguramente Nasser se hubiese reafirmado mucho más en su pretensión, y no se hubiese podido avanzar y llegar a tener la posibilidad de discutir un cese al fuego como una opción más viable. Otro aspecto que se debe tener en cuenta es que si ante un ataque, la contraparte defiende sus ideas con fuerza, eso genere una reacción en la otra, por ello se sugiere que se soliciten críticas, que la parte encerrada en su posición, critique la idea o propuesta que se sugerido, eso le permitirá descubrir en la crítica cuál es el interés que subyace detrás, y colaborará en el mejoramiento de la propuesta. Transformar la crítica en un aspecto positivo y esencial del proceso de negociación. Solicitarla a la otra parte que exponga que harían ellos en el lugar del otro, que consejo le sugerirían. La crítica en estos casos es un elemento que permite desahogar pero a la vez da indicios y pautas para poder interpretar cuáles son los intereses que existen detrás de la posición. Se expuso anteriormente, que es muy común que si una parte no entra en el juego, además de cuestionar las ideas propuesta, ataque a la persona, es decir que no cumpla con el principio básico de este método de negociación de separar a las personas de los problemas. Ante esta situación, es habilidad del negociador de redirigir el ataque a la persona al problema, y no defenderse ni contraatacar. Dejar que la parte se desahogue, escuchar, demostrar que se ha entendido lo que están exponiendo, y una vez concluido, reiterar lo que ha dicho, quitándole la subjetividad, y el ataque apuntarlo al problema en cuestión. Otro punto que se debe profundizar es la práctica de efectuar preguntas y no afirmaciones. Es necesario que se pregunte para generar respuesta y hacer hablar a la otra parte. En esas respuestas se expresen puntos de vistas, intereses, ideas, y eso debe ser aprovechado para poder entender esa actitud y los intereses que lo mueven a actuar de esa manera. Mientras que si se efectúan afirmaciones, generalmente en esas situaciones generan rechazo.


Y el silencio es una herramienta muy utilizada es estos casos. Ante una respuesta insuficiente, el silencio conlleva a que quien respondió y sabe que no ha sido convincente, vuelva a retomar la palabra. Si la parte expresa una idea poco razonable o ataca al otro, el silencio es una respuesta que pone incómodo a quien sabe que no ha sido claro o serio en su planteo, y enseguida retomará el uso de la palabra. De igual modo, tras una pregunta es conveniente hacer una pausa y esperar la respuesta, y dejar que termine de explayar toda la respuesta, y si ésta es muy acotada, el silencio produce una situación en que la parte ve la necesidad de romper y va a continuar hablando. Muchas veces es común que él mismo que preguntó de manera acotada, sea quien luego complete la respuesta. Dejar esa pausa y ese silencio, provocará que el mismo interrogado vuelva sobre lo dicho. Esta herramienta, cuyo nombre viene de las arte marciales, toma de ellas la utilización de la paciencia como una técnica muy importante en este tipo de negociaciones. La paciencia y el silencio son muy útiles al momento de detener una agresión o un ataque y de redireccionarlos al problema. La intervención de un tercero y la utilización de la técnica del procedimiento de un solo texto, es otra de las alternativas para intentar hacer entrar al juego a una parte que se resiste hacerlo. Una vez que han fracasado los intentos descriptos anteriormente para pasar de una negociación basada en posiciones a una con base en los méritos, en muchos casos es útil recurrir a un mediador que contribuya en la resolución del conflicto. A los fines de entender el funcionamiento de esta técnica, imaginemos dos partes con posiciones antagónicas. Intentan ponerse de acuerdo, y no lo consiguen ya que ambas se mantienen cada una en su posición. Ante esta situación resuelven convocar a un tercero. Siempre será más fácil para un tercero neutral separar a las personas del problema y orientar la discusión hacia los intereses y las opciones. Un tercero podrá con mayor habilidad separar la etapa de invención de opciones de la de toma de decisiones. Este tercero, que debe ser una persona formada en mediación, con habilidades adquiridas para este tipo de casos, se comunicará con las partes, quienes ya le han manifestado sus posiciones, y comenzará a indagar sobre los intereses y necesidades de cada una. Posteriormente, confeccionará una lista de intereses y necesidades de cada una de las partes y les pedirá a ellas que la critiquen. Con esta información, elaborará una primera propuesta teniendo en cuenta los intereses y las necesidades de las partes y las críticas de ambas. Se la presentará y le pedirá que critiquen esa propuesta. Ninguna de las partes debe hacer concesiones ni ceder en sus posiciones, sólo deben criticar juntos la propuesta que efectúa el tercero. Sobre esas críticas el mediador va puliendo la propuesta y esboza una segunda opción, una tercera y así sucesivamente hasta que llega a un punto del cual no puede mejorar más y se los presenta a las partes, exponiendo que esa propuesta es lo mejor que ha podido hacer. Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 33

Y en este punto las partes involucradas sólo debe decir sí o no, ya no critican, solamente aceptan o rechazan. Todas, o casi todas, sus críticas, intereses y necesidades están contempladas allí. Y al tomar la decisión cada uno sabe que va a obtener, el rechazo es volver al punto de partida. Este tipo de procedimiento simplifica mucho el proceso de invención de opciones de decidirse conjuntamente por una sola. En el año 1978, cuando Estados Unidos en Camp David fue el mediador entre Egipto e Israel, se utilizó el procedimiento de un solo texto. El mediador escuchó la posición de ambas partes prepararon el borrador con el cual nadie estaba comprometido y lo sometieron a la crítica de ambas partes. Luego se confeccionó un segundo borrador, teniendo en cuenta éstas, y volvieron a solicitar las opiniones y críticas de las partes, Y así una y otra vez, hasta un punto en el que consideraron que no podían mejorarlo más. Fueron veintitrés borradores, y cuando el Presidente de los Estados Unidos lo recomendó, ambos países lo aceptaron. Este procedimiento es útil en negociaciones entre dos partes, con la participación de un mediador. Pero mucho más lo es en las negociaciones multipartes. Imagine usted en las negociaciones entre países, cuando en una cumbre se reúnen 30, 40 ó 50 países, es necesario implementar un mecanismo de toma de decisiones más simplificado, por ello generalmente se parte de un borrador, y se van efectuando críticas entre las partes, y perfeccionando el mismo, hasta un punto en el que no se puede avanzar más. O es aceptado, o se rechaza y se vuelve al punto de partida.

Juego Sucio Ocurre muy a menudo que una de las partes pretenda engañar a la otra, a través de mentiras, presiones psicológicas, o tácticas de presión, y muchas formas más. Incluso algunas pueden llegar a ser ilegales, otras pueden ser cuestionadas del el punto de vista de la ética o simplemente desagradables. Se denominan negociaciones sucias. Ante estas situaciones es muy común que la parte contraria, al percibir estas maniobras, lo tolere, espere para ver si ocurre un cambio en la actitud de la persona, probablemente si ceden ahora, la otra parte no pedirá más y podrá resolver el conflicto. Cosa que vale decir, generalmente no sucede. La otra opción es actuar igual, entrar en su juego y utilizar las mismas armas. Y esto concluye con una parte vencida y otra triunfadora. O, lo que es más común, se frustra la negociación. Las tácticas de negociación engaños son propuestas unilaterales acerca del procedimiento que se quiere llevar adelante en la negociación. Para contrarrestar esto, se debe tratar de proponer un proceso de negociación con base en principios para negociar el procedimiento que se va a aplicar. Negociar las reglas de juego, esto es lo que se sugiere en estos casos. Llevar adelante una negociación, no sobre la sustancia sino sobre el procedimiento. Esto es algo que generalmente nadie le da la importancia que en verdad reviste.


En toda negociación se discuten dos aspectos, el sustancial y el procedimental. Ocurre que muchas veces el debate por el procedimiento se da en forma natura, de manera tácita, pero en otras situaciones como la que estamos relatando aquí es necesario hacerlo de forma explícita. Para ello, se reconocen tres pasos: primero, reconozca la táctica; segundo exprese el problema explícitamente, y tercero, ponga en duda la legitimidad y la utilidad de la táctica. Es indispensable para poder modificar algo, que primero reconozca qué sucede. Para ello es indispensable que la parte que se ve afectada reconozca estas tácticas engañosas. En muchas ocasiones, el solo hecho de darse cuenta, genera que las mismas cesen. Pero si esto no ocurriese, es necesario que las partes las expresen claramente a su contrincante, para disuadirlo de su utilización, o para generar la oportunidad de negociar acerca de las reglas de juego. Esta negociación se concentra ahora en el procedimiento, no en la sustancia que es el problema que nos trae a la mesa, pero el objetivo debe ser el mismo, lograr un acuerdo sensato, de forma eficiente y amistosa. El método para llevar adelante esta negociación es el mismo.


Módulo 3 Unidad 3, 4 y 5


3. Mediación 3.1 Concepto – Aspectos salientes La Mediación: una solución pacífica a los problemas. Dentro de los Métodos de Resolución Alternativas de Conflictos, la mediación es el más divulgado y utilizado en la actualidad en Argentina, aunque debe decirse que su difusión y promoción es aún muy deficitaria, y esto hace que gran parte de la ciudadanía no conozcan su existencia. La esencia del proceso de mediación, es en principio igual a lo que se ha desarrollado para la negociación basada en principios, la gran diferencia radica en la participación activa de un tercero neutral que colaborará con las partes, para que éstas logren arribar a un acuerdo. Son muchas las conceptualizaciones de mediación que se han elaborado, pero probablemente una de las más completa sea la desarrollada por Elena Highton y Galdys Álvarez, en el libro Mediación para Resolver Conflictos: “…un procedimiento no adversarial en el que un tercero neutral, que no

tiene poder sobre las partes, ayuda a éstas a que en forma cooperativa encuentren el punto de armonía en el conflicto”. (1995:195). De manera más simple ha sido definida por otros autores como una negociación asistida por un tercero imparcial, en donde las partes buscan solucionar un conflicto. Como se podrá observar todas confluyen en destacar el rol del tercero neutral y la solución del problema en las manos de las partes, quienes se ubican en una posición de cooperación o colaboración. A partir de ello, y tomando en cuenta la clasificación desarrollada en la Unidad N° 1 de los Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos, la mediación se ubica dentro de los métodos No Adversariales y de Autocomposición. En ese sentido, el artículo 1 de la Ley de Mediación de la Provincia de Córdoba N° 8858, si bien no esboza un concepto de este procedimiento, reconocer a “...la instancia de mediación ( … ) como método no adversarial de resolución de conflictos…”. Es decir que el procedimiento de mediación es una vía pacífica, por la cual las partes, por intermedio del diálogo y la negociación, con la presencia activa de un mediador, buscarán encontrar Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 2

una solución que sea de mutuo beneficio, para poner fin a una disputa o conflicto. Este tercero imparcial, mediador, cumple un rol protagónico en el proceso, aunque nunca será el que determine la solución al problema. Será un oyente activo, modelador de ideas, que mostrará el sentido de realidad necesario para lograr los acuerdos convenientes, por intermedio de herramientas, técnicas y estrategias, con las que se ha capacitado profesionalmente para ese fin.

3.2 Ventajas y desventajas del procedimiento de Mediación - Casos en que se recomienda - Rasgos esenciales y características de la mediación: confidencialidad, neutralidad, flexibilidad de su estructura, economía de tiempo y costo, autocomposición, cooperación y confianza. Esta herramienta, al igual que el resto de los métodos alternativos de resolución de conflictos que se han desarrollado, reúne determinadas características, procurando encontrar soluciones a los problemas que se pudieran suscitar sin necesidad de tener que recurrir a los estrados judiciales para delegarles a un tercero, el juez, la decisión final. Uno de los objetivos centrales de estos métodos, y fundamentalmente el que se está desarrollando en este módulo, tiene que ver con la idea de que los ciudadanos se ocupen y comprometan con sus conflictos y las soluciones a los mismos. Es necesario que la sociedad comprenda que es mucho más productivo para la convivencia en comunidad, si los problemas o disputas son solucionados en su nivel más bajo de intensidad, y entre los mismos actores involucrados, ya que esta forma de resolverlos, permite que las relaciones sociales que se encuentren afectadas o deterioradas por ellos, puedan reconstruirse o al menos no dañarse más de lo que ya están. Si la solución al conflicto llega por la imposición de la decisión de un tercero, aun cuando esté legitimado para ello, la misma será bajo el paradigma de ganar-perder, ya que necesariamente ante la decisión de un tribunal de justicia, el resultado se traduce una el triunfo de una de las partes por sobre la derrota de la otra. Y la relación social se destruye, siendo muy difícil, y a veces imposible, reconstruirla. Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 3

Por ello la mediación, como método pacífico de resolución de conflicto, también persigue esta finalidad de preservar o evitar el deterioro de las relaciones sociales, afectadas por un conflicto1, y es en consecuencia un elemento de pacificación social en las sociedades modernas, caracterizadas por los altos niveles de violencia y agresión. Las características esenciales de este método son las siguientes: 

Confidencialidad.



Neutralidad.



Flexibilidad de su estructura.



Economía de tiempo y costo.



Autocomposición.



Cooperación.



Confianza.

Confidencialidad. Es probablemente el principio de mayor importancia en el proceso de mediación, y fue entendido de esta forma por el legislador siendo el único que es desarrollado en un artículo específico de la Ley. A los fines de evitar reiteraciones, el presente punto se desarrolla ampliamente al momento de analizar los aspectos generales consagrados en la Ley 8858. Neutralidad. Está estrictamente vinculada a la actitud del mediador en el proceso, ya que la neutralidad es una característica en el rol del tercero que no puede estar ausente bajo ningún punto de vista. Al igual que la confidencialidad, se encuentra receptado por el marco normativo en su artículo 4 y es desarrollado en esta lectura en oportunidad de analizar los aspectos generales consagrados en la Ley; allí remitimos para su estudio. Flexibilidad de su estructura. Existen opiniones diversas acerca de si el procedimiento de mediación es estructurado o no. En relación a esto, la ley provincial no establece una definición expresa, pero si establece una mínima estructura, sobre todo en el procedimiento de la mediación judicial. Pero de lo que no existen dudas, es que aun existiendo una mínima estructura, es absolutamente flexible y puede ser ajustada según las

1

Recordar la conceptualización de conflicto del módulo 1, desarrollada por Remo Entelman: E l conflicto es una es pecie o clase de relación s ocial en que hay objetivos de dis tintos miembros de la relación que s on incompatibles entre sí ” (2005:49) “


necesidad del proceso, por decisión de mediador o de las partes, en la medida que la misma pueda facilitar el desarrollo de la instancia. A título de ejemplo se puede mencionar que dentro de la estructura de la mediación se contempla que se desarrollen sesiones conjuntas o sesiones privadas, y que generalmente se sugiere que la primera audiencia de mediación sea en forma conjunta. Ahora bien, puede resultar que el mediador al tomar conocimiento de la relación entre las partes, y que ésta sea muy dura o de mucho rechazo, disponga iniciar el proceso con audiencias privadas con cada partes, para que luego, en el momento que se considere oportuno, puedan ambas partes sentarse en la misma mesa a proseguir con la mediación. Incluso puede ocurrir que una de las partes solicite, para un primer momento, no estar juntos en la audiencia, y esto si es positivo para dar inicio al proceso, resulta válido. Es por ello que se plantea que la estructura resulta absolutamente flexible. De igual modo, una mediación puede desarrollarse en dos, tres o más sesiones, según la necesidad que surja del mismo proceso. O puede ocurrir, y no son pocos los casos que así sucede, que en la primera audiencia los actores rápidamente se pongan de acuerdo, y arriben a la solución del problema. O que alguno de ellos desista y no quiera participar más, y en consecuencia se deba dar por concluida la mediación. En definitiva, las partes son las dueñas del proceso, y en consecuencia, no se encuentran atadas a una estructura predefinida, y por eso, el mismo puede ser modificado cuantas veces lo consideren necesario las partes para fortalecer y profundizar la mediación. Economía de tiempo y costo. Ya se ha hablado de que todos estos métodos alternativos son más económicos que cualquier proceso judicial. En el caso de la mediación, esa economía es clara en dos aspectos: en los costos que la misma acarrea para las partes (ya lo veremos claramente al momento de analizar los honorarios que perciben los mediadores) pero también es económico en el sentido del tiempo que dura el proceso, son verdaderos procesos ejecutivos y mucho más si se lo compara con instancias judiciales que para resolver el mismo tema pueden tardar años y años, hasta que efectivamente queda firme una sentencia. En este sentido la Ley 8858 de la Provincia de Córdoba, establece en su artículo 25, que: “El plazo para la mediación será de hasta sesenta (60) días hábiles a partir de la primera audiencia. El plazo podrá prorrogarse por acuerdo de las partes, de lo que deberá dejarse constancia por escrito, con comunicación al Centro Judicial de Mediación y al Tribunal actuante.”

Como se puede observar el plazo establecido por la norma para la Mediación Judicial es reducido, lo que lleva a entender que el proceso Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 5

pretende ser efectivo y en un tiempo breve, más allá de que el mismo pueda ser ampliado en la medida que el desenlace de la mediación lo justifique y siempre que sea por acuerdo de las partes intervinientes, lo que reafirma la característica de flexibilidad en la estructura del mismo. En relación a los costos que trae aparejado el proceso de mediación, el marco normativo establece que los honorarios de los mediadores, tanto en la mediación judicial como en la mediación extrajudicial, se rigen por lo convenido con las partes (art. 34 y 42 de la Ley 8858). De no existir acuerdo, la ley establece que “…percibirá las remuneraciones que se establezcan por vía reglamentaria, teniendo en cuenta las circunstancias y complejidad de los conflictos que se sometan a mediación, y que el monto mínimo será de un (1) jus 2 por audiencia” (art.34 Ley 8858). Por su parte el art. 42 de dicha ley, referido

a los honorarios de los mediadores en la mediación extra judicial, remite a las “...disposiciones relativas a los honorarios de los mediadores en sede judicial”.

A partir de lo fijado en la ley, la determinación de los honorarios o remuneraciones de los mediadores será, por regla general, acordada por las partes, y si no existiese acuerdo se deberá recurrir a lo establecido por el Decreto Reglamentario N° 1773/2000. Dicho instrumento, reafirma en primer lugar que rige la regla de fijar las remuneraciones en virtud de lo que libremente convengan la partes, y ante la falta de convenio, subsidiariamente establece las siguientes pautas: “En caso de no lograrse t al convenio, subsidiariamente, regirán las siguientes pautas: 1) En los asuntos con monto determinado, serán del cinco por ciento

(5%) sobre el monto del acuerdo, no pudiendo exceder de la cantidad de sesenta (60) jus. En el supuesto de desistimiento, interrupción o fracaso del proceso de mediación será del dos y medio por ciento (2,5%) del monto reclamado no pudiendo exceder en ningún caso de diez (10) jus. Este monto será completado conforme al primer párrafo si en el término de seis (6) meses a contar de la fecha que figure en el acta de conclusión de la mediación se arribara a un acuerdo. 2) En los asuntos con monto indeterminado, el honorario del

mediador será de un (1) jus por la primera reunión y de dos (2) a cuatro (4) jus por cada reunión ulterior de acuerdo a la complejidad del caso.

2

Valor del "Jus": $ 104,58. http://www.justiciacordoba.gov.ar/site/Asp/Jus.asp . Consultado mes de abril de 2011.


3) La parte que no acepte participar en el procedimiento de

mediación judicial, después de la audiencia informativa, deberá abonar un (1) jus.” (Art. 32 – Dcto Reglamentario N° 1773/2000). A partir de lo fijado en la reglamentación se deben tener en cuenta dos aspectos relacionados con la cuestión sometida a mediación, a saber: Asuntos con monto determinado y Asuntos con monto indeterminado.



Asuntos con Monto Determinado: En estos casos, se incorpora otro elemento a tener en cuenta, esto es si en la mediación hubo acuerdo o no. A partir de esto, los honorarios se fijarán de la siguiente forma:

En el caso de que la mediación concluyó sin acuerdo, y se abonan los honorarios tal como se desarrollaron anteriormente, y ocurriese que las partes en un plazo de seis meses posteriores al cierre del proceso llegasen a un acuerdo, deberán completar los honorarios a lo correspondiente para el caso de cierre con acuerdo. Esto es así porque se considera que la instancia de mediación resultó idónea para acercar las posiciones de las partes, y en definitiva, ese elemento fue el que permitió que pudieran llegar al acuerdo. Y si alguna parte se negase a cumplir con ello, el mediador podrá recurrir a la vía judicial, teniendo que demostrar su derecho, lo que es una verdadera complicación. Tomando en cuenta lo desarrollado hasta aquí, si un proceso de mediación llegara a un acuerdo por un monto de $100.000.- (monto muy elevado y que no es común encontrar en instancias de mediación) los honorarios de los mediadores ascenderán a $5.000.- Pero, si en cambio el monto Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 7

acordado asciende a $5.000.- (que es un valor que es más frecuente encontrar en estas instancias), la remuneración del mediador ascenderá a $250, y, probablemente, el trabajo que éste ha desarrollado sea exactamente igual al caso anterior. Pero en los dos casos, los costos para las partes, será notoriamente inferior al que correspondería a una instancia judicial. 

Asuntos con monto indeterminado: En cuanto a este segundo criterio, y al no tener un elemento objetivo como referencia ya que la mediación no se inicia reclamando un monto y aun llegando al acuerdo no surge un monto fijo que se pudiera tomar como elemente base, la legislación ha establecido un valor por cada reunión llevada a cabo, de esta manera, los mediadores percibirán el valor de 1 jus por la primera reunión, y de dos a cuatro jus por cada una de las reuniones posteriores. Éstos serán determinados según la complejidad del caso.

Ha sido cuestionado el hecho de establecer un valor menor para la primera reunión, porque en verdad el trabajo que deba desarrollar el mediador no es menor en esta que en las otras reuniones. Por el contrario, gran parte del éxito o fracaso de una mediación puede estar vinculado con lo ocurrido en esa primera instancia, donde el profesional mediador deberá presentarse a las partes, desarrollar su discurso inicial, estableciendo las reglas de juego del todo el proceso, y ganarse la confianza de los actores involucrado. Además, deberá trabajar activamente, como se verá más adelante, con los planteos de cada uno de los actores involucrados, etc., por lo que el valor de esta reunión debería ser igual al previsto para el resto de los encuentros. Siguiendo este segundo criterio, poniendo como ejemplo una mediación cuyo proceso involucre tres reuniones, y lo califiquemos como de alta complejidad la segunda reunión, el valor que percibirá el mediador interviniente se conforma según el siguiente detalle: Primera Reunión: $104,58.(1 Jus) Segunda Reunión: $ 418,32. (4 jus) Cuarta Reunión: $209.(2 jus) Total: $731,9. El valor a percibir será, si no existiese acuerdo de partes en cuanto a la remuneración del mediador, de $731,9.- en concepto por toda su actividad, lo que lo hace mucho más económico que el costo que podría acarrear resolver la misma cuestión en una instancia judicial. Este aspecto se percibe mucho más claro, si ese proceso se desarrollase todo, como ocurre muchas veces, en una sola audiencia, y no mediare acuerdo de partes en relación a los honorarios, donde el mediador percibirá el valor de un jus por todo concepto.


Todas estas situaciones expuestas son meramente simbólicas y a los fines de demostrar la diferencia en el costo económico que tiene la mediación comparada fundamentalmente con el proceso judicial. Autocomposición. Esta característica de la mediación, compartida con otros métodos RAD3 como la negociación o la conciliación, está determinada por quienes son los responsables de tomar la decisión final. De esta manera y tal como se lo ha desarrollado en los módulos anteriores, los métodos autocompositivos se caracterizan por ser las mismas partes las que arriben a un acuerdo, a una solución al diferendo que tenían. En contra posición a esto se encontraban los métodos heterocompositivos, como el arbitraje o el litigio, donde es un tercero el responsable de tomar esa decisión final. En la mediación, la participación de un tercero neutral, como es el mediador, no significa en manera alguna, que las partes pierdan su poder de decisión. Siempre serán ellas las dueñas de llegar o no a un acuerdo, y el tercero sólo colaborará, cooperará con ellas, para que puedan lograrlo, pero jamás será él que tome la decisión final. Por ello se afirma que posee la característica de autocomposición.

Cooperación. En este aspecto, se tiene en cuenta la actitud y posición de las partes en el proceso de mediación. Las partes no se ubican en posiciones de confrontación, de competencia o de adversarios, sino que por el contrario, deben mantener una actitud de cooperación o de colaboración para que el proceso de mediación pueda prosperar. Tal como se ha estudiado al desarrollar la Negociación con base en principios, y de donde surge la esencia del proceso de mediación, las partes deben buscar conciliar intereses, para lograr un acuerdo que sea beneficioso para ambas y mutuamente aceptable. Para lograrlo, es indispensable que las partes participen con una actitud de cooperación en el proceso, caso contrario, es imposible que el proceso arribe a una culminación exitosa. El rol del mediador de provocar y facilitar esa posición cooperativa es muy importante, y puede ser definitivo para que las partes dejen de lado sus posiciones y procuren conciliar sus intereses, principio fundamental este para avanzar a un acuerdo.

3

RAD: Resolución Alternativas de Disputas.


Confianza. Por último, la necesidad de generar confianza es otro elemento clave en estos métodos. Y la misma debe ser interpretada en dos sentidos: por un lado es necesario que las partes, con la colaboración del mediador, generen un ámbito de confianza entre ellas, para poder lograr una efectiva conciliación, y también es indispensable que ambas desarrollen confianza en el método y en la personas del mediador, que será el agente de la realidad que cooperará permanentemente con ellas. Esa actitud de confianza en el mediador, también dependerá del esfuerzo y el trabajo que él desarrolle desde la primera audiencia, y será clave en el desarrollo del resto del proceso. Este último aspecto se encuentra vinculado estrictamente con el principio de neutralidad que debe garantizar el mediador en todo el proceso, ya que es a partir de allí que puede generar los lazos de confianza necesarios con ambas partes. Un profesional que pierda la neutralidad, afectará directamente la confianza de las partes o al menos de una de ellas en su persona, y perjudicará todo lo que prosiga después.

3.3 La Mediación como una negociación colaborativa. No Negociar con Base en las Posiciones. La mediación es un proceso de negociación con la participación activa de un tercero neutral, el mediador, y aplica como postulados rectores los consagrados en la denominada Negociación con Base en los Principios, o Método Harvard de Negociación y que ha sido desarrollado en la Unidad 2. Muchos autores definieron a la mediación como una negociación asistida, siguiendo los principios mencionados en la forma de negociación estudiada. A los fines de comprender este proceso es necesario dejar en claro la diferenciación entre los intereses y las posiciones, y cómo esto influye en la situación de cada parte en una negociación o mediación, relacionado con la importancia de que ellas adopten actitudes cooperativas o colaborativas para lograr avanza a un acuerdo mutuamente aceptable, dejando de lado aquellas posiciones duras o suaves que es común encontrar en las negociaciones que a diario desarrollamos en nuestra vida cotidiana.


Diferenciación entre Intereses y Posiciones. A partir de lo expuesto anteriormente, se torna fundamental comprender la diferencia entre Intereses y Posiciones, ya que el éxito o fracaso de una negociación o una mediación va a estar definido en virtud de concentrarse en uno u otro, y así lo sostienen quienes han desarrollado este método. Es normal que las personas negocien con base en sus posiciones. De esta manera cada una adopta una posición, generalmente exagerada, que no representa su interés real, y a partir de allí comienza hacer concesiones, y entra en un juego de regateo hasta que logra, o no, llegar a un compromiso con la otra parte. La posición se refleja en las demandas o posturas concretas y generalmente es lo primero que se plantea por cada parte en una negociación, mientras que los intereses son motivaciones que existen detrás de cada posición, son necesidades, deseos, miedos y preocupaciones. Y son ésos los que tenemos que buscar conciliar con el otro en una negociación. Ahora bien, al momento de analizar y valorar un método de negociación, la Escuela de Harvard establece tres criterios para juzgarlo, a saber: que conduzca a un acuerdo sensato, debe ser eficiente, y por último, debe, por lo menos no deteriorar la relación entre las partes. “Un acuerdo sensato puede definirse como aquel que satisface los intereses legítimos de ambas partes dentro de lo posible, que resuelve los conflictos de intereses con equidad, que es durable, y que tiene en cuenta los intereses de la comunidad” (4). A los fines de lograr ese acuerdo sensato, es necesario que se dejen de lado las posiciones, y la negociación se concentre en los intereses reales de la parte. Éstos subyacen detrás de la posición, y es, en verdad, lo que a las partes les interesa de ese proceso. Seguramente será en esta instancia donde el mediador deba cumplir un rol preponderante para cooperar con las partes a los fines de que se aparten de su posición y se concentren en los intereses. Cuando la discusión se basa en posiciones, genera que cada parte se encierre cada vez más en ella, la defienda de los ataques de la otra parte, y a su vez, la ataque permanentemente y a su posición, lo que hace que el acuerdo se torne cada vez más lejano y difícil. Puede ocurrir que se llegue a una resolución del problema, a partir de que cada uno fue cediendo algo en su posición, pero no podrá considéraselo sensato, ya que no se lo logró conciliar intereses reales, sino simplemente a través del regateo o de la división de una cosa.

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4

Fisher Roger, Ury William y Patton Bruce ; “Sí…¡de acuerdo! Cómo negociar sin der” ; Editorial Norma, Colombia (año 2000).

ce


Un ejemplo muy claro de esta diferenciación entre posiciones e intereses, y que es muy común en la talleres y seminarios de capacitación, es el referido a dos hermanas que querían una naranja, y tuvieron una gran discusión para definir cuál de las dos se quedaba con ella, hasta que al final acordaron cortarla a la mitad, y cada una tenía su parte. Una de las hermanas tomó su media naranja, la peló y utilizó la cáscara para hacer una torta. La otra, también peló su parte, pero se comió el fruto y deshecho la cáscara. Al final concluyeron con media cáscara para una y medio fruto para la otra. Pero, si en vez de concentrarse en la naranja, se hubiesen concentrado en el verdadero interés que tenían, la cáscara y el fruto, podrían haber terminado con toda la cáscara para una y todo el fruto para la otra, conciliando los intereses de ambas, en vez de dividir la posición. Esto es lo que generalmente se hace en una negociación, dividir la posición, sin entrar a considerar los intereses de cada parte. Se debe ser duro en defender los intereses de cada uno, y no en mantenerse en las posiciones. A los fines de poder descubrir los intereses hay que preguntarse: ¿Por qué? ¿Para qué? ¿Por qué no? y consultar a la otra parte ¿Qué lograría usted con esto? De esta manera se va a permitir ver más allá de las posiciones. A partir de estas preguntas, el profesional mediador va a procurar que las partes comiencen a concentrarse en sus intereses reales, esto es, necesidades, deseos, temores, etc. y dejen de lado sus posiciones rígidas. Y esto es aplicable a cualquier tipo de negociación, ya sea una doméstica como el ejemplo que se describe precedentemente, o en negociaciones laborales, diplomáticas, o cualquier otra situación que se pueda presentar. Otro ejemplo, brindado por el propio Profesor Ury, relata una mediación en la que participó, entre una empresa y el sindicato que representaba a los empleados de la misma. El punto más difícil de la negociación radicaba en la tercerización de puesto de trabajo. El directorio quería poder tercerizar trabajos en otras empresas cuyos empleados no pertenecían al sindicato. La posición de la empresa sostenía que era absolutamente necesario hacerlo, y la contraparte se oponía rotundamente. Todo indicaba que el conflicto terminaría en una huelga. Pero cuando se buscaron los intereses más allá de las posiciones, y se consultó al directorio por qué necesitaban tercerizar, se visualizó que el interés radicaba en una mayor flexibilización para satisfacer las demandas de los clientes cuando subían o bajan, y mejorar su posición en el mercado global. Por la otra parte, se preguntó al sindicato por qué se oponían a esa medida: su interés era la seguridad, su miedo o temor era perder el trabajo. Entonces el problema ya no era la tercerización, sino cómo conciliar el interés de flexibilidad que buscaba la empresa con el interés de seguridad laboral del sindicato. A partir de allí, y de que ambas partes conocían los intereses, se pudo trabajar en la búsqueda de alternativas y soluciones que buscaran conciliar los intereses de ambas partes, y donde ambas se vieran beneficiadas, y de esa manera lograr un acuerdo sensato, eficiente y que preserve la relación entre las partes. Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 12

Por eso uno de los principios fundamentales de esta metodología de negociación, aplicada a la mediación, es “Concéntrese en los intereses y no en las posiciones” . Los profesores que han desarrollado este método, sostienen que la discusión sobre posiciones produce acuerdos insensatos, es ineficiente y pone en riesgo la relación. Si además, de la negociación participan varias partes, y se basan en las posiciones, es todavía peor, y muy difícil de arribar a una solución. Cuando los negociadores más se aferren a su posición y más la defiendan, quedarán cada vez más comprometidos con la misma. A medida que la discusión avance y más se trate de convencer al otro de la imposibilidad de cambiar la posición, más complejo y difícil será hacerlo. Cuanta mayor atención se preste a las posiciones, menor atención se presta a los intereses, y de esta manera el acuerdo resulta muy difícil. Y si se logra será producto de concesiones y de una distribución entre las posiciones finales, como el ejemplo de las hermanas y las naranjas. Y muchas veces ese acuerdo es menos satisfactorio para ambas partes de lo que hubiera podido ser si se hubiese intentado conciliar intereses, y por eso es considerado por los autores como un acuerdo insensato. También, la negociación planteada en estos términos, puede acar rear como consecuencia que la misma quede a mitad de camino y no se la pueda llevar a cabo. En consecuencia, el rol del mediador en relación a lo desarrollado precedentemente, se concentrará en orientar el diálogo y la comunicación entre las partes, a una negociación con base los intereses y no en las posiciones. Deberá colaborar para que las partes se aparten de sus posiciones y se concentren en conciliar intereses. La experiencia relatada por los autores en el libro “Sí…De acuerdo” para ejemplificar esta situación es muy ilustrativa, y tiene que ver con el rompimiento de las conversaciones sobre la prohibición de ensayos nucleares, durante la presidencia de Kennedy en los EEUU. El problema era cuántas inspecciones anuales se permitirían a la Unión Soviética y a los Estados Unidos en el territorio de cada uno, para investigar el origen de movimientos sísmicos sospechosos. La Unión Soviética tomó como posición final tres y los Estados Unidos insistía en, por lo menos, diez. Y, sobre las bases de esas posiciones, allí se rompieron las relaciones. Pero curiosamente, nadie se preocupó por definir con claridad que se entendía por Inspección. Esto podía ser la visita de una persona por un día, por un mes, o tres meses. O un equipo de 10 ó 20 personas, etc. Las partes, preocupadas en sus posiciones, no habían intentado diseñar un procedimiento de inspección que pudiera conciliar el interés de ambos. Por


un lado EEUU en la verificación, y por otro el de ambos países, de mantener las intromisiones a un nivel mínimo. Cuando se sostiene que una discusión sobre posiciones es ineficiente, se hace referencia no sólo a la posibilidad de que no se logre un acuerdo, sino también al tiempo de demora y al costo que él mismo conlleva. Cuando más extremas sean las posiciones iniciales, más lento será el proceso de negociación. Y si el mismo se lleva a cabo a través de pequeñas concesiones, el tiempo en descubrir si un acuerdo es posible, va a ser bastante extenso, con los costos y esfuerzos que esto acarrea. Además es posible que se desarrollen tácticas que pretendan hacer más complejo el proceso, como las demoras, las amenazas de romper y cortar la negociación, la inmovilidad, y otras similares, que aumentan el tiempo y los costos de un acuerdo. La negociación basada en los intereses persigue también el objetivo de preservar la relación entre las partes, ya que la actitud de cada una en ese proceso es de cooperación y positiva, y persiguen la meta de ganar/ganar (win-win). Mientras que si se basan en las posiciones, el proceso es un enfrentamiento de voluntades, cuyo objetivo central es hacer cambiar a la otra parte de posición, y forzarla a ceder. Esto a menudo genera acuerdos por el que una de las partes, la que ha cedido, no se siente satisfecha, y la posibilidad de venganza, de rencor, y emociones similares, tensiona la relación entre ellas, y a menudo la destruye. La mediación como método alternativo de resolución de conflicto, comparte este objetivo de lograr un resultado basado en el paradigma ganar-ganar, en reemplazo de aquel viejo postulado donde uno buscaba maximizar su ganancia en base a la derrota de la otra parte. El objetivo es un acuerdo mutuamente aceptable y con beneficios para ambos. Imaginemos una negociación en el marco de un proceso de integración regional entre varios países, y que la misma está basada en las posiciones de cada uno de los integrantes del bloque. La posibilidad de lograr un acuerdo es casi imposible. Esto conlleva a que dentro de ese bloque se puedan concretar alianzas o coaliciones entre algunos de los países integrantes, pero a los mismos les resultará muy difícil arribar a una posición común, ya que deberán someterla a un proceso de negociación interno. Y aun suponiendo que pudieran lograr a esa posición común, es muy difícil, casi imposible, poder cambiarla en el proceso de negociación con el resto de los países. Esto pretende demostrar que si existen muchas partes y la negociación es basada en posiciones es muy difícil su implementación y muy complejo arribar a un acuerdo sensato.

3.4 El Mediador - Características de un Mediador eficiente - Tácticas que Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 14

Utiliza - Rol del Mediador - Ética y responsabilidades del mediador. Siempre en un proceso de negociación con mérito en las posiciones, los roles serán duros o suaves según que acepten ceder o no en el d icho proceso. Así vemos que ante un negociador duro, que sostiene su posición con rigidez y no cede, la única posibilidad de lograr un acuerdo, aun con las deficiencias que pueda presentar, es que la otra parte ceda en sus pretensiones, sea de tipo suave y acepte los términos del otro. Siempre en este tipo de negociación el juego duro domina al suave. Si el proceso es llevado a cabo entre partes del tipo suave, es probable que el mismo sea eficiente, por lo menos en cuanto a lo rápido, y logren ponerse de acuerdo, ya que ambas partes van a evitar la confrontación y generosamente van a ceder para lograrlo. El objetivo principal de ambas no es el acuerdo, sino preservar la relación. Es muy común en las relaciones de familias o de amigos. El acuerdo puede llegar a no ser prudente o concluir en situaciones desequilibradas. Sirve como ejemplo el cuento de O. Henry, citado por Fisher, Ury y Pattón, respecto a una pareja muy pobre, en que la enamorada esposa vende su cabellera para poder compra una hermosa cadena al reloj de su marido; y éste, sin saber, vende su reloj para comprar unas hermosas peinetas a su amada. El mediador deberá tener en cuenta estos aspectos sobre las características de los negociadores, ya que será fundamental que él trabaje sobre ellos a los fines de poder llevarlos a una actitud de cooperación y colaboración para lograr arribar a un acuerdo, caso contrario, el proceso de mediación fracasará si no es posible lograr un cambio de actitud en las partes que se sientan a negociar en esa mesa.


Las características de estos dos tipos de negociadores quedan claras en el siguiente cuadro comparativo:

Fisher Roger, Ury William y Patton Bruce ; “Sí…¡de acuerdo! Cómo negociar sin ceder” ; Editorial Norma, Colombia (año 2000). Adaptación.

A partir de esto, el perfil que, como negociador, cada una de las partes adopte en la mediación, deberá ser muy cuidadosamente observado por el mediador, ya que en virtud de ello, podrá trabajar para provocar en las partes la necesidad de generar un diálogo basado en los intereses, y no en las posiciones duras y rígidas o en las posiciones débiles o de cesión permanente en pos de un acuerdo. No olvidemos que el objetivo de la mediación es arribar a un acuerdo sensato y sustentable en el tiempo, y no la imposición de una de las partes sobre la otra. Esta introducción a las características y rol del mediador debe ser profundizado en la bibliografía básica, en la obra “Mediación para Resolver Conflictos”, de las autoras Elena I. Highton y Gladys S. Álvarez (5)

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5

Highton Elena y Alvarez Glad ys; “Mediación para resolver conflictos” ; Editorial

Ad- Hoc, Buenos Aires (año1995).


3.5. Preparación de la Mediación: manejo del espacio, construcción del escenario, clima, infraestructura, elementos, diseño preliminar de estrategia de mediación. Las condiciones físicas en las se debe desarrollar una mediación son fundamentales y deben ser cuidadosamente tenidas en cuenta. De igual modo la preparación del mediador para esa instancia es un elemento que no puedo ser menospreciado bajo ningún punto de vista. A los fines de su profundización, profundización, se remite a la bibliografía bibliografía básica, en la obra de las Dras. Highton y Álvarez, Mediación para Resolver Conflictos, donde se encuentra ampliamente desarrollado el presente pr esente punto.

3.6 Etapas de la Mediación: a) Organizar la Mediación. b) Comprensión de las perspectivas de las partes. c) Clarificación de intereses y necesidades. d) Replanteo - Generación de opciones. e) Lograr un acuerdo. Las etapas del proceso de Mediación y la Ley 8858. A continuación se desarrollan desarrollan las cuatro etapas fundamentales fundamentales del proceso de mediación y que se encuentran explicadas con detenimiento en la bibliografía básica, en en la obra “Mediación “Mediación para Resolver Conflictos”, de

Elena Highton y Gladys Álvarez. En el presente módulo no se reitera dicha explicación, sino que se intenta ubicar cada etapa y sus diferentes momentos dentro del procedimiento


establecido por la ley provincial y de qué manera lo l o recepta para su aplicación. El proceso de mediación se identifica con cuatro Etapas claras:

Cada una de estas etapas o fases, se compone de diversas acciones que se llevan a cabo por el mediador y las partes, hasta lograr, si fuera posible, un acuerdo satisfactorio para ambas.


A los fines de poder llevar llevar adelante la etapa de organización organización de la mediación, que como lo indica su nombre, tiene una serie de actividades que se desarrollan en forma previa al inicio del proceso, la ley provincial de mediación establece en sus artículos algunos aspectos que hacen a estas acciones. En ese sentido el artículo 4 consagra entre los principios del procedimiento procedimiento el de “Comunicación Directa de las Partes”, y para dar cumplimiento a ello, el lugar donde funcione f uncione el proceso deberá cumplir con determinados requisitos físicos, que permitan la perfecta comunicación entre parte y con el mediador, que además deberán ser tenidos en cuenta por el mediador al disponer la ubicación de los actores en la sala. En este sentido, la autoridad de aplicación será la responsable de autorizar el funcionamiento de los Centros de Mediación, tal como lo expone en el Título V, Capítulo I, artículo 45: “ Las entidades mencionadas en el Artículo precedente precedente y sus respectivos respectivos espacios físicos deberán deberán estar habilitados, supervisados y controlados por la Dirección de Métodos Alternativos para la Resolución de Conflictos (DIMARC), del Ministerio Ministerio de Justicia de la Provincia de Córdoba.” Córdoba .”

Los requisitos del espacio físico deben tender a garantizar el correcto funcionamiento del proceso, con las comodidades necesarias y las instalaciones idóneas para el desarrollo de la mediación. En esa línea el Decreto Reglamentario N° 1773/00 al reglamentar este artículo 45 estableció: “Los Centros de Mediación Privados, habilitados conforme la disposición anterior 1° parte, podrán realizar mediaciones exclusivamente en los espacios físicos habilitados por la autoridad de aplicación, a cuyo cuyo fin acompañarán un croquis en el que conste su disposición, acondicionamiento y dimensiones que a las exigencias que por resolución disponga la Di.M.A.R.C Di.M.A.R. C (6). (6).

La autoridad de aplicación aplicación supervisará y controlará controlará los lugares en en los que se realicen mediaciones a fin de verificar que sean independientes de espacios, donde se desarrollen otras actividades de tipo profesional o comercial. Para su habilitación los los Centros Privados deberán deberán abonar el el arancel que por resolución de Di.M.A.R.C. se fije. fije. Los fondos respectivos respectivos integrarán el Fondo de Financiamiento Financiamiento regulado por el artículo 57 de la Ley Provincial Provincial N° 8858.” La segunda parte de esta primera etapa tiene que ver con co n el discurso inicial o de apertura del mediador. Es en esta oportunidad donde el medidor deberá informar a las partes de todo lo relativo al proceso que se inicia, sus características, el funcionamiento en sesiones conjuntas o privadas, etc. Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 19

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6

Di.M.A.R.C.: Dirección de Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos, órgano dependiente del Ministerio de Justicio de la Provincia de Córdoba, y autoridad de No existe única de desarrollar este discurso de apertura, pero a aplicación deuna todoforma lo relativo a la mediación en la provincia.

los fines de cumplimentar con el requisito del “consentimiento informado”

es necesario que en el mismo el mediador informe a las partes del carácter voluntario del proceso, tal como lo establece el artículo 1 de la Ley; de los principios o garantías consagrados en el art. 4 de la misma, y que ya fueron desarrollados anteriormente. Es también en esta oportunidad donde el mediador deberá explicar lo relativo a la confidencialidad e invitar a las partes intervinientes, a la suscripción del convenio de confidencialidad correspondiente tal como lo establece el artículo 5 de la Ley y su respectiva reglamentación en el decreto correspondiente. Estos aspectos ya han sido desarrollados anteriormente; se remite para su lectura.

Si bien estas fases no se encuentran específicamente consagradas en la Ley, a los fines de que se puedan dar será necesario que se cumplan determinados pasos que si están detallados en la Ley. Algunos de ellos deberán ser desarrollados por los mediadores y otros serán responsabilidad del Centro de Mediación en el que se lleve a cabo el proceso. A los fines de que se celebre esa primera audiencia donde se cumplan estas fases, será necesario:


Designar el mediador interviniente y la aceptación del cargo por parte de este. (art. 10 y 12). En este punto se debe tener en cuenta que el mediador deberá excusarse y podrá ser recusado por las mismas causas previstas para los jueces en el Código de Procedimiento Civil y Comercial. (art. 29). Pero además la ley también le brinda a las partes la posibilidad de recusar al mediador sin expresión de causa (art. 30). Y establece una prohibición expresa en su artículo 31: “No podrá ser mediador quien haya tenido vinculación por asesoramiento o patrocinio con cualquiera de las partes intervinientes en la mediación, durante el 

lapso de un (1) año anterior al inicio de la misma.”

Fijar la audiencia por parte del Centro de Mediación. Artículo 13: “ El Centro Judicial de Mediación deberá fijar la primera audiencia dentro de los diez (10) días hábiles de haber aceptado el cargo, debiendo notificar a las partes, mediante cualquier medio de notificación fehaci ente.” 

Notificar a las partes cumpliendo los requisitos establecidos en el Art. 15: 

“Todas las notificaciones deberán contener:

a- Nombre y domicilio del destinatario; b- Fecha de iniciación y finalización del proceso; c- Indicación del día, hora y lugar de la celebración de la audiencia; d- Nombre, firma y sello del mediador; e- El apercibimiento de la sanción prevista en el Artículo 20.” Constancia por escrito según lo establecido en el art. 19, que reza: “De todas las audiencias deberá dejarse constancia por escrito, consignando sólo su realización, fecha, hora, lugar, personas 

presentes y fecha de la próxima audiencia.”

Todos estos pasos son indispensables para que las partes puedan llegar a esa primera audiencia. Pero además, la norma exige otros aspectos a cumplir, por ejemplo, en el caso de la Mediación Judicial: “Las partes deberán concurrir al proceso de mediación con asistencia letrada particular” (Art. 14)

También en el supuesto que la primera audiencia no pudiera celebrarse por motivos justificados, la ley prevé la convocatoria a una nueva audiencia (art. 16 y 17), y deberán cumplirse nuevamente los pasos de la convocatoria respectiva. Y si la mediación definitivamente no se produce por la incomparecencia injustificada de alguna de las partes, el art. 20 establece “…a favor del Centro Judicial de Mediación una multa cuyo monto será el equivalente al valor de dos (2) audiencias.”


El desarrollo del contenido de la audiencia tal como se lo expone en la bibliografía de la materia, deberá ser puesto en práctica por el mediador, para cuyo fin se ha capacitado, y colaborará con las partes para que ellas puedan y superando los distintos obstáculos e impedimentos que pudieran ir surgiendo, y de esa manera lograr arribar al acuerdo.

En esta tercera etapa del proceso, lo detallado en el cuadro anterior determina los pasos y la estrategia que debe llevar a cabo el mediador para ayudar a las partes a comenzar con la generación de opciones. El replanteo es la técnica que va a utilizar para dar inicio al torbellino de ideas, con el objetivo de que las partes expongan todas aquellas opciones que consideren que puedan brindar solución al problema satisfaciendo las necesidades de ambas partes. Como se ha dicho al desarrollar el proceso de negociación basada en principios, en esta etapa es fundamental generar propuestas sin efectuar una calificación o clasificación de las mismas, es una etapa cuantitativa y no cualitativa. La valoración será realizada con posterioridad cuando con criterios objetivos y teniendo en cuenta las alternativas se podrá determinar cuál es la opción más acorde para ambos.


Éste es el objetivo que se persigue en la mediación, y serán siempre las partes las responsables de arribar o no a un acuerdo. Concluida la fase anterior, donde el único objetivo es generar todas las opciones posibles sin analizar cuál es más o menos conveniente para ambos, se llega a esa última fase, en la cual a todas esas opciones se las va a pasar por filtro objetivos y personales. Los filtros objetivos o criterios objetivos se caracterizan por ser ajenos e independientes de las partes, y permiten determinar cuál de todas las opciones generadas es, a partir de esos criterios, la más idónea para convertirse en la solución al problema que presentaron las partes. Pero también es importante que esas opciones que han sido generadas entre las partes, puedan contrarrestarse con los denominados filtros personales. Estos filtros son de cada parte, con total independencia de la otra, y se componen por todas aquellas alternativas que las partes poseen fuera de la mesa de negociación o mediación, y que le permitirán en esa comparación determinar hasta qué punto le es conveniente o no el acuerdo al que han arribado. Esas alternativas generan lo que se denomina el M.A.A.N. o P.A.A.N, esto es, Mejor Alternativa al Acuerdo Negociado o la Peor Alternativa al Acuerdo Negociado.

Las Alternativas. Importancia de conocer las alternativas existentes fuera de la mediación. Una posibilidad que puede darse en toda negociación, y consecuentemente en la mediación, y que se vincula con las realidades socio-económicas imperantes en toda comunidad, es aquella en las que las partes involucradas se encuentren en una situación muy desigual de poder. Y es ésta una de las críticas más escuchadas contra los métodos de resolución alternativas de conflictos. Si una de las partes se siente lo suficientemente poderosa en relación a la otra, probablemente se mantenga en su posición, termine forzando a la otra a aceptar sus condicione e imposiciones, y no se detenga a pensar ni en los intereses de la otra, ni en opciones de mutuos beneficios, y mucho menos en criterios objetivos. Su posición de poder de otorga demasiadas ventajas y no está dispuesto a cederlas. Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 23

Ante esta situación de desigualdad de poder, cualquier método de negociación puede aspirar a lograr dos objetivos: primero, protegerlo contra un acuerdo que usted debe rechazar, y segundo, enseñarle cómo aprovechar al máximo las ventajas que pueda llegar a tener, y pueda satisfacer sus intereses lo mejor posible. El rol del mediador, buscando lograr una igualdad entre partes, sin que por ello pierda la neutralidad, será seguramente la tarea principal que deberá desarrollar para llevar adelante el proceso de mediación. Deberá trabajar técnicas de empoderamiento y de legitimación, para que las partes negocien en un pie de igualdad. Pero además de ellos, también es indispensable que toda persona al momento de sentarse en una mesa de negociación tenga en claro aquellas cuestiones que le permitan valorar hasta qué punto un acuerdo debe ser aceptado o rechazado por inconveniente. Y esto tiene que ver con las alternativas que se tienen. Es común que al momento de iniciar un negocio, la parte defina un mínimo del cuál no puede bajar. Esto es un mínimo en el precio del inmueble o del automóvil que pretende vender, o el mínimo al que aspira alquilar un departamento, y así con cualquier otra situación que se le presente. Pero no siempre el mínimo es un parámetro válido para negociar, ya que es importante tener en cuentas que alternativas posee fuera de la mesa de negociación. Y puede resultar que esas alternativas estén muy por debajo de su mínimo, o que en un breve plazo, el costo de no haber aceptado por debajo del mínimo termine siendo demasiado elevado. O puede darse una situación inversa, es decir que las alternativas que se poseen por fuera de la mesa negociación sean lo suficientemente buenas, que no le sea conveniente cerrar un acuerdo determinado. Para poder medir estas situaciones es necesario que se conozca su MAAN, esto es, la Mejor A lternativa al A cuerdo Negociado. Se trata del criterio con el que se debe juzgar cualquier propuesta, y es el que va a proteger a la parte de aceptar términos demasiados desfavorables y de rechazar términos que sería conveniente aceptar. El MAAN debe ser flexible, ya que las condiciones pueden ir cambiando y permita explorar soluciones imaginativas. Es importante recordar que el MAAN es siempre independiente de la voluntad de la otra parte, y se encuentra fuera de la mesa de negociación. Igual que el MAAN, se puede generar un PAAN, esto es la Peor A lternativa al A cuerdo Negociado.


Conocer estas opciones y alternativas es lo que le permiten a un negociador no sentarse con los ojos cerrados a la mesa. Es indispensable que se tenga en claro, cuáles son las alternativas reales. Llegar al final de un proceso de negociación, y no tener claro las alternativas al acuerdo, pueden perjudicar a la parte de una manera imposible de rever. Por lo pronto, no aceptar un acuerdo determinado, confiando en que fuera de la mesa las opciones son mejores, sin haber efectuado una valoración realista de esas alternativas, puede significar dejar pasar una oportunidad que difícilmente se repita. En conclusión, la utilización del MAAN permite proteger a la parte contra un acuerdo desventajoso.

Ahora bien, ¿cómo lograr utilizar al máximo las ventajas para lograr un acuerdo donde pueda obtener el máximo beneficio? Y en la respuesta nuevamente se debe recurrir a la misma herramienta: el MAAN. Un aspecto importante en las negociaciones, es determinar el grado de poder que las partes poseen. Generalmente, el poder es asociado a situaciones externas, como la riqueza, las conexiones políticas, el nivel social que ocupa, etc. Y en cierto modo eso influye al momento de las decisiones. Pero puede ocurrir que todas esas situaciones no sean correctamente valoradas por la parte, ya que no ha confeccionado correctamente su MAAN. Y por otro lado puede ocurrir que una parte, en principio más débil, tenga un MAAN muy fuerte, por distintas circunstancias, y eso lo posiciona con un poder mayor para esa negociación. Es decir, mientras mejor sea su MAAN, mayor será su poder. Para ello, es necesario que cada parte tenga la capacidad de elaborar y encontrar su MAAN. Para eso, desde el método de Harvard se sugieren tres operaciones distintas, a saber: 1) Inventar una lista de acciones que se podrían realizar en caso de no llegar a un acuerdo. 2) Mejorar algunas de las ideas más prometedoras y convertirlas en alternativas prácticas. 3) Seleccionar, en forma tentativa, la mejor de estas alternativas. Una vez cumplidas estas etapas, estará elaborado el MAAN, al momento de llegar a un acuerdo, solamente se deberá compararlo con las ofertas y decidir sobre la mayor o menor conveniencia de aceptarlo. Debe tenerse presente que mientras mejor sea el MAAN, mayor habilidad se posee para mejorar los términos de cualquier acuerdo negociado. Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 25

En muchas ocasiones es conveniente hacer conocer el MAAN a la contraparte, ya que si la alternativa es mejor de lo que ellos creen, probablemente ayude a que las ofertas sean mejoradas y además es una demostración real de poder. Por el contrario, si la contraparte cree que el MAAN de su oponente en la negociación es sumamente fuerte, y esto no es real, lo conveniente será que no lo descubra, ya que el grado de debilidad de la parte quedará de manifiesto, y esto lo llevará a tener que aceptar acuerdos con beneficios menores. Por último se sugiere tener en cuenta el MAAN de la otra parte. Si bien nunca lo sabrá con certeza, salvo que la parte lo exponga, es importante analizar las alternativas que los otros tienen fuera de la mesa de negociación, y con ello determinar el mayor o menor poder que poseen para esta cuestión puntual. Puede ocurrir que ambas partes posean alternativas muy atractivas, por lo que es posible que el mejor resultado de la negociación se efectivamente no llegar a un acuerdo. Una negociación es exitosa si ambas partes descubren en forma amigable y eficiente que para los intereses de ambas la solución está fuera de la mesa, explorando otras posibilidades. En conclusión, el MAAN es la herramienta más efectiva de entenderse con un negociador aparentemente poderoso. Un buen MAAN puede ayudar a negociar con base en los méritos. Puede convertir los recursos en poder efectivo en la negociación si puede encontrar y mejorar sus alternativas fuera de la mesa. Mientras mayores sean las posibilidades de una parte de dejar la negociación con facilidad y optimismo, mayor será su capacidad para influir en el resultado de la misma. Ahora bien, si las partes logran llegar a un acuerdo, la ley establece determinadas condiciones para la suscripción del mismo. En ese sentido el artículo 22 establece: “ De mediar acuerdo, total o parcial, se labrará un acta en la que se dejará constancia de los términos del mismo y la retribución del mediador, debiendo ser firmada por todos los intervinientes en el proceso. El mediador deberá entregar al Centro Judicial de Mediación copia del acta dentro de los tres (3) días de logrado el acuerdo. “

Ese acuerdo podrá ser homologado, momento a partir del cual tendrá el mismo valor de una sentencia, y podrá en consecuencia, ser ejecutado por el procedimiento de ejecución de sentencia. (Arts. 23 y 24)


La homologación del acuerdo deberá ser solicitada por cualquiera de las partes, y si el Tribunal entendiese que el mismo afecta la moral, las buenas costumbres o el orden público, podrá denegarla y devolver el acuerdo al mediador para que junto con las partes, en una nueva audiencia, procedan a subsanar las observaciones o en su defecto dar por terminado el proceso. Pero no podrá el Tribunal, bajo ningún punto de vista, modificar el acuerdo, ya que no tiene esa facultad. Cabe destacar que el procedimiento que se ha desarrollado desde el marco normativo, es en referencia al proceso de Mediación Judicial.

3.7 Reuniones conjuntas y privadas (Caucus) - Diferenciación y oportunidad de utilización de cada una. El proceso de mediación se podrá desarrollar en sesiones o audiencias conjuntas, es decir, con la presencia de todas las partes, o podrán desarrollarse sesiones privadas, con cada una de las partes. La sesiones privadas debe respetarse igualdad de posibilidades para todas las partes intervinientes y de esa manera no poner en riesgo la imparcialidad del mediador. Es una herramienta fundamental para el mediador, que le permite obtener y explorar información sobre los intereses de esa parte, que no es conveniente hacerlo delante de la otra. Además, el mediador deberá contar con autorización expresa para poder trasladar esa información a una sesión conjunta. Este punto del programa, deberá ser profundizado desde la bibliografía básica, fundamentalmente en las situaciones que es conveniente pasar a sesiones privadas.

4. Técnicas y herramientas que se utilizan en Mediación 4.1 Distinción entre Posiciones, intereses y necesidades - Intereses comunes, diferentes y opuestos Pirámide de las necesidades. Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 27

La distinción entre las posiciones, los intereses y necesidades es una de las características de la negociación colaborativa. Este tipo de negociación, también conocida como Método de Negociación Basado en Principios, y que fuera ampliamente desarrollado en la Lectura N° 2, es el espíritu que en su procedimiento persigue la Mediación. En la presente lectura fue abordado (en el punto 3.3 Mediación Colaborativa) al cual se remite. Además debe ser profundizado desde la bibliografía básica.

4.2 Opciones y alternativas. Las opciones y alternativas son aspectos centrales en las estrategias de un negociador, y de igual manera en aquellas personas que se sientan en una mesa de mediación, no debe olvidarse que en definitiva esta última es una negociación asistida. Firmar un acuerdo sin analizar ni conocer las alternativas que cada parte posee, es como firmar un acuerdo a ciegas, de allí la importancia de las mismas. A los fines de no ser reiterativo, le recuerdo que el presente tema se encuentra comprendido en el desarrollo de la Unidad N° 3. Mediación. 3.6. Etapas de la Mediación. IV Lograr un acuerdo.

4.3. Intervenciones concretas del Mediador: Lenguaje afirmativo y lenguaje interrogativo – Parafraseo – Re encuadres Connotación positiva – Legitimación - Diferentes clases de preguntas – Agenda - Habilidades: Escucha activa, agente de la realidad, apela a las limitaciones del tiempo, resalta los pequeños avances, estimula la creatividad, incentiva el estado mental colaborativo, empleo de metáforas y asociaciones disparadoras, manejo de información, diseño de propuestas Criterios de legitimidad internos y externos, parámetros objetivos, estándares que se emplean como filtro de las opciones - Elección de la opción más conveniente. En oportunidad de desarrollar las Etapas de la Mediación (Unidad 3. Mediación. 3.6 Etapas de las Mediación.) se fueron incluyendo en el mismo varios de los aspectos correspondientes a este punto, ya que en definitiva, todas las tácticas o herramientas que el mediador aplique en el proceso se identifican con momentos y etapas puntuales de la mediación. Además las Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 28

mismas deberán ser profundizadas en la bibliografía básica, especialmente la obra Mediación para Resolver Conflictos, de las Dras. Haighton y Alvarez.

4.4 M.A.A.N. y P.A.A.N. Las alternativas como elemento fundamental de la negociación y en el mismo sentido de la mediación, han sido desarrolladas con profundidad en el punto 3.6. Etapas de la Mediación. IV Lograr un acuerdo, y a su lectura se remite.

4.5 Acuerdo - Redacción de actas Cómo guiar a las partes hacia el acuerdo parcial o total - Asistencia letrada Revisión y seguimiento - Clases de acuerdos - Operatividad y formalización. El acuerdo es la forma óptima de concluir una mediación, y siempre serán las partes las responsables de arribar o no al mismo. El mediador será un gran colaborador, pero nunca será él quien decida cuál es el mejor acuerdo o solución. Este punto se desarrolla más profundamente en el punto 3.6. Etapas de la Mediación al cual se remite. Igualmente en la bibliografía básica se encuentra desarrollado con gran amplitud.

4.6. Co-mediación - Concepto, ventajas, modalidades - Interdisciplinas. A los fines de fortalecer el trabajo de los mediadores en cada proceso, está prevista la figura de un co-mediador, fundamentalmente en los casos que por su complejidad se estime conveniente. El co-mediador deberá cumplir con los requisitos previstos en la Ley 8858, para los mediadores extrajudiciales, es decir, que pueden poseer cualquier título universitario. Ésta es una gran ventaja en el proceso de mediación, ya que permite trabajar con dos mediadores de diferentes profesiones, lo que ayuda a tener una lectura interdisciplinaria del conflicto, y por otro lado, manejar información técnica que por la profesión del abogado no posea. El presente tema deberá ser profundizado desde el texto de la ley y su decreto reglamentario, como así también desde la bibliografía básica citada.


5. Aspectos Legales 5.1. Ley Provincial de Mediación Nº 5.858 Decreto Reglamentario 1771/00 Decreto Reglamentario 1173/00 Acuerdo Reglamentario Nº 555 serie “A”

(Tribunal Superior de Justicia). Marco Normativo de la Mediación en la Provincia de Córdoba. En el punto siguiente se desarrollan temas vinculados a los siguientes puntos del programa: 5.3 Carácter voluntario. Causas mediables. Excepciones.- 5.4. Principios que consagra la ley. Oportunidad.

Aspectos Generales. La mediación en la provincia de Córdoba está reglada por la Ley Provincial N° 8858 y su Decreto Reglamentario 1773/00. También debe tenerse en cuenta la Acordada 555 Serie A del Tribunal Superior de Justicia que reglamenta aspecto preferentemente operativos en relación a este método de resolución alternativas de conflicto. El dictado de la ley data del año 2000, aunque con anterioridad a esa fecha se estaban implementando en Córdoba un programa piloto cuya reglamentación surgía de diversas acordadas del Tribunal Superior de Justicia. La ley provincial dictada en el año 2000 ha significado un gran avance para la mediación, aun cuando en la actualidad es necesario que se trabaje en su modificación y actualización. A continuación se procederá a realizar un análisis de los aspectos generales consagrados en dicho marco normativo, que no pretende ser un detalle interpretativo y minucioso de cada artículo. Solamente se resaltaran aspectos centrales de la ley, principios generales y algunos artículos puntuales, que son considerados de gran importancia.


Posteriormente se efectúa un análisis del procedimiento de mediación, siguiendo las etapas que se desarrollan en la bibliografía obligatoria, y su recepción en el marco normativo.

5.2 Mediación Judicial y Extrajudicial. Ámbito de aplicación. En términos generales la ley definió dos tipos de mediación en la Provincia de Córdoba: la Mediación Judicial y la Extrajudicial. Esto ha sido reivindicado por importantes autores como una gran medida, ya que “…La medicación puede servir para auxiliar la labor judicial pero es también un método de pacificación social en el que pueden embarcarse los particulares. A partir de esa distinción se crean esferas de acción para el poder judicial, para el poder político y para los particulares, abriendo un abanico de posibilidades.” (7) De esta manera, en el texto normativo encontramos todo el Título Segundo que desarrolla la Mediación Judicial y el Título III que reglamenta la Mediación en Sede Extra Judicial.

5.3 Carácter Voluntario – Causas Mediables - Excepciones. Un primer punto que determina un aspecto muy importante de la ley, y que fortalece la institución de la mediación es el hecho de que la ley en su artículo primero declara de Interés Público Provincial la utilización, promoción, difusión y desarrollo de la instancia de mediación. “ Artículo 1. INSTITÚYESE en todo el ámbito de la Provincia de Córdoba

y declárese de interés público provincial la utilización, promoción, difusión y desarrollo de la instancia de mediación con carácter voluntario, como método no adversarial de resolución de conflictos, cuyo objeto sea materia disponible por los particulares, que se regirá por las disposiciones de la presente Ley.” (Ley 8858)

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7

Diez Francisco y Gachi Tapia, “Herramientas para trabajar en Mediación”,

Editorial Paidós (1999).


Los efectos de esta declaración se traducen en un compromiso para el poder político. Un compromiso superior con la mediación, que lo obliga a ser el Estado el propulsor y promotor de la difusión y puesta en marcha de este mecanismo. No es solamente reconocer el derecho de los particulares de poder recurrir a la mediación, sino que va más allá, y además de reconocer ese derecho, existe una obligación del Estado de difundir, promocionar y desarrollar la mediación en toda la Provincia. La ley en su artículo primero, reconoce expresamente a la instancia de mediación con carácter voluntario, marcando así una diferencia central con el proceso judicial. Si bien, como veremos más adelante, el mismo texto establece excepciones a este principio, determinando en qué casos la mediación será obligatoria, debe desatacarse que esa obligatoriedad se limita a concurrir a la primera audiencia de mediación en sede judicial, previendo una multa para quien no asistiese. Sólo es obligatorio la concurrencia luego de ella; cualquier de las partes o el mediador mismo puede levantar o dar por concluida la instancia, incluso retirarse de la mismo o no asistir a ninguna de las audiencias posteriores. Y en ningún caso y bajo ningún motivo la obligatoriedad puede aplicarse a la necesidad de llegar a un acuerdo. Dentro de la clasificación de los métodos de resolución de conflictos como Adversariales y No Adversariales, en relación a la posición de las partes, se consagra expresamente a la mediación como un método no Adversarial, donde las partes se encuentran en posición de colaboración o cooperación, y no como un adversario al que se debe vencer. Se reconoce el principio rector de “ganar -ganar” sobre el “ganar o perder” característico de la instancia judicial. A partir del primer artículo de la ley provincial se puede advertir que los legisladores buscaron darle un espacio importante a la mediación como herramienta de resolución alternativa de conflictos, reconociendo en ella un elemento de complementación con el sistema judicial, y nunca se lo pensó como una sustitución del mismo, cuyos efectos están direccionados en aumentar las posibilidades para que la ciudadanía pueda resolver sus conflictos a través de distintos procesos, y reducir la cantidad de casos que no se resuelven porque no se tiene acceso al servicio de justicia. Y por último, este primer artículo brinda una definición expresa de las causas o temas que pueden ser mediables al consagrar como principio general todas aquellas cuestiones “…cuyo objeto sea materia disponible por los particulares…”. Es decir que todo lo que entre en la órbita privada de las personas y sobre las cuales tengan facultades de disponerlas, podrán ser sometidos en caso de conflicto a mediación. Por el contrario, todo aquello que afecte el orden público o que sea de interés general, o donde se encuentre en juego un bien general no podrá ser decidido por las partes en una instancia de mediación y en esos casos, se


deberá irremediablemente recurrir a instancias judiciales. Sobre este aspecto se volverá más adelante.

Excepciones a la voluntariedad. Se desarrolló precedentemente que en este primer artículo se consagra expresamente al proceso de mediación como voluntario, principio rector de todos los métodos de resolución alternativas de conflictos, pero también se definieron algunas excepciones a esa voluntariedad, que es necesario analizar y comprender en su justa medida. En ese sentido en el artículo 2 se dispuso expresamente lo siguiente: EXCLUSIÓN “ Artículo 2. Excepcionalmente será de instancia obligatoria en toda

contienda judicial civil o comercial en los siguientes casos: a) En contiendas de competencia de los jueces de primera instancia civil y comercial que deban sustanciarse por el trámite del juicio declarativo abreviado y ordinario cuyo monto no supere el equivalente a cinco mil pesos (204 jus); b) En todas las causas donde se solicite el beneficio de litigar sin gastos; c) Cuando el Juez por la naturaleza del asunto, su complejidad los intereses en juego, estimare conveniente intentar la solución del conflicto por la vía de la mediación.” El intento de solución del conflicto por vía de la mediación, realizada en sede extrajudicial a través de un mediador o Centro de Mediación público o privado, debidamente acreditado, eximirá a las partes del proceso de mediación en sede judicial. Es importante que se comprenda, y por ello la necesidad de desarrollarlo puntualmente, qué es lo que comprende este artículo 3. Se ha dicho anteriormente que esa obligatoriedad se limita a concurrir a la primera audiencia de mediación en sede judicial, previendo una multa para quién no asistiese. Efectivamente la ley establece con carácter de excepción, en consecuencia en el principio general continúa siendo la voluntariedad, la concurrencia obligatoria a la primera audiencia de mediación en sede judicial, previéndose en el art. 20 la imposición de una multa a la parte que no comparezca injustificadamente. Tal como lo manifiestan Norberto Barmat y Silvia Rivero en la ley comentada que publicaron en el año 2001, “…la obligatoriedad se refiere Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 33

solo a la concurrencia, pero habiendo comparecido, cualquiera de las partes o el mediador podrá dar por terminada la mediación desde la celebración de la primer audiencia. En ningún caso existe obligatoriedad de arribar a un acuerdo.” (8) En el debate parlamentario realizado en oportunidad de la aprobación, mucho es lo que se ha discutido en este punto, ya que el solo hecho de establecer la obligación de asistir a una mediación, significa, para algunos legisladores, una contradicción con la esencia de la mediación y sostenían estos la necesidad de mantener sin excepción alguna la voluntariedad de la misma Que la instancia de mediación sea obligatoria para determinadas causas, en razón de su monto, naturaleza o complejidad, considero que da cumplimiento a dos razones centrales. Por un lado, se puede encontrar para esos temas una forma más ágil, rápida y efectiva para resolver la contienda que se ha planteado, y de esta manera evitar juicios que tarden años en poner fin a esos a los mismos. Y también es una forma de otorgarle mayor valor a esta herramienta de resolución alternativa de conflictos, y favorecer a partir de las instituciones su promoción y difusión para que la sociedad se vaya familiarizando con las mismas. No se debe olvidar que al momento del dictado de la ley, año 2000, estos procedimientos eran absolutamente novedosos, salvo por algunas pruebas pilotos desarrolladas previamente. Incluso al día de hoy no es un herramienta lo suficientemente conocida por el común de las personas, incluso aquellos vinculados a la vida judicial, entonces el hecho de obligar a las partes a tener que asistir a la primera audiencia, acompañados por sus respectivos letrados, es un forma de ponerla en práctica pero además de difundirla y promocionarla. Fundamentalmente si se toma en cuenta el inc. C de este artículo segundo, donde se otorga facultades al juez para que en todo caso que por su naturaleza y complejidad, él considere prudente intentar resolverlo por medio de acuerdo entre partes. Incluso el último punto del artículo en cuestión viene a confirmar lo que se está exponiendo, ya que si en algún momento, en sede extrajudicial, se intentó buscar la solución por este medio, y no ha tenido resultado positivo, con solo presentar el certificado que acredite tal situación exime a las partes de concurrir nuevamente a mediación. En conclusión, la Provincia de Córdoba adoptó en este aspecto un sistema mixto, ya que tal como se ha expuesto precedentemente, la regla principal es la voluntariedad pero con determinadas excepciones. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

8

Norberto Daniel Barmat y Silvia Rivero . “Ley Provincial de Mediación N° 8858 y su reglamentación. Comentada, Anotada, Concordada. Marcos Lerner Editora Córdoba (2001).


Causas Excluidas de la Mediación. En oportunidad de analizar el artículo 1 de la Ley, se destacó que todo aquello “…cuyo objeto sea materia disponible por los particulares…” es posible ser sometido a mediación. Pero también se establecieron expresamente determinadas causas que se excluyen de la posibilidad de ser resueltas por esta vía, y se encuentran enumeradas en el artículo 3 de la Ley.

“ Artículo 3. QUEDAN excluidas del ámbito de la mediación las siguientes

causas: a. Procesos penales por delitos de acción pública, con excepción de las acciones civiles derivadas del delito y que se tramiten en sede penal. Las causas penales donde se haya instado la constitución de actor civil y en las cuales el imputado no se encuentre privado de su libertad, podrán ser sometidas a mediación en el aspecto civil, una vez v encidos los términos de la oposición a la constitución del mismo, sin que ello implique la suspensión de término alguno; b. Acciones de divorcio vincular o personal, nulidad matrimonial, filiación, patria potestad, adopción; con excepción de: las cuestiones patrimoniales provenientes de estas, alimentos, tenencia de hijos, régimen de visitas y conexos con éstas; c. Procesos de declaración de incapacidad y de rehabilitación; d. Amparo, hábeas corpus e interdictos; e. Medidas preparatorias y prueba anticipada; f. Medidas cautelares; g. Juicios sucesorios y voluntarios, con excepción de las cuestiones patrimoniales derivadas de éstos; h. Concursos y quiebras; i. En general, todas aquellas cuestiones en que esté involucrado el orden público o que resulten indisponibles para los particulares.” A partir de la redacción del inciso 1 del artículo 3, se entiende que todos los procesos penales por delitos que dan lugar a la acción privada previstos en el Código Penal quedan incluidos en el ámbito de la mediación, ya que la ley excluye solamente a los delitos de acción pública. Debe destacarse que si el delito es de acción pública queda excluido expresamente de la posibilidad de ser resuelto por la vía de la mediación, pero si puedo mediar lo referido a las acciones civiles derivadas de ese delito, aun cuando las mismas se tramiten en sede penal.


Por otro lado, es un derecho de las personas contraer matrimonio como divorciarse, el reconocimiento de su identidad, adoptar, etc., pero “…el ejercicio de tales derecho solo adquiere status jurídico y adecuación legal cuando el Estado así lo declara mediante una resolución judicial ”. (Barmat-Rivero. 2001:40) Así como el Estado, por medio de la autoridad competente, declara y reconoce el matrimonio entre dos personas, de igual modo deberá existir el pronunciamiento del mismo Estado para modificar esa situación jurídica. Pero sí pueden ser sometidos a mediación aspectos puntuales vinculados a esas situaciones, particularmente aquellos que se relacionan con cuestiones patrimoniales, y que perfectamente pueden ser acordados por las partes, como son alimentos, tenencia de hijos, régimen de visita, etc. También se excluyen expresamente del proceso de mediación todas las medidas preparatorias y prueba anticipada, como así también las medidas cautelares. Este tipo de medidas, como son el embargo preventivo, inhibición general de bienes, anotación de litis, etc. “…son actos destinados a garantizar el resultado de los juicios. Normalmente se adoptan sin escuchar a la parte contra la cual se dirigen” (Gay Barbosa – Magris.1998:16), es por ellos que resulta claro que queden excluidas de la mediación. (9) De igual modo, las acciones correspondientes a las garantías constitucionales, como son amparo o hábeas corpus, son remedios jurídicos que el sistema ha previsto para responder con mayor rapidez que, incluso, un proceso de mediación, por lo que sería contradictorio con la esencia de esta vía, que es dotar de mayor celeridad y eficiencia al procedimiento para resolución de conflictos. En el último párrafo de dicho artículo se establece un principio general muy claro y amplio, excluyendo del ámbito de la mediación a todas aquellas cuestiones en que esté involucrado el orden público, o que sea indisponible para las partes. Y siempre que sea necesario el pronunciamiento del Estado, ya sea porque es facultad del mismo reconocer o modificar determinadas relaciones jurídicas, o porque el interés general de la sociedad así lo ameriten. Hoy se encuentra en discusión si es posible la existencia de la mediación penal, al respecto las opiniones se encuentran divididas, entre aquellos que ven en la misma, una forma de lograr una solución ágil y eficiente, tomando en cuenta diversos aspectos, entre ellos la ineficiencia de la pena. Otros consideran importante preservar el pronunciamiento del Estado a los fines de restablecer el orden jurídico quebrado pero además como señal ejemplificadora para el resto de la sociedad. -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

9

Gay Barbosa y Magris, “Mediación”, Marcos Lerner Editora Córdoba (1996)


Sin duda que el tema es muy complejo y amerita un análisis más profundo y detallado que no corresponde a este material, pero se considera necesario dejar sentado la su existencia.

5.4 Principios que consagra la ley. Oportunidad. Otro punto que se considera importante desarrollar del marco normativo provincial, está relacionado con los principios y garantías del proceso de mediación, consagrados expresamente en la ley. Principios “ Artículo 4. El procedimiento de mediación deberá asegurar: a- Neutralidad; b- Confidencialidad de las actuaciones; c- Comunicación directa de las partes; d- Satisfactoria composición de intereses; e- Consentimiento informado.”

Los principios y garantías consagrados en el artículo 4 citado precedentemente, deben ser informados y explicados a las partes que concurran a la instancia de mediación en el discurso inicial. Es decir que a partir de la primera acción del mediador en el procedimiento propiamente dicho de la mediación, debe informar y además explicar cada uno de los principios y garantías que la ley establece para el mismo.

Neutralidad. La neutralidad consagrada en el primer inciso de este artículo está dirigida al mediador, y se traduce en la falta de compromiso que lo acerque a algunas de las partes. No podrá emitir opiniones o valoraciones acerca de lo dicho por cada parte, o adoptar cualquier decisión o posición que signifique incidir en la forma o en el contenido de la resolución del conflicto. No se debe olvidar que la voluntariedad permite que cualquiera de las partes pueda desistir del proceso de mediación en cualquier momento, y l a falta de neutralidad manifiesta por parte del mediador puede ser el factor Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 37

desencadenante para que la parte afectada decida no continuar del proceso y retirarse de la mesa de mediación. El mediador no puede, bajo ningún punto de vista, perder la neutralidad en el proceso del que forma parte, y si esto ocurriera, debería él mismo al percibir esa dificultad, apartarse del proceso, de manera que no afecte la credibilidad del proceso y de esa manera poder continuar con el mismo, con la participación de otro mediador.

Confidencialidad de las actuaciones. Todo lo dicho o expresado en una mesa de mediación, debe quedar en la mesa de mediación, y nada de ello debe ser trasladado fuera de la misma, ni utilizado por ninguno de los participantes en el proceso, en una instancia posterior. Esta garantía abarca a todos las personas que de alguna manera han tomado intervención en el proceso, incluso si se hubiera previsto la presencia de observadores, éstos también quedan comprendidos en este punto, tal como lo establece el Decreto Reglamentario N° 1773/00. La confidencialidad es uno de los principios fundamentales del proceso que se está analizando, y el legislador lo entendió de esa manera, a punto tal que de todos los principios consagrados en la norma el único que es desarrollado en un artículo específico es la confidencialidad. De esa manera en el artículo N° 5 de la Ley, se expresa que:

Confidencialidad “ Artículo 5: EL procedimiento de mediación tendrá carácter confidencial.

Las partes, sus abogados, el o los mediadores, los demás profesionales o peritos, y todo aquél que intervenga en la mediación, tendrán el deber de confidencialidad, el que ratificarán en la primera audiencia de la mediación mediante la suscripción del compromiso. No deberán dejarse constancias ni registro alguno de los dichos y opiniones de las partes ni podrán éstos ser incorporados como prueba en un proceso judicial posterior. En ningún caso las partes, el o los mediadores, los abogados, los demás profesionales y peritos y todo aquél que haya intervenido en un proceso de mediación, podrán absolver posiciones ni prestar declaración testimonial sobre lo expresado en dicha mediación.” (Ley 8858) De este artículo surge la obligación de suscribir un convenio o acuerdo de confidencialidad en la primera audiencia que se lleve a cabo. En la misma, el mediador deberá en el discurso inicial hacer saber a las partes y a todos Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 38

los intervinientes que el proceso en marcha tiene carácter confidencial, y que en virtud de ellos, invita a todos a suscribir el respectivo convenio, que será posteriormente archivado por el centro de mediación en el que transcurre el proceso junto con el legajo del caso en cuestión. Además, y tal como lo expone el párrafo segundo, no debe quedar registro de nada de lo dicho y opiniones que se hubieran expresado en el proceso, pero nada dice de las notas o apuntes que las partes, el mediador o los observadores hubieran tomado en el transcurso del proceso. Pero como todos están incluidos en el convenio de confidencialidad, más allá de que la ley no exige la destrucción de esa información, la misma no puede ser incorporada como elemento probatorio en un proceso judicial posterior, y todos los que han participado, quedan excluidos de absolver posiciones o prestar declaración testimonial. En varias ocasiones, han sido citados mediadores que habían participado en procesos que no llegaron a acuerdo, y que posteriormente, ejerciendo el derecho que les corresponde, una de las partes llevó adelante una acción judicial. Ante esas situaciones los profesionales notificados se excluyeron de presentarse como testigos, en virtud del convenio suscripto oportunamente. En verdad, no deberían ni siquiera hacer sido notificados, ya que los debería haber excluido el propio tribunal de oficio, pero al efectuase la misma, y ante la presentación del convenio en cuestión, automáticamente fueron desafectado del proceso judicial. En relación al Convenio de Confidencialidad, el Decreto Reglamentario N° 1773/00, estableció los requisitos que deberá contener el mismo, a saber: “ Artículo 5°: El compromiso de confidencialidad deberá contener: a. Nombre y apellido de las partes y número de causa; b. Fecha de suscripción del compromiso; c. Expresión clara y precisa de que nada de lo dicho, conocido,

ocurrido o información obtenida por medio de la documentación aportada, deberá ser revelada, excepto casos en que se ejerza o se haya ejercido violencia contra un menor, o se hubiere transgredido lo dispuesto en las convenciones sobre derechos del niño ratificadas por la República Argentina; d. Firma, aclaración y número de documento de identidad de todos los intervinientes en el proceso de mediación; e. Se deberán confeccionar tantas copias como participantes haya en el procedimiento de mediación, debiendo entregar a cada uno copia autorizada.” (Decreto Reglamentario N° 1773/00).

Obsérvese que por medio del decreto reglamentario se incorpora una excepción a la confidencialidad que no está prevista en la Ley. En el inciso C se establece como excepción a la confidencialidad, cuando se tuviera Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 39

conocimiento de situaciones de violencia que afecten a menores, o se hubiera violado las convenciones sobre los derechos del niño ratificadas por Argentina. La excepción que se incorpora se circunscribe solamente al ámbito de protección legal de la minoridad, en virtud de convenios internacionales que en el sistema jurídico argentino adquieren supremacía frente a las normas nacionales, en virtud de lo establecido por la Constitución Nacional en los artículos 31 y 75 inc. 22. Pero es cuestionable, y así lo ha observado gran parte de la doctrina, el hecho de que el instrumento que fija la reglamentación excede el alcance de la Ley que reglamenta. Y por lo tanto la excepción allí consagrada, podría ser considerada inconstitucional en virtud de lo dicho anteriormente. A partir de consagrarse está excepción al deber de confidencialidad, surge un interrogante al cual el marco normativo no ha dado respuesta, y tiene que ver con cuál debe ser la actitud del mediador, cuando al desempeñar su rol en un proceso, tomase conocimiento de la existencia de un delito grave. Son diversas las respuestas a este interrogante. Algunos alegan el derecho al secreto profesional, y por lo tanto la posibilidad de mantener la confidencialidad. Por otro lado, algunos marcos normativos, como por caso la Ley de Mediación de Santiago del Estero, contiene una excepción más amplia que la prevista en Córdoba, expresando: “...el mediador quedará relevado del debe de confidencialidad, cuando tomare conocimiento de la tentativa o comisión de un delito que de lugar a la acción pública, o de la existencia de delitos contra la honestidad de un menor o estado de violencia o peligro del mismo.” Una situación intermedia, es considerar que “…el mediador podrá merituar en el caso concreto si la gravedad de un delito llegado a su conocimiento, que aún se está consumando, amerita omitir su deber de confidencialidad, en resguardo de otros bienes jurídicos que merecen mayor protección”. (Barmat-Rivero. 2001:56). Con el desarrollo del principio de confidencialidad se da por terminado el Título I de la Ley 8858, y a partir del título siguiente se establecen los procedimiento de la mediación judicial en primer lugar, y luego el proceso previsto para la mediación extrajudicial en el Título III. Posteriormente el Título IV se refiere a la autoridad de aplicación y el V hace referencias a los Centro de Mediación, tanto públicos como privados. Y por último los Títulos VI y VII relacionados con disposiciones generales y transitorias respectivamente.


Mediación en Sede Extra Judicial. La Ley 8858 establece en su artículo 37 que: “ Habrá mediación en sede extrajudicial cuando las partes, sin instar proceso judicial previo, adhieran voluntariamente al proceso de mediación para la resolución de un conflicto, ante un mediador, centro de mediación público o privado habilitado a tal fin.”

Y en relación al procedimiento establece que se regirá por todo lo dispuesto en relación a la mediación en sede judicial y que se ha desarrollado precedentemente. A diferencia de lo previsto para la mediación judicial, el artículo 39 establece que el efecto del acuerdo será el mismo que tiene un convenio entre partes, e igual validez independientemente del centro de mediación y del mediador. Y seguidamente en el art. 40 prevé para la homologación que: “Cualquiera de las partes podrá solicitar la homologación del acuerdo ante el Juez en turno con competencia en la materia, con las previsiones del Artículo 80 de la Ley Nº 8465 y el Artículo 4 de la Ley Nº 8226. El trámite de homologación estará exento de tasa de justicia, aportes y todo otro gasto.”

Para el resto de lo referido a la ejecución del acuerdo una vez homologado se aplica lo previsto para la Mediación Judicial. Otra diferencia que se presenta en relación a la Mediación Judicial, tiene que ver con los requisitos para actuar como mediador en sede extra judicial, ya que para este último se exige poseer cualquier título universitario, además de haber aprobado la capacitación para mediadores y estar matriculado. (Art. 41) Mientras que en sede judicial se exige el título de abogado, además de la capacitación como mediados y estar matriculado. Para todo lo demás se rige por lo establecido para la mediación judicial y que ha sido desarrollado precedentemente.

Otros aspectos considerados en la ley provincial. Por último y concluyendo con el análisis del marco normativo debe considerarse algunos aspectos más que quedan comprendidos dentro del mismo. En ese sentido, es importante destacar que el Art. 43 establece la autoridad de aplicación, fijando que: “ El Ministerio de Justicia, a través de la Dirección de Métodos Alternativos para la Resolución de Conflictos Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 41

(DIMARC), será la Autoridad de Aplicación de la presente Ley, teniendo a su cargo las siguientes atribuciones…” y efectúa una enumeración de las distintas funciones que el corresponden a la DIMARC, entre las que son importantes destacar las previstas en relación a los mediadores en toda la provincia, en los siguientes incisos: “d. Otorgar matrícula a los mediadores mencionados;

e. Determinar las condiciones de admisibilidad y pautas de valuación

para la obtención por parte de los solicitantes de la matrícula habilitante; f. Organizar el Registro de Mediadores y llevar un legajo personal de cada

uno de ellos; g. Solicitar información al Tribunal Superior de Justicia sobre la cantidad

de causas que tramiten por ante el Centro Judicial de Mediación y cualquier otro dato relevante a los fines estadísticos; h. Recibir denuncias por infracción de mediadores en su actuación; i. Aplicar a través del Tribunal de Disciplina las normas éticas para el

ejercicio de la mediación y controlar su cumplimiento; j. Aplicar a través del Tribunal de Disciplina sanciones de apercibimiento,

multa, suspensión y cancelación de la matrícula de los mediadores y Centros de Mediación, según la gravedad de la falta;…”

En relación a los centros de mediación, fija las funciones del Centro Judicial de Mediación, en el art. 53 y 54, luego de reconocer la existencia de centros privados de mediación que deberán ser habilitados por dicha Autoridad de Aplicación y el Centro Público de Mediación en la órbita del Poder Ejecutivo, y cuya función central de este último es que “…desarrollará programas de asistencia gratuita para personas de escasos recursos…”

(art. 46) Por último, dentro del título “Disposiciones Generales” se encuentra la creación del “Tribunal de Disciplina”, que “…se encargará del conocimiento

y juzgamiento de las infracciones a los regímenes ético y disciplinario, de los mediadores aplicando las sanciones que correspondan conforme a la naturaleza, gravedad del hecho y antecedentes del infractor.” ( Art. 55) El reconocimiento a los jueces de paz legos como mediadores en sus respectivas jurisdicciones, es un gran anhelo y una herramienta de gran trascendencia para acercar la mediación a todos los rincones de la Provincia de Córdoba, y sobre todo en aquellas pequeñas comunidades del interior, pero lamentablemente no tiene aún el desarrollo y la promoción suficiente. Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 42

5.5. Designación del Mediador - Pasos y Plazos del procedimiento. El procedimiento previsto para designar los mediadores y sus consecuencias, se encuentran desarrollado en el punto 3. Mediación. 3.6. Etapas de la Mediación, a cuya lectura se remite, ya que en definitiva, el marco legal toma como base el proceso previsto para la mediación, lo consagra y regula positivamente en la Ley 8858. Para su profundización debe acudirse también al texto de la ley.

5.6 Formularios que exige la ley y requisitos de los mediadores. En muchos casos se criticó la ley 8858 y su decreto reglamentario por ser demasiado detallista, aunque en la práctica debe reconocerse que ha resultado positivo ese exceso de detalles. Estos aspectos están contemplados en oportunidad de desarrollar el punto 3.6. Etapas de la Mediación, y debe ser complementados con el texto de la ley y de su decreto reglamentario.

5.7 Asistencia letrada - Rol del Abogado en la Mediación - Honorarios. La asistencia letrada de las partes es obligatoria en la mediación judicial, atento a que se ha iniciado una demanda judicial, y se encuentra en proceso esa instancia, y las partes para llegar a ello cuentan el patrocinio de un abogado, los mismos participan con las partes de las distintas audiencias de mediación. En el supuesto de no contar con presencia del abogado, el mediador no puede abrir el proceso, y deberá convocar a una nueva audiencia y se lo tomará como no comparecido. En la mediación extrajudicial el patrocinio letrado es voluntario.


Conclusiones. La mediación significa un cambio de paradigma muy importante en la sociedad. Es modificar patrones de conductas y culturales arraigados en nosotros, y por ello es tan compleja su instrumentación, cuando las disposiciones legales sean de muy buen nivel, más allá de los d efectos que se pueden encontrar y que han sido destacados precedentemente. Es muy difícil entender que cada ciudadano debe hacerse cargo de sus problemas y conflictos, y tratar de enfrentarlos para resolverlos, sin tener que recurrir a la decisión de un tercero, que es, de alguna manera, desligarse de la responsabilidad de tener que pensar en la solución conjunta con la otra parte de ese problema. Lamentablemente, la cultura del diálogo no es una práctica muy común en sociedades donde, día a día, vemos más fuerte como la violencia comienza tornarse como algo natural, y ya no nos sorprenden las noticias que nos brinda los medios periodísticos, aceptamos que son las reglas de juego. Bien, desde este lugar se pretende que Ud., como futuro profesional, conozca que existen otras formas de resolver los conflictos, que puede ayudar a disminuir los niveles de intensidad y violencia en la convivencia diaria con nuestros familiares, amigos, socios y simplemente vecinos, donde resolver el problema no significa que no gane y otro pierda, sino que ambos salgan satisfecho con la resolución que se adopte, y sean protagonistas de ella. En términos generales, la Ley de Mediación de la Provincia de Córdoba es considerada positiva, aun cuando a más de 10 años de su dictado es necesario que se analice su reforma en varios aspectos, pero nos brinda una herramienta fundamental en estos procesos. Seguramente se podrá plantear que falta difusión, promoción, capacitación en la sociedad, pero será parte de vuestra responsabilidad como profesionales, brindar a cada cliente la posibilidad de solucionar algunos de sus problemas por un método alternativo y pacífico de resolución de conflictos.

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Módulo 4 Unidad 6


6. Arbitraje 6.1 Concepto - El arbitraje como alternativa. A los fines del desarrollo de la presente lectura se toma como base la bibliografía sugerida en el programa, fundamentalmente las obras del Prof. Roque Caivano, quien es un especialista en el tema a tratar. A modo introductorio a este método de resolución alternativa de conflictos que es el arbitraje, se reiteran algunas apreciaciones vertidas en la primera lectura, cuando se desarrollaban y caracterizaban estos métodos en términos generales. Todos los seres humanos vivimos en sociedad o en comunidad, y a los fines de lograr una armoniosa convivencia, existen normas que regulan el comportamiento de todos y cada uno de los que se encuentran en la misma. No obstante, y porque es natural de las personas, se vive en permanente conflicto, entendiéndolo según la conceptualización que remarcábamos en la unidad N° 1 como una especie de relación social, donde algunos objetivos de los miembros de esa relación son incompatibles. Como consecuencia de ello el Estado de Derecho no busca, ya que sería imposible, desterrar a los conflictos, sino que prevé determinados procedimientos para lograr su resolución. Pero, debe recordarse, que no todo conflicto se encuentra comprendido dentro de las normas del sistema, ya que muchos de ellos se generan por conductas que no se encuentran prohibidas por la ley, y en virtud del principio de clausura todo lo que no está jurídicamente prohibido, se encuentra jurídicamente permitido, y a ese tipo especial de conflicto, conocido como “Conflicto Permitido vs. Permitido”, el sistema tradicional

de resolución de conflictos, esto es el Sistema Jurídico, no lo resuelve. Por otro lado, y como consecuencia de aspectos formativos y culturales, los profesionales vinculados a la rama del Derecho, consideran, generalmente, que si existe un conflicto, debe ser resuelto por el sistema judicial, y en consecuencia, son miles las causas que a diario se inician en los juzgados. La jurisdicción es la actividad por la que se procura restablecer un orden jurídico vulnerado por las acciones de los seres humanos contrarias a las Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 2

que la norma postula y se expresa por intermedio de las sentencias, que es la decisión que toma en juez en cada caso en concreto; sus características principales es ser vinculante y obligatoria. Esta Cultura del Litigio, la que ya se ha desarrollado en la primera unidad, conlleva a que los estrados judiciales se encuentren absolutamente desbordados de casos, en consecuencia los mismos no dan abasto, y por ello, las causas se terminan resolviéndose con demoras muy excesivas, la mayoría de las veces contadas en años, y esta situación genera en la sociedad sensaciones de incertidumbre y de injusticia, lo que trae aparejado un descrédito del sistema judicial muy grande y peligroso. Ahora bien, en todo este contexto, surgen los métodos alternativos de resolución de disputas (RAD), y entre ellos el arbitraje. Estas herramientas son muy útiles para tratar conflictos que se generan por la conducta indebida de una de las partes, y siempre que se trate de cuestiones disponibles por las partes (ya lo desarrollaremos más adelante) y también para aquellas situaciones de conflictos permitidos vs. permitidos, y que, como dijimos, el sistema no considera. Si bien es cierto que la solución de los conflictos interesa a toda la sociedad, en la mayoría de los casos sólo afecta el interés de las partes involucradas, y pueden ser resueltos por otras vías como es el arbitraje, sin necesidad de poner en funcionamiento toda la maquinaria judicial. También debe recordarse que no son pocos los ciudadanos que por cuestiones económicas-sociales no recurren al servicio de justicia tradicional, dejando de esa manera muchas controversias o conflictos sin resolución, o en casos peores, intentando hacer “justicia por mano propia”

generando situaciones de violencia, que todos los días se conocen por intermedio de los medios de prensa. En este contexto, “el arbitraje puede ser una de las fórmulas a través de las cuales se asegure a los ciudadanos el acceso a una justicia eficiente, administrada por las propias partes dentro de su esfera de libertad, y en el marco de sus derechos disponibles.” (Caivano, Roque.2000:25). (1)

Concepto. Son muchas las conceptualizaciones que diversos autores han efectuado de este procedimiento, variando en virtud de las características en las que ponen el acento, de esta forma se pueden citar a título de ejemplo, las siguientes:

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1

Caivano Roque J .,” Arbitraje , AD-HOC, Buenos Aires ( 2008). ”


“ Modo de heterocomposición de conflictos que opera como resultado respecto de ellos y al cuál se llega exclusivamente si media, al menos, un principio de autocomposición de los propios interesados, mediante el cual aceptan plantear su litigio al árbitro y, eventualmente, acatar su decisión”. Alvarado Velloso citado por Roque Caivano (2000:48 y 49); “Un sustituto de la jurisdicción, en cuya virtud los árbitros tienen la atribución de sustanciar y decidir contiendas no exclusivamente reservadas al Poder Judicial, por un procedimiento en el que prevalece la libertad de las formas y que reviste carácter obligatorio cuando las partes lo han convenido por medio de una cláusula compromisoria” (Fallo de la

CNCivil, Sala G 14/08/90, LL, 1990-E-148, y ED, 141.121) “ La remisión de una disputa a una o más personas imparciales para una determinación final y obligatoria” (American Arbitration Association). “ El juicio al que las partes concurren de común acuerdo o por voluntad del legislador, y que se verifica ante tribunales especiales, distintos de los establecidos permanentemente por el Estado, elegidos por los propios interesados o por la autoridad judicial en subsidio, o por un tercero en determinadas ocasiones.” Patricio Aylwin Azócar citado por Roque Caivano

(2000:49) Se podría continuar citando muchos autores más, pero a los fines de dar una definición más amplia, tomando en cuenta las características principales del arbitraje, y tratando de buscar una síntesis de diversos conceptos, se podría definir el mismo de la siguiente manera: El arbitraje es un procedimiento por el cual se somete una controversia, por acuerdo de las partes o por imperio de la ley, a un árbitro o a un tribunal de varios árbitros que dicta una decisión (LAUDO) sobre dicha controversia que es obligatoria para las partes. Al escoger el arbitraje, las partes optan por un procedimiento privado de solución de controversias en lugar de acudir ante los tribunales. Tomando en cuenta la clasificación de los métodos de resolución de conflictos que se expuso en la primera lectura , siguiendo como criterios por un lado, quienes tomaban la decisión final, y por otro, cuál es la actitud de las partes en el proceso, se puede afirmar que:


Teniendo en cuenta estos dos aspectos, se puede visualizar que dentro de los métodos alternativos, el arbitraje es el más parecido, por sus características al litigio, y en consecuencia, marca sus diferencias con otros métodos como la conciliación o la mediación.

Método Heterocompositivo. Se afirma que es un método Heterocompositivo, Heterocompositivo, en virtud de que la decisión final no surge de las partes sino de un tercero, el árbitro. Algunos autores lo caracterizan como adjudicativo, es decir que la resolución es producto de la “adjudicación” que efectúa el tercero neutral que interviene con ese propósito en el conflicto o disputa. La diferencia entonces con la mediación radica en que el tercero neutral no auxilia ni colabora con las partes para que éstas arriben a un acuerdo que resuelva el conflicto, sino que por el contrario, co ntrario, impone una decisión a través de su pronunciamiento. pronunciamiento. En el caso del arbitraje voluntario, la decisión final surge de un tercero neutral, pero a los fines de llegar al arbitraje, es necesario que exista un acuerdo entre las partes para resolver los conflictos por esta vía, renunciando a la instancia judicial. Es por esa cuestión, que parte de la doctrina sostiene que este método si bien es Heterocompositivo, requiere un principio de Autocomposición, cuando las partes voluntariamente aceptan resolver sus controversias y diferendos por esta vía. Pero lo que no tiene discusión alguna es la heterocomposición en la decisión final, acercando el arbitraje al litigio, más que a la mediación o conciliación. Esa resolución que adopta el árbitro se denomina LAUDO, y tiene las características propias de una sentencia. Este punto se abordará con mayor detalle sobre el final de la presente pr esente lectura.


Método Adversarial. Esta clasificación se relaciona con la actitud que las partes adoptan en el desarrollo de este método. No llevan adelante conductas de cooperación o colaboración para encontrar juntas la solución al problema, problema, fundamentalmente fundamentalmente porque no son ellas la que van a tomar esa decisión, sino un tercero neutral, al que las partes tendrán que convencer de que su planteo es el más adecuado, por lo tanto la posición de las partes en este proceso es de adversarios, enfrentados entre ellos, y donde buscan imponer sus posiciones. En ese aspecto se aproxima más al litigio que a los métodos alternativos como la mediación o la conciliación; co nciliación; su estructura es básicamente la de un juicio, el rol del árbitro es es similar al de un juez: las partes le presentan un caso, prueban los hechos y sobre esa base decide la controversia. Incluso ese pronunciamiento puede, en determinados casos, ser recurrido ante otra instancia. Aun con todas estas semejanzas semejanzas y similitudes es importante destacar que el arbitraje es un método alternativo de resolución de conflictos, y mantiene con el juicio una diferencia sustancial: la decisión final no emana de los jueces del Estado, sino de particulares libremente libremente elegidos por las partes, y con un procedimiento flexible y con las menos interferencias formales posibles.

Características del arbitraje. Justamente por ser un método de resolución alternativa de conflictos, presenta las características propias de éstos, a saber: 

Celeridad.



Sencillez.



Economía.



Flexibilidad.

 

Voluntariedad. Confidencialidad

Celeridad. El arbitraje, al igual que el resto r esto de los métodos RAD, plantea una notable ventaja en relación al litigio, ya que sus procedimientos procedimientos son mucho mucho más breves en el tiempo, tiempo, es decir que acarrean una notable disminución disminución de los tiempos, lo que disminuye el enfrentamiento aun entre partes y a su vez dota de mayor certidumbre al sistema. Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 6

A los fines de ilustrar este este aspecto, el artículo artículo 630 el Código Código de Procedimiento Civil Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba Córdoba establece: Contenido. Plazo. Los árbitros pronunciarán su fallo sobre todos los puntos sometidos a su decisión y dentro del plazo señalado en el compromiso, co mpromiso, con las prórrogas que se les hubieren acordado. Cuando no hubiere plazo estipulado, la sentencia deberá dictarse dentro de los cinco meses. 

Es decir que las partes tienen la facultad de establecer un plazo para el dictado del laudo por parte de los árbitros, pero ante el silencio de las partes, nunca el plazo podrá ser mayor a 5 meses. Si se lo compara con un litigio judicial, donde una causa puede tardar años en ser resuelta, es notable la celeridad de este procedimiento. 

Sencillez.

Si bien se ha dicho anteriormente que es el método más parecido al litigio judicial, el proceso está despojado despojado de las solemnidades propias propias del juicio, pudiendo las partes escoger a los árbitros, y pactar las normas de fondo y de forma aplicables. Es la autonomía de las partes uno de los aspectos centrales de estos métodos, particularmente del arbitraje, y son ellos los que tienen la posibilidad de definir la forma de resolver el conflicto, los plazos, las cuestiones que someten a revisión, quienes serán los árbitros encargados de resolver la disputa, cómo será el procedimiento para designarlo, de qué características será el arbitraje que utilizarán, entre otros. 

Economía.

Como todas las técnicas RAD, el arbitraje también es una herramienta más económica que el litigio judicial. judicial . El valor económico debe ser evaluado desde dos ópticas en esta herramienta, por un lado, el menor costo que significa en relación a los recursos económicos que debemos erogar al presentar una demanda judicial. Desde este aspecto, y si estos métodos fueran promocionados y difundidos con mayor ímpetu, de manera que la sociedad, so ciedad, y particularmente los sectores más desfavorecidos, tengan conocimiento de la existencia de estas herramientas, como así también de los lugares donde poder asesorarse y solicitar los servicios de un mediador, o de una instancia de arbitraje, seguramente cumpliría un rol trascendental en garantizar la posibilidad de resolver controversias que de otra manera quedan inconclusa, y puedan generar futuros actos de violencia. Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 7

La otra lectura que se debe hacer desde lo económico, se relaciona directamente con el menor tiempo de duración del proceso, lo que necesariamente reduce los costos que un proceso prolongado en el tiempo, además de la incertidumbre y las angustias que esto conlleva. 

Flexibilidad.

Tal como lo hemos relatado anteriormente, es la flexibilidad una característica esencial del arbitraje, y una diferencia sustancial con el proceso judicial. Éste es un proceso rígido, cuyos pasos y plazos son inflexibles, mientras que el arbitraje es un proceso absolutamente informal y que al ser definido por las partes les permiten dotarlo de una total flexibilidad, acomodándolo a sus necesidades y adecuándolo en virtud de la complejidad del caso a tratar. 

Voluntariedad.

Es probablemente una de las principales ventajas del arbitraje, al igual que todos los métodos RAD. Las partes son absolutamente libre, por regla general, para adoptar el arbitraje como método para la resolución de conflictos, y de igual modo esa voluntariedad se ve plasmada al tener la posibilidad de decidir todo lo relativo al proceso y los árbitros intervinientes, salvo que, también en ejercicio de esa voluntad, decidan someter la disputa a un arbitraje institucional (ya lo desarrollaremos más adelante), pero donde las reglas están predeterminadas y las partes la aceptan. 

Confidencialidad.

Se trata de una de las ventajas más importantes en todas las técnicas RAD. Todo lo que se dice, o se conoce en el proceso del arbitraje se encuentra tutelado por la confidencialidad, lo que marca una diferencia sustancial muy importante con el juicio. La regla de confidencialidad es una garantía vital para las partes y también para los terceros que participan del proceso.

Ventajas del arbitraje Además de las características que se han desarrollado recientemente y que en definitiva son importantes ventajas del arbitraje en relación fundamentalmente con el juicio, existen otras que convierten al arbitraje en una herramienta alternativa muy importante. Entre éstas se pueden citar: 

Especialización en el tema a decidir.

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Economía de Recursos Humanos

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Mayor participación de las partes en el proceso. Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 8

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La posibilidad de crear un arbitraje a la medida del caso y de elegir a la persona o personas que consideren idóneas para resolverlo. Inmediatez entre las partes y la persona del árbitro.

Si se tienen en cuenta las características desarrolladas previamente más las ventajas enumeradas se podrá observar que la ayuda o contribución que el arbitraje puede generar al sistema judicial es muy valiosa, fundamentalmente, a partir de contribuir efectivamente en la descongestión de los juzgados, ya que podrían ser muchísimas las causas a resolver satisfactoriamente por intermedio de esta herramienta, y evitar que las mismas terminen en un tribunal. Además del menor costo y tiempo que lleve esa decisión. También es cierto y debe ser remarcado que no es la única herramienta válida que puede contribuir a esta situación, y tampoco es una solución mágica a todos los problemas, pero es un elemento que conjugado con otros métodos puede contribuir a generar un sistema efectivo de resolución de disputas. No debe perderse de vista que si se pretendiera crear un sistema general de resolución de disputa, se deberían promocionar varios métodos alternativos de resolución de conflictos, desde el de menos nivel de intensidad, como puede ser la negociación directa entre las partes, previendo posteriormente instancias de mediación o negociación asistida, el arbitraje como un método Heterocompositivo de resolución, hasta llegar al más alto nivel de intensidad como es el litigio judicial, pero al cual arribarían todas aquellas causas que no han podido ser resueltas en las instancias anteriores, y que por su temática o complejidad, deben necesariamente ser resueltas por los jueces del Estado. Considerar al arbitraje como un elemento alternativo al litigio, no presupone bajo ningún punto de vista su reemplazo o su privatización como algunos críticos han esbozado. Muy por el contrario, el arbitraje, y todos los métodos de resolución alternativos de conflictos deben funcionar como instancias complementarios del Poder Judicial y en definitiva que sirva como filtros de aquellas controversias que pueden ser resueltas de otra manera. No olvidemos que los árbitros ejercen jurisdicción, como veremos más adelante, pero nunca pueden reemplazar a un juez en la utilización de la coacción o fuerza para hacer cumplir con un laudo. Por lo que el poder de imperio siempre será de los jueces, y aún en el supuesto de haber sometido una causa a arbitraje, y teniendo un laudo con fuerza ejecutiva, solamente podrá ser ejecutado por disposición de un juzgado.


Como bien señala el Prof. Caivano, se puede observar que el arbitraje ha comenzado a ser puesto en práctica de una manera más concreta por las partes, aunque todavía está lejos de los niveles deseables. Pero es notable como las empresas particularmente comienzan a demostrar un interés por el arbitraje a partir del excesivo costo del proceso judicial. De igual manera muchos conflictos que afectan a consumidores comienzan a resolverse por esta vía. Ha crecido considerablemente la incorporación de cláusulas arbitrales en los contratos, y se incrementa en la medida que se visualiza que este método es una idónea para lograr reducciones en los costos para la resolución de conflictos. A partir de esta situación, es que se han creados numerosos tribunales arbitrales que buscan dar respuesta a estas demandas, pero aún se mantiene a un nivel empresarial; todavía no se visualiza una proyección a nivel ciudadano común, donde puedan recurrir a la vía del árbitro para resolver situaciones cotidianas de convivencia vecinal o de conflictos laborales, familiares, etc. Probablemente para lograr ese desarrollo sea necesario primero contar con un sistema normativo serio, uniforme, amplio, confiable y seguro, lo que hasta el momento no se ha concretado. Si bien existe un Sistema Nacional de Arbitraje, reglamentado por Decreto 276/98, se torna indispensable contar con una ley nacional que establezca los criterios uniformes para todo el país, y que se convierta en una herramienta promocionada y difundida en la sociedad, que transmita confianza. Avanzar en ese sentido es también indispensable para transmitir seguridad jurídica y medios idóneos a las empresas que estén dispuesta a invertir en el país, y temen quedar atrapados en las demoras y burocracias de un sistema judicial ineficiente. Además no debemos olvidar que en MERCOSUR, el arbitraje es una herramienta imprescindible, tanto para la resolución de conflictos entre Estado (Tratado de Asunción) como para los que afectan intereses entre particulares. Por todo ello es que se considera indispensable contar con un marco normativo a los tiempos actuales, que contemple el arbitraje como un elemento de fondo, y no sólo como una herramienta procedimental, como ocurre hoy. Eso genera que al ser un aspecto procesal, se lo trate como tal en los Códigos Procesales, tanto de la Nación como los provinciales, con las consecuencias e inconvenientes que eso genera.


6.2 Ley Modelo UNCITRAL - Aspectos fundamentales. La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI - UNCITRAL por su denominación en inglés) es un órgano subsidiario de la Asamblea General. Prepara textos legislativos internacionales para ayudar a los Estados a modernizar el Derecho Mercantil y textos no legislativos para facilitar las negociaciones entre las partes en operaciones comerciales. La CNUDMI aprobó el 11 de diciembre de 1985 una Ley Modelo para el arbitraje comercial internacional. La misma está formulada para ayudar a reformar y modernizar sus leyes sobre el procedimiento arbitral a fin de que tengan en cuenta los rasgos peculiares y las necesidades del arbitraje comercial internacional. La misma reglamenta todas las etapas del procedimiento arbitral, el acuerdo de arbitraje, la composición y competencia del tribunal arbitral, el alcance de la intervención del mismo, hasta el reconocimiento y la ejecución del laudo arbitral. Refleja un consenso mundial sobre los aspectos más importantes de la práctica del arbitraje internacional aceptados por Estados de todas las regiones y los diferentes ordenamientos jurídicos o sistemas económicos del mundo. El 7 de julio de 2006, la CNUDMI aprobó diversas enmiendas. Entre otros objetivos procuró modernizar el requisito de la forma para los acuerdos arbitrales a fin de observar más estrictamente las prácticas contractuales internacionales. También se establece un régimen jurídico más amplio relativo a las medidas provisionales en apoyo del arbitraje. Desde 2006, la versión estándar de la Ley Modelo es la versión enmendada. Debe destacarse que la ley modelo es una sugerencia para los Estados y que de ningún modo es obligatoria su aceptación o aprobación. La versión aprobada en 1985 registra como antecedente inmediato la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 1958) denominada comúnmente como “la Convención de Nueva York”.

De la nota explicativa de la secretaría de la CNUDMI acerca de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985, en su versión enmendada en 2006 surgen algunas consideraciones que deben ser remarcadas para comprender el significado real de esta sugerencia.


En dicha nota se destaca que “…la Asamblea General, en su resolución 40/72, de 11 de diciembre de l985, recomendó “que todos los Estados examinen debidamente la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional, teniendo en cuenta la conveniencia de la uniformidad del derecho procesal arbitral y las necesidades específicas de la práctica del arbitraje comercial internacional”. El 7 julio de 2006, en su 39º período de sesiones, la CNUDMI enmendó la Ley Modelo. La Asamblea General, en su resolución 61/33, de 4 de diciembre de 2006, recomendó “que todos los Estados adopten una posición favorable a la incorporación al derecho interno de los artículos revisados de la Ley Modelo, o de la Ley Modelo revisada de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre Arbitraje Comercial Internacional, cuando aprueben o revisen sus leyes…” (2)

Desde su aprobación por la CNUDMI en 1985 y sus enmiendas de 2006, la Ley Modelo se ha convertido en la pauta legislativa internacional aceptada de toda ley moderna de arbitraje, y un número significativo de países han promulgado leyes en la materia tomándola como base. Argentina no posee al día de hoy una ley nacional de arbitraje, por ello la sugerencia de esta ley modelo es una propuesta interesante para seguir al momento de adecuar el ordenamiento interno de país a las demandas actuales del comercio internacional.

Antecedentes de la Ley Modelo. La ley modelo en cuestión fue elaborada atento a las importantes diferencias existentes entre las diversas leyes nacionales de arbitraje. Además de esta disparidad de criterios, se comprobó que las leyes nacionales solían ser particularmente inadecuadas para regular los casos internacionales de comercio. En relación a estos aspectos recién señalados, la fundamentación de la ley modelo destaca que “…Las formas de insuficiencia que se observan en leyes nacionales anticuadas comprenden disposiciones que equiparan el proceso arbitral a los litigios ante los tribunales estatales y normas de carácter fragmentario que no regulan todas las cuestiones de derecho sustantivo.”(3) 2

http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook.pdf . Disponible Febrero de 2011. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

3

http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook.pdf Disponible Febrero de 2011.


Éste es el caso de nuestro país donde encontramos que las regulaciones normativas referidas al arbitraje se encuentran consagradas en el Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación, y en algunos artículos puntuales del Código Civil. Pero al tratar este método como un procedimiento especial, y en virtud de que las Provincias se reservaron el derecho de dictar los marcos normativos procesales, cada una de las provincias tiene receptados en sus códigos procesales civiles y comerciales las disposiciones referidas al arbitraje. Igualmente, debe observarse en este sentido que los legisladores provinciales no se preocuparon en profundizar estos procesos, sino que simplemente copiaron, casi que en forma textual, lo dispuesto por el Código nacional. Caracteres fundamentales de esta ley modelo. Los aspectos más relevantes de esta ley que han resaltado los autores especialistas en la temática son los siguientes: •

Se aplica solamente para someter a arbitraje controversias de origen comercial internacional.

La Ley Modelo establece un régimen jurídico especialmente adaptado al arbitraje comercial internacional. Si bien ha sido desarrollada para r egir casos de arbitraje comercial internacional, contiene un repertorio de normas básicas que, de por sí, perfectamente podrían regular casos de arbitraje de otra índole. De esta manera, los Estados pueden considerar la posibilidad de hacer extensivo el ámbito de aplicación de la Ley Modelo a las controversias que se pudieran suscitar en el plano interno. •

Al adoptar este sistema se desplaza la jurisdicción judicial, salvo expresa disposición de la ley. Quedan reservadas al poder judicial las medidas previsionales que son de su exclusiva aplicación.

En este sentido existe una tendencia a limitar la intervención judicial en el arbitraje comercial internacional. Esa tendencia se justifica porque las partes en un acuerdo de arbitraje adoptan deliberadamente la decisión de excluir la competencia judicial y prefieren la conveniencia práctica y la irrevocabilidad del proceso arbitral. En relación a las medidas que quedan reservadas al poder judicial, la nota explicativa de la secretaría de la CNUDMI las divide en dos grupos. Por un lado las cuestiones relacionadas con el nombramiento, la recusación y la terminación del mandato de un árbitro (artículos 11, l3 y l4), la competencia del tribunal arbitral (artículo l6) y la nulidad del laudo arbitral (artículo 34). Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 13

Por otro lado, se encuentran cuestiones como la asistencia de los tribunales estatales para la práctica de pruebas (artículo 27), el reconocimiento del acuerdo de arbitraje, incluida su compatibilidad con las medidas cautelares ordenadas por un tribunal estatal (artículos 8 y 9), las medidas cautelares dictadas por el tribunal estatal (artículo 17 J) y el reconocimiento y ejecución de medidas cautelares (artículos 17 H y 17 I) y de laudos (artículos 35 y 36). Por lo demás, el modelo en cuestión es taxativo al expresar que “en los asuntos que se rijan por la presente Ley, no intervendrá ningún tribunal ”. •

El acuerdo arbitral, puede adoptar la forma de cláusula compromisoria en un contrato o en un documento independiente. No hace distinción entre la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral.

En relación a este aspecto, la original redacción de la Ley Modelo aprobada en 1985, establecía la necesidad de que el acuerdo se expresara por escrito, siguiendo en este sentido lo consagrado por la Convención de Nueva York. En la enmienda de 2006 y con el objetivo de ajustar mejor su contenido a las prácticas contractuales internacionales, se revisó esta disposición. Según surge de la nota explicativa “la Comisión aprobó dos opciones, que reflejan dos formas distintas de abordar la cuestión de la definición y forma del acuerdo. La primera opción mantiene la estructura detallada del texto original de 1985. En ella se confirma la validez y eficacia de un compromiso por el que las partes deciden someter a arbitraje una controversia existente (“compromiso arbitral”) o futura (“cláusula compromisoria”).” “ Siguiendo a la Convención de Nueva York se exige que el acuerdo de arbitraje conste por escrito, pero se amplía el sentido tradicional de ese concepto al equiparar la forma escrita con todo otro medio “que deje constancia de su contenido en cualquier forma”. El acuerdo de arbitraje podrá concertarse en cualquier forma (incluso verbalmente), a condición de que se deje constancia de su contenido. La importancia de esa disposición radica en que ya no se exige la firma de las partes ni un intercambio de comunicaciones entre ellas. Se ha modernizado el enunciado al utilizar vocabulario alusivo a la utilización del comercio electrónico, que se ha inspirado en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico de 1996 y la Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales de 2005.”

En relación a la segunda opción se exime al acuerdo de ajustarse a cualquier requisito de forma, dándole absoluta libertad a la partes para definirlo. 

El número de árbitros puede determinarse con libertad, a falta de acuerdo serán tres.


El artículo 10 de la ley modelo consagra con el mismo criterio que aplica a otras etapas del proceso, la absoluta libertad de las partes para acordar, en este supuesto la cantidad de árbitros que intervendrán en el procedimiento. Y avanza en el sentido de que si las partes nada dicen, el número será de tres. Luego profundiza el procedimiento para su nombramiento, su posible excusación o recusación, nacionalidad, la sustitución ante la posible ausencia de uno de ellos, nombramiento de un árbitro sustituto, etc. 

Las partes tienen libertad para establecer el procedimiento y convenir las normas que se aplicarán.

Con el mismo criterio destacado en el punto anterior, les reconoce a las partes amplia libertad para definir todo el procedimiento incluso las normas que deberán aplicar los árbitros para dilucidar la cuestión expuesta. Ese reconocimiento se encuentra consagrado en el artículo 19, por el que se le reconoce a las partes la libertad para convenir el procedimiento que ha de seguir el tribunal arbitral en sus actuaciones. Y además, faculta al tribunal arbitral para que a falta de acuerdo entre las partes, dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado. La autonomía de las partes para determinar las normas de procedimiento reviste especial importancia en los casos internacionales, pues permite a las partes seleccionar o adaptar las normas según sus deseos y necesidades concretos, sin verse obstaculizadas por los conceptos tradicionales.

•

El tribunal tiene facultades para:

1. Decidir si se realizarán audiencias para la presentación de pruebas o alegatos finales. 2. Nombrar peritos. 3. Requerir el auxilio del tribunal judicial estatal. 4. Dictar medidas cautelares. La facultad conferida al tribunal arbitral incluye atribuciones para determinar la admisibilidad, la pertinencia y el valor de las pruebas. Le concede amplia facultades al tribunal arbitral para que pueda disponer de diversas medidas que contribuyan a garantizar el proceso de la mejor manera posible, sin necesidad de convertirlo en algo rígido y engorroso. A partir de la enmienda del año 2006 el tribunal también está facultado para dictar medidas cautelares, estableciendo expresamente en el art.17 que “ Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá, a instancia de una de ellas, otorgar medidas cautelares”.


En el segundo inciso del mismo artículo define: “ Por medida cautelar se entenderá toda medida temporal, otorgada en forma o no de laudo, por la que, en cualquier momento previo a la emisión del laudo por el que se dirima definitivamente la controversia, el tribunal arbitral ordene a una de las partes que: a) mantenga o restablezca el status quo en espera de que se dirima la controversia; b) adopte medidas para impedir algún daño actual o inminente o el menoscabo del procedimiento arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo al procedimiento arbitral; c) proporcione algún medio para preservar bienes que permitan ejecutar todo laudo subsiguiente; o d) preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia.”

•

Contempla el procedimiento para reconocimiento y ejecución de laudos

Consagra expresamente que un laudo arbitral, cualquiera que sea el país en que se haya dictado, será reconocido como vinculante y, tras la presentación de una petición por escrito al tribunal competente, será ejecutado en conformidad con las disposiciones de este artículo 35 y del artículo 36 de dicha ley modelo. En sus normas sobre el pronunciamiento del laudo (artículos 29 a 31), la Ley Modelo establece al respecto que todo laudo o decisión de otra índole se adoptará por mayoría de votos de todos los árbitros, salvo las cuestiones de procedimiento, sobre las que podrá decidir el árbitro presidente. El laudo arbitral debe dictarse por escrito con indicación de su fecha. Debe también ser motivado, a menos que las partes hayan convenido en otra cosa o que se trate de un laudo pronunciado en los “términos convenidos” por las partes (es decir, de un laudo que haga constar la transacción a que hayan llegado éstas). En relación a la impugnación del laudo, es uno de los temas que más inconvenientes genera por la diferencia de leyes entre el ordenamiento jurídico de un país y otro. Por eso la ley modelo pretende suplir esta fuerte controversia, y procura lograr una armonización de la legislación de arbitraje internacional. Para ello enuncia motivos uniformes de impugnación de laudo y plazos bien delimitados para ejercitar el recurso. Reconoce un solo tipo de recurso, con exclusión de cualquier otro previsto en una ley procesal del Estado que se trate. Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 16

En ese sentido el Art. 34 expresa: “ Artículo 34. La petición de nulidad como único recurso contra un laudo arbitral 1)

Contra un laudo arbitral sólo podrá recurrirse ante un tribunal mediante una petición de nulidad conforme a los párrafos 2) y 3) del presente artículo.

2)

El laudo arbitral sólo podrá ser anulado por el tribunal indicado en el artículo 6 cuando:

a) La parte que interpone la petición pruebe: 1) Que una de las partes en el acuerdo de arbitraje al que se refiere el artículo 7 estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley de este Estado; o 2) que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos; o 3) que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del a cuerdo de arbitraje; no obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, sólo se podrán anular estas últimas; o 4) que la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposición de esta Ley de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta Ley; o

b) El tribunal compruebe: 1) Que, según la ley de este Estado, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje; o 2) que el laudo es contrario al orden público de este Estado.”

El plazo que prevé para su formulación es de tres meses contados desde la fecha de recepción del laudo. Incluso el mismo puede ser otorgado por Tribunal con efecto suspensivo.


Según Caivano (4) hay tres aspectos centrales que son méritos indiscutibles de la ley, además del hecho de ser resultado del consenso general de la comunidad jurídica internacional: 





Legitimidad de origen: dado que no puede negarse la autoridad que implica la Comisión sobre el Derecho Mercantil Internacional de la ONU. Legitimidad de contenido: porque proporciona soluciones técnicas adecuadas a los problemas más críticos del arbitraje. Buena política legislativa: porque mantiene un adecuado balance general entre la autonomía de las partes y la intervención judicial.

También consideramos apropiado destacar la excelente labor realizada en materia de principios que rigen el proceso arbitral y que es claramente un logro que debería ser incluido en la normativa nacional. Por otro lado, las definiciones consagradas en el artículo 2 de la ley modelo, son un ejemplo a seguir para una propuesta seria en materia de arbitraje.

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4

Caivano Roque J., “La obsolescencia de la legislación argentina sobre Arbit raje es cada vez más evidente. Revista Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, Tomo 70, N°1, Agosto de 2010.


Principios de la Ley CNUDMI Más allá de las diferentes opiniones que la doctrina ha manifestado sobre los principios que infunden a la ley de UNCITRAL, consideramos importante destacar aquellos que brevemente han sintetizado Feldstein de Cárdenas y Leonardi de Herbón (5) y que expondremos a continuación: A. Autonomía de la voluntad , las partes gozan de amplias libertades que le permiten convenir las normas sustantivas y adjetivas que aplicarán, los árbitros que resolverán la controversia y hasta la renuncia de recurrir el laudo. B. Rechazo al arbitraje deslocalizado o transnacional , porque siempre remiten a la legislación y jurisdicción interna de manera supletoria. Esto pone claramente de manifiesto el carácter complementario del arbitraje para con el sistema judicial. Consideramos importante destacar que estos principios demuestran la utilidad y posibilidad de aplicación de la Ley en los otros países donde hay marcos regulatorios arbitrales vigentes.

Ventajas diferenciadoras y aplicables en la legislación interna La Comisión sobre el Derecho Mercantil Internacional al redactar la ley tenía un objetivo muy claro: poder dar solución a los problemas derivados de la multiplicidad de leyes en relación a materia arbitrable, procedimiento en cuanto a los árbitros, recursos, etc. A lo largo de los años se ha podido verificar que se ha cumplido en gran medida porque se ha alcanzado una mayor uniformidad en los regímenes que se refieren a cuestiones de comercio internacional.

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5

Eldstein de Cardenas y Leonardi de Herbon , El Arbitraje, Buenos Aires (2008).


6.3 Distintas clases de arbitraje Previo a desarrollar los distintos tipos de arbitraje que se han clasificado según diversos criterios, se considera que es importante profundizar en un aspecto, que si bien puede considerarse de poca relevancia práctica, puede conducir a grandes diferencias según el enfoque que del arbitraje se tome en relación a su Naturaleza Jurídica. Adoptar una posición u otra en relación a la Naturaleza Jurídica significa directamente elegir entre dos posiciones antagónicas y en definitiva se caracterizará al arbitraje con efectos jurídicos muy disímiles. A partir de esto, es obvio, que no existen posiciones únicas en este aspecto en la doctrina y las teoría que se han desarrollado son variadas, teniendo como principales a la Teoría Contractualista y a la Teoría Jurisdiccional, y en posiciones intermedias entre éstas la Teoría Intermedia o Sincrética y la Teoría Autónoma. I.

Teoría contractualista:

Es la que considera el origen del arbitraje desde un punto de vista contractual, poniendo el acento en el aspecto privado del instituto y toda la institución se equipara al régimen contractual dado que al inicio las partes acuerdan someter la controversia al procedimiento arbitral. Considera que los árbitros no cumplen la función de los jueces, y en consecuencia no administran justicia en nombre del Estado, sino que ésta es como consecuencia de la voluntad de las partes. El valor de la decisión que toman surge de la voluntad de las partes de resolver por medio de ellos una controversia, y sobre derechos disponibles por las partes, pero la efectividad de la decisión arbitral proviene del compromiso que las partes asumieron de acatarla y por tal motivo, el laudo arbitral no goza del efecto de cosa juzgada. Refuerzan la idea de que el vínculo que se genera entre las partes y el árbitro es eminentemente contractual, y al decir del Prof. Caivano encuentra en la falta de “imperium” de los árbitros un importante argumento que respalda a esta teoría. “La imposibilidad de ejercer coerción

en los particulares para obtener el cumplimientos forzado de una determinada conducta, robustece la concepción de que el árbitro no ejerce una verdadera jurisdicción, por cuanto ésta lleva implícita la fuerza coercitiva emanada del Poder del Estado.” (Caivano,Roque. 2000:95)

II.

Teoría jurisdiccional

Es la que considera al arbitraje como un proceso jurisdiccional que debe regirse por sus formas y cuya resolución (laudo) goza de los mismos efectos que una sentencia judicial. Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 20

Quienes defienden esa postura sostienen que el instituto del arbitraje sin bien tiene un origen convencional, se separa luego de esa posición, y adquiere laudo los mismos caracteres de una sentencia, más allá de las diferencias que existen entre el actuar de un árbitro y el de un juez. Consideran que los árbitros ejercen una verdadera jurisdicción, entendiendo ésta como el ejercicio de una función cuyo objetivo es solucionar pacíficamente los conflictos sometidos a la decisión de un órgano que tenga competencia para resolverlos, y se apoyan en el carácter público de la administración de justicia. Pero además, es el mismo Estado el que reconoce la posibilidad de los particulares de ejercer tales funciones e incluso con la posibilidad de que ante el incumplimiento del laudo final, la parte tenga la posibilidad de recurrir al Poder Judicial y solicitar la ejecución del mismo, es decir que es el mismo sistema quien le reconoce el ejercicio de jurisdicción a los árbitros. A diferencia de la posición contractualista, argumentan que los árbitros son jueces, pero no sólo porque las partes los hayan nombrado como tales, sino que el sistema los reconoce en esa función, y aceptan la decisión tomada por ellos. En este sentido se ha expedido la Corte Suprema de Justicia en diversos fallos como por ejemplo: C.S.J.N., “Color S.A. c/ Max Factor Sucursal Argentina”, C.950. XXIV “ El arbitraje importa la prórroga o sustracción voluntario de la jurisdicción que ordinariamente tendrían los tribunales del Poder Judicial, que es transferida a jueces particulares que substanciarán y decidirán las contiendas que se sometan a su consideración”. “Este procedimiento supone celeridad, economía, informalidad, conocimientos técnicos de los juzgadores, la menor animadversión al cumplimiento de lo resuelto y libremente convinieron el sometimiento de sus controversias a la autoridad de los árbitros que ellos mismos seleccionaron”.

III.

Teoría Intermedia o Mixta o Sincrética

Es la que combina las dos teorías anteriores para definir al arbitraje como una institución contractual pero en materia de efectos, éstos serán de índole jurisdiccional. Lo considera una institución de carácter eminentemente privado contractualista, pero le reconoce al laudo eficacia legal, de naturaleza pública y una expresión de jurisdicción. Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 21

IV.

Teoría Autónoma

Sostiene que ninguna de las tres teorías es suficiente para explicar la naturaleza jurídica y en consecuencia la naturaleza jurídica dependerá del marco legal en el que se analice la institución en cuestión.

Clasificación y tipos de arbitraje La doctrina ha diferenciado diversos tipos de arbitraje, según distintos criterios a tener en cuenta.

Libre o Institucional El criterio que se utiliza para efectuar esa clasificación es el modo de elección de los árbitros. Arbitraje Libre: las partes escogen de manera autónoma a los terceros que resolverán el conflicto, y además serán ellas mismas las que definirán el procedimiento a seguir, las normas a aplicar, las características del laudo. Es decir que las partes hacen ejercicio del principio de autonomía de la voluntad en forma amplia. Por el contrario, si en virtud de esa autonomía, deciden someterse al proceso definido por un tribunal prefijado será institucional o ad hoc. En este supuesto se recurre a una institución determina (centro de arbitraje) y deciden someter la controversia en cuestión en dicha institución, y en consecuencia, aceptan las reglas predeterminadas en la entidad a la que se acudió, que administra y organiza el trámite, y presta una serie de servicios útiles para que la contienda pueda ser resuelta con mayor eficacia. Amigables Componedores o de Derecho Depende del modo de actuación de los árbitros y la naturaleza de la decisión. Tiene efectos muy importantes según se opte por un sistema o por otro, particularmente en las consecuencias del laudo arbitral. Se dice que el arbitraje es de amigable componedores cuando los árbitros deben resolver ex acquo et bono, es decir, según su leal saber y entender. Por lo contrario será de Derecho o De Iuris, cuando deban someterse a Derecho y, por lo tanto el procedimiento y el laudo se rigen de la misma manera que el litigio. En el primer supuesto, al momento de dictar el laudo, los árbitros deben decidir en virtud de la equidad y no del derecho. La fundamentación no debe ser legal, incluso algunos autores sostienen que ni siquiera debería ser Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 22

fundamentado el laudo, ya que es según el leal saber y entender de los árbitros. Por el contrario, gran parte de la doctrina sostiene que justamente en virtud de ese mismo motivo, es que la fundamentación debe ser mucho más clara y precisa. Cuando el arbitraje sea de Derecho, los árbitros están obligados a aplicar el derecho positivo, resolviendo el caso del mismo modo que lo haría un magistrado de la justicia ordinaria. Aunque debe destacarse que las partes pueden determinar al árbitro las normas que deberá aplicar para resolver el caso en cuestión, lo que marca una diferencia sustancial con el accionar de los jueces, quien aplica al momento de dictar sentencia las que considera más oportuna. La elección de un tipo de arbitraje u otro, va a ser determinante en algunos aspectos, como por ejemplo, si es posible que el laudo sea recurrido o no. En ese sentido, y si el arbitraje es de Amigable Componedores, el principio general es que no puede ser recurrido, salvo por la acción de nulidad que se desarrollará más adelante. El motivo de esa negación de los recursos surge de la decisión de las partes de aceptar lo resuelto por los árbitros, pero además, si se aceptasen los recursos y éstos deben ser resueltos por un juez, al no fundamentar el laudo en el derecho positivo, difícilmente quede en pie la decisión arbitral. Por el contrario, cuando el arbitraje fuera de derecho, por regla general podrán interponerse los mismos recursos previstos para las sentencias dictadas por los tribunales ordinarios, a menos que las partes los hubiesen renunciado expresamente. Nuevamente la autonomía de la voluntad es la que prevalece. Voluntario o Forzoso Esta clasificación toma como criterio el origen del arbitraje. Si las partes acuerdan someter las futuras controversias al procedimiento arbitral, será voluntario. Por el contrario, cuando la ley disponga la obligatoriedad de someter dicha situación al proceso arbitral, éste será forzoso. En determinados casos, y en razón de la temática en cuestión o la complejidad del tema a tratar, la ley considera que es conveniente resolver la disputa por ese medio, y le impone un arbitraje forzoso. Por el contrario, si en virtud de un acuerdo arbitral las partes son las que decidieron renunciar a la vía judicial y someter la disputa a arbitraje, el mismo será voluntario.


El Código de Procesal Civil y Comercial establece en su Artículo 633: ARTÍCULO 633. “ El arbitraje forzoso es por su naturaleza de amigable composición y los árbitros deben fallar las causas "ex aequo et bono" moderando, según las circunstancias, el rigor de las leyes y dando a los elementos de prueba mayor o menor eficacia de las que les corresponda por derecho.”

Cuando la ley obliga a las partes a someter una controversia a arbitraje en forma forzosa, el mismo será de amigables componedores, y no de derecho, con las características que se han desarrollado previamente. Y esto es así porque si por la complejidad o la temática en cuestión, se considera conveniente resolverlo por un medio alternativo al judicial, no tendría sentido exigirle a los responsables de decidir en la cuestión, que lo hagan de la misma forma que lo llevaría a cabo un juez, porque de ser así, dejaría que la cuestión fuera resuelta directamente en los estrados judiciales. Por el contrario en el artículo 634 de dicho Código establece que: ARTÍCULO 634. “ El arbitraje voluntario es de estricto derecho y los árbitros deben fallar la causa como los tribunales ordinarios, a menos que los interesados convinieren lo contrario.”

Si el arbitraje fue elegido voluntariamente por las partes, y éstas nada han dicho acerca del modo en que los árbitros deben tomar la decisión, se entenderá que el mismo será de estricto derecho, y por lo tanto lo deberán fundamentar en el derecho positivo de la misma manera que lo haría un magistrado, y en consecuencia será posible de ser recurrido, tal como lo establece el artículo 640:

ARTÍCULO 640. “Cuando el arbitraje fuese voluntario procederán contra la sentencia arbitral los mismos recursos que contra las dictadas por los tribunales ordinarios, a menos que hubieren sido expresamente renunciados.”


6.4 El Acuerdo Arbitral - Cláusula Compromisoria y Compromiso Arbitral. El arbitraje como herramienta de resolución alternativa de conflictos posee rasgos distintivos que permiten identificarlo y diferenciarlo de las demás. Además es lo que permite sostener que esta institución es distinta al resto, y por lo tanto debe ser tratada con autonomía y no como un proceso especial dentro de los procedimientos civiles y comerciales. El arbitraje cuenta con dos institutos propios que definen su conceptualización como tal. A continuación se desarrollan brevemente estos dos aspectos centrales que son: la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral, y que conjuntamente conforman lo que se conoce como Acuerdo Arbitral. Según Roque Caivano, para poder hacer efectivo el desplazamiento de la justicia ordinaria, las partes deben convenir el sometimiento de las controversias al proceso arbitral. Este acuerdo de voluntades se lo conoce comúnmente como acuerdo arbitral o pacto de arbitraje. Ahora bien, este acuerdo arbitral puede manifestarse a través de un solo acto (como es la tendencia actual) o de dos sucesivos, que serán la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral. Cláusula Compromisoria: “es el convenio por el cual las partes deciden someter algunos asuntos a arbitraje, sustrayéndolos al conocimiento de los jueces ordinarios.” (Caivano, Roque.2000:115)

Por medio de esta cláusula las partes sustraen el tratamiento de las posibles controversias del ámbito judicial y se comprometen a someterlo a arbitraje. Esta cláusula presenta, según la doctrina mayoritaria, una naturaleza privada, por ser un acuerdo de voluntades autónomas de las partes y, a la vez, una naturaleza de índole procesal dado que se refiere a la jurisdicción y competencia de quien resolverá la controversia. Tal como lo han destacado diversos autores, es en el aspecto procesal donde claramente se puede apreciar un doble efecto de esta cláusula, el positivo porque se otorga jurisdicción a los árbitros y, simultáneamente un efecto negativo para los jueces que son desplazados del entendimiento de esa causa. Dos supuestos que han requerido especial tratamiento de la do ctrina y jurisprudencia argentina son el fuero de atracción del proceso concursal y del sucesorio, cuya decisión final más reciente, adoptada en varios fallos por la Corte Suprema de Justicia, da primacía al acuerdo arbitral por sobre las otras normas del Derecho.


A los fines de dotar de validez a la cláusula compromisoria, se deben tener en cuenta los siguientes puntos: 

Capacidad para contratar.



Objeto lícito, posible y conforme a la moral y las buenas costumbres.



Forma: principio de libertad de formas en matera contractual, como regla general se exige que sea por escrito. No es necesario que conste en el mismo instrumento que da origen a la relación, ni tampoco, que esté allí incluido el compromiso arbitral.

El código procesal civil y comercial de la Provincia de Córdoba nada dice acerca de este instrumento y eso es una deficiencia muy grave en el ordenamiento normativo. Compromiso Arbitral: es un acuerdo de voluntades a través del que las partes, después de suscitado el conflicto, definen los detalles del funcionamiento del proceso arbitral. Por este medio tornan operativa la cláusula compromisoria. Es posterior a la cláusula compromisoria y complementaria de ésta, porque se realiza con un conflicto ya vigente y permite a las partes precisar la forma en que se desarrollará el proceso arbitral. Es un acto jurídico convencional al igual que la cláusula compromisoria y se rige por las mismas normas. Consideramos importante destacar que el análisis separado de estos institutos no implica la obligatoriedad de que se desarrollen de manera separada. De hecho, las nuevas legislaciones al respecto tratan al acuerdo arbitral como una única instancia que incluye la expresión de la intención de someter las futuras disputas al procedimiento arbitral y también la operatoria del proceso resolutivo; sin distinción de estos dos momentos diferenciables desde el punto de vista cronológico y de contenido. Además debe destacarse que la tendencia es a unificar estos pasos, porque el compromiso arbitral, que debe celebrarse una vez surgido el conflicto, y donde la relación social se ve afectada, hace que en no pocos casos sea imposible acordarlo, debiendo recurrirse a la vía judicial, para que por intermedio de un juez se obligue a la parte que reacia a celebrar el acuerdo, lo que torna más burocrático todo el trámite, y absolutamente contrario al espíritu del arbitraje. Otro aspecto importante a tener en cuenta es la evolución que se ha logrado en materia de Autonomía del acuerdo arbitral que se considera independiente del contrato principal. Por tal motivo, la nulidad del acuerdo no conlleva la nulidad del contrato, ni la del contrato implica la nulidad del acuerdo que seguirá vigente. Estos institutos propios del derecho arbitral son trascendentales para vislumbrar cómo la voluntariedad de las partes se mantiene presente como rasgo distintivo de las técnicas RAD. Aquí se pone de manifiesto lo que algunos denominan “principio de autocomposición” por el que las partes, a


pesar de no resolver el conflicto, logran arribar a un acuerdo, para someter la controversia a la jurisdicción arbitral y para convenir cuál será el procedimiento.

6.5 Requisitos del acuerdo arbitral: Consentimiento, Capacidad, Objeto y Forma. Como se manifestó anteriormente, el marco normativo nada dice acerca del acuerdo arbitral y específicamente de la cláusula compromisoria, pero en relación al compromiso arbitral, el código procesal de Córdoba, en materia civil y comercial establece la forma y lo requisitos a cumplir por las partes. Se transcriben a continuación los artículos relacionados: “ Forma. ARTÍCULO 605. El compromiso deberá formalizarse por instrumento público o privado, o por acta levantada ante el tribunal de la causa o ante aquel a quien correspondería el conocimiento de ella. Los que no saben leer ni escribir no pueden comprometerse en árbitros por instrumento privado.

Requisitos. ARTÍCULO 606. EL compromiso debe contener bajo pena de nulidad: 1) La fecha del otorgamiento. 2) El nombre de los otorgantes. 3) El nombre de los árbitros. 4) La designación clara y precisa de las cuestiones sometidas a su decisión. 5) La designación del lugar en que haya de seguirse el juicio.”

Un aspecto que se considera relevante poner de manifiesto es el referido a: Principio de competencia de la competencia: El principio se refiere a la potestad que tienen los árbitros de decidir en relación a su propia competencia. Principio éste que también ha sido receptado por la ley modelo tratada anteriormente. El Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires se ha pronunciado en reiteradas ocasiones estableciendo que la parte demandada puede oponer la excepción de arbitraje ante la justicia pública, como excepción de incompetencia. A través de esta excepción, lo que se


admite es el otorgamiento a las partes de un instrumento para garantizar la exclusión de la vía judicial en los aspectos sometidos a arbitraje.

6.6 Los árbitros: Responsabilidad civil y penal - Capacidad. El tema en cuestión, a pesar de revestir gran importancia, es muy escaso lo regulado por el marco normativo en este aspecto. En relación a la capacidad de los árbitros, el artículo 611 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba estable que sólo podrán comprometerse en árbitros las personas mayores de edad que sepan leer y escribir, y que estén en pleno ejercicio de su capacidad civil. Con respecto a la responsabilidad civil, el código mencionado establece en su artículo 637 que: “Los árbitros que no fallaren dentro del plazo, sin causa justificada, responderán por los daños y perjuicios causados y perderán todo derecho a honorarios.”

El presente tema se encuentra abordado desde el plano teórico en la bibliografía citada en el programa, específicamente en la obra del Prof. Roque Caivano, “Arbitraje”, por cuestiones de espacio se remite a la misma para su profundización.

6.7 El Procedimiento arbitral. Generalidades. Atento a la deficiente regulación normativa del arbitraje como herramienta de resolución de conflictos, es que el procedimiento previsto es muy deficiente, y toma como base el proceso judicial de la justicia ordinaria. Es por ello que es un reclamo permanente de diversos sectores, la necesidad de dictar una norma nacional que contemple, entre otras cuestiones, todos los aspectos vinculados al proceso arbitral, y se comparte la idea de que el mismo debería seguir las sugerencias expuestas en la Ley Modelo de UNCITRAL. Ahora bien, en lo relativo al proceso arbitral, se encuentra deficientemente regulado en el Libro Tercero del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, bajo el título Juicios Especiales – Declarativos Especiales. Esta regulación se basa sobre una interpretación errónea de la naturaleza del arbitraje, ya que parte de considerarlo un procedimiento especial, y en Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 28

consecuencia normarlo en los códigos procesales, competencia ésta reservadas por las provincias.

Aspectos centrales del procedimiento. En los artículos 601 y 603 reconoce el arbitraje voluntario y el arbitraje forzoso como mecanismo de resolución de conflictos entre partes, estableciendo que:

ARTÍCULO 601. “Toda controversia entre partes, haya sido o no deducida en juicio, y cualquiera sea el estado de éste, podrá, de común acuerdo de interesados, someterse a la decisión de tribunales arbitrales, si no hubiere disposición legal que lo prohíba.”

ARTÍCULO 603. “ Deberán someterse a arbitraje: 1) Los juicios declarativos generales entre ascendientes y descendientes o entre hermanos. 2) Todas las cuestiones que deban decidirse por árbitros conforme la legislación de fondo”

En relación a la competencia establece que no podrán ser sometidos a arbitraje los derechos que, según la legislación de fondo no puedan ser objeto de transacción. Por lo que se podría afirmar que toda materia que sea objeto de transacción puede ser sometido al procedimiento de arbitraje. En la Sección Tercera aborda la designación de los árbitros, tanto la cantidad como las personas que cumplirán con ese rol, reconociendo como principio rector la autonomía de la partes para efectuarlo, y estableciendo las pautas a seguir en caso de silencio de las misma. Particularmente en el arbitraje forzoso, si las partes no se han puesto de acuerdo, faculta al tribunal para efectuar dicha designación. En relación al procedimiento propiamente dicho del arbitraje, el código establece:

Procedimiento ante tribunales ordinarios. ARTÍCULO 613. “ En caso de arbitraje forzoso o cuando los interesados se vieren obligados a nombrar árbitros en virtud de un contrato escrito, los tribunales ordinarios conocerán en las causas de su competencia, con sujeción a las prescripciones del juicio arbitral, salvo que las partes, de común acuerdo, prefieran constituir el tribunal en la forma común, en cuyo caso los honorarios de los árbi tros serán a cargo de ellas”


Una vez designados los árbitros éstos se encuentran obligados a aceptar el cargo, tal como surge de los siguientes artículos:

Aceptación del cargo. ARTÍCULO 617. “Efectuado el nombramiento, judicialmente o en instrumento de compromiso, el tribunal ordenará que se notifique a los nombrados para su aceptación jurada, sin cuyo requisito no podrán desempeñar sus funciones.

Efectos. ARTÍCULO 618. “La aceptación de los árbitros da derecho a las partes para compelerlos al desempeño de su cargo, bajo responsabilidad de daños y perjuicios.”

En los artículos siguientes el marco normativo provincial aborda todo lo relativo al procedimiento, siendo además lo único previsto para el mismo, y de allí la crítica a tan deficiente forma de regularlo.

Presidente. ARTÍCULO 624. “ Inmediatamente de aceptado el cargo, los árbitros, si fuesen tres, nombrarán su presidente, que dirigirá el procedimiento y dictará por sí solo las providencias de mero trámite.”

Actuario. ARTÍCULO 625. “ Las actuaciones se harán ante un actuario, nombrado por las partes, en la misma forma y simultáneamente con la designación de los árbitros.”

Procedimiento supletorio. ARTÍCULO 626. “ Si el compromiso no contuviere estipulación respecto a la forma en que los árbitros deben conocer y fallar el asunto, éstos lo harán formando tribunal y según el procedimiento del juicio que corresponda.”

Exclusión del artículo previo. ARTÍCULO 627. “ En el juicio arbitral no podrá deducirse ninguna excepción en forma de artículo previo.”

Plazo de prueba. Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 30

ARTÍCULO 628. “ Podrá producirse prueba desde la aceptación de los árbitros hasta el llamamiento de autos para definitiva.”

Rebeldía. ARTÍCULO 629. “ Cuando el demandado haya sido citado por edictos y declarado rebelde, será de aplicación el art. 113 inc. 3).”

Otro gran déficit que posee la regulación el procedimiento de arbitraje tiene que ver con lo relativo al Laudo que deben dictar los árbitros para poner fin al proceso. En este sentido el texto legal nunca habla de laudo y lo trata como una sentencia, y esto es producto de considerarlo un juicio especial y no un procedimiento específico de resolución de conflictos. Al respecto, establece que: Contenido. Plazo. ARTÍCULO 630. “ Los árbitros pronunciarán su fallo sobre todos los puntos sometidos a su decisión y dentro del plazo señalado en el compromiso, con las prórrogas que se les hubieren acordado. Cuando no hubiere plazo estipulado, la sentencia deberá dictarse dentro de los cinco meses.”

Si bien se destaca como un aspecto positivo el plazo previsto para el dictado del laudo, cuando las partes no han estipulado nada al respecto, es deficiente tal como se lo destacó anteriormente, el hecho de que lo trate como una sentencia. Incluso en el art. 639, se establecen los pasos a seguir para la protocolización, notificación y ejecución de la decisión de los árbitros con el mismo déficit mencionado anteriormente:

ARTÍCULO 639. “ La sentencia, firmada por los árbitros, se remitirá al tribunal competente de no haber mediado arbitraje, el que la firmará, ordenará su incorporación al protocolo respectivo y dispondrá su notificación en la forma ordinaria. Oportunamente, el mismo tribunal resolverá sobre su cumplimiento y ejecución.”

En relación a los recursos contra el laudo, se desarrolló en oportunidad de clasificar los tipos de arbitraje en de amigables componedores y de Derecho, pero se efectuó la salvedad que siempre es posible solicitar la Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 31

nulidad del acto, cuando se den las siguientes condiciones, enumeradas en el art. 643 de dicho Código: La renuncia de los recursos no será obstáculo para el de apelación por vicios de nulidad, el que procederá en los siguientes casos: 1) Por ser nulo el compromiso. 2) Por haberse pronunciado la sentencia, violando a los interesados el derecho de defensa. 3) Por haberse dictado la sentencia fuera del plazo. 4) Por versar la sentencia sobre cosas no comprendidas en el juicio. A los fines de profundizar el desarrollo del proceso arbitral se remite al Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, habiéndose destacado en este punto solamente los temas centrales al procedimiento. Igualmente debe resaltarse nuevamente que el proceso regulado se considera absolutamente deficiente, tanto por el instrumento que lo dispone, como por las pautas establecidas, y que son seguramente, una de las razones más importante por las que este medio de resolución de conflictos no tenga la difusión y aplicación que se merece, y se pierde de esta manera la posibilidad de poner a disposición de la ciudadanía una herramienta eficiente de solución de disputas.

6.8 El Laudo Arbitral: naturaleza, efectos ejecución. Una de las instituciones propias de esta herramienta es el laudo, instrumento por el cual los árbitros ponen fin al proceso arbitral. Como la mayoría de los métodos de resolución de conflictos, hay un instrumento o acto que pone fin a la controversia. En el caso del litigio es la sentencia; en la mediación el acuerdo y en el arbitraje es el laudo. A diferencia de lo que sucede con las otras técnicas RAD y en función de que el arbitraje es un método heterocompositivo, es un tercero imparcial quien toma la decisión final. Sin embargo y, a pesar de las similitudes con la sentencia, hay una clara posición doctrinaria que lo diferencia. No son pocas las divergencias que esto plantea y los cuestionamientos que se desencadenan como consecuencia de optar por una u otra postura. Mediación, Arbitraje y Negociación – Profesor Rodrigo Mauro | 32

La posición que se comparte al respecto es la que contempla al laudo como un instrumento diferente de la sentencia, porque se considera a todo el proceso arbitral como un método con algunas similitudes pero esencialmente distinto del litigio, y es por ello que se cuestiona la denominación efectuado por la ley al respecto. Algunos de los temas que se presentan en discusión son: 

Validez del laudo (competencia delegada por las partes a los árbitros). Este punto fue tratado al desarrollar la naturaleza jurídica del arbitraje



Impugnación de laudos, causales, juez competente.



Ejecución del laudo, juez competente

Cada uno de estos temas cuenta con una vasta discusión doctrinaria cuyo análisis detallado, por cuestiones de espacio, no se concreta en esta lectura, pero se sugiere su lectura en la bibliografía de la materia, en particular el libro “Arbitraje” del Prof. Roque Caivano.


Sam Completo Mediacion y Arbitraje

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