22 Las Causales de Divorcio

Alex Plácido Vilcachagua

Las causales de divorcio y separación de cuerpos en la jurisprudencia civil

LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIÓN DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

INTRODUCCIÓN

El principio de promoción del matrimonio importa el fomentar su celebración y el propiciar la conservación del vínculo, si fuera celebrado con algún vicio susceptible de convalidación. Para lo primero, la forma prescrita para casarse debe consistir en un procedimiento sencillo y no costoso que justamente facilite su celebración; para lo segundo, el régimen de invalidez del matrimonio debe gobernarse por el principio favor matrimonii a n de propender a la conservación del vínculo y al reconocimiento de sus efectos si se contrajo de buena fe. Pero, fundamentalmente, este principio destaca la preferencia del vínculo matrimonial antes que otras unidades convivenciales more uxorio. Vale decir, que la protección jurídica de la familia que ordena el artículo 4 de la Constitución de 1993 comienza, pues, por la debida promoción jurídica del matrimonio a la que obliga la misma disposición constitucional, favoreciendo con ella lo más posible una estabilidad jurídica del vínculo que reeje

adecuadamente lo imperecedero e indeleble del nexo biológico –necesariamente, además, siempre personal, tratándose de seres humanos– que subsiste entre las personas por razón de la generación. De otra parte, este principio guarda relación con el de la forma del matrimonio –contenido también en el párrafo nal del citado artículo 4–, y sig nica que el matrimonio que debe promoverse es el celebrado conforme a la

ley civil, estableciéndose esta forma como única y obligatoria para alcanzar los efectos matrimoniales previstos en la legislación. No obstante, ello no impide que en la ley se contemple diversas maneras de contraer matrimonio, por cuanto al nal siempre se lo celebrará secundum legem. Así, puede contemplarse una manera ordinaria de contraerlo frente a una extraordinaria que, sustentado en determinadas circunstancias excepcionales, justique prescindir de algunos requisitos formales no esenciales. Tal es el caso del matrimonio celebrado in extremis, del matrimonio civil comunitario o de aquel contraído para regularizar una unión de hecho. Inclusive, puede admitirse la forma prevista por una confesión religiosa reconocida, en los términos acordados con el Estado, como productora de los efectos civiles.

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ALEX F. PLÁCIDO VILCACHAHUA

Asimismo, debe distinguirse este principio del referido a las causas de separación y de disolución del matrimonio(1) –tratado igualmente en el último párrafo del artículo 4–, no pudiéndose sostener que la promoción del matrimonio trasciende en su indisolubilidad, toda vez que en la Constitución se expresa y reconoce la disolución del vínculo matrimonial por las causas que establezca la ley. En resumen, el marco constitucional sobre el matrimonio y el divorcio determina la competencia exclusiva de la ley civil para regular estos institutos. Resulta, de esta manera, denido a nivel constitucional que la regulación

del matrimonio corresponde a la ley civil, como exclusivo y obligatorio, y que también es de competencia exclusiva de la ley civil determinar los casos por los que se produce su disolución. Se trata de un régimen civil exclusivo que solo atribuye valor jurídico al matrimonio celebrado ante la autoridad designada por ley, dentro del cual es perfectamente lógico que las causas de separación y disolución del vínculo matrimonial sean también reservadas a la ley. El anotado régimen constitucional sobre el matrimonio y el divorcio no es incompatible con el reconocimiento que hace el Estado a la Iglesia católica como elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú, prestándole su colaboración, por cuanto dice en el artículo 50 de la Constitución de 1993, y en concordancia con la libertad de religión, que el Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboración con ellas(2). Vale decir, la vigencia del único y obligatorio régimen civil sobre el matrimonio y el divorcio guarda concordancia y consecuencia con el reconocimiento de la libertad de cultos. Ello concuerda con lo prescrito en el artículo 360 del Código Civil, según el cual “las disposiciones de la ley

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Como se aprecia del texto constitucional, este principio referido a la causas de separación y disolución del matrimonio es programático. Una norma constitucional programática consiente un desarrollo legislativo de acuerdo con el criterio imperante en determinado momento y sustentará cualquier reforma legislativa, por no sugerir limitación o restricción alguna en cuanto a la extensión del programa, que queda a la apreciación del legislador. Este tipo de normas admiten su referencia en la interpretación para identicar los alcances de la

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disposición legal. El artículo 50 de la Constitución de 1993 dispone que: “Dentro de un régimen de independencia y autonomía, el Estado reconoce a la Iglesia católica como elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú, y le presta su colaboración. El Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboración con ellas”.

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sobre el divorcio y la separación de cuerpos no se extiende más allá de sus efectos civiles y dejan íntegros los deberes que la religión impone”. En relación con la libertad de religión, el Estado no puede imponer a todos los miembros de la colectividad unas exigencias morales que derivan de una concepción religiosa y que solo afecta a una parte de ella. Las creencias afectan a las laslapersonas, pero no puedereligiosas legislar en función de conciencias y en relacióndecon protección de el lasEstado creencias de una parte de la comunidad, sino que ha de legislar de modo que todos los ciudadanos puedan realmente cumplir con su conciencia, pero sin que ese cumplimiento de una parte suponga o imponga a otra la imposibilidad de cumplir sus creencias o de ejercer sus libertades. Ni puede legislar de forma que un grupo civilmente no tenga el mismo grado de libertad que los demás ciudadanos, si no violan las leyes. En efecto, para que el matrimonio y la familia tengan estabilidad, el Estado debe tener inicialmente un ordenamiento jurídico unitario. Un ordenamiento jurídico no unitario, en el que el punto de diferencia lo constituyan las creencias religiosas, sería una violación a la Constitución en su artículo 2, numeral 2: “Toda persona tiene derecho: 2. A la igualdad ante la Ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de srcen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”. Y dentro de la misma Constitución, al establecerse que el Estado peruano es aconfesional (artículo 50) y al garantizar la libertad religiosa y admitir como situación social y constitucional legítima la de un pluralismo religioso (artículo 2, numeral 3), el Estado no puede admitir un ordenamiento unitario del matrimonio y de la familia que no sea el puramente civil ni un ordenamiento plural en el que todos no tengan el mismo grado de libertad. El Estado, en su ordenamiento jurídico-matrimonial, no puede admitir más que un ordenamiento puramente civil en el que proteja y deenda la uni-

dad y estabilidad de la familia, basándose en las exigencias del bien común y respetando las conciencias de todos, para que puedan ellos libremente realizar un matrimonio y constituir la familia según su conciencia. Pero deno puede imponer un modelo de matrimonio ni de familia basado en unas terminadas creencias religiosas, ni puede admitir unos modelos de familia o matrimonio distintos para diversos ciudadanos, porque eso equivaldría a establecer una discriminación jurídica basada en motivos religiosos.

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El Estado no puede, en su legislación, impedir que determinados ciudadanos no puedan cumplir con las exigencias de su conciencia, porque eso rompería y destruiría la libertad religiosa. Y no vale decir que los que quieran no pueden contraer matrimonio indisoluble. No lo podrían si el Estado obligatoriamente impusiera la disolución del matrimonio en determinados casos. El vínculo matrimonial será disoluble si los contrayentes lo quieren y si se cumplen requisitos no paraexige poderlo disolver. Cuando un Estado establece determinados una norma permisiva el cumplimiento de esa norma, sino simplemente permite a sus ciudadanos acogerse a esa norma y obtener los efectos jurídicos que ella determine y que los demás respeten el derecho que de esa ley deriva a aquellos que la quieren aplicar para sí. Cuando el Estado determina que todos son mayores de edad a los 18 años no exige que se acojan a todos los derechos que esta normativa determina. Concede unos derechos a los que tienen 18 años, pero no exige que ejerciten todos esos derechos. Y lo mismo se diga de otras normas en las que el Estado determina u otorga unos derechos; pero nadie está obligado a hacer uso de esos derechos. El Estado no puede, en forma alguna, establecer normas obligatorias desiguales. Puede establecer normas permisivas que básicamente permiten y dan a todos posibilidad de hacer o no hacer algo, pero el hecho de que lo hagan o no se lo deja a la discreción de los interesados. El Estado legisla igualmente para todos pero no exige a todos lo mismo cuando permite algo. En cambio, sí exige de todos el respeto de ese derecho cuando se quiera hacer uso de él. Una regulación sobre el matrimonio en nuestros días no puede ignorar la existencia de un número considerable de matrimonios rotos, y la ley, si no quiere ignorar la realidad de estos matrimonios rotos, tiene que ofrecer también a estos matrimonios un remedio, una solución; por ello, el divorcio debe establecerse en casos de matrimonios que hubieran fracasado. Se constata un hecho real y casi siempre dramático que son los matrimonios irremediable e irremisiblemente rotos, frente a los cuales el derecho debe buscar un cauce de relativa solución a través del divorcio, que sea menos gravoso que el mantenimiento de un lazo –desde el punto de vista positivo– que efectivamente no representa ya nada. Se preconiza que el sistema de divorcio debe tener por objeto reforzar, no debilitar, la estabilidad del matrimonio. Si el divorcio se va aplicar a los matrimonios rotos, y rotos irremisiblemente, no se puede decir que el divorcio sea causa de ruptura del matrimonio. El matrimonio estaba ya roto. No tiene, por lo tanto, sentido la negativa del divorcio basada en la defensa de

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la familia. A la familia la deshace mucho antes el desamor, el abandono, el adulterio, el desamparo. El divorcio no pretende de ninguna manera destruir una familia, lo que pretende es solamente dar una solución a aquellos matrimonios que estén rotos, a aquellos matrimonios que hayan sufrido una quiebra irreparable en su existencia. otraspara palabras: no seque concede medios para el matrimonio, sino En causas considerar un matrimonio se haextinguir extinguido ya en la realidad y se sanciona tal extinción con el divorcio. La pareja que contrae matrimonio no puede pensar que lo hace bajo el fantasma de un divorcio siempre posible, sino que sabe que si su relación matrimonial se rompe, se destruye, se extingue realmente, la ley no ignorará tal hecho real, y lo sancionará legalmente mediante el divorcio. Alex F. Plácido Vilcachahua

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CAPÍTULO I EL DECAIMIENTO Y LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO La separación personal, que no disuelve el vínculo matrimonial, y el divorcio vincular constituyen situaciones que la ley prevé frente al conicto

matrimonial. La separación personal se limita a autorizar a los cónyuges a vivir separados sin que ninguno de ellos readquiera la aptitud nupcial, en tanto que tras el divorcio vincular los cónyuges pueden volver a contraer nuevo matrimonio. Como soluciones que brinda la ley ante situaciones de conicto matrimonial, la separación personal y el divorcio vincular pueden aparecer como soluciones alternativas o autónomas; o, nalmente, puede ser la separación

de cuerpos una solución previa al divorcio vincular. En el Derecho comparado, en la actualidad, es mayoritaria la tendencia a legislar autónomamente la separación de cuerpos y el divorcio, y, simultáneamente, prever la conversión de la separación personal en divorcio vincular. La separación, institución heredada del Derecho canónico medieval como remedio a los matrimonios rotos sin llegar a la disolución del vínculo, se ha mantenido en los diversos códigos por el prestigio que ejerció el Código Civil francés que ha inuido en todos ellos, y por la necesidad de conceder una solución para los matrimonios en dicultades cuando los espo -

sos tienen escrúpulos de conciencia para acudir al divorcio. En el Derecho de Familia, al menos dentro de lo que podemos llamar la tradición liberal, se ha profundizado un carácter no autoritario de la legislación, que no se maniesta solo en la eliminación de las relaciones de subor dinación entre los miembros del grupo familiar, sino también en la renuncia a imponer a los ciudadanos, diferentes en ideas y creencias, un modelo único

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de moral familiar, más allá de las estrictas exigencias del orden público(3). Es previsible, pues, que algunas personas estén dispuestas a separarse personalmente, pero no acepten inicialmente una petición de divorcio vincular. De ahí que se conserve la mera separación personal como alternativa posible, aunque la separación de cuerpos en cuanto impone un celibato a quienes ya han vivido en matrimonio, pueda convertirse en una situación poco frecuente. Nuestro Código Civil regula la conversión separación de de lacuerpos y el personal. divorcio en forma independiente, advirtiendo separación

1.1. LA SEPARACIÓN PERSONAL Y EL DIVORCIO VINCULAR COMO SANCIÓN Y COMO REMEDIO

Según una tendencia, la separación personal o el divorcio sólo pueden ser decretados judicialmente ante la alegación y la prueba de hechos culpables, de uno o ambos cónyuges hecha efectiva en un proceso contencioso, y debe circunscribirse a las causas taxativamente enumeradas por ley como adulterio, abandono, injurias graves, etc. Si los hechos no fueren probados, el juez debe desestimar la demanda, aun cuando existiere la evidencia de que la unión matrimonial está desintegrada. En síntesis: la sentencia exige la prueba de la culpa de uno o de ambos cónyuges y, por ello, el divorcio implica una sanción contra el culpable que se proyecta en los efectos: pérdida o restricción del derecho alimentario, pérdida de la vocación hereditaria, etc. La otra tendencia se maniesta en la posibilidad de decretar la separa ción personal o el divorcio aun sin alegar hechos imputables a uno de los cónyuges, o a los dos, si, no obstante, el vínculo matrimonial está desquiciado y la vida en común resulta imposible o intolerable. Desde esta perspectiva

(3)

En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha precisado que “uno de [los] ámbitos de libertad en los que no cabe la injerencia estatal, porque cuentan con la protección constitucional que les dispensa el formar parte del contenido del derecho al libre desarrollo de la personalidad, ciertamente es el ius connubii. Con su ejercicio, se realiza el matrimonio como institución constitucionalmente garantizada y, con él [aunque no únicamente], a su vez, también uno de los institutos naturales y fundamentales de la sociedad, como lo es la familia. Por consiguiente, toda persona, en forma autónoma e independiente, puede determinar cuándo y con quién contraer matrimonio”. De otro lado, agrega que “cuando el Estado, a través de uno de sus órganos, sanciona a un servidor o funcionario por tener determinado tipo de relaciones con homosexuales o, como en el presente caso, con un transexual, con independencia de la presencia de determinados factores que puedan resultar lesivos a la moral o al orden público, se está asumiendo que la opción y preferencia sexual de esa persona resulta ilegítima por antijurídica. Es decir, se está condenando una opción o una preferencia cuya elección solo corresponde adoptar al individuo como ser libre y racional”; con ello, concluye, “el Estado, de modo subrepticio, está imponiendo como jurídicamente obligatorio lo que él, autoritariamente, o una mayoría, juzga como moralmente bueno” (Exp. Nº 2868-2004 AA, 24/11/2004, FJ. 14, 23 y 24) J1 .

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no se requiere la tipicación de conductas culpables: la separación o el di vorcio importan, esencialmente, un remedio, una solución al conicto ma -

trimonial (y no una sanción) tendente a evitar mayores perjuicios para los cónyuges y los hijos. Por esto, se acepta la separación personal o el divorcio vincular por petición conjunta de los esposos, en la que ellos están dispensados de poner de maniesto las causas que motivan su petición.

La concepción del divorcio como sanción se basa en la idea de que aquel se funda en uno o más incumplimientos graves o reiterados de los deberes conyugales imputables a uno de los cónyuges, que se traduce en la frustración de la nalidad del matrimonio, por lo que el otro cuenta con in terés legítimo para demandar; si no le fuera dable imputarle alguno de los incumplimientos aludidos que la ley denomina como “causales”, faltaría el sustento mismo de la acción. La concepción del divorcio como remedio se sustenta en la trascendencia de la frustración de la nalidad del matrimonio,

en la ruptura de la vida matrimonial, con prescindencia de si uno o ambos cónyuges son responsables de ello, por lo que cualquiera de ellos tiene legítimo interés para demandar. La diferencia sustancial entre la concepción del divorcio sanción y del divorcio remedio reside en que la primera considera que la causa del conic-

to conyugal es la causa del divorcio, mientras que la segunda entiende que el

conicto es, él mismo, la causa del divorcio, sin que interesen las causas de ese conicto.

También debe observarse que la regulación del divorcio por mutuo consentimiento no responde a una concepción contractualista del matrimonio, se trata de una solución al conicto conyugal que no recibe adecuada respues ta a través del régimen del divorcio como sanción, por cuanto no necesariamente debe mediar la comisión de hechos inculpatorios para que surja el conicto conyugal.

OS SISTEMAS LEGISLATIVOS 1.2. L DIVORCIO VIN CUL AR

DE SEPARACIÓN PERSONAL Y

Los ordenamientos jurídicos que siguen las tesis del divorcio como sanción, que requiere la existencia de causas legales de inculpación de un cónyuge frente al otro, regulan las denominadas causas subjetivas o culpables en forma taxativa de tal forma que la pretensión de divorcio comprende

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la causal invocada. Los sistemas legislativos que siguen la concepción del divorcio como remedio, que aprecian la frustración de la nalidad del matrimonio, admiten el acuerdo de los cónyuges evitando toda inculpación y, de otra parte, el propio hecho de la separación efectiva o cese de la convivencia, sin indagar sus motivaciones tratando, entonces, las llamadas causas objetivas. •

Caben así dos sistemas: subjetivo, o de la culpa de un cónyuge; y,

objetivo, basado en la ruptura de la vida matrimonial, constatada a través del mutuo acuerdo de los propios cónyuges o del cese efectivo de la convivencia durante cierto tiempo. Estos sistemas son también combinables, dando lugar a sistemas mixtos, aunque en ellos parece quebrarse su propia losofía. Sin embargo, por razo -

nes sociológicas o políticas, son frecuentes estos sistemas mixtos. Una revisión al Derecho comparado permite apreciar lo siguiente: a) Los sistemas que admiten el divorcio no consideran más que el matrimonio civil; pero entre los que admiten la forma religiosa, o bien admiten el divorcio en relación con todo matrimonio canónico o civil (como en Italia), o bien limitan la posibilidad del divorcio a los que lo celebren en forma civil, rechazándolo para los que contraigan matrimonio canónico (como en Portugal). b) En cuanto a la más o menos amplia intervención de la voluntad de los cónyuges, cabe distinguir: 1.

Sistemas que admiten el divorcio por mutuo acuerdo de ambos cónyuges (como en Bélgica, Alemania, Francia o Portugal).

2.

Sistemas que admiten, además del mutuo acuerdo de los cónyuges, la existencia de una causa estimada legalmente como justicativa del divorcio. A su vez, esta causa puede estar enuncia da legalmente (como en Francia, Bélgica, Suiza o Alemania), o se puede conar al juez su apreciación, debiendo este indagar

si resulta imposible la continuación de la vida conyugal (como Rusia o Polonia).

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3.

Sistemas que dan especial relieve a la separación judicial como fase previa a la sentencia de divorcio, pudiendo obtenerse fácilmente si la situación de separación se ha prolongado durante cierto tiempo (como en Alemania, Bélgica o Francia).

4.

Sistemas que ponen un límite a la declaración judicial de divorcio si este ocasionara perjuicio a los hijos menores (países socialistas).

También se distinguen dos sistemas legislativos en materia de regulación de las causales de separación personal y divorcio vincular. Son ellos el de la determinación y el de la indeterminación de causas. El primero consiste en la enunciación legislativa de los hechos que pueden dar causa a la separación personal y al divorcio vincular; con ello se excluye cualquier otro motivo para el mismo, y la enumeración legal tiene, en general, carácter taxativo; en caso contrario, se estaría en presencia de un sistema que podría denominarse determinatorio atenuado. El sistema no determinatorio o de indeterminación de causas valora como causales de separación personal y divorcio vincular a todos los hechos que, a criterio del juzgador, deben conducir a la declaración de este y, en principio, admite también el divorcio por consentimiento. •

Se contemplan dos sistemas: el de causas determinadas, en el que

–a nivel legislativo– se señalan los hechos que pueden dar lugar a la separación personal y al divorcio vincular, quedando excluidos cualquier otro supuesto; y, el de indeterminación de causas en el que –a nivel legislativo– se precisa genéricamente que todo hecho que suponga la infracción grave o reiterada de los deberes conyugales puede dar lugar a la separación personal y al divorcio vincular. La implantación del sistema del divorcio por causas determinadas responde a las ideas acerca del matrimonio como institución perpetua por naturaleza, que solo admiten el divorcio en casos excepcionales, como solución a situaciones irremediables. Con ese criterio, las leyes enumeran una serie de motivos que constituyen la base para la pretensión y luego el fundamento para la sentencia. En ese sentido, se subraya el carácter taxativo de la enumeración legal para

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desechar cualquier otro motivo susceptible de ser invocado para poner en ejercicio la acción respectiva. Conforme con ese criterio riguroso se ha declarado que no puede concederse el divorcio por causales distintas a las enunciadas en la ley civil. Sin embargo, no pueden desconocerse las decisiones jurisprudenciales que se esfuerzan porvirtud completar queenunciados el legislador dejado con muchas lagunas, en de queelloscuadro motivos en lahaley no agontan, ni mucho, la totalidad de posibilidades que la realidad ofrece. Ello ha ocurrido, eventualmente, en el Derecho peruano y, con mayor incidencia, en el comparado. Es decir, que a pesar del propósito de reunir en la ley todos los principios que deban regir la separación personal y el divorcio, la regla de la determinación sufre atenuaciones por efecto de la labor de los magistrados que procuran msrcerar los efectos inconvenientes de una excesiva limitación. Parece un poco temeraria una armación como la referida a la necesaria

limitación, si se tiene en cuenta la amplitud del concepto de injuria grave y, ahora con la reforma de la Ley N° 27495, de imposibilidad de hacer vida común. Y es que las distintas causales de divorcio que la ley distingue no son más que otras tantas variantes de una sola y fundamental: la injuria grave. Si a pesar del carácter que se adjudica a la enumeración de la ley se reconoce que ella no hace sino caracterizar supuestos distintos de un concepto omnicomprensivo, puede admitirse sin violencias la orientación jurisprudencial que admite como causales de separación personal o de divorcio hechos que no están especícamente determinados en la ley, pero que reúnen todos

los requisitos de las causales enunciadas en cuanto a violación de los deberes conyugales, ofensa a la dignidad del cónyuge e imposibilidad de continuación de la convivencia. ¿Quiere ello decir que la enumeración legal de las causas de divorcio resulta desprovista de toda utilidad? La respuesta es, indudablemente, negativa. La enumeración tiene la ventaja de no permitir discusión cuando se encuentra probado en autos la conguración de alguna de las causales men -

cionadas; si se reúnen elementos de juicio como para establecer la existencia de cualquiera de los motivos que cita la ley, el juzgador deberá decretar la separación personal o el divorcio, según se demande. Quedan reservados, entonces, al criterio judicial la calicación de todos los innumerables

hechos que pueden ser invocados como motivos de separación personal o de divorcio, que no admiten una calicación categórica conforme a la ley,

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y que, sin embargo, deben ser considerados sucientes para decretarlo, es -

pecialmente cuando se trate de hechos comprendidos en el amplio rubro de la injuria grave, ahora desplazada por el de imposibilidad de hacer vida común.

1.3. EL SISTEMA DEL DERECHO PERUANO DE SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR

Nuestro Código Civil de 1984 –puesto de maniesto más aún, con las

reformas introducidas por las Leyes Nºs 27495, 28384 y 29227– sigue un sistema mixto y complejo, en el que caben diversas vías para obtener la separación personal y el divorcio vincular. Así: a) admite el mutuo consentimiento (separación convencional) únicamente para invocar la separación de cuerpos, la que puede convertirse después en divorcio vincular; b) contempla causas de inculpación (incumplimientos graves o reiterados de los deberes conyugales), que pueden ser alegadas tanto para demandar la separación de cuerpos como el divorcio vincular, con la consecuencia de un cónyuge legitimado activamente y otro pasivamente, sin perjuicio de la posible inculpación recíproca reconvencional; c) conjuntamente admite causas no inculpatorias (separación de hecho y separación convencional), con la consecuencia de que cualquiera de los cónyuges está legitimado para demandar al otro; y, d) permite el divorcio ulterior cuando se declara la separación de cuerpos por cualquier causa. No debe perderse de vista que se trata de una regulación unitaria aplicable al matrimonio celebrado conforme la ley civil. Además, es un sistema complejo por cuanto contempla causales subjetivas o inculpatorias propias del sistema del “divorcio-sanción” (artículo 333, incisos 1 al 11, del Código Civil), con la consecuencia de un cónyuge legitimado activamente y otro pasivamente, sin perjuicio de la posible inculpación recíproca reconvencional; y, también, causales no inculpatorias de la separación de hecho y del acuerdo de los cónyuges, del sistema del “divorcio-remedio” (artículo 333, incisos 12 y 13 del Código Civil), con la consecuencia que cualquiera también, de los cónyuges está legitimado demandar al otro,deevidenciándose, en los efectos personalespara y patrimoniales, cuando se extienden los del divorcio-sanción a quienes acuden a las causales no inculpatorias, atenuando el rigor objetivo del sistema de divorcio-remedio.

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1.4. EL

CONCEPTO DE CAUSA Y LOS CARACTERES DE LOS HECHOS QUE PUEDEN DAR LUGAR A LA SEPARACIÓN PERSONAL Y AL DIVORCIO VINCULAR

Para determinar el concepto de causa de separación personal o de divorcio vincular es necesario delimitar las nociones de hecho y de causa. En ese sentido, es necesario tener en cuenta que la causa separación de divorcio vincular, jurídicamente relevante, no es de sino el marbetepersonal o etique-o ta destinada a colocarse sobre cierto tipo de acciones perturbadoras del orden conyugal. Los hechos constitutivos de la causa determinante de la separación personal o del divorcio vincular son acciones u omisiones cometidas por uno o ambos cónyuges que revelan el incumplimiento de los deberes conyugales o la violación de ellos y, en consecuencia, conguran la causa de separación

personal o de divorcio vincular. Las causas de separación personal o de divorcio vincular son supuestos de hecho que, en denitiva, implican una grave violación de

•

los deberes del matrimonio. Ello ha permitido armar que “todas las causales no son sino variantes

de una sola y fundamental: la injuria grave, que vendría así a ser la causal única de divorcio que subsume a las demás, las cuales no serían sino casos particulares de ella”(4); debiéndose agregar que, para el caso peruano, la causal de imposibilidad de hacer vida común queda reservada para los hechos violatorios de deberes matrimoniales que no encuadren en alguna de las demás causales, por lo que se trata ahora de la causal residual –en cuanto incluye hechos agraviantes no comprendidos en las demás– pero no de una causal genérica. Los hechos que pueden dar causa al divorcio tienen los siguientes requisitos comunes:

(4)

BELLUSCIO, Augusto César, Manual de Derecho de Familia, tomo I, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1981, p. 396.

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esto es, que los hechos producidos deben crear entre los cónyuges una situación imposible de ser sobrellevada con dignidad, atentando contra la convivencia conyugal de modo tal que excedan el margen de tolerancia humana. Debe ser de tal gravedad que hagan imposible moral o materialmente la vida en común de los consortes.

a) Gravedad

,

De no ser así, no se justicaría una solución de importancia tal como

la separación personal o el divorcio vincular. b) Imputabilidad esto es, que los hechos producidos deben ser resultado de una actitud culpable o dolosa del cónyuge al cual se atribuyen, lo que supone un comportamiento consciente y responsable. Por consiguiente, si uno de los cónyuges comete actos que constituyen causales de divorcio en estado de enajenación mental u otro estado de conciencia equiparable, el otro no puede invocarlos para demandar el divorcio. Lo mismo ocurre si fueron ejecutados bajo el imperio de una coacción irresistible; pero no si la irresponsabilidad resulta de hechos imputables al acusado, como en caso de embriaguez alcohólica voluntaria o intoxicación con estupefacientes voluntaria. Es, pues, necesario tener en cuenta si la conducta culpable está dentro de la esfera de los actos o hechos voluntarios. ,

esto es, que los hechos producidos solo pueden ser invocados por el cónyuge agraviado, no por el que los cometió. Los hechos constitutivos de causas de separación personal y de divorcio vincular solo pueden ser invocados por el cónyuge perjudicado, es decir, por aquel cuyos derechos hayan sido menoscabados. El cónyuge culpable no puede demandar por divorcio: es una consecuencia del principio general de que nadie puede alegar su propia torpeza; ello, respecto de las causas inculpatorias.

c) Invocabilidad

,

Tratándose de las causas no inculpatorias, cualquiera de los cónyuges está legitimado para invocar los hechos que conguran la causal

por cuanto la permanencia en el tiempo del quiebre del matrimonio es la demostración de una denitiva ruptura de la vida en común y

un fracaso del matrimonio que queda evidenciado de manera objetiva. En tal sentido, resulta éticamente permitido que cualquiera de los cónyuges –y, por lo tanto, también el culpable– alegue la causal no inculpatoria cuando no quiere permanecer vinculado; lo que constituye la clara exteriorización de que ello es denitivo y desvanece

cualquier esperanza de reanudación de la vida conyugal.

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esto es, que los hechos producidos deben haberse realizado después de celebrado el matrimonio, sin perjuicio de que los anteriores puedan ser tenidos en cuenta como antecedentes, o cuando se trata de actos de inconducta ocultados o revelados después del matrimonio en condiciones afrentosas para

d) Posterioridad al matrimonio

,

el cónyuge. De otra manera, lo hechos anteriores o bien conguran

causales de invalidez del matrimonio, o bien son irrelevantes. Además, los hechos constitutivos de causales de separación personal o divorcio vincular alegados para iniciar la acción deben ser probados en el juicio. Ello es consecuencia de la exclusión en nuestra legislación del divorcio por mutuo consentimiento. Estos pueden ser probados por todos los medios de prueba admitidos.

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CAPÍTULO II LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y EL DIVORCIO ULTERIOR Los actuales sistemas legislativos admiten el mutuo consentimiento, tanto en la separación personal o de cuerpos como en el divorcio vincular. De esta manera se evita la inculpación recíproca de los cónyuges, real o ngida, para obtener la sentencia. En lo procesal, contemplan un procedimiento más sencillo y, por lo tanto, menos costoso. Finalmente, en cuanto a los efectos de la sentencia de separación, el acuerdo de los cónyuges permite regular de mejor modo lo referente a los hijos y bienes del matrimonio. Este último aspecto es decisivo y condiciona la obtención de una sentencia de separación. El juez debe examinar si las condiciones estipuladas por los cónyuges son aceptables desde el punto de vista del interés familiar especialmente respecto de los hijos menores. Debe poder rechazar el convenio y negar su homologación si esas condiciones no son aceptables para que los cónyuges presenten otras distintas a la vista de sus observaciones. Otro requisito habilitante de la separación consensual suele ser la exigencia de un plazo mínimo de duración del matrimonio para poder solicitar la separación.

SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y EL DIVORCIO ULTERIOR EN LA 2.1. VÍA LA JUDICIAL

Nuestra legislación en esta materia sigue las orientaciones generales expuestas precedentemente, pero admitiendo la separación convencional como causal de separación de cuerpos previa al divorcio. Así, el Código Civil y el Código Procesal Civil señalan los requisitos siguientes:

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a) Transcurso de los dos primeros años del matrimonio. El inciso 11 del artículo 333 del Código Civil exige que para invocar esta causal deben haber transcurrido dos años de la celebración del matrimonio. Se constituye como una garantía de la seriedad del propósito de separación y sirve como periodo de reexión a los cónyuges frente a

apresuradas decisiones cuando, después de celebrado el matrimonio, surgen inmediatamente desavenencias o problemas conyugales. b) Consentimiento inicial de ambos cónyuges(5). Con la modicación introducida por la Ley Nº 27495 a la denominación de la causal, antes llamada “mutuo disenso”, se conrma que el consentimiento

recíproco, que sugiere el término “separación convencional”, debe manifestarse con la presentación de la demanda en forma conjunta. Nuestro sistema no admite la modalidad de la presentación de la demanda por uno de los cónyuges y la posterior adhesión del otro. No obstante, y a pesar de su raticación en la audiencia respectiva,

permite que cualquiera de los cónyuges revoque el consentimiento inicialmente prestado dentro de los treinta días calendario posteriores a esa audiencia (artículo 344 del Código Civil, concordado con el artículo 578 del Código Procesal Civil). c) Presentación con la demanda de la propuesta de convenio regulador de los regímenes familiares de los cónyuges. La propuesta de convenio regulador es exigida como un requisito especial para la admisibilidad de la demanda (artículo 575 del Código Procesal Civil). El contenido mínimo de este convenio está referido a los regímenes de ejercicio de la patria potestad, de alimentos y de liquidación de la sociedad de gananciales. d) Sometimiento a la vía del proceso sumarísimo. La separación convencional se sujeta al trámite del proceso sumarísimo (artículo 573 del Código Procesal Civil). e) Aprobación judicial de la separación convencional. La sentencia acogerá el contenido del convenio propuesto, siempre que asegure adecuadamente la obligación alimentaria y los derechos inherentes a la patria potestad y derechos de los menores o incapaces (artículo

(5)

La jurisprudencia también suele utilizar el término “acuerdo” (Exp. Nº 632-99. 10/05/1999) J2 .

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579 del Código Procesal Civil). La sentencia de separación de cuerpos por esta causal no es objeto de consulta. f) La conversión de la separación personal aprobada por el juez en divorcio. El divorcio ulterior puede ser solicitado por cualquiera de los cónyuges luego de transcurridos dos meses desde la noticación de la sentencia de separación 354 del sentencia Código Civil, cado por la Ley Nº 28384). (artículo El juez expedirá luegomodi de tresdías de noticada la otra parte sobre el pedido formulado (artículo

580 del Código Procesal Civil) y declarará disuelto el vínculo matrimonial si comprueba los presupuestos para su procedencia: la legitimidad para obrar del solicitante y el transcurso del plazo mínimo legal de seis meses. g) Improcedencia de la consulta de la sentencia que declara el divorcio ulterior, si esta no es apelada. Si no se apela la sentencia que declara el divorcio en mérito de la separación convencional, aquella no será consultada (artículo 359 del Código Civil, modicado por la Ley

Nº 28384). En relación con los alimentos, la jurisprudencia ha señalado que “Con el divorcio cesa la obligación de alimentarse entre cónyuges, por lo que corresponderá a las partes en los casos de separación convencional expresar en el convenio su intención contraria, esto es, pactar que la obligación se extenderá más allá de la disolución del vínculo matrimonial, puesto que en el caso de no establecer acuerdo en contrario, existe un motivo legal para que se considere una voluntad tácita de limitación de los alimentos”(6).

2.2. LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y EL DIVORCIO ULTERIOR EN LA VÍA NOTARIAL Y MUNICIPAL

Cabe señalar que el 16 de mayo del presente año fue publicado en el diario ocial El Peruano, la Ley Nº 29227 que regula el procedimiento no

contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notarias, habiéndose publicado además su reglamento mediante Decreto Supremo Nº 009-2008-JUS, con fecha 13 de junio último. Con esta

(6)

Cas. Nº 3730-2000-LIMA, del 12/04/2001 J3 .

25


normativa se simplica el trámite de la separación convencional, pues ahora

también puede llevarse a cabo ante notarías y municipalidades.

2.2.1. COMPETENCIA De acuerdo con el artículo 4 del reglamento, son competentes para realizar el procedimiento no contencioso regulado en la ley el alcalde distrital o provincial de la municipalidad acreditada, así como el notario de la jurisdicción del último domicilio conyugal o del lugar de celebración del matrimonio.

2.2.2. REQUISITOS DE LA SOLICITUD De conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la ley y 5 del reglamento, solo pueden acogerse al procedimiento no contencioso de separación convencional y divorcio ulterior los cónyuges que cumplan con los siguientes requisitos: 1) No tener hijos menores de edad o, de tenerlos, contar con sentencia judicial rme o acta de conciliación emitida

conforme a la de Ley N° 26872 su reglamento, respecto a los regímenes ejercicio de lay patria potestad, alimentos, tenencia y visitas de los hijos menores de edad. 2) No tener hijos mayores con incapacidad o de tenerlos, contar con sentencia judicial rme o acta de conciliación

emitida conforme a la Ley N° 26872 y su reglamento, respecto a los regímenes de ejercicio de la curatela, alimentos y visitas de los hijos mayores con incapacidad. Para el caso de estos hijos mayores con incapacidad, los cónyuges deberán contar, además, con la copia certicada de las

sentencias que declaran la interdicción de aquellos y el nombramiento de su curador. 3) Carecer de bienes sujetos al régimen de sociedad de gananciales o contar con escritura pública de sustitución o liquidación del régimen patrimonial, inscrita en los Registros Públicos.

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2.2.3. ANEXOS DE LA SOLICITUD La solicitud de separación convencional y divorcio ulterior se presenta por escrito señalando nombre, documentos de identidad, último domicilio conyugal y domicilio de cada uno de los cónyuges para las noticaciones pertinentes, con la rma

y huella digital de cada uno de ellos. El contenido de la solicitud expresa de manera indubitable la decisión de separarse. Constituyen anexos de la solicitud (art. 6 del reglamento): (a) Copias simples y legibles de los documentos de identidad de ambos cónyuges. (b) Copia certicada del acta o de la partida de matrimonio,

expedida dentro de los tres meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud. (c) Declaración jurada, con rma y huella digital de cada uno

de los cónyuges, de no tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad. (d) Copia certicada del acta o de la partida de nacimiento,

expedida dentro de los tres meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud, de los hijos menores o hijos mayores con incapacidad, si los hubiera. (e) Copia certicada de la sentencia judicial rme o del acta

de conciliación respecto de los regímenes de ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y visitas de los hijos menores, si los hubiera. (f) Copia certicada de la sentencia judicial rme o del acta

de conciliación respecto de los regímenes de ejercicio de la curatela, alimentos y visitas de los hijos mayores con incapacidad, si los hubiera. (g) Copias certicadas de las sentencias judiciales rmes que

declaran la interdicción del hijo mayor con incapacidad y que nombran a su curador.

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(h) Testimonio de la escritura pública inscrita en los registros públicos, de separación de patrimonios; o declaración jurada, con rma e impresión de la huella digital de cada

uno de los cónyuges, de carecer de bienes sujetos al régimen de sociedad de gananciales. (i) Públicos, Testimoniodedesustitución la Escriturao Pública, inscritadel enrégimen los Registros de liquidación patrimonial, si fuera el caso. (j) Declaración jurada del último domicilio conyugal, de ser el caso, suscrita obligatoriamente por ambos cónyuges. (k) Documento que acredite el pago de la tasa a que se reere

la disposición complementaria única de la ley, de ser el caso.

2.2.4. PROCEDIMIENTO “El alcalde o el notario que recibe la solicitud verica el cum -

plimiento de los requisitos establecidos en el artículo 5 de la ley dentro del plazo de 5 días de presentada aquella, luego de lo cual, en el plazo de 15 días ja fecha, convoca y realiza la

audiencia única” (art. 10 del reglamento). La audiencia única se realizará en un ambiente privado y adecuado. Su desarrollo deberá constar en acta suscrita por los intervinientes y ahí los cónyuges deberán expresar su raticación o no en la voluntad de separarse.

En el caso de los procedimientos seguidos en las notarías, el acta notarial de la audiencia a que se reere el artículo 6 de la ley será de carácter pro-

tocolar y se extenderá en el Registro Notarial de Asuntos no Contenciosos a que se reere la Ley N° 26662, declarándose la separación convencional, de

ser el caso. En el caso de los procedimientos seguidos en las municipalidades, se expedirá, en un plazo no mayor de cinco días, la resolución de alcaldía declarándose la separación convencional (art. 12 del reglamento).

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Transcurridos dos meses de emitida la resolución de alcaldía o el acta notarial a que se reere el artículo 12 del presente reglamento, cualquiera

de los cónyuges puede solicitar ante el alcalde o el notario la disolución del vínculo matrimonial. En el caso de los procedimientos seguidos en las notarías, el notario extenderá, en del un plazo nomatrimonial mayor de cinco días, ela acta notarial en que la disolución vínculo y elevará escritura pública la conste solicitud a que se reere el artículo 7 de la ley, la que tendrá el carácter de minuta y se

extenderá en el Registro Notarial de Asuntos no Contenciosos. En el caso de los procedimientos seguidos en las municipalidades, el alcalde expedirá, en un plazo no mayor de cinco días, la resolución que declara la disolución del vínculo matrimonial. Declarada la disolución del vínculo matrimonial, el alcalde o el notario dispondrán las anotaciones e inscripciones correspondientes (art. 13 del reglamento).

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30


CAPÍTULO III LA SEPARACIÓN O DIVORCIO POR VOLUNTAD UNILATERAL La concepción tradicional de la separación (o el divorcio) basada en la culpabilidad de un cónyuge y la inocencia del otro (7), implica lógicamente la existencia de unas causas legales justicativas de la petición unilateral de

la separación. La separación (o el divorcio) comporta una sanción para el culpable incurso en la causa legal, sanción que repercute en los efectos personales y patrimoniales de la separación que son diferentes para el inocente y para el culpable. Este esquema legal es compatible, como se ha expuesto, con la separación convencional o por mutuo consentimiento. Los sistemas legislativos que admiten la separación de cuerpos (o el divorcio) por voluntad unilateral alegando causa legal consideran la existencia de causas subjetivas y causas objetivas que pueden ser invocadas en la demanda. El sistema tradicional de causas subjetivas busca determinar la culpabilidad de uno de los cónyuges, o incluso de ambos, como responsables de la ruptura de la convivencia matrimonial. Para ello, se autoriza considerar la educación, la costumbre y la conducta de ambos cónyuges al calicar la causal invocada y evaluar la prueba aportada. El sistema de causas objetivas no trata de indagar la culpabilidad de los cónyuges, sino de constatar la ruptura de su vida común, el fracaso del matrimonio, preocupándose solo de constatar que la ruptura es denitiva, no motivada por cualquier dicultad pasajera.

Por el factorcomo decisivo se sitúainequívoca en el sistema objetivo, esto en el ceseesta de larazón, vida común, expresión de esa ruptura. Eles tiempo

(7)

“Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legítimo interés personal del cónyuge inocente, el Juez podrá concederle una suma de dinero por concepto de reparación del daño moral”. (Cas. Nº 1930-99-LA LIBERTAD, del 04/11/1999) J4 .

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es la medida de la ruptura, pues conforme es más prolongada la falta de convivencia, la ley prevé que será más difícil la reconciliación. Estos sistemas legislativos establecen, de otra parte, una regulación diferenciada de la legitimidad para obrar cuando se invocan causales inculpatorias respecto de las causales objetivas. El sistema tradicional de causas subjetivas atribuye la legitimidad obrar a unlegales. cónyugePor porello, consecuencia de que el otro está incurso en unapara de las causas se precisa que ninguno de los cónyuges puede fundar la demanda en hecho propio, situación que no debe confundirse con las recíprocas inculpaciones, pues de modo efectivo ambos cónyuges pueden estar incursos en una misma causa legal o en diferentes causas, ambas de carácter inculpatorio. En cambio, y respecto de las causas objetivas, como es la ruptura de la vida común la que de modo inmediato justica la demanda, con independencia del srcen del

cese efectivo de la convivencia, situación que presenta en muchos casos a ambos cónyuges en un plano de igualdad, se reconoce a cualquiera de ellos la legitimidad para obrar. Nuestra legislación, como se ha expuesto, regula tanto las causas de inculpación de un cónyuge frente al otro, como causas objetivas; las que pueden ser alegadas tanto para demandar la separación personal o de cuerpos, como el divorcio vincular, no existiendo diferencia alguna entre ambos institutos sobre este aspecto. Cualquiera de las causas inculpatorias u objetivas previstas en la ley permite demandar unilateralmente la separación de cuerpos o el divorcio. En tal sentido, y cuando se invoque causas inculpatorias, establece que no se puede alegar el hecho propio en la demanda, lo que restringe la legitimación activa al cónyuge no culpable, no siendo aplicable tal restricción cuando se invoque la separación de hecho de los cónyuges. A su vez, cuando se ha obtenido la separación de cuerpos por cualquier causa, se admite que esta pueda convertirse en divorcio. En este caso, el cónyuge legitimado por ley puede solicitar el divorcio ulterior, luego de transcurridos seis meses desde la noticación de la sentencia de separación (artícu-

lo 354 del Código Civil). El juez expedirá sentencia luego de tres días de noticada la otra parte sobre el pedido formulado (artículo 580 del Código Procesal Civil) y declarará disuelto el vínculo matrimonial si comprueba los presupuestos para su procedencia: la legitimidad para obrar del solicitante y el transcurso del plazo mínimo legal de seis meses. Procede la consulta de la sentencia que declara el divorcio ulterior, si esta no es apelada (artículo 359 del Código Civil).

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De otra parte, y para la apreciación de la culpabilidad, autoriza al juez considerar la educación, costumbre y conducta de ambos cónyuges. Al respecto, el Tribunal Constitucional en su sentencia de fecha 29 de abril de 1997 declaró fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 337 del Código Civil(8) , en cuanto a la referencia a la apreciación por el juez de la sevicia y la conducta deshonrosa en atención a los factores indicados; sin embargo, ción a la injuria grave. dicha apreciación se mantiene vigente solo con rela-

3.1. LAS CAUSAS INCULPATORIAS El artículo 333 del Código Civil señala las causales inculpatorias que permiten a un cónyuge demandar al otrola separación de cuerpos o el divorcio. De todos modos, las causales especícamente enunciadas en el artículo

333 del Código Civil no son sino diversos actos que representaban injurias de un cónyuge al otro, en tanto lo afectan violando, en algunos de sus aspectos, el vasto contenido de deberes morales y materiales que impone al matrimonio. Bien podría haberse reducido, como causa subjetiva, la enumeración del artículo 333 del Código Civil a las injurias graves o, lo que sería más acertado, haberse acudido a una fórmula enunciativa general, referida a la violación grave o reiterada de los deberes que derivan del matrimonio, tal como algunas legislaciones lo hacen actualmente, sin incurrir a una enunciación como la de nuestro artículo 333. Así, p. ej., el artículo 242 del Código Civil francés señala que “el divorcio puede ser demandado por un esposo por hechos imputables al otro, cuando esos hechos constituyen una violación grave o renovada de los deberes y obligaciones del matrimonio y hacen intolerable el mantenimiento de la vida en común”. Adulterio. En términos generales se entiende por adulterio la unión sexual de un hombre o una mujer casados con quien no es su cónyuge. Se trata, por ello, de una unión sexual extramatrimonial, en cuanto vulnera fun-

damentalmente el deber de delidad recíproco que se deben los esposos.

A efectos de la separación personal o el divorcio, el adulterio no queda tipicado de modo distinto para la mujer y para el marido. Como todo acto

(8)

Exp. Nº 018-96-I/TC. Sentencia del 29 de abril de 1997 J5 .

33


ilícito, el adulterio requiere no solo el elemento material constituido por la unión sexual fuera del lecho conyugal, sino la imputabilidad del cónyuge que determina la atribución de culpabilidad. Por tanto, no incurriría en adulterio la mujer que mantuviera relaciones sexuales con un hombre que no es su marido coaccionada por violencia física irresistible –supuesto de violación– o en el singular caso de que tuviera relaciones con quien cree que es su marido sin serlo. El adulterio se congura con el simple acto sexual fuera del matrimonio,

sea ocasional o permanente(9). Esta causal requiere la prueba de las relaciones sexuales extramatrimoniales, lo cual suele ser difícil. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia acepten la prueba indiciaria que resulta de presunciones graves, precisas y concordantes(10) ; como ocurre, p. ej., con la partida de nacimiento del hijo extramatrimonial de un cónyuge, concebido y nacido durante el matrimonio de este, la prueba del concubinato público, etc. En todo caso, si ellas no tuvieran entidad suciente para dar por acreditado el adulterio, las tendrán para congurar la causal de injurias graves, si se prue ban hechos o actos incompatibles con la observancia de la delidad conyu-

gal, apreciada de acuerdo con las circunstancias del caso. Sobre esta causal debe considerarse que es improcedente su invocación si el cónyuge que la imputa provocó, consintió o perdonó el adulterio. La misma consecuencia se produce si media cohabitación entre los cónyuges con posterioridad al conocimiento del adulterio, lo que también impide proseguir con el proceso (artículo 336 del Código Civil). No obstante, la jurisprudencia ha armado que el adulterio no es causal de divorcio con efec tos permanentes sino de constitución inmediata, por lo que si se denuncian hechos adulterinos posteriores a los que se reclaman y se reputan extinguidos por caducidad, por perdón o por consentimiento, es posible admitir la conguración de la violación del deber de delidad, pues este se recupera

como deber fundamental de las relaciones conyugales tan pronto se haya extinguido la causal anterior por caducidad (11).

(9)

(10) (11)

Por ello, la jurisprudencia ha recalcado que la causa del adulterio no es la inscripción del recién nacido en los Registros Civiles sino las relaciones extramatrimoniales que el demandado mantenga con otra persona. (Cas. Nº 979-97-LIMA. 14/05/1998) J6 . Así lo señala, por ejemplo: Exp. Nº 3532-96. 31/03/1997 J7 . Cas. Nº 1744-00-SANTA. 19/01/2001 J8 .

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De otra parte, la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por la causal de divorcio caduca a los seis meses de conocida la causa por el cónyuge que la imputa y, en todo caso, a los cinco años de producida (artículo 339 del Código Civil)(12). A este respecto, debe observarse que el plazo máximo de cinco años establece el límite temporal mayor para ejercer la pretensión, dentro del cual debe tomarse conocimiento de la causa por el ofendido. No obstante, pretensión siempre estará mientrassesubsista el adulterio (caso dellaadulterio continuado, comoexpedita ocurre cuando tiene una vigente y actual relación de convivencia extramatrimonial –unión de hecho impropia–), por cuanto no han concluido los efectos del mismo para considerarlo un hecho producido –supuesto a que se reere expresamente la norma

citada–. Violencia física o psicológica. El texto srcinal del inciso 2 del artículo 333 del Código Civil denominaba esta causal como sevicia, la que consiste en los actos vejatorios ejecutados con crueldad y con el propósito de hacer sufrir material o moralmente a un cónyuge. La reforma legislativa introducida por el Código Procesal Civil no solo eliminaba la incertidumbre y gran-

des dicultades que se presentaban sobre la probanza del propósito de hacer

sufrir y la crueldad en la ejecución del acto; sino que además, y de manera objetiva, resalta como elementos constitutivos a la fuerza irresistible y las consecuencias que ella provoca, sean corporales o psicológicas. La denominada violencia física está referida a los daños corporales que sufre un cónyuge por la acción del otro. La jurisprudencia ha precisado que: “La violencia física supone crueldad en el trato y se maniesta mediante

maltratos que producen daño material visible. Ella conlleva la intención del cónyuge agresor, de hacer sufrir físicamente al otro”(13). La consideración de esta causal es independiente del juzgamiento que procedería realizar en sede penal por las lesiones sufridas, sea por congurar un delito o una falta, por lo

que el juez de familia puede resolver la demanda de divorcio por esta causal si llega al convencimiento de la prueba del hecho imputado, lo que evitará la existencia de sentencias contradictorias. La probanza de esta causal consistirá en el examen del estado físico del cónyuge afectado. (12)

(13)

“Si el demandado no acreditó con medio probatorio, que la recurrente tuviera conocimiento de la circunstancia acotada, esto es de la existencia de un hijo extramatrimonial de su cónyuge, no opera el plazo estipulado en el artículo 339”. (Cas. Nº 2002-2003-PIURA. El Peruano 01/08/05 J9 ). Asimismo: Cas. N° 550-2004CHIMBOTE. El Peruano, 30/09/2005 J10 . Exp. Nº 409-98. 20/04/1998 J11 .

35


La llamada violencia psicológica está referida a los daños psíquicos que se inigen a un cónyuge por la conducta del otro. El daño psíquico consis te en la alteración, modicación, perturbación o menoscabo de carácter pa -

tológico del equilibrio mental del cónyuge, generalmente permanente y de reconocida magnitud(14). Este daño puede srcinar desde la relativa pérdida de autonomía negocial hasta limitaciones de diversa magnitud en el disfrute de la vida, sin dejarla de mencionar las dicultades o la imposibilidad acceder al trabajo, pérdida de capacidad de la persona para valersepara por sí misma, la perturbación experimentada en la vida de relación familiar y social, la repercusión en los afectos y en la creatividad, las depresiones e inhibiciones en general. El daño psicológico genera, por consiguiente, una alteración de la personalidad del cónyuge, de su manera de proyectarse en la familia y en sociedad.

La jurisprudencia entiende a la violencia física y psicológica como el trato reiterado y cruel de uno de los cónyuges hacia el otro, quien dejándose arrastrar por brutales inclinaciones, ultraja de hecho o psicológicamente a su consorte, salvando los límites del recíproco respeto que supone la vida en común(15). En cuanto a la probanza del daño psíquico, debe considerarse que este puede provenir de un preexistente daño físico o puede, contrariamente, ser autónomo, es decir, que no reconozca, al menos en forma primitiva, la existencia de un daño orgánico. De ahí que para evaluar el daño psíquico debe analizarse previamente el estado físico de la persona a n de determinar si el

daño psíquico es autónomo. Ello tiene por objeto determinar si el daño físico es la causa primaria del daño psíquico o si tan solo ha agravado un estado preexistente de menoscabo o desequilibrio psíquico de naturaleza patológica en el cual se hallaba sumida la persona con anterioridad al daño sufrido. De otra parte, la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal caduca a los seis meses de producida la causa. Téngase presente lo expuesto al tratar la causal de adulterio para el caso de las violencias continuas.

(14) (15)

Exp. Nº 2538-98. 15/12/1998 J12 . Cas. Nº 207-T-97-LAMBAYEQUE. 11/11/1997

36

J13

.


Atentado contra la vida del cónyuge. Desde el punto de vista penal, la tentativa se caracteriza por el comienzo de ejecución de un delito. En este caso, se trata del intento de homicidio de uno de los cónyuges contra el otro, siendo aquel el autor principal, cómplice o instigador.

Como la calicación de la tentativa por el juez del divorcio no está suje -

ta a previo en sede penal, se ha planteado la cuestión minar si losjuzgamiento actos preparatorios, no constitutivos de tentativa desdede el deterpunto de vista penal, pueden ser considerados como tentativa a efectos del divorcio. Se ha sostenido que aun cuando el acto preparatorio no caiga bajo la acción del Código Penal, nada obsta a que constituya causal de divorcio. En sentido contrario, se ha dicho que si los actos preparatorios no llegan al grado de tentativa, es decir, al comienzo de ejecución del delito, no se constituiría el presupuesto de la causal que estudiamos, sin perjuicio de que los hechos conguren injurias graves.

Nos parece preferible esta segunda posición, ya que aun cuando los actos preparatorios no sean punibles según el Derecho Penal, nada obsta a que constituyan injurias graves y, en su caso, sean causal de divorcio. Así, la jurisprudencia ha señalado que la causal de atentado contra la vida del cónyuge supone la realización de un acto lo sucientemente grave

que esté dirigido a poner en peligro la vida del consorte(16). De otra parte, la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal caduca a los seis meses de conocida la causa por el cónyuge que la imputa y, en todo caso, a los cinco años de producida. Injuria grave, que haga insoportable la vida en común. Con la modicación introducida por el artículo 2 de la Ley Nº 27495, se incorpora el

elemento referido a la intolerancia de la convivencia marital(17). A primera vista, pareciera intrascendente la reforma, por cuanto es el elemento “gravedad” de la causal de injuria el que legitima la imposibilidad

(16) (17)

Exp. Nº 224-97. 01/09/2007 J14 . Cas. Nº 2239-2001-LIMA, publicada en El Peruano el 31 de enero de 2003 Nº 3179-97. 16/03/1998 J16 .

J15

. En similar sentido: Exp.

37


del cónyuge agraviado de continuar o reanudar su vida conyugal. En todo caso, el cambio rearma el criterio para evaluar la gravedad de la ofensa: el

desprecio o menoscabo de un cónyuge hacia el otro, que hace insoportable la vida común. No basta, para poder armar que existe una conducta injuriosa y vejato-

ria, algunasurgidos leve agresión o pequeñavulgares violencia responda a momentáneos arrebatos por incidentes deque la vida matrimonial o como reacción natural de un cónyuge ante la conducta o las ofensas del otro; no es, pues, suciente solo apreciar el resultado injurioso o vejatorio del comportamiento para la dignidad del consorte. Se requiere de la nota de gravedad que se aprecia en el reiterado desprecio, hábito perverso o ultraje hacia el cónyuge ofendido, lo que, en última instancia, hace insoportable la vida en común. De esta manera, la “injuria grave por su intensidad y trascendencia hace imposible al cónyuge ofendido el mantenimiento de la convivencia”. De allí que en la jurisprudencia se haya señalado que: “La ofensa intencional, verbal, personal y en público de una persona contra su cónyuge, que atente contra el honor y la dignidad de este, congura la causal de injuria

grave que hace viable el divorcio”(18). Sin embargo, y por la incorporación legislativa de la causal de “imposibilidad de hacer vida común”, la injuria grave ha dejado de ser la causal residual. Recuérdese la evolución que se ha producido en el concepto de injuria grave, primeramente apreciado en el Derecho francés. Originalmente, estuvo referida a los términos despectivos dirigidos por uno de los cónyuges contra el otro. Pero luego fue ampliada –quizás como resultado de la evidencia de situaciones imputables a uno de los cónyuges que debían razonablemente fundar el divorcio sin poder ser encasilladas en una interpretación estricta de las causas legales– hasta hacer entrar en él todo acto que pudiese constituir una ofensa para el otro cónyuge. De tal modo que se considera injuria grave a todas las violaciones de los derechos del otro cónyuge o toda inejecución de las obligaciones derivadas del matrimonio, o bien los actos contrarios a las obligaciones legales de los consortes o a la dignidad del cónyuge; todo lo cualcausas imposibilita continuar reanudar vida común. Enimplican este sentido, las otras enumeradas en el oartículo 333ladel Código Civil no solo una injuria al cónyuge que la sufre sino además, y en última instancia, la imposibilidad de hacer vida común.

(18)

Exp. Nº 500-98. 22/11/1999

38

J17

.


Por eso, la causal de “imposibilidad de hacer vida común” es ahora la causal omnímoda, resumiéndose la “injuria grave” a su concepción tradicional o inicial, esta es, toda ofensa, menoscabo o afrenta de un cónyuge hacia el otro. Puede consistir en actitudes, palabras o conductas que, en general, importan agraviar a uno de los cónyuges. Pueden provenir del otro esposo o de un tercero, consintiéndolo aquel. Pueden referirse a la persona de uno de los esposos, a su familia o a sus costumbres, a su forma de ser y de sentir. De acuerdo con la jurisprudencia, para determinar esta causal es importante tener en cuenta el contexto de la relación matrimonial: “Estando al grado cultural de ambas partes y los cargos que detentan se tiene que las expresiones de la demandada no solo constituyen expresiones sin fundamento, sino que por el ámbito de recepción de ellas han sido insultantes, infamantes, vejatorias y con ánimo de desacreditación y ofensa, actos negativos de desprestigio tanto a nivel nacional como internacional desacreditando al actor como persona, como padre de familia y como esposo, que hacen insoportable mantener el vínculo matrimonial contraído con la demandada, lo cual constituye causal para disolverlo”(19). Como la norma alude a injuria grave, utilizando la expresión singular, basta un acto que sea gravemente injurioso para que la causal aparezca tipicada.

De otra parte, la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal caduca a los seis meses de producida la causa. Abandono injustifcado del domicilio conyugal. El artículo 333 inciso 5 del Código Civil establece que es causal para demandar la separación de cuerpos o el divorcio el abandono injusticado de la casa conyugal(20).

(19)

(20)

Exp. N° 1120-95. 10/11/1995 J18 . Esta decisión fue raticada por la segunda instancia, que resaltó: “las expresiones vertidas por la demandada constituyen injuria grave desde que han sido dichas con el ánimo de agraviar y perjudicar la honorabilidad del actor abonadas por su reiterancia y por haberse difundido profusamente a través de los medios masivos de comunicación televisiva y escrita, a nivel nacional e internacional” Exp. N° 3375-95. 15/02/1996 J19 . “A diferencia de lo que sucedía con el Código Civil de 1936, de la redacción del Código Civil vigente no cabe interpretar que se puede incurrir en la causal de abandono injusticado del hogar cuando se dejan de cumplir

todos o la mayor parte de los deberes conyugales, sino que con esta última norma dicho abandono debe tener como base insoslayable el alejamiento del cónyuge de la casa conyugal, del recinto jado para la vida común,

lo que conlleva –desde luego– al incumplimiento de las demás obligaciones conyugales” (Cas. Nº 528-99LIMA, publicada el 19/10/1999) J20 .

39


Esta causal está referida al incumplimiento del deber de cohabitación(21) y para su conguración el demandante deberá actuar: a) la prueba de la exis tencia del domicilio conyugal constituido, y; b) la prueba del alejamiento unilateral del domicilio conyugal constituido por un periodo mayor a dos años continuos o alternados, resultando necesario, además de invocar no haber dado motivos para ese alejamiento unilateral, acreditar el cumplimiento de los deberes-derechos paternoliales para con los su hijos. Por su parte, el demandado deberá acreditar las causas que justican alejamiento, como

podrían ser los supuestos de cese de la cohabitación por razones ajenas a su voluntad –p. ej., tratamiento por una enfermedad, para cumplir un trabajo o un estudio temporal, que resulta justicado– o que el abandono se debe a

conductas del otro cónyuge –p. ej., actos de violencia física o psicológica, impedirle el ingreso al domicilio conyugal o expulsarlo de este, etc.–. Todo ello se sustenta en el criterio de quien ha hecho abandono de la convivencia, este tendrá a su cargo probar las causas que lo justican. Por su parte, la jurisprudencia ha señalado que para la conguración de la causal de abandono injusticado del hogar conyugal se requiere la conjun-

ción de los siguientes elementos: a) el alejamiento físico del hogar conyugal; b) el elemento temporal, constituido por el tiempo establecido por la ley; c) la voluntad de sustraerse de sus obligaciones conyugales, el cual constituye un factor de atribución subjetivo (22). El simple hecho del alejamiento, ausencia o separación no basta para constituir el abandono como causal de divorcio, se requiere además que el ofensor se sustraiga a los deberes que la ley le impone a los cónyuges para asegurar los nes del matrimonio y que

transcurra el periodo determinado de tiempo (2 años)(23). Téngase presente que el Código Civil de 1936 sustentó los criterios jurisprudenciales –que, lamentablemente, todavía subsisten– según los cuales corresponde al demandante acreditar las causas del alejamiento por parte del demandado, lo que, por lo general, importaba el requerir previamente alimentos al abandonante. Ello era así por calicarse la causal como el abandono malicioso del hogar conyugal. Como la mala fe no se presume sino debe acreditarse, corresponde De a quien la alega; en estoseracasos, la carga probatoria era del demandante. otra parte, la malicia apreciada en cuanto el

(21) (22) (23)

Así también: Cas. N° 3006-2001-Lima. 06/02/2002 Cas. Nº 424-2002-HUAURA. 27/11/2002 J22 . Cas. Nº 577-98. 16/10/1998 J23 .

40

J21

.


abandono importara la intención maniesta de sustraerse al cumplimiento de

las obligaciones familiares; por ello, se demandaba previamente una pensión de alimentos. Todas estas apreciaciones han quedado sin efecto al derogarse el mencionado Código Civil de 1936 y calicarse actualmente la causal como abandono injusticado de la casa conyugal.

pretensión de separación dehechos cuerposque o la demotivan divorcio(artículo por esta339 causal está La expedita mientras subsistan los del Código Civil). Conducta deshonrosa que haga insoportable la vida común. Dentro de la generalidad de la fórmula legal del inciso 6 del artículo 333 del Código Civil se comprende una multiplicidad de hechos y situaciones que la realidad puede presentar y que escapan a toda posibilidad de enumeración. No obstante la genérica redacción, debe apreciarse que concurran los dos extremos que establece la ley: si la conducta del cónyuge demandado es realmente deshonrosa y si, en efecto, torna insoportable la convivencia, no siendo necesario requerir la “vida común” como condición de esta, sino que la conducta deshonrosa impida por sí misma mantener o reanudar la “vida común” (24).

La jurisprudencia ha determinado que: “Por conducta deshonrosa debe entenderse el proceder incorrecto de una persona, que se encuentra en oposición al orden público, la moral y el respeto de la familia, condiciones en las cuales resulta insoportable la vida en común; pudiendo manifestarse en una gama de hechos y situaciones, como pueden ser la vagancia u ociosidad, la ebriedad habitual, la reiterada intimidación amorosa con persona distinta del cónyuge, salidas injusticadas, entre otras, pues la ley no establece un

númerus clausus al respecto sino un númerus apertus”(25). Así, se considera que congura esta causal el dedicarse a la prostitución,

al proxenetismo, a la delincuencia, a la comercialización de drogas; el despilfarrar bienes del matrimonio afectando la armónica convivencia, la condena por delito doloso a pena privativa de la libertad menor a dos años, etc.

(24) (25)

Exp. Nº 532-97. 21/05/1997 J24 . No obstante, recientemente la Corte Suprema ha expresado una interpretación contraria: Cas. N° 4362-2006-LIMA. El Peruano, 01/04/2008 J25 . Cas. Nº 2090-01-HUÁNUCO, del 13/12/2001 J26 .

41


Asimismo, la jurisprudencia ha dispuesto que a efectos de determinar la existencia de la conducta deshonrosa se requiere que la persona que la cometa proceda de forma tal que habitualmente deje de observar las reglas de la moral o las reglas sociales; es por ello que la causal no se congura por

un hecho determinado o por actos aislados, sino por la sucesión de actos que apreciados en su conjunto harían insoportable la vida en común(26). La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal está expedita mientras subsistan los hechos que la motivan. Toxicomanía. La calicación legal está referida al uso habitual e injus ticado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxico -

manía. Se trata de una dependencia crónica a sustancias psicoactivas, como los estupefacientes (el opio y sus derivados conocidos como alcaloides narcóticos –la morna, la heroína y la codeína–; la coca y sus derivados); los

psicotrópicos (psicolépticos –hipnóticos o barbitúricos, sedativos ansiolíticos y neurolépticos–; psicoanalépticos –anfetamina–; y, psicodislépticos –marihuana, LSD, mescalina, psilocibina–); y los inhalantes volátiles. También está considerado el alcoholismo. Según la jurisprudencia “Se justica esta causal debido al grave peligro que signica que uno de los cónyuges ingiera

sustancias psicoactivas, en forma habitual, que pueda inducir al uso, tanto al cónyuge sano como al resto de la familia”(27). Desde el punto de vista médico-legal, la drogadicción es una afección que conduce a situaciones de inimputabilidad derivadas de estados persistentes que, aunque no fueren psicóticos, denotan deterioros graves de las funciones volitivas e intelectivas del enfermo. Para su consideración como causal de divorcio, esa afección debe hacer imposible la vida en común. La Ley Nº 27495 ha modicado el inciso 7 del artículo 333 del Código

Civil al introducir la excepción referida al artículo 347 del Código Civil que dispone: “En caso de enfermedad mental o contagiosa de uno de los cónyuges, el otro puede pedir que se suspenda la obligación de hacer vida común, quedando subsistentes las demás obligaciones conyugales”. Esta

modicación resulta ser innecesaria por cuanto en la calicación legal ya

se descarta la ingestión por razones terapéuticas o por prescripción médica.

(26) (27)

Cas. Nº 1431-98-TACNA. 29/04/1999 Exp. Nº 144-98. 08/04/1998 J28 .

42

J27

.


Pero es además inexcusable, ya que por ser una norma de excepción, invita a interpretar restrictivamente que el consumo solo está justicado cuando se

le prescribe únicamente para los casos de enfermedad mental o contagiosa de uno de los cónyuges. Con ello, se descarta el carácter justicado de la

ingestión en otros supuestos como son el uso de medicinas legales para otras dolencias físicas y psíquicas; el uso recreacional de las drogas de tipo social, como son yel drogas alcoholfolklóricas, y el tabaco, y el usoa las circunstancial permanente de inhalantes asociadas tradiciones oculturales y costumbres del Perú. La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal está expedita mientras subsistan los hechos que la motivan. Enfermedad grave de transmisión sexual. El inciso 8 del artículo 333 del Código Civil, modicado por la Ley Nº 27495, se reere a la enferme -

dad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio. La Organización Mundial de la Salud (OMS) estableció en el año 1975, la denominación de enfermedades de transmisión sexual (ETS) para las enfermedades que se adquieren por contacto sexual directo, independientemente de que existen casos pocos frecuentes en donde se pueden adquirir a través de otras vías (tales como una herida, instrumentos quirúrgicos, sangre, etc.) y que se diferencian de otras enfermedades infecciosas y parasitarias por la presencia del elemento sexual. Entre ellas se consideran, inicialmente, a la sílis, la blenorragia o gonorrea, el chancro blando, el linfogranuloma

venéreo, el granuloma inguinal; en la actualidad, también se consideran la tricomoniasis, la moniliasis, el herpes genital, la uretritis no gonocóccica, el condiloma acuminado, la escabiasis o sarna genital, la tiña inguinal, la pediculosis pubis y recientemente se ha incluido el sida. De acuerdo con la calicación legal de la causal, la enfermedad de

transmisión sexual debe haber sido contraída después de celebrado el matrimonio, pues lo contrario conguraría el impedimento de sanidad nupcial

y provocaría la anulabilidad del matrimonio. Sin embargo, la referencia a la gravedad de la enfermedad genera serias dudas en la apreciación de la enfermedad, por cuanto resultaría arbitrario determinar cuál no tiene ese carácter si se considera la magnitud de la dolencia venérea.

43


En todo caso, y como la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal está expedita mientras subsistan los hechos que la motivan, debemos considerar que la gravedad de la enfermedad de transmisión sexual está referida a su carácter crónico y contagioso, por cuanto, y siempre que sea curable, la recuperación del enfermo supone la insubsistencia de la causal. Homosexualidad sobreviniente al matrimonio. La homosexualidad se caracteriza porque el individuo siente atracción sexual por otra persona de su mismo sexo, por lo que puede ser masculina o femenina (lesbianismo). Sobre esta materia, no debe perderse de vista que la causal legal no se con-

gura solamente con la probanza de la conducta homosexual en el campo

sexual, como el practicar el coito anal, friccionar el pene entre los muslos de la pareja, la masturbación recíproca y el contacto orogenital. Ello es así por las diversa formas que puede adoptar esta variación de la sexualidad. Las variantes que pueden presentarse en la homosexualidad van desde el aspecto y modales homosexuales; la bisexualidad, referida a individuos que sienten atracción sexual hacia ambos sexos; el travestismo, que se caracteriza porque el individuo experimenta una necesidad compulsiva de vestirse con ropa del otro sexo; y, el transexualismo, en el que existe pérdida de la identidad de género, el individuo siente que se encuentra dentro de un cuerpo del otro sexo, por lo que se comporta y viste de acuerdo al sexo que quiere tener, sometiéndose a tratamiento hormonal y quirúrgico para obtener un cuerpo adecuado a su identidad sexual. La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal caduca a los seis meses de conocida la causa por el cónyuge que la imputa y, en todo caso, a los cinco años de producida. Condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años. Esta causal no va ligada a ningún hecho contrario al cónyuge que

invoca la sentencia condenatoria como causal de separación de cuerpos o de divorcio. La motivación puede fundarse bien desde la perspectiva del hecho de la separación fáctica que impone la privación de libertad, bien por contemplación de una conducta moral reprobable causante de la pena(28).

(28)

Así, es posible que la causal se funde en la condena penal de uno de los cónyuges por delito de omisión a la asistencia familiar (Cas. Nº 2095-97-LIMA, 02/09/1998) J29 .

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No puede invocar esta causal el cónyuge que conoció el delito antes de casarse. La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal caduca a los seis meses de conocida la causa por el cónyuge que la imputa y, en todo caso, a los cinco años de producida. Imposibilidad de hacer vida común.

El artículo 2 de la Ley Nº 27495

ha variado el inciso 11 del 333endel Código Civil con elprobada siguiente texto: “La imposibilidad de artículo hacer vida común, debidamente en proceso judicial”. Se trata de la recepción legislativa, en nuestro sistema jurídico, de la tesis del matrimonio desquiciado o dislocado; vale decir, la consideración de que la desavenencia entre los cónyuges ha alcanzado un alto grado de inestabilidad y, por ello, no puede alentarse esperanza alguna de reconstrucción del hogar. Se sustenta en la falta de interés social en mantener en el plano jurídico un matrimonio desarticulado de hecho, por la inconveniencia de conservar hogares que pudiesen ser en el futuro fuente de reyertas y escándalos. Sin embargo, la innovación no implica haberse admitido la causal como puramente objetiva. Esto se aprecia en la vigencia, para esta causal, del principio de la invocabilidad contemplado en el artículo 335 del Código Civil: los hechos que dan lugar a la imposibilidad de hacer vida común y, por tanto, a obtener el divorcio solo pueden ser invocados por el cónyuge agraviado, no por el que los cometió. Ello responde al sistema mixto y complejo que sigue nuestro sistema jurídico, ya expuesto. Se trata de una nueva causal inculpatoria. En consecuencia, se deben analizar los motivos que srcinan la imposibilidad de hacer vida común y quién los provocó, a n de atribuir los efectos de la separación de cuerpos o del divorcio al cónyuge culpable o inocente, según corresponda. Recuérdese que como toda causal de divorcio culpable –pues así ha sido regulada por la Ley Nº 27495–, la imposibilidad de hacer vida común importa gravedad en la intensidad y trascendencia de los hechos producidos que hace imposible al cónyuge ofendido el mantenimiento de la convivencia y su imputabilidad al otro consorte, quien, con discernimiento y libertad, frustra el n del matrimonio. Téngase presente que la imputabilidad no necesa riamente signica la concurrencia de un propósito –animus– de provocar la frustración del n del matrimonio, basta que los hechos importen errores de

45


conducta de los que se tiene o debe tener el convencimiento de su incompatibilidad con los deberes matrimoniales. A pesar de que la ratio legis de la norma fue la de identicar y encasi llar esta nueva causal con la incompatibilidad de caracteres, se comprueba que ella no puede ser invocada de esta manera, por cuanto los factores que determinan no sonquien exclusivamente de uno cónyuges sino de la incompatibilidad pareja. En ese sentido, así la presenta violadeellos principio del artículo 335 del Código Civil: está fundando su demanda en un hecho propio(29). Todas las circunstancias que generen la imposibilidad de hacer vida común –que de ordinario pueden producirse viviendo o no los cónyuges bajo el mismo techo– deben ser acreditadas por cualquier medio probatorio admitido en nuestra legislación procesal civil, debiendo el juzgador valorar en conjunto la prueba actuada a n de llegar al convencimiento que el hecho

comprobado efectivamente hace imposible continuar o reanudar la vida común, según el caso. Por ello, la frase “debidamente probada en proceso judicial” resulta ser una redundancia innecesaria.

3.2. LAS CAUSAS NO INCULPATORIAS El artículo 2 de la Ley Nº 27495 ha introducido el inciso 12 al artículo 333 del Código Civil con el siguiente tenor: “La separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335”.

3.2.1. CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LA SEPARACIÓN DE HECHO Sobre esta causal, la primera dicultad que se tuvo que enfren tar en el debate legislativo fue la de calicarla jurídicamen -

te, porque precisamente se caracteriza por no estar prevista legalmente.

(29)

La Corte Suprema de Justicia de la República ha admitido este criterio, Cas. N° 4895-2007-LIMA, El Peruano, 30/06/2008 J30 .

46


Las diferentes iniciativas legislativas presentadas, cuando calicaban a la separación de hecho como causal de separa-

ción de cuerpos y de divorcio, consideraban solo el aspecto objetivo para su conguración, esto es, el hecho mismo de la

separación, sin analizar el motivo de su srcen. Ello pareciera comprobarse también de la sola lectura del nuevo inciso 12 del artículo 333 del Código Civil. Sinde embargo, la tercera disposición complementaria y transitoria la Ley Nº 27495 dispone que “para efectos de la aplicación del inciso 12 del artículo 333 no se considerará separación de hecho a aquella que se produzca por razones laborales, siempre que se acredite el cumplimiento de las obligaciones alimentarias u otras pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo”. De esta manera, se conrma que el fundamento no es solo ob -

jetivo, sino que, además y cuando sea alegado, debe analizarse si mediaron causas no imputables (cumplimiento de un deber de función, traslado laboral, enfermedad, etc.) a los cónyuges que motivaron la interrupción de la cohabitación; en cuyo caso no se congura la causal. Si, por el contrario, mediaron cau sas imputables a uno de los cónyuges (abandono injusticado,

impedir el ingreso al domicilio conyugal, violencia doméstica, etc.), ellas servirán para identicar al consorte perjudicado y

establecer las medidas de protección de su estabilidad económica y, en su caso, la de sus hijos. En consecuencia, nuestra legislación se aparta de aquellos sistemas jurídicos que se reeren solo al aspecto objetivo de la

separación de hecho(30). Por ello, las iniciativas legislativas así presentadas fueron denominadas como de promoción de un divorcio “automático”. En ese sentido, dos son los elementos ineludibles en toda separación de hecho. Uno, objetivo o material, que consiste en la evidencia del quebrantamiento permanente y denitivo, sin solución de continuidad, de la convivencia, lo que sucede con el alejamiento físico de uno de los esposos de la casa conyugal.

(30)

Opinión contraria en Cas. Nº 220-2004-LIMA, El Peruano, 1 de junio de 2006

J31

.

47


Otro, subjetivo o psíquico, que es la falta de voluntad de unirse, esto es, la intención cierta de uno o ambos cónyuges de no continuar conviviendo, poniendo n a la vida en común por más

que algún deber se cumpla; ello supone que la separación de hecho debe haberse producido por razones que no constituyen verdaderos casos de estado de necesidad o fuerza mayor, esto es, sin que una necesidad jurídica lo imponga. Sobre este último requisito, debe tenerse presente que este no se agota en las motivaciones de índole laboral como sugiere expresamente la citada tercera disposición complementaria y transitoria de la Ley Nº 27495. Al respecto, debe realizarse la respectiva interpretación concordada con el artículo 289 del Código Civil que contempla la regla general de los casos que justican la suspensión temporal de la cohabitación. En consecuencia, solo aquellas circunstancias que exijan el traslado de uno los cónyuges fuera del domicilio conyugal por razones de caso fortuito o fuerza mayor, laborales, de estudios, enfermedad, accidentes, etc., que permitan inferir la imposibilidad de mantener la cohabitación, justican la suspensión de este deber

y pueden ser utilizadas como argumentos de defensa del emplazado por cuanto, acreditados que sean en el proceso, determinan la no conguración de la separación de hecho. Es decir,

que la separación de hecho no involucra los casos en que los cónyuges viven temporariamente separados por circunstancias que se imponen a su voluntad. Sin embargo, siempre se congurará la causal si, no obstante

haberse iniciado la interrupción de la cohabitación por causas no imputables a los cónyuges, después se evidencia la intención maniesta de uno de ellos o de ambos de sustraerse al

cumplimiento de sus obligaciones familiares y continuar sus vidas por separado. De lo expuesto, se concluye que la separación de hecho es el estado en que se encuentran los cónyuges, quienes sin previa decisión judicial denitiva, quiebran el deber de cohabitación

en forma permanente, sin que una necesidad jurídica lo imponga, ya sea por voluntad expresa o tácita de uno o de ambos esposos.

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Resulta evidente que una separación esporádica, eventual o transitoria de los cónyuges no congura la causal. Por ello, se

exige como elemento temporal el transcurso ininterrumpido de dos años, si los cónyuges no tuviesen hijos menores de edad, y de cuatro años, si los tienen. Al respecto, que en contar la jurisprudencia un debate acercacabe de siseñalar era necesario a partir de lasurgió vigencia de la norma el plazo correspondiente o si ello no era necesario para aquellas situaciones en la que ya se había congurado. Al nal se admitió que: “Es legítimo que la Ley Nº 27495, que

creó la causal de divorcio por separación de hecho, disponga en su primera disposición complementaria y transitoria que ella es aplicable a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia, no solo porque dicha circunstancia no colisiona con el principio de irretroactividad de la norma previsto en el artículo 103 de la Constitución, pues las leyes ree jan la realidad y no la imponen, sino porque aquello guarda relación con lo dispuesto por el artículo III del Título Preliminar del Código Civil al establecer que la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”(31).

3.2.2. LA LEGITIMACIÓN ACTIVA PARA INVOCAR LA SEPARACIÓN DE HECHO

La segunda dicultad que se tuvo que enfrentar en el debate

legislativo fue la referida a la invocabilidad de la separación de hecho. Se sostiene que no cualquier cónyuge puede invocar este estado patológico a n de que produzca efectos, sino que es menester que quien lo alega no sea el culpable del rompimiento de la convivencia. Ello en razón a que la culpabilidad es un elemento a computarse en la separación de cuerpos o en el divorcio; más aún, cuando ninguno de los cónyuges puede fundar la demanda en hecho propio.

(31)

Cas. Nº 2263-2004-JUNÍN. El Peruano, 01/03/2006 J32 . Hubo pronunciamientos en contra de esta orientación, por ejemplo: Cas. N° 1720-2003-JUNÍN. El Peruano, 30/11/2004 J33 .

49


Sin embargo, la permanencia en el tiempo de una separación de hecho es la demostración de una denitiva ruptura de la vida en

común y un fracaso del matrimonio que queda evidenciado de manera objetiva. En tal sentido, resulta éticamente permitido que cualquiera de los cónyuges –y, por tanto,no también culpable– alegue la (32) se-; paración de hecho cuando quiere elpermanecer vinculado lo que constituye la clara exteriorización de que ello es deni tivo y desvanece cualquier esperanza de reanudación de la vida conyugal. Por lo demás, esta es característica del sistema de divorcio remedio al que pertenece esta causal. En ese sentido, la jurisprudencia ha armado que “la causal de

divorcio por la separación de hecho e imposibilidad de hacer vida en común, por su naturaleza resuelven un conicto y no

sancionan al culpable de este” (33). Por ello, se ha precisado la inaplicación de lo dispuesto en el artículo 335 del Código Civil, con lo cual cualquiera de los cónyuges puede invocar esta causal.

3.2.3. ALEGACIÓN DE LA CULPABILIDAD EN LA SEPARACIÓN DE HECHO

La tercera dicultad que se tuvo que enfrentar en el debate le -

gislativo fue la referida a la alegación de la culpabilidad en la separación de hecho. Se expuso lo injusto que resultaría no permitir la invocación de inocencia para dejar a salvo los derechos del cónyuge no culpable de la separación de hecho. En tal sentido, atenuadodiscutan el rigorsobre objetivo de la de causal, permitiendo queseloshacónyuges si alguno ellos no dio causa a la separación con el propósito de preservar los

(32) (33)

Así, por ejemplo: Casación N° 1120-2002-PUNO, publicado en El Peruano del 31 de marzo de 2003 Casación N° 2190-2003-SANTA. 01/06/2004 J35 .

50

J34

.


derechos del cónyuge inocente de la separación de cuerpos o del divorcio, sin perjuicio de que se admita la existencia de la separación de hecho. Es decir, se permite que cualquiera de los cónyuges sostenga que si bien es cierto el hecho objetivo de la separación, es el otro consorte el culpable sea porque hizo abandono del hogar, sea porque forzó adesuella, cónyuge con injurias o inconducta a alejarse del hogar y así romper la convivencia. Para tal efecto, se ha contemplado la vía del proceso de conocimiento como la más conveniente para ofrecer a las partes la oportunidad de ejercer sus derechos de acción y de contradicción plenamente. La alegación de la culpabilidad en la separación de hecho servirá para el debido cumplimiento de la obligación a cargo del órgano jurisdiccional de velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, a que se reere el artículo 345-A incorporado por la Ley

Nº 27495; la que tiene por objeto desfavorecer al cónyuge culpable, por cuanto de no ser así se incitaría a quien quiere obtener el divorcio a incurrir en culpa para lograrlo. La solución contraria obligaría al otro consorte al divorcio, permitiéndose al cónyuge culpable obtener por vías legales la liberación de la mayoría de sus obligaciones conyugales y familiares. En este aspecto, la Ley Nº 27495 sigue, con diferentes matices, el criterio de las legislaciones francesa e inglesa que otorgan cierta libertad al juzgador cuando se acredita quién es el cónyuge culpable de la separación de hecho. Así, la ley francesa ja un término que parece prudencial (seis años) para po der peticionar el divorcio (artículo 237), siendo obligación del demandante soportar todas las cargas; además en la demanda debe precisar los medios por los cuales ejecutará sus obligaciones hacia el otro cónyuge y los hijos (artículo 239); si el demandado prueba que el divorcio producirá consecuencias materiales o morales de excepcional dureza, sea respecto de él, sea respecto de los hijos, el juez debe rechazar la demanda (artículo 240). Por su parte, la ley inglesa señala que puede

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invocarse como sustento de la única causa de divorcio –la irreparable destrucción del matrimonio– la separación por un periodo de por lo menos cinco años ininterrumpidos anteriores a la iniciación de la demanda. El cónyuge demandado también puede oponerse alegando que la disolución del matrimonio le ocasiona un grave perjuicio.

3.2.4. CUESTIONES RELACIONADAS CON LA PRUEBA DE LA SEPARACIÓN DE HECHO Y SUS MOTIVACIONES

Como se ha expuesto, los elementos ineludibles en toda separación de hecho son: a) el elemento objetivo o material, que consiste en la evidencia del quebrantamiento permanente y denitivo, sin solución de continuidad, de la convivencia; lo

que sucede con el alejamiento físico de uno de los esposos de la casa conyugal; b) el elemento subjetivo o psíquico, que es la falta de voluntad de unirse, esto es, la intención cierta de uno o ambos cónyuges de no continuar conviviendo, poniendo n a la vida en común por más que algún deber se cumpla;

ello supone que la separación de hecho debe haberse producido razoneso que no constituyen de estado de por necesidad fuerza mayor, estoverdaderos es, sin quecasos una necesidad jurídica lo imponga; y, c) el elemento temporal, el transcurso ininterrumpido de dos años si los cónyuges no tuviesen hijos menores de edad; y, de cuatro años, si los tienen. Conforme a la regla del artículo 196 del Código Procesal Civil, la carga de probar corresponde a quien arma hechos que conguran su pretensión, o a quien los contradice alegan-

do nuevos hechos. En consecuencia, se deberá acreditar: Al respecto, recuérdese lo dispuesto en el artículo 36 del Código Civil: el

a) La constitución del domicilio conyugal.

domicilio aquel el enúltimo el cualque los compartieron. cónyuges viven de consunoconyugal o, en su es defecto, La separación de hecho supone la violación del deber de cohabitación, deber que impone a ambos cónyuges hacer vida común en el domicilio conyugal. Por ello, se requiere

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probar la constitución del domicilio conyugal. Su falta de constitución determina la no conguración de la causal.

Evidentemente, la carga probatoria corresponde al demandante. Para ello, podrá acudir a cualquier medio de prueba admitido en la legislación procesal, que permita crear (34)

convicción sobre lalasconstitución domicilio conyugal . Así, por ejemplo, constanciasdel domiciliarias de los cónyuges efectuadas por la policía registrando un mismo domicilio, el domicilio común indicado por los cónyuges en las partidas de nacimiento de los hijos habidos en el matrimonio o en algún contrato celebrado con un tercero, etc. Esto es, el apartamiento material del domicilio conyugal por parte de uno de los cónyuges.

b) El alejamiento físico del domicilio conyugal.

No interesa que ese alejamiento sea voluntario o provocado, vale decir, que puede ser determinado por causas imputables o no al cónyuge que se retira. Así, quedan comprendidos los casos de mediar un acuerdo entre los cónyuges para vivir separados o una aceptación recíproca de los cónyuges del alejamiento físico mutuo, en forma simultánea o sucesiva, como el haberse impedido retornar o ser arrojado del domicilio conyugal. También corresponde al demandante la carga probatoria del alejamiento. Para ello, podrá acudir a cualquier medio de prueba admitido en la legislación procesal que permita crear convicción sobre el apartamiento del domicilio conyugal, sin importar, si es o no es el cónyuge que se retiró en forma voluntaria o forzada, por cuanto la causal puede ser invocada por cualquiera de ellos.

(34)

La jurisprudencia ha precisado que para demostrar la separación de hecho de los cónyuges como causal de separación de cuerpos, no se requiere medio probatorio alguno que revista de formalidad, siendo admitido para tal n todo documento público o privado que evidencie la certeza de los hechos (Cas. Nº 2548-2003-LIMA. El Peruano, 30/11/2004) J36 .

53


En esta parte, la carga probatoria está destinada a demostrar el hecho objetivo de que dejaron de cohabitar y que cada cual continuó la vida separadamente del otro. c) El cumplimiento del plazo legal mínimo de apartamiento del domicilio conyugal. Esto es, el transcurso

ininterrumpido mínimo de dos años si los cónyuges no

tuviesen tienen. hijos menores de edad; y, de cuatro años, si los d) El motivo del alejamiento físico del domicilio conyugal.

Esto es, la falta de voluntad de unirse o la intención cierta de uno o ambos cónyuges de no continuar conviviendo,

poniendo n a la vida en común por más que algún deber

se cumpla.

Tiene por objeto demostrar que la separación de hecho se ha producido por motivos imputables a uno de los cónyuges o por razones que constituyen verdaderos casos de estado de necesidad o fuerza mayor. Lo primero servirá para denir la admisibilidad de la demanda y también para identicareconómica al consorte perjudicado nsus de hijos. proteger su estabilidad y, en su caso, laa de Lo segundo determinará la no conguración de la causal.

Su probanza corresponde a la parte que lo alega, que puede ser el demandante (aunque, razonablemente, si quien demanda atribuye al demandado hechos a él imputables, lo hará invocando alguna de las otras causales del artículo 333 del Código Civil y no la separación de hecho como causa objetiva) como el demandado. Cabe señalar que según la regulación del artículo 345-A, constituye un requisito especial de admisiblidad, estar al día en el pago de las obligaciones alimentarias. Este requisito ha sido (35) ampliamente reconocido en la requisito jurisprudencia, aunque entendido en algunos casos como de procedibilidad , estableciéndose además que: “Si bien la acreditación de

(35)

Cas. Nº 2020-2003-Lambayeque. El Peruano, 30/11/04 El Peruano, 02/01/2008 J38 .

54

J37

. En sentido similar: Cas. N° 3924-2006-LIMA.


encontrarse al día en el pago de las obligaciones alimentarias es un requisito de procedibilidad de la demanda de divorcio por causal de separación de hecho, sin embargo, ello no puede ser entendido ni interpretado de manera absoluta, pues excepcionalmente dependiendo de cada caso concreto, pueden encontrarse causas o circunstancias que justiquen la no exigen(36) el hecho que los cónyuges jamás se cia de este requisito, como requirieron alimentos” .

3.2.5. PROTECCIÓN DE LA ESTABILIDAD ECONÓMICA DEL CÓNYUGE QUE RESULTE PERJUDICADO POR LA SEPARACIÓN DE HECHO, ASÍ COMO LA DE SUS HIJOS

El segundo párrafo del artículo 345-A del Código Civil, incorporado por el artículo 4 de la Ley Nº 27495, dispone que “el juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal, u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder”. Como se aprecia, se contempla la jación de una indemniza-

ción o la adjudicación preferente de bienes sociales, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder. Debe resaltarse el carácter no concurrente de las dos primeras cuestiones: si el juzgador ja una indemnización,

no procede la adjudicación preferente de bienes sociales y, de igual manera, a la inversa. a) Daños ocasionados por la separación de hecho. Se trata de un supuesto de hecho tipicado de responsabilidad

civil familiar, que está referido a la trascendencia de la separación de hecho, como causal invocada y probada de la separación de cuerpos o del divorcio, hacia el cónyuge perjudicado y que resulta de la conducta antijurídica del consorte que la motivó.

(36)

Cas. N° 2414-2006-CALLAO. El Peruano, 02/10/2007

J39

.

55


Téngase presente que para determinar la indemnización primero se debe establecer la existencia, en el proceso que se trate, del cónyuge perjudicado. De no ser así, no se congura el supuesto de hecho tipicado de responsabili dad civil familiar. Establecido es el cónyuge perjudicado –aquel asuque no motivó laquién separación de hecho–, la indemnización me el signicado de otorgar a la persona una “satisfacción” por las consecuencias del daño causado, por carecer de connotación patrimonial. Por eso, resulta importante la prueba de los daños ocasionados a n de permitir al juzgador denir su magnitud y, entonces, jar una reparación

acorde al daño inferido. De no haberse ofrecido tal prueba, el juzgador está obligado a jar la indemnización de

acuerdo a su prudente juicio, considerando el interés familiar protegido y lo actuado en el proceso(37). Un caso paradigmático en la jurisprudencia es el de la indemnización de treinta mil dólares americanos otorgada a favor de la ex cónyuge, “debido a la actitud machista y celos excesivos del esposo, que le impidieron desarrollarse laboralmente, no pudiendo obtener ingresos propios y además perdiendo la oportunidad de generarlos”(38) . Cabe señalar que la jurisprudencia ha establecido que: “No procede el pedido indemnizatorio por el divorcio por separación de hecho si posteriormente a este ambos cónyuges acordaron la separación de bienes comunes, disposición de bienes para cumplir con las deudas sociales y otros aspectos referidos a las obligaciones alimentarias”(39).

(37)

Según parte de la jurisprudencia, la determinación de la existencia de un cónyuge perjudicado se hará de o cio, aun no se haya solicitado la indemnización: Cas. Nº 802-2003-CHINCHA. El Peruano 03/05/2004 J40 .

Cas. N° 606-2003-SULLANA. 11/07/2003 J41 . Asimismo, se ha precisado que si bien los jueces deben pronunciarse necesariamente, aun cuando no haya sido solicitado, respecto del cónyuge que ha resultado más perjudicado por la separación, a efectos de jar una indemnización a cargo de la parte menos afectada, el inte resado debe acreditar la condición de perjudicado: Cas. N° 2178-2005-LIMA. El Peruano, 02/10/2007 J42 . (38)

Cas. N° 3973-2006-LIMA. El Peruano, 01/02/2007

(39)


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J43 J44

.

.


b) Adjudicación preferente de bienes sociales por la separación de hecho. Al respecto, es necesario denir dos

cuestiones: a) qué bienes sociales serán los que se adjudicarán preferentemente; y, b) si la adjudicación se realizará con cargo a los gananciales que le corresponderán de la liquidación al cónyuge perjudicado, con la obligación de reintegrar el exceso de valor con bienes propios del beneciado. Si bien el aludido artículo Nº 345-A del Código Civil, incorporado por la Ley Nº 27495, no contiene una solución a las cuestiones planteadas precedentemente, en su último párrafo –como ya se indicó– expresamente se cita al artículo 323 del código sustantivo, disponiendo su aplicación a este supuesto, en lo que fuere pertinente. En consecuencia, y considerando el fundamento asistencial de la norma, de una interpretación extensiva y concordada de las disposiciones citadas, se concluye: a) que la adjudicación preferente está principalmente referida al inmueble constituido en la casa habitación de la familia o destinado a establecimiento agrícola, industrial o no comercial de carácter familiar; y, b)artesanal, que la adjudicación se realiza con cargo a los gananciales que le corresponden de la liquidación al cónyuge perjudicado; por tanto, no existe obligación de reintegrar el exceso de valor del bien adjudicado no cubierto por sus gananciales, que se producirá con bienes propios del beneciado.

Cabe señalar que al divorcio por separación de hecho, de conformidad con el citado artículo 345-A, no le es aplicable la regla general de que con el divorcio cesa la obligación alimentaria contenida en el primer párrafo del artículo 350 del Código Civil, pues “con ello se compensa la facilidad del acceso a la disolución del vínculo, evitando que la causal sea una forma de evasión que corresponderían al actor se conviertadeenlas unaobligaciones fórmula perjudicial para la contraparte quey re(40) sulta en desventaja en la relación matrimonial” . No obstante

(40)

Cas. N° 2821-2003-HUAURA. El Peruano, 28/02/2005

J45

.

57


No obstante, la misma jurisprudencia ha precisado que: “Si bien es cierto que el artículo 345-A del Código Civil hace referencia a una pensión de alimentos, esta se encuentra en función de los presupuestos legales para su mantenimiento, como son: a) capacidad del acreedor alimentario; b) incapacidad del deudor alimentario; tal es así que el legislador es condicionante respecto de este elemento,de al laseñalar quedeelalimentos divorcio se clarará, independientemente pensión quedele pudiera corresponder”(41).

(41)


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J46

.


CAPÍTULO IV LOS EFECTOS DE LA SEPARACIÓN PERSONAL Y DEL DIVORCIO VINCULAR 4.1. LOS EFECTOS DE LA SEPARACIÓN PERSONAL Los efectos de la separación de cuerpos pueden ser distinguidos respecto de los que se reeren a los cónyuges y los que aluden a la situación de los

hijos. Con relación a los cónyuges, la separación de cuerpos determina la suspensión de los deberes de cohabitación y de débito conyugal; srcina el fenecimiento y la liquidación de la sociedad de gananciales y la entrada en vigencia ipso iure del régimen de separación de patrimonios, la jación de

una pensión de alimentos recíproca, si fuere el caso y la pérdida de la vocación hereditaria del cónyuge culpable de la separación respecto del cónyuge inocente, quien la conserva. Respecto de los hijos, la separación de cuerpos exige la regulación de los regímenes de la patria potestad y de los alimentos, librada a la prudencia del juez. Acerca de estas materias, debe analizarse la separación de cuerpos por voluntad unilateral y la que se produce convencionalmente. Sobre el primer supuesto, la tenencia de los hijos se otorga al cónyuge inocente, aunque el juez puede disponer contrariolos o entregárselo a un tercero.deDe otraaños parte, si ambos cónyuges sonloculpables, hijos varones mayores siete quedan a cargo del padre y todos los demás al cuidado de la madre, pudiendo el juez disponer otra solución. El régimen alimentario para los hijos será de cargo de los cónyuges, de acuerdo con sus posibilidades y rentas. Tratándose de la separación convencional, el juez ja el régimen de la

patria potestad y los alimentos de acuerdo al convenio regulador propuesto

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por los cónyuges, siempre que convenga al interés familiar y sea acorde con el orden público familiar.

4.2. LOS EFECTOS DEL DIVORCIO VINCULAR Los efectos del divorcio también pueden ser analizados con relación a los cónyuges y respecto de sus hijos. Tratándose de los cónyuges, el divorcio determina la disolución del vínculo matrimonial, cesa la obligación alimentaria entre ellos, aunque puede subsistir por acreditarse la imposibilidad para subvenir a sus necesidades (42); determina la pérdida por el cónyuge culpable de los gananciales que proceden de los bienes del inocente; provoca la extinción de la vocación hereditaria entre ellos (43) y posibilita que el cónyuge inocente exija una indemnización por el daño moral. Respecto de los hijos, nos remitimos a lo explicado respecto de la separación personal, de conformidad con el artículo 355 del Código Civil.

4.3. LA RECONCILIACIÓN CONYUGAL La reconciliación no es solo el perdón de la ofensa. Consiste en la reanudación de la vida común entre los cónyuges, lo que se aprecia en el cumplimiento de los deberes conyugales. Los efectos que la reconciliación conyugal produce frente a la separación personal deben distinguirse si aquella se genera durante el proceso o después de él. Si ocurre durante el proceso, determina su conclusión sin declaración sobre el fondo al declarar la ley que el conicto de intereses deja

de ser un caso justiciable. Si se presenta después del proceso, impide solicitar el divorcio ulterior. En general, por la reconciliación cesan los efectos de la separación de cuerpos, restituyéndose el estado normal del matrimonio.

(42) (43)

Cas. 1673-96-LIMA, 30/04/1998 J47 . Al respecto, se ha precisado en la Cas. N° 1406-2005-LIMA, publicada en El Peruano, el 02/10/2007: “Cuando el artículo 343 del Código Civil establece de manera contundente que el cónyuge culpable de la separación perderá los derechos hereditarios que le corresponden, es evidente que esta norma se reere única y exclusivamente a la separación por causa especíca, entendiéndose como separación de cuerpos a aquella que nace de

una resolución judicial dictada en el procedimiento correspondiente. Es decir, no se trata de la simple separación de hecho de los casados, sino de un nuevostatus jurídico que emana de un procedimiento judicial”J48 .

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No obstante, reconciliados los cónyuges pueden demandarse nuevamente la separación solo por causas nuevas o recién sabidas, sirviendo los hechos perdonados de referencia de la conducta del cónyuge culpable (artículo 346 del Código Civil). Con relación al divorcio, la reconciliación ocurrida durante su tramitación determina conclusión delsituación proceso no sinimpide declaración sobre el fondo por la razón anteslaexpuesta. Esta que los cónyuges se demanden el divorcio por causas nuevas o recién sabidas, aplicándose el mismo criterio respecto de la invocación de los hechos perdonados. Si se trata de una conversión de la separación personal en divorcio, la reconciliación deja sin efecto la solicitud presentada (artículo 356 del Código Civil). Se debe también analizar los efectos de la reconciliación conyugal en el aspecto patrimonial. Si la reconciliación se produce durante el proceso de separación de cuerpos o de divorcio, cesan los efectos relativos del fenecimiento de la sociedad de gananciales entre los cónyuges que dispone el artículo 319 del Código Civil y ellos continuarán en aquel régimen, que tenían antes de interponer la respectiva demanda. Si la reconciliación conyugal se produce después del proceso de separación de cuerpos por causal o convencional, el efecto patrimonial que producirá hacia el futuro será restablecer de pleno derecho la sociedad de gananciales, cesando la separación de patrimonios impuesta por el artículo 332 del Código Civil. En consecuencia, si la sociedad de gananciales fue ya liquidada, los bienes partidos quedarán en el patrimonio de cada cónyuge como propios. Por el contrario, mantienen su carácter propio o social los bienes que permanecieron en estado de indivisión poscomunitaria –esto es, la sociedad de gananciales no ha sido aún liquidada– hasta el momento de la reconciliación. Para que la reconstitución o el nacimiento de la nueva sociedad de gananciales sea oponible a terceros, debe inscribirse la reconciliación en el registro personal.

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CAPÍTULO V ASPECTOS PROCESALES DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS Y DEL DIVORCIO POR CAUSAL Por ser el proceso tipicado en el Código Procesal Civil, al cual se reeren los procesos de invalidez del matrimonio y los que tengan por objeto el emplazamiento o desplazamiento del vínculo paterno-lial, desarrollaremos los aspectos procesales de la separación de cuerpos y del divorcio por causal, los que resultan aplicables a las otras pretensiones, en lo que fuere pertinente.

5.1. COMPETENCIA Estos procesos son de competencia de los juzgados de familia, de conformidad con el artículo 475, inciso 1, del Código Procesal Civil modicado por la Ley Nº 27155, pudiéndose interponer la demanda ante el juez

del domicilio del demandado o del último domicilio conyugal, a elección del demandante.

La ley otorga la opción a favor del cónyuge demandante de presentar su demanda ante el juez del domicilio actual del cónyuge demandado o ante el del último domicilio conyugal, es decir, si hubo separación de hecho anterior, el que compartieron al tiempo de producirse esta. El artículo 24, numeral 2, del Código Procesal Civil no señala que esta competencia territorial sea improrrogable. En tal virtud, si se demanda ante juez distinto, este no puede declarar su incompetencia, por cuanto en el artículo 35 del código adjetivo se establece que la incompetencia se declara de ocio por razón del territorio cuando esta sea improrrogable. Lo que proce de es que el demandado invoque la incompetencia como excepción o como inhibitoria.

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En el supuesto de que el demandado comparezca en el proceso sin hacer reserva o deja transcurrir el plazo sin alegar la incompetencia, se habrá producido una prórroga tácita. Luego, no podrá invocar la incompetencia como causal de nulidad por no haber sido propuesta oportuna y debidamente. De hacerlo, el juez deberá rechazarla de plano por extemporánea. lado, no existeaimpedimento legal para quedelosuncónyuges acuerden De por otro escrito someterse la competencia territorial juez distinto al que corresponde, al no declararla improrrogable la ley. Ello se produciría, por ejemplo, si los cónyuges establecen por escrito su separación de hecho y en ella jan su sometimiento a la competencia territorial de un determinado juez para el caso de iniciarse un proceso de separación de cuerpos o de divorcio por causal. Esa dispensa convencional del deber de cohabitación no podrá ser considerada como inválida e inecaz, por cuanto solo si los

cónyuges no acuerdan la convivencia separada en los casos del artículo 289 del Código Civil, procederá la dispensa judicial. En tal virtud, la prórroga convencional de la competencia sustentará la contradicción de la inhibitoria o de la excepción, ofreciéndose como medio probatorio el documento que acredita su existencia. Competen al juez que conoce de la separación de cuerpos o del divorcio por causal, las pretensiones relativas a los derechos u obligaciones de los cónyuges o de estos con sus hijos.

5.2. PARTES Resulta obvio que las partes, por antonomasia, son los cónyuges. Ellos tienen capacidad para ser parte material y para comparecer al proceso personalmente o por apoderado. Si uno de los cónyuges ha fallecido, los herederos no pueden iniciar la acción, ya que la se demanda ha producido disolución del vínculopor matrimonial. caso contrario, será la declarada improcedente carecer de En legitimación por obra del demandante. De otro lado, los herederos tampoco podrán continuar la acción iniciada en vida por su causante, es decir, no operará la sucesión procesal, al haberse producido la desaparición de uno de los presupuestos de la acción de separación de cuerpos o de divorcio por causal: ello es, la subsistencia del vínculo matrimonial. Ante esa eventualidad, el

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juez debe declarar la conclusión del proceso sin expresión sobre el fondo por haberse sustraído la pretensión del ámbito jurisdiccional. Si alguno de los cónyuges es incapaz por enfermedad mental o ha sido declarado ausente, comparece al proceso representado por cualquiera de sus ascendientes, de acuerdo con el artículo 334 del Código Civil. A falta de estos,los el casos juez leennombrará un curador procesal. Igual tratamiento deben merecer que el cónyuge incapaz lo sea por deterioro mental que le impide expresar su libre voluntad. En cambio, si el cónyuge ha sido declarado pródigo, mal gestor, ebrio habitual o toxicómano debe estarse a lo que dispone el artículo 591 del Código Civil: no puede comparecer al proceso sin el asentimiento especial del curador. Las situaciones descritas son relevantes para la constitución de una relación jurídica procesal válida. Así, cuando se demande la separación de cuerpos o el divorcio por la causal de fármaco-dependencia y en la medida que se cuente con la prueba preexistente de esa eventualidad deberá promoverse previamente la interdicción civil y nombrársele un curador provisional al cónyuge afectado, quien le otorgaría el asentimiento especial requerido y, en el caso de que la prueba haya sido ofrecida con la demanda, deberá nombrársele un curador procesal que lo represente en el proceso si de la actuación de las pruebas resulta maniesta la incapacidad relativa de ejercicio, a n de

establecer una relación jurídica procesal válida. De otro lado, queda entendido que el cónyuge menor de edad tiene plena capacidad para estar en todo tipo de procesos al haber cesado su incapacidad relativa por razón del matrimonio. Como se indicó, los cónyuges pueden comparecer personalmente o por apoderado judicial. A este último deberán conferírsele las facultades especiales, contenidas en el artículo 75 del Código Procesal Civil, para demandar, reconvenir, contestar demandas y reconvenciones y demás actos de disposición de derechos sustentativos dentro del proceso de separación de cuerpos o de divorcio por causal, siendo insuciente, para ello, las facultades

generales.

Con relación a la representación judicial, curadoria procesal y procuración ociosa, debe estimarse que no es posible que el hijo de los cónyuges

asuma, como abogado o procurador, la defensa o representación de uno de ellos, pues tal situación lesionaría los deberes de lealtad, probidad y buena

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fe, rompiendo el principio de igualdad entre los litigantes, ya que signicaría

para uno de ellos la presencia permanente de un factor inhibitorio de su actuación en el pleito, que incide o puede incidir en la ecacia de su defensa.

En tal caso, el juez debe ejercer las facultades que reconoce la ley para hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso. Además dedelos cónyuges, el Ministerio Público es parte procesos de separación cuerpos o divorcio por causal y, como tal, en no los emite dictamen. La nalidad de su intervención es la de controlar la legalidad, evitando

la colusión entre los cónyuges para provocar directamente la separación de cuerpos o el divorcio sin acreditar la causal invocada, y, cuando hay hijos menores de edad, la de velar por el interés del niño y adolescente en las cuestiones relativas a la patria potestad y alimentos.

5.3. PROCEDIMIENTO El procedimiento es el del proceso de conocimiento y solo se impulsará a pedido de parte. La sujeción al proceso de conocimiento radica en que la sentencia que declara la separación de cuerpos o el divorcio por causal, modica el estado

de familia de los cónyuges al hacerlos pasar del de casados al de separados o divorciados con efectos erga omnes, por lo que deben tomarse los mayores recaudos para arribar a esta declaración. La limitación al impulso procesal de ocio responde al principio de pro tección del matrimonio: los únicos interesados en obtener el decaimiento o la disolución del vínculo conyugal son los propios cónyuges. Su inactividad procesal podría ser consecuencia de una posible reconciliación y tal situación interesa mantener.

Con relación a la postulación del proceso, se debe considerar lo siguiente:

5.3.1. DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS EN LA DEMANDA Para que quede tipicada la causal que se invoca, deben ser expuestos con suciente precisión los hechos ocurridos; consi derando que un mismo hecho no puede congurar más de una

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causal. En consecuencia, si se comprueba que en la demanda no se ha cumplido con esta especicidad, debe ser declarada inadmisible a n de que se precise el petitorio.

Sin embargo, cuando las causales no se vinculan a un solo hecho, sino al desarrollo de la conducta, tal como por lo general sucede se imputan injurias,cada no será indispensable lar en lacuando demanda con exactitud, una de las ofensas señarecibidas, sino que bastará con detallar los hechos más signicativos, en tanto resulten representativos de la conducta injuriosa que se imputa, lo cual permitirá acreditar otros hechos particulares no mencionados expresamente en la demanda, pero que son de similar naturaleza a los enunciados.

5.3.2. INADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA POR NO CUMPLIR CON LOS REQUISITOS LEGALES O NO ACOMPAÑARSE DE LOS ANEXOS EXIGIDOS POR LEY

Se presentaría cuando la demanda no cumpla con las exigencias legales procesales o no se acompañe la prueba de la calidad de cónyuge, esto es,tuviese la partida matrimonio o los documentos probatorios que en sudepoder el demandante. En estos casos, el juez ordenará al demandante subsanar la omisión o defecto. Si el demandante no cumpliera con lo ordenado, el juez rechazará la demanda y ordenará el archivo del expediente.

5.3.3. IMPROCEDENCIA

DE LA DEMANDA POR CADUCIDAD DEL

DERECHO

Se presentaría cuando el juez advierta, del texto de la demanda y de la prueba ofrecida, la vericación de alguno de los

supuestos del artículo 339 del Código Civil que producen la caducidad del derecho en que se sustenta la pretensión. De ser maniesta, el juez declarará improcedente la demanda, funda mentando su decisión y devolviendo los anexos. Sobre la caducidad, debe tenerse presente que el demandado puede proponerla como excepción, la que si se declara fundada anulará todo lo actuado y dará por concluido el proceso.

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Sin embargo, es posible que la caducidad no se advierta de la demanda ni el demandado la haya propuesto como excepción, pero luego es apreciada por el juez; inclusive, después del saneamiento procesal. Al respecto, debe considerarse que la caducidad puede ser declarada de ocio por el juez, de con formidad con el artículo 2006 y que esa actuación de ocio

no se ve perjudicada si alguna de laselpartes la advierte al juez. En consecuencia, deberá concluirse proceso sin declaración sobre el fondo, de acuerdo con el artículo 321, inciso 5, del Código Procesal Civil.

5.3.4. RECONVENCIÓN El demandado por separación de cuerpos o divorcio por causal puede reconvenir por divorcio o separación de cuerpos por causales idénticas o diferentes, indistintamente. También puede entablar por esa vía cualquiera de las pretensiones acumulables por la conexidad con la relación jurídica invocada en la demanda. Si el demandado no reconviene, no puede declararse la separación de cuerpos o el divorcio por culpa del cónyuge demandante –aun cuando su culpa resulte de la prueba– pues ello implicará juzgar fuera de lo peticionado.

5.3.5. REBELDÍA La declaración de rebeldía en el proceso de separación de cuerpos o divorcio por causal no causa presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda. Ello en razón a que la pretensión se sustenta en un derecho indisponible por su carácter de atributo de la persona: el estado de familia. Tal indisponibilidad provoca que los particulares carezcan de poder sobre sus cualidades personales como para modicarlas o disponer de ellas por convenciones según

su voluntad. En tal sentido, la declaración de rebeldía no obsta a que el demandante acredite los hechos expuestos en su demanda ni impide al demandado ofrecer pruebas, si fuere el estado, las que solo pueden versar sobre los hechos alegados por la parte actora.

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5.4. ACUMULACIÓN En caso de que cada uno de los cónyuges, en la misma época, haya demandado al otro por separación de cuerpos o divorcio por causal, corresponde la acumulación de ambos procesos para que se dicte una sola sentencia, dado que se persigue la modicación del estado de familia: el

vínculo elemento común en acumulación ambas pretensiones (artículo 84 del Código matrimonial, Procesal Civil). Se trata de una sucesiva de procesos. Igualmente y atendiendo a la mencionada conexidad, pueden acumularse los procesos de invalidez del matrimonio con los de separación de cuerpos o divorcio por causal, lo que evitará pronunciamientos jurisdiccionales opuestos (artículo 88, inciso 3, del Código Procesal Civil). Ante esta última circunstancia, si el juez declara fundada la demanda de invalidez del matrimonio, debe declarar, a su vez, la conclusión del proceso de separación de cuerpos o divorcio por causal sin expresión sobre el fondo por sustraerse la pretensión del ámbito jurisdiccional al desaparecer uno de los presupuestos de la acción: la subsistencia válida del vínculo matrimonial. Un caso de conexidad por la existencia de un elemento afín entre dos pretensiones es el caso en que se demanda divorcio por la causal de adulterio y acumulativamente se impugna la paternidad matrimonial del hijo tenido por la mujer casada con un tercero, que es el sustento de la primera pretensión. Se trata de un evidente caso de acumulación objetiva srcinaria accesoria, donde la pretensión principal es la de impugnación de la paternidad matrimonial y la accesoria la de divorcio por adulterio. De otro lado, en vista de los efectos personales y patrimoniales que producirá la separación de cuerpos o el divorcio, todas las cuestiones relativas a los derechos y deberes de los cónyuges o de estos respecto de sus hijos deben ser resueltas con la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por causal. Se trata de una acumulación de pretensiones autónomas que puede ser srcinaria o sucesiva. Para el primer caso, el artículo 483 del Código Procesal Civil dispone que, salvo que hubiera decisión judicial rme, deben acumularse a la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por causal las referidas a alimentos, tenencia y cuidados de los hijos, suspensión o privación de la patria potestad(44), separación de patrimonios y las

(44)

La jurisprudencia ha resaltado que “Atendiendo a que en el proceso de divorcio no solo se debate la situación jurídica de los cónyuges, sino también la de sus menores hijos, se debe atender al interés superior de estos,

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demás que directamente deben resultar afectadas como consecuencia de la declaración de la separación de cuerpos o del divorcio por causal; y, aunque esas pretensiones tuvieran decisión judicial consentida, pueden ser acumuladas proponiéndose su variación. Debe destacarse que no es de aplicación lo dispuesto en los incisos 1 y 3 del artículo 85 del código adjetivo: esto es, que sean de competencia del mismo juez y que sean tramitables en una misma vía procedimental. Esto último resulta relevante si se considera que el Código de los Niños y Adolescentes contempla la vía del proceso único para los procesos de patria potestad, tenencia, visitas, etc. Entonces, la regla es: cuando estas pretensiones se acumulan a la de separación de cuerpos o de divorcio por causal, no se considera la vía procedimental del referido código; el proceso único solo es aplicado cuando se ejercitan esas pretensiones en forma independiente o individual. Por la acumulación objetiva sucesiva, los procesos respecto de las pretensiones indicadas con anterioridad, y que estén pendientes de resolución, se acumularán al proceso de separación de cuerpos o de divorcio a pedido de parte, conforme al artículo 484 del Código Procesal Civil. En este punto resulta relevante establecer los criterios para discernir sobre el carácter de lasdepretensiones quedivorcio pueden por ser propuestas con laautónomo pretensióny accesorio de separación cuerpos o de causal. Al respecto, debe tenerse presente que, de acuerdo con nuestro ordenamiento civil, en la separación de cuerpos o en el divorcio la accesoriedad está expresamente prevista por la ley; y que, en ese sentido, esas pretensiones, aunque no sean propuestas, se consideran tácitamente integradas a la demanda y obligan al juez a ampararlas necesariamente, conforme al artículo 87 del Código Procesal Civil. Así, y atendiendo a lo expuesto en los artículos 332 y 343 del Código Civil, son pretensiones accesorias de la separación de cuerpos por causal: la suspensión de los deberes relativos al lecho y habitación, al fenecimiento y liquidación de la sociedad de gananciales y la pérdida de la vocación hereditaria del cónyuge culpable. Con relación al divorcio, por causal, y de acuerdo con los artículos 348, 352 y 353, son pretensiones accesorias: la

debiendo emitirse pronunciamiento sobre el ejercicio de la patria potestad, respecto al régimen de visitas de quienes no la ejercen” (Cas. N° 3505-2001-PIURA. 30/09/2002) J49 .

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extinción de los deberes conyugales; la pérdida, por el cónyuge culpable, de los gananciales que procedan de los bienes propios del inocente y la pérdida de la vocación hereditaria entre los cónyuges. Se tratan de los efectos que, de pleno derecho, se producen al declararse la separación de cuerpos o el divorcio por causal y que, si a ellos no se rerió el accionante en la respectiva demanda, están tácitamente integradas a

ella; por lo sobre que necesariamente el pretensiones juez debe ampararlas, apreciación cada una de esas accesorias.sin hacer ninguna Justamente, esa consecuencia de la acumulación objetiva accesoria que determina que al declararse fundada la principal, las pretenciones acccesorias sean también nesesariamente amparadas, esto es, declararlas igualmente fundadas, permite destacar la naturaleza autónoma de las pretensiones relativas a los derechos y deberes de los cónyuges o de estos respecto de sus hijos, que también deben ser resueltas con la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por causal, sea declarándolas improcedentes, fundadas o infundadas, según sea el caso. Aquí se exige la apreciación razonada del juez para que. luego de valorar la prueba actuada sobre cada una de ellas, se pronuncie en uno u otro sentido, respectivamente. El desconocimiento de esta especial naturaleza y su consideración como “accesorias” provocaría el absurdo de amparar esas pretenciones en la forma propuesta por el demandante, sin considerar para nada los argumentos de defensa que, sobre cada una de ellas, pueda formular el demandado. Por ello, el análisis del artículo 483 del Código Procesal Civil, de cuyo último párrafo se inferiría la calicación legal como “accesoria” de

las pretensiones relativas a los derechos y deberes de los cónyuges o de estos respecto de sus hijos, resulta contrario a su verdadera naturaleza jurídica, la cual impone su debida consideración como pretensiones autónomas, dejando de aplicar la inapropiada y equívoca calicación suge rida en la ley. Debe recordarse que, en un proceso, pueden haber más de una pretensión y que la acumulación de pretensiones autónomas no está prohibida por la ley procesal. Lo expuesto resulta relevante en el desarrollo del proceso. Así, en la audiencia de conciliación, el juez propondrá una fórmula conciliatoria en la que comprenda todas y cada una de las pretensiones acumuladas en el proceso, resultando procedente una conciliación que verse sobre alguna de las pretensiones autónomas, diferentes a la de separación de cuerpos o divorcio por causal, respecto de las cuales el proceso continuará. Si estas fueran declaradas infundadas, subsistirá lo resuelto en la conciliación sobre las otras pretensiones autónomas. De esta manera, se atenderá parcialmente el

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conicto familiar y no se afectarán los principios de concentración y econo-

mía procesales, los que se verían inobservados si se les considerasen como pretensiones “accesorias” que, ante un desamparo de la pretensión principal, obligaría al interesado a promover posteriormente los respectivos procesos por cada una de ellas. Igualmente, en la audiencia de jaciónlos derelacionados puntos controvertidos, el juez procederá a enumerarlos, comprendiendo con las otras pretensiones autónomas a la de separación de cuerpos o al divorcio por causal, y determinará la admisión de los medios probatorios ofrecidos respecto de cada una de ellas.

5.5. MEDIDAS CAUTELARES Después de interpuesta la demanda, compete adoptar todas las medidas que sean necesarias sobre las personas de los cónyuges y de los hijos menores, su residencia y sus relaciones patrimoniales. Todas ellas tienen carácter provisional y transitorio, y pueden ser ampliadas, modicadas, reducidas o

sustituidas durante el curso del proceso, a la par que quedan subordinadas a

lo que se resuelva en la sentencia o después de ella. Esto último se evidencia en todas las cuestiones que puedan planearse posteriormente entre las personas con relación a los efectos de la separación de cuerpos o del divorcio sentenciado, tales como los cambios de tenencia de los hijos menores, jación o modicación de régimen de visitas, aumento,

disminución o cesación de alimentos, etc.

Las medidas cautelares que resultarían generalmente procedentes, sin carácter limitativo en la enunciación, son las siguientes:

5.5.1. MEDIDAS CAUTELARES SOBRE LAS PERSONAS DE LOS CÓNYUGES

5.5.1.1. SEPARACIÓN PROVISIONAL DE LOS CÓNYUGES Concordantemente, los artículos 485 y 680 del Código Procesal Civil se reeren a la medida cautelar sobre separación provisional de los cónyuges. Ella podría consistir en la autorización para vivir separado del hogar conyugal, si al momento de promoverse el proceso, los cónyuges

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habitaban en el domicilio conyugal; o en la autorización de la separación del hogar conyugal, si al momento de promoverse el proceso los esposos estaban separados de hecho.

5.5.1.2. ATRIBUCIÓN DE LA CASA CONYUGAL El segundo párrafo del artículo 677 del Código Procesal Civil dispone si durante la tramitación del proceso de separación de que cuerpos o de divorcio por causal se producen actos de violencia física, presión psicológica, intimidación o persecución al cónyuge, hijos o cualquier integrante del núcleo familiar, el juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos. Entre las más relevantes medidas cautelares está la de atribuir la casa conyugal. Verdadero problema se presenta cuando los esposos continúan habitando la casa conyugal y las alternativas del juicio o el estado de las relaciones personales hace necesaria la separación o bien cuando uno de ellos se haya retirado voluntariamente o porque se le impidió la entrada y pretende reingreso la casa exclusión de otro. En tal supuesto, el juezsudebe atribuiry la conyugal disponiendo si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal o ser reintegrado a él. Los criterios para la atribución de la casa conyugal dependen de diversas circunstancias. Fundamentalmente, debe atribuírsele al cónyuge a cuyo cargo queden los hijos menores, en defensa de los intereses de estos y para conferir protección al núcleo familiar subsistente. Pero también puede tenerse en consideración la imposibilidad o mayor dicultad que sufre uno de ellos para procurarse vivienda

separada, la necesidad de permanecer en el hogar debido a enfermedad o disminución física de uno de los cónyuges o porque allí desarrolla sus actividades profesionales, la eventualidad de estar instalada en el bien propio de uno de los esposos o en el social adquirido con el producto de su trabajo personal. A falta de otra pauta aplicable, debe preferirse a la mujer teniendo en cuenta la mayor facilidad que para el hombre existe de solucionar el problema de la vivienda consiguiendo nuevo alojamiento.

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Si la vivienda fuese alquilada, el juez puede imponer al cónyuge que se retira la continuación del pago de la renta, si es el único que trabaja, o que asuma una parte proporcional de pago, si ambos perciben ingresos. Ello bajo el título de asignación anticipada de alimentos, por comprender estos lo indispensable para la habilitación. La atribución de la casa conyugal queda, por lo demás, implícita entre las llamadas medidas cautelares genéricas que prevé al artículo 629 del Código Procesal Civil.

5.5.1.3. ALIMENTOS El artículo 485 de Código Procesal Civil establece que corresponde al juez disponer la jación de los alimentos que

deban prestarse al cónyuge que correspondiera recibirlos. Para su jación, se considerarán las tareas hasta ese momento desarrolladas por uno y otro cónyuge y los aportes de dinero y en labores domésticas que cada uno ha venido realizando para mantener el mismo nivel de aportes mientras se sustancia el proceso. Asimismo, deberán tomarse en cuenta las previsiones dispuestas en el artículo 350 del Código Civil, si fuere el caso.

5.5.2. MEDIDAS CAUTELARES SOBRE LOS BIENES DE LOS CÓNYUGES

5.5.2.1. INVENTARIO Como una medida de conservación de los bienes del matrimonio, procede la realización de uninventario, esencialmente útil para determinar la composición de los gananciales. Cuando se ha de comprender a una empresa, el inventario puede ser complementado o sustituido por la designación de un contador (perito contable) que practique un balance. En cambio, no procede la valorización de los bienes, porque no cumpliría nalidad alguna con medida cautelar.

5.5.2.2. EMBARGO Como otra medida de conservación de los bienes del matrimonio procede el embargo, especialmente práctico para evitar enajenaciones fraudulentas o disipación de los bienes del matrimonio. Por consiguiente, pueden embargarse

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todos los bienes propios del accionante en poder del demandado y el 50% de los bienes sociales, si fuere el caso. Esto último, en razón a la previsión del artículo 646 del Código Procesal Civil y porque, como se considera fenecida la sociedad de gananciales entre los cónyuges desde la noticación de la demanda, ha surgido un estado de

indivisión poscomunitaria al que se aplican las reglas de copropiedad. El embargo procedería en forma de depósito y secuestro, de inscripción, de retención, de intervención en información, etc.

5.5.2.3. PROHIBICIÓN DE INNOVAR La prohibición de innovar –medida destinada a impedir que durante el proceso se altere la situación de hecho de los bienes en el litigio para evitar que la sentencia se haga inocua o de cumplimiento imposible– también es admisible como una medida de conservación de los bienes del matrimonio. Puede ser útil para evitar actos materiales que pudieran disminuir el patrimonio, como la demolición de construcciones. También cabe la prohibición de contratar, para impedir la celebración de actos jurídicos relativos a los bienes sociales que afecten o diculten la concreción

de los derechos del otro cónyuge en la división de la sociedad conyugal. Puede tener por objeto, por ejemplo, impedir al demandado que alquile un inmueble social.

5.5.2.4. REMOCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN De conformidad con el artículo 680 del Código Procesal Civil y las normas del Código Civil, procede la directa administración de los bienes del matrimonio cuando uno de los cónyuges no contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar, cuando uno de los cónyuges permite que sus bienes propios sean administrados en todo o en parte por el otro y cuando uno de los cónyuges faculta al otro para que asuma exclusivamente la administración respecto de todos o de algunos de los bienes sociales.

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5.5.3. MEDIDAS CAUTELARES SOBRE LOS HIJOS 5.5.3.1 TENENCIA DE LOS HIJOS Dispone el artículo 485 del Código Procesal Civil que, después de interpuesta la demanda, es procedente la medida cautelar de tenencia y cuidado de los hijos por uno de los padres, por ambos o por un tutor provisional.

Como criterio fundamental para jar la tenencia, debe se -

guirse el de mantener el statu quo existente al tiempo de la promoción de la demanda, especialmente si de hecho uno de los cónyuges viene ejerciendo la tenencia por un tiempo prolongado, y salvo que esa situación haya sido creada por el engaño o la violencia de uno de los esposos. En todo caso, corresponde aplicar subsidiariamente la regla contenida en el segundo párrafo del artículo 340 del Código Civil: los hijos varones mayores de siete años quedan a cargo del padre y las hijas menores de edad, así como los hijos menores de siete años, al cuidado de la madre.

No obstante la previsión de la norma procesal, cuando los hijos menores son varios, es conveniente ponerlos a todos bajo la tenencia de la misma persona, a n de mantener la

unidad de educación.

Solo por razones excepcionales cabe entregarlos a un tercero, dejando de lado a los padres; en tal caso, debe nombrársele un tutor o curador provisionales. En general, la atribución de la tenencia debe otorgarse de acuerdo con la conveniencia y el interés de los menores.

5.5.3.2. RÉGIMEN DE VISITAS El otorgamiento de la tenencia de hijos menores a uno de los cónyuges o a un tercero no priva al otro –ni a ambos, en el segundo caso– del derecho a mantener relaciones personales con aquellos, el cual se maniesta especialmente en el derecho de visitas, sin perjuicio de otros aspectos, como el intercambio de correspondencia, la vigilancia de la educación, etc. Solo por causas muy graves que supongan poner en peligro la seguridad, la salud física o moral de los menores puede privarse de él a los padres.

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En principio, las visitas deben realizarse en el hogar del cónyuge en cuyo favor se establecen o en el lugar que él indique. No deben llevarse a cabo en el domicilio del otro esposo, pues ello supondría someterlo a violencias inadmisibles y quitar a las visitas el grado de espontaneidad necesario para que el visitante cultive con ecacia el afecto de

sus hijos. El régimen de visitas puede ser suspendido a título de sanción contra el padre que no da cumplimiento deliberado a su obligación alimentaria, pues se trata de un deber, sin cuyo cumplimiento no puede pretender los derechos correlativos ni alegar un cariño, cuya inexistencia se demuestra acabadamente.

5.6. PRUEBAS Dada la peculiar naturaleza de los procesos de separación de cuerpos o divorcio por causal, la prueba fundamental a producirse es la de que el cónyuge ha incurrido en alguna de las causales legales. La prueba de hechos concretos encuadrados en la enumeración legal no resulta enervada por la del concepto de que el imputado goza en las relaciones sociales o en el desempeño de su trabajo o de cargos públicos, pues es común que en la vida de relación tanto el hombre como la mujer actúen en forma distinta de la que caracteriza su desempeño en la actividad del hogar. En principio, todo medio de prueba es admisible de acuerdo con el artículo 191 del Código Procesal Civil. Como los hechos que dan lugar a la separación de cuerpos o al divorcio ocurren en la intimidad del hogar, la prueba es dicultosa. Por ello, el criterio con que se aprecia la prueba producida debe ser amplio, y ella debe ser considerada en conjunto a n de tratar

de obtener una idea exacta de la situación real del matrimonio y determinar, dentro de la relatividad de las cosas humanas, la culpabilidad de cada cónyuge en el fracaso del matrimonio. Las especiales circunstancias sobre la educación, la costumbre y conducta de los cónyuges deben ser, pues, consideradas por el juez. Las ordinarias y principales pruebas que pueden ser ofrecidas por las partes son las siguientes:

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5.6.1. DECLARACIÓN DE PARTE La declaración de parte se referirá a hechos del que la presta. Tratándose de los procesos de separación de cuerpos o de divorcio por causal, la declaración de parte debe ser personal, no debiendo ser admisible la declaración del apoderado por no permitir una apreciación directa de la educación, costumbres y conducta de los cónyuges, perdiendo así su nalidad.

Si se ha alegado más de una causal, el juez puede dividir la declaración de parte al momento de su valorización, por comprender hechos diversos e independientes entre sí. La declaración espontánea puede ser tenida en cuenta si está corroborada por otras pruebas o si es evidente la ausencia de connivencia entre los cónyuges para provocar, por ejemplo, el divorcio, como cuando se admite una imputación, pero se procura atenuar sus efectos con otros hechos.

5.6.2. DECLARACIÓN DE TESTIGOS En materia de separación de cuerpos o de divorcio por causal, asumen particular relevancia las declaraciones de testigos, por cuanto se trata de probar hechos ocurridos en la intimidad del hogar. Pueden declarar en estos procesos los parientes de los cónyuges, estando exceptuados de la prohibición legal en asuntos de Derecho de Familia, por ser quienes conocen mejor, o los únicos que conocen, los hechos que llevan a la separación de cuerpos o al divorcio. Por ello, no pueden ser considerados testigos objetables en tanto sus declaraciones revelen objetividad y no sean parciales. Corresponde al juez analizar sus dichos para descalicarlos, si

de los mismos resultara que tienden a favorecer a una de las partes, pudiendo dividir la declaración cuando comprende hechos diversos e independientes entre sí de acuerdo a las causales imputadas.

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5.6.3. DOCUMENTOS Son admisibles en estos procesos toda clase de documentos como los escritos, públicos o privados, los impresos, fotocopias, planos, cuadros, dibujos, fotografías, radiografías, cintas cinematográcas y otras reproducciones de audio o vídeo, la

telemática en general y demás objetos que recojan, contengan o representen algún hecho, o una actividad humana o su resultado. Pueden ser ofrecidos como pruebas copias certicadas de ex -

pedientes administrativos o judiciales, si están en trámite, o el propio expediente, si es fenecido. Las constancias o certicados levantados por la policía como

consecuencia de denuncias hechas por los cónyuges también pueden ser tenidas en cuenta, con la limitación de que por tratarse de manifestaciones unilaterales, solo podrían valer en contra, pero no en favor de quien las hace; especial valor asume si de ellas resulta la exclusión de la causal de separación de cuerpos o de divorcio. Los documentos públicos y privados en general pueden ser propuestos como prueba. Cuando no son documentos públicos, cabe el reconocimiento, sea en su rma o bien en su con tenido si no están rmados, lo mismo que la autenticación por

otros medios probatorios, como el cotejo. Con relación a la correspondencia privada, pueden presentarse las dirigidas entre los esposos, las enviadas por uno de ellos a un tercero y las de un tercero a uno de los cónyuges, pero no valdrán como pruebas las dirigidas por el cónyuge que las invoca a un tercero, pues ello implicaría hacer mérito de una prueba creada por el mismo interesado. Respecto a si existe entre los esposos el derecho de interceptarse la correspondencia, a n de obtener y presentar como

prueba las cartas dirigidas por un tercero al otro cónyuge, debe seguirse el criterio de su admisión como prueba en el proceso, si quien las presente las obtuvo por medios lícitos y no

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mediante la violación de la correspondencia, que es un delito, pero con la atenuación de que no es quien las presenta el que debe probar que las obtuvo lícitamente, sino el otro cónyuge el que debe demostrar que fueron logradas por medios ilícitos, ya que no necesariamente la posesión de las cartas implica haber violado la correspondencia del destinatario, pues también pueden haber sido abandonadas o extraviadas por este. También pueden presentarse anónimos, notas, diarios íntimos, etc., los que pueden constituir un principio de prueba escrita si el escrito emana del cónyuge a quien se opone y el hecho alegado sea verosímil. Las fotografías y vídeos son documentos no escritos que también pueden servir como prueba y ser sometidos al reconocimiento de la parte contra la cual se presentan. Pero su valor probatorio debe ser analizado teniendo en cuenta la posibilidad de la presentación de fotografías y vídeos fraguados por uno de los cónyuges para intentar perjudicar al otro. Para la prueba de grabaciones (fonográcas) deben regir simi-

lares principios que para la correspondencia privada: no viola secretos el esposo que registra las conversaciones telefónicas de su cónyuge para obtener la prueba de su inconducta, si tiene razonables sospechas acerca de ello. Procede el reconocimiento del interesado de que la voz grabada es la propia y de que la conversación se ha sostenido con un interlocutor determinado o determinable.

5.6.4. PERICIA La prueba pericial de cualquier especie es admisible, resultando necesaria cuando un documento, escrito o no, atribuido a uno de los cónyuges, no fue reconocido espontáneamente. Será procedente, por ejemplo, la pericia grafotécnica para demostrar la autenticidad de documentos escritos, la identicación pericial de la voz basada en la registración mecánica de las curvas de vibración, amplitud e intensidad de ondas, etc.

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Tratándose de pericias médicas o psiquiátricas sobre la persona de uno de los cónyuges, no será procedente la inspectio corporis compulsiva, pero la negativa a someterse al examen puede constituir un elemento de apreciación al dictarse la sentencia, según las circunstancias y los demás elementos de juicio acumulados.

5.6.5. INSPECCIÓN JUDICIAL Resulta importante la inspección judicial para determinar las condiciones de vida de los cónyuges y el ambiente familiar, para la atribución denitiva de la tenencia de los hijos

menores.

5.6.6. SUCEDÁNEOS DE LOS MEDIOS PROBATORIOS Los sucedáneos son auxilios establecidos por la ley o asumidos por el juez para lograr la nalidad de los medios probatorios, corroborando, complementando o sustituyendo el valor o alcance de estos. En los procesos de separación de cuerpos o de divorcio por causal son relevantes el indicio, la presunción judicial y la conducta procesal de las partes. Así, por ejemplo, si se alega la causal de toxicomanía y no se ha podido actuar la pericia toxicológica, a n de acreditar la drogadicción por la negativa

de someterse a la prueba, son válidas además reiteradas constancias e investigaciones policiales y uniformes declaraciones de testigos referidas a escándalos realizados en la vía pública bajo el inujo de sustancias estupefacientes o de internamiento por haber sido encontrado consumiendo o comprando droga en compañía de microcomercializadores conocidos por la policía; estas circunstancias en conjunto adquieren signicación

de certeza por cuanto clínicamente la drogodependencia constituye en sí misma personalidades anormales patológicas que, aunque no se caliquen de psicopáticas, provocan desviaciones de conducta y peligrosidad socioambiental, proclividad al delito y culminan en formas de demencia. La toxicomanía, por otro lado, provoca transtornos permanentes debido a la subordinación física y psíquica que experimenta la persona al uso

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periódico de droga, que impide la vida en común o la del cónyuge drogadicto con los hijos. Tales circunstancias son, pues, indicios que conducen al juez a la certeza en torno a un hecho desconocido relacionado con la controversia; además, la conducta procesal de la parte que se negó a someterse a la prueba denota su falta de cooperación para lograr la nalidad de los

medios probatorios. Otro caso se presentaría cuando se invoca la causal de abandono injusticado del hogar conyugal. El juez puede presumir la injusticación del abandono si el cónyuge abandonante no

acredita los motivos de su alejamiento y no hay indicios de provocación por parte del abandono, como cuando no se le permitió el ingreso, cambiando el sistema de la cerrajería. Ello en razón a que está implícito en nuestro ordenamiento civil que es injusticado todo incumplimiento de los deberes con yugales como presunción relativa.

5.6.7. ACTUACIÓN DE PRUEBAS DE OFICIO El artículo 194 del Código Procesal Civil señala que cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insucientes para formar convicción, el juez, en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes. Atendiendo al principio dispositivo y a la característica de los derechos comprendidos en los procesos de separación de cuerpos y de divorcio por causal, la actuación de pruebas de ocio no puede

suponer una suplencia de la carga probatoria que corresponde a quien arma hechos que conguran su pretensión, ni afectar

la naturaleza de cada medio probatorio. En ese sentido, el juez puede disponer la actuación de pruebas periciales adicionales; el reconocimiento o cotejo de documentos privados escritos, simplemente ofrecidos o tachados; el reconocimiento de documentos no escritos simplemente ofrecidos; una inspección judicial. En cambio, no podrá disponer la declaración de parte ni la de testigos por exigir, además, para su actuación la previa presentación de los respectivos pliegos que deben ser entregados por las partes. Téngase presente que la norma procesal

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destaca que la insuciencia está referida al valor probatorio de

cada medio –“para formar convicción”– y no importa carencia o falta de medios probatorios que debieron ser ofrecidos oportunamente por las partes para acreditar la causal invocada. ONCLUSIÓN DEL PROCESO

5.7. C De acuerdo con el Código Procesal Civil, la conclusión del proceso puede ser sin declaración sobre el fondo (artículo 321) y con declaración sobre el fondo (artículo 322). El juez declarará concluido el proceso si durante su tramitación se produce cualquiera de los casos previstos en el artículo 321 y los incisos 2, 4 y 5 del artículo 322.

5.7.1. CONCLUSIÓN

DEL PROCESO SIN DECLARACIÓN SOBRE EL

FONDO

En los procesos de separación de cuerpos o de divorcio por causal, tienen particular relevancia las causales previstas en los incisos 1, 2, 3, 5 y 6 del artículo 321 del Código Procesal Civil.

5.7.1.1. SUSTRACCIÓN DE LA PRETENSIÓN DEL ÁMBITO JURISDICCIONAL

Ella se produciría ante la eventualidad del fallecimiento de una de las partes durante la tramitación. Si uno de los cónyuges fallece durante el proceso, no operará la sucesión procesal y se habrá producido una sustracción de la pretensión del ámbito jurisdiccional al desaparecer uno de los presupuestos de la separación de cuerpos o de divorcios por causal: ello es, la subsistencia del vínculo matrimonial.

5.7.1.2. DISPOSICIÓN LEGAL QUE DECLARE AL CONFLICTO DE INTERESES COMO UN CASO NO JUSTICIABLE

Ella se presenta con la reconciliación de los cónyuges, producida durante la tramitación. Si prospera una reconciliación entre los cónyuges durante el juicio, el artículo 346 del Código Civil dispone el corte del proceso, esto es, la conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo, al evidenciarse la restitución del estado normal del

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matrimonio y, por lo tanto, la no intención de obtener el decaimiento o la disolución del vínculo.

5.7.1.3. DECLARACIÓN DE ABANDONO DEL PROCESO Como estos procesos no se impulsan de ocio, la inactividad procesal de las partes producirá que se declare el abandono del proceso, poniéndole n sin afectar la preten -

sión. Debe entenderse que la previsión del artículo 351 del Código Procesal Civil sobre los efectos del abandono del proceso (restricciones al derecho de accionar, restitución de las cosas al estado anterior a la demanda, extinción de derecho pretendido), está referida a la pretensión que se sustentó en hechos pasados, tratados en el proceso abandonado, mas no a la pretensión que, sobre hechos nuevos, puede motivar el inicio de un nuevo proceso.

5.7.1.4 CADUCIDAD DEL DERECHO PRETENDIDO Se presentaría cuando se veriquen algunos de los supues-

tos de caducidad previstos en el artículo 339 del Código Civil, aplicable tanto a la separación de cuerpos como al divorcio. Tal caducidad vincula al derecho pretendido, sustentado sobre hechos producidos en ese plazo, y no a aquellos hechos posteriores que podrían fundar una nueva demanda.

5.7.1.5. DESISTIMIENTO DEL PROCESO Y DE LA PRETENSIÓN El desistimiento del proceso lo da por concluido sin afectar la pretensión, aun cuando puede tener por resultado la caducidad del derecho pretendido. Respecto del desistimiento de la pretensión, este resulta procedente al no suponer una disposición del derecho pretendido. Así, si el cónyuge ofendido perdona al ofensor durante el proceso, ese hecho supone la reanudación del estado conyugal y, por lo tanto, la no continuación del proceso. Tal perdón comprende los hechos en que se sustenta la pretensión y ello no impide que, sobre la base de hechos nuevos, se pueda intentar una nueva demanda. No hay disponibilidad del derecho al evidenciarse el mantenimiento del estado de casados.

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5.7.2.

CONCLUSIÓN DEL

PROCESO CON DECLARACIÓN SOBRE EL

FONDO

5.7.2.1. DECLARACIÓN DEFINITIVA DE FUNDADA O INFUNDADA LA DEMANDA

El objeto de la prueba en los procesos de separación de cuerpos o de divorcio por causal está constituida por los hechos alegados como fundamentos de la demanda y, en su caso, de la reconvención. Por tanto, debe probarse que el cónyuge ha incurrido en alguna de las causales legales para declarar, en su caso, fundada o infundada la demanda. Sin embargo, pueden presentarse los siguientes casos: Califcación de la causal. Es posible que en la demanda, el actor haya calicado indebidamente, desde el punto de vista jurídico, la causal que invoca; así, calica de adul -

terio lo que a través de la descripción de los hechos no es sino una injuria grave. Si la prueba corrobora los hechos descritos en la demanda, el juez hará lugar a esta, cali cando adecuadamente la causal que apareció descrita en ella, aunque indebidamente denominada, en virtud del principio iura novit curia recogido en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil. Lo expuesto, también es pertinente para la reconvención. Los hechos nuevos son los ocurridos después de promovida la demanda o la reconvención y que pueden constituir causales de divorcio o de separación de cuerpos. El Código Procesal Civil en su artículo 429 indica que después de interpuesta la

Hechos nuevos y causales nuevas.

demanda solo pueden ser ofrecidos los medios probatorios referidos a hechos nuevos y a los mencionados por la otra parte al contestar la demanda o reconvenir. En los procesos de separación de cuerpos o de divorcio por causal debe admitirse la alegación de nuevos hechos, aun cuando conguren causales distintas de las

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invocadas al promover la acción, sobre la base de considerar que los deberes matrimoniales subsisten en su integridad hasta que se dicte la sentencia que declare fundada la demanda, de manera que sus violaciones durante la sustentación del proceso también deben ser tenidas en cuenta al sentenciar. Hechos no alegados en la demanda pero que surgen de la prueba. Corresponde aplicar en los procesos de se-

paración de cuerpos o divorcio por causal los principios que rigen las litis contestatio en el proceso civil. En tal virtud, no es posible dictar sentencia que declare el decaimiento o disolución del vínculo matrimonial sobre la base de hechos que en ninguna forma fueron aludidos en la demanda y reconvención ni invocados como hechos nuevos. Ello en razón a que la producción de la prueba sobre un hecho sin dar ocasión a la contraparte de presentar a su vez la prueba de descargo –la cual, en muchos casos, puede destruir a aquella– no solo viola los deberes procesales de lealtad, probidad y buena fe, hoy consagrado, que eliminadelalaigualdad los litiganteslegalmente, y la garantíasino constitucional defensa de en juicio, pues si el hecho no es invocado oportunamente, el acusado no puede prever la necesidad de ofrecer la contraprueba.

5.7.2.2. CONCILIACIÓN Las partes pueden conciliar su conicto de interés en cual-

quier estado del proceso, siempre que trate sobre derechos disponibles y el acuerdo se adecue a la naturaleza jurídica del derecho en litigio. En tal sentido, y toda vez que el estado de familia es indisponible, en los procesos de separación de cuerpos o de divorcio por causal es improcedente unalaconciliación su contenido consecución de nalidad delsi proceso sin larepresenta necesaria la sentencia judi cial. Ello se comprueba en la realidad del Distrito Judicial de Lima, cuando el juzgador propone a los cónyuges conciliar, convirtiendo la pretensión de divorcio por causal en una de separación convencional, deniendo en ese mo mento el contenido del convenio respectivo, amparándose

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equívocamente en el deber de considerar el interés superior del niño como si fuera un principio que puede primar sobre el derecho al debido proceso. No solo esta fórmula conciliatoria es improcedente por tratarse de derechos indisponibles, sino, y sobre todo, lo es por afectarse el debido proceso al “sumarisar” un proceso que es de conocimiento y desconocer que la pretensión de divorcio por causal involucra a esta, por lo que la conversión solo puede ser en una separación de cuerpos por causal. En cambio, no es objetable si los cónyuges en procesos de divorcio, sin llegar a reconciliación, acuerdan un lapso de espera para intentar el avenimiento. Sin embargo, la conciliación sí puede ser procedente para reglamentar el ejercicio de algunos derechos emergentes del estado de familia sin lesionar su esencia, como los referidos a la tenencia de los hijos, el régimen de visitas, el monto de la pensión alimenticia para hijos y a favor de los cónyuges, la atribución de la casa conyugal, etc., sin perjuicio de la facultad del juez de observar u objetar el acuerdo por atender al interés familiar.

5.7.2.3. ALLANAMIENTO Y RECONOCIMIENTO El demandado puede expresamente allanarse al petitorio o reconocer la demanda si el conicto de intereses comprende derechos disponibles. En tal virtud, es improcedente la aceptación de la pretensión (el allanamiento) y la admisión de la veracidad de los hechos expuestos en la demanda (el reconocimiento) sobre la causal invocada de separación de cuerpos o de divorcio, por ser indisponible el estado de familia. En cambio, es procedente el allanamiento o el reconocimiento sobre las pretensiones relativas a los derechos y obligaciones de los cónyuges o de estos para con los hijos. En estos casos, debe procederse conforme a lo dispuesto en el artículo 333 del Código Procesal Civil.

5.7.2.4. TRANSACCIÓN JUDICIAL Solo los derechos patrimoniales pueden ser objeto de transacción. En tal sentido, es improcedente la transacción

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sobre el estado de familia o sobre los derechos extrapatrimoniales que de él emanan. Por ello, será nula la transacción que pretenda hacer lugar a la separación de cuerpos o al divorcio. En cambio, será válida la transacción sobre derechos patrimoniales emergentes del estado de familia, como, por ejemplo, la jación del monto de la pensión alimenticia para uno de los cónyuges y los hijos.

5.7.2.5. RENUNCIA

En principio, las acciones de estado de familia son irrenunciables, puesto que lo es el estado en sí mismo. Sin embargo, es posible renunciar al derecho de accionar por la separación de cuerpos o divorcio cuando ya se han producido los hechos que facultan a ejercerla, pues nada obsta para que el cónyuge ofendido perdone al ofensor. En cambio, no es admisible renunciar a interponer recurso contra las resoluciones que, pronunciándose sobre el fondo, ponen n al proceso, salvo, como se indicó, el perdón del cónyuge ofendido.

5.8. SEGUNDA INSTANCIA Contra la sentencia que pone n a la instancia cabe recurso de apelación

y contra la expedida por la Corte Superior solo procede el pedido de aclaración o corrección, en su caso. Respecto de la apelación, la Corte Superior solo podrá integrar la sentencia de primera instancia en la parte decisoria, si la fundamentación aparece en la parte considerativa (artículo 370 del Código Procesal Civil). Ello resulta aplicable para las pretensiones autónomas acumuladas al proceso de separación de cuerpos o de divorcio por causal y sobre las cuales la ley exige el pronunciamiento judicial. En consecuencia, si de la parte considerativa no aparece la fundamentación, no procede integración y deberá declararse nula sentencia de primera instancia al nolahaberse resuelto todos los puntos controvertidos. Con relación a la consulta, cabe distinguir su procedencia o no en el supuesto de separación de cuerpos y en caso de divorcio por causal. Respecto de la separación de cuerpos por causal, no procede la consulta de la sentencia

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de primera instancia no apelada, por cuanto el Código Procesal Civil ha derogado expresamente el Decreto Legislativo Nº 310, norma que disponía la consulta para ese caso y no existe otro dispositivo legal que la contemple. En cambio, la sentencia de divorcio por causal no apelada debe ser consultada, por así establecerlo el artículo 359 del Código Civil, norma no derogada. Ello concuerda con el artículo 408, inciso 4, del Código Procesal Civil: procede la consulta en los casos señalados en la ley. Al respecto, la consulta tiene por objeto vericar respecto de la preten sión principal la existencia o no de errores in procedendo, esto es, vicios de procedimiento, o errores in iudicando, esto es, apreciaciones equívocas al momento de calicar la causal. En tal sentido, las pretensiones accesorias

resueltas en primera instancia sujetan sus efectos a lo que resuelva la consulta de la pretensión principal no afectando ello a las pretensiones autónomas acumuladas al proceso, cuyas decisiones seguirán vigentes si la consulta desaprueba la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por causal(45).

5.9. CASACIÓN Contra la sentencia expedida por la Corte Superior procede, además del pedido de aclaración o corrección, en su caso, el recurso de casación por las causales a que se reere el artículo 386 del Código Procesal Civil. Como se sabe, este recurso solo tiene por nalidad la correcta aplicación e interpreta-

ción del derecho objetivo.

(45)

Cabe señalar que la naturaleza de la consulta es distinta de la apelación. Ello ya ha sido resaltado por la jurisprudencia: “Cuando se consulta la sentencia que declara el divorvio se eleva el expediente para que dicha sentencia sea aprobada o desaprobada, lo cual es diferente al recurso de apelación, el cual tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de tercero legimitado la resolución que le produzca agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente” (Cas. Nº 3154-98-LA LIBERTAD. 25/06/1999) J50 .

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JURISPRUDENCIA VINCULADA



J1 EXP. Nº 2868-2004-AA/TC-ÁNCASH José Antonio Álvarez Rojas 24 de noviembre de 2004

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 24 días del mes de noviembre de 2004, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia.

ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por José Antonio Álvarez Rojas contra la sentencia de la Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Áncash, de fojas 90, su fecha 24 de mayo de 2004, que declara improcedente la acción de amparo de autos.

ANTECEDENTES Con fecha 29 de diciembre de 2003, el recurrente interpone acción de amparo contra el Ministerio del Interior, solicitando su reincorporación al servicio activo de la Policía Nacional con el reconocimiento de su tiempo de servicios. Maniesta que cuando prestaba servicios en la jefatura del área policial de Pomabamba - Áncash se expidió un parte administrativo disciplinario por faltas contra el decoro y la obediencia, imponiéndosele la sanción de 10 días de arresto simple, que posteriormente fue elevada a 18 días por el jefe de la Subregión de la Policía Nacional de Huari - Áncash. Agrega que, por los mismos hechos, se lo pasó de la situación de actividad a la de disponibilidad por medida disciplinaria por Resolución Regional N.° 062-IV RPNP-UP AMDI, de 28 de agosto de 1996 y, nalmente, por Resolución Directoral N.° 728-2000 DGPNP/DIPER, de fecha 7 de abril de 2003, se dispuso su pase al retiro, violándose el principio ne bis in idem .

Alega, también, que no se observaron los plazos para expedir los actos cuestionados y que se le recortó el derecho a la defensa, ya que de manera apresurada se dispuso su pase de la situación de actividad a la de disponibilidad. De otro lado, señala que por los mismos hechos fue procesado y absuelto por el Cuarto Juzgado de Instrucción Permanente de la II Zona Judicial de la Policía Nacional, resolución que fue conrmada en todos sus extre mos por la Sala del Consejo Superior de Justicia de la PNP. El Procurador Público Adjunto del Ministerio del Interior a cargo de los asuntos judiciales de la Policía Nacional contesta la demanda deduciendo la excepciones de falta de agotamiento de lalavíademanda. administrativa, de caducidad y de oscuridad y ambigüedad en el modo de proponer El Juzgado Mixto de Pomabamba de la Provincia de Áncash, con fecha 16 de febrero de 2004, declara fundadas las alegadas excepciones e improcedente la demanda. La recurrida conrma la apelada por los mismos fundamentos.

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FUNDAMENTOS 1. PETITORIO 1. El objeto de la demanda es que se declaren inaplicables la Resolución Regional N° 062-IV –RPNP –UP. AMDI, de fecha 28 de agosto de 1996, que pasa al accionante de la situación de actividad a la de disponibilidad por medida disciplinaria; la Resolución Directoral 728-2000-DGPNP/ DIPER, de fecha 7 de abril del 2000, que dispone su pase a la situación de retiro; y la Resolución Ministerial 1701-2003-IN/PNP, de 25 de sep -

tiembre de 2003, que declara inadmisible la solicitud de nulidad presentada contra las resoluciones anteriores; y que, en consecuencia, se ordene su reincorporación al servicio activo de la PNP.

2. PRINCIPIO PNP

NE BIS IN IDEM

Y EJERCICIO DE LA POTESTAD SANCIONATORIA DE LA

2. A juicio del recurrente, se violó su derecho a no ser sancionado dos o más veces por la infracción de un mismo bien jurídico, puesto que en un primer momento fue sancionado disciplinariamente a 10 días de arresto simple por haber cometido faltas contra el decoro y la obediencia; sanción que posteriormente se incrementó a 18 días. No obstante, con posterioridad y pese a las dos primeras sanciones, se lo pasó a la situación de disponibilidad y, nalmente, al retiro.

DIMENSIONES DEL PRINCIPIO NE BIS IN IDEM 3.

En la STC 2050-2002-AA/TC, este Tribunal destacó que el principio ne bis in idem

es un principio implícito en el derecho al debido proceso, reconocido por el artículo 139, inciso 3), de la Constitución. “Esta condición de contenido implícito de un derecho expreso se debe a que, de acuerdo con la IV disposición nal y transitoria de la Constitución,

los derechos y libertades fundamentales se aplican e interpretan conforme a los tratados sobre derechos humanos en los que el Estado peruano sea parte” (Fund. Jur. 18). Y este derecho a no ser juzgado o sancionado dos veces por los mismos hechos se encuentra reconocido en el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, a

tenor del cual: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia rme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de

cada país”. Así como en el artículo 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, según el cual: “(...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las garantías mínimas: (...) 4.

El inculpado absuelto por una sentencia rme no podrá ser sometido a nuevo juicio

por los mismos hechos”.

En la misma STC 2050-2002-AA/TC, este Tribunal recordó que el principio ne bis in idem tiene una doble dimensión:

a. “Por un lado, una dimensión procesal, en virtud de la cual se garantiza que ‘nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos’; es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro,

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el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos (dos procesos administrativos con el mismo objeto, por ejemplo)” [Fund. Jur. 19]. b. Por otro, una dimensión material, según la cual el enunciado “nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho”, “expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más) veces por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento”. Esta última dimensión tiene conexión con los principios de legalidad y proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el artículo 2, inciso 24, literal d), de la Constitución obedece, entre otros motivos —como lo ha expresado este Tribunal en la STC 0002-2001-AI/TC, Fund. Jur. 6— a la necesidad de garantizar a los ciudadanos

un conocimiento anticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisión de un hecho antijurídico, tal cometido garantista devendría inútil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sanción, lo que comportaría una punición desproporcionada de la conducta antijurídica. De ahí que se considerase que “el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que dene el sentido del principio: no cabe la doble sanción del mismo sujeto por

un mismo hecho cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la lesión de un mismo bien jurídico o un mismo interés protegido”. 5.

Para que el ejercicio de la potestad sancionatoria de la administración policial pueda

considerarse contraria a dicho derecho fundamental, en su dimensión material [que es la que el recurrente, en esencia, ha alegado], es preciso que cuando menos dos de las sanciones impuestas a un mismo sujeto, por la comisión de un acto, obedezcan a la infracción de un mismo bien jurídico, sea este administrativo o de carácter penal. Por tanto, lo importante para calicar si dos sanciones impuestas violan dicho derecho

fundamental no es tanto que por un mismo acto una persona sea sancionada administrativa y disciplinariamente y, correlativamente, en un proceso penal [pues, a priori, efectivamente ello puede acontecer desde el momento en que aquel acto puede suponer la infracción de un bien jurídico administrativo y, simultáneamente, de un bien jurídico penal], sino que la conducta antijurídica, pese a afectar a un solo bien jurídico, haya merecido el reproche dos o más veces.

VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO NE BIS IN IDEM Y DEL DERECHO DE DEFENSA 6. Bajo ese esquema, corresponde al Tribunal evaluar las siguientes medidas adoptadas contra el recurrente: A. Inicialmente, el recurrente fue sancionado a ocho días de arresto simple por haber cometido falta contra el decoro [debido a que el recurrente era el padre biológico de un no nato de seis meses de gestación, lo que había sido denunciado ante la Fiscalía, Municipalidad e Iglesia de la Provincia de Pomabamba] y falta contra la obediencia [porque el recurrente no habría “cursado la solicitud correspondiente ante la superioridad pidiendo autorización respectiva para contraer matrimonio con la Sra. Keli Rojas Minchola (...)”]. (f. 8 vuelta). B. Posteriormente, dicha sanción fue incrementada a 18 días de arresto simple (f. 11). C. Por su parte, por Resolución Regional N.° 062-IV-RPNP-UP.UMDI fue pasado de la situación de actividad a la de disponibilidad, por habérsele encontrado responsable de la comisión de faltas “contra el decoro” y el “espíritu policial” (f. 2).

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D. Finalmente, por Resolución Directoral N.° 728-2000-DGPNP/DIPER, el recurren-

te fue pasado de la situación de disponibilidad por medida disciplinaria a la de retiro por límite de permanencia en disponibilidad. 7. En primer lugar, el Tribunal considera que no se ha infringido el principio ne bis in idem en su dimensión mat erial por el hecho de que l a administración policial haya aumentado la sanción srcinalmente impuesta de ocho días de arresto simple a 18 días de arresto simple. La hipótesis de agravamiento de una sanción incide en el quantum de esta y, por sí misma, no congura una nueva sanción por la infracción del mismo bien

jurídico. En segundo lugar, el Tribunal estima que sí se ha acreditado la lesión del principio ne bis in idem, pues el recurrente, además de haber sido sancionado con 18 días de arresto simple, posteriormente fue pasado a la situación de disponibilidad por medida disciplinaria. En efecto, se violó el referido principio en su dimensión material, esto es, en su expresión de no ser sancionado dos o más veces por la infracción del mismo bien jurídico, puesto que se lo sancionó con arresto simple supuestamente por haber cometido faltas contra el decoro y contra la obediencia y, posteriormente, se lo pasó a la situación de disponibilidad por medida disciplinaria, alegándose su responsabilidad en la comisión de la misma falta contra el decoro, a la que se agregó la infracción de la falta contra el espíritu policial. 8. Finalmente, el Tribunal Constitucional opina que no se ha lesionado el principio ne bis in idem, por el hecho de que, impuesta la última sanción –la del pase del recurrente a la situación de disponibilidad–, con posterioridad, la administración policial haya decidido pasarlo a la situación de retiro. En efecto, como se observa de la parte resolutiva de la Resolución Directoral N.° 728-2000-DGPNP/DIPER, el recurrente fue pasado a

la situación de retiro por haber sobrepasado el límite de permanencia en la situación de disponibilidad, y no porque hubiese sido sancionado ex novo por las mismas faltas que se invocaron en aquella.

3. ARRESTO SIMPLE Y VIOLACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA En el fundamento 7 de esta sentencia, el Tribunal ha descartado que se haya produci do una violación del principio ne bis in idem, en su dimensión material, por el hecho de que la administración policial haya aumentado la sanción srcinalmente impuesta de ocho días de arresto simple a 18 días de arresto simple. No obstante, considera que la sola imposición de dicha sanción, bajo el esquema previsto en el Reglamento del Régimen Disciplinario de la PNP, violó el derecho de defensa del

9.

recurrente. En efecto, como también se indicó en la referida STC 2050-2002-AA/TC, el

artículo 88 de dicho Reglamento autoriza que la susodicha sanción, por aplicarse a faltas no consideradas graves, pueda aplicarse sin seguirse un previo procedimiento disciplinario y sin que los sancionados puedan ejercer su derecho a defenderse de los cargos que se le imputan. De ahí que en la STC 2050-2002-AA/TC se sostuvo que “ni siquiera la necesidad de preservar los principios de disciplina y jerarquía de la Policía Nacional del Perú justica

que las sanciones disciplinarias respectivas que puedan dictarse a sus integrantes se impongan sin respetar el derecho de defensa. Autoridad, disciplina y respeto del principio de jerarquía no pueden entenderse como franquicia para sancionar en condiciones de indefensión”. En esa medida, el Tribunal Constitucional estima que, en la medida en que el recurrente fue sancionado con arresto simple, en los términos que se han expuesto, se ha acreditado la lesión del derecho reconocido en el artículo 139, inciso 14), de la Constitución.

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4.

IURA NOVIT CURIA CONSTITUCIONAL, PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Y CONTRADICTORIO EN EL AMPARO

10. Como se desprende de la demanda y de lo expuesto en los antecedentes de esta sentencia, el recurrente solo ha alegado la lesión del derecho al debido proceso y, particularmente, del principio ne bis in idem. No obstante, el Tribunal Constitucional considera que con el ejercicio de la potestad sancionatoria por parte de la Policía Nacional del Perú se han vulnerado otros derechos fundamentales, respecto de los cuales el Colegiado considera imprescindible detenerse. Antes de hacerlo, sin embargo, ha de recordarse nuevamente su doctrina, establecida en la

STC 0905-2001-AA/TC, en torno a las relaciones del principio de congruencia procesal y el iura novit curia constitucional, y sus repercusiones en la determinación del contradic-

torio en el proceso constitucional de amparo. 11. Como allí se dijo, por lo que respecta al principio de congruencia de las sentencias o, a su turno, a la necesidad de que se respete el contradictorio en el seno del amparo, el Tribunal no considera que estos resulten “afectados por el hecho de que el juez constitucional se pronuncie por un derecho subjetivo no alegado por la demandante, pues una de las particularidades de la aplicación del iura novit curia en este proceso constitucional es que la obligación del juzgador de aplicar correctamente el derecho objetivo involucra, simultáneamente, la correcta adecuación del derecho subjetivo reconocido en aquel”. “Y ello es así, pues sucede que el derecho subjetivo constitucional está, a su vez, reconocido en una norma constitucional, norma esta [...] que es indisponible para el Juez Constitucional y que, en consecuencia, aunque no haya sido invocada, debe aplicarse. Además, no puede olvidarse que el contradictorio en el amparo, por lo general, no se expresa de manera similar a lo que sucede en cualquier otro ámbito del derecho procesal, en particular, tiene en cuenta posiciónproceso; y el signicado de que la participación de las (sobre todo,silasedemandada) en ellapresente de manera la comprensión y elpartes respeto del contradictorio en el amparo ha de entenderse, no conforme a lo que se entiende por él en cualquier otro proceso, sino en función de las características muy particulares del proceso constitucional” [Fund. Jur. 4, STC 0905-2001-AA/TC].

5. EL

IUS CONNUBII COMO POTESTAD FUNDAMENTAL QUE FORMA PARTE DEL ÁMBITO DEL DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONA

12. Como se ha expuesto en el fundamento 5, A, de esta sentencia, el recurrente fue

sancionado, en total, a 18 días de arresto simple, entre otras razones, por haber cometido falta contra la obediencia. Dicha falta, de acuerdo con la emplazada, se habría cometido “por no haberse cursado la solicitud correspondiente ante la Superioridad pidiendo autorización respectiva para contraer matrimonio con la Sra. Keli Micheli Rojas Minchola, el día 03MAY96”. Por tanto, la cuestión que ahora corresponde analizar es la siguiente: ¿es admisible constitucionalmente la exigencia de contar con autorización de la institución policial para que sus efectivos, como el recurrente, puedan contraer matrimonio? 13. En primer lugar, el Tribunal ha de recordar que del artículo 4 de la Norma Fundamental no es posible derivar un derecho constitucional al matrimonio. En efecto, cuando dicho precepto fundamental establece que el “Estado protege a la familia y promueve el matrimonio”, reconociéndolos como “institutos naturales y fundamentales de la sociedad”, con ello simplemente se ha limitado a garantizar constitucionalmente ambos institutos [la familia y el matrimonio] con una protección especial, la derivada de su consagración en el propio texto constitucional.

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Más que de unos derechos fundamentales a la familia y al matrimonio, en realidad, se trata de dos institutos jurídicos constitucionalmente garantizados. De modo que la protección constitucional que sobre el matrimonio pudiera recaer se traduce en la invalidación de una eventual supresión o afectación de su contenido esencial. En efecto, ni siquiera el amplio margen de conguración del matrimonio que la Constitución le otorga al legis lador, le permite a este disponer del instituto mismo. Su labor, en ese sentido, no puede equipararse a lo propio del Poder Constituyente, sino realizarse dentro de los márgenes limitados de un poder constituido. Se trata de una garantía sobre el instituto que, por cierto, no alcanza a los derechos que con su celebración se pudieran generar, los mismos que se encuentran garantizados en la legislación ordinaria y, particularmente, en el Código Civil. De manera que, desde una perspectiva constitucional, no cabe el equiparamiento del matrimonio como institución con el derecho de contraer matrimonio, aunque entre ambos existan evidentes relaciones. 14. Si no existe un derecho constitucional al matrimonio, ¿quiere ello decir que no tiene protección constitucional la decisión de un efectivo de la PNP de contraer libremente matrimonio? O, planteado de otro modo, ¿qué es legítimo, que un policía tenga que pedir autorización a la PNP para hacerlo? El Tribunal considera que el derecho de contraer libremente matrimonio, si bien no tiene la autonomía propia de un derecho constitucional especíco, como lo tienen la libertad

contractual, de empresa, tránsito, religión o cualquier otra que se reconozca en la Norma Fundamental, sí se encuentra en el ámbito de protección del derecho al libre desarrollo de la persona, reconocido en el artículo 2, inciso 1), de la Constitución. El derecho al libre desarrollo garantiza una libertad general de actuación del ser humano en relación con en cada esfera de desarrollo personalidad. Es decir, de parcelas de libertad natural determinados ámbitos dedelalavida, cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con el concepto constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autonomía y dignidad, y en su condición de miembro de una comunidad de seres libres. Evidentemente no se trata de amparar constitucionalmente a cualquier clase de facultades o potestades que el ordenamiento pudiera haber reconocido o establecido a favor del ser humano. Por el contrario, estas se reducen a todas aquellas que sean consustanciales a la estructuración y realización de la vida privada y social de una persona, y que no hayan recibido un reconocimiento especial mediante concretas disposiciones de derechos fundamentales. Tales espacios de libertad para la estructuración de la vida personal y social constituyen ámbitos de libertad sustraídos a cualquier intervención estatal que no sean razonables ni proporcionales para la salvaguarda y efectividad del sistema de valores que la misma Constitución consagra. Uno de esos ámbitos de libertad en los que no cabe la injerencia estatal, porque cuentan con la protección constitucional que les dispensa el formar parte del contenido del derecho desarrollo de la personalidad, ciertamente es el ius connubii . Con su ejercicio,alselibre realiza el matrimonio como institución constitucionalmente garantizada y, con él [aunque no únicamente], a su vez, también uno de los institutos naturales y fundamentales de la sociedad, como lo es la familia. Por consiguiente, toda persona, en forma autónoma e independiente, puede determinar cuándo y con quién contraer matrimonio. Particularmente, en la decisión de contraer matrimonio no se puede aceptar la voluntad –para autorizar o negar– de nadie que no sea la pareja de interesados en su celebración.

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15. Es bien cierto que, como sucede con cualquier otro derecho fundamental, el del libre

desarrollo de la personalidad tampoco es un derecho absoluto. En la medida en que su reconocimiento se sitúa al interior de un orden constitucional, las potestades o facultades que en su seno se pudieran cobijar, pueden ser objeto de la imposición de ciertos límites o restricciones a su ejercicio. En algunos casos, y por lo que hace a determinados derechos fundamentales, la Constitución sujeta la actividad limitadora de los derechos fundamentales a la necesidad de que se observe el principio de reserva de ley. Así sucede, por ejemplo, con los derechos a la inviolabilidad del domicilio, a contratar con nes lícitos, a trabajar libremente, etc.

Sin embargo, ausente una reserva de ley en la disposición que reconoce un derecho fundamental, ello no quiere decir que mediante cualquier norma jurídica se pueda restringir un derecho de por sí considerado limitable. En la STC 1091-2002-HC/TC, este Tribunal

sostuvo que la prohibición de deslegalización de la actividad limitadora de los derechos, en tales casos, debe materializarse sobre base de los literales a) y b), inciso 24, artículo 2, de la Constitución, que establece, en ausencia de una reserva legal, la sujeción al principio de legalidad [fund. jur. 5].

La sujeción de toda actividad limitadora de un derecho fundamental al principio de reserva de ley o, en su defecto, al principio de legalidad, constituyen garantías normativas con los que la Constitución ha dotado a los derechos fundamentales. El propósito que ellos cumplen es sustraer tales restricciones del poder reglamentario del Ejecutivo o, en general, de la competencia de cualquier órgano estatal que no represente directamente a la sociedad y, por tanto, que con criterios de generalidad y abstracción puedan establecer restricciones a su ejercicio. Ese es el caso en el que se encuentra el ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad. lado,otro, en laque medida en que el mismo derecho no setampoco encuentra a una reserva de Por ley un y, por las facultades protegidas por este se sujeto encuentran reconocidas de manera especial en la Constitución [como sucede, por el contrario, con las libertades de tránsito, religión, expresión, etc.], el establecimiento de cualquier clase de límites sobre aquellas potestades que en su seno se encuentran garantizadas debe efectuarse con respeto del principio de legalidad. 16. Ciertamente, los niveles de protección que han revestido constitucionalmente los derechos fundamentales no se agotan con las “garantías normativas” [reserva de ley y legalidad]. Aunque la Constitución de 1993 no contenga una cláusula semejante a las existente en la Ley Fundamental de Bonn de 1949 o en la Constitución española de 1978,

en virtud de la cual se establezca que en la limitación de los derechos el legislador deberá respetar su contenido esencial, lo cierto es que en nuestro ordenamiento tal limitación de los derechos se deriva de la distinción de planos en los que actúa el Poder Constituyente y el legislador ordinario. Como este Tribunal lo ha recordado en la STC 0014-2002-AI/TC, el respeto al contenido

esencial de los derechos constituye un “límite implícito [del Poder Legislativo] derivado de la naturaleza constituida de la función legislativa, que, desde luego, en modo alguno, puede equipararse a la que supuso el reconocimiento del derecho, esto es, a la del Poder Constituyente”. Y es que una cosa es limitar o restringir el ejercicio de un derecho constitucional, y otra, muy distinta, suprimirlo. La limitación de un derecho no comporta su supresión, sino solo el establecimiento de las condiciones dentro de las cuales deberá realizarse su ejercicio. “De ahí que el Tribunal Constitucional haya sido enfático en señalar que no se puede despojar de contenido a un derecho so pretexto de limitarlo o, acaso, suprimirlo, pues la validez de tales limitaciones depende de que ellas respeten el contenido

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esencial de los derechos sobre los cuales se practica la restricción” [Funds. jurs. 94 y 93, respectivamente]. 17. En ese sentido, encontrándose el legislador de los derechos fundamentales obligado

a respetar su contenido esencial, no basta que se satisfagan las garantías normativas a las que antes se ha aludido para que se considere, sin más, que una limitación determinada no constituye afectación de un derecho o, acaso, que la aplicación de una norma legal limitadora, por el simple hecho de haberse establecido respetando tales garantías normativas, no puede suponer la violación de un derecho constitucional. Tal armación también es de recibo en el tratamiento constitucional al cual está sujeto

el derecho al libre desarrollo de la personalidad. En efecto, la sujeción al principio de legalidad de la actividad limitativa de este derecho no puede entenderse en el sentido de que basta que una ley o norma con rango de ley establezca un límite a cualquiera de las potestades por él protegidas para que estas se consideren válidas en sí mismas, pues este último juicio solo podrá considerarse constitucionalmente correcto si, a su vez, se respeta el contenido constitucionalmente declarado del derecho y se satisfacen los principios de razonabilidad y proporcionalidad. 18. En el caso, se ha acreditado que el recurrente fue sancionado a 18 días de arresto simple como autor de la falta contra la obediencia, por haberse casado sin contar con la autorización de la PNP. El Tribunal Constitucional considera que dicha sanción viola el principio de legalidad y el derecho al libre desarrollo de la personalidad. A. En primer lugar, afecta el principio de legalidad, pues, como antes se ha expuesto, el ius connubis está sujeto a la exigencia del literal a), inciso 24 artículo 2, de la Constitución. Y, por tanto, no se puede sancionar a un servidor público por no haber solicitado su autorización, como se ha hecho con el recurrente. No enerva el juicio de haberse infringido el principio de legalidad, el hecho de que la sanción haya sido impuesta en mérito del Régimen Disciplinario de la PNP, pues como se expuso en el Fund. Jur. 24 de la STC 2050-2002-AA/TC, en el momento en que se juzgaron administrativamente los hechos, tal régimen disciplinario no había sido publicado en el diario ocial El Peruano, conforme lo ordena el artículo 109 de la Constitución Política del Estado, por lo que no era obligatoria. Tampoco ponen en entredicho tal juicio los artículos 50 y 67 del Decreto Legislativo N.° 745 [el primero de los cuales establece que se pasará al retiro al efectivo que no solici-

te autorización para contraer nupcias con un extranjero, y el segundo que “El personal de la Policía Nacional en Situación de Actividad o Disponibilidad, para contraer matrimonio con persona extranjera, requerirá autorización por Resolución del Director General de la Policía Nacional”, y sobre cuyos alcances este Tribunal no se detendrá]. En efecto, tales dispositivos legales no fueron de aplicación al caso del recurrente, dado que la persona con la que se casó no era extranjera, y tampoco se le impuso la sanción de pase al retiro por medida disciplinaria, porque sencillamente no era una norma aplicable. B. En segundo lugar, el Tribunal quesatisfecho se ha violado el derecho al libre desarrollo de la personalidad, puesto que asíconsidera se hubiese el principio de legalidad, la exigencia de contarse con una autorización de la PNP para que uno de sus efectivos contraiga matrimonio constituye una intolerable invasión de un ámbito de libertad consustancial a la estructuración de la vida privada del recurrente. Este último, como todo ser humano, es libre de decidir con quién contrae matrimonio y cuándo lo celebra, sin que para ello requiera el visto bueno de un órgano estatal, por más que se preste servicios en dicha institución.

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6. PRINCIPIO DE

PROPORCIONALIDAD, POTESTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACIÓN POLICIAL Y CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DE DERECHOS FUNDAMENTALES

ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA, PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

19. Por otro lado, el Tribunal Constitucional observa que el recurrente fue sancionado con el pase a la situación de disponibilidad por medida disciplinaria, tras supuestamente haber cometido faltas contra el decoro y el espíritu policial. La comisión de tales faltas se sustentarían, según la parte considerativa de la mencionada Resolución Regional N.° 062-IV-RPNP-UP.AMDI, en el hecho de que el 3 de mayo de 1996 el recurrente se casó con Óscar Miguel Rojas Minchola, “quien, para tal efecto, asumió la identidad de Kelly Migueli Rojas Minchola, previamente adulterando sus documentos personales, manteniendo el mencionado efectivo PNP relaciones de convivencia en forma sospechosa con el referido civil, pese [a] haberse percatado y tenido conocimiento, en su condición de auxiliar de enfermería, de las anomalías físicas que presentaba en sus órganos genitales, hecho acreditado posteriormente con el reconocimiento médico legal de fecha 06AGO96, expedido por la Dirección Regional de Salud de Huari, diagnosticando en la persona de Oswaldo Miguel Rojas Minchola: Actualmente no se puede denir el sexo inicial del paciente por existir plastía previa en órganos genitales. D/C: HERMAFRODITISMO´,

demostrando, con estos hechos, total desconocimiento de las cualidades morales y éticas como miembro de la PNP, incurriendo, de esta manera, en graves faltas contra el decoro y el espíritu policial, estipuladas en el art. 83: “c” –13 y “d” –8 del RRD PNP, con el consiguiente desprestigio institucional (...)”. 20. A diferencia de lo que sucedió con el arresto simple, ahora la justicación para impo nerle una sanción al recurrente ya no se sustenta en que se habría casado sin autorización de la PNP, sino en lo siguiente: A. Que tal matrimonio se efectuó con una persona de su mismo sexo, que habría cambiado sus nombres de pila, y B. Que mantuvo relación de convivencia con tal persona, pese a conocer –o tener que razonablemente haber inferido, en función de su condición de auxiliar de enfermeríalas “anomalías físicas” de sus órganos genitales. A juicio del Tribunal Constitucional, el primer motivo de la sanción impuesta puede analizarse desde una doble perspectiva. En primer término, que tal sanción se impuso por casarse con una persona que habría “previamente adulterado sus documentos personales”. O, en segundo término, que la sanción obedezca a haber mantenido “relaciones sospechosas” con un transexual. 21. Por lo que hace al primer motivo, es decir, que la sanción se justique porque el acto

matrimonial se haya realizado con un tercero, el cual, para llevarlo a cabo, haya cometido un delito, es lícito que el Tribunal se pregunte si es que en un Estado Constitucional de Derecho es válido que una persona sea sancionada por un acto ilícito cuya realización se imputa a un tercero. La respuesta no puede ser otra que la brindada en la STC 0010-2002-AI/TC: un límite

a la potestad sancionatoria del Estado está representado por el principio de culpabilidad. Desde este punto de vista, la sanción, penal o disciplinaria, solo puede sustentarse en la comprobación de responsabilidad subjetiva del agente infractor de un bien jurídico. En ese sentido, no es constitucionalmente aceptable que una persona sea sancionada por un acto o una omisión de un deber jurídico que no le sea imputable. Por lo que al caso de autos se reere, no ha quedado plenamente acreditado que el recu rrente haya tenido participación en la comisión del delito contra la fe pública. Antes bien,

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en autos existen evidencias de la carencia de responsabilidad del recurrente en la comisión de tales ilícitos, como se desprende del hecho de que en el proceso judicial iniciado no haya sido comprendido en la investigación judicial que se sigue contra doña Blanca Luz del Río Vidal, Sofía Edith Moreno Caldas y Oswaldo Miguel Rojas Minchola. Por tanto, el Tribunal Constitucional considera, prima facie, que si la sanción se impuso al recurrente porque terceros cometieron delitos, entonces ella resulta desproporcionada, puesto que se ha impuesto una sanción por la presunta comisión de actos ilícitos cuya autoría es de terceros. No obstante, por sí mismo, el carácter desproporcionado de un acto administrativo no termina en la violación de un derecho fundamental. El Tribunal Constitucional ha establecido que el principio de proporcionalidad es un test o canon de valoración para evaluar actos estatales que inciden sobre derechos subjetivos [constitucionales o simplemente legales]. Se trata de una técnica a partir del [sic] cual un tribunal de justicia puede evaluar si la intromisión estatal en el ámbito de los derechos resulta, o no, excesiva. Pero no se confunde, ni se superpone, a las potestades que garantizan cada uno de esos derechos. De ahí que una actuación administrativa pueda no satisfacer el test de proporcionalidad y, sin embargo, no afectar a derechos reconocidos por la Norma Fundamental. Estos últimos, como es evidente, generan la invalidez de aquella actuación administrativa, pero si no inciden en el ámbito de los derechos protegidos por los procesos constitucionales, no son de competencia de la justicia constitucional, sino de la jurisdicción contenciosoadministrativa. Habiéndose constatado el carácter desproporcionado de la sanción impuesta, queda por analizar si con ella se afectó un derecho constitucional. Pues bien, el Tribunal Constitucional considera que la sanción impuesta al recurrente, so pretexto de que la persona con la que En contrajo cometió un delito, violalaelemplazada derecho ahala probado presunción inocencia. efecto,matrimonio ni administrativa ni judicialmente, quede el recurrente haya participado en la comisión de los delitos. Por el contrario, se ha acreditado, a través de diversos medios de prueba, que los actos presuntamente ilícitos fueron presuntamente cometidos por terceros. El derecho de presunción de inocencia garantiza que toda persona no sea sancionada si es que no existe prueba plena que, con certeza, acredite su responsabilidad, administrativa o judicial, de los cargos atribuidos. Evidentemente se lesiona ese derecho a la presunción de inocencia tanto cuando se sanciona, pese a no existir prueba plena sobre la responsabilidad del investigado, como cuando se sanciona por actos u omisiones en los que el investigado no tuvo responsabilidad. Siendo tal la situación en la que se sancionó al recurrente, este Tribunal estima que se ha acreditado la violación del derecho a la presunción de inocencia.

TRANSEXUALES, PRINCIPIO DE DIGNIDAD Y EXCESO DE PODER ADMINISTRATIVO 22. Cabe, no obstante, entender que la sanción impuesta no solo haya obedecido a las razones que antes se han expuesto, sino también al hecho de haber mantenido relación de convivencia con un transexual, conrazonablemente “anomalías físicas” en inferido sus órganos pesedea conocer tal condición, o tener que haberlo dadagenitales, su condición auxiliar de enfermería. A criterio del Tribunal, tal cuestión pone de maniesto un doble orden de problemas.

Por un lado, si la convivencia con un transexual puede o no ser considerada ilícita desde el punto de vista del Derecho Administrativo sancionador, y, por otro, vistas las razones expuestas en la parte considerativa de la Resolución Regional, en virtud de la cual se sanciona al recurrente, la coherencia interna del acto administrativo sancionador.

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23. Respecto al primer asunto, el Tribunal debe destacar que, de conformidad con el artículo 1 de la Constitución, la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el n supremo de la sociedad y del Estado. En ese sentido, el respeto por la persona se convierte en el leitmotiv que debe informar toda actuación estatal. Para tales efectos, la

Constitución peruana no distingue a las personas por su opción y preferencias sexuales; tampoco en función del sexo que pudieran tener. Se respeta la dignidad de la persona. El carácter digno de la persona, en su sentido ontológico, no se pierde por el hecho de que se haya cometido un delito. Tampoco por ser homosexual o transexual o, en términos generales, porque se haya decidido por un modo de ser que no sea de aceptación de la mayoría. Como lo ha sostenido la Corte Suprema Norteamericana, “Estos asuntos, relativos a las más íntimas y personales decisiones que una persona puede hacer en su vida, decisiones centrales para la autonomía y dignidad personal, son esenciales para la libertad [...]. En la esencia de la libertad se encuentra el derecho a denir el propio concepto de la existencia, el signicado del universo y el misterio de la vida humana. La creencia sobre estos asuntos o la denición de los atributos de la personalidad no pueden ser formados bajo la compulsión del Estado” [Planned Parenthood of Southeastern v. Casey, 505 US 833 (1992)].

Pero si no pueden ser formados bajo la compulsión del Estado, tampoco pueden considerarse ilícitos desde el punto de vista del derecho, a no ser que con su ejercicio se afecten bienes jurídicos. Forman parte de aquello que el derecho no puede regular. De ahí que cuando el Estado, a través de uno de sus órganos, sanciona a un servidor o funcionario por tener determinado tipo de relaciones con homosexuales o, como en el presente caso, con un transexual, con independencia de la presencia de determinados factores que puedan resultar lesivos a la moral o al orden público, se está asumiendo que la opción y preferencia sexual de esa persona resulta ilegítima por antijurídica. Es decir, se está condenando una opción o una preferencia cuya elección solo corresponde adoptar al individuo como ser libre y racional. 24. Asimismo, considerando ilegítima la opción y determinada preferencia sexual de una persona, con la consecuencia de sancionarla administrativamente, si es un servidor público, simultáneamente el Estado, de modo subrepticio, está imponiendo como jurídicamente obligatorio lo que él, autoritariamente, o una mayoría, juzga como moralmente bueno. En tales casos, el asunto es, como nuevamente lo ha expresado la Corte Suprema Norteamericana [Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003)], “si la mayoría puede usar el poder del Estado para reforzar estos puntos de vista en la sociedad entera a través de operaciones en la ley [...]”. Es decir, si el Estado puede declarar ilegal la elección de una persona, conforme a sus propios criterios, sobre qué es lo bueno o lo moralmente aceptable para él. Evidentemente, en un Estado Constitucional de Derecho, que se sustenta en una comunidad de hombres libres y racionales, las relaciones entre moral y derecho no se resuelven en el ámbito de los deberes, sino de las facultades. Como lo arma Gustavo Radbruch,

“El derecho sirve a la moral no por los deberes jurídicos que ordena, sino por los derechos que garantiza; está vuelto hacia la moral por el lado de los derechos y no por el lado de los deberes. Garantiza derechos a los que puedan morales. (...) El orgullo moral, queindividuos, siempre vapara unido a lo que elcumplir hombremejor se da sus a sí deberes mismo, va ligado en los derechos subjetivos a lo que uno aporta a los demás; el impulso y el interés, encadenados siempre por la norma, quedan ahora libertados por la misma norma. Mi derecho es, en el fondo, el derecho a cumplir con mi deber moral. En sus derechos lucha el hombre por sus deberes, por su personalidad” [Gustavo Radbruch, Filosofía del derecho, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1952, p. 63].

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Con tales armaciones, el Tribunal no alienta que al interior de las instalaciones de la Po-

licía Nacional del Perú, sus miembros puedan efectuar prácticas homosexuales; tampoco,

por cierto, heterosexuales [cf. ordinal “g” del fundamento jurídico 85 de la STC 00232003-AI/TC]. Lo que juzga inconstitucional es que, inmiscuyéndose en una esfera de la

libertad humana, se considere ilegítima la opción y preferencia sexual de una persona y, a partir de allí, susceptible de sanción la relación que establezca con uno de sus miembros. Por tanto, este Tribunal considera que es inconstitucional que el recurrente haya sido sancionado por sus supuestas relaciones “sospechosas” con un transexual.

EXCESO DE

PODER ADMINISTRATIVO Y POTESTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRA-

CIÓN

25. Por último, la invalidez del acto administrativo sancionador también se deriva de su maniesta incoherencia lógica. Efectivamente, en un primer momento, allí se arma

que las relaciones de convivencia con una persona de su mismo sexo fueron conocidas plenamente por el recurrente, pues pese a la plastía realizada a aquella en sus órganos genitales, este pudo “percatarse y tener conocimiento” de ello, “en su condición de auxiliar de enfermería”. No obstante, inmediatamente después, pretendiéndose corroborar la armación anterior, la emplazada arma que dicho conocimiento de las anomalías físicas en sus órganos

genitales se acreditó “posteriormente con el reconocimiento médico legal”. Según este, “Actualmente no se puede denir el sexo inicial del paciente por existir plastía previa en órganos genitales. D/C: HERMAFRODITISMO (...)”.

Dicho en otros términos, lo que para un médico legista no es perceptible y, por tanto, no se puede denir [el sexo inicial del paciente], sí pudo y debió conocerlo el recurrente “en su condición de auxiliar de enfermería”. Se trata, evidentemente, de una armación que contiene una contradictio in abyecto, que, por sí misma, no podía servir de base suciente

para sancionar administrativamente –si es que, acaso, tal argumento fuera relevante– al recurrente. 26. No obstante lo dicho, tal vez quepa entender que el argumento para sancionar al recurrente se haya sustentado, además, en la “sospecha” que debió tener tras la realización de una plastía en los órganos genitales, pues al n y al cabo, en su condición de auxiliar

de enfermería, podía distinguir en los órganos genitales de su pareja la realización de una plastía. Tal argumento, a juicio del Tribunal, es insuciente y hace que la sanción impuesta al recurrente sea desproporcionada. Y es que, como tal, la realización de una plastía no es evidencia de una alteración del sexo de una persona, pues la plastía también puede utilizarse con medios meramente estéticos. Cabe ahora preguntarse si tal sanción afecta al contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional considera que el derecho afectado no es otro que el debido proceso sustantivo en sede administrativa. En efecto, como en diversas oportunidades lo ha recordado este Colegiado, la dimensión sustantiva del debido proceso administrativo se satisface, no tanto porque la decisión sancionatoria con respeto de los derechos constitucionales procesal, sino, porselohaya que expedido al caso importa resaltar, cuando la sanción impuesta a de unaorden persona no se encuentra debidamente fundamentada, sea irrazonable o excesiva, de cara a las supuestas faltas que se hubieran podido cometer, como ha sucedido en el presente caso. En ese sentido, también se ha acreditado que la emplazada violó el derecho al debido proceso sustantivo en sede administrativa del recurrente.

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6. FINALIDAD DEL PROCESO DE AMPARO Y SATISFACCIÓN DE CONDICIONES DE LA ACCIÓN PARA LA EXPEDICIÓN DE UNA SENTENCIA ESTIMATORIA

27. De acuerdo con el artículo 1 de la Ley N.° 23506, el objeto de los procesos consti -

tucionales de la libertad es volver las cosas al estado anterior a la violación del derecho constitucional. Como tal, supone que cuando se haya advertido en un acto la lesión de un derecho fundamental, este sea objeto de una declaración de nulidad y, consiguientemente, se repongan las cosas al estado inmediatamente previo a cuando se realizó la violación del derecho fundamental. Sin embargo, como sucede con cualquier otro proceso, para que se pueda expedir una sentencia de mérito, es preciso que se satisfagan determinadas condiciones de la acción, es decir, aquellos requisitos que el legislador haya establecido, siempre que estos resulten razonables y no afecten al contenido constitucionalmente protegido del derecho de solicitar la tutela jurisdiccional del Estado. 28. En el caso de autos, la recurrida ha desestimado la demanda señalando que esta fue interpuesta extemporáneamente, en tanto que la Resolución Regional N° 062-IV–RPNP– UP.AMDI, que dispone su pase de la situación de actividad a la de disponibilidad, se expidió con fecha 28 de agosto de 1996, mientras que la demanda se interpuso con fecha 29 de diciembre de 2003, esto es, fuera del plazo establecido en el artículo 37 de la Ley N.° 23506.

Para enervar las razones de la recurrida, en su recurso extraordinario el recurrente ha sostenido que la iniciación y desarrollo del proceso ante la jurisdicción castrense interrumpió el plazo, por lo que una vez que culminó dicho proceso con una sentencia absolutoria, el plazo se debería computar a partir del día siguiente en que se denegó su solicitud de nulidad de la Resolución Directoral N.° 728-2000-DGPNP/DIPER, que lo pasó a la situación de retiro, esto es, a partir del día siguiente en que se le noticó la Resolución Ministerial N.° 1701-2003-IN/PNP. Tal hecho –indica– nalmente ocurrió el 14 de octubre de 2003,

entre tanto la demanda se interpuso el 29 de diciembre del mismo año, es decir, dentro del plazo establecido en el artículo 37 de la Ley N.° 23506.

29. El Tribunal Constitucional comparte parcialmente el criterio del recurrente. En efecto, conforme se aprecia de autos, y se ha narrado en diversas partes de esta sentencia, el recurrente fue sancionado administrativamente –la última sanción con el pase a la situación de disponibilidad– por la supuesta comisión de faltas administrativas contra el decoro y el espíritu policial, contempladas en el no publicado Reglamento del Régimen Disciplinario de la PNP, mientras que el proceso penal-militar se le siguió por los delitos contra el honor, decoro y deberes militares y desobediencia. Esto quiere decir que, sin perjuicio de considerarse que los actos analizados presuntamente constituían la comisión de algunos delitos no sancionados administrativamente [v. gr. los delitos contra el honor y deberes militares], en el proceso militar –que culminó con la absolución del recurrente– se volvió a juzgarlo por la supuesta infracción de bienes jurídicos que ya habían sido objeto de pronunciamiento en sede administrativa [i.e. desobediencia y decoro]. En el párrafo 10 del fundamento jurídico 17 de la STC 2050-2002-AA/TC, este Tribunal

sostuvo que cuando una conducta afecta simultáneamente a bienes jurídicos administrativos y penales-militares, la eventual sanción administrativa “solo podrá darse una vez

nalizado el proceso penal, pues si bien en sede judicial no se sancionará por la comisión

de una falta administrativa, sino por la comisión de un ilícito (penal), la autoridad administrativa está vinculada por los hechos declarados como probados en sede judicial”. En mérito de ello, el Tribunal Constitucional considera que el plazo de caducidad contemplado en el referido artículo 37 de la Ley N.° 23506, en el caso, debe computarse a partir

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del día siguiente en que la emplazada noticó al recurrente la Resolución Ministerial N.° 1701-2003-IN/PNP; es decir, a partir del 14 de octubre de 2003, por lo que, habiéndo-

se interpuesto la demanda el 29 de diciembre de 2003, este Tribunal debe estimarla. Por los fundamentos precedentes, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le conere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda. 2. Ordena que la emplazada reincorpore al servicio activo a don José Antonio Álva rez Rojas, reconociéndole su tiempo de servicios como reales y efectivos. Publíquese y notifíquese. BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA

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J2 EXP. Nº 632-99-LIMA Sala de Familia 10 de mayo de 1999

VISTOS Interviniendo como Vocal ponente el señor Carrión Lugo; con la participación además de los señores Vocales Ferreyros Paredes y Ramos Lorenzo; en la causa seguida por don Carlos Augusto Catter Siveroni con doña María Teresa Vergara Larrea, sobre separación de cuerpos por mutuo disenso.

MATERIA DE LA CONSULTA La sentencia de fojas ciento treintinueve su fecha ocho de marzo de mil novecientos noventinueve, que declara la disolución del vínculo matrimonial.

CONSIDERANDO Primero.- Que, según el texto de la demanda de fojas seis, de fecha once de enero de mil rrea de Catter, novecientos noventa, solitandon la “separación Carlos Augusto de cuerpos Catter Siveroni y posteriormente y doña María disolución Teresa del Vegara vínculo Lamatrimonial”, que contrajeron el veintitrés de diciembre de mil novecientos setentidós. Segundo.- Que, ambos coaccionantes reeren que en dicha unión conyugal procrearon dos hijos: Giannid Marietta y Carlo Branko Catter Vergara; y, que adquirieron el inmueble ubicado en la Manzana “H”, Lote 21, de la Urbanización Monterrico Sur, distrito de Santiago de Surco, así como muebles y menajes propios del hogar. Tercero.- Que, en la misma demanda acordaron, en cuanto al inmueble mencionado que, “quedará denitivamente en usufructo tanto de la demandante María Teresa Vergara Larrea de Catter como de sus hijos: Giannid Marietta y Carlo Branko Catter Vergara; y, que en el caso que la coactora adquiera nuevo compromiso, dicho bien quedará en exclusiva propiedad de los hijos. Cuarto.- Que tales acuerdos fueron raticados en el comparendo llevado a cabo el día veintiocho de junio de mil novecientos noventa, cuya acta corre a fojas nueve; con el agregado que establece que el padre se compromete a solventar directamente todos los gastos que ocasionen los estudios superiores de sus dos hijos. Que,días no obstante acuerdos, cuando se para habíapoder vencido en exceso el plaQuinto.zo de treinta naturalestales posteriores a lay audiencia revocar su consentimiento cualquiera de las partes, conforme lo dispone el artículo 344 del Código Civil, don Carlos Augusto Catter Siveroni, en forma unilateral, mediante escrito de fecha diecisiete de agosto de mil novecientos noventidós, corriente a fojas quince, arguyó después de dos años en el sentido que el citado inmueble constituye un bien propio, y que lo consignado en la demanda de fojas seis obedece a un error; posición que no fue puesta en conocimiento formalmente de la codemandante doña María Teresa

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Vergara Larrea; y, sin embargo, dicho temperamento fue recogido en la sentencia de separación de cuerpos. Sexto.- Que, de tal circunstancia se inere que entre ambos cónyuges colitigantes hay discrepancia sobre la propiedad del anotado bien inmueble. Sétimo.- Que, al respecto cabe incidir, que en la separación de cuerpos por mutuo disenso, ahora separación convencional y divorcio ulterior, previsto en el invocado inciso 11) del artículo 333 del Código Civil, se establece como requisito especial para su obtención y la posterior disolución del vínculo matrimonial, el acuerdo de ambos cónyuges, respecto a todos los puntos que contiene la demanda. Octavo.- Que, siendo ello así, resulta evidente que hay un conicto de intereses entre ambos cónyuges respecto al nombrado inmueble; pues, por un lado, ambos arman en la

demanda de separación que se trata de un bien adquirido dentro del matrimonio, lo que raticaron en la diligencia del comparendo; y, sin embargo, en el primer otrosí del men cionado escrito de fojas quince, presentado posteriormente por don Carlos Augusto Catter Siveroni, asocia inconsultamente el nombre de su cónyuge, quien no rma tal escrito, y en él expresa en forma unilateral que el referido inmueble es un bien propio que le transrió

su señora madre. Noveno.- Que, asimismo, se advierte de autos que el mencionado escrito del coaccionante está autorizado por el abogado don Luis Castro Roldán, quien también autorizó la demanda de los coaccionantes; de donde resulta que ahora dicho letrado solo deende los

intereses del coaccionante, don Carlos Augusto Catter Siveroni, mas no los de su cónyuge, doña María Teresa Vergara Larrea; y, así resulta que se pretende variar la demanda, sin conocimiento ni el consentimiento de la coaccionante, quien queda indefensa; pues

las noticaciones de los actos procesales producidos están dirigidos solo al domicilio

procesal de dicho letrado, que ya no patrocina a la coaccionante. Décimo.- Que, en tales circunstancias, la cónyuge no tuvo noticias del desarrollo del proceso; y, por ende, no pudo interponer los medios impugnatorios que la ley le franquea contra las resoluciones que le son desfavorables. Undécimo.- Que, por otro lado, resulta que, tanto el documento de fojas trece, repetido a fojas setentidós, como la constancia de foja ochentiocho, presentados por don Carlos Augusto Catter Siveroni, pretendiendo acreditar la propiedad del aludido inmueble, son contradictorios, pues, el último documento citado, fechado el ocho de diciembre de mil novecientos ochentiuno, describe que el coaccionante es propietario del inmueble ubicado en la Manzana “H”, Lote 21 de la Urbanización Monterrico Sur, distrito de Santiago de Surco, y bajo el pretexto de detentar la propiedad de dicho terreno, obtiene el préstamo de una suma de dinero destinada a la construcción de la fábrica sobre el aludido predio, en cuya constancia se lee: “del cual es titular propietario”; sin considerar que posteriormente el siete de abril de mil novecientos ochentiséis, después de cuatro años y cuatro meses, recién aparece que doña Dina Siveroni Romero, le transere el citado inmueble, conforme

se advierte de los aludidos documentos privados de fojas trece y setentidós; es decir, que según dichos instrumentos solicitó el préstamo para construir sobre un lote de terreno ajeno, cuya voluntad de transferírselo, quien guraba como su propietario, se expresa años

después. Duodécimo.- Que, asimismo, lo expresado en el considerando anterior también contradice la minuta de fojas cincuentiuno, su fecha treinta de abril de mil novecientos ochentiséis; pues, en dicho documento aparece que la Cooperativa de Vivienda Monterrico Sur Limitada les adjudicó el mismo bien a ambos cónyuges. Décimo Tercero.- Que, igualmente, resulta de autos que tanto la sentencia de vista de fojas veinticuatro, su fecha diecisiete de diciembre de mil novecientos noventitrés, como

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la sentencia consultada de fojas diecisiete sobre separación, no fueron noticadas a la

cónyuge; y la resolución mencionada en primer término resuelve un punto no demandado, al comprender a la cónyuge en la pensión alimenticia señalada solo para sus hijos, y a cargo del coaccionante, que fue acordada en la demanda y raticada en el comparendo de

fojas nueve. Décimo Cuarto.- Que, los procesos de separación de cuerpos, como el presente, se tramitan mediante actuaciones puntuales, que conducen a la obtención de la disolución del vínculo matrimonial; de modo que la sentencia que declara separados legalmente a los cónyuges es susceptible de desembocar en divorcio, y cuando se cumplen la previsiones legales establecidas en el Código Material y se observan las reglas procesales. Décimo Quinto.- Que, estando a las consideraciones expuestas, es evidente que a la coaccionante se le ha limitado el derecho de defensa, contraviniéndose el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución del Estado, con el que concuerda el artículo 7 de la Ley Orgánica

del Poder Judicial; por lo que, en consecuencia, adoleciendo el proceso de vicio de nulidad, ella debe sancionarse en salvaguarda del principio de legalidad y del debido proceso, como garantía de la recta administración de justicia. Décimo Sexto.- Que, por consiguiente, en aplicación de lo previsto en los incisos 8) y 13) del artículo 1085 y el numeral 1087 del Código de Procedimientos Civiles, aplicables al

presente caso, en razón del tiempo; por tales fundamentos: declararon NULA la sentencia de fojas ciento treintinueve, su fecha ocho de marzo de mil novecientos noventinueve, e INSUBSISTENTE todo lo actuado a partir de la resolución de fojas diecisiete, su fecha quince de setiembre de mil novecientos noventidós, inclusive; MANDARON que el Juez de la causa expida nueva sentencia con arreglo a Ley; DISPUSIERON la devolución de los autos al Juzgado de srcen para los nes pertinentes.

SS. FERREYROS PAREDES CARRIÓN LUGO RAMOS LORENZO

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J3 CAS. N° 3730-2000-LIMA Lima, 12 de abril del 2001

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; VISTA LA CAUSA N° 3730-2000, EN AUDIENCIA PÚBLICA DE LA FECHA, Y PRODUCIDA LA VOTACIÓN CON ARREGLO A LEY, EMITE LA SIGUIENTE SENTENCIA:

MATERIA DEL RECURSO Se trata del Recurso de Casación interpuesto por Blanca Sandra Ponce de León Ceruti de fojas 140, contra la resolución de vista de fojas 121 expedida por la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima el 30 de octubre del 2000, que declara la disolución del vinculo matrimonial contraído con Carlos Augusto Grillo Arciniega y entendiendo la peticionante que la pensión de alimentos con que debe acudir el señor Grillo a su favor solo rige hasta que la sentencia de disolución del vínculo quede ejecutoriada.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO Por resolución de esta Sala delen24losdeinc. enero 2001; declaró procedente recurso, por las causales previstas 1 y del 3 del Art.se 386 del C.P.C., por lasdicho siguientes denuncias: a) la aplicación indebida del Art. 350 del Código Civil, por cuanto el sentido

y espíritu del mismo solo es aplicable a las pretensiones de divorcio por causal cuando el Juez ha asignado una pensión alimenticia, mas no para las de separación convencional y divorcio ulterior en que las partes han acordado libremente el régimen de alimentos en la propuesta de convenio, la que en su caso no limita los alimentos hasta la disolución del vínculo; siendo de aplicación el Art. 345 del Código Sustantivo que dispone que los alimentos y otros son jados por el Juez observando en cuanto sea conveniente lo que

ambos cónyuges acuerden, esto es respetando el principio de autonomía de las partes; y b) La contravención al debido proceso ya que la Sala Superior se ha excedido en sus funciones al disponer que la pensión de alimentos rige hasta que la sentencia de disolución del vínculo quede ejecutoriada, desconociendo el acuerdo de las partes en que no se dio tal limitación; vulnerando el principio del congruencia procesal contenido en el Art. VII del Título Preliminar del C.P.C., que dispone que el Juez no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos distintos a los que han sido alegados por las partes.

CONSIDERANDO Primero.- Que, con la demanda de fojas 22 Carlos Augusto Grillo Arciniaga y su cónyuge Blanca Sandra Ponce de León Ceruti peticionaron se declare la separación de cuerpos, la extinción del régimen patrimonial de sociedad de gananciales y el divorcio ulterior, manifestando que en su matrimonio no han procreado hijos, que se han separado de hecho y que quieren separarse de derecho conforme a la propuesta que adjuntan. Segundo.- Que, mediante la sentencia de fojas 63 el Juez amparó la demanda y declaró separados a los demandantes, suspendida las obligaciones de lecho y habitación y fenecida la sociedad de gananciales; aprobando la propuesta de convenio y disponiendo entre

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otros que el cónyuge acuda con una pensión mensual de S/. 2.000,00 nuevos soles a favor

de su cónyuge Blanca Sandra Ponce de León Ceruti. Tercero.- Que, habiendo transcurrido el plazo de ley, el juzgado por resolución de fojas 73 declaró fundada la solicitud de los cónyuges para la disolución del vínculo matrimonial,

la que fue apelada a fojas 95 por el señor Grillo quien manifestaba que en la propuesta de

convenio referente a los alimentos se estableció tácitamente la obligación de pasarlos solo hasta la disolución del vínculo matrimonial. Cuarto.- Que, nalmente la Sala Superior por la resolución que se vienen impugnando ha entendido que la pensión de alimentos solo rige hasta que la resolución de disolución del vínculo quede ejecutoriada. Quinto.- Que, la recurrente ha alegado incongruencia en la resolución de vista por cuanto indica se habría ido mas allá del acuerdo de las partes, sin embargo como se ha señalado en la ejecutoria suprema casación 2474-99 el término “congruencia” (procesal) debe

reservarse para aludir a la correspondencia que debe existir entre los puntos materia del petitorio y lo resuelto en la sentencia, no existiendo al respecto vulneración en tanto se demandó separación convencional y divorcio ulterior y sobre ello han resuelto las sentencias. Sexto.- Que, el Art. 348 del Código Civil dispone que en el caso de separación convencional el Juez ja los alimentos observando, en cuanto sea conveniente, lo que ambos

cónyuges acuerden. Sétimo.- Que, toda regla de derecho necesita de la interpretación para su aplicación, y aún el que sostenga lo contrario, por considerar que la idea es clara, está realizando una interpretación gramatical que, por prescindir de las reglas de la hermeneútica, lo conducirá inevitablemente a un error. Octavo.- Que, precisamente la casación tiene como uno de sus nes uniformar la inter pretación de las normas materiales del derecho, de tal manera que negar la interpretación es negar los nes de la casación.

Noveno.- Que, como sostiene Andreas Von Tuhr: “Lo decisivo no es la letra, sino el sentido de la Ley. La determinación del sentido se llama interpretación. No hay Ley, por muy bien redactada que esté, que no necesite interpretarse, pues las normas jurídicas se formulan ordinariamente de un modo abstracto, y necesariamente tienen que dar lugar a dudas muchas veces en su aplicación a los casos concretos” (parte General del Derecho Civil, Madrid 1927, página 10). Un autor más actual, el profesor Alberto Trabucchi expresa:

“En un sistema cuya base es que la norma imperativa debe aplicarse, exigencia primera es la de su interpretación. Consideramos a esta preliminar actividad congnositiva, la principal obligación del jurista, el que, aunque debe ser un técnico, por encima de todo no puede olvidar que es un miembro activo de la colectividad, para cuya vida y desarrollo el derecho es un instrumento esencial. Las normas fundamentales interpretativas, así como los resultados de una larga tradición doctrinal al punto (hermenéutica jurídica) constituyen elementos esenciales en la vida de derecho…” (Instituciones del Derecho Civil, Tomo Uno página 45, Madrid 1967). Décimo.- Que, según lo expresa el Art. 350 del Código Civil con el divorcio cesa la obli-

gación de alimentarse entre cónyuges, por lo que existiendo norma que regula al respecto, corresponde a las partes en los casos de separación convencional expresar en el convenio su intención contraria, esto es pactar que la obligación se extenderá más allá de la disolución del vínculo matrimonial. Décimo Primero.- Que, en el caso de autos las partes al ofrecer su propuesta no establecieron acuerdo en contrario sobre lo dispuesto por el Art. 350 del Código material,

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existiendo un motivo legal para que se considere una voluntad tácita de limitación de los alimentos. Décimo Segundo.- Que, no habiéndose presentado las causales denunciadas, estando a las consideraciones a las que se arriba, y a lo prescrito en el Art. 397 del C.P.C. acotado,

se declara INFUNDADO el Recurso de Casación de fojas 140; en consecuencia NO CASAR la resolución de vista de fojas 121, su fecha 30 de octubre del 2000; CONDENARON a la recurrente al pago de las costas y costos srcinados en la tramitación del recurso así como a la multa de 02 URP; ORDENARON publicar la presente resolución en el diario ocial El Peruano; en los seguidos por Blanca Sandra Ponce de León Ceruti y Carlos Augusto Grillo Arciniega con el Ministerio Público, sobre Separación Convencional y Divorcio Ulterior; y los devolvieron.

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J4 CAS. Nº 1930-99-LA LIBERTAD Dictamen Nº 230-99 Lima, 4 de noviembre de1999

SEÑOR PRESIDENTE: C ARLOS CÉSAR

VÉRTIZ COLOPÚ, INTERPONE RECURSO DE CASACIÓN CONTRA LA RESOLUCIÓN DE VISTA DE FOJAS 336, QUE CONFIRMA LA SENTENCIA DE FOJAS 278, QUE DECLARA FUNDADA LA DEMANDA INTERPUESTA A FOJAS 27/37 Y 39/40, INTERPUESTA POR SHARON DAPHNE GUTIÉRREZ COTRINA, CONTRA EL ACCIONANTE, SOBRE DIVORCIO, POR LA CAUSAL DE ABANDONO INJUSTIFICADO DEL HOGAR CONYUGAL, DISPONIENDO EL PAGO DE S/. 3.000,00 POR CONCEPTO DE INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL. ATENDIENDO A QUE LOS ARTÍCULOS 481 Y 574 DEL C. P.C. SEÑALAN QUE EL MINISTERIO PÚBLICO ES PARTE EN LOS PROCESOS DE SEPARACIÓN DE CUERPOS O DIVORCIO POR CAUSAL Y QUE COMO TAL NO EMITE DICTAMEN, POR LO QUE SE DEVUELVEN LOS AUTOS A LA SALA DE SU DIGNA PRESIDENCIA PARA LOS FINES LEGALES PERTINENTES.

LIMA , 4 DE NOVIEMBRE DE 1999

FLORA ADELAIDA BOLÍVAR ARTEAGA FISCAL SUPREMA DE LA SEGUNDA FISCALÍA SUPREMA EN LO CIVIL Lima, 17 de noviembre de 1999.

La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República en vista la causa N° 1930-99, con los acompañados, en audiencia pública de la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO Se trata del Recurso de Casación interpuesto por don Carlos César Vértiz Colopú, mediante escrito de fojas 342, contra la sentencia emitida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad de fojas 336, su fecha 9 de julio del presente año, conrmando la apelada de fojas 278, su fecha 15 de enero del mismo año, declara

fundada la demanda de divorcio, disponiendo que la menor Anghel Karina Vértiz Gutiérrez deba quedar al cuidado de su madre y jado en S/. 3.000,00 el monto de la indemni zación que por daño moral abonará el demandado a favor de la actora con lo demás que contiene.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO Que concedido el Recurso de Casación, a fojas 353, fue declarado procedente por reso -

lución de fecha 8 de setiembre del año en curso, por la interpretación errónea del artículo 351 del Código Civil, porque solamente se puede conceder al cónyuge inocente una in demnización cuando se afecta su honor, el prestigio social y profesional, lo que no ocurre en este caso.

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CONSIDERANDO Primero.- Que, el artículo 351 del Código Civil, dispone que si los hechos que han de terminado el divorcio comprometen gravemente el legítimo interés personal del cónyuge inocente, el Juez podrá concederle una suma de dinero por concepto de reparación del daño moral. Segundo.- Que, las sentencias inferiores han establecido que precisamente por los hechos que han determinado el divorcio se concede a la demandante una indemnización de S/. 3.000,00 por el daño moral.

Tercero.- Que, por ello para revertir esta situación tendría que hacerse una nueva valoración de los hechos que han dado lugar al divorcio, lo que no está permitido en la casación, que solo versa sobre cuestiones de iure o de derecho, porque de acuerdo con el artículo 348 del C.P.C., el Recurso de Casación tiene por nes esenciales la correcta aplicación e

interpretación del derecho objetivo. Cuarto.- Que, en consecuencia, no ha existido una interpretación errónea del artículo 351 del Código Civil, de acuerdo con la calicación de los hechos realizada por las instancias

inferiores. Quinto.- Que, por las razones expuestas, no presentándose la causal del inciso 1 del artículo 386 del C.P.C. y aplicando el artículo 398 del Código Adjetivo, con lo expuesto por el Dictamen Fiscal, declararon: INFUNDADO el Recurso de Casación de fojas 342, interpuesta por don Carlos César Vértiz Colopú, contra la sentencia de vista de fojas 336, su fecha 9 de julio del presente año; CONDENARON al recurrente al pago de las costas y costos srcinados en la tramitación del recurso; así como a la multa de 2 URP; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario ocial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Sharon Daphne Gutiérrez Cotrina contra Carlos César Vértiz Colopú, sobre divorcio; y los devolvieron. SS. URRELLO A. ORTIZ B. SÁNCHEZ PALACIOS O. ECHEVARRÍA A. CASTILLO LA ROSA S.

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J5 EXP. Nº 018-96-I/TC-LIMA

SENTENCIA

DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 29 días del mes de abril de mil novecientos noventa y siete, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores Magistrados: Nugent : Presidente Acosta Sánchez : Vicepresidente Aguirre Roca Díaz Valverde Rey Terry Revoredo Marsano García Marcelo

Actuando como Secretario Relator (e), el doctor José Luis Echaíz Espinoza, pronuncia la siguiente sentencia; con el voto discordante del Magistrado José García Marcelo.

ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el defensor del Pueblo, don Jorge Vicente Santisteban de Noriega, contra el artículo 337º del Código Civil, promulgado me diante el Decreto Legislativo Nº 295.

ANTECEDENTES Admitida a trámite con fecha 3 de enero de 1997; se ordenó el traslado legal correspon -

diente al Congreso de la República, que en Sesión de Mesa Directiva, de fecha 30 de enero de 1997 nombró como apoderado del Congreso al señor Congresista, don Jorge

Muñiz Zichez, ante este Tribunal.

1. LA DEMANDA La demanda de inconstitucionalidad se interpone contra el artículo 337, del Código Civil,

que dispone: “La sevicia, la injuria grave y la conducta deshonrosa son apreciadas por el Juez teniendo en cuenta la educación, costumbre y conducta de ambos cónyuges”. Respecto al texto transcrito el accionante expresa, principalmente, lo siguiente:

a) El artículo 337 del Código Civil de 1984, viola el derecho fundamental a la igualdad

ante la ley. Este derecho está reconocido en el artículo 2, inciso 2), de la Constitución de 1993, así como también está previsto en el artículo 26 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 24 de la Convención de Derechos Humanos.

Aplicando el test de razonabilidad al artículo 337, se concluye que este es discriminatorio,

por las siguientes razones: a) El citado artículo coloca a las personas de escasa educación o de pocos recursos económicos en una situación de desventaja en relación con aquellas

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personas que sí poseen estudios o una buena posición económica; b) Si bien la nalidad

de preservar el vínculo matrimonial es legítima, la regulación restrictiva del divorcio en el Código Civil vigente es una muestra de que existen otros medios que pueden conducir al n, sin sacricar el principio constitucional de igualdad; c) El derecho a la vida, a la

integridad física, psíquica y moral así como el derecho al honor y a la buena reputación son más importantes que la preservación del vínculo matrimonial; d) No se explica por qué la conducta de ambos cónyuges debe apreciarse solo en las tres causales aludidas en el artículo 337 y no en las otras, a no ser que se pretenda mantener diferenciaciones

históricamente muy arraigadas, y que han situado vastos sectores de la población en una posición desventajosa y abiertamente contraria al aprincipio de igualdad. b) El artículo 337 del Código Civil de 1984, viola el derecho fundamental a la vida, a la

integridad moral, psíquica y física. La violencia contra la mujer, en cualquiera de sus formas, constituye una violación de los derechos humanos, especialmente del derecho a la vida y a la integridad física, psíquica y moral, recogido en el artículo 2, inciso 1) de la Constitución Política del Perú. El derecho a la vida se encuentra reconocido también en el artículo 6 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y en el artículo 4 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, norma que reconoce también, en su artículo 5, el derecho a la

integridad personal. La norma impugnada que señala que la violencia física y psicológica se valora teniendo en cuenta la educación, costumbres y conducta de los cónyuges, determina que la protección de los derechos humanos depende del grado de instrucción y del estrato social al que pertenezca su titular. c)

El artículo 337 del Código Civil de 1984, viola el derecho fundamental al honor y a

la buena reputación. La jurisprudencia ha denido la injuria grave como toda ofensa inexcusable e inmotivada

al honor y a la dignidad de un cónyuge, producida en forma intencional y reiterada por el cónyuge ofensor, haciendo insoportable la vida en común. La doctrina ha denido el honor como el sentimiento de autoestima, la apreciación posi tiva que la persona tiene de sí misma y de su actuación. La reputación es la cara opuesta, porque es la buena idea que los demás se hacen de una persona. El honor y reputación son derechos complementarios de la persona y esenciales para que pueda convivir en sociedad. No se entiende por qué la valoración de la injuria grave dependa de la condición social de los cónyuges. Ante idénticos insultos una persona de escasa educación puede sentirse tan ultrajada como un profesional adinerado. El derecho constitucional al honor y a la buena reputación debe protegerse al margen de la instrucción de la persona y del estrato social al que pertenezca. La Constitución de 1993 reconoce el derecho fundamental al honor y la buena reputación en su artículo 2, inciso 7). Este derecho se encuentra también reconocido en el artículo 17

del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. d) El artículo 337 del Código Civil de 1984, viola los derechos fundamentales a la paz,

a la tranquilidad y a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.

La aplicación del artículo 337 del Código Civil trae como consecuencia que aquellas

personas cuyas demandas de separación de cuerpos o de divorcio sean desestimadas en atención a su educación y costumbre, continúen soportando hechos de violencia, agravios

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y deshonor, que vulneran el derecho reconocido en el artículo 2, inciso 22, de la Constitución Política del Perú.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Absolviendo el trámite de contestación de la demanda, el Congreso, a través de su apoderado, el señor Congresista Jorge Muñiz Sichez, la niega y contradice en todas sus partes, principalmente, por los siguientes fundamentos: a) El artículo 337 del Código Civil no viola el derecho a la igualdad ante la ley.

El primer deber de protección que tiene el Estado recae en la familia, por eso es que en el artículo 337 del Código Civil le otorga facultad al juez para poder analizar las situacio nes en las que se han producido la sevicia, injuria grave o conducta deshonrosa a n de

determinar si constituyen causal de separación de cuerpos, siempre teniendo en cuenta la conservación de la familia. El reconocimiento del matrimonio y la familia como institutos naturales de la sociedad los coloca como precedentes en un orden de prioridad. Estas instituciones existen antes de la ley. La ley solo las reconoce, lo que equivale a decir que la sociedad tiene base en ellos por lo que están investidos de protección y conservación. El artículo 337 del Código Civil no viola el derecho a la igualdad ante la ley. Basa su

fundamento en lo señalado por el constitucionalista José Coloma Marquina, el cual maniesta que el Tribunal Constitucional español ha dividido en dos áreas la protección al

principio de igualdad, desigualdad en la ley y desigualdad en la aplicación de la ley. Continúa diciendo que, “El Tribunal Constitucional analiza la supuesta desigualdad cuando esta nace de la Ley, determinando primero, si existe una causa objetiva y razonable que fundamenta la no igualdad; y segundo, si dicha desigualdad está desprovista de una justicación también objetiva y razonable, debiendo haber una relación de proporcionalidad entre medios y n...”.

Es distinto el caso de la desigualdad en la aplicación de la ley: citando al constitucionalista José Coloma, el demandante sostiene que se viola el principio en la aplicación de la ley, cuando un mismo precepto se aplica a casos iguales con notoria desigualdad por motivos arbitrarios, desigualdad que es sinónima para el Tribunal Constitucional español, de conducta arbitraria. A diferencia del test que se aplica en casos de desigualdad en la ley, donde la razonabilidad se mide en función de la propia norma, en la desigualdad por aplicación de la ley, esta se mide respecto a la aplicación de la norma al caso concreto; así serán razonables las subnormas deducidas de la norma aplicable de acuerdo a cómo fueron utilizadas. En el control de igualdad en este caso, lo fundamental para el órgano de protección de la igualdad, sino plasman una adecuada tutela judicial. b) El artículo 337 del Código Civil no viola el derecho a la vida y a la integridad moral,

psíquica y física. Según los demandados, que citan a José Rubén Taramona, la sevicia puede denirse como el trato que da uno los cónyuges otro, actos n de pro ducir uncruel sufrimiento quede logre exceder elalrespeto entrevejatorios marido yrealizados mujer. Laasevicia “Seexpresa por maltratos físicos, siendo apreciada por los daños materiales que produce. Lo que busca el cónyuge agresor es el sufrimiento del otro cónyuge logrando exceder el mutuo respeto entre marido y mujer”. Considera la parte demandada que el artículo 337 no contribuye a la violación de estos derechos, pues el juez debe calicar la voluntad del infractor y la calidad del receptor debido

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a que el grado del agravio depende sustancialmente de la forma en que sean apreciados y percibidos los hechos por la víctima en ese momento. Lo que puede ser sevicia para unos, calicada como una causal de separación de cuerpos

puede ser tolerable para otros, por lo que no daría lugar al fundamento de la demanda. Está condicionado al arbitrio judicial, a la interpretación del juez teniendo en cuenta las condiciones socioeconómicas y culturales del cónyuge que invoca la acción, evaluando si las causas del maltrato fueron graves o no, si se trata de un hecho aislado o de un verdadero hábito; si los hechos ocurrieron en público o en privado, o si el uso de la fuerza ocurrió en defensa de un derecho o arbitrariamente. c) El artículo 337 del Código Civil no viola el derecho al honor y la buena reputación.

Cada persona tiene un conjunto de características propias que constituyen su identidad, por lo tanto, si para unas personas las causales previstas en el artículo 337 del Código Civil pueden ser una grave ofensa, para otros no puede serlo en razón de su comportamiento habitual, costumbres o educación, u otros factores. Por otra parte, los demandados señalan que “la injuria grave está relacionada a las ofensas que se realizan al honor y dignidad del cónyuge, producidas en forma reiterada e intencional por el agresor haciendo insoportable la vida en común. Esta puede darse en forma escrita, verbal, actitudes que denotan un ultraje y que representen un vejamen hacia la personalidad y dignidad”. Como atenuación parcial, sostienen, que hay que tener en cuenta que los Tribunales aceptan como principio jurídico el aforismo clásico scienti et consentienti non ft injuria (Al que conoce y consiente, no se le causa injuria o perjuicio). d) Respecto a la violación al derecho a la paz, a la tranquilidad y a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.de hechos carentes de honestidad que La conducta deshonrosa consiste en la realización atentan contra la estimación y respeto que deben existir entre los cónyuges a n de lograr

la armonía conyugal. La parte demandada no expone mayores argumentos de contestación, respecto a este punto. Finalmente, considera que la norma contenida en el artículo 337 del Código Civil, no es

inconstitucional en tanto que ella solo faculta al juez “a tener en cuenta” ciertos criterios en función de la naturaleza de las causales invocadas, pues estas se constituyen luego en juicio valorativo. Habiendo examinado los argumentos expuestos en la demanda y en la contestación de la misma, así como los manifestados a la vista de la causa, y los propios de los señores magistrados; encontrándose los miembros del Tribunal en aptitud de emitir su voto, y habiéndose efectuado la votación en el Pleno convocado, para tal efecto por el Presidente del Tribunal;

FUNDAMENTOS CONSIDERANDO 1. Que se ha planteado la presente acción con el objeto de que el Tribunal Constitucional declare la inconstitucionalidad del artículo 337 del Código Civil, que establece que

“La sevicia, la injuria grave y la conducta deshonrosa son apreciadas por el juez teniendo en cuenta la educación, costumbre y conducta de ambos cónyuges”; que la mencionada disposición se relaciona sistemáticamente con las causales de separación de cuerpos previstas en los incisos 2, 4 y 6 del artículo 333 del mismo cuerpo legal y con las causales de divorcio vincular, conforme al artículo 349 del Código Civil.

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2. Que, en consecuencia, este Tribunal debe decidir si la apreciación por el juez, en cada caso concreto, de la educación, costumbre y conducta de los cónyuges es o no discriminatoria, como alega el demandante y para ello debe analizar si la desigualdad de educación, costumbre y conducta entre las parejas casadas, es circunstancia justicatoria del trato desigual que debe hacer el juez, en la aplicación del artículo 337 del Código Ci-

vil, como alega el demandado; que el principio de igualdad que la Constitución consagra en su artículo 2 inciso 2) exige, en primer lugar, que la diferenciación en el tratamiento

jurídico persiga una nalidad legítima; que es legítima la nalidad del artículo 337 del

Código Civil pues consiste en la conservación del vínculo matrimonial, y que promover es deber del Estado, plasmado en el artículo 4 de la Constitución, proteger a la familia, el matrimonio y reconocer a ambos como institutos fundamentales de la sociedad; que, sin embargo, también es legítima y constitucional la nalidad, dentro y fuera del matrimonio,

de la defensa y del respeto a la dignidad de la persona humana, como lo establece el artículo 1 de la Constitución vigente, así como la protección del Estado a la vida, integridad moral, física y psíquica de la persona humana y de su libre desarrollo y bienestar, como lo dispone el artículo 2 inciso 1) de la Constitución; que también es legítimo y constitucional el derecho de toda persona al honor y a la buena reputación, como se desprende del artículo 2 inciso 7) de la Constitución; que el derecho a la paz, a la tranquilidad, a gozar

de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, también constituye una

nalidad legítima y constitucional plasmada en el artículo 2 inciso 22) de la Constitución

y, por ello, resulta legítimo y constitucional el precepto del artículo 2 inciso 24), h de la Constitución cuando ordena que nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tratos inhumanos o humillantes. Que, en consecuencia, nos encontramos ante dos valores reconocidos como constitucionales y legítimos: la defensa y conservación del vínculo matrimonial, nalidad del ar-

tículo 337 del Código la defensa de algunos de los derechos fundamentales de la persona individual, estéCivil, o noycasada. Que, el principio de igualdad plasmado en la Constitución no solo exige, para el tratamiento desigual en la aplicación de la ley a las personas, que la nalidad legislativa sea legítima, sino que los que reciban el trato desigual sean en verdad desiguales; que los derechos personales a la dignidad, a la integridad física, psíquica y moral, al libre desarrollo y bienestar, al honor y buena reputación, a la vida en paz, al goce de un ambiente adecuado, al desarrollo de la vida y a no ser víctima de violencia ni sometido a tratos humillantes, son derechos constitucionales aplicables a todo ser humano, sin que interese su grado de educación, sus costumbres, su conducta o su identidad cultural. En lo que respecta a estos derechos fundamentales, todas las personas son iguales, y no debe admitirse, en algunas personas y en otras no, la violación de estos derechos. Que si bien la nalidad de la conservación del matrimonio que contiene el artículo 337 del Código Civil es legítima, no debe preferirse ni sacricarse a la consecución de esta, otras nalidades también legítimas y constitucionales, referidas a la defensa y desarrollo de la

persona humana como tal, pues, a juicio de este Tribunal, los derechos humanos citados

tienen mayor contenido valorativo y constituyen nalidades más altas y primordiales que

la conservación del matrimonio. El Tribunal no considera legítima la preservación de un matrimonio cuando para lograrla, uno de los cónyuges deba sufrir la violación de sus derechos fundamentales, derechos que son inherentes a su calidad de ser humano. Que, el término “sevicia” utilizado en el artículo 337 del Código Civil y también por los

demandados en la contestación a la demanda, debe entenderse sustituido por el de “violencia física y psicológica” y no solo referido, como parece entender la parte demandada, a los actos de crueldad física; que la violencia física y psicológica a la que se reere el

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artículo impugnado del Código Civil, es una violencia alegada como fundamento por la presunta víctima para solicitar la separación de cuerpos o el divorcio, por lo que no cabe presumir que ha consentido con ella, o que la ha perdonado, sino más bien, que no está dispuesto a tolerarla ni por costumbre, ni por miedo a la separación o al divorcio, ni por su grado de educación o cultura; que la existencia de violencia debe ser comprobada por el juez respecto a su debida existencia de modo objetivo; que, planteada la demanda de separación de cuerpos o de divorcio por el cónyuge agredido, y comprobada la existencia de violencia por acto o por conducta del otro cónyuge queda congurada y tipicada la circunstancia que se reeren los artículos 333 y 349 del Código separación de acuerpos y de divorcio vincular, pues la violencia noCivil deja como de ser causal tal porde el

hecho de que quien la realiza o el que la sufre, o ambos, tengan determinado nivel de educación o cultura, o vivan en un ambiente donde se acostumbre aceptarla, pues en todos los casos vulnera la integridad física y psíquica de la víctima, así como su dignidad y derecho a vivir en paz; que, en consecuencia, siempre que hayan indicios de violencia física o psicológica por uno de los cónyuges debe bastar la exigencia de la presunta víctima a la separación de cuerpos o al divorcio para que sea admitida como presunta causal y pueda iniciarse el proceso; que, dentro del proceso, una vez comprobada fácticamente la violencia, queda probada también la vulneración a los principios constitucionales precitados, y no cabe, por ende, supeditar su carácter de causal, a la educación o conductas de los cónyuges. Que, en cuanto a la costumbre, si bien es cierto que en algunos lugares del territorio peruano, o entre algunas parejas, socialmente se acepta la violencia del marido sobre la mujer, ello no justica que el Estado recoja esa costumbre por el simple hecho de ser tal,

y la plasme legislativamente, porque es deber del Estado y de este Tribunal orientar a la sociedad peruana hacia un status cada vez mas civilizado y justo. Costumbres que vulneranlos derechos fundamentales como el de la integridad y psicológica, el devida la igualdad de seres humanos, el de la dignidad personal y elfísica derecho a gozar de una en paz, deben ser erradicadas de la sociedad por el Estado. La violencia entre marido y mujer, sin importar dónde ocurra, o qué arraigada esté, es siempre violatoria de tales derechos constitucionales que protegen a los seres humanos, todos ellos con dignidad, tengan o no cultura, tengan o no educación, tengan o no el peso de una costumbre primitiva y degradante. Que, respecto a la injuria grave, como causal de separación de cuerpos y de divorcio, la “gravedad” es condición para que la injuria constituya causal; que la gravedad de la injuria depende del sentimiento subjetivo, particular e interno que ocasiona en la víctima, y que la intensidad de ese sentimiento depende a su vez, del sentido de honor que ella tenga de sí misma. Que el honor interno de cada persona, es decir la apreciación que de sus propios valores y virtudes tiene, debe diferenciarse del honor externo, que es la percepción que tienen los demás respecto a los valores y virtudes de esa persona. La injuria, a diferencia de la calumnia y la difamación, incide solo sobre el honor interno, que es muy subjetivo, pues depende de la escala de valores particular del individuo y de la comparación que sobre su propia conducta y su escala de valores, el mismo individuo realiza, sin que interese, a estos efectos, la apreciación externa de terceros. Que, con estas premisas el Tribunal opina que la gravedad de la injuria para convertir a esta en causal de separación de cuerpos o de divorcio, sí debe ser apreciada por el juez en cada caso concreto pues, a diferencia de la violencia o sevicia, todo hecho supuestamente injurioso puede no serlo, o serlo con distintos grados de intensidad, según la educación, costumbres o conductas de la persona y de la pareja. El juez deberá investigar si el hecho presuntamente injurioso hirió gravemente el honor interno del demandante y que, en

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consecuencia, no estaba acostumbrado a tal hecho o si, al contrario, estaba acostumbrado a perdonarlo, o a consentirlo, de manera que no constituye, para ese individuo en particular, una injuria grave, capaz de ocasionar la separación de cuerpos o el divorcio. No quiere esto decir que el juzgador deba clasicar a la sociedad por estratos de mayor

o menor cultura, costumbres o educación, pues en un mismo estrato económico, social y cultural es posible encontrar parejas y dentro de estas, personas, con distinta apreciación y sentimiento de lo que constituye una injuria grave: la indagación del juez debe referirse al honor interno de la víctima y a la relación con su pareja, sin que sea gravitante el estrato social o cultural al que pertenezca. Que la conducta deshonrosa como causal de separación de cuerpos y de divorcio exigida por el artículo 337, debe necesariamente concordarse con el inciso 6 del artículo 333 y

con el artículo 349 del Código Civil, es decir que no constituye causal cualquier conducta deshonrosa, sino únicamente la que “haga insoportable la vida en común”. En esta causal debe apreciarse por el juzgador no solo el honor interno sino el honor externo de la víctima, es decir, la opinión que tengan los terceros sobre su anterior, o presente, o futura aceptación de la conducta deshonrosa de su cónyuge; que el requisito adicional de que “haga insoportable la vida en común” para constituir causal, la hace incidir sobre valores y derechos fundamentales de la persona, reconocidos en la Constitución, cuya defensa no debe quedar al arbitrio del juez. Una vez probados los dos extremos del inciso 6 del artículo 333 del Código Civil, es decir que existe conducta deshonrosa por parte de uno de los cónyuges y que dicha conducta hace razonablemente insoportable la vida en común, queda congurada la violación objetiva al derecho constitucional que toda persona tiene

al honor, a la buena reputación y a la vida en paz, derechos que deben ser reconocidos, independientemente del grado de instrucción de la persona o del estrato social o cultural al que pertenezca. Que, en lo que a la costumbre, si bienentre el término “conducta” sugiere de hechos que concierne pueden suponer una costumbre los cónyuges, y por ende,una una“serie” situación aceptada tácitamente por el agraviado, tal presunta aceptación no “constitucionaliza” la violación a la dignidad y al honor de la víctima. El requisito adicional a la conducta deshonrosa, de “hacer insoportable la vida en común” supone de modo razonablemente objetivo que, llegado determinado momento, la víctima en la relación conyugal ya no está dispuesta ni puede soportar más la conducta deshonrosa de su cónyuge, a costa de sí mismo y de sus derechos personales básicos: la interposición de la demanda debe considerarse, entonces, como presunción de derecho, de que ese momento ha llegado y la conducta deshonrosa una vez comprobada fácticamente en el proceso, pasa a constituir causal de separación de cuerpos o de divorcio. Que, en base al artículo 2 inciso 2 de la Constitución Política, que prohibe distinguir entre las personas por motivos de srcen, condición económica o de cualquiera otra índole; a la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, raticada por el Perú el 22 de marzo de 1996, en especial a su artículo 6 que pro clama “el derecho de la mujer a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad oinciso subordinación”, derecho que este Tribunal también reconoce a todo varón; al artículo 2 7) de la Constitución Política que reconoce el derecho fundamental al honor y a la buena reputación, que concuerda con el artículo 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos y al artículo 20 inciso 22 de la misma Constitución Política, que consagra el derecho a la paz, a la tranquilidad y a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida y, vistas las sugerencias del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas dentro del marco del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, este Tribunal considera que los medios escogidos por el legislador, es decir, la apreciación por el juez en base a la educación, costumbre y conducta de los cónyuges, respecto a la

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violencia física y psicológica y a la conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común, no son adecuados, ni necesarios, ni proporcionales, para la consecución de la nalidad de preservar el vínculo matrimonial, pues vulneran principios y nalidades

constitucionales más importantes. Dicho de otro modo, el derecho personal a la integridad física, síquica y moral, el derecho al honor, a la dignidad personal y a la buena reputación, el derecho a una vida tranquila y en paz y el derecho a la igualdad entre los seres humanos, son valores más altos, constitucionalmente, que la nalidad legítima de preservar el

vínculo matrimonial.

POR ESTAS CONSIDERACIONES EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FALLA Declarando fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del Pueblo, don Jorge Vicente Santistevan de Noriega, contra el artículo 337 del

Código Civil, en la medida que la sevicia y la conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en común, sean apreciadas por el juez teniendo en cuenta la educación, costumbre y conducta de ambos cónyuges, disposición que queda derogada; e infundada la demanda en lo referente a la injuria grave, disposición que queda vigente. El artículo 337 del Có digo Civil, en consecuencia, se entenderá referido en adelante exclusivamente a la causal de injuria grave. Regístrese y publíquese en el diario ocial, en el plazo de ley.

NUGENT ACOSTA SÁNCHEZ AGUIRRE ROCA DÍAZ VALVERDE REY TERRY REVOREDO MARSANO GARCÍA MARCELO

VOTO DEL SEÑOR GARCÍA MARCELO CONCORDANTE CON LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA Y DISCORDANTE, PARCIALMENTE, CON LA PARTE RESOLUTIVA DE SU FALLO

El Magistrado que suscribe no obstante concordar con la mayoría de los fundamentos contenidos en la sentencia y disentir solo parcialmente, de la parte resolutiva contenida en su fallo, estima que debe declararse Fundada en todos sus extremos la Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del Pueblo contra el artículo 337 del

Código Civil y en consecuencia Inconstitucional el referido precepto.

FUNDAMENTOS Que si bien es cierto que la “injuria grave” como causal de divorcio se encuentra directamente relacionada con la hipótesis de transgresión al derecho al honor, principalmente en su dimensión o esfera interna antes que en su dimensión o esfera externa, ello no supone en modo alguno que los hechos reputados como gravemente injuriosos incidan exclusiva y excluyentemente respecto del sentimiento subjetivo de la persona afectada pues todo insulto calicado, resulta tan reprochable como nocivo para la relación conyugal o de

pareja, que no es por principio un asunto solo individual sino también social, tal y como

se desprende del artículo 1 de la Constitución que reconoce como el n supremo de la

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sociedad y el Estado la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, y más aún, el artículo 4 de la misma Norma Fundamental que señala como deber de la comunidad y el Estado, promover al matrimonio, que no supone por supuesto y como es evidente, una relación sustentada en el maltrato moral de las personas. Que en concordancia con lo manifestado, resulta inaceptable la invocación de la ponderación judicial tomando en cuenta circunstancias de educación, costumbre y conducta de los cónyuges, cuando se trata de merituar la causal de “injuria grave”, pues ello equivaldría a decir que menos dignidad u honor, le corresponden a una persona de inferior educación o posición socioeconómica que a una persona venturosamente nacida en el seno de un hogar con mejores condiciones, cuando el insulto agravado no deja de ser en cualquier circunstancia una ofensa indiscutible por donde se le mire. Que por otra parte y correlativamente a la transgresión del derecho constitucional al honor y dignidad personales, la exigibilidad de la antes citada ponderación judicial afecta con la misma intensidad tanto el derecho a la integridad moral de las personas como el derecho a la igualdad ante la ley, reconocidos ambos en los incisos 1 y 2 del artículo 2 de la Constitución del Estado, circunstancia al parecer no merituada debidamente en los fundamentos de la sentencia. Que por último, no existen a mi juicio elementos notoria o razonablemente distintivos entre las causales de sevicia y conducta deshonrosa por un lado y la de injuria grave, por otro, siendo por el contrario las situaciones prácticamente iguales, lo que hace aplicable el principio según el cual “donde existe la misma razón, existe el mismo derecho”, siendo en consecuencia igual de inconstitucionales, las tres hipótesis recogidas por el impugnado artículo 337 del Código Civil.

GARCÍA MARCELO

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J6 CAS. N° 979-97-LIMA Lima, 14 de mayo de 1998

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en la causa vista en audiencia pública el 13 de mayo del presente año, emite la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO Se trata del Recurso de Casación interpuesto por doña María Esther de la Torre Montoya de García mediante escrito de fojas 244, contra la resolución de vista de fojas 242, su fecha 26 de marzo de 1997, expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que conrmando el auto apelado de fojas 210, su fecha 5 de diciembre de 1996,

declara fundada la excepción de caducidad.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO La casación se funda: a) La inaplicación del último párrafo del artículo 339 del Código Civil; b) La interpretación errónea del mismo artículo; y, c) La contravención de las normas que garantizan el derecho al debido proceso.

CONSIDERANDO Primero.- Que concedido el Recurso de Casación a fojas 249, fue declarado procedente por resolución del 14 de octubre de 1997 por las causales previstas en los incisos 1, 2 y 3

del artículo 386 del Código Adjetivo. Segundo.- Que, se acusa la inaplicación del último párrafo del artículo 339 del Código Civil; al respecto, dicho párrafo solo es aplicable cuando no se trate de las causales previstas en los incisos 1, 2, 3, 4, 9 y 10 del artículo 333 del Código Civil. Tercero.- Que, como la causal que se invoca es el adulterio, previsto en el inciso 1 del artículo antes referido, el último párrafo del artículo 339 del Código Civil no es aplicable al caso de autos. Cuarto.- Que, en relación de la interpretación errónea del artículo 339 del Código Civil, la recurrente sostiene que la demanda se interpuso 2 días antes que venciera el plazo de caducidad, pues dicho plazo se cuenta a partir de la inscripción del recién nacido en los Registros Civiles. Quinto.- Que, como la causa del adulterio no es la inscripción del recién nacido en los Registros Civiles sino las relaciones extramatrimoniales que el demandado mantenga con otra persona, el plazo no puede computarse desde la referida inscripción. Sexto.- Que, también se acusa la contravención de las normas que garantizan el derecho al debido proceso al desconocerse el mérito de las partidas de nacimiento de los menores Néstor Jesús García Granda y Viviana del Milagro García Parodi, prueba documental pública ofrecida, admitida y actuada conforme al artículo 448 del C.P.C.

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Sétimo.- Que, por su parte la impugnada considera que dichas partidas de nacimiento no enervan sus considerandos, pues han sido objeto de la resolución de fojas 65 que rechaza

la ampliación de la demanda. Octavo.- Que, la demanda se sustenta en las relaciones extramatrimoniales que el demandado mantiene con doña Liz Iris Granda Martínez, madre de los menores Pamela García Granda y Néstor Jesús García Granda. Noveno.- Que, la recurrente ha presentado las partidas de los menores Néstor Jesús García Granda y Viviana del Milagro García Parodi en 2 oportunidades: con el escrito de ampliación de la demanda y al absolver el traslado de la excepción deducida por el demandado; en la primera oportunidad, las referidas partidas de nacimiento fueron aceptadas como pruebas nuevas por la resolución de fojas 65, la cual además de rechazar la ampliación de

la demanda dispone que aquellas se agreguen a los autos; y en la segunda oportunidad, las referidas partidas de nacimiento fueron admitidas por la resolución de fojas 207 y

actuadas en la Audiencia de Saneamiento de fojas 208. Décimo.- Que, la impugnada para declarar fundada la excepción de caducidad solo se basa en la partida de nacimiento de la menor Pamela García Granda, sin considerar los demás medios probatorios ofrecidos por la demandante.

SENTENCIA Estando a las conclusiones precedentes y a lo dispuesto en el artículo 396 del C.P.C., de conformidad en parte con el dictamen scal; declararon FUNDADO el Recurso de Casación por la causal prevista en el inciso 3 del artículo 386 del Código Adjetivo, interpuesto por doña María Esther De la Torre Montoya de García, en consecuencia, CASARON la resolución de vista de fojas 242, su fecha 26 de marzo de 1997; e INSUBSISTENTE la apelada de fojas 210,pronunciamiento su fecha 5 de diciembre de 1996; quelaelpublicación Juez de la causa expida nuevo con arreglo a ley; MANDARON DISPUSIERON de esta resolución en el diario ocial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos con don Néstor Ulises García García sobre divorcio; y los devolvieron.

SS. PANTOJA IBERICO ORTIZ SÁNCHEZ-PALACIOS CASTILLO L.R.S.

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J7 EXP. N° 3532-96 Sala Nº 6 Lima, 31 de marzo de 1997

VISTOS Interviniendo como Vocal ponente el señor Ferreyros Paredes; con los acompañados que se devolverán; por sus fundamentos; y,

CONSIDERANDO Primero.- Que las causales de adulterio y de conducta deshonrosa son diferentes y deben sustentarse en hechos autónomos, pues los mismos hechos no pueden calicar ambas

causales. Segundo.- Que la conducta deshonrosa se produce por la realización de hechos carentes de honestidad y actitudes impropias o escandalosas, que atentan contra el respeto entre marido y mujer, alterando la integridad y la dignidad de la familia, dentro de una práctica habitual, generando una afrenta permanente por parte de uno de los cónyuges, que hace intolerable continuar la vida en común. Tercero.- Que de consiguiente, para que se congure esta causal es necesario que los cónyuges coaccionantes vivan juntos. Cuarto.- Que la causal de adulterio consiste en el trato sexual de uno de los cónyuges con tercera persona, violándose el deber de delidad que nace del matrimonio bastándole al

cónyuge ofendido acreditar esta causal con presunciones que revistan gravedad, precisión y que se reeran a hechos concretos, toda vez que el ayuntamiento carnal se realiza generalmente en forma oculta y motiva que este hecho se establezca por los indicios, como en el caso de autos son la constatación policial de fojas catorce efectuada el siete de junio del mil novecientos noventicuatro, que evidenció que doña María Enory Fernández Vidaurre de De la Puente estaba vestida con un polo del emplazado que anteriormente se la había comprado la accionante y aquella se encontraba en el dormitorio de los coaccionantes. Quinto.- Que asimismo las declaraciones de los hijos mayores de edad de los colitigantes quienes domicilian conjuntamente con el demandado, revelan a fojas ciento veintidós, en la manifestación policial de don Ronald Humberto Paz Fontana a raíz del parte policial número cuatrocientos noventidós guión SIC guión DPSB, sobre la denuncia presentada por doña María Enory Fernández Vidaurre de De la Puente por delito contra la libertad, en la audiencia de pruebas de fojas ciento cuarentisiete vuelta y fojas ciento sesentiséis a ciento sesentiocho. Sexto.- Que, igualmente incidiendo en lo expresado por los referidos hijos de los coaccionantes, el propio demandado en la continuación de la audiencia de pruebas de fojas doscientos dieciséis, admite que la ama de llaves era su amiga, coincidiendo con la manifestación de la aludida ama de llaves, rendida a fojas ciento veinticinco del mencionado parte policial, quien dijo que se conocen ella y el demandado Humberto Luis Paz Soto desde jóvenes: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas doscientos ochenta, su

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fecha treinta de setiembre de mil novecientos noventiséis, que declara fundada la demanda de divorcio de fojas veintitrés en el extremo referido a la causal de adulterio, y, en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial contraído por don Humberto Luis Paz Soto con doña Alicia María Fontana Balaguer, el quince de marzo de mil novecientos sesentiséis, ante la Municipalidad de San Isidro, provincia de Lima; con lo demás que contiene y es materia del grado; y, los devolvieron. S.S. FERREYROS PAREDES AGUADO SOTOMAYOR ÁLVAREZ OLAZABAL

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J8 CAS. Nº 1744-00-SANTA Dictamen Nº 108-2000 Lima, 9 de enero de 2001

SEÑOR PRESIDENTE: EDILBERTO AMÉRICO VÍLCHEZ PÉREZ INTERPONE RECURSO DE CASACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DE VISTA DE FOJAS 158, SU FECHA 11 DE MAYO DE 2000, QUE CONFIRMA LA RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA, QUE DECLARA IMPROCEDENTE LA DEMANDA DE DIVORCIO POR LA CAUSAL DE ADULTERIO. ATENDIENDO A QUE EL ARTÍCULO 481 DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL SEÑALA QUE EL MINISTERIO PÚBLICO ES PARTE EN LOS PROCESOS DE SEPARACIÓN DE CUERPOS O DIVORCIOS POR CAUSAL Y QUE, COMO TAL, NO EMITE DICTAMEN, SE DEVUELVEN LOS AUTOS A LA SALA DE SU PRESIDENCIA PARA LOS FINES LEGALES PERTINENTES. LIMA, 6 DE OCTUBRE DE 2000. JOSÉ HUMBERTO PEREIRA RIVAROLA, FISCAL ADJUNTO SUPREMO ENCARGADO DE LA SEGUNDA FISCALÍA SUPREMA EN LO CIVIL.

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

En la causa número mil setecientos cuarenticuatro - dos mil, vista en la Audiencia Pública de fecha nueve de enero del año en curso emite, con el acompañado, la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación interpuesto por don Edilberto Américo Vílchez Pérez a fojas ciento sesentiocho contra la sentencia de vista de fojas ciento cincuentiocho, su fecha once de mayo del dos mil, que conrmando la sentencia apelada de fojas ciento

veinticinco, su fecha veinte de enero del mismo año, declara improcedente la demanda de Divorcio por Causal de Adulterio;

FUNDAMENTOS DEL RECURSO La Corte mediante ejecutoria de fecha dos de agosto del año próximo pasado ha estimado procedente el recurso por la causal relativa a la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, en base a que el Colegiado superior ha incurrido en delito de prevaricato al haber infringido el artículo cincuentiuno in fne del Código Procesal Civil, pues ha resuelto desconociendo los efectos que produce la resolución consentida que declaró infundada la excepción de caducidad;

CONSIDERANDO: Primero.- Que, de los actos postulatorios del proceso, esto es, demanda y excepción de caducidad (defensa de forma), se advierte que el accionante solicita la disolución del vínculo matrimonial que tiene con la emplazada por haber incurrido esta en causal de

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adulterio, lo que se demuestra con el nacimiento de la menor hija de esta con fecha siete de noviembre de mil novecientos ochentisiete; por su lado, dicha demandada deduce la excepción de caducidad señalando que el derecho y la acción están extinguidos por cuanto han transcurrido diez años, que es un periodo de tiempo, que supera los plazos de caducidad previstos en el artículo trescientos treintinueve del Código Civil; Segundo.- Que, en la etapa de saneamiento del proceso en el cuaderno respectivo, se declara infundada la excepción deducida, señalándose que el actor recién ha tomado conocimiento del hecho en que funda el adulterio el diecinueve de enero de mil novecientos noventiocho, fecha en la cual fue expedida la partida de nacimiento de la citada hija adulterina; esta resolución fue cuestionada con una nulidad formulada por la demandada, la misma que fue declarada improcedente mediante resolución de fojas sesentinueve del citado cuaderno, la que a su vez, quedó consentida por las partes; Tercero.- Que, el Juez de la causa al momento de sentenciar, en lugar de emitir un pronunciamiento sobre el fondo del conicto de intereses, emite un fallo inhibitorio declarando improcedente la demanda, considerando que ha operado la caducidad por cuanto el nacimiento de la menor producto del adulterio tuvo su nacimiento el siete de noviembre de mil novecientos ochentisiete, y que la presente demanda fue interpuesta el diecisiete de febrero de mil novecientos noventiocho, es decir a los diez años de producida la causa, habiendo transcurrido un plazo mayor al previsto en el artículo trescientos treintinueve del Código material; este fallo es apelado, cuyo grado es absuelto por la recurrida, conrmando la caducidad de la acción; Cuarto.- Que, si bien el Juez declaró infundada la caducidad al momento de resolver la excepción y luego al sentenciar, contrariamente, declara improcedente la demanda por haber operado la caducidad, debe señalarse que tal criterio ha sido asumido siguiendo lo dispuesto por el artículo ciento veintiuno del Código Procesal Civil que faculta al Juzgador a pronunciarse en la sentencia excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal, norma que ha sido invocada por el Juzgador en forma expresa para justicar su

decisión; Quinto.- Que, por consiguiente, la Sala de revisión no incurre en ningún error procesal por cuanto, siendo el objeto de la apelación que el superior examine la resolución que según el impugnante le causa agravio, ha obrado conforme a sus facultades previstas por el artículo trescientos sesenticuatro del Código Adjetivo; Sexto.- Que, la relación procesal no puede constituirse válidamente si se ha operado la gura de la caducidad, la misma que de acuerdo al artículo dos mil tres del Código material, extingue el derecho (la pretensión material o sustantiva) y la acción correspondiente; pues la pretensión reclamada no debe haberse extinguido por el transcurso del tiempo, toda vez que la ley prevé y sanciona en forma expresa con la desaparición del derecho subjetivo de su titular, a quien dentro del plazo previsto para su ejercicio no hace valer u oponer dicho derecho; Sétimo.- Que, siendo así, es deber del Juzgador (operador jurisdiccional personal o colegiado) velar que el proceso que conoce tenga por objeto una pretensión que no haya sufrido los efectos de la caducidad, pues de lo contrario la relación estará viciada y la sentencia que recaiga será fraudulenta, mientras esta no haya alcanzado la autoridad de cosa juzgada material, pues mientras exista el proceso, dicho operador no puede sustraerse de su facultad nulicante, entendida como la manifestación de su rol de director del

proceso en custodia de un proceso en condiciones mínimas para expedir una sentencia válida sobre el fondo, potestad que deriva de los artículos tercero del Título Preliminar y cuatrocientos veintisiete inciso tercero del Código adjetivo;

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Octavo.- Que, por consiguiente, la Sala no ha desconocido los efectos de la resolución que desestimó la excepción de caducidad, ciertamente consentida, sino que los ha advertido y merituado concluyendo que se trata de una decisión no arreglada a derecho, y no habiendo concluido el proceso aún, además de ser objeto de grado la procedencia o no de la caducidad, ha optado por considerar que el derecho (pretensión) y su acción correspondiente se han extinguido; Noveno.- Que, cabe advertirse que la caducidad ha operado sobre el hecho que constituye la causa pretendi del accionante, esto es que el adulterio se ha congurado con la infracción del deber de delidad de su cónyuge emplazada que ha dado como fruto a una hija

extramatrimonial con persona distinta al actor; sin embargo, el adulterio, en nuestro derecho privado, es entendido desde un punto de vista restrictivo, como lo señala Max AriasSchreiber Pezet, “pues se limita a la práctica de relaciones sexuales con persona distinta al cónyuge”, por lo que atendiendo a las circunstancias descritas en el caso sub júdice, la caducidad surte los efectos de la extinción del derecho solo respecto de la referida causa pretendi (Exégesis, Tomo octavo, página doscientos sesentidós); Décimo.- Que, asimismo, según el conocido trabajo de Carmen Julia Cabello, “Cincuenta años de divorcio en el Perú”, publicado por la Ponticia Universidad Católica del Perú,

mil novecientos ochentisiete, página treintiuno, existen dos elementos que se requieren para la concurrencia del adulterio, uno objetivo: la cópula sexual con persona distinta al cónyuge; y otro subjetivo: la intencionalidad consciente y deliberada de violar el deber de delidad, de esta manera se excluyen otras hipótesis, como la violación o el acto cometido

por quien sufre trastornos de su conciencia, etcétera; en tal sentido, el adulterio no es causal de divorcio con efectos permanentes sino de constitución inmediata, por lo que si se denuncian hechos adulterinos posteriores a los que se reclaman y se reputan extinguidos por caducidad, por perdón o por consentimiento, es posible admitir la conguración de la violación del deber de delidad, pues este se recupera como deber fundamental de las

relaciones conyugales tan pronto se haya extinguido la causal anterior por caducidad; Décimo primero.- Que, la demanda, como se ha manifestado, solo se sustenta como causa pretendi del adulterio en el hecho del nacimiento de una hija extramatrimonial de

la emplazada, no haciendo mayores armaciones respecto a la existencia de relaciones

adulterinas, pues, aun cuando el actor, señala en el punto noveno de su demanda que la “demandada vive con el padre del menor”, tal armación es insuciente para ser conside rada como otra “causa pretendi” de adulterio, pues no se precisan circunstancias de lugar y oportunidad de la conguración de los elementos del adulterio, estando en todo caso,

expedito el derecho del actor, para ejercitar su derecho de ser el caso respecto de otros hechos constitutivos del adulterio distintos al de la presente causa; Décimo segundo.- Que, estando a las conclusiones que preceden declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por don Américo Vílchez Pérez; NO CASAR la sentencia de vista de fojas ciento cincuentiocho, su fecha once de mayo del dos mil, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior del Santa - Chimbote; en los seguidos con doña Catalina Maldonado Medina sobre Divorcio por Causal de Adulterio; CONDENARON al recurrente al pago de una multa de dos Unidades de Referencia Procesal, así como a las costas y costos srcinados en la tramitación del recurso; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario ocial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron. SS. IBERICO M. ECHEVARRÍA A. SEMINARIO V. CELIS Z. TORRES T.

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J9 CAS. Nº 2002-2003-PIURA El Peruano 01/08/05 Lima, 22 de setiembre de 2004


Con el acompañado; vista la causa en la audiencia pública en el día de la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas ciento setenticinco, por María del Carmen Mendoza Arteaga, contra la resolución de vista de fojas ciento sesentitrés, su fecha treinta de junio del dos mil tres, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, que conrmando la apelada de fojas ciento veintiocho, su fecha diecinueve de febrero del dos mil tres, declara fundada la demanda sobre divorcio por causal de separación de hecho, en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial contraído el veinticuatro de febrero de mil novecientos sesentiocho, ante la Municipalidad Distrital de Castilla y ja en tres mil nuevos soles la suma indemnizatoria que el demandante deberá

abonar a sudeexalimentos; cónyuge por dicho concepto; debiendo esta última continuar la pensión e improcedente la reconvención sustentada en causal percibiendo de adulterio por haber caducado; con lo demás que contiene;

FUNDAMENTOS DEL RECURSO Mediante resolución de fecha veintiséis de setiembre del dos mil tres, expedida por esta Sala, se declaró PROCEDENTE el presente recurso, por la causal prevista en el inciso primero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, referida a la aplicación indebida del artículo trescientos treintinueve del Código Civil, al establecer que la causal invocada por la recurrente ha caducado por cuanto el menor Cristhian Omar Palomino Vilela nació el trece de junio de mil novecientos noventiocho, habiendo transcurrido a la fecha de interposición de la demanda cuatro años; sin embargo, el mencionado artículo trescientos treintinueve, dispone que, en todo caso, la causal de adulterio caduca a los cinco años de producida la causa, lo que no ha ocurrido en el caso de autos, ya que desde la fecha de nacimiento del hijo adulterino han transcurrido cuatro años y no cinco como prevé la citada norma material;

CONSIDERANDO: Primero: Que, es preciso establecer que el recurso de casación interpuesto por la demandada María del Carmen Mendoza Arteaga se reere solo al extremo que declaró impro cedente la reconvención que interpuso para que se declare el divorcio por la causal de adulterio, siendo así esta Sala Suprema al no ser una tercera instancia, ciñe en estricto su pronunciamiento al contenido de lo que es materia de denuncia; Segundo: Que, analizando el error sustantivo denunciado es del caso señalar que la causal de aplicación indebida de una norma de derecho material exige que la recurrente demuestre la impertinencia de la norma con relación a la cuestión fáctica establecida

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en el proceso; que, en el presente caso, la norma que dice se ha aplicado indebidamente está relacionada con los plazos de caducidad, esto es, si la demandada reconveniente se encontraba dentro del plazo que establece la ley para accionar la demanda de divorcio por adulterio; Tercero: Que, la norma contenida en el artículo trescientos treintinueve del Código Civil establece que la acción de divorcio basado en el artículo trescientos treintitrés incisos primero, tercero, noveno y décimo, caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco años de producida. Cuarto: Que sobre la causal de separación de cuerpos por adulterio debe considerarse que la Sala de Mérito ha establecido en la recurrida como conclusiones fácticas de su decisión, que el cónyuge demandante ha tenido relaciones adulterinas con varias mujeres, manteniendo con Marixa Vilela Távara la última de ellas, fruto de la cual procrearon al menor Cristhian Omar Palomino, quien nació el trece de junio de mil novecientos noventiocho, conforme se advierte de fojas veintiséis, por lo que a la fecha de interpuesta la reconvención, el dieciocho de julio del dos mil dos, han transcurrido solo cuatro años y no cinco como lo establece la ley; en tal sentido, no habría operado el plazo de caducidad previsto en el citado artículo trescientos treintinueve del Código Civil: tanto más, si en autos el demandado no acreditó con medio probatorio idóneo conforme lo exige el artículo doscientos del Código Formal, que la recurrente tuviera conocimiento de la circunstancia acotada para que opere el plazo estipulado en la norma mencionada: en consecuencia, se ha congurado la causal denunciada;

SENTENCIA Por estas consideraciones; con lo expuesto en la Vista Fiscal; y de conformidad con lo previsto en el primer numeral del artículo trescientos noventiséis del Código Procesal Civil; declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por María del Carmen Mendoza Arteaga, a fojas ciento setenticinco; y actuando en sede de instancia: se declara NULA la resolución recurrida en el extremo que declara improcedente la reconvención para que se declare el divorcio por la causal de adulterio; REVOCARON la apelada en esta parte; reformándola declararon FUNDADA la reconvención; en consecuencia se declara el divorcio también por la causal de adulterio invocada en la reconvención; en la causa seguida por Percy Salomón Palomino Seminario contra María del Carmen Mendoza Arteaga, sobre divorcio por causal; MANDARON se publique la presente resolución en el diario ocial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.SS. ROMÁN SANTISTEBAN ECHEVARRÍA ADRIANZÉN TICONA POSTIGO LAZARTE HUACO RODRÍGUEZ ESQUECHE

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J10 CAS. Nº 550-2004-CHIMBOTE El Peruano 30/09/05 Lima, 1 de julio de 2005


Vista la causa número quinientos cincuenta - dos mil cuatro, con los acompañados, en Audiencia Pública de la fecha, producida la votación de acuerdo a ley; emite la siguiente sentencia.

MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación interpuesto por doña Maribel Asunción Valderrama Contreras contra la sentencia de vista de fojas ciento veintinueve, su fecha treinta de diciembre del dos mil tres, emitida por la Sala Civil de Chimbote, que conrmando la sentencia

apelada de fojas noventinueve, su fecha veintiocho de agosto del dos mil tres, declara Fundada la demanda de divorcio por la causal de adulterio, y en consecuencia, disuelto el vínculo matrimonial contraído por Carlos Luis Lezcano Flores con doña María Asunción Valderrama Contreras ante la Municipalidad del Santa - Chimbote el día dieciocho de mayo de mil novecientos ochentiocho,Provincial por fenecido el régimen patrimonial. perdiendo los cónyuges el derecho a heredar entre sí, y de acudirse con alimentos, así como la pérdida por parte de la demandada de los gananciales que procedan de los bienes del otro cónyuge; e integrándola ja un régimen de visitas del padre hacia el menor hijo

Michael Jonathan Lezcano Valderrama; con lo demás que contiene;

FUNDAMENTOS DEL RECURSO Esta Sala mediante resolución de fecha catorce de abril del dos mil cuatro, ha estimado procedente el recurso de casación por la causal prevista en el inciso primero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, respecto de la denuncia de interpretación errónea del artículo trescientos treintinueve del Código Civil, al sostenerse que el demandante tomó conocimiento de las relaciones extramatrimoniales en el proceso de alimentos seguido en mil novecientos noventitrés con la recurrente, siendo la correcta interpretación de la norma acotada que ha caducado la acción de divorcio por la causal de adulterio al transcurrir más de seis meses del conocimiento de la causal; y

CONSIDERANDO Primero: Que, el artículo trescientos treintinueve del Código Civil, regula el plazo de caducidad para las causales de separación de cuerpos, estableciendo que la acción basada en el artículo trescientos treintitrés incisos primero, tercero, noveno, décimo, caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido, y en todo caso, a los cinco años de producida; la que se funda en los incisos segundo y cuarto, caduca a los seis meses de producida

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la causa; en los demás casos, la acción está expedita mientras subsistan los hechos que lo motivan; Segundo: Que, conforme al artículo trescientos cincuenticinco dei Código Civil, son aplicables al divorcio las reglas contenidas en los artículos trescientos treinticuatro a trescientos cuarentinueve del citado Código, en cuanto sean pertinentes, lo que incluye el artículo trescientos treintinueve referido al plazo de caducidad;

Tercero: Que, el divorcio por la causal de adulterio a que se reere el artículo trescientos treintitrés inciso primero delprocede Código cuando Civil, modicado la Ley tiene número veintisiete mil cuatrocientos noventicinco, uno de lospor cónyuges relaciones sexua-

les con un tercero, requiriéndose que se acredite la existencia de cópula sexual; siendo que conforme a lo dispuesto en el artículo trescientos treintiséis del Código Civil, no puede interponerse la acción basada en la causal de adulterio si el ofendido lo provocó, consintió o perdonó, precisando la norma acotada que la cohabitación posterior al conocimiento del adulterio impide iniciar o proseguir la acción;

Cuarto: Que, conforme ha quedado establecido como conclusión fáctica en el caso sub materia, la misma demandada ha reconocido en su declaración de parte que hubo reconciliación con su cónyuge viviendo juntos hasta el año de mil novecientos noventinueve, según lo ha apreciado el Juez de la causa en la sentencia apelada; sin embargo no ha acreditado que su cónyuge hubiera consentido o perdonado las relaciones extramatrimoniales habidas con posterioridad, no habiendo acreditado que hubiera conocido el nacimiento de su hijo extramatrimonial acaecido con fecha veintidós de febrero del dos mil, para que resulte de aplicación el plazo de seis meses a que se reere el artículo trescientos treintinueve del Código Civil, por lo que en ese sentido resulta de aplicación el plazo de cinco años de producida la causa a que se reere la norma acotada, plazo que no aparece que

hubiera si se tiene en cuenta el menor productofue deinterpuesta la relacióncon extramatrimonialtranscurrido nació el veintidós de febrero dei que dos mil y la demanda fecha veintitrés de julio del dos mil dos;

Quinto: Que, la demandada tenía la carga de prueba de acreditar que su cónyuge accionante había conocido con anterioridad la relación extramatrimonial y el nacimiento de su menor hijo, a n de que resulte de aplicación el plazo de caducidad de seis meses a que se reere el artículo trescientos treintinueve del Código Civil, ello en concordancia con

el artículo ciento noventiséis del Código Procesal Civil, en cuanto establece que salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien arma hechos que conguran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos;

Sexto: Que, en consecuencia, al haberse considerado en el presente caso que no ha operado el plazo de caducidad para la interposición de la demanda de divorcio por la causal de adulterio, no se ha incurrido en la causal de interpretación errónea de la norma contenida en el artículo trescientos treintinueve del Código Civil, por lo que el recurso de casación deviene en infundado a tenor de lo previsto en el artículo trescientos noventisiete del Código Procesal Civil, tanto más cuando lo que se pretende cuestionar son las conclusiones fácticas por las instancias de mérito lo que de no derecho corresponde en víaa sus de casación, porestablecidas cuanto el citado recurso versa sobre cuestiones conforme nes descritos en el artículo trescientos ochenticuatro del Código Procesal citado;

Sétimo: Que, nalmente, debe exonerarse a la recurrente de los gastos del recurso al gozar de auxilio judicial, sin perjuicio del pago de la multa respectiva a que se reere

el artículo cuatrocientos veinte del Código Procesal Civil, que establece que la multa constituye un ingreso propio del Poder Judicial y en ningún caso procede su exoneración; Por tales razones; declararon: INFUNDADO el Recurso de Casación interpuesto

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por doña Maribel Asunción Valderrama Contreras, en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas ciento veintinueve, su fecha treinta de diciembre del dos mil tres; CONDENARON a la impugnante solamente al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario ocial El Peruano; en los seguidos por Carlos Luis Lezcano Flores, sobre divorcio por causal; y los devolvieron. SS. ROMÁN SANTISTEBAN TiCONA SANTOS POSTIGO PEÑA PALOMINO GARCÍA CAPUÑAY CHÁVEZ

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J11 EXP. Nº 409-98 Sala Nº 6 Lima, 20 de abril de 1998

VISTOS Interviniendo como Vocal ponente la doctora Córdova Rivera; con los acompañados sobre faltas contra la persona, que se devolverán; por los propios fundamentos de la apelada; y,

CONSIDERANDO Además: Primero.- Que en nuestro ordenamiento jurídico está establecido que si no se apela de la Sentencia que declara el divorcio, dicha resolución será consultada, conforme lo establece el artículo trescientos cincuentinueve del Código Civil. Segundo.- Que la accionante demanda en fojas treintidós a cuarentiuno el divorcio al emplazar a su cónyuge, invocando las causales de Violencia Física e Injuria Grave, fundamentando la pretensión en los incisos dos y cuatro del artículo trescientos treintitrés del Código Civil. de fojas setentisiete a ochenta el demandado a la Instancia, Tercero.-laQue, contesta demanda negándola y contradiciéndola, la cual no se se apersona da por admitida por resolución de fojas ochentiuno, su fecha dieciocho de abril de mil novecientos noventisiete; que por resolución de fojas ochenticuatro, su fecha diecinueve de mayo del año pasado, se da por contestada la demanda en rebeldía del demandado. Cuarto.- Que, la violencia física supone crueldad en el trato y se maniesta mediante maltratos físicos, es decir, produce daño material y visible y conlleva la intención del cónyuge agresor de hacer sufrir físicamente, al otro cónyuge, infringiéndole golpes o heridas que producen sufrimiento; que esta causal está acreditada con las copias certicadas

de fojas cinco a veintiocho, y el Expediente Número cincuentitrés de mil novecientos noventicinco seguido por la demandante contra el demandado por faltas contra la persona lesiones, por ante el Segundo Juzgado de Paz Letrado de Surco y San Borja, Secretario

Olmedo G. Quintanilla H., en que se aprecia los Certicados médicos legales respectivos,

y la sentencia de fojas ciento cuarentiuno y ciento cuarentidós, su fecha treinta de enero de mil novecientos noventiséis, que declaró la reserva del fallo condenatorio respecto al demandado por faltas contra la persona en agravio de la demandante, señalándose un plazo de tres meses bajo especícas reglas de conducta y jándose como reparación civil

a favor de la demandante la suma de trescientos nuevos soles; cuyos actuados respectivos se acompañan a este proceso. Quinto.- Que, la injuria grave está orientada a causar un perjuicio de orden moral, consistente en un menosprecio profundo un ultraje humillante; pues es toda ofensa inexcusable e inmotivada al honor y a la dignidad del cónyuge ofendido que se producen en forma intencional, por el cónyuge ofensor, haciendo insoportable la vida en común, habiéndose acreditado dicha causal, por el hecho que ante la Delegación Policial de Santiago de Surco el emplazado manifestó en su declaración de fojas nueve y en su instructiva ante el Juzgado de Paz Letrado de Surco y San Borja, de fojas quince a diecisiete, entre otros puntos,

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que a su cónyuge se la haga un examen psicológico para denir su personalidad, ya que

es una persona agresiva con alteraciones mentales. Sexto.- Que, durante su matrimonio los justiciables no han procesado hijo, ni han adquirido bienes de ninguna clase susceptibles de división y partición; teniendo la demandante ingresos provenientes de su remuneración como Miembro de la Policía Nacional del Perú, por lo que no tiene objeto que pronunciarse sobre el régimen familiar, alimentario y patrimonial; fundamentos por los cuales APROBARON la sentencia consultada que FALLA declarando FUNDADA la demanda de fojas treintidós a cuarentiuno, respecto al Divorcio por las causales de Violencia Física e Injuria Grave imputables al cónyuge, en consecuencia disuelto el matrimonio civil contraído por doña Martha Enna Brush Silva y don Luis Enrique Afan Díaz, el día veintiocho de diciembre de mil novecientos noventicuatro, por ante la Municipalidad de San Borja, Provincia y Departamento de Lima, a que se reere la copia certicada de la partida que obra en fojas cuatro; disuelta la sociedad de gananciales

sin bienes en común; quedándose el menaje del hogar a favor de la demandante; sin costas ni costos, debido a la rebeldía del demandado; con lo demás que contiene y es materia de esta consulta; y los devolvieron. SS. CÓRDOVA RIVERA TELLO GILARDI CABELLO MATAMALA

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J12 EXP. Nº 2538-98 Sala de Familia Lima, 15 de diciembre de 1998

VISTOS Interviniendo como Vocal Ponente la señora Tello Gilardi; por sus fundamentos; y,

CONSIDERANDO Además: Primero.- Que, al no ser apelada la sentencia que declara la disolución del vínculo del matrimonio, esta es elevada en consulta conforme a lo establecido en el artículo 359 del

Código Civil; asimismo, es elevada en consulta por cuanto el demandado en el presente proceso ha estado representado por curador procesal, tal como lo dispone el inciso segundo del artículo 408 del Código Procesal Civil; Segundo.- Que, las causales demandadas de conducta deshonrosa que haga importable la vida en común, injuria grave y violencia física y/o psicológica;

Tercero.- Que, tales causales han quedado demostradas tanto con la documentación presentada de obrante fojas tresdea ciento setenta,veinte así como de laveinticuatro; declaración de parte obrante en elelacta de la audiencia, a ciento debiendo resaltarse Informe Médico corriente a fojas treintiséis, del cual se aprecia que la actora padece de “transtorno de stress postraumático con reacción mixta (ansiedad y depresión)”, como producto de los maltratos físicos, verbales y amenazas por parte de su esposo, concluyendo que, “los acontecimientos sumamente traumáticos, ocurridos, han provocado una serie de síntomas que corresponden al diagnóstico antedicho, por lo cual se requiere de tratamiento psiquiátrico por un tiempo indenido”;

Cuarto.- Que, revisados los autos se evidencia el cumplimiento de las normas del debido proceso; fundamentos por los que: APROBARON, la sentencia elevada en consulta obrante de fojas ciento treintidós a ciento treintisiete, su fecha treintiuno de agosto de mil novecientos noventiocho que declara disuelto el vínculo matrimonial contraído por doña Pamela Del Rosario Pérez Carrión y don Enrique Bermudez Abunader, el veintitrés de agosto de mil novecientos noventiséis, ante la Municipalidad Provincial de Piura, Departamento de Piura, por las causales de conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común, violencia física y/o psicológica e injuria grave atribuibles al cónyuge; con lo

demás que contiene; y, los devolvieron.SS. SAEZ PALOMINO CÓRDOVA RIVERA TELLO GILARDI

EL VOTO DISCORDANTE DE LA DOCTORA CABELLO MATAMALA ES EL SIGUIENTE: Primero.- Que de conformidad a lo dispuesto por el artículo 359 del Código Civil, esta causa se ha elevado a conocimiento de la Sala Especializada de Familia, en consulta, de

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la resolución de fecha treintiuno de agosto de mil novecientos noventiocho, que declara fundada la demanda de Divorcio por las causales de conducta deshonrosa, violencia física y psicológica e injuria grave; Segundo.- Que la opción legislativa vigente en materia de divorcio por causal, está inspirada preeminentemente en el concepto de divorcio-sanción y por lo tanto requiere se acredite cualquiera de las causales que taxativamente establece la ley. Tercero.- Que la conducta deshonrosa consiste en la realización de actos deshonestos que trascendiendo al ámbito social afecten la honorabilidad del cónyuge inocente, tornando insoportable la vida en común. Cuarto.- Que la demandante aporta como medios probatorios para dicha causal, la relación de gastos al treintiuno de diciembre de mil novecientos noventiséis con el resumen anual de la tarjeta de crédito obrante de fojas diecisiete a veinte; copia de sus tarjetas de crédito –fojas veintiuno a veintidós–, factura por botellas de vinos y otros –fojas veintitrés–; documentos de cobranza de Aerovia, agencia de viajes (para comprar el vestido de novia con fecha veintidós de mayo de mil novecientos noventiséis) –fojas veinticinco–; documento de cobranza de la misma agencia (con fecha veintisiete de junio de mil novecientos noventiséis) –fojas veintiséis–; documento de cobranza de la misma agencia, (con fecha veintisiete de junio de mil novecientos noventiséis) –fojas veintiocho–; gastos de recepción –fojas veintinueve–; alquiler de equipo –fojas treinta–; gastos de coro –a fojas treintiuno a treintidós–; contrato de alquiler de equipos de amplicación –fojas

treintitrés–; presupuesto del agasajo –fojas treinticuatro a treinticinco–; documentales conducentes a acreditar los gastos previos a la celebración del matrimonio y del agasajo con motivo de este, de los cuales no se trasunta la conducta deshonrosa del cónyuge demandado. Que respectomaniesta a la causaldedeunviolencia físicadey psicológica consistente en launo cruelQuinto.dad en el tratamiento, lado a través maltratos físicos, que inija de los cónyuges al otro para hacerle sufrir, actos que importan un daño material, visible, así como mediante maltratos psicológicos o morales que causen humillación y sufrimiento. Sexto.- Que dicha causal se sustenta con el informe médico del doctor Jorge R. Calderón Marttini, médico psiquiatra, documento privado no emitido por entidad ocial y en el cual

el profesional que lo expide da cuenta de hechos reportados por la propia actora, y que no se encuentran corroborados con otros medios probatorios. Séptimo.- Que la causal de injuria grave consiste en toda ofensa directa e inexcusable e inmotivada al honor y a la dignidad de un cónyuge, producida en forma intencional por el cónyuge ofensor haciendo insoportable la vida en común; que la actora ha invocado el engaño del que fue víctima al presentarse su cónyuge como una persona de solvencia económica similar a la de ella, que en su declaración de parte expresa que en los hechos que sorprendida por un insolvente que la maltrató y abandonó económicamente en un país extranjero; que dicha declaración no se encuentra corroborada con algún documento asentado en el lugar de los hechos, consideración de relevancia en el caso de autos por cuanto el proceso se ha tramitado con curador procesal que representó al cónyuge emplazado. Octavo.- Que en la documental que da cuenta de la admisión de la solicitud de nulidad de matrimonio canónico obrante a fojas treintinueve, no se consignan los hechos y causales por los que se promueve el referido proceso; que de igual manera las publicaciones, el recuerdo del shower, no están dirigidas a acreditar la ocurrencia de las causales invocadas; MI VOTO ES POR QUE SE DESAPRUEBE la sentencia elevada en consulta obrante de fojas ciento treintidós a ciento treintisiete, su fecha treintiuno de agosto de mil novecientos noventiocho, que declara fundada la demanda de Divorcio en todos sus extremos; la que REFORMÁNDOLA se declare INFUNDADA la referida demanda.

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J13 CAS. Nº 207-T-97-LAMBAYEQUE Lima, 11 de noviembre de 1997

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA Vista la Causa número 207-97, con el acompañado; en la Audiencia Pública de la fecha;

y, producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia.

MATERIA DEL RECURSO Se trata del Recurso de Casación interpuesto por Esther Aguilar de Corrales, mediante escrito de fojas 157, contra la resolución de vista de fojas 146, su fecha 17 de diciembre

de 1996, expedida por la Primera Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior del Distrito Judicial de Lambayeque, que conrmando la apelada de fojas 101, su fecha 29 de

agosto del mismo año, declara fundada la demanda de fojas 9 por la causal de violencia física y psicológica; con lo demás que contiene.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO La casación se funda en: a) inaplicación de los Arts. 337 y 339 del Código Civil; b) inapli-

cación de la doctrina jurisprudencial.

CONSIDERANDO Primero.- Que, concedido el Recurso de Casación a fojas 161, fue declarado procedente por resolución del 16 de julio de 1997 por la causal prevista en el inciso 2 del Art. 86 del Código Adjetivo referida a la inaplicación de los Arts. 337 y 339 del Código Civil.

Segundo.- Que, si bien el Art. 337 del Código Civil, es inaplicable en el presente caso por decisión del Tribunal Constitucional; empero resulta evidente que de acuerdo con el inciso 2 del Art. 333 del acotado, el juzgado no puede dejar de apreciar las circunstancias en las que se produjeron los hechos y la calidad personal de los protagonistas. Tercero.- Que, se entiende la violencia física y psicológica como el trato reiterado y cruel de uno de los cónyuges hacia el otro, quien dejándose arrastrar por brutales inclinaciones, ultraja de hecho o psicológicamente a su consorte, salvando los límites del recíproco respeto que supone la vida en común. Cuarto.- Que, tal presupuesto no ha quedado plenamente establecido por medios idóneos, como, por ejemplo, certicados médicos que pudieran demostrar la causal que ha

sido amparada, Quinto.- Que, por los fundamentos glosados es inocioso pronunciarse sobre la inaplicación del Art. 339 del Código Sustantivo. Sexto.- Que, es de observancia lo que preceptúa el inciso 1 del Art. 396 del Código Adjetivo.

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DECLARARON FUNDADO el Recurso de Casación interpuesto por Esther Aguilar de Corrales, mediante escrito de fojas 157; CASARON la resolución de vista de fojas 146, su fecha 17 de diciembre de 1996; y actuando en sede de instancia, REVOCARON la apelada de fojas 101, su fecha 29 de agosto del mismo año, que declara fundada en parte la demanda de fojas 9, y disuelve el vínculo matrimonial que une a los esposos Corrales - Aguilar, por la causal de violencia física y psicológica; extremo en el que también declararon infundada dicha demanda; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el Diario OEl Peruano; en los seguidos por don Aníbal Corrales Chuque con doña Esther Aguilar cial de Corrales, sobre Divorcio por Sevicia y otras causales; los devolvieron.

SS. URRELLO A. BUENDÍA G. ORTIZ B. SÁNCHEZ-PALACIOS P. ECHEVARRÍA A.

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J14 EXP. Nº 224-97 Sala Nº 6 Lima, 1 de setiembre de 1997

VISTOS Interviniendo como Vocal ponente la Doctora Cabello Matamala; teniendo a la vista los acompañados; y

CONSIDERANDO Primero.- Que la causal de sevicia, invocada por la pretensora en su demanda se encuentra sucientemente acreditada por el certicado número quinientos noventicinco expedido por el Hospital Nacional Daniel Alcides Carrión y la Constancia de atención expedida por el Hospital de Apoyo San José, obrante a fojas cuatro y cinco respectivamente, que evidencian el daño físico iningido a la actora, lo que dio lugar a la instauración de un

proceso penal en contra del cónyuge emplazado.

Segundo.- Que, la causal de atentado contra la vida del cónyuge supone la realización de un acto lo sucientemente grave que esté dirigido a poner en peligro la vida del consorte;

que en el estos caso de autos siabien los su hechos revelan un alto de agresividad contra la cónyuge, se dirigen afectar integridad física y nogrado a violentar su vida, por lo que no resulta amparable esta causal.

Tercero.- Que la causal de abandono injusticado de la casa conyugal, supone para su conguración la concurrencia de tres elementos: el primero de carácter material consti tuido por el apartamiento físico del cónyuge abandonante del domicilio común; el segundo, la intención deliberada de poner n a la comunidad de vida matrimonial, por lo que corresponderá al cónyuge emplazado acreditar los motivos que justiquen su apartamien-

to y un tercer elemento de carácter temporal, dado por el transcurso de dos años continuos de abandono o sumados los periodos de abandono estos excedan dicho plazo.

Cuarto.- Que la única prueba aportada al respecto es la denuncia policial obrante a fojas uno, en la que el propio cónyuge deja constancia que se aparta de la casa común con fecha diez de mayo de mil novecientos noventiuno, por incompatibilidad de caracteres con su cónyuge, que si bien esta permite considerar que se ha acreditado el hecho del abandono y que no tiene justicación legal, no permite vericar el cumplimiento del plazo legal requerido por el artículo 333 inciso 5 del Código Civil, máxime si de los actuados

se advierte que se sucedieron posteriores agresiones, consignándose en la acción legal respectivamente, como domicilio del demandado el de la cónyuge, como se aprecia del expediente acompañado sobre faltas contra la persona, seguido en el Tercer Juzgado de Paz Letrado del Callao, de lo que se advierte no se han vericado los requisitos consti tutivos de esta causal; APROBARON la sentencia elevada en consulta de fojas ciento siete a fojas ciento diez, su fecha veintisiete de setiembre de mil novecientos noventiséis, que declara el Divorcio por la causal de sevicia, imputable al cónyuge, en consecuencia

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disuelto el vínculo matrimonial contraído por doña Lidia Luz Obregón Rondán y don Olivo Eduardo Aniceto Baldeón, celebrado el día veintiocho de abril de mil novecientos setentiocho, ante el Concejo Distrital de La Perla, Provincia Constitucional del Callao y Departamento de Lima; con lo demás que contiene; y, la DESAPROBARON en extremo que asimismo declara el Divorcio por la causal de atentado contra la vida del cónyuge y abandono injusticado del hogar conyugal; y, los devolvieron.

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J15 CAS. Nº 2239-2001-LIMA El Peruano 31/01/03 Lima, 11 de octubre de 2002

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

Vista la causa con los acompañados, en audiencia pública el día de la fecha y producida la votación de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia.

MATERIA DEL RECURSO Es materia del recurso de casación la sentencia de vista de fojas trescientos noventidós, su fecha veintiocho de mayo del dos mil uno, expedida por la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, que conrma la sentencia apelada de fojas trescientos veintiséis, su fecha catorce de diciembre del dos mil, en cuanto declara infundada la demanda de divorcio por la causal de injuria grave; en los seguidos por don Bruno Darío Vittorio De Ferrari Ferrari con doña Mariella Vilma Dongo-Soria Seagle sobre divorcio.

FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO

Mediante resolución de fojas cincuentiuno del cuaderno de casación, de fecha veintiséis de setiembre del dos mil uno, se declaró procedente el recurso de casación interpuesto por don Bruno Darío Vittorio De Ferrari Ferrari; producida la vista de la causa el doce de julio del dos mil dos, por auto de fojas cien fue declarado nulo el auto calicatorio y se ordenó se señale nueva fecha para la calicación del recurso de casación. Esta Sala Suprema, mediante auto calicatorio de fojas ciento catorce, su fecha veintiséis de agosto

del presente año ha declarado procedente el recurso por la causal prevista en el inciso 1 del artículo 386 del Código Procesal Civil relativa a la interpretación errónea del artículo 337 del Código Civil.

CONSIDERANDOS Primero.- El impugnante en casación sostiene que en la resolución expedida por la Sala Civil Superior se ha interpretado erróneamente el artículo 337 del Código Civil, seña lando que la correcta interpretación de esta norma sería que los actos constitutivos de la causal de injuria grave no necesariamente deben trascender a terceros, como se señala en la resolución materia de impugnación. Segundo.- El divorcio consiste en la disolución denitiva del vínculo matrimonial declarada judicialmente al haberse incurrido en alguna de las causales previstas por la ley, poniéndose n a los deberes conyugales y a la sociedad de gananciales, si es que los cónyuges optaron por dicho régimen patrimonial. El divorcio solo puede ser solicitado por uno de los cónyuges, quien atribuye al otro el haber incurrido en alguna de las causales. En el caso de autos, el divorcio se sustenta en la causal de injuria grave.

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Tercero.- La gravedad es condición sine qua non para que la injuria constituya causal de separación de cuerpos y de divorcio. La gravedad de la injuria depende del sentimiento subjetivo, particular e interno que ocasiona en la víctima, afectando su honor interno, es decir, sus propios valores y virtudes, siendo intrascendente para estos efectos la apreciación externa de terceros, lo que debe ser apreciado por el Juez en cada caso concreto, según la educación, costumbres o conductas de la persona y de la pareja e investigar si el hecho presuntamente injurioso hirió gravemente el honor del denunciante; asimismo, no se requiere reiterancia porque para afectar gravemente el honor de una persona no es necesario existan ofensas porque el Código no lo oexige; sin embargo se debeque tener en cuenta la sucesivas, gravedad de las ofensas que Civil dicultan imposibilitan la reconciliación de los cónyuges si se hallan separados, como ya ha sido resuelto por este Supremo Tribunal. Cuarto.- La injuria grave tiene dos elementos, uno objetivo que se maniesta por la exteriorización de la ofensa y otro subjetivo que se tipica por la intención deliberada de ofender al otro cónyuge. De acuerdo a la Doctrina Moderna el animus injuriandi

exige conciencia de que el acto es ultrajante para el honor del cónyuge agraviado. La injuria en materia de divorcio no supone necesariamente la intención de dañar, pues la imputabilidad puede derivar del dolo o de la culpa; no es necesario que el acto se ejecute a sabiendas y con intención de dañar, sino, basta que lo sea voluntariamente, es decir, con discernimiento y libertad, lo que es suciente para responsabilizar de las

consecuencias de los actos ilícitos a su autor como sostiene Acuña Anzorena en “El Divorcio en la Ley 2393”. Quinto.- Las injurias graves por su intensidad y trascendencia hacen imposible al cónyuge ofendido el mantenimiento de la convivencia, la pluralidad de la ofensa no es requisito esencial, un solo hecho de particular gravedad puede ser suciente para motivar el divor cio. A la inversa, la reiteración puede tornar graves las ofensas que aisladamente serían leves, cuando tal reiteración hace intolerable la vida en común de los esposos como sostiene Spota en su Tratado, Tomo II, Volumen 2, Número 229, páginas seiscientos sesentiuno y seiscientos sesentidós. Sexto.- Es legítima la nalidad del artículo 337 del Código Civil para la conservación del vínculo matrimonial, como la protección a la familia, considerando que ambos son institutos fundamentales de la sociedad, consagrados en los artículos 2 inciso 2) y 4 de la Constitución, respectivamente. También es legítimo y constitucional el derecho a la paz, a la tranquilidad, a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida plasmado en el artículo 2 inciso 22) de la Constitución y, asimismo, es legítimo y constitucional de acuerdo al artículo 2 inciso 24.h) que nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tratos inhumanos o humillantes, derechos todos aplicables a todo ser humano. La nalidad de conservar el matrimonio que contiene el artículo 337

del Código Civil no conlleva que para su preservación uno de los cónyuges deba sufrir la violación de sus derechos fundamentales, derechos que son inherentes a su calidad de ser humano. Sétimo.- El matrimonio y la familia que protegen la Constitución y el Código Civil es el de una pareja, que con todas las dicultades propias de la convivencia, mantiene su

esencia en el amor; la atracción sexual, la comprensión y el entendimiento; el afecto y el respeto entre un hombre y una mujer, que en doctrina se denomina “matrimonio sano” que permite “las relaciones de familia basados en la amistad y el afecto recíproco de sus miembros”. Sin embargo, la Doctrina Moderna también agrega la concepción de la ruptura irreparable entre los cónyuges, de modo que hace imposible toda reconciliación concebida dentro del “divorcio sanción” doctrina que sigue nuestro Código Civil.

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El jurista alemán Kahl propuso como pauta para apreciar la procedencia o improcedencia del divorcio el determinar si la perturbación de la relación matrimonial es tan profunda “que ya no puede esperarse que la vida en común continúe de acuerdo con la esencia del matrimonio”. Octavo.- Para determinar el plazo de caducidad lo que debe establecerse es cuáles son, a juicio del demandante –no del juzgador– los hechos que injuriaron gravemente su honor y su dignidad, pues se trata de una calicación eminentemente subjetiva y de orden mo ral que –a diferencia de la sevicia– no deja huella objetiva y que solo puede ser calicada

por el cónyuge agraviado. Según la demanda de fojas veintiocho las conductas injuriosas se iniciaron a principios del año de mil novecientos noventiséis, en su contra y en contra de sus menores hijos, se agravaron progresivamente y tuvo su corolario en marzo de mil novecientos noventisiete, inclusive con agresión física en contra de su menor hijo Víctor Bruno y del actor a quien además agredió físicamente suscitándose un escándalo que determinó su dejación del domicilio conyugal. Que al intentar conversar con la demandada recibió nuevos insultos e improperios que afectó su salud siendo atendido por Alerta Médica; que desde entonces han vivido separados y que el demandante mantiene la tenencia y custodia de sus hijos por mandato judicial. Que no obstante la separación, a la fecha de su demanda, la emplazada persiste en su actitud ofensiva, constantemente hace llamadas telefónicas al domicilio de su señora madre y a su centro de labores proriendo

insultos y amenazas, que incluso ha concurrido a sus empresas para protagonizar escándalos; sistemáticamente le hace llamadas telefónicas nocturnas no solo para desvelarlo sino que recibe amenazas contra su vida y en otras ocasiones solo prolongados silencios, lo que ha srcinado un estado de perturbación en sus actividades habituales. Las injurias recibidas son de tal magnitud que han imposibilitado de modo total reanudar la relación matrimonial. Noveno.- Las instancias judiciales están en el deber, por mandato expreso de los artículos 197 y 198 del Código Procesal Civil, no de valorar un hecho en forma aislada, y para este

caso concreto, se debieron valorar los hechos de acuerdo a la secuencia temporalmente ocurridos, dentro del hogar conyugal y también después de hallarse separados los cónyuges; considerando la audiencia de pruebas de fojas doscientos sesentiuno y los informes emitidos por Telefónica del Perú Sociedad Anónima de fojas doscientos veintiuno y siguientes, respecto de las llamadas telefónicas atribuidas a la demandada, que por ser personales y directas solo pueden ser calicadas en su magnitud ofensiva por el agraviado, sin que sea preciso transcripción ulterior o intervención de terceros, omisiones que determinan que las instancias inferiores no hayan subsumido adecuadamente los hechos al espíritu del artículo 337 del Código Civil.

Décimo.- Estas razones conducen a establecer que en la recurrida se ha interpretado erróneamente el artículo 337 del Código Civil vigente.

DECISIÓN Estando a las consideraciones expuestas y en observancia del inciso 1 del artículo 396 del Código Procesal Civil: a) Declararon FUNDADO el recurso de casación de fojas cuatrocientos doce, interpuesto por don Bruno Darío Vittorio De Ferrari Ferrari; en consecuencia, CASARON la sentencia de vista de fojas trescientos noventidós, su fecha veintiocho de mayo del dos mil uno, expedida por la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima. b) Actuando como órgano instancia: REVOCARON la sentencia apelada de fojas trescientos veintiséis, su fecha catorce de diciembre del dos mil, en cuanto declara infundada la demanda y REFORMÁNDOLA, declararon FUNDADA la demanda de fojas veintiocho; en consecuencia, disuelto por la causal de injuria grave el matrimonio celebrado el

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treinta de setiembre de mil novecientos ochenticuatro ante el Concejo Distrital de San Isidro por don Bruno Darío Vittorio De Ferrari Ferrari con doña Mariella Vilma Dongo-Soria Seagle, ociándose. c) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario ocial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos con Vilma Dongo-Soria Seagle sobre divorcio y, los devolvieron. SS. SILVA VALLEJO VÁSQUEZ VEJARANO TORRES CARRASCO CARRILLO HERNÁNDEZ

EL VOTO EN DISCORDIA DEL SEÑOR VOCAL DOCTOR QUINTANILLA QUISPE Es como sigue:

CONSIDERANDO Primero: Que, don Bru no Darío Vittorio de Ferrari Ferrari interpuso demanda de divorcio por la causal de injuria grave basada en las frecuentes peleas iniciadas a principio de mil novecientos noventiséis, alegando que la demandada doña Mariella Vilma Dongo Soria Seagle asumió una actitud conictiva con él, llegando a agresiones verbales delante del personal de servicio y sus menores hijos, proriéndose palabras soeces y amenazas escuchadas por los vecinos, calicándolo de maricón y homosexual, situación que arma se

agravó en marzo del año mil novecientos noventisiete, al suscitarse un escándalo mayúsculo por cuanto la demandada llegó a prohibirle a su hijo Víctor Bruno visitar a su abuela paterna, lo que produjo una discusión que concluyó con agresiones físicas de parte de la emplazada y del retiro del hogar conyugal del demandante; posteriormente, el actor sostiene haber recibido llamadas telefónicas al domicilio de su madre, así como a su centro laboral, proriéndose insultos y amenazas, habiendo incluso la emplazada haber concu rrido a sus empresas a protagonizar escándalos que ocasionan su desprestigio; asimismo, esta lo ha denunciado injuriosamente en julio de mil novecientos noventiséis. Segundo: Que, mediante sentencia de fojas trescientos veintiséis, el Juez de la causa ha declarado infundada la demanda, sustentándose en los siguientes argumentos: a) que desde los hechos de violencia que se reeren, suscitados desde mil novecientos noventisiete

a la interposición de la demanda, han transcurrido más de seis meses; b) que los hechos injuriosos referidos a las llamadas no se han podido probar, ya que el informe de fojas ciento setenticinco a doscientos cuatro no prueba la injuria de manera alguna; por lo que es de acotar que al ser la llamada telefónica una comunicación personal de naturaleza privada no puede constituir injuria grave, por cuanto no se puede atribuir a ello un profundo malestar que impida continuar hacer vida en común; c) que el demandante no ha aportado prueba que sustente la injuria en cuanto a los incidentes producidos en su centro laboral; y d) que el actor no ha cumplido con acreditar los hechos que sustentan su pretensión conforme establece el artículo 196 del Código Procesal Civil. Tercero.- Que, la Sala Superior al expedir la resolución de vista que obra a fojas trescientos noventidós, apelada, reproduciendo sus fundamentos conformidad con lo dispuesto en conrma el artículola 12 del Texto Único Ordenado de la Ley de Orgánica del Poder Judicial, agregando lo siguiente: a) que respecto a los insultos y amenazas que alega el actor han ocurrido en su centro de labores, los mismos no han sido probados, pues las declaraciones juradas de don Francisco Abril Paredes y doña Kelly Aguilar Tobies no tienen mayor relevancia, toda vez que solo dejan constancia que la emplazada acudió constantemente a las instalaciones de la empresa y que en alguna oportunidad se han suscitado incidentes incómodos entre ambos cónyuges; b) que el informe de fojas doscientos veintiuno, expedido por la Telefónica del Perú Sociedad Anónima, resulta insuciente

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para atribuir a la demandada llamadas telefónicas con el propósito de ofender o injuriar al actor, toda vez que en el mismo solo aparece el reporte de una serie de llamadas, sin conocerse el tenor de las conversaciones ni sobre las personas que la efectuaron; c) que las testimoniales vertidas en la Audiencia de Pruebas que obra a fojas doscientos sesentiuno, no pueden comprobar la continuidad de la causal de injuria grave, por cuanto las mismas se asocian a hechos ocurridos en los años mil novecientos noventiséis y mil novecientos noventisiete, los que fueron objeto de análisis anteriormente, conforme a la resolución de fecha ocho de julio de mil novecientos noventiocho de fojas ciento cinco en el proceso de divorcio por causal deleviolencia psicológica; que el testigo don Franco de Ferrari, manifestó que no constaban los insultosd)y ofensas, agregando que las Silvio groserías y ofensas entre las partes se debían a la intransigencia de la demandada, lo que denota que si hubo faltas fueron suscitados bajo el furor de las discusiones por ambos cónyuges; e) que para que se congure la causal de injuria grave, las ofensas inferidas se deben haber

efectuado con conciencia por el cónyuge culpable y con voluntad de dañar la autoestima del otro cónyuge, alterando su esfera sentimental; y f) que el actor no había probado los hechos que sustentan su pretensión. Cuarto: Que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 333 inciso 4 del Código Civil, vigente a la interposición de la demanda, constituía causal para demandar el divorcio, por remisión del artículo 349 del acotado Código, la injuria grave causal que se halla comprendida dentro de las denominadas causas inculpatorias que se admiten legislativamente para la separación de cuerpos o el divorcio, los que buscan determinar la responsabilidad de uno de los cónyuges y que solo pueden ser intentadas por el cónyuge inocente, razón por la que el artículo 335 del mencionado cuerpo legal ha establecido que ninguno de los

esposos puede fundamentar la demanda en hecho propio. Quinto: Que, la injuria grave está constituida por el ultraje intencional a los sentimientos o a la dignidad de uno de los cónyuges, ultraje que debe importar un desprecio del cónyuge que lo proere para con el otro, constituyendo lineamientos del Juez para su calicación la educación, costumbre y conducta de los mismos, así como apreciar si la

ofensa se trata de un hecho aislado, coyuntural, o si por el contrario se trata de una serie

de conductas que reejan el sentimiento negativo acotado en tal magnitud que justique la

separación; lo que no quiere decir que un solo hecho grave no pueda hacer viable la causal si es que con él se afectan los sentimientos del cónyuge en tal medida que haga imposible la continuidad de la convivencia; asimismo, la injuria puede consistir en palabras, conductas o actitudes que, en general, agravien a uno de los cónyuges, a sus familiares, a sus costumbres o a su forma de ser; de ahí que doctrinariamente el concepto ha evolucionado al extremo que se considera que de un modo u otro la injuria grave es toda violación grave o reiterada de los deberes matrimoniales imputables al otro cónyuge. Sexto: Que, en tal sentido, al afectarse los sentimientos de uno de los cónyuges, la conguración de la causal no requiere necesariamente que las ofensas se conozcan por terceros, por ser los daños subjetivos al cónyuge a quien se ineren, evidenciándose un error de

interpretación por el Juez, el mismo que fue reproducido por el Colegiado; sin embargo, ello no obsta a que el actor deba acreditar los hechos en que sustenta su demanda, es decir, probar la efectiva los actos u omisiones ofensivos, eslos deber que establece el artículo 196 realización del Código de Procesal Civil, que las partes deben pues probar hechos en que conguran su pretensión; por ello, no advirtiéndose probados en las instancias de

mérito los hechos que sirven de sustento al demandante, la demanda debe desestimarse, de conformidad con el artículo 200 del acotado Código Procesal. Séptimo: Que, efectivamente, respecto a las frecuentes peleas y agresiones verbales suscitadas en el año mil novecientos noventiséis, el propio recurrente anotó en su demanda que las dejó pasar para salvar la unión personal; de modo tal, que ellas no pueden

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servirle ahora de sustento; que respecto al escándalo ocurrido en marzo del año mil novecientos noventisie te, ya existió un pronunciamiento en el proceso de divorcio por causal de violencia que fue desfavorable al actor; y en cuanto a las llamadas ofensivas, no existe evidencia que las mismas hayan sido realizadas por la demandada y menos aún que en ellas se hayan proferido ofensas al actor, ni tampoco están probados los insultos proferidos en su centro laboral. Por tales consideraciones: MI VOTO es porque se declare INFUNDADO el recurso de casación interpuest o a fojas cuatrocientos doce por don Bruno Darío Vittorio de Ferrari Ferrari y, en consecuencia, NO CASAR la resolución de vista de fojas trescientos noventidós, su fecha veintiocho de mayo del dos mil uno, expedida por la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima; en los seguidos con Vilma Dongo-Soria Seagle sobre divorcio. S. QUINTANILLA QUISPE

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J16 EXP. Nº 3179-97 Sala Nº 6 Lima, 16 de marzo de 1998

VISTOS Interviniendo como Vocal Ponente la doctora Capuñay Chávez; por sus fundamentos pertinentes, oído el informe oral; y,

CONSIDERANDO Primero.- Que, don Kurt Woll Muller, demanda a su esposa doña Cecilia de la Peña Rabineau Divorcio Absoluto por la causal de Injuria Grave y solicita la tenencia y cuidado de su menor hija XXX, la suspensión de la patria potestad de la demandada respecto a la indicada menor y la continuación del ejercicio de la patria potestad que ejerce sobre su hijo XXX. Segundo.- Que sustenta su acción manifestando que la demandada en forma reiterada propala versiones que dañan su honorabilidad e imagen de persona pública lesionando su dignidad, violando los deberes y derechos que nacen del matrimonio situación que hace imposible la vida en común, encontrándose a la fecha separados de hecho; Tercero.- Que considera como actos de Injuria Grave: las publicaciones contenidas en el periódico “El Mundo” de fojas seis y siete, el tabloide matutino “El Chino” de fojas cuatro y una nota periodística del diario “El Mundo” de fojas cinco, lo que constituye una violación de las obligaciones que nacen del matrimonio, como son la protección y el respeto recíproco. Asimismo le imputa el haber raptado a su hijo Kurt, lo que también ha difundido por medio de la prensa. Cuarto.- Que asimismo señala que, desde hace tres años, en círculos sociales de amigos, frente a los trabajadores del hogar o ante sus colegas políticos hace comentarios tratándolo de inmoral y otros epítetos implicantes de un menosprecio y ultraje humillante hacia su persona; Indica además que la demandada no obstante su condición de casada hace reuniones sociales dos o cuatro veces a la semana, e igualmente sale fuera [sic] de la casa y regresa embriagada. Quinto.- Que, la demandada a fojas ciento treintitrés señala que no ha proporcionado información alguna a los medios de prensa, tan es así que la persona que aparece en la foto abrazando a su es es doña Sara Esther Alvarez actual conviviente accionante, hecho queesposo también recticado en laBallón nota periodística de fojas siete y es del raticado por el demandante al prestar su confesión que corre a fojas quinientos veintinueve indicando que se retira del hogar conyugal a nes del año mil novecientos noventidós y que

entabló relación con doña Sara Ballón Álvarez viviendo con esta última desde el segundo semestre del año mil novecientos noventitrés y de estas relaciones extramatrimoniales tienen un hijo llamado XXX nacido en los Estados Unidos como se advierte de fojas doscientos cuarentinueve; Igualmente la demandada señala que al no pasarle alimentos se vio en la necesidad de alquilar la casa para una esta de la universidad.

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Sexto.- Que el actor ofreció la declaración testimonial del personal encargado de las labores domésticas en casa de su esposa, a quienes sus padres les abonaban su sueldo; lo que hace suponer una situación de dependencia, que no obstante ello de sus declaraciones no se advierte ningún acto injuriante de la demandante. Sétimo.- Que, la causal de Injuria Grave importa una ofensa inexcusable e inmotivada al honor y a la dignidad del cónyuge, y esta ha de ser consciente, voluntaria y revestir gravedad que haga imposible la vida conyugal. Octavo.- Que de las pruebas actuadas no se ha acreditado la causal de injuria grave a que hace referencia en la demanda. Noveno.- Que, la pretensión de alimentos cuando se encuentra debidamente acreditado el entroncamiento familiar, como en el presente caso, tienen una vía procedimental determinada que es la del Proceso Sumarísimo según el artículo quinientos cuarentisiete del Código Procesal Civil, por lo que no debió ser admitida en vía de reconvención en el presente proceso, el que por su naturaleza, se tramita en vía de conocimiento, a tenor de lo dispuesto por el artículo cuatrocientos cuarenticinco del Código Procesal Civil; Además de afectarse la vía procedimental srcinal, se ha afectado también la competencia determinada en la Ley para los Juzgados de Paz. Por tales fundamentos; REVOCARON: la sentencia apelada de fojas seiscientos ochenticinco a seiscientos noventicuatro, su fecha veinte de octubre de mil novecientos noventisiete, que declara fundada la demanda de fojas once a diecinueve y disuelto el vínculo matrimonial contraído por don Kurt Woll Muller con doña Cecilia Huguette de la Peña Rabineau, y la resolución de fojas seiscientos noventiséis que declara fundada la reconvención de alimentos planteada por la demanda mediante escrito de fojas ciento treintidós a ciento cuarentinueve su fecha veintitrés de octubre de mil novecientos noventisiete; declararon dicha demanda, en consecuencia,lasubsisREFORMÁNDOLA FUNDADA tente el vínculo matrimonial contraído por los cónyuges; e IMPROCEDENTE reconvención; y los devolvieron. SS. CAPUÑAY CHÁVEZ SAEZ PALOMINO TELLO GILARDI

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J17 EXP. Nº 3179-97 Sala de Familia Lima, 22 de noviembre de 1999

VISTOS Con el acompañado; interviniendo como vocal ponente el Señor Carrión Lugo; con la participación además de los señores Ferreyros Paredes y Cabello Matamala; en la causa seguida por doña Ivonne Susana Díaz Díaz y Percy Nicanor Arévalo Carmona sobre divorcio por causal.

RESOLUCIÓN MATERIA DE LA CONSULTA La sentencia de fojas doscientos ochentiuno, su fecha ocho de setiembre de mil novecientos noventinueve, que declara fundada la demanda de divorcio por causal de injuria grave interpuesta por doña Ivonne Susana Díaz Díaz.

CONSIDERANDOS Por sus fundamentos pertinentes y por las siguientes razones: Primero.- Es materia de consulta la sentencia obrante a fojas doscientos ochentiuno, su fecha de setiembredicha de mil novecientos noventinueve, puesennoelhaextremo sido objeto de apelación.ocho Concretamente sentencia es materia de consulta que declara fundada la demanda de fojas veintisiete sobre divorcio, por la causal de injuria grave, cuya motivación se describe en el considerando noveno de la aludida sentencia. Segundo.- Reiterada jurisprudencia ha establecido que la ofensa intencional, verbal, personal y en público de una persona contra su cónyuge, que atente contra el honor y la dignidad de este, congura la causal de injuria grave que hace viable el divorcio.

Tercero.- La única prueba idónea aportada al presente proceso, para acreditar la causal de injuria grave, es el contenido del vídeo grabado del programa televisivo “Utilísima”, en el que se aprecia que al ingresar la llamada telefónica efectuada por el emplazado al set de televisión del Canal 4, cuando se difundía el mencionado programa la demandante se encontraba presente, porque era homenajeada con ocasión de su onomástico. Cuarto.- Dicho medio probatorio evidenció que el demandado procedió con la intención maniesta de herir en su dignidad a la accionante, sin motivo ni provocación aparente;

hecho que se agravó con la resonancia producida por la difusión del mencionado programa, en cuyo contexto se advierte la forma y circunstancia en que el demandado formuló una serie de expresiones injuriantes por contra cuando allacanal animadora del especial referido programa le preguntó al demandado quélanoactora, había venido en un día para Susy, pronunciando el demandado las siguientes frases “para ella sera”, agregando otros comentarios reriéndose a la actora como los que se anotan a continuación: “es una

persona que no tiene dignidad”, “es una persona que no tiene corazón” “a su pobre madre la ha botado de su casa”, “a su padre lo tiene en un asentamiento humano”. Quinto.- Tales expresiones, ciertamente, han dañado el honor y la dignidad de la actora tanto en su condición de persona humana como en su calidad de cónyuge del demandado; teniéndose en cuenta, además que la injuria se ha producido en público (en un programa

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de televisión en vivo), inriéndose indudablemente que el demandado tuvo la intencio -

nalidad de causarle a la demandante un perjuicio en su honor y su dignidad en fecha tan importante para ella. Sexto.- Los comentarios periodísticos que aparecen en los ejemplares de los periódicos presentados al proceso con la demanda y los aportados extemporáneamente, por su na-

turaleza y características, no pueden calicarse como medios probatorios idóneos para

acreditar en abono de la causal anotada, por la que se amparó la demanda; razones por las cuales no se toman en cuenta al resolver la consulta, y corren igual suerte las declaraciones que se han producido en la audiencia de pruebas.

DECISIÓN APROBARON la sentencia de fojas doscientos ochentiuno, su fecha ocho de setiembre de mil novecientos noventinueve, en el extremo que amparando en parte la demanda de fojas veintisiete, subsanada a fojas treintinueve, declara fundada la demanda de divorcio por la causal de injuria grave prevista en el inciso cuarto del artículo trescientos treintitrés del Código Civil y, en consecuencia, disuelto el vínculo del matrimonio contraído por doña Ivonne Susana Díaz Díaz con don Percy Nicanor Arévalo Carmona el día seis de enero de mil novecientos noventicuatro, por ante la ocina de Registro del Estado Civil

de Barranco; con lo demás que contiene y es materia de la consulta. DISPUSIERON la devolución de los autos al Juzgado de srcen para los nes consi guientes. SS. FERREYROS PAREDES CARRIÓN LUGO CABELLO MATAMALA

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J18 CAS. Nº 1120-2002-PUNO El Peruano 31/03/03 Lima, 10 de enero de 2003


Vista la causa número mil ciento veinte - dos mil dos, con el acompañado; en audiencia pública de la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas ciento dieciséis por doña Roxana Benito López contra la resolución de vista de fojas ciento diez expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Puno el trece de marzo de dos mil dos, que desaprueba la sentencia consultada que declara fundada la demanda interpuesta por la recurrente sobre divorcio por causal de separación de hecho; reformándola declararon improcedente la referida demanda;

FUNDAMENTOS DEL RECURSO Por resolución de esta Sala Suprema del veintinueve de mayo del dos mil dos se declaró procedente el recurso por la causal prevista en el inciso primero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, sustentada en que se han interpretado erróneamente el artículo trescientos treintitrés inciso duodécimo y el artículo trescientos cuarenticinco-A del Código Civil, al señalar el Superior que esta acción solo puede ser accionada por el cónyuge que abandonó el hogar y no por el perjudicado, lo que es erróneo porque la primera parte del inciso duodécimo del artículo trescientos treintitrés, se reere a la

separación de hecho de los cónyuges y no del cónyuge, por lo que cualquiera de ellos puede accionar; que la indemnización precisada en el artículo trescientos cuarenticinco-A se reere al padre demandante cuando este ha sido la persona que ha ocasionado el

perjuicio y se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras pactadas, y no cuando la madre alimentista es la demandante, por lo que lo resuelto atenta contra el derecho a la igualdad ante la ley, principio consagrado por el artículo dos de la Constitución Política del Estado;

CONSIDERANDO la Ley mil cuatrocientos Primero.el día ochoQue, de julio del número año dosveintisiete mil uno– incorpora el incisonoventicinco duodécimo al–vigente artículodesde trescientos treintitrés del Código Civil, el mismo que prevé la separación de hecho como una nueva causal de separación de cuerpos y subsecuente divorcio; Segundo.- Que, el plazo previsto para la separación de hecho es de un periodo ininterrumpido de dos años, plazo que será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo trescientos treinticinco del Código Civil;

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Tercero.- Que, la Primera de las Disposiciones Complementarias y Transitorias de la Ley número veintisiete mil cuatrocientos noventicinco precisa que esta ley se aplica inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia; Cuarto.- Que, como se advierte, el objeto de la ley acotada es precisamente no limitar la capacidad de accionar a ninguno de los cónyuges. Que, si bien el primer párrafo del artículo trescientos cuarenticinco-A del Código Civil, señala que para incoar esta acción quien demanda deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo, es preciso acotar que esta norma le impone una restricción a aquel obligado que pretenda incoar la demanda; Quinto.- Que, es de verse de autos que la demanda se interpuso en el mes de julio del año dos mil uno y que el a quo estableció en su sentencia que la sociedad conyugal en conicto tiene un hijo menor de edad y la existencia de una separación de hecho desde el

año mil novecientos noventisiete, por lo que acogió la pretensión demandada; Sexto.- Que, el Colegiado Superior considera que solo puede accionar quien propicia la interrupción de la convivencia conyugal, interpretando así el ad quem el inciso duodécimo del artículo trescientos treintitrés y el artículo trescientos cuarenticinco-A del Código Civil; Sétimo.- Que, al respecto deben hacerse las siguientes precisiones; en primer lugar, la separación de hecho es la interrupción de la vida en común de los cónyuges, que se produce por voluntad de uno de ellos o de ambos; en segundo término, que ya se haya producido la desunión por decisión unilateral o conjunta, la naturaleza de esta causal no se sustenta en la existencia de un cónyuge-culpable y de un cónyuge-perjudicado (sic) y, en tercer lugar, que a través de esta causal es posible que el accionante funde su pretensión en hechos propios, pues en este caso expresamente no resulta aplicable el artículo trescientos treinticinco del Código Civil; Octavo.- Que, por consiguiente ni el inciso duodécimo segundo del artículo trescientos treintitrés ni el artículo trescientos cuarenticinco-A del Código Civil limitan la acción de divorcio únicamente a quien unilateralmente haya invocado la separación de hecho. Por consecuencia, han sido interpretadas en forma errónea las referidas normas; Noveno.- Que, conforme a lo expuesto cualquiera de los cónyuges puede de manera irrestricta actuar como sujeto activo en una acción conforme a la causal bajo estudio; más aún si tenemos en cuenta que ambos cónyuges disfrutan de igualdad ante la ley, no pudiendo ser discriminados por ninguna razón, según lo contempla el inciso segundo del artículo dos de la Constitución Política del Estado; Décimo.- Que, congurándose la causal prevista en el inciso primero del artículo tres cientos ochentiséis del Código Procesal Civil y estando a lo dispuesto en el inciso primero del artículo trescientos noventiséis de ese mismo Código,

DECLARARON FUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas ciento dieciséis, en consecuencia NULA la resolución de vista de fojas ciento diez, su fecha trece de marzo del dos mil dos; y, actuando en sede de instancia APROBARON la sentencia elevada en consulta; DISPUSIERON se publique la presente resolución en el diario ocial El Peruano; en los seguidos por doña Roxana Benito López con don Wilfredo Molina Bustinza sobre divorcio por causal de separación de hecho; y los devolvieron. SS. ECHEVARRÍA ADRIANZÉN MENDOZA RAMÍREZ AGUAYO DEL ROSARIO LAZARTE HUACO PACHAS ÁVALOS

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J19 EXP. Nº 3375-95 Lima, 15 de febrero de 1996

VISTOS Interviniendo como vocal ponente el señor Ferreyros Paredes, con los informes orales, por sus fundamentos; y,

CONSIDERANDO Además: Primero: que, toda persona tiene derecho a requerir tutela jurisdiccional efectiva, pidiendo la solución a un conicto de intereses intersubjetivos o a una incertidumbre jurídica,

constituyendo esta facultad su derecho de acción. Segundo: que, este derecho de acción se ejercita con la demanda, acto de iniciación procesal, por el cual el actor solicita la protección, la declaración o la constitución de una situación jurídica integrando en la misma, la pretensión objeto del proceso. Tercero: que, las pretensiones que se demandan, para prosperar deben estar sustentadas

y amparadas por norma sustancial o según sus fundamentos de hecho. Cuarto: que, en el caso de autos el actor pretende la disolución del vínculo matrimonial contraído con la demandada invocando como causal la de injuria grave, solicitando acumulativamente, la tenencia y custodia de sus menores hijos, así como alimentos para los cuatro hijos habidos en el matrimonio, el fenecimiento de la sociedad de gananciales conforme al arreglo de separación patrimonial obrante en la minuta que sobre el particular suscrita por la emplazada el catorce de diciembre de mil novecientos noventitrés y, por último pide se autorice la suspensión de los deberes de convivencia. Quinto: que, admitida positivamente la demanda, el Juez conrió traslado a la demandada, quien según escrito corriente a fojas sesenticinco a sesentiocho, contestando formuló allanamiento, precisando que este no signicaba la admisión de la veracidad de los he chos expuestos ni de su fundamentación jurídica, sino que era a tres de las pretensiones, e indicó indubitablemente que no se trataba de un allanamiento parcial de una sola pretensión sino de algunas de las pretensiones demandadas. Sexto: que, detallando su manifestación, expresó que su allanamiento respecto a los petitorios de la demanda, eran: la disolución del vínculo matrimonial contraído con el demandante, el fenecimiento de los deberes de convivencia, agregando que esta situación de hecho existe desde setiembre de mil novecientos noventicuatro, legalizando a fojas sesentinueve su rma ante el Secretario cursor, como manifestación de voluntad.

Sétimo: que, de otro lado, respecto a las peticiones de tenencia y custodia de sus dos menores hijos y de alimentos, solicita al Juzgado, que el primero de determine de mutuo acuerdo con los menores, y el segundo, teniendo en consideración los ingresos económicos de ambas partes. Octavo: que, en cuanto al allanamiento, el a quo, por resolución corriente a fojas setenta a setentiuno, su fecha veintiséis de julio de mil novecientos noventicinco, declaró sin

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lugar el mismo y, habiendo apelado la demandada de dicha resolución, este Superior Colegiado, revocó la misma, y dispuso que el Juez proceda con arreglo a ley. Noveno: que, en la audiencia de conciliación celebrada el dieciocho de agosto de mil novecientos noventicinco, cuyas actas corren a fojas ciento tres a ciento cuatro, ciento cinco a ciento seis y ciento siete a ciento ocho, el Juez, en el mismo acto, dio por concluido el proceso respecto a la pretensión de liquidación de la sociedad de gananciales y homologó los acuerdos sobre alimentos, autorizó a los cónyuges a vivir en domicilios separados. Décimo: que, no obstante exhortar a las partes a una reconciliación el actor se raticó en su pretensión de divorcio por la causal de injuria grave, proponiendo la demandada la variación de la acción por una de separación convencional, y, reabriendo el Juez la audiencia a solicitud de las partes, según acta de fojas ciento nueve, con el objeto de señalar los puntos controvertidos, la demandada reconsideró su pedido, manifestando que, ambas partes estaban de acuerdo en disolver el vínculo matrimonial y solicitó al Juzgado se expida un auto de juzgamiento anticipado, resolviendo el Juez, al respecto, el señalamiento de los puntos demandados y debatidos: el divorcio por la causal de injuria grave y la tenencia de los menores hijos y admitió los medios probatorios y señaló fecha para la audiencia de pruebas; Décimo primero: que, el Juez, atendiendo a que la demandada se ha allanado a la acción en el extremo referido solo a la disolución sin admitir la veracidad de los hechos ni los fundamentos jurídicos, a que durante la audiencia las partes no se pusieron de acuerdo en variar la demanda de divorcio por causal por una de separación convencional y, a que la pretensión de divorcio por causal debe sujetarse a la actuación de la prueba, declaró sin lugar el allanamiento a la pretensión principal, y, sin objeto, pronunciarse respecto al allanamiento a las pretensiones accesorias por haber sido objeto de conciliación, disponiendo que a causa continúe conforme a su estado.

Décimo segundo: que, habiendo apelado la demandada de esta resolución, este Superior Jerárquico, declaró insubsistente el concesorio de apelación y sin asidero legal el recurso que la motiva, mandó que se esté al estado procesal de la acción principal y llamó la atención al Juez, por no proceder conforme a lo resuelto por el Tribunal; Décimo tercero: que, actuadas las pruebas en la audiencia respectiva, según acta de fojas ciento cuarentidós a ciento cuarentitrés y, siendo el estado de la causa, el Juez ha expedido sentencia; Décimo cuarto: que, la pretensión del actor se encuentra amparada sustantivamente en el artículo trescientos cuarentinueve del Código Civil, concordante con el artículo trescientos treintitrés, inciso cuarto, del referido Cuerpo de Leyes y, prevista su tramitación en el capítulo II del Título Primero de la Sección Quinta del Código Procesal Civil, acreditándose con los medios probatorios aportados por el demandante que las expresiones vertidas por la demandada constituyen injuria grave desde que han sido dichas con el ánimo de agraviar y perjudicar la honorabilidad del actor abonadas por su reiterancia y por haberse difundido profusamente a través de los medios masivos de comunicación televisiva y escrita, a nivel nacional e internacional; que, el pedidoen desulaescrito emplazada para que el Órgano Jurisdiccional declare Décimo quinto: la separación legal basándose de allanamiento no es atendible, pues alude a la facultad que el artículo trescientos cincuentiocho del Código Civil le conere al Juez

para que la pueda aplicar, si fuere probable que los cónyuges se reconcilien; lo que no resulta viable en la presente acción, toda vez que, del examen de los autos no se evidencia ningún elemento de juicio que posibilite una reconciliación entre los colitigantes. Décimo sexto: que, habiendo apelado la demandada de la sentencia; alegando la inecacia de lo actuado con posterioridad a la resolución corriente de fojas setenta a setentiuno, por haber el Juez, según sostiene en su escrito respectivo ignorado el efectivo vinculante

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de la decisión de esta Sala y que declarado el allanamiento debió expedir sentencia, manifestando al informar oralmente y en escrito posterior que carece de objeto pronunciarse sobre una sentencia que no tiene ecacia jurídica, porque el Juez ha alterado el

sentido del fallo, solicitando la nulidad de la recurrida, es necesario precisar que, acude a dos categorías distintas que no pueden plantearse simultáneamente para cuestionar un acto, vale decir, la inecacia y la nulidad, pues, mientras la primera está referida a los

efectos del acto, la segunda, a la validez del mismo. Décimo séptimo: que, conforme a lo preceptuado en el artículo ciento setentidós tercer parágrafo del Código Adjetivo, existeenconvalidación tácita cuando facultado plantear la nulidad no formula su pedido la primera oportunidad que el tuviera para para hacerlo y, al estar a lo establecido en el artículo ciento setentiséis del acotado, el pedido de nulidad, solo puede ser alegado, sentenciado el proceso, expresamente en el escrito sustentatorio del recurso de apelación; Décimo octavo: que, no habiendo actuado así, la demandada ha convalidado tácitamente los actos procesales posteriores a la aludida resolución obrante de fojas setenta a setentiuno y, consecuentemente al haber convalidado tácitamente la alegada nulidad, los actos posteriores a dicha resolución son válidos, y de otro lado, mantienen su ecacia

en la medida que la parte demandada, estando pendiente de resolverse la apelación de la resolución que declaró sin lugar su allanamiento concurre a la audiencia de conciliación, evidenciándose así su conformidad en cuanto a la realización de dichos actos procesales; Décimo noveno: que si bien la demandada apela formalmente de la sentencia, sin señalar qué agravio le produce ni precisar la naturaleza del mismo; sin embargo, deduce la nulidad de la apelada incidiendo en la insubsistencia de lo actuado con posterioridad a la expedición de la resolución de vista que en fotocopia legalizada corre a fojas ciento veinte, su fecha primero de setiembre de mil novecientos noventicinco; por lo que analizando estos aspectos tenemos que no aparece de autos querespecto se haya al producido la demandada, coincidiendo más bien ambas partes divorcio;agravio alguno a Vigésimo: que, de otra parte, también es necesario puntualizar que en el presente caso estando aceptado el allanamiento y habiendo quedado rme la resolución que lo admite, la

pretensión del actor quedó incólume, resultando fortalecida ante la ausencia de oposición, siendo impertinentes los argumentos que ahora esgrime la demanda, por cuyos fundamentos: CONFIRMARON la sentencia apelada, corriente de fojas ciento cincuentiséis a ciento sesentiséis, su fecha diez de noviembre de mil novecientos noventicinco, que declara Fundada la demanda de fojas treintiséis a cuarentiuno, en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial contraído por don Alberto Fujimori Fujimori con doña Susana Higushi Miyagawa, el diecisiete de julio de mil novecientos setenticuatro, ante el Concejo Distrital de Santiago de Surco, por al causal de injuria grave atribuible a la cónyuge demandada; pone n a los deberes conyugales relativos al hecho y habitación, disuelta al

sociedad legal nacida por imperio de la ley, cuya liquidación debe sujetarse a lo señalado en el audiencia conciliatoria, dispone que la menor Sachie Marcela Fujimori Higushi quedará en poder de la madre y el menor Kenji Gerardo Fujimori Higushi quedará en poder del padre, concediéndoles a cada uno de los padres un régimen amplio de visitas a

favor del hijosiempre cuya tenencia no no se le ha asignado, pudiendo lo estimen conveniente, y cuando intereran en las horas devisitarlos descansocuando y estudios de sus hijos, asignándoles a dichos menores la pensión de alimentos a que se reere la audiencia conciliatoria; con lo demás que contiene; y los devolvieron. En los seguidos por Alberto Fujimori Fujimori con Susana Higushi Miyagawa sobre Divorcio Absoluto. SS. FERREYROS PAREDES VALCÁRCEL MAC RAE THAYS

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J20 CAS. Nº 528-99-LIMA Lima, 14 de julio de 1999

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DEMANDANTE : DENUNCIANTE : Asunto : FECHA :

Emilio Miguel Vivar Quintana Aurelia Rimaycuna Villegas Separación de cuerpos por causal 14 de julio de 1999 (publicada el 19/10/99)


Vista la Causa número quinientos veintiocho - noventinueve, en Audiencia Pública de la fecha y producida la votación con arreglo a Ley emite la siguiente sentencia;

MATERIA DEL RECURSO Se trata del Recurso de Casación interpuesto por don Emilio Miguel Vivar Quintana, mediante escrito de fojas ciento trece, contra la sentencia emitida por la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas ciento tres, su fecha once de enero de mil novecientos noventinueve, que conrma en todos sus extremos la apelada de fojas

cincuentitrés, su fecha veinticuatro de julio de mil novecientos noventiocho, y declara infundada en todos sus extremos la demanda; con lo demás que contiene;

FUNDAMENTOS DEL RECURSO Que, la Corte mediante resolución de fecha seis de abril de mil novecientos noventinueve ha estimado procedente el Recurso de Casación por la causal de error in iudicando previsto en el inciso primero del Artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, al haberse realizado una interpretación parcialmente errónea del Artículo trescientos treintitrés inciso quinto del Código Civil, al utilizarse el método de interpretación literal, y lo correcto es utilizar el criterio lógico de interpretación, ya que el abandono del hogar conyugal importa también el incumplimiento sistemático de todas las obligaciones conyugales como son, la cohabitación, la delidad y el apoyo, sin hacer dejación de la cosa

común;

CONSIDERANDO Primero.- Que, el objeto del recurso subexamen es determinar el concepto y alcances de la causal de abandono de la casa común o del hogar como causal de separación de cuerpos o de divorcio absoluto, porque el que trae el recurso propone que esa causal se da incluso sin la salida del cónyuge del hogar, cuando deja de cumplir todos o la mayor parte de sus deberes conyugales, especialmente, para con el otro cónyuge;

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Segundo.- Que, al respecto se observa que nuestro Código Civil anterior de mil novecientos treintiséis tenía un texto parcialmente diferente, utilizaba los términos de “abandono malicioso del hogar”, frente a los términos de nuestro Código vigente que puntualiza “abandono injusticado de la casa conyugal”; lo que se inere que, de acuerdo con el

texto del Código anterior, podía interpretarse la causal solo como abandono de las obligaciones hogareñas entre las que está desde luego las conyugales, pues el término hogar tiene un sentido no solo físico de la casa sino deben concurrir factores voluntarios y subjetivos de constituir una unión y coparticipación con el carácter de comunidad natural y espiritual; en cambio, de acuerdo con la normatividad actual, el abandono debe tener como base insoslayable, el alejamiento de la casa conyugal, del recinto jado para la vida

común, lo que conlleva desde luego, incumplimiento de todas las demás obligaciones conyugales determinadas en los Artículos doscientos ochentisiete, doscientos ochentiocho, doscientos noventa que se resume, en alimentos para los hijos, asistencia y delidad

mutuas, apoyo, compañía, participar en el gobierno del hogar; además de acuerdo con nuestro Código actual ese alejamiento debe ser injusticado –empleando este término más propio en lugar de malicioso del anterior– lo que propiamente signica, que debe

ser intencional y voluntario, sin que exista causal real y moral para ello, razonablemente entendido ese carácter de injusticado podía desaparecer y desaparece si ambos cónyuges

acuerdan vivir separados o viviendo en la misma casa convienen variar el cumplimiento de sus obligaciones conyugales; por lo que el que invoca esa causal, no solo debe acreditar la naturaleza indicada del abandono sino que sea de carácter injusticado;

Tercero.- Que, estando a esta interpretación legal, la posición de la Sala de mérito es correcta al exigir que se haya producido el abandono físico, el alejamiento de la casa común, luego debe convenirse que no hay una interpretación errónea de la norma; por estos fundamentos no presentándose la causal prevista enel el inciso primero delnoventioArtículo trescientos ochentiséis del Código Adjetivo, y aplicando Artículo trescientos cho del mismo, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República FALLA: declarando INFUNDADO el Recurso de Casación interpuesto por don Emilio Miguel Vivar Quintana a fojas ciento trece; contra la sentencia de vista expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima de fojas ciento tres, que conrmando la

de primera instancia, declara infundada la demanda de fojas cincuentitrés; CONDENARON al recurrente al pago de la multa equivalente a dos Unidades de Referencia Procesal y a las costas y costos srcinados en la tramitación del recurso; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario ocial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por don Emilio Miguel Vivar Quintana con doña Aurelia Rimaycuna Villegas sobre separación de cuerpos por causal; y los devolvieron. SS. URRELIO A. ORTIZ B. SÁNCHEZ-PALACIOS P. ECHEVARRÍA A. CASTILLO LA ROSA S.

EL VOTO DEL SEÑOR CASTILLO LA ROSA SÁNCHEZ, ADEMÁS SE FUNDAMENTA EN LO QUE SIGUE

Que, si bien esa interpretación sobre la causal de abandono para el divorcio relativo o absoluto, se da en el caso particular puesto a conocimiento de la Sala de casación, tiene

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trascendencia para casos iguales o similares, por lo que la decisión sobre casación, satisface no solo un interés particular, sino social que es uno de los nes –tal vez más trascendente– del instituto de la casación plasmar la seguridad jurídica, trato legal igualitario de los justiciables y predicibilidad de los fallos, todo lo que lo distingue del recurso impugnatorio normal y ordinario; por lo que MI VOTO es por que se declare: INFUNDADO el Recurso de Casación interpuesto por don Emilio Miguel Vivar Quintana a fojas ciento trece; contra la sentencia de vista de fojas ciento tres; en los seguidos por don Emilio Miguel Vivar Quintana con doña Aurelia Rimaycuna Villegas sobre separación de cuerpos por causal; y los devolvieron. S.R. CASTILLO LA ROSA S.

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J21 CAS. Nº 3006-2001-LIMA Lima, 6 de febrero de 2002


Vista la causa número tres mil seis - dos mil uno, en Audiencia Pública de la fecha, y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia.

MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación interpuesto por Gastón Roger Remy Llerena por Sandra Elena Jara Pizarro, contra la resolución de vista de fojas ochentinueve, su fecha veintiocho de junio del dos mil uno, expedida por la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, que desaprobando la sentencia de fojas ochenta a ochentidós, su fecha veintitrés de abril del dos mil uno, declara fundada la demanda de fojas ocho a diez, interpuesta por la recurrente, contra Obara sobre Divorcio por la Causal de Abandono injusticado de la don CasaShoichi Conyugal por Takeda, más de dos años, la reforma y declara infundada la referida demanda.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO La Sala mediante resolución de fecha veinte de noviembre del dos mil uno, ha estimado procedente el recurso por la causal prevista en el inciso primero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil; que el recurrente precisa, que para que exista interpretación correcta del artículo trescientos treintitrés inciso quinto del Código Civil, debió concordarse con los artículos doscientos ochentiocho, doscientos ochentinueve, doscientos noventa y doscientos noventiuno del acotado; puesto que hay amparo a la cónyuge respecto de la delidad y asistencia, hay amparo cuando se le abandona sin cooperar al

mejor desenvolvimiento del hogar, y por último hay amparo cuando el cónyuge fuga sin tener en cuenta a la cónyuge, que siendo así, el abandono injusticado debe entenderse

como dejar desamparada a una persona sin justicia y sin razón; en consecuencia los deberes conyugales a los que se sometieron las partes en virtud de la ley, han sido incumplidos por el demandado; y,

CONSIDERANDO

Primero.- Que, por el matrimonio, el hombre y la mujer asociados, en una perdurable unidad de vida sancionada por la ley, se complementan recíprocamente y cumpliendo los nes de la especie la perpetúan al traer a la vida la inmediata descendencia; concepto recogido del tratadista Valverde enunciado por Héctor Cornejo Chávez en su libro “Derecho Familiar”. Segundo.- Que, el estado matrimonial genera obligaciones recíprocas de los cónyuges, como es el deber de delidad, de cohabitación, de asistencia, y de alimentación.

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Tercero.- Que, el incumplimiento de los deberes citados puede desencadenar en la ruptura del vínculo matrimonial, dándose por concluido el mismo, así lo establece el artículo trescientos treintitrés del Código Civil, el que contiene las causales de separación de cuerpos aplicable también en caso de divorcio por imperio del artículo trescientos cuarentinueve del acotado; Cuarto.- Que, el inciso quinto del artículo trescientos treintitrés del Código Civil, precisa la causal de abandono injusticado de la casa conyugal por más de dos años continuos o

cuando la duración sumada de los periodos de abandono excede de este plazo; es en esta causal donde se encuentra inmerso el incumplimiento de la obligación de cohabitación, debidamente regulada en el artículo doscientos ochentinueve del Código Civil; Quinto.- Que, la obligación de cohabitación conlleva a los cónyuges el hacer vida común, asegurando la plena comunidad de vida conyugal, determinado como n del matrimonio,

salvo excepciones como que la cohabitación ponga en peligro la vida, la salud o el honor de cualquiera de los cónyuges, o la actividad económica de la que dependa el sostenimiento de la familia; Sexto.- Que, en la demanda se alega expresamente la causal contenida en el inciso quinto el artículo trescientos treintitrés del Código Civil, la que debe reunir tres requisitos: que

el demandado haya hecho dejación de la casa común, que tal actitud sea injusticada, lo

que permite suponer que lo ha inspirado el designio de destruir de hecho la comunidad conyugal, y que el abandono se prolongue por más de dos años continuos; Séptimo.- Que, de los actuados, tal como es de verse del movimiento migratorio que alude el sexto considerando de la resolución de fojas ochenta-ochentidós, se desprende que el demandado ha dejado la casa común, no existiendo indicios que conllevan a determinar que tal actitud se justique, aunado a ello la prolongación del tiempo, lo que conrma la

intención de destruir la comunidad conyugal; Octavo.- Que en consecuencia se ha interpretado erróneamente el inciso quinto del artículo trescientos treintitrés del Código Civil, por cuanto si bien la impugnada consideró lo dispuesto por el artículo doscientos ochentinueve del acotado, no cumplió con jar la

trascendencia del contenido de la referida norma importando el incumplimiento de una de las obligaciones de la institución del matrimonio; que en consecuencia resulta de aplicación lo establecido en el inciso primero del artículo trescientos noventiséis del Código Procesal Civil, por lo que estando a las conclusiones arribadas; declararon FUNDADO el recurso de casación de fojas ciento uno, en consecuencia NULA la resolución de vista de fojas ochentinueve, su fecha veintiocho de junio del dos mil uno, y actuando en sede de instancia CONFIRMARON la apelada de fojas ochenta, su fecha veintitrés de abril del dos mil uno, que declara fundada la demanda de fojas ocho a diez, interpuesta por Sandra Elena Jara Pizarro contra Shoichi Obara Takeda, sobre Divorcio por Causal de Abandono Injusticado del Hogar Conyugal; ORDENARON se publique la presente resolución en el diario ocial El Peruano, y los devolvieron. SS. ECHEVARRÍA A. LAZARTE H. INFANTES V. SANTOS P. QUINTANILLA Q.

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J22 CAS. Nº 424-2002-HUAURA Divorcio Lima, 26 de noviembre de 2002


Vista la causa número cuatrocientos veinticuatro - dos mil dos, en Audiencia Pública el día de la fecha, y producida la votación con arreglo a Ley emite la siguiente sentencia;

MATERIA DEL RECURSO Se trata del Recurso de Casación interpuesto por Nuhime María Torres Guillén, mediante escrito de fojas ciento cuarenta contra la sentencia emitida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de fojas ciento veintiocho, su fecha veintiocho de diciembre del dos mil uno, que revocando la apelada de fojas ochenticuatro, su fecha veinticinco de septiembre del dos mil uno, y reformándola declaró fundada la demanda de divorcio por causal de abandono injusticado del hogar conyugal;

DEL RECURSO FUNDAMENTOS Que, por resolución de fecha doce de abril del dos mil dos, la Sala ha estimado declarar

procedente el recurso por la causal del inciso tercero del Artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, sustentada en la contravención a las normas que garantizan su derecho al debido proceso argumentando que se ha contravenido lo dispuesto por el artículo ciento treintinueve inciso tercero de la Constitución en concordancia con lo previsto en los artículos primero del Título Preliminar del Código adjetivo y siete de la Ley Orgánica del Poder Judicial debido a que la Sala revisora no ha hecho un análisis razonado de los medios probatorios, de acuerdo con las pruebas aportadas, no se ha acreditado que la recurrente haya hecho abandono injusticado del hogar conyugal; además, en ningún

extremo de su contestación, la recurrente indica que ha domiciliado en la casa de la madre del demandante, sino que ha pernoctado allí, es muy diferente pernoctar en una casa que considerarla como su domicilio conyugal; además, utilizar ese solo sustento para revocar la sentencia apelada implica una agrante contravención a las normas que garantizan su derecho al debido proceso; por otro lado, no se ha valorado el hecho de que la certica ción policial de abandono injusticado del hogar conyugal, en su contra, ha sido otorgada de favor puesto que del propio certicado se desprende que la autoridad policial, se limitó a expedir la certicación sinpolicía, constatar si seelhabía el abandono, incluso,hecha correpor en autos un ocio de la propia según cual,efectuado no se ha ubicado la denuncia

la madre del recurrente en el Libro de Denuncias de la Policía; asimismo, la Sala indica que, durante el periodo que el demandante estuvo en Cajatambo, la recurrente abandonó el hogar conyugal; sin embargo, en diciembre del dos mil uno, el propio demandante le entregó un vídeo, el mismo que contiene escenas familiares efectuadas por la recurrente y el demandante, durante el tiempo que el demandante trabajaba en Cajatambo, consecuentemente, no se podría congurar el abandono injusticado del hogar conyugal; es más, la

Sala indica que los cónyuges están separados desde hace más de veinte años, sin embargo,

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solo tiene diez años de casados; no puede resolverse un proceso civil remitiéndose únicamente al dicho de la parte demandante; y

CONSIDERANDO Primero.- Que, el Recurso de Casación tiene como nes esenciales la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unicación de la jurisprudencia nacional de la

Corte Suprema de Justicia. Segundo.- Que, la parte nal del Artículo ciento veintiuno del Código Procesal Civil, establece que mediante la sentencia, el Juez pone n a la instancia o al proceso en denitiva,

pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal; Tercero.- Que, asimismo el inciso cuarto del Artículo ciento veintidós del Código acotado dispone que la resolución debe contener la expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos; Cuarto.- Que, por otro lado, todo magistrado debe tener presente que de acuerdo con lo dispuesto por la segunda parte dei numeral sétimo del Título Preliminar del Código adjetivo, según el cual, el juez no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que son alegados por las partes; Quinto.- Que, en el caso de autos, la Sala, para sustentar tácticamente su decisión revocatoria, a armado que el actor y la recurrente habían jado como domicilio conyugal el

domicilio de la madre del actor, del cual, la recurrente, habría hecho abandono de hogar; Sexto.- Que, en su recurso de casación, la recurrente arma que se ha contravenido lo dispuesto por el inciso tercero artículo ciento treintinueve de la Constitución, en concordancia con lo previsto en los artículos primero del Título Preliminar del Código Procesal Civil y siete de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debido a que no se ha valorado, en forma conjunta y razonada, todos los medios probatorios, debido a que la recurrente, nunca ha armado, como lo ha hecho la Sala, que haya jado su domicilio conyugal en la casa

de la madre del actor; además, indica que este solo argumento, para sustentar la sentencia revocatoria, contraviene su derecho al debido proceso. Sétimo.- Que, el agravio descrito por la recurrente tiene asidero real, toda vez que del análisis de la sentencia de vista, no se desprende cuáles han sido los elementos que han llevado a la Sala a concluir que el domicilio conyugal de las partes, se ubicaba en la casa de la madre del actor, de donde la recurrente hizo abandono de hogar, si es que la propia recurrente, en su contestación a la demanda ha armado que el domicilio de la madre del

actor no era su domicilio conyugal. Octavo.- Que, asimismo, la sentencia de vista, analizada objetivamente, se basa única y exclusivamente, en el argumento del domicilio conyugal para considerar que se ha con gurado la causal invocada, esto es, el abandono injusticado del hogar conyugal, ante el

alejamiento físico de la demandada; sin embargo, este Supremo Tribunal considera que para la conguración de la causal de abandono injusticado del hogar conyugal se requie-

re la conjunción de los siguientes elementos: a) el alejamiento físico del hogar conyugal; b) el elemento temporal, constituido por el tiempo establecido por la ley; c) la voluntad de sustraerse de sus obligaciones conyugales, el cual constituye un factor de atribución subjetivo. Noveno.- Que, ante ello, se congura la causal casatoria denunciada debido a que la Sala, al expedir su sentencia, ha contravenido las normas antes glosadas, puesto que se ha basado en un hecho distinto al armado por la recurrente, quien ha señalado que la casa

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de la madre del actor no era su domicilio conyugal; asimismo, la sentencia de vista se ha basado en un único elemento para revocar la sentencia, lo cual afecta el derecho al debido proceso de las partes y, no solo de la recurrente. Décimo.- Que, ante ello, la Sala debe analizar y sustentar los elementos que conguran la causal invocada, a n de que los litigantes, puedan a partir de ellos, ejercer su derecho de

defensa. Décimo Primero.- Que, en consecuencia, con la expedición de la sentencia de vista se ha incurrido en la causal de nulidad contemplada en los Artículos ciento veintidós inciso cuarto y ciento setentiuno del Código Procesal Civil. Por las razones expuestas y presentándose la causal del inciso tercero del Artículo trescientos ochentiséis del Código adjetivo, y de conformidad con el acápite dos punto uno inciso segundo del Artículo trescientos noventiséis de dicho Código: declararon FUNDADO el Recurso de Casación de fojas ciento cuarenta, y en consecuencia, declaran NULA la sentencia de vista de fojas ciento veintiocho, su fecha veintiocho de diciembre del dos mil uno; MANDARON que la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de su procedencia expida nuevo fallo con arreglo a ley; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario ocial El Peruano; en los seguidos por Milton Montesinos Rea con Nuhime María Torres Guillén; sobre Divorcio por Causal; y los devolvieron.SS. ECHEVARRÍA ADRIANZÉN MENDOZA RAMÍREZ LAZARTE HUACO INFANTES VARGAS SANTOS PEÑA

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J23 CAS. Nº 577-98-LIMA Lima, 16 de octubre de 1998


En la causa vista en audiencia pública el quince del mes y año en curso, emite la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO Se trata del Recurso de Casación interpuesto por doña María Eugenia Mogrovejo Valera contra la sentencia de vista de fojas ciento noventiuno, su fecha cinco de enero de mil novecientos noventiocho, emitida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que conrmando la sentencia apelada de fojas ciento sesenticuatro, su fecha

veintiocho de agosto de mil novecientos noventisiete, declara infundada la demanda interpuesta por la recurrente; con lo demás que contiene.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La Corte mediante resolución de fecha cinco de mayo de mil novecientos noventiocho ha estimado procedente el recurso por la causal relativa a la interpretación errónea del inciso quinto del Artículo trescientos treintitrés del Código Civil basado en que no se ha considerado que el abandono sin justicación ha quedado congurado con el hecho concreto,

real y evidente, de que el demandado ha desatendido intencionalmente sus obligacionales con el hogar conyugal por más de diez años; que el abandono requiere, sin justicación

que lo motive, que el cónyuge haga dejación del hogar con el propósito de incumplir los deberes que emergen del matrimonio; y que la Sala incurre en error al señalar que existe discrepancia entre el domicilio conyugal señalado por la recurrente y el precisado por el Registro Electoral.

CONSIDERANDO Primero.- Que la doctrina es unánime en señalar que el abandono consiste en la dejación del hogar conyugal con el propósito evidente de sustraerse al cumplimiento de las obligaciones conyugales o deberes matrimoniales. asimismo, se ha admitido que el abandono debe se reunir tres elementos, los que son:Que Segundo.el objetivo, el subjetivo y el temporal; por el primero, entiende la dejación material o física del hogar conyugal; por el segundo, que el cónyuge ofensor se sustraiga intencionalmente al cumplimiento de sus deberes conyugales, es decir en forma voluntaria, intencional y libre; y por el tercero, que transcurra un determinado período de tiempo, que en sede nacional es dos años continuos o que la duración sumada de los períodos excedan a dicho plazo. Tercero.- Que en efecto, el simple hecho material del alejamiento, ausencia o separación no basta para constituir abandono como causal de divorcio,se requiere además un factor de

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atribución subjetivo, consistente en que el ofensor sin causa que lo justique se sustraiga a los deberes que la ley impone a los cónyuges para asegurar los nes del matrimonio.

Cuarto.- Que tal es así, que no habrá abandono, como ejemplica Héctor Cornejo Chávez, “cuando haya acuerdo entre las partes, o cuando pese a la separación material puede deducirse de indicios inequívocos (intercambio de cartas, envío de pensiones, comunicaciones, etc.) que el presunto culpable no tuvo intención de romper el vínculo matrimonial, o que el cónyuge sea coaccionado a dejar el hogar o cuando este se deja por causa extraña a la voluntad del agente” (Derecho Familiar peruano, página trescientos veintinueve), o cualquiera sea la casuística por la cual el cónyuge se sustraiga de sus deberes justicadamente. Quinto.- Que sobre la base de los hechos probados, se ha concluido que las pruebas aportadas por la demandante no acreditan que el abandono en que ha incurrido el demandado haya sido injusticado y con la intención de evadir los deberes del matrimonio, por cuanto, la misma accionante menciona que el demandado salió rumbo a la ciudad de Arequipa en busca de trabajo. Sexto.- Que siendo así, resulta que la posición jurídica de la instancia de mérito, respecto a que no se ha acreditado el elemento subjetivo del abandono, no constituye ninguna infracción sobre la interpretación judicial de la norma jurídica sub examine. Séptimo.- Que es distinta la situación por la cual la recurrente estima que la sola dejación del hogar conyugal por más de diez años de su cónyuge constituye maniesta voluntad de sustraerse injusticadamente de los mencionados deberes matrimoniales; sin embargo,

este aspecto nos enfrenta con el reexamen de la prueba y de los sucedáneos de prueba que han sido admitidos en el proceso con el objeto de concluir a favor de la tesis sostenida por la impugnante, actividad procesal que no corresponde hacerse en esta sede por no ser su nalidad.

Octavo.- Que por otro lado, también constituye materia probatoria, la alegación referida a que no existe contradicción sobre la certeza del domicilio conyugal jado por la impugnante y aquél indicado por el Registro Electoral con respecto al domicilio del demandado, por lo que dicha armación, es también ajena a la actividad casatoria.

SENTENCIA Que estando a las conclusiones que preceden, declararon INFUNDADO el Recurso de Casación interpuesto por doña María Eugenia Mogrovejo Valera; en consecuencia, NO CASAR la resolución de vista de fojas ciento noventiuno, su fecha cinco de enero de mil novecientos noventiocho; CONDENARON a la recurrente al pago de una multa de dos Unidades de Referencia Procesal, así como de las costas y costos srcinados en la tramitación del recurso; DISPUSIERON la publicación de esta resolución en el diario ocial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos con don Víctor Manuel Acosta Zamora sobre divorcio; y los devolvieron. SS. IBERICO ORTIZ SÁNCHEZ-PALACIOS CASTILLO L.R.S. CELIS

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J24 CAS. Nº 532-97 Sala Nº 6 Lima, 21 de mayo de 1997

VISTOS Interviniendo como Vocal ponente la doctora Álvarez Olazábal; y,

CONSIDERANDO Primero.- Que en el presente caso, el hecho de vivir separados los cónyuges tal como ambos han manifestado no imposibilita en manera alguna que el cónyuge que se considere ofendido en caso de acreditarse los hechos que conguran la causal de conducta

deshonrosa que haga insoportable la vida en común, pueda accionar por la disolución del vínculo, pues debe comprenderse la vida en común de manera extensiva, es decir que sea imposible reanudarla; Segundo.- Que la demandada, no obstante estar casada, se registró como divorciada en el Hotel “Libertador” de la Ciudad del Cusco, tal como se detalla en el acta de inspección judicial de fojas diecinueve a fojas veintitrés, el día veinticinco de agosto de mil novecientos noventicuatro, pernoctando en por la misma habitación persona diferente a su esposo no resultando lógico lo declarado la hermana de la con demandada, doña Elizabeth Coll de Pinedo, en el sentido que ella se quedó igualmente en la habitación esa misma noche y durmió con la hermana en la misma cama, si la testigo residía en la ciudad del Cusco y tenía casa propia teniendo en cuenta además que en las chas de registro numeradas

correlativamente (fojas diecisiete y dieciocho) solo aparecen hospedados en la habitación número trescientos diecisiete la demandada y el ciudadano italiano con quien se registró, y luego con una cha diferente que no guarda la numeración correlativa detallada, se

registra a Elizabeth Coll como si estuviera ella sola en la misma habitación; Tercero.- Que ni la testigo ni la demandada, han explicado a suencia los motivos por los que maniestan permanecieron juntas en la misma habitación del hotel, con una persona

que no es familiar directo de ellas, si había otras habitaciones libres en el hotel; Cuarto.- Que conforme a los artículos trescientos cuarenta y trescientos cincuenticinco del Código Civil, los hijos se confían al cónyuge que obtuvo la separación por causa especíca, siendo que en el presente caso el accionante no ha solicitado ejercer en forma

exclusiva la patria potestad, por lo que los hijos permanecerán con la madre con la que actualmente viven, integrándose la sentencia en dicho extremo, y al no haber solicitado alimentos la demandada para los hijos menores, se dejará a salvo su derecho siendo aplicable a la cónyuge el primer parágrafo del artículo trescientos cincuenta del Código Civil; fundamentos por los que; CONFIRMARON la sentencia obrante de fojas doscientos ochentiséis a doscientos noventinueve, su fecha veintinueve de octubre de mil novecientos noventiséis que declara fundada la demanda corriente de fojas setentiuno a fojas ochenticuatro respecto al divorcio por causal de conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en común, imputable a la cónyuge; en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial contraído por don Sergio Remy Del Alamo Yábar y doña Carmen Elena Coll

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Cárdenas Yábar, el veintidós de febrero de mil novecientos noventicinco ante el Concejo Distrital de Santiago, Provincia y Departamento del Cusco; con lo demás que contiene y es materia de la presente apelación e INTEGRÁNDOLA, establecieron que los menores Remy y Jonatan Coll-Cárdenas, nacidos el quince de abril de mil novecientos ochenta y el seis de octubre de mil novecientos ochentiséis, respectivamente, permanezcan bajo la tenencia de su señora madre, dejando a salvo su derecho respecto a los alimentos; dispusieron que se remitan los partes a el Registro Personal de los Registros Públicos y se curse ocio al Concejo Distrital respectivo; y, los devolvieron.

S.S. CABELLO MATAMALA ÁLVAREZ OLAZABAL MONTES RENGIFO

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J25 CAS. Nº 4362-2006-LIMA Divorcio por causal Lima, 10 de julio de 2007


En la causa vista en audiencia pública de la fecha; con los acompañados; emite la siguiente sentencia;

MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación interpuesto por la demandada Geivoy Ana María Flores Delgado, contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos setentitrés, su fecha seis de septiembre del dos mil seis, que Conrmando la sentencia apelada de fojas trescientos

noventisiete, fechada el dos de noviembre del dos mil cinco, declara Fundada en parte la demanda; en los seguidos por Rogelio Hurtado Chávez contra Geivoy Ana María Flores Delgado de Hurtado sobre Divorcio por Causal. DEL RECURSO FUNDAMENTOS La Corte mediante resolución de fecha siete de marzo de año en curso, ha estimado Pro-

cedente el recurso por las causales de: i) Interpretación errónea del artículo trescientos treintitrés inciso seis del Código Civil; e, ii) lnaplicación del artículo trescientos cuarenticinco - A del Código Civil. Expresando la recurrente como fundamentos: i) Interpretación errónea: que los juzgadores han interpretado de modo errado el artículo trescientos treintitrés inciso seis del Código Civil que contempla la causal de divorcio de conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común, puesto que han estimado que la recurrente ha incurrido en dicha causal al haber armado de modo

reiterado en el proceso de Difamación que iniciara contra Juan Alberto Díaz García que mantuvo una relación convivencial con dicha persona; sin embargo, no se ha reparado que la mencionada causal exige que “haga insoportable la vida en común”; empero en la fecha en que ocurrieron los hechos el actor se había marchado de la casa conyugal y la recurrente se encontraba sola, ya no existía vida en común. ii) lnaplicación: que se debió aplicar el artículo trescientos cuarenticinco - A del Código Civil que ordena: “El Juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho...Deberá señalar una indemnización por daños...”; de tal modo que la norma sustantiva establece una indemnizaci6n a favor de la recurrente en su condición de cónyuge inocente que ha sido víctima de la separación de hecho.

CONSIDERANDO Primero.- Que, respecto de la causal de interpretación errónea corresponde señalar que de acuerdo al artículo trescientos treintitrés inciso seis del Código Civil, concordado con el

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artículo trescientos cuarentinueve del mismo Código, es causal de divorcio: “La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común”; apreciándose entonces que para la conguración de esta causal se requiere la presencia de dos elementos: a) la existencia de

una conducta deshonrosa por parte de uno de los cónyuges; y, b) que dicha conducta sea de tal magnitud que ha insoportable la vida en común. Segundo.- Que, para efectos del presente proceso, esta Sala de Casación estima que debe detenerse en el segundo de los requisitos; que, en efecto, este último signica que la conducta de la que uno de los cónyuges está siendo víctima por parte del otro ha llegado a un punto en la que no puede ser soportada por la víctima, convirtiendo la vida en común en insostenible; lo que signica que el resultado nal de la conducta deshonrosa es el que brantamiento de la vida en común que es propia, lógicamente, del matrimonio, de conformidad con el artículo doscientos treinticuatro del Código Civil; empero, si entre cónyuges ya no existe vida en común, es decir, si no se realiza uno de los nes del matrimonio, sino que por el contrario, están separados de hecho, resulta evidente que no puede congurarse

la causal en análisis; vale decir, un hecho no puede convertir en insoportable una vida en común que ya no existía. Tercero.- Que, en el presente caso, las instancias de mérito han amparado la demanda de Divorcio formulada por Rogelio Hurtado Chávez contra Geivoy Ana María Flores Delgado de Hurtado, por la causal de Conducta Deshonrosa que haga insoportable la vida en común, en virtud a presuntas conductas de la demandada descubiertas con motivo de la querella entablada en su contra por el actor en mayo del dos mil uno; sin embargo, los juzgadores, a su vez, han declarado fundada la reconvención de Divorcio por Causal de Separación de Hecho formulada por la demandada al advertir que los referidos cónyuges pese a haber contraído matrimonio el treinta de junio de mil novecientos ochentitrés “...se encuentran separadas de hecho desde el dieciocho de junio de mil novecientos noven-

ta...”. (Resaltado de esta Suprema Sala). Cuarto.- Que, de lo anterior uye que los juzgadores en una clara interpretación errónea del artículo trescientos treintitrés inciso seis del Código Civil, han estimado la congu ración de la causal de conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común, en función a hechos acaecidos cuando entre los cónyuges del proceso ya no existía vida en común hacia varios artos atrás; por consiguiente, se incurre en la causal denunciada, lo que faculta a esta Sala de Casación a actuar en sede de instancia de conformidad con el articulo trescientos noventishis inciso primero del Código Procesal Civil; sin embargo, corresponde antes emitir pronunciamiento sobre la segunda causal invocada. Quinto.- Que, en cuanto a la causal de inaplicación del articulo trescientos cuarenticinco A del Código Civil, debe indicarse que, conforme lo ha establecido esta Sala de Casación en reiterada y uniforme jurisprudencia, por lo general todo decaimiento del vínculo matrimonial implica perjuicio para ambos cónyuges que no lograron consolidar una familia estable; de modo tal que, en procesos como el de autos los juzgadores deben pronunciarse necesariamente, aun cuando no se haya solicitado, sobre la existencia o no de un cónyuge que resulte más pérjudicado de acuerdo a su apreciación de los medios probatorios en los casos concretos, al que de existir le jará una indemnización a cargo de la parte menos

afectada, salvo que existan bienes que estime puedan adjudicársele de modo que compense su mayor perjuicio; debiendo precisarse que en caso de que no se pueda determinar el cónyuge perjudicado, no existe obligación en el juzgador de fjar indemnizaci6n

alguna o adjudicación preferente. Sexto.- Que, en el presente caso, la demandada si ha formulado expresamente, vía reconvención, el otorgamiento de una indemnización ascendente a cuarenta mil dólares americanos en función a estimarse victima de las causales de divorcio de abandono injusticado, Violencia Física y Psicológica; sin embargo, tanto el a quo como el ad quem, a la

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luz de los medios probatorios han estimado que no se ha acreditado la causal de abandono injusticado y respecto de la Violencia Física y Psicológica esta ha caducado; y que por

ende al no ser la cónyuge perjudicada, no corresponde indemnizarla Sétimo.- Que, lo anterior signica que la demandada recurrente no ha persuadido a los juzgadores ser la cónyuge perjudicada y de ello tampoco convence a esta Sala de Casación, máxime si, por un lado, ambas partes ya se encontraban separadas hacia más de once anos cuando se interpuso la presente demanda; y, por otro lado, no es materia del recurso de casación la valoración distinta de los medios probatorios, dado los nes asignados a

este recurso de casación por el artículo trescientos ochenticuatro del Código Procesal Civil. Octavo.- Que, en consecuencia, solo se congura la causal de interpretación errónea, lo que, conforme ya se ha indicado, autoriza a esta Sala de Casación a actuar en sede de instancia; y, en ese sentido, procede, luego de anularse la sentencia de vista, revocar la apelada solo en el extremo que declara fundada en parte la demanda de divorcio interpuesta por Rogelio Hurtado Chávez, debiendo conrmarse la misma en lo demás que

contiene; estando a las consideraciones que preceden; declararon: FUNDADO en parte el recurso de casación, interpuesto a fojas cuatrocientos ochenticuatro por Geivoy Ana Maria Flores Delgado; en consecuencia, NULA en parte la sentencia de vista de fojas cuatrocientos setentitrés, su fecha seis de setiembre del dos mil seis; sobre el extremo que Conrma la sentencia que declara Fundada la demanda de divorcio por la causal de con ducta deshonrosa; y, actuando en sede de instancia: REVOCARON en parte la apelada de fojas trescientos noventisiete, fechada el dos de noviembre en el extremo que declara Fundada la demanda de divorcio por la causal de conducta deshonrosa; Reformándola en dicho extremo, declararon: INFUNDADA la citada demanda por esta causal; CONFIRMARON la apelada en lo demás que contiene; en los seguidos por Rogelio Hurtado Chávez con Geivoy AnaPonente María Flores Delgado de Hurtado sobre Divorcio por Causal; y, los devolvieron; Vocal señor Palomino García. SS. TICONA POSTIGO SOLÍS ESPINOZA PALOMINO GARCÍA CASTANEDA SERRANO MIRANDA MOLINA

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J26 CAS. Nº 2090-01-HUÁNUCO Lima, 13 de diciembre de 2001


Vista la causa N° 2090-2001, en Audiencia Pública de la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO Se trata del Recurso de Casación interpuesto a fojas 133 por doña Gertrudis Domínguez Miraval contra la sentencia de vista de fojas 116, su fecha 6 de junio del 2001, expedida por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de Huánuco, que conrmando la sen tencia apelada de fojas 65, fechada el 23 de marzo del mismo año, declara improcedente

la demanda sobre divorcio por la causal de adulterio y fundada la propia demanda por la causal de conducta deshonrosa imputable a la demandada.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO Por resolución de fecha 14 de agosto del presente año, la Sala ha declarado procedente el Recurso de Casación por las causales previstas en los incisos 1 y 3 del artículo 386 del Código Adjetivo, esto es, la interpretación errónea del inc. 6 del Art. 333 del Código Civil, toda vez que la Sala erróneamente ha considerado que tener relaciones sexuales con un tercero importa un acto de conducta deshonrosa, cuando lo cierto es que la indelidad se

sanciona con el adulterio que resulta ser una causal independiente y autónoma; y por la causal de contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, pues la Sala de mérito ha incurrido en contradicción al conrmar la apelada de conformi dad con el dictamen scal, cuando el contenido del dictamen es que se revoque la apelada, por lo que se debió declarar con lo expuesto en el dictamen scal.

CONSIDERANDO Primero.- Que, corresponde en primer lugar analizar la causal contemplada en el inc. 3 del Art. 386 del Código Adjetivo, porque de declararse fundada ya no cabe pronunciamiento sobre la otra causal. Segundo.- Que, el inc. 6 del Art. 50 del Código acotado impone al Juez la obligación de fundamentar los autos y sentencias, bajo sanción de nulidad, respetando el principio de congruencia. Tercero.- Que, en virtud de dicho principio, las resoluciones judiciales deben expedirse de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes, es decir, debe existir identidad entre la pretensión procesal y lo decidido en la sentencia, ya que si se excediera la instancia de mérito, generaría una alteración a la relación procesal. Cuarto.- Que, por su parte, el Art. 113 del Código Procesal acotado dispone que el Ministerio Público interviene en el proceso como parte, como tercero con interés, cuando la ley dispone que se le cite, y como dictaminador, en consecuencia, únicamente cuando

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la ley establezca que la intervención del Ministerio Público sea como dictaminador, sus representantes se encontrarán en la obligación de emitir dictámenes debidamente fundamentados, los mismos que podrán ser acogidos por las Salas Superiores o Salas Supremas como parte de su fundamentación, si faltan de conformidad o con lo expuesto en el mismo, estando a lo dispuesto en el Art. 142 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Quinto.- Que, en el caso que nos ocupa, la materia controvertida versa sobre divorcio por causal, pretensión que se tramita en la vía de proceso de conocimiento y en la cual el Ministerio Público interviene como parte, y como tal no emite dictamen; de acuerdo con el artículo 481 de la Ley Adjetiva; consecuentemente, no se congura el agravio denun ciado, esto es, la existencia de contradicción entre los fundamentos de la recurrida y su parte resolutiva. Sexto.- Que, habiendo sido desestimada la causal in procedendo, corresponde ahora el análisis de la denuncia por vicios in iudicando. Sétimo.- Que, por conducta deshonrosa debe entenderse el proceder incorrecto de una persona, que se encuentra en oposición al orden público, la moral y el respeto de la familia, condiciones en las cuales resulta insoportable la vida en común; pudiendo manifestarse en una gama de hechos y situaciones, como pueden ser la vagancia u ociosidad, la ebriedad habitual, la reiterada intimidación amorosa con persona distinta del cónyuge, salidas injusticadas, entre otras, ya que la ley no establece un númerus clausus al respecto sino un númerus apertus. Octavo.- Que, distinta es la causal de adulterio, pues la misma se funda en la violación de delidad que srcina la desarmonía conyugal cuyo elemento objetivo, se encuentra

constituido por la consumación del acto sexual de un cónyuge con persona distinta de su consorte, de ahí que la simple tentativa resulte insuciente para que produzca la disolu ción del vínculo matrimonial. Noveno.- Que, consecuentemente, al haber quedado establecido en el tercer considerando de la recurrida la declaración de la demandada de haber intimidad sexual con un tercero, resulta evidente que dicha conducta deshonesta que se haga insoportable la vida en común pues con dicha declaración se trastoca el honor de su cónyuge, de ahí que la interpretación del Art. 333 Inc. 6 del Código Civil que se ha dado en la recurrida, sea la adecuada. Décimo.- Que, la recurrente goza del benecio de auxilio judicial, por estas razones y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 397 del C.P.C; declararon INFUNDADO el Recurso de Casación interpuesto por doña Gertrudis Domínguez Miraval; en consecuencia: NO CASARON la sentencia de vista de fojas 116, su fecha 6 de junio del presente año, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huánuco - Pasco; CONDENARON al recurrente al pago de la multa de 02 URP; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario ocial El Peruano; en los seguidos por don Avelino Sebastián Cano, contra doña Gertrudis Domínguez Miraval, sobre Divorcio por causal; y los devolvieron. SS. ECHEVARRÍA LAZARTE BIAGGI QUINTANILLA

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J27 CAS. Nº 1431-98-TACNA Lima, 29 de abril de 1999

LA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA En la causa vista en audiencia pública el día 11 de febrero del presente año, emite la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO Se trata del Recurso de Casación interpuesto por doña Pabla Ticona Mamani, contra la sentencia de vista de fojas 161, su fecha 30 de enero de 1998, que conrma la apelada de fojas 135, de fecha 3 de diciembre de 1997, que declaró fundada en parte la demanda por

la causal de conducta deshonrosa e infundada en lo que respecta a las causales de violencia física y psicológica y adulterio, con lo demás que contiene.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO Por resolución de esta Sala Suprema del 14 de julio de 1998, se ha declarado procedente el recurso por la causal de interpretación errónea del inciso cohabitación 6 del Artículosolo 333es delaplicable Código Civil, al sostener el colegiado que el perdón y consiguiente para la causal de adulterio, así mismo al considerar que una conducta aislada constituye causal de conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en común, y nalmente que

el abandono del hogar conyugal y hechos como tratar de incendiar los vehículos y la casa familiar conguran la causal aludida, siendo la correcta interpretación de la referida nor ma que los hechos perdonados ya no constituyen conducta deshonrosa, y que para determinar los hechos que conguren la referida causal, estos deben ser habituales, similares

y transcender el ámbito de las relaciones domésticas afectando de esta forma la honra del otro cónyuge.

CONSIDERANDO Primero.- Que, la denuncia formulada tiene los extremos claramente diferenciados, siendo el primero de ellos que los hechos perdonados no guran conducta deshonrosa.

Segundo.- Que, más que la interpretación errónea del inciso 6 del Artículo 333 del Código Civil lo que se pretende el la aplicación analógica del Artículo 336 del Código Civil para el caso de la causal de conducta deshonrosa. Tercero.- Que, a efecto d e determinar la existencia de la conducta deshonrosa se requiere que la persona que la cometa proceda de forma tal que habitualmente deje de observar las reglas de la moral o las reglas sociales, es por ello que la causal no se congura por un

hecho determinado, sino por un constante proceder. Cuarto.- Que, desde ese punto de vista no puede aplicarse analógicamente la norma del Artículo 336 del Código Civil, pues dicha norma se reere a un acto determinado, el adulterio cometido por uno de los cónyuges mientras que en el caso de la conducta deshonrosa

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es la sucesión de actos que apreciados en su conjunto congura la causal y justamente en

base a ello harían insoportable la vida en común. Quinto.- Que, el segundo extremo se reere a que los actos aislados no pueden ser consi derados como conducta deshonrosa lo que es correcto. Sexto.- Que, sin embargo, en la sentencia impugnada se ha determinado que se han cometido actos repetitivos que atentan contra la armonía u unidad conyugal, que revelan el mal comportamiento de la recurrente y que causan agravios a su cónyuge. Que, ese punto vista lo que persigue es una nueva valoración de la Sétimo.prueba a n de desde determinar si de de ella resulta quesesolo se ha probado la existencia de actos aislados o si ha probado la existencia de una conducta o un proceder habitual, materia que es ajena a los nes del Recurso de Casación que se reere el Artículo 384 del Código

Procesal Civil. Octavo.- Que, en vía de casación no se puede volver hacer una nueva valoración de la prueba, pues la Corte no actúa como una tercera instancia.

SENTENCIA Por las consideraciones anteriores, con lo expuesto por el Dictamen Fiscal, y de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 397 in fne del C.P.C; declararon INFUNDADO el Recurso de Casación interpuesto por doña Pabla Ticona Mamani, y en consecuencia NO CASARON la sentencia de vistas de fojas 161, su fecha 30 de enero de 1998; CONDENARON a la recurrente al pago de la multa de 2 Unidades de Referencia Procesal así como al pago de las costas y costos srcinados en la tramitación del recurso; en los seguidos con don Isidoro Mendoza Nina, sobre divorcio absoluto; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario ocial El Peruano; bajo responsabilidad; y los devolvieron. SS. PANTOJA IBERICO RONCALLA OVIEDO DE A. CELIS

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J28 EXP. Nº 144-98 Sala Nº 6 Lima, 8 de abril de 1998

VISTOS Interviniendo como Vocal ponente la doctora Córdova Rivera, oído el informe oral de la abogada de la parte demandante; por los propios fundamentos de la recurrida; y

CONSIDERANDO Además: Primero.- Que este proceso viene por recurso de apelación interpuesto por el demandado al proceso que interpuso en su contra doña Rocío Veramendi Cabrera, por causal del uso habitual e injusticado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxi comanía. Segundo.- Que, sus caracteres son los que justican por sí solos la existencia de dicha causal, debido al grave peligro que signica que uno de los cónyuges ingiera sustancias psicoactivas, en forma habitual, lo que sí puede inuir, induciendo a su uso, tanto al cón-

yuge sano como al resto de la familia, siendo requerimiento en esta causal que dicho uso sea habitual; Tercero.- Que, como establece el artículo trescientos treintinueve del Código Civil, la acción por esta causal está expedita mientras subsistan los hechos que la motivan. Cuarto.- Que, de los documentos de fojas cinco, seis, siete, diez, cincuentitrés, ochentitrés a ochenticuatro, ciento setenticuatro a ciento ochenta, la Historia Clínica del demandado remitida por el Hospital Víctor Larco Herrera, que en copia corre de fojas ciento noventisiete a doscientos siete de estos actuados, documentos de fojas doscientos nueve, doscientos cuarentidós constituyen prueba instrumental idónea y suciente que produce convicción sobre la conguración de esta causal.

Quinto.- Que, el demandado estuvo representado por dos curadores procesales sucesivamente, y en fojas doscientos sesentitrés comparece a la Instancia, teniéndosele por apersonado por resolución de fojas doscientos sesentiséis, su fecha diez de junio de mil novecientos noventisiete. Sexto.- Que, con relación al extremo de la suspensión de la patria potestad respecto al padreque y endebe cuanto a la en pensión suma de cuatrocientos nuevos soles abonar formaalimenticia mensual y ascendente adelantada, aenlacuanto a sus dos menores hijas XXX y XXX son procedentes; por estas consideraciones CONFIRMARON en todos sus extremos la sentencia apelada que obra de fojas trescientos cuatro a trescientos siete, su fecha treintiuno de octubre de mil novecientos noventisiete, que declara fundada la demanda de divorcio por la causal de uso habitual e injusticado de drogas alucinógenas

o de sustancias que puedan srcinar toxicomanía, interpuesta a fojas trece y siguientes; en consecuencia, disuelto el vínculo matrimonial contraído por doña Rocío Veramendi Cabrera y don Juan Alberto Herrera Portocarrero, el día siete de noviembre de mil

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novecientos ochentiséis, por ante la Municipalidad Distrital de Barranco, Provincia y Departamento de Lima, conforme se aprecia de la partida de matrimonio de fojas dos; Integrándola Ordenaron se ocie a la Municipalidad respectiva para su anotación al margen

de la partida de matrimonio; se cursen los partes al Registro Personal de los Registros Públicos para su inscripción correspondiente; con lo demás que contiene; y los devolvieron. SS. CAPUÑAY CHÁVEZ CÓRDOVA RIVERA TELLO GILARDI

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J29 CAS. Nº 2095-97-LIMA Lima, 2 de setiembre de 1998

LA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA En la causa vista el primero de setiembre de mil novecientos noventiocho; con el expediente penal acompañado, emite la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación interpuesto por doña María Catalina del Carmen Luque Arroyo de Goicochea contra la sentencia de fojas noventicuatro, su fecha cinco de setiembre de mil novecientos noventisiete, que desaprobando la sentencia apelada de fojas ochentitrés, su fecha veintitrés de junio del mismo año, en el extremo elevado en consulta, declara subsistente el vínculo matrimonial existente entre la recurrente y el demandado Aymundo Gonzalo Goycochea Cabrera.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO La Corte mediante resolución de fecha diecinueve de enero de mil novecientos noventiocho ha estimadoenprocedente el recurso por la causal de interpretación errónea las normas contenidas el inciso décimo del artículo trescientos tres del Código Civildey artículo ciento cuarentinueve del Código Penal, ya que el delito de omisión de asistencia familiar constituye un delito doloso por omisión, y habiendo sido condenado el emplazado a dos años de Pena Privativa de Libertad, con posterioridad a la celebración del matrimonio, la causal en mención se ha congurado, debiéndose disolver el vínculo matrimonial que la

une al emplazado.

CONSIDERANDO Primero.- Que el artículo trescientos cuarentinueve del Código Civil concordado con el inciso décimo del artículo trescientos treintitrés del acotado, establece como causal de divorcio la condena por delito doloso a pena privativa de libertad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio. Segundo.- Que del expediente penal acompañado se aprecia que el demandado fue condenado como autor del delito de omisión de asistencia familiar, tipicado en el Artículo

ciento cuarentinueve del Código Penal, en agravio de la demandante y otros, a tres años de Pena Privativa de Libertad suspendida condicionalmente y al pago de dos mil nuevos soles concepto dad depor cosa juzgada.de reparación civil, sentencia que al no ser impugnada pasó a la caliTercero.- Que el artículo ciento cuarentinueve del Código Penal tipica especícamente el delito de omisión del cumplimiento de la prestación de alimentos, que es una forma de delito de omisión de asistencia familiar, constituyendo una gura de omisión propia,

es decir que el comportamiento omisivo se menciona expresamente en el tipo penal; para su conguración a nivel del tipo subjetivo se requiere necesariamente el dolo, es decir la

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conciencia y voluntad del sujeto activo de realizar el tipo objetivo de un delito, es decir se trata de un delito doloso por omisión. Cuarto.- Que el matrimonio civil existente entre la accionante y el emplazado fue celebrado el veintinueve de octubre de mil novecientos ochenta y la sentencia condenatoria impuesta al emplazado tiene fecha veintiuno de marzo de mil novecientos noventiséis. Quinto.- Que de lo expuesto se aprecia que la causal aludida en el primer considerando se ha congurado plenamente en el caso de autos, resultando procedente se disponga la

disolución del vínculo matrimonial objeto del proceso, por la causal materia de pronunciamiento.

SENTENCIA Estando a las conclusiones que anteceden, y en aplicación de lo establecido en el inciso primero del artículo trescientos noventiséis del Código Procesal Civil, declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por doña María Catalina del Carmen Luque Arroyo de Goicochea, y en consecuencia NULA la sentencia de fojas noventicuatro, su fecha cinco de setiembre de mil novecientos noventisiete; y actuando como instancia de mérito APROBARON la sentencia apelada de fojas ochentitrés, su fecha veintitrés de junio de mil novecientos noventisiete, en el extremo que declara fundada en parte la demanda y en consecuencia declara disuelto el vínculo matrimonial; con lo demás que contiene y es objeto de consulta; en los seguidos con don Aymundo Gonzalo Goicochea Cabrera, sobre divorcio por causal; MANDARON publicar la presente resolución en el diario ocial El Peruano, bajo responsabilidad y los devolvieron. SS. PANTOJA IBERICO SÁNCHEZ-PALACIOS VILLACORTA CELIS

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J30 CAS. Nº 4895-2007-LIMA Lima, 25 de marzo de 2008


Vista la causa número cuatro mil ochocientos noventay cinco - dos mil siete, en la fecha y producida la votación con arreglo a ley, con el acompañado, emite la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación interpuesto por doña Solange Margót Paredes Cáceres contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos treinta y cuatro su fecha veintisiete de julio del dos mil siete, expedida por la Sala Permanente de Familia de la Corte Superior de Lima, que revoca la apelada de fojas trescientos cincuenta y siete de fecha treinta de noviembre del dos mil seis, en el extremo que declara fundada la demanda de divorcio por la causal de imposibilidad de hacer vida en común y reformándola en dicho extremo la declara infundada; con lo demás que contiene. POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO FUNDAMENTOS Admitido el recurso de casación, fue declarado procedente mediante auto de fecha ocho

de noviembre del dos mil siete, por la causal de Contravención al debido proceso, por no haberse valorado adecuadamente los medios probatorios, según los siguientes cargos: a) La Sala ad quem ha resuelto sin haber valorado adecuadamente y en forma conjunta los medios probatorios anexados a la demanda, que acreditan per se la conducta sub examen, existiendo la obligación de valorar los medios probatorios al momento de sentenciar; asimismo, indica que de analizar las pruebas en su conjunto quedaría acreditada la causal de imposibilidad de hacer vida en común; b) se habría conculcado el derecho a un adecuado proceso, por cuanto no se han valorado las copias certicadas de las denuncias policiales:

la primera de fecha veintitrés de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, donde la cónyuge deja constancia que por incompatibilidad de caracteres hace retiro forzado del hogar conyugal y que se retiraba con su menor hijo Iván Giomar Condori Paredes; la segunda de fecha catorce de octubre de mil novecientos noventa y ocho, en la cual la demandante denuncia agresiones físicas en su contra; y la tercera de fecha diecinueve de noviembre del dos mil, en que la accionante denuncia maltrato físico por parte de su cónyuge, por agresiones físicas y psicológicas de fojas cuatro a seis; agrega, la recurrente,

que inició un proceso judicial sobredeviolencia familiar, mismo que fue resuelto declarando fundada la demanda a favor la accionante, asíelcomo el expediente que tiene el número cincuenta y siete - dos mil, uno tramitado ante el Primer Juzgado de Paz Letrado de La Victoria, sobre faltas contra la persona - lesiones, seguido por la demandante con el ahora demandado; c) debido a la incompatibilidad de caracteres, agresiones físicas y psicológicas, así como por las constantes amenazas en contra de la vida de la recurrente con fecha veintitrés de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, por mutuo acuerdo deciden separarse y vivir en forma independiente, empero, el demandado continuó con las agresiones físicas y psicológicas tal como se acredita con los certicados policiales antes

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mencionados; y d) la Sala de mérito habría incurrido en error al sustentar que al viajar juntos ambos cónyuges, conjuntamente con su menor hijo Iván Giomar Condori Paredes hacia Estados unidos, han llegado a una conciliación, lo cual es totalmente falso en razón de que ambos viven separados y que dicho viaje se realizó en benecio del menor.

CONSIDERANDO Primero: El principio constitucional del debido proceso se integra por la suma de todos aquellos principios que informan el proceso y que deben operar para asegurar un pronunciamiento jurisdiccional pleno, aensueldecisión. sentido Se quepresenta el Juezlahacontravención tenido conocimiento cabal del problema jurídico sometido de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso cuando en el desarrollo del mismo, no se han respetado los derechos procesales de las partes, se han obviado o alterado actos de procedimiento, la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva, el órgano jurisdiccional deja de motivar sus decisiones o lo hace en forma incoherente, en clara trasgresión de la normatividad vigente y de los principios procesales. Segundo: La Sala ha establecido como juicio de hecho, en base al análisis de los medios probatorios aportados al proceso, que las denuncias policiales, en las que la demandante fundamenta fí [sic] pretensión, resultan insucientes para acreditar que se encuentra congurada la causal invocada, máxime si los mismos medios fueron argumentados como

presupuestos fácticos para las otras tres causales que se invocaran y respecto de las cuales fue declarada infundada la demanda. Tercero: La denuncia contenida en el literal a) del punto 2 de esta resolución carece de base real, ya que conforme se advierte de la misma recurrida, se ha valorado y analizado, los medios probatorios aportados, empero, ellos no le resultan sucientes para acreditar

la causal de divorcio por imposibilidad de hacer vida en común, lo que no supone que no los haya examinado en su conjunto, por lo demás, de conformidad con lo prescrito en el artículo 197 del Código Procesal Civil, el Juez en su resolución solo expresará las valora ciones esenciales y determinantes que sustenten su decisión. Cuarto: Respecto al punto b), del quinto, sexto y séptimo considerando de la sentencia de vista se aprecia que la recurrida ha valorado tanto las denuncias policiales, declaraciones asimiladas y proceso judicial acompañado, por lo que igualmente carece de base real el referido cargo. Quinto: Las denuncias previstas en los literales c) y d), igualmente carecen de sustento, pues la recurrente no especica cuál es la contravención al debido proceso que se habría producido, tratándose más bien de cuestiones de hecho, que pretenden la modicación del

juicio de hecho al que ha arribado la Sala de mérito, lo cual no puede ser actuado en sede casatoria. Sexto: Por último, debe tenerse presente que los hechos con los que se pretende acreditar la causal de imposibilidad de hacer vida en común introducida por la Ley 27495, solo

pueden ser invocados por el cónyuge agraviado, y no por el que los cometió. Asimismo, a pesar que la ratio legis de la norma f ue la de identicar y encasillar esta nueva causal con la de caracteres o de personalidades, compruebalaque ella no puede serincompatibilidad invocada de esa manera, por cuanto los factores quesedeterminan incompatibilidad no son exclusivamente de uno de los cónyuges sino de la pareja, por lo que, no puede pretenderse la incompatibilidad de caracteres, pues se estaría vulnerando el artículo 335

del Código Civil. Séptimo: En ese sentido, se advierte de las declaraciones testimoniales y de las denuncias policiales, que las agresiones han sido de ambas partes; y que en junio del dos mil uno,

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tal como consta en el acta de la audiencia de conciliación, ambos maniestan su deseo de

seguir viviendo separados, no obstante ello, meses después viajaron juntos al exterior.

DECISIÓN Por las consideraciones anotadas y estando a lo establecido por el artículo 397 del Código

Procesal Civil: Declararon INFUNDADO el recurso de casación de fojas cuatrocientos cuarenta y tres interpuesto por doña Solange Margot. Paredes Cáceres, en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas cuatrocientos treinta y cuatro su fecha veintisiete julio del dos mil siete. CONDENARON la pago parte de recurrente al ypago de la multa dede una Unidad de Referencia Procesal, así comoa al las costas costos srcinados en la tramitación del recurso; en los seguidos con don Tito Condori Ascarza sobre divorcio por causal. DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario ocial El Peruano, bajo responsabilidad; interviniendo como Vocal Ponente el Señor Sánchez-Palacios Paiva; y los devolvieron. SS. SÁNCHEZ-PALACIOS PAIVA CAROAJULCA BUSTAMANTE MANSILLA NOVELLA MIRANDA CANALES VALERIANO BAQUEDANO

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J31 CAS. Nº 220-2004-LIMA El Peruano 01/06/06 Divorcio por causal


Vista la causa número doscientos veinte - dos mil cuatro; en Audiencia Pública de fecha 6 de setiembre de 2005 y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia.

MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación interpuesto por Marylin Ivette Rojas López, contra la sentencia de vista de fojas noventiséis, su fecha ocho de setiembre de dos mil tres, emitida por la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, que conrmando la sentencia apelada de fojas sesenta, su fecha treinta de diciembre de dos

mil dos, declara infundada la demanda de divorcio, por la causal de separación de hecho interpuesta por doña Marylin Ivette Rojas López contra Rubén Aldo Pecci.


Esta Sala Suprema mediante resolución de fecha quince de marzo de dos mil cuatro, ha estimado procedente el recurso de casación por la causal de interpretación errónea de una norma de derecho material, respecto de la norma contenida en el inciso doce del artículo trescientos treintitrés del Código Civil; argumentando la recurrente que la presente acción versa sobre divorcio por la causal de separación de hecho y no por abandono injusticado

del hogar conyugal del demandando, acción esta última en la que tendría que acreditarse si el abandono no se ha producido por razones laborales o la de sustraerse al cumplimiento de las obligaciones conyugales; y,

CONSIDERANDO Primero.- Que, el inciso doce del artículo trescientos treintitrés del Código Civil, adicionado por la modicatoria establecida por la Ley veintisiete mil cuatrocientos noventicinco, publicada en el diario ocial El Peruano, con fecha siete de julio de dos mil uno, contempla la separación de hecho, como causal de separación de cuerpos, estableciendo que dicha causal se congura por la separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años, precisando que dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijostrescientos menores detreinticinco edad; y que estos casos dispuesto en el artículo delenCódigo Civil.no será de aplicación lo Segundo.- Que, la causal de separación de hecho puede ser también invocada como causal de divorcio, conforme a lo dispuesto en el artículo trescientos cuarentinueve del Código Civil, modicado por la Ley veintisiete mil cuatrocientos noventicinco.

Tercero.- Que, el inciso doce del artículo trescientos treintitrés del Código Civil, establece que en el caso de la causal de separación de hecho, no resulta de aplicación lo previsto en el artículo trescientos treinticinco del citado Código, en cuanto establece que ninguno de los cónyuges puede fundar la demanda en hecho propio.

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Cuarto.- Que, lo señalado anteriormente implica que la causal de separación de hecho se congura de manera objetiva cuando se quiebra el deber de hacer vida en común, a que se reere el artículo doscientos ochentinueve del Código Civil, durante el plazo que prevé la

Ley, no resultando relevante para ello determinar si la separación resulta imputable a una de las partes. Quinto.- Que, si bien la causal de separación de hecho se congura de manera objetiva; sin embargo ello no debe obedecer a causas de fuerza mayor relacionadas con razones laborables, toda vez que en este caso, la separación ha obedecido a una circunstancia de

que srcina que no exista nexoDisposición causal para que opere la causal, estableciendo anecesidad este respecto expresamente la Tercera Complementaria y Transitoria de la Ley número veintisiete mil cuatrocientos noventicinco, que para efectos de la aplicación del inciso doce del artículo trescientos treintitrés del Código Civil, no se considerara separación de hecho a aquella que se produzca por razones laborales, precisando la norma acotada que en este caso se requerirá el cumplimiento de las obligaciones alimentarias u otras pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo Sexto.- Que, en el caso sub materia la recurrente ha alegado la causal de separación de hecho, a que se reere el inciso doce del artículo trescientos treintitrés del Código Civil;

sin embargo no ha cumplido con acreditar en autos el requisito exigido por la Tercera Disposición Complementaria y Transitoria de la Ley número veintisiete mil cuatrocientos noventicinco, relativo a que la separación no haya obedecido a razones laborales; Sétimo.- Que, al Sala de mérito así como el Juez de la causa ha apreciado correctamente los alcances del inciso doce del artículo trescientos treintitrés del Código Civil, respecto a que se requiere acreditar que la separación de hecho no haya obedecido a razones laborales; sin embargo no han examinado previamente el cumplimiento del otro requisito relativo al cumplimiento de las obligaciones alimentarias exigido por la misma norma, así como por el primer párrafo del artículo trescientos cuarenticinco -A del Código Civil, extremo respecto del cual tampoco se ha pronunciado la actora en su escrito de demanda de fojas seis, a efectos de señalar lo pertinente respecto de esta manera. Octavo.- Que, siendo así, las instancias de mérito no han examinado previamente el cumplimiento de un presupuesto para la interposición de la demanda de divorcio por la causal de separación de hecho, a que se reeren las normas acotadas, incurriendo de esta ma nera en la causal in judicando a que se contrae el inciso primero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, razón por la cual corresponde actuar en sede de instancia y declarar improcedente la demanda interpuesta por la actora, dejándose a salvo su derecho para que lo haga valer en la forma de ley; por tales razones, con lo expuesto en el Dictamen Fiscal, declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por doña Marylin Ivette Rojas López, en consecuencia NULA la resolución de vista de fojas noventiséis, su fecha ocho de setiembre de dos mil tres, y actuando en sede de instancia revocaron la sentencia apelada de fojas sesenta, su fecha treinta de diciembre del dos mil dos, que declara infundada la demanda de divorcio por la causal de separación de hecho interpuesta a fojas seis y REFORMÁNDOLA declararon: IMPROCEDENTE dicha demanda; sin costas ni costos por haber existido motivos atendibles para litigar; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario ocial El Peruano; bajo responsabilidad; en los seguidos por doña Marylin lvette Rojas López contra Rubén Aldo Pecci, sobre divorcio; y los devolvieron. SS. ECHEVARRÍA ADRIANZÉN TICONA POSTIGO LOZA ZEA SANTOS PEÑA PALOMINO GARCÍA

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J32 CAS. Nº 2263-2004-LIMA El Peruano 01/03/06


Vista la causa número dos mil doscientos sesenta y tres guión dos mil cuatro en audiencia pública de fecha 1 de setiembre de 2008 y producida la votación de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia.

MATERIA DEL RECURSO Es materia del presente recurso de casación la sentencia de vista de fojas setecientos dos, su fecha dieciocho de junio del dos mil cuatro, expedida por la Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Junín que revoca la sentencia apelada de fojas quinientos setenta y nueve, su fecha treinta y uno de octubre de dos mil tres, en los extremos que declaró improcedente la demanda e infundada la reconvención y reformándolos, declara: a) Fundada en parte la demanda, amparándose únicamente la pretensión de divorcio por causal de separación de hecho; b) Fundada en parte la reconvención, solo en lo que se reere a la tenencia del menor la que debe ser compartida por ambos padres; y, c) Conr maron la apelada en todos los demás extremos.

FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO Mediante resolución del veinticuatro de enero del año en curso obrante en el cuaderno del casación, se ha declarado procedente el recurso interpuesto por doña Ruth Manrique Gutiérrez por las causales previstas en los incisos 2 y 3 del artículo 386 del Código Procesal Civil, denunciando: a) Inaplicación del artículo 345 del Código Civil, sosteniendo

que en su reconvención demandó entre otras pretensiones la referida a que se prive de

la patria potestad al actor y se le, otorgue a la recurrente, jándose también como punto

controvertido en la etapa procesal correspondiente; empero, el Colegiado no se pronunció. sobre dicho extremo; b) Contravención de los artículos 103 de la Constitución y III del Titulo Preliminar del Código Procesal Civil, argumentando que el fallo recurrido vulnera el debido proceso pues el ad quem aplicó retroactivamente las disposiciones de la Ley 27495; c) Contravención de los artículos VII y IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil, armando que la impugnada en forma incongruente declara fundada en

parte la reconvención disponiendo que la tenencia del menor sea compartida por ambos cónyuges, no obstante que la pretensión propuesta por la recurrente estuvo referida a que, se le otorgue solo a ella;lad)reconvención Agrega que también se advierte la incongruencia desde que la Sala revisora resolvió en el sentido indicado sin haber determinado la existencia de las causales que dan lugar a la pérdida de la patria potestad y tenencia por el demandante reconvenido.

CONSIDERANDOS Primero.- Que al haberse declarado la procedencia del recurso por un vicio in iudicando y otro in procedendo corresponde pronunciarse en primer término sobre la denuncia relativa a la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso

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pues de ampararse ya no cabría pronunciamiento respecto a la inaplicación de una norma de derecho material. Segundo.- Fluye de autos que don Hildebrando Tapia Samaniego interpuso demanda sobre divorcio por causal de separación de hecho y en forma acumulativa la tenencia de su menor hijo Brando Michael Tapia Manrique, dirigiéndola contra doña Ruth Nelly Manrique Gutiérrez, esgrimiendo como fundamentos de su pretensión entre otros, el hecho de estar separado de su cónyuge por más de siete años por lo que se encuentra bajo los alcances del artículo 333 inciso 12 del Código Civil, modicado por Ley 27495; además

de encontrarse al día en su obligación alimentaria para su menor hijo. Tercero.- Que absuelto el traslado negativamente por la mencionada emplazada, esta propuso demanda reconvencional contra el demandante por las causales de violencia física y psicológica y abandono injusticado del hogar conyugal, en forma acumulativa la privación denitiva de la patria potestad al demandante del hijo de ambos, indemnización por

daño moral y liquidación de la sociedad de gananciales conforme a los fundamentos de hecho y derecho que en dicho acto procesal expuso. Cuarto.- Que tramitada la causa con arreglo a su naturaleza, el a quo sentenció declarando infundada la reconvención en todos sus extremos e improcedente la demanda sobre divorcio por causal de separación de hecho arribando a la conclusión de que la emplazada no acreditó su pretensión como lo exige el artículo 196 del, Código Procesal Civil por lo que en aplicación del artículo 200 del acotado la desestimó por improbada; en tanto que sobre la demanda concluyó que en autos no se conguró el requisito de procedibilidad

referido al transcurso de los cuatro años ininterrumpidos contados a partir del día siguiente de la promulgación de la Ley 27495 teniendo en cuenta que tal norma no puede ser

aplicada retroactivamente conforme a lo dispuesto por el artículo 103 de la Constitución, razón por la que dicha norma es aplicable desde el día siguiente de la publicación de la acotada ley teniendo, en cuenta la edad del hijo de los sujetos procesales. Quinto.- Que el ad quem al absolver el grado revocó la apelada en los extremos que declaró infundada la reconvención e improcedente la demanda y reformándolos declaró fundada en parte la demanda sobre divorcio por causal de separación de hecho y respecto a la reconvención también fundada pero solo en el extremo referido a la tenencia del menor decidiendo que debe ser compartida por ambos cónyuges. Sexto.- Que en ese contexto, analizando los errores in procedendo debe precisarse que el presente proceso es uno de divorcio por la causal de separación de hecho incorporada al artículo 333 del Código Civil a partir de la Ley 27495 siendo evidente que dicha causal tiene por nalidad solucionar un conicto real que, a diferencia de otras causas de ruptura

del vínculo matrimonial, salvo la del inciso 1 del citado artículo no se orienta a determinar la culpa de uno de los cónyuges para que se declare el divorcio sino que busca regularizar, una situación de hecho existente. Sétimo.- Que por ello es legitimo que la Ley 27495 disponga en su Primera Disposición Complementaria y transitoria su aplicación a las separaciones de hecho al momento de entrada en vigencia no solo porque dicha circunstancia no colisiona con el principio de Irretroactividad de ylano norma previstosino en elporque artículo 103 deguarda la Constitución, pues las leyes reejan la realidad la imponen, aquello relación con lo dispuesto por el artículo III del Título Preliminar del Código Civil al establecer que la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Octavo.- Que en tal entender, se advierte de autos que la Sala revisora, en base a la prueba actuada, determinó que los sujetos procesales se encuentran separados por más de cinco años superando el plazo previsto en el inciso 12 del artículo 333 del Código Civil en atención a la edad del menor hijo de las partes.

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Noveno.- Que estando a lo expuesto, se arriba a la conclusión de que el ad quem no ha transgredido el mencionado principio de irretroactividad de la norma pues al decretar el divorcio por la causal aludida regularizó la situación de hecho existente al momento de la interposición de la demanda, concluyéndose de ello, que no se congura la contravención denunciada por lo que el agravio identicado como cargo b) no resulta amparable.

Décimo.- Respecto de los cargos c) y d) relacionados con la tenencia del menor y la privación de la patria potestad al demandante es menester destacar que como se aprecia de la reconvención de la demandada, tales materias han sido propuestas como pretensiones conjuntas y así hantrescientos sido consideradas comoy si unbien soloespunto según acta de audiencia de fojas treinta y ocho ciertocontrovertido que el a quo en su sentencia obvió pronunciamiento expreso en la parte resolutiva respecto a la patria potestad, este extremo no fue considerado como parte de los agravios denunciados por la demandada en su recurso de apelación de fojas seiscientos treinta y siete por lo que opera la convalidación a que se reere el artículo 172 del Código Procesal Civil a lo que debe agregarse que la

sentencia de vista recurrida sí se pronunció sobre este extremo declarándolo infundado. Undécimo.- Que, ello no obstante, es del caso destacar que las motivaciones para desestimar la privación de la patria potestad en referencia se coligen de los considerados décimo sexto in ne de la sentencia del a quo y décimo noveno de la de vista que han establecido

como cuestión fáctica, respectivamente, que el demandante “goza de buena salud física y mental y que reúne las condiciones para asumir la patria potestad” y “que para la buena formación psicológica, moral e interpersonal y social, conviene que el, menor comparta

la presencia de ambos padres” lo que indudablemente reeja que el demandante no se

encuentra incurso en las causales, de pérdida o privación de la patria potestad previstas en los artículos 462 y 463 del Código Civil, por lo que las denuncias en referencia deben ser desestimadas.

Duodécimo.- Que en lo que concierne a la causal in iudice referida a la inaplicación del artículo 345 del Código Civil según el cual, y por lo que atañe a la materia de autos, en caso de separación de hecho el juez ja el régimen concerniente al ejercicio de la patria

potestad, pero comoquiera que esta norma al ser concordada con el artículo 420 del mismo Código, necesariamente involucra la tenencia de los hijos menores, y siendo que la demandada ha impugnado la decisión de la Sala revisora para que la tenencia del menor sea compartida por ambos padres, y por su parte, el actor mediante escrito con rma le galizada presentado en esta sede ha manifestado su voluntad de que la tenencia la ejerza exclusivamente su esposa, tal situación así establecida permite denir la materia concerniente a la patria potestad. Décimo tercero.- Que, en efecto, según el artículo 420 del Código Civil, entre otros supuestos, en caso de divorcio, la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos en tanto que el otro cónyuge, en este caso el actor, queda suspendido en su ejercicio, no por pérdida o privación, sino porque así lo establece esta norma, por lo que habiéndose determinado que la tenencia del menor le corresponde a la cónyuge es a ella a quien igualmente le corresponde el ejercicio de la patria potestad, concluyéndose de todo ello que la denuncia casatoria de la recurrente en cuanto a la inaplicación del artículo 345

del Códigofundada. Civil concordada en la forma descrita en el considerando anterior, debe ser declarada

DECISIÓN Estando a las consideraciones expuestas y de conformidad en parte con lo dictaminado por el Fiscal Supremo en lo Civil y en aplicación del artículo 396 inciso 1 del Código Procesal Civil: Declararon FUNDADO el recurso de casación de fojas setecientos catorce; interpuesto por doña Ruth Nelly Manrique Gutiérrez, únicamente en lo relacionado con la tenencia del menor y ejercicio de patria potestad; en consecuencia, CASARON la

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sentencia de vista de fojas setecientos dos, su fecha dieciocho de junio de dos mil cuatro, en el extremo antes citado. Actuando en sede de instancia: REVOCARON la sentencia apelada de fojas quinientos setenta y nueve; su fecha treinta y uno de octubre del dos mil tres, en cuanto declara infundada la reconvención interpuesta por doña Ruth Nelly Manrique Gutiérrez respecto a la tenencia y a la patria potestad del menor Brando Michael Tapia Manrique y; REFORMÁNDOLA en dicho extremo, la declararon FUNDADA; en consecuencia, ORDENARON que la tenencia de dicho menor y su patria potestad, será ejercida por la nombrada demandada, manteniéndose inalterables los demás extremos de diario la sentencia recurrida, publicación en DISPUSIERONenlalos El vista Peruano el ocial de , bajo responsabilidad; seguidos de poresta donresolución Hildebrando

Tapia Samaniego, sobre divorcio por causal de separación de hecho y otros conceptos; y los devolvieron. SS. SÁNCHEZ-PALACIOS PAIVA PACHAS ÁVALOS EGÚSQUIZA ROCA QUINTANILLA CHACÓN MANSILLA NOVELLA

LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO EN ADICIÓN DEL SEÑOR VOCAL PACHAS ÁVALOS, ES COMO SIGUE

Primero.- Que si bien en oportunidad anterior, y especialmente al formar parte de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, el suscrito ha votado y resuelto alguna causa en casación aplicando el control difuso para considerar que la Ley 27495 es de aplicación a

partir de su vigencia y no a los hechos acaecidos con anterioridad, empero el decurso de mi función jurisdiccional a posteriori con examen y análisis de otras numerosas causas relacionadas con acciones de divorcio por causal de separación de hecho, ha incidido en mi decisión de variar de criterio lo que, en efecto; lo expreso en la precedente resolución para lo cual explico los motivos de conformidad con lo que dispone el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Segundo.- Que el suscrito considera que cuando la Primera Disposición Transitoria de la citada Ley 27495, dispone que esta se aplica inclusive a las separaciones de hecho

existentes , al momento de su entrada en vigencia, se ha adherido a la teoría de los hechos cumplidos según la cual las normas deben ser aplicadas inmediatamente, y si bien ninguna ley tiene efecto retroactivo, el artículo III del Título Preliminar del Código Civil al regular esta materia establece que las normas se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, asumiendo así la referida teoría de los hechos cumplidos. Tercero.- Que siendo así, considero que la “ratio legis” de la norma en examen trasunta la nalidad de dar solución a un problema social inocultable y objetivo como es la existencia fáctica de matrimonios que en la práctica no cumplen con la nalidad prevista en el artí culo del Códigoen Civil y que,de antes bien, la desvirtúan al generarconcluyendo conictos dedeorden moral234 y patrimonial perjuicio los diversos núcleos familiares, todo

ello que en el caso de autos la sentencia de vista al considerar la aplicación de la citada ley a la separación de hecho existente al tiempo de su vigencia, se encuentra arreglada a ley en dicho extremo. SS. PACHAS ÁVALOS

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J33 CAS. Nº 1720-2003-JUNÍN El Peruano 30/11/04 Lima, 25 de noviembre de 2003


Vista la causa número mil setecientos veinte guión año dos mil tres, en Audiencia Pública de la fecha, y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia.

MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas doscientos veinticuatro, interpuesto por don Martín Ortega Villaverde contra la sentencia de vista de fojas doscientos diecinueve, emitida por la Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Junín, de fecha nueve de mayo del año en curso, que conrmando la sentencia de Primera Instancia

de fojas ciento ochentiocho, fechada el veintitrés de enero del mismo año, declaró improcedente la demanda de Divorcio por la causal de separación de hecho contra doña Nelly Miriam Peralta Romero; en los autos seguidos por Martín Ortega Villaverde con Nelly Miriam Peralta Romero, sobre Divorcio por causal de Separacion de hecho.


Por resolución de fecha quince de agosto del año en curso, obrante a fojas quince del presente cuaderno, formado en este Supremo Tribunal, declaró la procedencia del recurso por la causal contemplada en el inciso primero del artículo trescientos ochentiséis de Código Procesal Civil, señalándose: que no puede considerarse la aplicación de la Ley número veintisiete mil cuatrocientos noventicinco, promulgada el seis de julio del dos mil uno, y publicada al día siguiente del mismo mes y año, contraria al principio de irretroactividad de la ley, habida cuenta que no se está frente a hechos, situaciones o relaciones jurídicas que hubieren consumado sus consecuencias con anterioridad a la dación de la norma, por el contrario la evidencia de la continuidad de tales consecuencias durante la vigencia de la norma demuestra que estamos frente a un caso de aplicación inmediata de la Ley; y, en tal sentido, de la separación de hecho producida a partir del trece de enero de mil novecientos noventisiete, a la fecha de interposición de la demanda que ocurrió el quince de enero del dos mil dos, habían transcurrido cinco años de separación; que, conforme a la primera disposición complementaria y transitoria en referencia, la Ley número veintisiete mil cuatrocientos noventicinco, debe aplicarse inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia, disposición en virtud de la cual deberá ampararse la demanda, la que se sustenta en la causal del inciso doce del artículo trescientos treintitrés del Código Civil, que establece la separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años; y

CONSIDERANDO Primero.- Que, uye del recurso sub examen y de la Resolución de Vista recurrida que la controversia se centra en determinar si la Primera Disposición Complementari a

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y Transitoria de la Ley veintisiete mil cuatrocientos noventicinco resulta atentatoria y violatoria del Principio de Irretroactividad de la Ley consagrado en el artículo ciento tres de nuestra Carta Constitucional. Segundo.- Que, en tal sentido corresponde a este Supremo Tribunal emitir pronunciamiento respecto de dicha situación jurídica controvertida, máxime si esta es la primera oportunidad en que se denuncia en sede casatoria un cuestionamiento respecto de la aplicación en el tiempo de la Primera Disposición Complementaria y Transitoria en referencia; siendo por consiguiente función de este Colegiado Supremo dilucidar tal aspecto desde que constituye n de la casación velar por la correcta aplicación e interpretación del

Derecho Objetivo conforme lo establece el artículo trescientos ochenticuatro del Código Procesal Civil. Tercero.- Que, al respecto mediante la Ley número veintisiete mil cuatrocientos noventicinco, se incorpora el inciso doce al artículo trescientos treintitrés del Código Civil, el mismo que prevé la “separación de hecho” como una nueva causal de separación de cuerpos y subsecuente divorcio. Cuarto.- Que, esta nueva causal, establece el plazo de dos años de separación de hecho entre los cónyuges de manera ininterrumpida y de cuatro años, cuando tuviesen hijos menores de edad, estableciendo la Primera Disposición Complementaria y Transitoria del citado cuerpo normativo, que la misma se aplica inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia. Quinto.- Que, la acotada Ley número veintisiete mil cuatrocientos noventicinco, fue promulgada el seis de julio del dos mil uno, publicada el siete del mismo mes y año, y en virtud a lo dispuesto en el artículo ciento nueve de la Constitución Política del Estado, es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el Diario Ocial, esto es, desde el

día ocho de julio del dos mil uno. Sexto.- Que, como lo establece en forma expresa el segundo párrafo del artículo ciento tres de nuestra Carta Política vigente, ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo; en tal sentido, en virtud al mandato Constitucional, la ley solo puede aplicarse hacia el futuro a los nuevos actos y a sus efectos que se produzcan en adelante. Séptimo.- Que, el Código Civil vigente ha asumido como principio general que la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del Estado, regulando en sus artículos Tercero del Título Preliminar y dos mil ciento veintiuno del citado cuerpo normativo, lo que en doctrina se denomina como Teoría de los Hechos Cumplidos. Octavo.- Que, en el caso de autos, las instancias de mérito han declarado la improcedencia de la demanda basado en que no resulta de aplicación la Primera Disposición Transitoria de la Ley número veintisiete mil cuatrocientos noventicinco, debido a que ello se contrapone con lo expresamente normado en la Constitución Política del Estado, y en aplicación del control del que se encuentran facultados juzgadores, concluyen que solo a partir del dedifuso la entrada en vigencia del citado cuerpolos normativo se puede acumular el plazo de separación de hecho de dos años que peticiona el actor. Noveno.- Que, si bien del tenor del aludido texto normativo, se aprecia que la aplicación inmediata que propugna, tiene como esencia dar respuesta a un problema social que corresponde a nuestra realidad ante la existencia de matrimonios fracasados que en la práctica no cumplen con su nalidad del matrimonio que prevé el artículo doscientos treinticuatro del Código Civil, cuya tendencia es poner n a un matrimonio cticio, que

en su mayoría han formado nuevos núcleos familiares; también lo es, que ello no puede

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afectar el principio constitucional de irrectroactividad de la ley, que es uno de los fundamentos de la seguridad jurídica, y signica que los derechos creados bajo el amparo de

la ley anterior mantienen su vigencia, y sobre ellos no tiene efecto la nueva ley, pues las leyes se dictan para prever situaciones futuras, pero no para imponer a hechos ya producidos, como ocurre en el caso de autos, en que el actor arma que la separación de hecho ha

ocurrido es de el año mil novecientos noventisiete, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley número veintisiete mil cuatrocientos noventicinco. Décimo.- Que, en tal sentido la interpretación realizada por las instancias respecto de la norma acotada es la correcta, por lo que no corresponde amparar la causal denunciada y

no congurándose la causal sustantiva invocada, resulta de aplicación lo dispuesto en el

artículo trescientos noventisiete del Código Procesal Civil, Declararon: INFUNDADO el recurso de casación, interpuesto a fojas doscientos veinticuatro, por Martín Ortega Villaverde, en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas doscientos diecinueve, su fecha nueve de mayo del año en curso; CONDENARON al recurrente el pago de las costas y costos srcinados en la tramitación del recurso; así como el pago de la multa de Tres Unidades de Referencia Procesal, DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Ocial El Peruano; bajo responsabilidad; en los seguidos por Martín Ortega Villaverde con Nelly Miriam Peralta Romero sobre Divorcio por causal de Separación de hecho; y los devolvieron. SS. WALDE JÁUREGUI AGUAYO DEL ROSARIO LAZARTE HUACO PACHAS ÁVALOS QUINTANILLA QUISPE

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J34 EXP. N° 1120-95 Lima, 10 de noviembre de 1995

VISTOS Resulta de autos que, por escrito de fojas treintiséis a cuarentiuno don Alberto Fujimori Fujimori interpuso demanda de divorcio por la causal de injuria grave contra doña Susana Higuchi Miyagawa, para que se declare disuelto el vínculo matrimonial contraído con la demandada; acumula asimismo las pretensiones de tenencia y custodia de los hijos menores de edad habidos en el matrimonio, alimentos, liquidación de gananciales y solicita se le autorice la suspensión de convivencia; funda su acción en el hecho que contrajo matrimonio civil con la demandada el diecisiete de julio de mil novecientos setenticuatro ante el Consejo Distrital de Santiago de Surco, provincia y departamento de Lima; Que, durante su matrimonio procrearon cuatro hijo de nombres Keiko Sofía, Hiro Alberto, Sachi Mariela y Kenji Gerardo Fujimori Higuchi de veinte, dieciocho, dieciséis y quince años de edad respectivamente; Que, es de público conocimiento que desde el mes de agosto de mil novecientos noventicuatro se quebró la armonía familiar dando lugar a una separación de hecho que a la fecha continúa; Que, la actitud crítica de su cónyuge sobre asuntos de gobierno fue sin embargo seguida de imaginarias y gratuitas acusaciones de corrupción, cuidando especialmente en personicar en el actor tan graves como

desaprensivas manifestaciones como está abundantemente demostrado con las pruebas que se ofrecen; Que, durante los últimos meses, como también está probado, la demanda le ha continuado injuriando, la última de cuyas declaraciones públicas se ha producido el veintiuno de abril último que, al igual que las otras, constituye injuria grave, en adición a su carácter calumnioso y difamatorio; Que, la conducta, de su cónyuge constituye por sí misma injuria grave que invoca, pues pretende deshonrar, envilecer, afrentar y desacreditar su conducta como cónyuge y padre de familia; Que, la actitud injuriosa de su cónyuge consiste también en la falsa atribución de inconductas funcionales y conyugales, asimismo como en que tales falsas imputaciones se han hecho de manera de lograr difusión de la especie, utilizando principalmente la prensa hablada y escrita, nacional e internacional; ampara su pretensión en lo dispuesto por el inciso cuarto del artículo trescientos treintitrés y artículo trescientos treinticuatro, trescientos cuarentiocho del Código Civil; recauda su solicitud con la partida de matrimonio de fojas uno, partidas de nacimiento de fojas dos, tres, cuatro y cinco, copia de minuta de cambio de régimen patrimonial de fojas seis a ocho, copia de libreta electoral de fojas nueve, copia de ocurrencia policial de fojas diez y once, videocinta anexada a fojas doce, transcripción literal de la videocinta de fojas trece a diecinueve, copia de artículos periodísticos aparecidos en diversos diarios de esta capital de fojas veinte, veintiuno, veintidós, veintitrés, veinticuatro; veinticinco, veintiséis y treinticuatro, y de diarios extranjeros de fojas veintisiete con traducción de fojas veintiocho de treintiuno, y de fojas treintidós y treintitrés, arancel judicial de fojas treinticuatro; Que, dando trámite a la causa conforme a su naturaleza corresponde, se corrió traslado de la demanda en la vía de conocimiento por el término de ley al Ministerio Público y a la demandada; Que, por escrito de fojas cincuentisiete a cincuentiocho la señora representante del Ministerio Público contestó la demanda señalando que si bien interviene en el proceso para defender a la familia actuando como parte imparcial, igualmente vela por

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el respeto al vínculo matrimonial manifestando además que con la prueba anexada a la demanda queda acreditada la causal invocada por las expresiones maniestamente lesi vas a la dignidad y honorabilidad del actor y que fueron de conocimiento público; Que, por escrito de fojas sesenticinco a sesentinueve la demandada formula allanamiento a la disolución del vínculo matrimonial, al fenecimiento de la sociedad de gananciales, a la autorización de la suspensión de los deberes de convivencia; Que, respecto a la tenencia y custodia de los hijos menores de edad solicita que el Juzgado escuche su opiniones y que determine el monto de la pensión de alimentos, allanamiento declarado improcedente por el Juzgado y que motivó apelación ante la Sala de Familia de la Corte Superior de Lima que revocó el auto en comento y dispuso que se dé trámite al allanamiento, el que fue declarado sin lugar por no producir convicción en el Juzgador; Que, paralelo a ello se declaró saneado el proceso y válida la relación jurídica procesal existente; Que, citadas las partes a una audiencia de conciliación, esta se produjo conforme a las actas que obran a fojas ciento tres a ciento cuatro, ciento cinco, ciento seis, ciento siete a ciento ocho, con la asistencia de ambos cónyuges y de la señora Fiscal Provincial y de los señores letrados patrocinantes de ambas partes en las cuales se produjo una conciliación parcial relativas a los alimentos a favor de los hijos menores de edad, a la suspensión de los deberes conyugales y autorización a vivir separados, así como que la tenencia y custodia de los hijos sea decidida oyendo a dichos menores, y el régimen de visitas, no existiendo conciliación en cuanto a la pretensión de divorcio por causal, jándose como tal el punto controvertido,

señalándose los medios probatorios y una audiencia especial con los menores hijos de los cónyuges, así como otra para la actuación probatoria; que, por acta de fojas ciento dieciocho consta la audiencia especial con la asistencia de los hijos menores de las partes, y por acta de fojas ciento cuarentidós a cuarentitrés se llevó a cabo la audiencia de actuación probatoria con la asistencia del apoderado del actor, su abogado y el señor representante procediéndose a extraer la cinta de vídeo anexada a la demanda la que fue insertada a una videograbadora, constatándose que la grabación contenida la videocinta concuerda con la transcripción literal que obra anexada de fojas trece aendiecinueve extraída de los noticieros de los canales dos, cuatro, cinco y nueve de televisión de esta Capital, habiendo además en dicho acto el apoderado del actor, solicitando sentencia, ordenándose traer los autos para sentenciar habiendo formulado además alegatos por escrito de fojas ciento cincuenta a ciento cincuentidós; y

CONSIDERANDO Primero: Que, el decaimiento del vínculo matrimonial tiene lugar cuando se resquebraja la armonía conyugal volviendo insoportable la convivencia común y por tanto la continuación del matrimonio. Segundo: Que, es materia de la pretensión principal, el divorcio de los cónyuges por la causal de injuria grave y por consiguiente la disolución del vínculo matrimonial contraído el diecisiete de julio de mil novecientos setenticuatro ante el Concejo Distrital de Santiago de Surco de esta Capital, así como la disolución de la sociedad legal nacida por imperio de ley; Tercero: Que, las pretensiones acumuladas en la demanda respecto a los regímenes de liquidación de gananciales y alimentos a favor los hijos fueron objetos de seis conciliación entre las partes como es de verse de fojas cientodecuatro, ciento cinco a ciento y ciento siete a ciento ocho, acto en el cual además, la demanda renunció a la pensión alimenticia que pudiera corresponderle; Cuarto: Que, asimismo ambas partes convinieron que sea el Juez quien decida la tenencia y custodia de los hijos menores de edad oyendo a éstos, concediéndose un régimen de visitas amplio a favor del cónyuge que no detente la tenencia de los hijos y respecto a residir separados.

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Quinto: Que, en la audiencia especial convocada de conformidad con los artículos ochentitrés y ochenticuatro del Código de los Niños y Adolescentes cuya acta obra a fojas ciento dieciocho se oyó a los menores adolescentes Sachie Marcela Fujimori Higuchi de dieciséis años de edad, y Kenyi Gerardo Fujimori Higuchi de quince años de edad quienes expresaron ante el señor Juez y la señora Fiscal Provincial su deseo respecto a la tenencia custodia por parte de sus señores padres con respecto a ello; Sexto: Que, en consecuencia el señor Juez deberá decidir respecto a estos extremos teniendo en consideraciones lo convenido por las partes y lo declarado por los hijos durante la indicada audiencia especial; Sétimo: Que, por tanto en cuanto al fondo de la pretensión solo queda dilucidar respecto al divorcio por la causal de injuria grave cometida por uno de los cónyuges y que constituya motivo suciente para disolver el vínculo matrimonial;

Octavo: Que, Planiol, en el Tratado Teórico Práctico de Derecho Civil Francés, La Habana, Editorial Cultural, año mil novecientos treintinueve, Tomo segundo, señala “que la publicidad es un elemento constitutivo cuando se trata de un ultraje verbal o escrito”; asimismo señala en este aspecto además que, “la injuria es una noción de contornos inciertos”; asimismo el tratadista Guillermo Cabanellas en su Diccionario de Derecho Usual, entre otros conceptos dene a la injuria como “la alusión a la indelidad debiendo entenderse cuando ésta es infundada”; de otro lado reriéndose a la misma causal la Enciclopedia

Jurídica Omeba, en cuanto a la Ley francesa señala que son “los ultrajes dirigidos por un esposo al otro por medio de la palabra o la pluma”; y citando a la jurisprudencia francesa señala que “la Ley no admite como injurias graves más que aquellas que son un sentimiento malo, meditado, permanente, que hace insoportable la vida en común del esposo ofendido”; igualmente al citar a la jurisprudencia alemana indica que “se ha considerando en tal situación a la mujer que había dado noticias que comprometían a su marido frente a terceros, si bien no eran verdaderas”, y citando a la doctrina argentina reere que “deben

producir una impresión intensa desagradable e irritante para la persona del cónyuge a quien se hace objeto de ellas, ya que se reeren a su dignidad, honor, decoro de su persona, familia, etc.”; Noveno: Que, el artículo trescientos treintisiete del Código Civil peruano señala que la causal de injuria grave será apreciada por el Juez teniendo en cuenta la educación, costumbre y conducta de ambos cónyuges; es decir deja a la doctrina, a la jurisprudencia y al criterio del Juez la calicación de la causal y la apreciación de ella como disolvente del

vínculo matrimonial; Décimo: Que, la jurisprudencia peruana en diversos fallos emitidos por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la República como los pronunciados el dieciocho de enero de mil novecientos ochentitrés, nueve de setiembre del mismo año, siete de agosto de mil novecientos noventidós, cuatro de febrero de mil novecientos noventitrés, ha señalado que la injuria grave está constituida por hechos, actitudes, gestos o palabras, reiterada, consciente, e intencionalmente que lesionen u ofendan inexcusable, inmotivada y profundamente la dignidad y el decoro del cónyuge, demostrando un desprecio profundo hacia él, un ultraje humillante, un vejamen que imposibilite la vida en común; asimismo que estos hechos o palabras, actitudes o gestos deben ser en forma consciente y voluntaria pues la intención del ofensor debe ser la de maltratar moralmente a su consorte, reejando un profundo desprecio que sienta hacia aquel; Undécimo: Que, asimismo nuestra novísima legislación procesal civil en el artículo doscientos treinticuatro del Código Procesal Civil señala que son documentos entre otros los escritos públicos o privados y los impresos que tengan la misma nalidad, las cintas cinematográcas y otras reproducciones de audio y vídeo que recojan, contengan o repre -

senten algún hecho o una actividad humana o su resultado;

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Duodécimo: Que, debe señalarse que al respecto y conforme a la cinta videográca de fojas doce cuya transcripción literal obra de fojas trece a diecisiete, conforme se constató en la audiencia de fojas ciento cuarentiuno a ciento cuarentidós, se puede apreciar que, en forma pública y ante las preguntas del periodismo la emplazada declaró que: a) Iba a demandar a su esposo la nulidad de su matrimonio civil y la anulación de su matrimonio religioso, b) que tenía pruebas de las denuncias de corrupción y que la moralidad debe empezar desde la familia del emplazado; c) Que, el Congreso debe reabrir el caso –reriéndose a la denuncia archivada– pues las donaciones fueron para la clase pobre del

Perú y si así eran en lo mínimo ¿cómo serán en las cosas grandes? d) Que, su hija Keiko Sofía mentía pues no le había llamado a la reexión frente al momento difícil por el que

atraviesa la familia presidencial, preguntando ¿cómo pueden utilizar a sus hijos para hacer mentiras a nivel mundial? –en clara alusión a su esposo– pues no quiere tener hijos mentirosos, “basta con el esposo”; e) Que, su divorcio lo llevará a cabo en fecha próxima debido a que no le gusta la corrupción, las injusticias, y por su lucha política a favor de la población peruana, f) Que, está incomunicada y no la dejan ver ni hablar con sus hijos; que ya no cree más en Alberto Fujimori; g) Que, cuestiona al Gobierno y a la familia Fujimori, pues tiene su propio Carlos Manrique y peor que él; h) Que, el Presidente de la República ha robado, y que las denuncias no las hacía por sus hijos; i) Que, la población peruana sigue engañada por un ladrón y mentiroso; Décimo tercero: Que, de los recortes periodísticos de la prensa nacional e internacional de los diarios “El Mundo”, “Gestión”, “La República”, locales, así como los internacionales “La República” (Uruguay), “La Segunda” (Chile), y “Expreso” (local) que contiene una entrevista al semanario “Gente” de Buenos Aires Argentina, así como “Il Messaggero” (Italia) cuya traducción se encuentra sellada por la Embajada del Perú en ese país, y que no han sido impugnadas, ratican lo antes expresado agregando además que a fojas

veintidós, ante unas preguntas del periodismo declaró que ya no ama a su esposo, que le es indiferente, que su demanda de divorcio –anunciada– es el inicio de su separación denitiva con la corrupción –en alusión a su esposo–, y ante la agencia de noticias EFE declaró que ha pospuesto su demanda de divorcio debido al conicto bélico con el Ecuador, pues tendría que decir cosas malas sobre él –su esposo– que podrían ser aprovechadas por el gobierno ecuatoriano, además declaró que no quiere seguir casada con el hombre que protege la corrupción; que, del hombre modelo que conoció como esposo –es de la noche a la mañana– al revés; nalmente que su esposo le fue inel decenas de veces –reriéndose a sus relaciones extraconyugales–;

Décimo cuarto: Que, al respecto debe señalarse que, ambos cónyuges demuestran una gran cultura, pues son profesionales –Ingeniero Agrónomo él, Ingeniero Civil, ella– quienes además detentan una calidad muy especial en el contexto nacional e internacional que requiere entre otros conducta intachable, decoro en sus actitudes y honestidad en sus actitudes y decisiones, y apoyo común; Décimo quinto: Que, asimismo ambos cónyuges se deben mutuo respecto y delidad; Décimo sexto: Que, del análisis de las pruebas aportadas no impugnadas, todas referidas a declaraciones públicas, se tiene que la emplazada no solo se limitó a señalar que estaba solicitando la anulación de susematrimonio civil y religioso contraído con el actor, sino que luego –variando su versión– rerió luego a que se trataba de una demanda de divorcio;

asimismo, ha hecho alusión a su esposo como una persona que se desenvolvía al margen de la ley, comparándolo inclusive con otra persona que se encontraba requisitoriada a nivel nacional e internacional por delitos de carácter patrimonial, mencionando además a la familia del accionante; de otro lado, comparó al actor con una persona que solo daba órdenes e imponía sus ideas por la fuerza; merece especial anotación el hecho de haber declarado a nivel internacional que ya no amaba a su esposo, que ya no creía con él, que ya no deseaba seguir casada con él, tildándolo de mentiroso, manipulador de sus hijos, e inel;

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Décimo sétimo: Que, además de no haber sido demostradas tales declaraciones en forma alguna, éstas fueron desmentidas por su propia hija quien públicamente declaró que no era manipulada, que sus hijos han manifestado su propia voluntad al Juzgado, sin coacción alguna contrario a lo informado por la demandada; asimismo las declaraciones en comento fueron realizados durante un determinado lapso de tiempo en forma simultánea y reiterativa; Décimo octavo: Que, tanto en la demanda como en la audiencia conciliatoria el cónyuge actor no solamente se raticó en la acción sino que además indicó que las declaraciones

de la emplazada le han producido agravio en su honor; Décimo noveno: Que, estando al grado cultural de ambas partes y los cargos que detentan se tiene que las expresiones de la demandada no solo constituyen expresiones sin fundamento, sino que por el ámbito de recepción de ellas han sido insultantes, infamantes, vejatorias y con ánimo de desacreditación y ofensa, actos negativos de desprestigio tanto a nivel nacional como internacional desacreditando al actor como persona, como padre de familia y como esposo, que hacen insoportable mantener el vínculo matrimonial contraído con la demandada, lo cual constituye causal para disolverlo, debiendo tenerse en consideración la conciliación parcial de los cónyuges respecto a las pretensiones accesorias; Vigésimo: Que, respecto al régimen alimenticio de los hijos Keiko Sofía Fujimori Higuchi e Hiro Alberto Fujimori Higuchi, debe considerarse que aquellos son mayores de edad y por tanto excluidos de la esfera de la patria potestad de sus padres, por tanto no procede señalarse régimen alguno a favor de ellos, a quienes se les deja expedito su derecho para que lo hagan valer con arreglo a ley; por estas consideraciones y de conformidad con el inciso cuarto del artículo trescientos treintitrés del Código Civil, y artículos cuatrocientos ochenta y siguientes del Código Procesal Civil; y Administrando Justicia a nombre de la Nación.

FALLO Declarando fundada la demanda de fojas treintiséis a cuarentiuno; en consecuencia declaro disuelto el vínculo matrimonial contraído por don Alberto Fujimori con doña Susana Higuchi Miyagawa el diecisiete de julio de mil novecientos setenticuatro ante el Concejo Distrital de Santiago de Surco, por la causal de injuria grave atribuible a la cónyuge demandada; en consecuencia se pone n a los deberes conyugales relativos al lecho y

habitación, disuelta la sociedad legal nacida por imperio de la ley cuya liquidación debe estarse a lo señalado en la audiencia conciliatoria; asimismo, que los menores [sic] Sachie Marcela Fujimori Higuchi quedará en poder de la madre, y el menor Kenji Gerardo Fujimori Higuchi quedará en poder del padre concediéndoles a cada uno de los padres un régimen amplio de vistas a favor del hijo cuya tenencia no se le ha asignado, pudiendo

visitarlos cuando lo estimen pertinente siempre y cuando no interera en las horas de

descanso y estudios de sus hijos, asignándoles a dichos menores la pensión de alimentos a que se reere la audiencia conciliatoria; sin costos ni costas; hágase saber y elévase en

consulta la presente sentencia en caso de no ser apelada, a la Sala de Familia de la Corte Superior de Lima, cursándose oportunamente los partes al Registro Personal y al Registro de la Propiedad Inmueble, de los Registros Públicos, así como ocio a la Municipalidad

Distrital Santiago dedeSurco de estaDr. Capital paraAguirre la respectiva anotación marginal en la partidadematrimonial las partes.Germán Salinas, Juez. Víctor Ramón Beraún, Secretario. Lo que notico a Usted conforme a Ley. Lima, trece de noviembre de 1995.

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J35 CAS. Nº 2190-2003-SANTA Sala Civil Transitoria por Lima,Divorcio 1 de junio decausal 2004


Vista la causa en la audiencia pública en el día de la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación interpuesto por Gira María Mamani Lector, contra la resolución de vista de fojas ciento siete, su fecha diecinueve de mayo del dos mil tres, integrada a fojas ciento trece, su fecha diez de julio del mismo año, que conrmando la

apelada de fojas ochentinueve, su fecha cuatro de noviembre del dos mil dos, declara infundada la demanda sobre divorcio por causal de abandono de hogar y fundada por la causal de separación de hecho, en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial; por fenecido el régimen patrimonial sociedad deasimismo gananciales y se fundada señala como monto de indemnización la suma de tres milde nuevos soles, declara la exoneración de alimentos en contra de la demandada; con lo demás que contiene; fundamentos del recurso: mediante resolución de fecha quince de octubre del dos mil tres, expedida por esta sala, se declaró procedente el presente recurso, por las causales previstas en el inciso primero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, sustentando: i) la interpretación errónea del artículo trescientos cuarenticinco guión a del Código Civil, al considerarse que la norma establece a favor del cónyuge más perjudicado una indemnización por daños o la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal y que respecto a la pensión alimenticia de dicho cónyuge el derecho solo subsistiria en los casos excepcionales que señala el Código Civil; que la interpretación correcta de dicho dispositivo consiste en que al cónyuge perjudicado se le ha otorgado dos benecios sobre los

que el juzgador no tiene facultad de disposición, una indemnización por daños o la adjudicación preferente acotada y una pensión alimenticia, la que si no está jada en proceso precedente el juez deberá jarla, pero si ya existe sentencia al respecto, no se requiere

pronunciamiento en cuanto a su monto, aceptándose que puede ser objeto de aumento o disminución pero no de exoneración, pues ello terminaría con la obligatoriedad del benecio; y, ii) la aplicación indebida del artículo trescientos cincuenta del Código Civil, para poner n a la obligación alimentaria del demandante, ya que en la presente acción sobre

divorcio por causal de separación de hecho, en el caso de los alimentos es de aplicación el artículo trescientos cuarentidós del código sustantivo, conforme lo establece el artículo trescientos cuarenticinco guión a in fne del citado código, siendo aplicable el artículo trescientos cincuenta del mismo texto sustantivo, solo en las demandas de divorcio por otras causales distintas a la que nos atiende

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CONSIDERANDO Primero: Que, este supremo colegiado se encuentra limitado a expedir un pronunciamiento de fondo con arreglo a las normas invocadas en el recurso y de las cuales se ha declarado procedente, de tal manera que cualquier otro aspecto que no sean los agravios acusados permanecen intangibles para ella. Segundo: Que, analizando los errores sustantivos denunciados es del caso señalar que la causal de interpretación errónea de una norma de derecho material se presenta cuando a la norma aplicable al caso el juzgador le da un sentido tal que no corresponde a su naturaleza srcinaria o a las interpretaciones generales que se realizan; que, en el presente caso la norma, que se dice ha sido mal interpretada, radica en el artículo trescientos cuarenticinco guión a del Código Civil, y está relacionada a que si el juez tiene facultades para dejar insubsistente la pensión alimenticia. Tercero: Que, la inclusión en la normatividad. sustantiva de la causal de divorcio por la separación de hecho e imposibilidad de hacer vida en común, por su naturaleza resuelven un conicto y no sancionan al culpable de este; en este sentido, debe tenerse presente que

la separación de hecho no implica necesariamente que haya habido abandono voluntario, malicioso (o injusticado) de parte de uno de los cónyuges; por el contrario, se trata

de una situación fáctica que tanto puede resultar el abandono unilateral como de mutuo acuerdo de los esposos para vivir separados. Cuarto: Que, en ese sentido, los alimentos a que se reere la norma bajo comentario deben entenderse como aquellos a los cuales los cónyuges están obligados de manera natural durante su relación, como si la separación no se hubiera producido; pues no es necesario que la mujer carezca absolutamente de recursos, sino que basta que los que posee no sean sucientes, situación que se comprende por lo especial y drástico de la

causal solventa el divorcio, las queque se basa únicamente en un supuesto fáctico que como tal debeque tener sus limitaciones, se dan en los extremos que se reere a alimentos y a la indemnización en caso de que uno de los cónyuges resulte más perjudicado por la disolución del vínculo. Quinto: Que, en consecuencia, siendo los alimentos un derecho humano fundamental de atención prioritaria, que se encuentra estrechamente ligado a la subsistencia y desarrollo de la persona, por lo que goza de protección; existiendo una pensión jada por el órgano jurisdiccional en proceso especíco que ventila los alimentos, esto es, en uno en que

se vea las necesidades del alimentista y las posibilidades de obligado, debe mantenerse

hasta su modicación en otro proceso en que varíen las condiciones por las que se jó la

pensión. Sexto: Que, en cuanto a la aplicación indebida del artículo trescientos cincuenta del Código Civil; la remisión del artículo trescientos cuarentidós del código sustantivo resulta concordante con lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo trescientos cuarenticinco guión a del mismo cuerpo legal, reiterándose de este modo la obligación del juez, que decrete la separación de cuerpos, de jar una pensión alimenticia a favor del cónyuge que

resulta más perjudicado como consecuencia de la separación; bajo este razonamiento, el benecio de la norma resultaría aplicable en perjuicio del abandonado, como consecuencia de la separación; séptimo: en consecuencia, al haberse congurado las causales acusadas por la recurrente resulta de aplicación lo dispuesto en el inciso primero del artículo trescientos noventiséis del Código Procesal Civil.

SENTENCIA Por estas consideraciones; declararon: fundado el recurso de casación interpuesto por Cira Maria Mamani Lector, a fojas ciento catorce; en consecuencia nula la resolución de

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vista de fojas ciento siete, su fecha diecinueve de mayo del dos mil tres, integrada a fojas ciento trece, su fecha diez de julio del dos mil tres, en el extremo que declara fundada la exoneración de alimentos, la dejaron subsistente en lo demás que contiene; y actuando en sede de instancia revocaron la apelada de fojas ochentinueve, su fecha cuatro de noviembre del dos mil dos, en cuanto declara fundada la exoneración de alimentos; reformándola en dicho extremo la declararon improcedente; en consecuencia, subsistente la pensión alimenticia a favor de Cira María Mamani Lector, dejando a salvo el derecho del actor para hacer valer este extremo de su pedido en la vía pertinente; en la causa seguida por Jorge Reynerio Angulo Saldaña contra Cira Maria MamanilaLector, sobre divorcioenpor causal de separación de hecho y otro; mandaron se publique presente resolución el diario ocial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.

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J36 CAS. Nº 2548-2003-LIMA Lima, 10 de agosto de 2004

SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Vista la causa número dos mil quinientos cuarentiocho - dos mil tres, en audiencia pública de la fecha, emite la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas cuatrocientos noventitrés por Hilda Capellin Salinas, contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos ochentiocho, expedida por la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, su fecha catorce de julio de dos mil tres, que resuelve conrmar la sentencia apelada de

fojas cuatrocientos veinte, de fecha dieciocho de diciembre de dos mil dos, que declara Fundada la demanda de Separación de Cuerpos, por la causal de Separación de Hecho, y en consecuencia legalmente separados a don Jaime Leonardo Prieto Arrieta y doña Hilda Capellin Salinas, respecto del matrimonio contraído el veintitrés de enero de mil novecientos ochentisiete, por ante la Municipalidad Distrital de San Borja, la Revocaron en el extremo que ordena el pago de las costas y costos procesales, Reformándola en esta parte exoneraron a la demandada de dicho pago, con lo demás que contiene

FUNDAMENTOS DEL RECURSO Que, por resolución defecha catorce de noviembre dedos mil tres, obrante a fojas veintitrés del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal se ha declarado procedente el recurso de casación interpuesto por las causales relativas a la inaplicación de una norma de derecho material, y la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso.

CONSIDERANDO Primero.- Que, ha sido admitido el recurso de casación por los siguientes fundamentos: a) La recurrente reere, que se ha inaplicado el artículo trescientos cuarenticinco - A del

Código Civil, según el cual el juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, norma que, además, dispone que deberá señalarse una indemnización por daños, incluyendo el daño personal, toda vez que en este caso, se omitió señalar que le corresponde como cónyuge perjudicada en la presente contienda, lo que pone en riesgo su subsistencia; b) Que, asimismo, acusa la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, sosteniendo que las instancias

atribuye de méritoa la para recurrente ampararcomo la demanda, conductaseincompatible sustentaron en de una presupuestos convivencia, que sin el demandante que se haya demostrado concretamente la causal de separación de hecho durante los dos años consecutivos anteriores a la interposición de la demanda, e igualmente se tomó en cuenta para amparar la demanda, las acciones sobre alimentos iniciadas por su parte en que tuvo que llegar a convenios amistosos para el otorgamiento de la pensión, lo que constituye el ejercicio regular de un derecho y no puede servir de sustento para amparar la demanda incoada; Segundo.- Que, al haberse declarado procedente el Recurso de Casación, por las causales previstas en los incisos segundo y tercero del artículo trescientos ochentiséis del Código

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Procesal Civil, es necesario analizar previamente el vicio in procedendo, toda vez que si se estima fundado esta causal, la consecuencia directa es la nulidad de la recurrida, resultando innecesario todo pronunciamiento respecto a los vicios in iudicando; Tercero.- Que, el requisito esencial para invocar el inciso décimo segundo del artículo trescientos treintitrés del Código Civil, como causal de separación de cuerpos, es la demostración de la separación de hecho de los cónyuges, no estableciéndose para ello un medio probatorio determinado encerrado dentro de una formalidad establecida, siendo susceptible de ser valorado y admitido como medio de prueba de lo solicitado, todo documento público o privado que por evidencie la certeza de los hechos; y se desprende los medios probatorios aportados el accionante a fojas cuatro y cinco, referente ade la solicitud de garantías personales y demanda de alimentos solicitados por la demandada Hilda Capellin Salinas, que esta maniesta expresamente que su separación data del mes

de octubre de mil novecientos noventitrés; asimismo, del señalamiento de los domicilios reales de las partes, se advierte que estos son distintos, por lo cual existe evidencia de la fecha real de la separación de cuerpos de los cónyuges, que data de octubre de mil novecientos noventitrés; esto quiere decir, de casi ocho años, cumpliendo así el requisito de procedencia de la demanda; por lo que carece de fundamento la causal denunciada; Cuarto.- Que, en cuanto a la causal de inaplicación del artículo trescientos cuarenticinco -A, este artículo del Código Civil, establece el pago de indemnización para el cónyuge que resulte perjudicado; en primer lugar no aparece en autos que la demandada haya reconvenido sobre este punto; en segundo lugar no se ha probado de manera alguna que sufra algún daño personal con la declaración de la separación de cuerpos; por el contrario se evidencia que el demandante concurre económicamente a la demandada, con una pensión alimenticia desde el año de mil novecientos noventicuatro, el cual es directamente descontado de su pensión de jubilado y esposo, ya que no cuenta con carga familiar; y, además la tenencia de bienes patrimoniales de la sociedad conyugal, por parte de la recurrente, según documento de fojas treintiséis, sobre separación de bienes; Quinto.- Que, el daño personal es el daño no patrimonial, inferidos en los derechos de la personalidad, en valores que pertenecen más al campo de la subjetividad que a la realidad, inriendo directamente en las emociones, sufrimiento, dolor, pena, angustia y el proyecto

de vida misma de la persona directamente afectada y quienes dependan de esta. Para congurar entonces el daño moral o personal, debe probarse el desmedro que se ha sufrido, cómo ha inuido negativamente en la vida subjetiva del afectado, daño que puede llegar a ser cuanticable económicamente o patrimonialmente por el Juez;

Sexto.- Que, el acotado artículo, no contiene el mandato imperativo de jar una indemni zación, pues esta se encuentra supeditada en primer lugar, a la determinación del cónyuge perjudicado, y, en segundo lugar, a la determinación de la inestabilidad económica de este, en el caso que se declare fundada la demanda, por lo consiguiente de acuerdo a lo expuesto, no resulta amparable la pretensión del recurso de casación en este extremo; Que, estando a los considerandos anteriores, y de conformidad con lo previsto por el artículo trescientos noventisiete del Código Procesal Civil, declararonINFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas cuatrocientos noventitrés, en consecuenciaNO CASARON la resolución de vista de fojas cuatrocientos ochentiocho su fecha catorce de julio de dos mil tres; CONDENARON a la recurrente al pago de las costas y costos srcinados en la tramitación del recurso, así como a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; DISEl Peruano, bajo PUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario ocial responsabilidad; en los seguidos por Jaime Leonardo Prieto Arrieta en contra de Hilda Capellin Salinas sobre Divorcio por Causal de Separación de Hecho; y los devolvieron. SS. ROMÁN SANTISTEBAN TICONA POSTIGO LAZARTE HUACO RODRÍGUEZ ESQUECHE EGÚSQUIZA ROCA

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J37 CAS. Nº 2020-2003-LAMBAYEQUE El Peruano 30/11/04 Lima, 11 de mayo de 2004

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Vista la causa número dos mil veinte del dos mil tres, el día de la fecha, y producida la votación correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia;

MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación interpuesto por doña Bertilda González Asenjo, contra la resolución expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque de fojas ciento sesentiocho, su fecha diecinueve de mayo del dos mil tres, que revoca la sentencia apelada de fojas ciento treinta, su fecha cuatro de enero del dos mil dos, en el extremo que ja en dos mil nuevos soles el monto referente al daño causado; y reformándolo se ja por tal concepto la suma de tres mil nuevos soles; asimismo, la con rma en lo demás que contiene; en los seguidos por Segundo Osias Acuña Horna contra

Bertilda González Asenjo sobre divorcio por causal de abandono de hecho;

FUNDAMENTOS DEL RECURSO Este Supremo Tribunal mediante resolución del dieciséis de setiembre del dos mil tres, ha estimado procedente el recurso por las causales previstas en los incisos primero y segundo del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil; al denunciarse: a) Que, la Sala Superior ha interpretado erróneamente el artículo trescientos cuarenticinco - A del Código Civil incorporado por la Ley número veintisiete mil cuatrocientos noventicinco, al considerar que se cumplió con el requisito legal de encontrarse el demandante al día con la obligación alimentaria, por cuanto está acreditado en autos lo contrario, habiendo el ad quem convalidado dicho requisito con un escrito de demanda de alimentos que es posterior a la fecha en que se interpuso la demanda incoada; que la norma debe interpretarse en el sentido de que el actor al momento de interponer su demanda debe cumplir con el requisito de acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones, en caso contrario la demanda debe declararse improcedente, siendo además que dicha norma obliga al juzgador a pronunciarse sobre estas cuestiones conexas y no como menciona la Sala Superior que carece de objeto pronunciarse por los alimentos, y b) Que, se ha inaplicado el artículo trescientos diecinueve del Código Civil y la primera Disposición Complementaria y Transitoria de la Ley veintisiete mil cuatrocientos noventicinco, toda vez que pese a estar acreditado que el predio sito en la Calle Haití número ciento catorce de la Urbanización Luján del Distrito de José Leonardo Ortiz, es un bien propio de la recurrente, la Sala Superior dio a entender que el citado bien es uno social actuando en forma parcializada con el actor, adjudicando a su parte el cincuenta por ciento de las acciones de su propio bien; además la propia Ley acotada establece que la sociedad de gananciales fenece desde el momento en que se produce la separación de hecho, lo que signica

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que la Sala Superior ilegalmente reconoce al inmueble sub materia como bien ganancial considerando que los descuentos de fojas ciento cuarentiuno y ciento cuarentidós, han sido expedidos cuando se encontraron casados, olvidando que ya estaban separados de hecho, máxime si la acotada disposición de la Ley precisa que la sociedad de gananciales fenece a partir de la entrada en vigor de esta Ley en virtud de la cual debe entenderse que el bien fue adquirido antes del matrimonio y regularizada su inscripción cuando estaban separados de hecho y estaba en vigencia la acotada ley, es decir, cuando la sociedad de gananciales ya había fenecido; asimismo, se indica que debe aplicarse el artículo trescientos dos inciso primero del Código Civil;

CONSIDERANDO Primero.- Que, conforme se advierte del escrito de demanda de fecha veintitrés de agosto del dos mil uno, que corre a fojas diez, subsanado a fojas dieciocho, la causa pretendi del demandante Segundo Osias Acuña Horna versa sobre divorcio por causal de separación de hecho por más de dos años ininterrumpidos, causal prevista en el inciso doce del artículo trescientos treintitrés del Código Civil, concordado con el artículo trescientos cuarenticinco -A de dicho cuerpo legal. Alegando, entre otros fundamentos, que contrajo matrimonio civil con la cónyuge demandada el dieciocho de agosto de mil novecientos sesentinueve ante la Municipalidad Distrital de Picsi; empero, en el año mil novecientos ochentisiete, ambas partes, decidieron separarse y vivir en casas diferentes, asimismo, que durante su soltería adquirió el lote de terreno sito en Calle Haití número ciento catorce del Pueblo Joven Luján del Distrito de José Leonardo Ortiz, en donde construyó, durante la época conyugal, una casa de material noble de dos pisos; Segundo: Que, por su parte, la cónyuge demandada Bertilda Gonzáles Asenjo al contestar demanda es ennegarse su escrito que corre fojasobligaciones cincuenta, sostiene, que yla prueba real intención del la accionante a cumplir cona sus alimentarias de ello está en que conjuntamente con su hija Liliana Acuña González, con fecha veintiséis de noviembre del dos mil uno, han interpuesto una demanda de alimentos contra el demandante; asimismo, que es falso que el mencionado lote de terreno sea un bien propio del actor, pues lo cierto es que dicho bien le pertenece en calidad de bien propio al haberlo adquirido antes de su matrimonio y es donde actualmente domicilia; Tercero: Que, conforme se advierte del acta de la audiencia de conciliación y jación de puntos controvertidos que corre a fojas ciento cinco, obra como puntos controvertidos: a) determinar si el demandante y la demandada se encuentran separados de hecho por más de dos años; b) si el actor viene cumpliendo su obligación alimentaria con la demandada; y c) la existencia de bienes obtenidos durante la vigencia de la sociedad conyugal que sean objeto de repartición; Cuarto.- Que, la sentencia de primera instancia, conrmada por la recurrida, declaró fundada la demanda de divorcio, en consecuencia, disuelto el vínculo matrimonial entre las partes y por fenecido el régimen de sociedad de gananciales; además que la demandada seguirá percibiendo la el pensión de de alimentos delrespectivo; treinta porasimismo, ciento de los del demandado, señalado en proceso alimentos queingresos se le adjudique el cincuenta por ciento de las acciones y derechos que le corresponde al demandante respecto al inmueble de la Calle Haití número ciento catorce del Pueblo Joven Luján del Distrito de José Leonardo Ortiz, Chiclayo; y nalmente, jó la suma de dos mil nuevos

soles por concepto de la reparación del daño causado a la demandada; importe que luego fue elevado por el Superior Jerárquico a tres mil nuevos soles;

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Quinto.- Que, bajo dicho contexto, cabe señalar que el artículo trescientos cuarenticinco -A del Código Civil, incorporado por la Ley veintisiete mil cuatrocientos noventicinco, establece que para invocar el supuesto del inciso doce del artículo trescientos treintitrés, referido a la separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años, el demandante deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo; siendo ello así, es evidente que la norma acotada establec e requisitos de procedibilidad para la interposición de la presente demanda de divorcio por la causal de separación de hecho, situación que fue alegada en el punto sétimo del escrito de contestación de demanda, en donde la demandada expresó: “... asimismo, el accionante a través de su demanda, no está acreditando el estar cumpliendo en el pago de sus obligaciones alimentarias”; Sexto.- Que, la sentencia es el resultado de un proceso dialéctico sujeto a la observancia de las normas establecidas en la ley y exterioriza una decisión jurisdiccional, por tanto, el Juez debe proceder a la reconstrucción de los hechos, analizar las declaraciones, examinar los documentos, apreciar las pericias, establecer presunciones, utilizar los estándares jurídicos, aplicando para ello su apreciación razonada o, como también se le llama, las reglas de la sana critica, a n de comprobar la existencia o inexistencia de los hechos alegados

por la parte actora y la demandada; Sétimo: Que, para dicha labor, el Juez está sujeto a restricciones, ya que solo puede tomar en cuenta los hechos alegados por las partes, y además solo puede referirse a los medios probatorios admitidos y actuados; ello en base a principio de congruencia que debe contener toda decisión judicial; el inciso quinto artículo cientodel treintinueve de laveintiuno, Constitución Política Octavo.del Estado,Que, en concordancia condel el tercer párrafo artículo ciento así como el inciso cuarto del artículo ciento veintidós del Código Procesal Civil, impone al juzgador la obligación de emitir sentencia pronunciándose en decisión expresamente, precisa y motivada sobre todos los puntos controvertidos y así declarar el derecho de las partes; Noveno: Que, en el caso sub examen, el petitorio de la demanda versa exclusivamente sobre divorcio por causal de separación de hecho por más de dos años; resulta claro que los Juzgadores no se han pronunciado sobre el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de dicha demanda de divorcio referida a que al momento de interposición de la misma el demandante deberá acreditar estar al día en el pago de sus obligaciones alimenticias, pues solo se han limitado a establecer que carece de objeto pronunciarse con respecto a la pensión alimenticia ya que entre las mismas partes se viene tramitando un proceso de alimentos, sin dilucidar o analizar el requisito antes señalado; y muy por el contrario, se han pronunciado sobre hechos que no fueron materia del petitorio de la demanda, respecto a la adjudicación del inmueble ubicado en Calle Haití número ciento catorce, Urbanización Lujan del Distrito de José Leonardo Ortiz; Que, tanto, resulta evidente que se ha que infringido el principio Décimo.procesal, lo cualpor congura una infracción procesal conlleva afectacióndealcongruencia derecho de la recurrente a un debido proceso, con nulidad insubsanable; Undécimo: Que, si bien es cierto, las causales casatorias denunciadas están referidas a vicios in iudicando, también es cierto, que las mismas conllevan a concluir la indefensión sufridas por las partes; por lo que en base al principio constituci onal de doble instancia y tutela jurisdiccional efecti va, el juez de primera instancia debe emitir nuevo fallo con arreglo a ley; Por las consideraciones que anteceden y con lo expuesto por el señor

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representante del Ministerio Público; de conformidad con lo dispuesto en el acápite dos punto tres del artículo trescientos noventiséis del Código Procesal Civil, declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Bertilda Gonzáles Asenjo; en consecuencia NULA la resolución de vista de fojas ciento sesentiocho su fecha diecinueve de mayo del dos mil, tres; INSUBSISTENTE la resolución apelada de fojas ciento treinta, su fecha cuatro de noviembre del dos mil; ORDENARON que el Juez de la causa emita nueva resolución, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte considerativa de la presente resolución; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario ocial El Peruano, bajo responsabilidad, en los seguidos por Segundo Osias Acuña Homa contra Bertilda González Asenjo, sobre Divorcio por Causal de Separación de Hecho; y los devolvieron. SS. ROMÁN SANTISTEBAN ECHEVARRÍA ADRIANZÉN TICONA POSTIGO LAZARTE HUACO RODRIGUEZ ESQUECHE

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J38 CAS. Nº 3924-2006-JUNÍN Divorcio por causal Separación Lima, 6 de juniode dehecho 2007


Vista la causa número tres mil novecientos veinticuatro - dos mil seis, en Audiencia Pública de la fecha, y producida la votación con arreglo a Ley; con los acompañados; emite la siguiente sentencia

MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación, interpuesto por José Bertello Masperi mediante escrito de fojas cuatrocientos once, contra la resolución emitida por la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas cuatrocientos seis, su fecha tres de agosto del dos mil seis, que Conrmando la resolución apelada declara improcedente

la demanda de divorcio por la causal de separación de hecho


Que, concedido el recurso de casación, fue declarado Procedente por resolución de fecha once de enero del dos mil siete, por la causal prevista en el inciso tres del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, esto es, la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, describiendo que se ha contravenido el artículo ciento ochentiocho del Código Procesal Civil, puesto que la Sala Superior se ha basado, para expedir su sentencia, en documentos posteriores a la interposición de la demanda, es más, la Sala de mérito ha priorizado su criterio. por encima de la prueba de que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones: reere que los actuados remitidos por el décimo

sexto Juzgado Civil no existían al momento de interponer esta demanda. por lo que no se puede suponer que existía una deuda de alimentos; reere que la emplazada ha activado

el proceso de alimentos, que le planteó en mil novecientos noventiuno, promoviendo trece años después de su demanda, una liquidación de adeudos devengados, para llegar a la conclusión que no se ha cumplido con uno de los supuestos fácticos para amparar la causal invocada; sostiene que no se ha revisado las piezas del proceso de alimentos, en donde se constata que no existe resolución de aprobación de la liquidación de adeudos,

por lo que no es exigible la misma; maniesta que la deuda alimentaria, en todo caso, no

era exigible al momento de la interposición de la demanda; y,

CONSIDERANDO Primero.- Que, mediante sentencia de vista de fojas trescientos diez, la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró la nulidad de la sentencia emitida por el a quo a fojas doscientos tres, en razón a que el mismo, en uso de la facultad discrecional

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que le conere el artículo ciento noventa y cuatro del Código Procesal Civil, debió

premunirse de los medios probatorios que acreditarán que efectivamente el demandante se encontraba al día en el pago de sus obligaciones alimentarias. más aún si se trataba de un hecho que venía siendo cuestionado por la demandada. Segundo.- Que, en virtud a este mandato, el Juez de la causa dispuso la remisión de o cios al Décimo Sexto y Cuarto Juzgados de Familia de Lima, en los que las partes siguen procesos de alimentos y de exoneración de alimentos, respectivamente, para efectos de que informen el estado de los mismos. siendo que el Juez del Décimo Sexto Juzgado de Familia de Lima cumple con remitir las copias certicadas pertinentes al proceso de alimentos, que obran de fojas trescientos veintinueve a trescientos sesenta y seis, en los que se advierte que el diez de marzo del dos mil se emitió el informe pericial de liquidación de devengados por un monto total ascendente a noventa y tres mil novecientos setenta y tres punto setenta y nueve nuevos soles, el mismo que fue observado por José Bertello Masperi por escrito del veintiuno de marzo del mismo año, sin que el Juez cumpliera con emitir oportunamente la resolución respectiva resolviendo el pago de devengados, pues recién el ocho de septiembre del dos mil tres –y ante los reiterados pedidos de la alimentista– dispuso que la demandante Karin Ruth Bruning Helbig presente nueva propuesta de liquidación de pensiones devengadas, teniendo en cuenta la nueva pensión jada por la

Corte Superior. Tercero.- Que, las copias certicadas remitidas por el Juzgado a cargo del proceso de alimentos, si bien constituyen pruebas que fueron incorporadas con posterioridad a la interposición de la presente demanda de divorcio por causal de separación de hecho, las mismas se reeren a hechos anteriores al inicio de este proceso, toda vez que la demanda

de divorcio fue ingresada el seis de septiembre del dos mil dos, mientras que la primera liquidación del oportunamente adeudo alimentario dataa del año dos mil, y sialbien pago devengados no fue resuelto se debe un hecho atribuible Juezelde esa de causa y no a la alimentista. Cuarto.- Que, por lo demás, el recurrente José Bertello Masperi no niega encontrarse adeudando pensiones devengadas por concepto de alimentos, limitándose a señalar que no puede “presumirse” la existencia de los mismos sino que estos deben ser aprobados previamente mediante resolución judicial para ser exigibles, sin embargo, ello constituye una circunstancia que no puede limitar la actividad valorativa del Juez, quien procede a establecer conclusiones apreciando las pruebas razonadamente. Quinto.- Que, en consecuencia, si bien es cierto que con los actuados obrantes de fojas catorce a veintinueve el demandante José Bertello Masperi pretendió acreditar encontrarse al día en el pago de sus obligaciones alimentarias al momento de interponer la demanda de divorcio, sin embargo, con las pruebas incorporadas de ocio al proceso se ha llegado a determinar de manera incontrovertible que tal armación no correspondía a la realidad,

pues en efecto quedan pendientes de liquidarse las pensiones devengadas en el proceso de alimentos, cuyo pago viene solicitando la alimentista desde antes de la interposición de la presente demanda. Sexto.- Que, siendo así, los argumentos en que se sustenta la causal de contravención al debido proceso deben ser desestimados, debiendo procederse conforme a lo normado en los artículos trescientos noventa y siete, trescientos noventa y ocho y trescientos noventa y nueve del Código Procesal Civil; por cuyas razones, en mayoría, Declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por José Bertello Masperi mediante escrito de fojas cuatrocientos once: en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas cuatrocientos seis, su fecha tres de agosto del dos mil seis; CONDENARON a la parte

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recurrente al pago de las costas y costos srcinados por el trámite del presente recurso, así como al pago de una multa ascendente a dos unidades de referencia procesal; ORDENARON se publique la presente resolución en el diario ocial El Peruano; en los seguidos por José Bertello Masperi contra Karin Ruth Bruning Helbig sobre divorcio por la causal de separación de hecho; interviniendo como Vocal Ponente el Señor Ticona Postigo, y los devolvieron. SS. TICONA POSTIGO MIRANDA CANALES CASTANEDA SERRANO MIRANDA MOLINA

EL VOTO DEL SEÑOR PALOMINO GARCÍA, ES COMO SIGUE Primero.- Que, la Ley número veintisiete mil cuatrocientos noventicinco –vigente desde el día ocho de julio del año dos mil uno– incorpora el inciso duodécimo al artículo trescientos treintitrés del Código Civil, el mismo que prevé la separación de hecho como una nueva causal de separación de cuerpos y subsecuente divorcio Segundo.- Que, el plazo previsto para la separación de hecho es de un periodo ininterrumpido de dos años, plazo que será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo trescientos treinticinco del Código Civil. Tercero.- Que, la Primera de las Disposiciones Complementarias y Transitorias de la Ley número veintisiete mil cuatrocientos noventicinco precisa que esta ley se aplica inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia. Cuarto.- Que, como se advierte, el objeto de la ley acotada es precisamente no limitar la capacidad de accionar a ninguno de los cónyuges; es así que, si bien el primer párrafo del artículo trescientos cuarenticinco - A del Código Civil, señala que para incoar esta acción quien demanda deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo, es preciso acotar que esta norma le impone una restricción a aquel obligado que pretenda incoar la demanda; pero dicha restricción, es, como se entiende de la lectura de la norma y del contexto en que se aplica, así como de la voluntad del legislador, concomitante y coetánea a la interposición de la demanda. Quinto.- Que, es de verse de autos que la demanda se interpuso el seis de setiembre del dos mil dos, la misma que fue admitida por el a quo, el cuatro de diciembre del dos mil dos; declarándose rebelde a la demandada, por Resolución número cuatro de fojas cien y saneado el proceso según consta en la audiencia correspondiente de fojas ciento diez; es más, por escrito de fojas ciento cincuenticuatro la emplazada deduce la nulidad de todo lo actuado; menciona que no se le ha noticado conforme a ley, y que con el actor tiene

otro proceso ante el segundo Juzgado de Ejecución sexto Juzgadoy de Familia), conabierto lo que acredita que el actor no está al día en el(hoy pagodécimo de sus obligaciones en donde ha reconocido que debe pagarse los devengados; es más en otro proceso, también está pendiente de resolución la liquidación de devengados; sin embargo, por Resolución número diez (fojas ciento ochenticuatro) se declara Improcedente la nulidad deducida, porque la noticación se ha efectuado conforme a ley, quedando consentida; es así que el

a quo emite la Resolución número doce (fojas doscientos tres) el a quo declara Fundada la demanda; sin embargo, por escrito de fojas doscientos veinticuatro, la emplazada interpone su recurso de apelación contra la resolución que antecede: alegando, aparte del tema de

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la noticación, el hecho que el actor no está al día en sus obligaciones alimentarias, según

los procesos seguidos contra el actor en el cuarto y décimo sexto Juzgado de Familia; es así que la Sala Superior mediante Resolución sin número (fojas trescientos diez) declara Nula la sentencia apelada indicando que el a quo, en base a su facultad prevista en el artículo ciento noventicuatro del Código Procesal Civil, debe ordenar, previa a la expedición de su sentencia, que el décimo sexto y el cuarto Juzgado de Familia le informen sobre el estado de los procesos de las mismas partes sobre alimentos y determinar si el actor está al día en el pago de sus obligaciones alimentarías; por esto el a quo, mediante Resolución número quince (fojas trescientos trece) recibe el expediente y ordena se ocie al cuarto y décimo sexto Juzgado de Familia para que informen sobre los casos; por ocio de fojas

trescientos veintiséis el cuarto Juzgado de Familia de Lima (exoneración de alimentos) informa que se ha declarado Fundada en parte la demanda (veinticinco de octubre del dos mil cuatro) y en consecuencia exonera al actor de pasar alimentos a la demandada, estando en ejecución de sentencia; de igual forma por ocio de fojas trescientos sesentisiete

el décimo sexto Juzgado de Familia de Lima (aumento de alimentos) remite copias del proceso (fojas trescientos veintinueve - trescientos sesentiséis). Sexto.- Que. el suscrito, considera que no se puede plantear esta acción dado que el cuarto Juzgado de Familia informa que mediante sentencia de fecha doce de julio del dos mil cuatro, se ha declarado fundada la demanda sobre exoneración de obligación alimentaría jada a favor de la cónyuge, resolución que ha sido declarada consentida; y porque

también, (fojas trescientos veintinueve) corren las copias remitidas por el décimo sexto Juzgado de Familia, donde se está siguiendo el proceso sobre aumento de alimentos, que evidencia que al momento de plantearse la presente acción, esto es, al seis de setiembre del dos mil dos, existen adeudos por concepto de alimentos; indicando que en dicho proceso,observadas se ha efectuado pensionescuarenta–, devengadas, las mismas que este si bien fueron por el liquidación actor –fojasdetrescientos también lo es que en dicho escrito, solo aduce que la liquidación se debe efectuar desde el mes de octubre y no de mayo de mil novecientos noventiuno, con lo cual se colige la existencia de un adeudo por concepto de obligación alimentaria. Sétimo.- Que, este Supremo Tribunal, como ya lo tiene dicho, considera que la Sala de Familia está interpretando indebida e injusticadamente la norma en mención, estable ciéndole una restricción rígida, cuando de su texto claro y preciso, no se desprende ello, ya que el legislador ha sido bastante explícito cuando ha señalado que podrá iniciar esta acción quien esté al día, al momento de la interposición de la demanda, en sus obligaciones alimentarias, siendo por demás, irrelevante, para los efectos del análisis de la causal de divorcio por separación de hecho, si existe una liquidación pendiente y consecuente deuda previa, en su determinación, al momento de la interposición de la demanda, puesto que dicha acreencia alimentaría subsistirá, independientemente de lo que resuelta respecto del divorcio por separación de hecho, por lo que la exigencia descrita por la Sala Revisora carece de sustento alguno, para la resolución de este conicto

Que, consecuentemente, ha Magistrados contravenidodeel mérito artículono ciento Octavo.-Procesal Código Civil, puesto queselos han ochentiocho reparado en del los medios probatorios ofrecidos por las partes, en la conducta procesal de estas, ni en lo actuado en el proceso, pretendiendo sostener una interpretación alejada de la motivación legislativa que sustenta la causal de separación de hecho, por lo que deviene en nula dichas resoluciones. Noveno.- Que, congurándose la causal prevista en el artículo tercero del artículo tres cientos ochentiséis del Código acotado y estando a lo dispuesto en el apartado dos punto

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tres del inciso segundo del artículo trescientos noventiséis del Código Procesal Civil; MI VOTO es porque se Declare: FUNDADO el recurso de casación, interpuesto a fojas cuatrocientos once, por José Bertello Masperi; en consecuencia: NULA la resolución de vista de fojas cuatrocientos seis, su fecha tres de agosto del dos mil seis; INSUBSISTENTE la apelada de fojas trescientos setentiséis, su fecha nueve de noviembre del dos mil cinco; ORDENÁNDOSE que el a quo renueve el acto procesal y emita una nueva sentencia, la misma que debe sujetarse al mérito de lo actuado en el proceso y a la ley; DISPÓNGASE la publique la presente resolución en el diario ocial El Peruano; en los seguidos por José Bertello Masperiy, con Karín Ruth Brúning Helbig sobre Divorcio por Causal de Separación de Hecho; los devolvieron. SS. PALOMINO GARCÍA

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J39 CAS. Nº 2414-2006-CALLAO Divorcio por causal Lima, 2 de abril de 2007


Vista la causa número dos mil cuatrocientos catorce - dos mil seis, con los acompañados, en Audiencia Pública de la fecha, y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia.

MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación interpuesto por Antonio Villanueva Fernández mediante escrito de fojas ciento dieciséis, contra la sentencia de vista emitida por la Sala Mixta Transitoria de la Corte Superior de Justicia del Callao, de fojas ciento nueve, su fecha catorce de marzo del dos mil seis, que declara nula la sentencia consultada y nulo todo lo actuado hasta fojas veintiocho (resolución número uno), ordenando que el a quo emita nueva resolución teniendo en cuenta los considerandos precedentes.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO Que, el recurso de casación fue declarado procedente por resolución del veintidós de setiembre del dos mil seis, por la causal prevista en el inciso primero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, en virtud de lo cual la recurrente denuncia la interpretación errónea del artículo trescientos cuarenta y cinco - A del Código Civil, pues no se ha tenido en cuenta que en razón a carecer de medios económicos, el recurrente viene gozando de auxilio judicial, y que al plantearse la presente demanda precisó que la demandada recibe apoyo de sus hijos mayores de edad, quienes residen en el extranjero y que le proveen de las necesidades que requiere. Agrega además que la demandada nunca le solicitó alimentos ni tampoco le inició juicio por dicho concepto, pues tiene conocimiento que el recurrente no labora ni recibe pensión de jubilación, habiendo acreditado inclusive que el patrimonio social se encuentra dividido. Añade asimismo que es una persona de avanzada edad que no cuenta con ingresos y que son sus hijos quienes le apoyan económicamente para poder sobrevivir, lo que ha referido en autos pero que no se ha compulsado al resolverse la litis, por lo que no puede exigírsele que esté al día en el pago de los alimentos; y,

CONSIDERANDO

Primero.- Que, mediante escrito de fojas veintitrés, subsanado a fojas treinta y uno, Antonio Villanueva Fernández interpuso demanda de divorcio por la causal de separación de hecho prevista en el artículo trescientos treinta y tres inciso décimo segundo del Código Civil, para efectos de que se declare la disolución del vínculo matrimonial que contrajo con Aida Moreno Salazar el cinco de julio de mil novecientos sesenta, par ante la Municipalidad Metropolitana de Lima. Entre otros fundamentos, el actor ha referido que la demandada es asistida económicamente por sus hijos y goza de solvencia que le ha

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permitido viajar constantemente, conforme al certicado de movimiento migratorio que

adjunta, siendo que el recurrente solo percibe para sobrevivir lo que le reportan algunos trabajos eventuales en carpintería y dada su mayoría de edad (setenta y dos años a la fecha de interposición de la demanda, que data del once de julio del dos mil tres) y a que no percibe ningún monto por concepto de pensión de jubilación, es que solicita paralelamente se le conceda auxilio judicial. Incluso, en el segundo otrosí de su escrito de demanda, reriéndose al requisito especial exigido para este tipo de procesos (encontrarse al día en

el pago de la pensión alimenticia), señala que la demandada jamás le ha requerido el pago de alimentos desde la fecha de su separación, hace más de veinte años. Segundo.- Que, mediante resolución número dos de fojas treinta y dos, la Juez de la causa dispuso se admita a trámite la demanda interpuesta. Asimismo, mediante resolución número tres, obrante a fojas treinta y nueve, la demandada ha sido declarada en rebeldía, situación procesal que sigue manteniendo hasta la fecha, no habiéndose apersonado en autos pese a encontrarse debidamente noticada.

Tercero.- Que, al expedir sentencia en primera instancia, la a quo procedió al análisis dedos requisitos especiales para acceder al divorcio por la causal de separación de hecho; particularmente, en el sexto considerando de su fallo, analizando el requisito previsto en el primer párrafo del artículo trescientos cuarenta y cinco -A del Código Civil, para efectos de establecer si el demandante se encontraba al día en el pago de sus obligaciones alimentarias, la Juzgadora ha merituado las armaciones del actor, concluyendo que al ser

los alimentos una obligación recíproca entre ambos cónyuges, y no habiéndose requerido las partes el cumplimiento de dicha obligación, estima que no es exigible para el caso concreto el citado requisito de procedibilidad de la demanda. Cuarto.- Que, no obstante ello, elevada la causa en consulta a !a Sala Superior, al no haber sido impugnada la sentencia por ninguna de las partes, el Colegiado declaró la nulidad de la citada resolución y de todo lo actuado hasta la resolución número uno, pues estima que la Juez no ha cumplido con calicar debidamente la demanda, toda vez que el actor

no acredita encontrarse al día en el pago de sus obligaciones alimentarias con respecto a la demandada, conforme a lo dispuesto en el primer párrafo del artículo trescientos cuarenta y cinco - A del Código Civil. Quinto.- Que, el Código Procesal Civil sistemáticamente impone al Juez utilizar tres ltros o diques en el decurso del proceso para vericar la existencia y desarrollo válido de

la relación jurídica procesal, así como para elaborar y emitir juicios de admisibilidad y de procedibilidad sobre la demanda y la pretensión en las oportunidades correspondientes; dichos ltros son: 1) la calicación de la demanda, en el que el Juez examina si esta cumple con los requisitos de forma o extrínsecos requeridos para su interposición, pudiendo ejercer la facultad de rechazarla liminarmente de si se encuentra incursa en cualquiera de las causales especícas contenidas en el artículo cuatrocientos veintisiete del Código

Procesal Civil; 2) la resolución de excepciones, en el que el Juez absuelve la denuncia respecto a la carencia o defecto de los presupuestos procesales, o la falta maniesta de las

condiciones de la acción; 3) el saneamiento del proceso en el que el Juez examina todos los demás presupuestos procesales y condiciones de la acción que no hayan sido cuestionados vía excepción, así como que no existan otras causales de nulidad insubsanables que afecten el debido proceso; todo ello sin perjuicio que el Juez al efectuar el juicio de fundabilidad en la sentencia respectiva pueda pronunciarse excepcionalmente sobre la validez de la relación jurídica procesal, en atención a lo normado en la parte nal del

artículo ciento veintiuno del Código Procesal citado. Sexto.- Que, particularmente, si al calicar la demanda el Juez tuviera duda sobre si admitir o no a trámite la misma, sea por defectos en la constitución de la relación jurídica procesal o porque el actor no acredita de manera suciente ser titular del derecho

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que reclama, optará por aplicar el principio in dubio pro pretensor o in favor processum (a favor del proceso), admitiendo a trámite la demanda, siempre que cumpla con los demás requisitos de forma Sétimo.- Que, conforme aparece de la lectura de la demanda y de los anexos que la acompañan, así como la solicitud de auxilio judicial tramitado en forma paralela, el actor cumplió con precisar respecto del requisito especial de procedibilidad previsto en el primer párrafo del artículo trescientos cuarenta y cinco - A del Código Civil, que se tenga en cuenta que entre las partes nunca se reclamaron alimentos desde su separación, que, a diferencia de su demandante cuenta solvencia que, pese a su mayoría de cónyuge, edad, no elrecibe ningún no ingreso delcon Estado y soloeconómica obtiene loy necesario para vivir con trabajos eventuales de carpintería; en consecuencia, se trata de aspectos que no podían ser merituados en la calicación de la demanda, pues la determinación del

cumplimiento la obligación alimentaria, a la luz de las circunstancias expuestas en el caso concreto, tendría que ser determinado –nalmente– a través de la valoración conjunta de

las pruebas aportadas, y de los hechos que resultaren del contradictorio, actividad que resultaba prematura en la calicación, dado el estado de postulación del proceso, por lo que

este Supremo Tribunal considera acertada y equitativa la decisión del Juez de la causa de admitir a trámite la demanda, pues resultaba inconsistente declarar su rechazo liminar; Octavo.- Que, existe interpretación errónea de una norma de derecho material cuando concurren los siguientes supuestos: a) el Juez establece determinados hechos, a través de una valoración conjunta y razonada de las pruebas aportadas al proceso; b) que estos hechos, así establecidos, guardan relación de identidad con los supuestos fácticos de una norma jurídica determinada; c) que elegida esta norma como pertinente (solo ella o en concurrencia con otras) para resolver el caso concreto, la interpreta (y aplica); d) que en la actividad hermenéutica, el juzgador, utilizando los métodos de interpretación, yerra al

establecer el alcanceobjetiva y sentido es decir, incurre en error al la verdadera voluntad dede la aquella norma, norma, con lo cual resuelve el conicto deestablecer intereses de manera contraria a los valores y nes del derecho y, particularmente, vulnerando el valor

superior del ordenamiento jurídico, como es el de la justicia. Noveno.- Que, reconoce preponderantemente dos modelos de interpretación jurídica: i) el modelo de interpretación estática, según la cual la interpretación jurídica persigue indagar lo realmente querido por el legislador, esto es, determinar la voluntad del legislador; y ii) el modelo de interpretación dinámica, según la cual el objetivo de la interpretación no es la voluntad del legislador sino la voluntad de la ley. En un Estado Democrático y Social de Derecho, aún la actividad hermenéutica de las normas debe sujetarse al principio de separación de poderes; en consecuencia, el Juez no puede sujetarse a la voluntad del legislador, es decir, el Juez no puede actuar como la boca que pronuncia las palabras de la ley, como antiguamente se postulaba; por el contrario, está llamado a interpretar y aplicar la norma jurídica en un contexto social determinado, en tiempo y lugar en donde operan los factores sociales, económicos, políticos, culturales, entre otros, pues el derecho vigente regula las relaciones jurídicas emergentes en dicho contexto; por ello, consideramos que los magistrados, en su actividad interpretativa, deben seguir principalmente el modelo dinámico y, en forma la secundaria, el modelo de concretar conducir ecazmente no solo a determinar voluntad objetiva deestático, la normapara sino,efectos además, los valores, nes y principios vigentes en un sistema jurídico determinado, principalmente el sistema

material de valores que reconoce y consagra la Constitución Política del Estado y la concreción del valor justicia en el caso sub júdice. Décimo.- Que, el primer párrafo del artículo trescientos cuarenta v cinco - A del Código Civil establece que, para invocar el supuesto del inciso doce del artículo trescientos treinta y tres, el demandante deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo.

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Si bien es cierto nos encontramos ante un requisito de procedibilidad dispuesto expresamente en la ley, sin embargo el mismo no puede ser entendido ni interpretado de manera absoluta y estática por los Jueces, pues excepcionalmente, dependiendo de cada caso concreto, pueden presentarse causas o circunstancias que justiquen la no exigencia de

este requisito, como ocurre en el presente caso. Décimo Primero.- Que, por ello, existe interpretación errónea del primer párrafo del artículo trescientos cuarenta y cinco - A del Código Civil cuando la Sala Superior declara la nulidad de todo lo actuado en el proceso por el hecho de que el actor no ha probado en su escrito de demanda encontrarse al día en el pago de sus obligaciones alimentarias, pues no analiza –a través de una interpretación dinámica– las circunstancias especiales que impiden al demandante acreditar el cumplimiento de la citada obligación, que es recíproca para ambos cónyuges, como así también lo entiende el juez de la causa, por lo que se concluye que el Colegiado Superior ha interpretado erróneamente la norma material denunciada. Décimo Primero: Que, conforme lo establece el inciso primero del artículo trescientos noventa y seis del Código Procesal Civil, al declararse fundada una causal material, corresponde a la Sala Suprema resolver la naturaleza del conicto de intereses, sin devolver

el proceso a la instancia inferior; en tal contexto, atendiendo a que el presente proceso ha sido elevado en consulta al superior, al no haber sido objeto de impugnación por ninguna de las partes, incluyendo al Ministerio Público, y advirtiendo que el Juez de la causa ha cumplido con pronunciarse motivadamente sobre todos y cada uno de los efectos derivados de la declaración de divorcio por la causal de separación de hecho, particularmente sobre los aspectos referidos a la exigibilidad del requisito del cumplimiento de las obligaciones alimentarias y la indemnización por daños para el cónyuge perjudicado o la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal a que se reeren el primer y segundo párrafos del artículo trescientos cuarenta y cinco - A del Código Civil, habiéndose respetado el derecho de defensa de la demandada, quien ha sido noticada oportunamente con los actos procesales, corresponde aprobar la sentencia consultada; por cuyas razones, Declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Antonio Villanueva Fernández mediante escrito de fojas ciento dieciséis; CASARON la resolución impugnada, en consecuencia, NULA la sentencia de vista de fojas ciento nueve, su fecha catorce de marzo del dos mil seis; y actuando en sede de instancia, APROBARON la sentencia consultada de fojas ochentinueve, su fecha quince de setiembre del dos mil cinco, que declara fundada la demanda de divorcio y disuelto el vínculo matrimonial contraído por Antonio Villanueva Fernández y Aida Moreno Salazar el cinco de julio de mil novecientos sesenta por ante la Municipalidad Metropolitana de Lima, con lo demás que contiene; DISPUSIERON se publique la presente resolución en el Diario Ocial El Peruano; en los seguidos por Antonio Villanueva Fernández contra Aida Moreno Salazar y Otro sobre divorcio por la causal de separación de hecho; interviniendo como Vocal Ponente el señor Ticona Postigo; y los devolvieron. SS. TICONA POSTIGO PALOMINO GARCÍA MIRANDA CANALES CASTAÑEDA SERRANO MIRANDA MOLINA

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J40 CAS. Nº 802-2003-CHINCHA El Peruano 03/05/04 Lima, 15 de julio de 2003


Vista la causa número ochocientos dos - dos mil tres; en audiencia pública de la fecha, y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia;

MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de Casación de fojas ciento treinta a ciento treintitrés, interpuesto por Hermelinda Elías Fajardo contra la Sentencia de Vista de fojas ciento quince y ciento dieciséis, expedida por la Primera Sala Mixta de la Corte Superior de Chincha que conrmando la sentencia apelada signada como resolución número trece, su fecha treintiuno

de mayo del dos mil dos, de fojas ochentiséis y ochentisiete, declara fundada la demanda, interpuesta por Pedro Miguel Villaverde Ramos sobre Divorcio por Causal;


Que la Sala mediante resolución del doce de mayo del dos mil tres, declaró procedente el recurso por la causal prevista en el inciso dos del artículo trescientos ochentiséis del Código Civil, sustentada en: I) La inaplicación del artículo trescientos cuarenticinco-A del Código Civil, pues las sentencias no han cumplido con jar la continuación de su derecho

alimentario, a pesar de que por la ley citada y el debido proceso se encuentran obligado a señalarlo y pronunciarse en la sentencia; que el artículo trescientos cuarenticinco-A, modicado por la ley veintisiete cuatrocientos noventicinco, que señala que el juez debe

velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho; que asimismo, en virtud a tal articulado se debe señalar una indemnización por daños y perjuicios, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación de bienes a la sociedad conyugal, independientemente de la pensión alimenticia que pudiera corresponder, siendo que el párrafo tercero del articulado en cuestión, dispone que son aplicables al cónyuge perjudicado los artículos trescientos veintitrés, trescientos veinticuatro, trescientos cuarentidós, trescientos cuarentitrés, trescientos cincuentiuno y trescientos cincuentidós del Código Civil en cuanto sean pertinentes, lo que no se ha merituado; II) Inaplicación de los artículos cuarentidós y trescientos cincuenta delnoventiCódigo Civil, por la inobservancia deltrescientos artículo cuarto de la ley veintisiete cuatrocientos cinco, pues los jueces no han aplicado el artículo trescientos cuarentidós del Código Civil, conforme al cual por la sentencia debieron jar una pensión alimenticia apropiada a la

recurrente y actuar conforme al artículo trescientos cincuenta del Código Civil, lo que no se ha hecho;

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CONSIDERANDO Primero: Que, uye de autos que por escrito de fojas veinte Pedro Miguel Villaverde acude al órgano Jurisdiccional solicitando la separación de hecho y consecuentemente la disolución del matrimonio civil que el accionante celebró con doña Hermelinda Elías Fajardo, esgrimiendo como argumentos de su pretensión entre otros, el hecho de estar separado de su cónyuge por más de treinta años, precisando que el único bien adquirido por ambos cónyuges durante su matrimonio y que forma parte la sociedad de gananciales le sea adjudicado a favor de la emplazada y que sus derechos y acciones pasen a propiedad de sus hijos; Segundo: Que, admitida a trámite la demanda absuelto el traslado de la misma, y superadas las audiencias respectivas, las instancias de mérito amparan la pretensión del actor, considerando que de acuerdo a lo actuado en el proceso, la causal de divorcio por separación de hecho invocada en la demanda ha sido debidamente acreditada con los medios probatorios admitidos y actuados no habiendo la demandada logrado desvirtuar con pruebas idóneas las aseveraciones del accionante, debiendo precisarse lo resuelto por el ad quem en la sentencia de vista, que recoge los fundamentos de la apelada conforme a lo estipulado en el artículo doce de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el sentido que resulta innecesario jar un monto por indemnización, tal como lo dispone el artículo

trescientos cuarenticinco-A del C.C., toda vez que el actor en su demanda ha solicitado que el único bien social pase a ser propiedad de la demandada; Tercero: Que, interpretado el texto del artículo trescientos cuarenticinco A debe precisarse que todo decaimiento del vínculo matrimonial implica perjuicio para ambos cónyuges que no lograron consolidar una familia estable de modo tal que en procesos como el de autos los juzgadores deben pronunciarse necesariamente, aun cuando no se haya solicitado sobre si uno de los cónyuges ha resultado más perjudicado por la separación de acuerdo a su apreciación de los medios probatorios en los casos concretos, al que de existir le jará una indemnización a cargo de la parte menos afectada, salvo que existan

bienes que puedan adjudicársele de modo que compense su mayor perjuicio; de otro lado la misma norma señala también que el monto de la indemnización correspondiente es independiente a la pensión alimenticia que le pudiera corresponder al cónyuge que resulte más perjudicado con el decaimiento del vínculo matrimonial para lo cual el ad quem ha debido tener en consideración lo expuesto en la parte nal del segundo párrafo e in fne del dictamen scal de fojas ciento cinco que obligaba a un pronunciamiento expreso

sobre las materias de alimentos, indemnización y gananciales, toda vez que el actor en su demanda ambiguamente expresa ceder en propiedad el inmueble adquirido durante el matrimonio pero agrega que sus derechos y acciones pasarán en propiedad a sus hijas habidas con la demandada; Cuarto: Que, la impugnante ha denunciado la inaplicación del artículo trescientos cuarenticinco-A del Código Civil, sustentada en la omisión por parte de los jueces de mérito de jar en sus resoluciones la continuación de su derecho alimentario, pues según la recu rrente establecer una pensión para ella, a lo que es de anotar que deseladebió revisión de las sentencias se alimenticia tiene que noapropiada existe pronunciamiento al respecto, sin embargo, para que se dilucide tal circunstancia es necesaria la revaloración de la prueba lo que no puede efectuarse en sede de casación por lo que deben reenviarse los autos a n de

que las instancias emitan pronunciamiento sobre tal situación de conformidad con los incisos tercero y cuarto del artículo ciento veintidós del Código Procesal Civil, considerando asimismo el artículo trescientos cincuenta del acotado en lo pertinente;

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Quinto: Que, en consecuencia de conformidad con lo dispuesto en el numeral dos punto tres del inciso segundo del artículo trescientos noventiséis del Código Procesal Civil, declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Hermelinda Elías Fajardo a fojas ciento treinta a ciento treintitrés; NULA la sentencia de vista de fojas ciento quince y ciento dieciséis, de fecha treintiuno de enero del dos mil tres; e INSUBSISTENTE la apelada; ORDENARON que el Juez de la causa expida nuevo fallo con arreglo a ley; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario ocial El Peruano; en los seguidos por Pedro Miguel Villaverde Ramos contra Hermelinda Elías Fajardo, sobre Divorcio por causal; y los devolvieron.SS. ECHEVARRÍA ARIANZÉN AGUAYO DEL ROSARIO LAZARTE HUACO PACHAS ÁVALOS QUINTANILLA QUISPE

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J41 CAS. Nº 606-2003-SULLANA Lima, 11 de julio de 2003


Vista la causa número seiscientos seis-dos mil tres, con el acompañado, en Audiencia Pública de la fecha, y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia;

MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación de fojas ciento cuarenticuatro interpuesto por doña Martha Farfán Ruiz contra la sentencia de vista de fojas ciento cuarentiuno, emitida por la Sala Mixta de Sullana de la Corte Superior de Justicia de Piura de fecha veinticuatro de enero de dos mil tres, que conrma la apelada de fojas ciento once, de fecha veintiséis de

julio del año dos mil dos, que declaró fundada la demanda de fojas trece, y la disolución del vínculo matrimonial contraído entre las partes el dos de diciembre de mil novecientos ochentitrés y disuelta la sociedad de gananciales existentes entre las partes;

FUNDAMENTOS DEL RECURSO Por resolución de este Supremo Tribunal del cinco de mayo de dos mil tres se declaró la procedencia del recurso por la causal contemplada en el inciso segundo del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, al haberse acusado la inaplicación del inciso a) del artículo trescientos cuarenticinco del Código Civil, modicado por la ley

veintisiete mil cuatrocientos noventicinco, pues tanto el a quo como el ad quem no han jado la indemnización correspondiente ni ordenado la adjudicación preferente de los

bienes sociales a favor de la demandada, toda vez que siendo la parte perjudicada por la separación de hecho debe velarse por la estabilidad económica de ella, así como la de sus hijos;

CONSIDERANDO Primero.- Que, por la institución del divorcio uno o ambos cónyuges de acuerdo a ley –en este último caso luego de realizada la separación convencional– pueden acudir al órgano jurisdiccional a n de que se declare la disolución del vínculo matrimonial civil existente

entre ellos conforme es de entenderse del artículo trescientos ochenticuatro del Código

Civil, con los trescientos cuarentinueve, trescientos treintitrés y trescientosconcordado cincuenticuatro deartículos ese mismo texto normativo; Segundo.- Que en ese marco (descartados los casos en que se solicita el divorcio luego de decretada la separación de cuerpos) debe precisarse que pueden presentarse las siguientes posibilidades: I) Que accione el cónyuge perjudicado alegando que su consorte ha incurrido en causales de inconducta, que se enmarcan dentro de la teoría denominada del “divorcio-sanción”, que se hallan contempladas en los acápites primero al sétimo y décimo del artículo trescientos treintitrés del Código Civil; II) Que accione el cónyuge

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ya no “perjudicado”, sino aquel que busca solucionar una situación conictiva siempre y

cuando no se base en hecho propio, supuestos regulados en los incisos ocho, nueve y once del artículo trescientos treintitrés citado, que se hayan justicados por la teoría conocida

como “divorcio-remedio”; y, III) Que accione cualquiera de los cónyuges, en busca de

solucionar al igual que en el caso anterior, una situación conictiva, caso que contempla

el inciso doce del multicitado artículo trescientos treintitrés y que también pertenece a la teoría del divorcio remedio, en el que se busca no un culpable sino enfrentar una situación en que se incumplen los deberes conyugales; Que, este último caso, en el que cualquiera de los cónyuges puede ser quien Tercero.active el aparato jurisdiccional, es el de la separación de hecho, introducida en nuestro sistema Civil mediante la ley veintisiete mil novecientos cuarenticinco, modicatoria del

artículo trescientos treintitrés del Código Civil; causal que busca dar respuesta a un problema social que corresponde a nuestra realidad ante la existencia de matrimonios fracasados que en la práctica no cumplen con su nalidad de acuerdo al artículo doscientos

treinticuatro del Código Civil; Cuarto.- Que, sin embargo en busca de la protección de la familia las normas que la regulan establecen determinados requisitos para que pueda entablarse y en su caso ampararse, como es el plazo de dos años si no existen hijos y de cuatro si los hay, la exigencia del cumplimiento de las obligaciones alimentarias; y la jación de una indemnización al

cónyuge perjudicado o la adjudicación preferente a su parte de los bienes de la sociedad conyugal independientemente a la pensión de alimentos que pudiera corresponder; Quinto.- Que, en efecto el artículo trescientos cuarenticinco-A del Código Civil dispone textualmente: “Para invocar el supuesto del inciso doce del artículo trescientos treintitrés el demandante deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo. El juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder. Son aplicables al cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho las disposiciones contenidas en los artículos trescientos veintitrés, trescientos veinticuatro, trescientos cuarentidós, trescientos cuarentitrés, trescientos cincuentiuno y trescientos cincuentidós en cuanto sean pertinentes”; Sexto.- Que interpretando dicho texto debe precisarse que por lo general todo decaimiento del vínculo matrimonial implica perjuicio para ambos cónyuges que no lograron consolidar una familia estable; de modo tal que, en procesos como el de autos los juzgadores deben pronunciarse necesariamente, aun cuando no se haya solicitado, sobre la existencia o no de un cónyuge que resulte más perjudicado de acuerdo con su apreciación de los medios probatorios en los casos concretos, al que de existir le jará una indemnización a

cargo de la parte menos afectada, salvo que existan bienes que estime puedan adjudicársele de modo que compense su mayor perjuicio; Quedel la impugnante hasustentada denunciado inaplicación del artículo trescientos cua-Sétimo.renticinco-A Código Civil, enlaque los juzgadores no han jado la indem nización correspondiente, ni ordenado la adjudicación preferente de los bienes sociales a su favor no obstante ser la perjudicada, a lo que es de anotar que de la revisión de las sentencias se tiene que no existe un pronunciamiento sobre tales aspectos señalados por el artículo trescientos cuarentiuno-A; sin embargo, para que se diluciden tales puntos es necesaria la revaloración de la prueba, lo que no puede efectuarse en sede de casación, por lo que deben remitirse los autos a n de que las instancias se pronuncien sobre dichos

puntos de conformidad con el artículo ciento veintidós incisos tercero y cuarto del Código

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Procesal Civil, considerando asimismo el artículo cuatrocientos ochentitrés del Código Procesal Civil en lo pertinente. Octavo.- Que, en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral dos punto tres del inciso segundo del artículo trescientos noventiséis del Código Procesal Civil, declararon FUNDADO el recurso de Casación de fo jas ciento cuarenticuatro, interpuesto por doña Martha Farfán Ruiz; en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas ciento cuarentiuno, de fecha veinticuatro de enero de dos mil tres; e INSUBSISTENTE la apelada; ORDENARON que el Juez emita nuevo fallo con arreglo a ley; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario ocial El Peruano; en los seguidos por Carlos Cevallos Saavedra con Martha Farfán Ruiz sobre Divorcio por causal; y los devolvieron.SS. ECHEVARRÍA ADRIANZÉN AGUAYO DEL ROSARIO LAZARTE HUACO PACHAS ÁVALOS QUINTANILLA QUISPE

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J42 CAS. Nº 2178-2005-LIMA Divorcio por causal de separación de hecho Lima, 13 de marzo de 2007

SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA Vista la causa número dos mil ciento setentiocho - dos mil cinco; el día de la fecha, producida la votación correspondiente de acuerdo a ley, con los votos de los señores Vocales Pajares Paredes, Carrión Lugo y Ferreira Vildózola, dejados oportunamente en Relatoría en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo ciento cuarentinueve de la Ley Orgánica del Poder judicial, siendo que no forman parte de este Colegiado, y que obra de fojas sesentiséis a setenta y setentinueve del cuadernillo formado en esta Sala Suprema; y con los votos en discordia de los señores Vocales Ticona Postigo, Palomino García y Hernández Pérez, dejados oportunamente en Relatoría en cumplimiento a lo establecido en la norma antes aludida y que obra de fojas cincuentinueve a sesentiséis del cuadernillo formado en esta Sala Suprema, de lo que da fe el Secretario de la Sala; emite la siguiente sentencia ATERIA DEL RECURSO

M Se trata del recurso de casación interpuesto por la demandada María Petronila Pastor Sánchez, contra la sentencia de vista de fojas quinientos cuarentiocho, su fecha diez de junio del dos mil cinco, que Conrmando la sentencia apelada de fojas cuatrocientos

setentiséis, fechada el veintisiete de diciembre del dos mil cuatro, declara Fundada en la demanda; en los seguidos por Rubén Gustavo Cáceres Jara contra María Petronila Pastor Sánchez sobre Divorcio por Causal de Separación de Hecho;

FUNDAMENTOS DEL RECURSO La Corte mediante resolución de fecha cuatro de octubre del dos mil cinco, ha estimado Procedente el recurso por la causal casatoria prevista en el inciso segundo y tercero del articulo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, es decir: a) la inaplicación del artículo trescientos cuarenticinco -A del Código Civil, argumentando que se ha inaplicado esta norma, toda vez que el Juez no ha señalado la indemnización por los daños y perjuicios que le corresponde a la recurrente; reere que la ley le ordena y no le otorga una facultad al Juez, de jar el monto indemnizatorio; también indica que no existe norma

alguna que prevea que la indemnización requiera ser pedida o solicitada reconvencionalmente; sostiene que el legislador ha instituido dicha causal de divorcio, a n de que el

cónyuge que se divorcia, basado en causal propia, no pueda librarse fácilmente de sus responsabilidades frente a su familia; b) la Infracción a las formas esenciales para la validez y ecacia de, los actos procesales, alegando que se ha infringido el numeral IX del Título

Preliminar del Código Procesal Civil y el artículo cuatrocientos ochentitrés del Código Procesal Civil, puesto que, conforme a la ley, debían de acumularse a la pretensión de divorcio, las pretensiones de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos y demás relativos a los derechos de estos con sus hijos; es así que la demanda planteada por el actor no cumple con lo dispuesto por el artículo cuatrocientos ochentitrés del Código acotado, por lo

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que debió ser declarada improcedente; aun cuando la Sala Superior se ha pronunciado por este vicio, indica que el ad quem olvida el numeral VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil; reere que sino se ha declarado improcedente la demanda, cuando menos debió anularse el proceso hasta el auto Admisorio, a n de que se subsane la omisión,

afectándose las normas denunciadas y lo derechos de sus menores hijos; y, c) la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, señalando que se ha contravenido los artículos ciento setentidós y ciento setentiséis del Código Adjetivo, puesto que el hecho que la demanda no contenga las demás pretensiones acumulables debidas, no es convalidable, ya que la demanda deviene en improcedente;

CONSIDERANDO

Primero: De primera intención, es necesario examinar la causal referida al inciso tercero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, de modo que, de declararse fundado el recurso por contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, carecería de objeto pronunciase por la otra causal Segundo: Que, el presente proceso versa sobre divorcio por causal de separación de hecho, conforme a lo dispuesto en el inciso duodécimo del artículo trescientos treintitrés del Código Civil; que conforme a los términos de la demanda de fojas cuarentiocho, el demandante reere haber contraído matrimonio con la demandada, de cuya unión han

procreado dos hijos menores de edad; que el doce de setiembre de mil novecientos noventisiete, la demandada tomó la decisión de retirarse del hogar conyugal conforme consta del libro de ocurrencia de calle común de la Comisaría de Jesús María, dos meses después, las partes suscribieron un acuerdo de sustitución de Régimen Patrimonial de Sociedad de Gananciales al de Separación de Patrimonios; asimismo, el doce de noviembre de mil novecientos noventisiete las partes suscribieron también un acuerdo en donde dejaron constancia que ponían n anoventinueve su vinculo matrimonial; por Resolución treintiuno de mayo de mil novecientos ante el Juzgado de Familia,de sefecha acordó la pensión de alimentos con la que el recurrente acudiría a sus hijos, siendo esta de ochocientos nuevos soles (cuatrocientos cada uno), pensión que viene pagando mensualmente, tal como lo acredita; indica que ambos padres ejercerán la patria potestad; por otro lado, la tenencia durante todo este tiempo ha estado a cargo de la demandada, situación que puede permanecer así; sostiene que la separación planteada no causará perjuicio alguno a las partes, por lo que no hay que indemnizar nada, mas aun, si es que fue la demandada quien abandonó el hogar conyugal; Tercero: Que, admitida a tramite la demanda y absuelta que fuera la misma por la demandada en los términos que allí expone y llevadas a cabo las audiencias correspondientes, se expide sentencia en primera instancia declarando fundada la demanda, en consecuencia, disuelto el vinculo matrimonial, celebrado por las partes, por fenecida la sociedad conyugal, efectuándose la partición de los bienes muebles e inmuebles en la etapa correspondiente; que apelada la sentencia, la Sala de Mérito ha conrmado la sentencia recurrida;

Cuarto: Que, en cuanto a las causales de contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso o la infracción de las formas esenciales para la ecacia y

validez de los actos procesales, este vicio reposa en el numeral cuatrocientos ochentitrés del Código Procesal Civil que prescribe en su primer apartado que, salvo que hubiera decisión judicial rme, deberá acumularse a la pretensión principal de separación o de

divorcio, las pretensiones de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensión o privación de la patria potestad, separación de bienes gananciales y las demás relativas a derechos u obligaciones de los cónyuges o de estos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensión principal

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Quinto: Que, examinados los autos, se tiene que el vicio denunciado por la recurrente en el considerando precedente deviene en desestimable, dado que, a lo largo del proceso la impugnante no ha Interpuesto medio impugnatorio alguno dentro de la etapa procesal correspondiente, esto es, en la postulación del proceso; a ello se agrega que si bien el numeral Séptimo del Titulo Preliminar del Código Adjetivo, el Juez puede aplicar las normas correspondiente al caso, aunque esta no haya sido invocada por las partes, también lo es que, no puede fundar su decisión en hechos no peticionados o no rebatidos en la contestación de la demanda Que, de otro lado, si bien existe la obligación de acumular determinadas pretenSexto: siones con la pretensión principal de separación o de divorcio, también, se debe reparar que en el presente caso, la demanda de alimentos cuenta con una resolución emitida por un Juzgado de Familia, en donde se determinó el monto que el deudor alimentario, en este caso, el actor, debía de cumplir; asimismo, en la propia demanda declaró que la tenencia estaba a cargo de la emplazada habiendo decidido voluntariamente que dicha situación se mantuviera, a lo que la parte demandada no opuso reparo alguno; asimismo, tampoco existe pretensión de suspensión o privación de la patria potestad, del actor para con la demandada ni de ésta para con el actor, por lo que su inclusión dentro de la demanda de divorcio por causal de separación de hecho, si bien está legalmente prevista en la norma acotada, no se desprende que se haya afectado derecho procesal alguno; por consiguiente, los cargos señalados en la causal in procedendo devienen en infundadas Séptimo: Respecto a la causal in iudicando, se advierte que la inclusión en la normatividad sustantiva de la causal de divorcio por la separación de hecho e imposibilidad de hacer vida en común, por su naturaleza resuelven un conicto y no sancionan al culpable

de este; en este sentido, debe tenerse presente que la separación de hecho no implica necesariamente que haya habido abandono voluntario, malicioso (o injusticado) de parte

de uno dedellosabandono cónyuges; por el contrario, trata de una situación fáctica para que tanto resultar unilateral como desemutuo acuerdo de los esposos vivir puede separados, aspecto último que se verica en el presente caso, dado que de la apreciación de los medios probatorios en el caso concreto y especícamente de la declaración jurada con rmas legalizadas de fecha doce de noviembre de mil novecientos noventisiete, los cón yuges se comprometieron a poner n a su vinculo matrimonial, mediante la separación de

cuerpos por mutuo discenso y ulterior divorcio, según las reglas del Código Civil, lo que evidencia que no puede existir cónyuge culpable, a n de provocar un pronunciamiento

por indemnización a favor del cónyuge perjudicado, cuando precisamente las partes hoy en conicto se pusieron de acuerdo sobre su futura situación conyugal, asimismo, la demandada a lo largo del proceso tampoco logró acreditar ser la cónyuge perjudicada a n

de verse favorecida con una indemnización; Octavo: Que, por último, conforme se razona del articulo trescientos cuarenticinco-A del Código Civil, si bien los Jueces deben pronunciarse necesariamente, aun cuando no haya sido solicitado, respecto del cónyuge que ha resultado más perjudicado por la separación, a efectos de jar una indemnización a cargo de la parte menos afectada, salvo que exis tan bienes que puedan adjudicársele de modo que compense su mayor perjuicio, y en el entendido bien es función integral, inalienable el velar porvida la familia de un contextoque desiempoderamiento estodeles,Estado propender a una digna, dentro con iguales oportunidades y derechos para las partes, en especial de la mujer, al ser quien por lo general, resulta ser la parte mas perjudicada con la ruptura del vínculo matrimonial; sin embargo, en este caso en particular, de la contestación de la demanda como del caudal probatorio anexado y analizado en autos por las instancias de mérito, se advierte, por un lado, que la demandada no acredita la condición de cónyuge perjudicada, además que su conducta procesal no era precisamente hacer notar esa condición a efectos de verse beneciada con alguna indemnización o que en, todo caso se le adjudique algún bien; tanto

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más, si de la referida declaración jurada, se advierte que existía el propósito en común de los cónyuges de poner n al vínculo matrimonial, así como de no perturbar la tranquilidad

del otro cónyuge, además de no existir condición alguna para interponer la demanda de divorcio, como sugería la demandada, y de vericarse, además, otros elementos como

por ejemplo, que existía previo a la demanda de divorcio una escritura de sustitución de régimen patrimonial entre los cónyuges, que la emplazada se había retirado del hogar conyugal en forma voluntaria y que el demandante se encontraba al día en el pago de sus obligaciones alimentarias; razón por la que el recurso de casación deviene en infundado. Estando a las conclusiones preceden, con lonoventisiete expuesto endelel Código dictamen Fiscal Supremo y de conformidad con el que articulo trescientos Procesal Civil: Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas quinientos cincuentiséis, por doña María Petronila Pastor Sánchez; en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas quinientos cuarentiocho, su fecha diez de junio de dos mil cinco; CONDENARON a la recurrente al pago de una multa de dos Unidades de Referencia Procesal así como al pago de las costas y costos srcinados en la tramitación del recurso; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario ocial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por don Rubén Gustavo Cáceres Jara con doña María Petronila Pastor Sánchez, sobre divorcio por causal de separación de hecho; y los devolvieron. SS. PAJARES PAREDES CARRIÓN LUGO FERREIRA VILDÓZOLA MIRANDA MOLINA

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J43 CAS. Nº 3973-2006-LIMA El Peruano 01/02/07 Lima, 13 de diciembre de 2006


Vista la causa en la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación interpuesto por doña Frida Fabiola Salinas Janssen contra la resolución de vista de fojas mil doscientos veinticinco, su fecha diez de agosto del dos mil seis, expedida por la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Lima, que aprueba la sentencia consultada de fojas mil ciento treinta y seis, su fecha treinta de marzo del mismo año, en el extremo que declara fundada la demanda de divorcio por separación de hecho, la conrma en el extremo apelado que ja indemnización a favor de la demandada, y la revoca en cuanto ja el monto indemnizatorio en cien mil dólares americanos, y

reformando contiene. dicho extremo lo señala en treinta mil dólares americanos; con lo demás que

FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO El recurso de casación fue declarado procedente por auto de fecha seis de noviembre último, por la causal contenida en el inciso 3 del artículo 386 del Código Procesal Civil, y el cargo de carecer la impugnada de una debida motivación, por defecto de logicidad pues no existe motivación para la revocatoria y reforma del monto indemnizatorio; que la Sala de Familia reconoce el daño causado a la recurrente, consignándolo en el octavo considerando, y no obstante ello, no expresa razonamiento alguno que sustente la revocación y reforma en el monto indemnizatorio, y utiliza el término “prudencial”, por lo que resulta imposible que se conozca por qué se ha variado el criterio del a quo.

CONSIDERANDO Primero.- La sentencia es el acto en cuya virtud el juez, en un proceso de cognición, declara la conformidad o disconformidad de una pretensión con el Derecho objetivo, para proceder en su caso a su actuación. La sentencia no contiene otra voluntad que la de la ley, traducida ende forma concreta obra del juez.del Esto requiere la denición forma previa del juicio hecho, y luegopor la determinación Derecho aplicable, lo queen debe ser expresado en forma clara. Por tanto el juicio lógico es elemento esencial y característico de la sentencia. Segundo.- La recurrente al contestar la demanda, solicitó se le señale una indemnización ascendente a la suma de trescientos mil dólares americanos, en atención al daño físico y psicológico causado, pues el demandante durante el tiempo de su convivencia le impidió desarrollarse laboralmente, debido a su actitud machista y celos excesivos, por lo que no pudo generar ingresos propios además de perder la oportunidad de generarlos, siendo que

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la separación le ha ocasionado un perjuicio a su persona que debe ser resarcido, como se glosa en la parte expositiva del pronunciamiento de primera instancia, por lo que en la Audiencia de Conciliación y Determinación de Puntos Controvertidos, según acta de fojas trescientos sesenta y seis, se estableció como punto cuarto: determinar si procede otorgar una indemnización en favor de la demandada. Tercero.- Que con relación a este extremo, la sentencia de primera instancia, en sus motivos décimo tercero al décimo octavo se reere al examen psicológico practicado a la

recurrente según el informe correspondiente, al hecho de haber esta contraído matrimonio a joven edad lo que habría impedido su desarrollo profesional y laboral, al daño físico sufrido por la recurrente según las copias certicadas expedidas de un proceso seguido

al actor y las testimoniales de los hijos, y a la capacidad económica del demandante, de

donde sigue que “debe jar una indemnización a la cónyuge que le permita el reinicio de

una actividad que le posibilite desarrollarse y atender a su supervivencia”, por lo que en la parte resolutiva ja la indemnización en la suma de cien mil dólares americanos.

Cuarto.- Este extremo fue recurrido por el demandante, y la sentencia de vista, en su séptimo motivo se reere al concepto de daño no patrimonial previsto en el artículo 345-A del Código Civil, puntualizando que se reere a valores que pertenecen más al desmedro sufrido, cómo ha inuido negativamente en la vida subjetiva del afectado, lo que puede “llegar a ser cuanticable económicamente o patrimonialmente por el Juez”, y a continua ción, en su octavo motivo, se reere a la conducta del actor, que llevó al rompimiento de

la cohabitación de los cónyuges y frustró el proyecto de vida de la demandada, y coincide con la apelada en que se debe indemnizarla, pero que el monto debe señalarse “prudencialmente”, por lo que en la parte resolutiva ja en concepto de indemnización a favor de

la demandada la suma de treinta mil dólares americanos. Quinto.- En consecuencia, la sentencia de vista está motivada, encontrándose la discrepancia en el quantum indemnizatorio, que como se ha señalado, al no haber prueba que lo indique, su determinación es consecuencia de una apreciación puramente subjetiva. El término “prudencial” que se utiliza en la de vista, no es carente de contenido en Derecho, pues deriva del término “prudencia” que es aquella virtud que permite distinguir lo bueno de lo malo, que evoca la moderación, el equilibrio, la cordura, la sensatez, y que a su vez deriva del vocablo latino prudentia juris , virtud clásica que caracterizaba a los juristas. Sexto.- Que daño es toda lesión, disminución o menoscabo sufrido en un bien jurídico, entendiendo por tales no solo los objetivos susceptibles de ser evaluados pecuniariamente, sino también los bienes que por no tener una traducción adecuada en dinero, escapan a la esfera del patrimonio. Esos bienes no patrimoniales son de naturaleza especial, y forman en su conjunto lo que la persona es: la vida, la salud, la integridad física, el honor, la libertad, etc. Séptimo.- Como consecuencia de la clasicación de los bienes antes señalada, los daños según corresponda, se separan en dos categorías: daños patrimoniales y daños a bienes no patrimoniales. Los bienes no patrimoniales no pueden ser evaluados pecuniariamente de una manera tasada, por lo que cuando se ven lesionados, su reparación se debe jar en

una suma quesufrido. a criterio juzgadordel dedaño mérito unalasatisfacción equivalente al desasosiego La del estimación no produzca patrimonial debe hacer el juez equitativamente, como establecen los artículos 1984 y 1985 del Código Civil en el caso de la

responsabilidad extracontractual y mandan los artículos 1322 y 1332 del mismo Código en el caso de incumplimiento de obligaciones. Ese criterio corresponde al prudente arbitrio del juez de mérito. Octavo.- El principio lógico de razón suciente, en cualquiera de sus formas de expre sión, no aparece afectado, pues como se ha señalado, las sentencias de mérito coinciden

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en que se debe indemnizar, encontrándose la discrepancia en el monto en dinero, que en ambos casos se ha señalado subjetivamente. Noveno.- Finalmente es necesario señalar que en casación no es posible revisar las cuestiones de hecho y probanza, ni el reexamen de los medios probatorios efectuado en la instancia. Por estas consideraciones, no evidenciándose contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o infracción de las formas esenciales para la ecacia y validez de los actos procesales, causal prevista en el artículo 386 inciso 3 del Código Procesal Civil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 397 del mismo

Código:

DECISIÓN Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por doña Frida Fabiola Salinas Janssen, en consecuencia NO CASAR la resolución de vista de fojas mil doscientos veinticinco, su fecha diez de agosto del dos mil seis, expedida por la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Lima. CONDENARON a la parte recurrente al pago de la multa de una Unidad de Referencia Procesal, así como de las costas y costos srcinados en la tramitación del recurso. DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario ocial El Peruano; bajo responsabilidad; interviniendo como vocal po nente el señor Sánchez-Palacios Paiva; y los devolvieron. SS. SÁNCHEZ-PALACIOS PAIVA CAROAJULCA BUSTAMANTE SANTOS PEÑA MANSILLA NOVELLA MIRANDA CANALES

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J44 CAS. Nº 458-2004-SULLANA El Peruano 31/05/05 Divorcio pordeseparación Lima, 14 diciembrede dehecho 2004


Vista la causa número cuatrocientos cincuentiocho del año dos mil cuatro en audiencia pública de la fecha, con lo expuesto por el señor Fiscal Supremo Civil, se emite la siguiente sentencia de acuerdo a Ley:

MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación interpuesto, a fojas trescientos cuarenticuatro, por Gladys Pérez García, contra la resolución expedida por la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima de fojas trescientos treintinueve, su fecha veintisiete de octubre de dos mil tres, que aprueba la sentencia de fojas doscientos cuarentinueve, su fecha treintiuno de marzo de dos mil tres, que declara fundada la demanda y en consecuencia, disuelto el vínculo matrimonial contraído por Carlos Armando Robles Portocarrero y doña Gladys Pérez García, con fecha seis de noviembre de mil novecientos setentinueve ante la Municipalidad Distrital de Mariano Dámaso Beraún, Las Palmas, Leoncio Prado, Huánuco, por la causal de separación de hecho, con lo demás que al respecto contiene; revoca la misma en cuanto declara fundada en parte la reconvención formulada y ja en quince

mil dólares americanos, el monto de indemnización; reformándola en dicho extremo declararon infundada la reconvención planteada sobre la indemnización solicitada por la demandada; asimismo, dispone exonerar a la emplazada del pago de las costas y costos del proceso;

FUNDAMENTOS DEL RECURSO Este Supremo Tribunal mediante resolución, obrante a fojas cuarentidós del cuadernillo formado ante esta Sala Suprema, con fecha dos de abril de dos mil cuatro ha estimado procedente el recurso por la causal relativa a la inaplicación de normas de derecho material, al denunciarse que la Sala de Familia ha debido aplicar la norma contenida en el artículo trescientos cuarenticinco guión A del Código Civil, la misma que se reere a la

indemnización en caso de perjuicio, durante el presente ha acreditado fehacientemente e indubitablemente quepues el demandante durante proceso la vigencia del matrimonio le ha causado un grave daño moral, psicológico y hasta físico, no respetando los deberes de delidad y lealtad que como esposo le correspondían, asimismo ha procreado hijos

extramatrimoniales, prueba de ello es que hizo abandono de hogar sin importar el daño que causara, todo ello, ha mellado el estado emocional y psicológico de la recurrente, sin embargo, ello no ha sido tomado en cuenta en la sentencia cuestionada, por el contrario, le deniega el pago de una indemnización;

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CONSIDERANDO Primero.- Que, conforme se advierte del escrito que corre a fojas ochentitrés, subsanado a fojas ciento cinco, el objeto principal de la demanda es que se declare el divorcio absoluto por la causal de separación de hecho, contenida en el inciso doce del artículo trescientos treintitrés del Código Civil, del matrimonio contraído por don Carlos Armando Robles Portocarrero y doña Gladys Pérez García, con fecha seis de noviembre de mil novecientos setentinueve ante la Municipalidad Distrital de Mariano Dámaso Beraún “Las Palmas”, Provincia de Leoncio Prado, Departamento de Huánuco; Segundo.- Que, por su parte, la impugnante maniesta en su escrito de contestación de demanda, que corre a fojas ciento cincuentitrés, que también es su decisión de divorciarse del demandante, asimismo, invocando el artículo trescientos cuarenticinco guión A del Código Civil, solicita que el demandante le pague la suma no menor de treinta mil dólares americanos por concepto indemnizatorio por haber sufrido grave daño moral y psicológico, importe que equivaldría al valor del bien inmueble ubicado en la avenida De la Rosa Toro número un mil ciento cincuenta, Urbanización Jacarandá, San Luis, bien que se le adjudicaría por la mencionada indemnización; Tercero.- Que, es materia del recurso casatorio la determinación de la indemnización solicitada por la demandada, con motivo del divorcio del presente proceso, acerca de lo cual debe emitirse el pronunciamiento de fondo; Cuarto.- Que, el artículo trescientos cuarenticinco guión A del Código Civil, en su segunda parte, dispone que el juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder. estedel sentido, la segunda de la norma legal acotada establece dos supuestos: a) elEn deber juez de velar porparte la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos; y, b) el deber del juez de: 1) Señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal; o, 2) Ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder; Quinto.- Que, según se advierte, tal disposición legal está orientada a preservar tanto la estabilidad económica como la reparación del daño del cónyuge perjudicado, incluyendo el personal, que pudiera resultar como consecuencia de la separación de hecho, no por lo que se hubiera producido durante la vida matrimonial, como lo sostiene y alega la recurrente, supuesto que no es aplicable al presente caso; Sexto.- Que, resulta pertinente agregar que la Sala de mérito, analizando la transacción que corre a fojas doscientos treintiséis, ha establecido que con posterioridad al pedido indemnizatorio antes aludido, ambas partes arribaron a un acuerdo sobre la separación de bienes de la sociedad de gananciales, en el cual justamente se convino que el inmueble ubicado en la avenida De la Rosa Toro número mil ciento cincuenta, Urbanización Jacarandá, San Luis, quedaría a favor de la emplazada, además se pactaron aspectos referidos al cumplimiento de obligaciones alimentarias así como la disposición de los bienes para cubrir las deudas sociales, con lo que se atiende a la estabilidad económica que precisa el artículo trescientos cuarenticinco guión A antes citado; Sétimo.- Que, siendo ello así, no se advierte que la Sala Civil Superior haya incurrido en la causal de inaplicación de la norma de derecho material, invocada en el extremo reclamado y contenida en el inciso segundo del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil; por lo tanto debe procederse conforme a la facultad conferida por el artículo trescientos noventisiete del Código acotado; por las consideraciones expuestas

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y con lo expuesto por el señor Fiscal Supremo: declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas trescientos cuarenticuatro por Gladys Pérez García; en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista d e fojas trescientos treintinueve, su fecha veintisiete de octubre de dos mil tres: y, CONDENARON a la recurrente al pago de una multa de una Unidad de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario ocial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Carlos Armando Robles Portocarrero con Gladys Pérez García, sobre divorcio por causal de separación de hecho; y los devolvieron. SS. ROMÁN SANTISTEBAN TICONA POSTIGO LAZARTE HUACO RODRÍGUEZ ESQUECHE EGÚSQUIZA ROCA

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J45 CAS. Nº 2821-2003-HUAURA El Peruano 28/02/05 Lima, 22 de noviembre de 2004

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA Vista la causa número dos mil ochocientos veintiuno - dos mil tres, con el acompañado, en audiencia pública de la fecha y producida la votación correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación interpuesto por doña Pilar Chávez Mallqui contra la sentencia de vista de fojas ciento setentinueve, su fecha veinticinco de agosto del dos mil tres, emitida por la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Huaura, que conrmando en un extremo y revocando en otro la sentencia apelada de fojas ciento veintitrés, su fecha veintiuno de abril del mismo año, declara fundada la demanda de fojas veintiséis. en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial existente entre las partes, disponiendo la insubsistencia de la obligación alimentaria respecto a la demandada y. fundada en parte la reconvención sobre indemnización por daños y perjuicios.

FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO Por resolución de este Supremo Tribunal de fecha veintiocho de mayo del año en curso se ha declarado la procedencia del recurso por las causales previstas en los incisos 1 y 2 del artículo 386 del Código Procesal Civil al haberse denunciado la aplicación indebida del primer párrafo del artículo 350 del Código Civil y la inaplicación del segundo párrafo de

esa misma norma sustantiva.

CONSIDERANDOS Primero.- Que el presente proceso es uno de divorcio por la causal de separación de hecho establecida en el artículo 333 del Código Civil concordante con el artículo 349 de ese mismo cuerpo normativo. Segundo.- Que es evidente que el divorcio por dicha causal tiene por nalidad solucionar un problema real que, a diferencia del resto de las causales que pueden conllevar a la ruptura del vínculo matrimonial –salvo la del inciso 11 del artículo 333 del citado código sustantivo– el divorcio. no se orienta a determinar la culpa de uno de los cónyuges para que se declare Tercero.- Que sin embargo la incorporación de la causal en mención, en virtud de la Ley 27495, que facilita la disolución del vínculo matrimonial, aun para aquel cónyuge culpa ble en el decaimiento de la unión, debilitando la institución del matrimonio, trae consigo innovaciones en lo que atañe a la generalidad de las consecuencias del divorcio; así, el artículo 345-A del Código Civil dispone “El Juez velará por la estabilidad económica del

cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos.

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Deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder”. Cuarto.- Que es por tal situación que en el divorcio por separación de hecho, de conformidad con el citado artículo 345-A, no es aplicable la regla general de que con el divorcio cesa la obligación alimentaria contenida en el primer párrafo del artículo 350 del Código

Civil, pues con ello se compensa la facilidad del acceso a la disolución del vínculo, evitando que la causal sea una forma de evasión de las obligaciones que corresponderían al actor y se convierta en una fórmula perjudicial para la contraparte que resulta en desventaja en la relación matrimonial; menos aun, en casos como el de autos en que la pensión a favor de la accionada fue determinada en un proceso anterior que estableció la existencia de sus necesidades y las posibilidades del demandado, y que luego fue reducida al acogerse la demanda incoada por el obligado, como ha sido señalado claramente en el considerando quinto de la apelada. Quinto.- Que siendo así, se colige que la resolución de vista ha aplicado indebidamente el primer párrafo del artículo 350 del Código Civil, no sucediendo lo mismo respecto a

la causal de inaplicación pues el segundo párrafo de la citada norma sustantiva, que está referida a los alimentos en procesos de divorcio basados en causales de culpa, que como ya se ha indicado no es el caso de autos que tiene por objeto regularizar una situación de hecho que basta para que se decrete el divorcio.

DECISIÓN Por tales consideraciones, de conformidad con el artículo 396, inciso 19, del Código Procesal Civil: Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por doña Pilar Chávez Mallqui a fojas ciento noventicinco; en consecuencia CASARON la sentencia de vista de fojas ciento setentinueve, su fecha veinticinco de agosto del dos mil tres, emitida por la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Huaura. Actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ciento veintitrés, su fecha veintiuno de abril del dos mil tres, que declara FUNDADA la demanda de divorcio por la causal de separación de hecho; con lo demás que contiene. DISPUSIERON se publique esta resolución en el diario ocial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por don Silas Augusto Villanueva Samanamud, sobre divorcio por causal; y los devolvieron.SS. ALFARO ÁLVAREZ SÁNCHEZ-PALACIOS PAIVA CARRIÓN LUGO PACHAS ÁVALOS ESCARZA ESCARZA

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J46 CAS. Nº 3710-2006-LIMA Divorcio por causal de separación de hecho Lima, 5 de junio de 2007

LA SALA

CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

Vista la causa número tres mil setecientos diez - dos mil seis, en Audiencia Pública de la fecha, y producida la votación con arreglo a Ley; con los acompañados; emite la siguiente sentencia;

MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación, interpuesto por Silvia Sebastiana Vásquez Aguilar, mediante escrito de fojas seiscientos dieciséis, contra la resolución emitida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, de fojas quinientos noventa, su fecha dieciocho de agosto del dos mil seis, que Conrmando en parte la apelada en el extremo que

declara Fundada, sin costas ni costos la demanda de divorcio por causal de separación de hecho, disuelto el vinculo matrimonial y con lo demás que contiene; Revocaron en el extremo que adjudica el inmueble adquirido por ambos cónyuges solo a la demandada y Reformándola declararon fenecida la sociedad de gananciales y en consecuencia, corresponde a la separación de a sociedad de gananciales; Infundada la reconvención respecto de la continuación de la obligación alimentaria a favor de la cónyuge, por lo tanto, Extinguida dicha obligación;

FUNDAMENTOS DEL RECURSO Que, concedido el recurso de casación, fue declarado Procedente por resolución de fecha diecinueve de diciembre del dos mil seis, por la causal prevista en el inciso tres y Segundo del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, esto es: a) La contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, describiendo que: a.i) La resolución de vista se ha pronunciado por un punto que no fue jado como materia de la

controversia, referido a la separación de bienes gananciales o separación de patrimonios, violando los principios y derechos de la función jurisdiccional contenidos en el numeral cinco del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del Estado, así como el inciso cuatro del artículo ciento veintidós y artículo cuatrocientos setentiuno del Código Procesal afectando de esta manera elalimentaria derecho al efectuando debido proceso; a.ii) La citada resoluciónCivil, declara extinguida la obligación un pronunciamiento extra petita con el cual infringe el principio de congruencia procesal causándole inde-

fensión por lo que dicha sentencia adolece de nulidad insubsanable, contraviniendo los incisos tres y cuatro del artículo ciento veintidós y cuatrocientos setentiuno del Código Procesal Civil; a.iii) La mencionada resolución infringe el principio de congruencia procesal, puesto que como es de vericarse de fojas noventiocho, la impugnante reconvino

acumulativamente la continuación de la pensión alimenticia entre otras pretensiones y que al no haber sido absueltas por el demandante fue declarado rebelde, siendo que su parte

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ha cumplido con acreditar que se encuentra imposibilitada de trabajar; no habiéndose valorado tampoco que el demandante tuvo una hija extramatrimonial en la fecha coetánea al momento en que se produjo la separación de hecho, y que por tal razón, alega, que se le debe asignar una indemnización u ordenar que se le adjudique la casa adquirida por la sociedad conyugal, contraviniéndose los incisos tres y cuatro del artículo ciento veintidós, ciento ochentiocho y ciento noventisiete del Código Procesal Civil que garantizan el derecho a un debido proceso; y, a.iv) Finalmente, agrega que el demandante tramitó un expediente de reducción de alimentos, el mismo que debió acumularse a los autos para evitar sentencias contradictorias de siendo conformidad el uye artículo del mismo Ordenamiento Procesal, que decon autos quecuatrocientos los alimentosochentitrés a su favor fueron establecidos mediante una decisión judicial que se encuentra consentida; y b) La inaplicación del artículo trescientos veinticuatro del Código Civil, la recurrente, señala, que al dirimirse la lítis se ha inaplicado lo dispuesto en dicha norma, al armarse en el

quinto y sexto considerando que la separación de hecho no es culpa de ninguno de los cónyuges, por lo que tampoco puede haber perjudicados y considerar que tal error es producto de su inaplicación, puesto que dicho artículo permite establecer la existencia del cónyuge culpable;

CONSIDERANDO Primero.- Que, el recurso de casación, tiene como nes esenciales la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unicación de la jurisprudencia nacional de la

Corte Suprema de Justicia, conforme se señala en el artículo trescientos ochenticuatro del Código Procesal Civil; Segundo.- Que, el actor interpone demanda de divorcio por causal de separación de hecho, alegando estar físicamente distanciado de la emplazada desde hace más de seis años; Tercero.- Que, la demanda es admitida por el a quo y contestada por el Ministerio Público y por la cónyuge del actor; esta última a su vez, reconviene el divorcio por causal de adulterio, conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en común y abandono injusticado del hogar conyugal, asimismo como la pérdida de los gananciales y la continuación de la pensión alimenticia, así como un resarcimiento, por daño moral, ascendente a veinte mil nuevos soles; Cuarto.- Que, es así que, el a quo, en a audiencia respectiva jó como puntos controver tidos: i) La separación de hecho por más de dos años entre los cónyuges que son parte de este proceso, desde el año mil novecientos noventiséis a la fecha; ii) La existencia de adulterio por parte del demandante; iii) La conducta deshonrosa del demandante que hizo insoportable la vida en común la separación; iv) El abandono injusticado de la casa

conyugal por más de dos años por parte del demandante; v) La existencia de alguna causal de perdida de su derecho a los bienes gananciales por parte de la demandante; vi) La existencia de una incapacidad física parcial de la demandada, que permita la continuación de su derecho a recibir alimentos por parte del demandante; vii) La existencia de daños morales o personales en agravio de la demandada, imputables al demandante, por un monto de veinte mil nuevos soles; es así que, luego de esto, el a quo resuelve la controversia declarando Fundada la demanda de divorcio por la causal de separación de hecho; sin costos ni costas y en consecuencia Disuelto el vinculo matrimonial; sin Objeto de pronunciarse sobre el extremo de separación de bienes gananciales, Fenecida la sociedad de gananciales; Caduca la reconvención por divorcio por causal de adulterio; Infundada la reconvención por las causales de conducta deshonrosa que hace imposible la vida en común y por abandono malicioso del hogar y sin Objeto pronunciarse sobre el extremo de pérdida de gananciales, en consecuencia adjudíquese a la esposa el inmueble adquirido por ambos; Fundada la reconvención respecto de la obligación alimentaria a favor de la

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cónyuge inocente, por lo que el actor debe seguir cumpliendo su obligación alimentaria hacia la cónyuge; Sin Lugar la indemnización por daño moral, se remitan las partes a la Municipalidad así como a los registros para su inscripción; Quinto.- Que, apelada la resolución, solo por la parte demandada, la Sala Superior Conrmando en parte la apelada en el extremo que declara Fundada, sin costas ni costos la demanda de divorcio por causal de separación de hecho, Disuelto el vínculo matrimonial y con lo demás que contiene; Revocaron en el extremo que adjudica el inmueble adquirido por ambos cónyuges solo a la demandada y Reformándola declara Fenecida la Sociedad de Gananciales y en consecuencia, corresponde la separación de la sociedad de gananciales; Infundada la reconvención respecto de la continuación de la obligación alimentaria a favor de la cónyuge, por lo tanto, Extinguida dicha obligación; Sexto.- Que, sobre el punto a.i), el vicio denunciado por la recurrente carece de asidero real, puesto que no se ha contravenido el inciso quinto del artículo ciento treintinueve de la Constitución ni el inciso cuatro del artículo ciento veintidós del Código Procesal Civil, en concordancia con el artículo cuatrocientos setentiuno del Código Adjetivo, toda vez que la Sala Superior ha emitido un pronunciamiento sujetándose al mérito de lo actuado; además, de acuerdo con la demanda, es pretensión del actor, como consecuencia lógica del amparo de su pretensión de divorcio, la liquidación de los bienes sociales, ante el fenecimiento de la sociedad conyugal, siendo que la Sala Revisora ha valorado el comportamiento de las partes durante el desarrollo del proceso, señalando esta que, en la audiencia de conciliación, el actor, ofreció renunciar a los gananciales que le correspondían, sobre el único bien social que poseen las partes, y que lo ocupa la emplazada; es más, incluso ofreció que se le redujera (no eliminará) la pensión de alimentos a favor de la emplazada; a lo que la recurrente se negó; por ello, la Sala de mérito entiende que la separación de las partes se debe a cuestiones ajenas a estos, que el actor ha procurado salvaguardar la estabilidad de la la recurrente y es esta rechazo dicho ofrecimiento, por lo que se hace económica evidente, según Sala Superior, quelalaque emplazada no tiene necesidad económica alguna y al no incurrir en culpa el actor, es lógico concluir que los bienes sociales, constituido por la casa habitación, debe ser liquidada en partes iguales, por ello, el tema patrimonial de las partes es una consecuencia necesaria e ineludible del fenecimiento de la sociedad conyugal, por lo que no se ha afectado el debido proceso de la recurrente; Sétimo.- Que, con relación al punto a.ii), la congruencia procesal, según Jaime Guasp se dene como “(...) la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pre tensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan ese objeto (...)”; asimismo, Ramos Méndez señala que “(...) la congruencia es la adecuación entre las peticiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito y la parte dispositiva de la resolución judicial (...)” (citados por José Luis Castillo Alva y otros; Razonamiento Judicial: Interpretación, Argumentación y Motivación de Resoluciones Judiciales; Ara Editores: Segunda Edición; Lima - Perú; dos mil seis; página cuatrocientos ochenticuatro - cuatrocientos ochenticinco); por su parte la congruencia en sede procesal, es el “(...) principio normativo que delimta el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes para que exista identidad Jurídica entre lo Tomo resuelto pretensiones(...)” (Her-y nando (...) Devis Echandia, Teoría General del Proceso, dosy las página quinientos treinta tres); de donde los jueces tienen el deber de motivar sus resoluciones, como garantía de un debido proceso: no están obligados a darle la razón a la parte pretendiente, pero si a indicar las razones de su sinrazón y a respetar todos los puntos de la controversia jados

por las partes, respetando así como el principio de congruencia; Octavo.- Que, por lo demás, en el caso de autos, no hay incongruencia alguna, ni se ha emitido una sentencia extra petita, esto es, más de lo pedido, puesto que los alimentos

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entre los cónyuges son un deber derivado del vínculo matrimonial; por ello, el legislador ha entendido, aplicando lo dispuesto por el primer párrafo del artículo trescientos cincuenta del Código Civil, que si se declara el divorcio, cesa la obligación alimentaria entre marido y mujer; no siendo aplicable, a este caso, el Segundo párrafo de dicha norma, puesto que en este tipo de procesos, de divorcio por separación de hecho, no hay cónyuge culpable; por lo demás, si bien as cierto que el artículo trescientos cuarenticinco -A del Código Civil hace referencia a una pensión de alimentos, esta se encuentra en función a los presupuestos legales para su mantenimiento, como son: a) capacidad del acreedor alimentario; b) incapacidad del deudor alimentario: tal es asíseque el legislador es condicionante, respeto de este elemento, al señalar que el divorcio declarará, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder, por lo que este vicio debe rechazarse; Noveno.- Que, con relación al punto a.ii), tampoco se congura el vicio denunciado, porque el argumento de la recurrente carece de asidero real, toda vez que si existe un pronunciamiento especíco por la Sala Revisora sobre el pedido de continuación de alimentos,

declarándose infundada dicha reconvención, y que está contenida y desarrollada en el considerando sexto de la resolución de vista, en donde se analiza la capacidad de la recurrente de proveerse sus propios alimentos, siendo este un elemento ajeno a la existencia o no de un hijo extramatrimonial, puesto que los alimentos responden a criterios objetivos de determinación, los cuales dieren de la indemnización por perjuicio económico o de

la adjudicación del bien social, en caso que exista “cónyuge perjudicado”; es más, en el caso de autos, se han valorado los medios probatorios, dentro de los alcances previstos en el artículo ciento noventisiete del Código Procesal Civil, esto es, en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada, sin embargo, en la resolución solo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisión; Que, respecto al punto los ciento vicios setenticuatro procesales sedel regulan el principio Décimo.de trascendencia, consagrado en ela.iv), artículo Códigopor Procesal Civil y para que se congure este, se requiere el cumplimiento de tres condiciones, según lo

expone el procesalista Luis Alberto Maurino, en su obra Nulidades Procesales Editorial Astrea, tercera reimpresión, Buenos Aires, mil novecientos noventidós, páginas cuarenticinco a cincuentiuno: a) Alegación del perjuicio sufrido; b) Acreditación del perjuicio y c) Interés jurídico que se intenta subsanar; en cuanto a la alegación del perjuicio sufrido, la parte perjudicada en la fundamentación de la nulidad debe precisar con claridad cuál es el vicio o incumplimiento de la formalidad que le causa agravio; que, en el caso de autos la demandada, deduce la nulidad de la sentencia de vista, al no haberse acumulado el proceso de reducción de alimentos, seguidos entre las partes; sin embargo, respeto de dicho proceso, no existe la mayor trascendencia para la resolución de este conicto, toda

vez que el fallo, por el que se disuelve el vinculo matrimonial, ya da por resuelto el tema referido a los alimentos, deviniendo en irrelevante la discusión sobre la reducción de los alimentos; en todo caso, la recurrente no puede argumentar como defensa, aquel expediente en el que haya tenido la posibilidad real y legal de poder subsanar; Décimo Primero.- Que, con relación al punto b), en principio, la Ley número veintisiete mil cuatrocientos - vigente desde trescientos el día ochotreintitrés de julio del dos mil unoelincorpora el incisonoventicinco décimo segundo al artículo delaño Código Civil, mismo que prevé la separación de hecho como una nueva causal de separación de cuerpos y subsecuente divorcio; Décimo Segundo.- Que, el plazo previsto para la separación de hecho es de un periodo ininterrumpido de dos años, plazo que será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo trescientos treinticinco del Código Civil;

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Décimo Tercero.- Que, la Primera de las Disposiciones Complementarias y Transitorias de la Ley número veintisiete mil cuatrocientos noventicinco precisa que esta Ley se aplica inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia; Décimo Cuarto.- Que, como se advierte, el objeto de la Ley acotada es precisamente el no limitar la capacidad de accionar a ninguno de los cónyuges; por ende, si bien el primer párrafo del artículo trescientos cuarenticinco - A del Código Civil, señala que para iniciar esta acción quien demanda deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo, es preciso acotar que esta norma le impone una restricción a aquel obligado que pretenda incoar la demanda; Décimo Quinto.- Que, este Supremo Tribunal ya ha señalado que la separación de hecho es la interrupción de la vida en común de los cónyuges, que se produce por voluntad de uno de ellos o de ambos; también ha indicado, en reiteradas y uniformes resoluciones que, como ya se ha producido la desunión por decisión unilateral o conjunta, la naturaleza de esta causal no se sustenta en la existencia de un cónyuge-culpable sino en la de un cónyuge-perjudicado, por lo que no resulta aplicable lo dispuesto por el artículo trescientos veinticuatro del Código Civil; de lo que se puede concluir que la acción resarcitoria, derivado del divorcio por la causal de separación de hecho, no incide en la existencia de un cónyuge culpable, que es un elemento propio de una causal de divorcio subjetiva, sino en la causal de separación de hecho, al ser su naturaleza objetiva, esto es, por el solo transcurso del tiempo, no incide la subjetividad del sujeto, sino objetivamente, el transcurso del tiempo, en la sustentación de la causal; Décimo Sexto.- Que, sin embargo, si incide en la controversia derivada de la causal de separación de hecho el perjuicio que el divorcio pueda causarle al cónyuge que no lo solicito, el mismo que, ha sido omitido en el caso de autos, por ambas instancias, a pesar de la existencia de la obligación legal de consignarlo en la sentencia; por ende, este Supremo Tribunal, al amparo del principio de celeridad procesal, y ante la inminencia de la causal invocada, estima conveniente actuar en sede de instancia y jar, prudencialmente,

el monto resarcitorio a favor de la cónyuge perjudicada, como se ha efectuado en otros procesos judiciales; por las razones esgrimidas, de conformidad con el artículo trescientos noventiséis del Código Procesal Civil; declararon: FUNDADO el recurso de casación, interpuesto a fojas seiscientos dieciséis por Silvia Sebastiana Vásquez Aguilar, por la causal prevista en el punto b), de su recurso de casación y, actuando en sede de instancia declararon: NULA en parte la recurrida en el extremo que Conrma la sentencia del a quo

que declara Sin Lugar la indemnización por Daño Personal o Moral; y, REVOCANDO en ese extremo; al amparo del artículo trescientos cuarenticinco - A del Código Civil Fijaron una indemnización, por el perjuicio causado, ascendente a la suma de dos mil nuevos soles que el actor deberá abonar a favor de la emplazada; DISPUSIERON se publique la presente resolución en el diario ocial El Peruano; en los seguidos por Eleuterio Cabrejos Sánchez con Silvia Sebastiana Vásquez Aguilar sobre Divorcio por Causal de Separacion de Hecho; y, los devolvieron; Vocal Ponente Señor Palomino García. SS. TICONA POSTIGO MIRANDA CANALES PALOMINO GARCÍA CASTAÑEDA SERRANO MIRANDA MOLINA

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J47 CAS. Nº 1673-96-LIMA Lima, 30 de abril de 1998

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA En la causa vista en la audiencia pública el veintinueve de abril del año en curso, emite la siguiente sentencia; con los acompañados:

MATERIA DEL RECURSO Se trata del Recurso de Casación interpuesto por doña Blanca Dibós Cauvi contra la sentencia de vista de fojas trescientos ochentiuno, su fecha dieciséis de agosto de mil novecientos noventiséis, que conrmando el extremo de la sentencia apelada, de fojas

trescientos treinticinco, su fecha veintinueve de febrero del mismo año, declara fundada la demanda de fojas sesenticuatro, en consecuencia exonera al demandante de la obligación de acudir a la demandada con la pensión alimenticia que venía abonando; e integrándola declara improcedente el pago de la suma de veintitrés mil novecientos ochenta nuevos soles por concepto de reembolso de la pensión alimenticia cobrada por la demandada.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO La Corte mediante resolución de fecha nueve de julio de mil novecientos noventisiete, ha estimado procedente el recurso solo por las causales relativas a la aplicación indebida del segundo párrafo del Artículo trescientos cincuenta del Código Civil que se reere a la

obligación del cónyuge culpable a recurrir al cónyuge inocente con una pensión alimenticia en el caso de haberse producido el divorcio alegando la recurrente su condición de indigente; y la inaplicación del cuarto párrafo del artículo antes acotado que precisa que el cónyuge indigente, así hubiere dado motivo para el divorcio, debe ser socorrido con alimentos por su cónyuge.

CONSIDERANDO Primero.- que uno de los efectos del divorcio radica en la incidencia que tiene en la relación alimentaria que el matrimonio hizo surgir entre los cónyuges; en tal sentido el Código Civil establece como regla general explícita que el divorcio pone n a la relación

alimentaria, tal como regula el primer párrafo del Artículo trescientos cincuenta del acotado texto civil.

Segundo.- que sin embargo, dicha regla contiene excepciones en las cuales la relación alimentaria puede subsistir, y precisamente el segundo párrafo de la norma antes citada constituye una excepción, cuya aplicación indebida se denuncia en la recurrida; la misma que preceptúa que si se declara el divorcio por culpa de uno de los cónyuges y el otro careciere de bienes propios o de gananciales sucientes o estuviere imposibilitado para

trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, se le asignará una pensión alimenticia que no exceda de la tercera parte de la renta del obligado.

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Tercero.- que la resolución recurrida, ponderando la prueba pertinente considera que el divorcio ocurrido entre las partes en virtud de la Ejecutoria Suprema de fecha quince agosto de mil novecientos noventisiete, fue declarado por culpa de la recurrente, por ende concluye que la impugnante no siendo inocente no tiene el derecho a percibir alimentos cuando estuviera en los supuestos referidos en el aludido segundo párrafo del Artículo trescientos cincuenta del Código sustantivo; que siendo así, la recurrida, propiamente está descartando la posibilidad fáctica y jurídica de aplicar al caso concreto una de las excepciones de seguir prestando alimentos, aun cuando está disuelto el vínculo matrimonial como efecto del divorcio. Cuarto.- que en consecuencia, la norma sub examine sí ha sido aplicada debidamente. Quinto.- que el cuarto párrafo del ya citado artículo trescientos cincuenta del Código material, cuya inaplicación se denuncia, constituye una segunda excepción a la regla general aludida en el primer considerando de esta resolución, que preceptúa que el indigente debe ser socorrido por su ex cónyuge aunque hubiere dado motivos para el divorcio; sin embargo, la sentencia impugnada no concluye que la recurrente se encuentre en estado de indigencia ni en estado de necesidad que haga vigente la relación alimentaria, de consiguiente no cabe alegarse que la norma acotada se haya inaplicado, salvo que se busque el reexamen probatorio de este extremo, lo cual no cabe hacerse en sede casatoria por no constituir su nalidad.

Sexto.- que la recurrida hace una correcta aplicación de las normas invocadas y son materia de examen, y de conformidad con el Artículo trescientos noventisiete del Código Procesal Civil cabe desestimarse el recurso.

SENTENCIA Estando a los considerandos preceden, el Recurso de CaINFUNDADO sación interpuesto por Blancaque Dibós Cauvi;declararon en consecuencia NO CASAR la sentencia de vista de fojas trescientos ochentiuno, su fecha dieciséis de agosto de mil novecientos noventiséis, en los seguidos por don Manuel Del Solar Ayllón, sobre exoneración de pensión alimenticia; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario ocial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron. SS. PANTOJA IBERICO ORTIZ SÁNCHEZ-PALACIOS CASTILLO L.R.S.

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J48 CAS. Nº 1406-05-LIMA Petición de herencia Lima, 20 de marzo de 2007


Vista la causa número mil cuatrocientos seis del dos mil cinco, en Audiencia Pública de la fecha, y producida la votación con arreglo a ley, con los votos de los señores Vocales Ferreira Vildózola, Palomino García y Hernández Pérez, dejados oportunamente en Relatoria en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo ciento cuarentinueve de la Ley Orgánica del Poder Judicial, siendo que el último de los mencionados ya no forma parte de este Colegiado, y que obra de fojas ciento veintidós a ciento veintiséis del cuadernillo formado en esta Sala Suprema, por lo que no suscribe la presente resolución; y con los votos en discordia de los señores Vocales Ticona Postigo y Carrión Lugo, que obra de fojas ciento veintiséis a ciento treintiuno del cuadernillo formado en esta Sala Suprema, de lo que da fe el Secretario de la Sala; se emite la siguiente sentencia;

MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas mil trescientos veintiuno, por Itala Cecilia Román Romero de Tapia contra la resolucióndeclararon de vista deImprocedente fofas mil trescientos uno que Revocaron la sentencia apelada, Reformándola la demanda en todos sus extremos, e Improcedente la reconvención;

FUNDAMENTOS DEL RECURSO Que, la Corte Suprema mediante resolución de fecha dieciocho de julio del dos mil cinco, ha estimado Procedente el recurso de casación por la causal prevista en el inciso primero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil referida a la aplicación Indebida del artículo trescientos cuarentitrés del Código Civil, señalando que la interpretación que hacen dos de los vocales de la Sala, respecto a la aplicación al presente caso de la norma denunciada, es jurídicamente aberrante, pues el artículo en mención se reere claramente al legalmente separado, situación que no se da en el presente proceso,

en absoluto, pues el capítulo en el que está inmerso el referido artículo trata del régimen legal de la separación de cuerpos y resulta errado para un magistrado superior el aislar el articulo como si existiera solo, lejos del cuerpo de leyes que le da sustento y sentido, siendo, que la recurrente se encontraba en el domicilio conyugal cuando fallece su esposo, pues luego del proceso de alimentos se reconciliaron y convivieron normalmente hasta su decaimiento por enfermedad, momento en que su hermano lo interna en el hospital militar prohibiéndole el acceso, continua alegando que, en autos, corre, que ha estado en posesión del inmueble conyugal hasta que fue violentamente usurpado hace cinco años, por el codemandado Carlos Rolando Tapia Tapia, condenado por dicho delito con sentencia rme; agrega, que al parecer los vocales no han leído completamente el expediente,

con lo que concluye que, conforme lo expuesto resulta inaplicable el artículo trescientos cuarentitrés del Código Civil, toda vez que se reere a un proceso de separación legal

de cuerpos que no ha existido nunca, siendo que, el voto singular del vocal Wong Abad resulta contradictorio, pues admite que el artículo trescientos cuarentitrés del Código Ci-

vil, no es aplicable porque se reere al abandono como causal de declaración judicial de

separación, mientras que en el segundo considerando dice que no es posible heredar del

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cónyuge abandonado, de otro lado señala, que lar sobrina no tiene un testamento válido, que las declaraciones de herederos hechas por un hermano de su esposo, ahora fallecido, son anulables, pues existía un testamento universal, y además la recurrente es cónyuge supérstite;

CONSIDERANDO Primero.- Que, el recurso de casación tiene por nes esenciales la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unicación de la jurisprudencia nacional por la

Corte Suprema de Justicia; Segundo.- Que, la casual denunciada se encuentra prevista en el inciso primero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil y se congura cuando los magistrados de mérito han empleado, para resolver el conicto intersubjetivo de intereses, una norma jurídica maniestamente impertinente a la litis;

Tercero.- Que, la impertinencia puede motivarse en que la norma empleada no se ajusta a los hechos debatidos, o se ha aplicado retroactivamente o por el uso, determinante para la resolución del conicto, de una norma derogada, extranjera o inexistente;

Cuarto.- Que, el Doctor Sánchez Palacios se congura esta causal cuando “(...) se actúa una norma impertinente a la relación fáctica establecida en la propia sentencia. El Juez ha errado en la elección de la norma, ha errado en el proceso de establecerla relación de semejanza o de diferencia que existe entre el caso particular concreto, jurídicamente calicado y la hipótesis de la norma. La norma elegida no corresponde. También se llama

“falsa aplicación de la ley”, y es un error de subsunción del caso particular con una norma Impropia; con la que no tiene relación de causalidad. Los efectos jurídicos establecidos en abstracto por una norma, en la hipótesis de que se verique un cierto hecho especíco,

son atribuidos por el Juez a un caso particular concreto diverso del previsto por la norma (...)”(El Recurso de Casación Civil; Ediciones Legales y editorial San Marcos; Tercera Edición; Lima - Perú; dos mil seis; página noventicuatro; por su parte el Doctor Velasco Gallo señala que esta causal se congura cuando “(...) entendida rectamente la norma de derecho en su alcance y signicado, se la aplica un caso que no es el que ella contempla (...)” (La Casación Civil; en: Revista Derecho número cuarentiocho; Pontica Universi -

dad Católica del Perú; Lima-Perú; diciembre de mil novecientos noventicuatro; página cincuentitrés); Quinto.- Que, el artículo trescientos cuarentitrés del Código Civil prescribe que el cónyuge separado por culpa suya pierde los derechos hereditarios que le corresponden; Sexto.- Que, en este caso, a n de determinar si se congura o no la causal invocada, se debe analizar si la norma antes aludida, se ajusta a la controversia debatida por las partes, la misma que la haga pertinente; Sétimo.- Que, analizando el texto normativo, se puede concluir que dicha disposición contiene un mandato imperativo, cuya constitución (conguración) requiere de estar per fectamente establecida, en el caso al cual se le aplica, a n de cautelar los derechos de las

partes, dado que constituye una sanción establecida por el legislador para aquel cónyuge que ha incumplido los deberes propios del matrimonio; Octavo.- Que, previamente a la determinación de la pertinencia o no de la aludida norma, se debe aclarar que ella exige, expresamente, como elementos constitutivos de la sanción, la cual es la pérdida de los derechos hereditarios, los siguientes: a) la separación de uno de los cónyuges; b) que esta separación haya sido por su culpa, esto es, el legislador le establece dos elementos, uno objetivo, el alejamiento de los cónyuges y uno subjetivo, la culpa, los mismo que deben de concurrir copulativamente, por así establecerlo la norma; Noveno.- Que, con relación al punto a), esto es, la separación de uno de los cónyuges, es preciso esclarecer que este requisito –separación– debe entenderse como el distanciamiento físico y permanente, que efectúa uno de las partes, respecto de la relación matrimonial, esto es, no congura este elemento, el simple distanciamiento o alejamiento de

243


dos personas, temporalmente, sino el prolongado y continúo alejamiento de las partes, lo cual implica la inobservancia agrante y actual de los deberes propios del matrimonio;

Décimo.- Que, con relación al punto b), el cónyuge culpable es aquel que con su conducta en forma deliberada, motivada o no, se aleja de la otra parte, esto es, la culpa es el elemento atributivo que se le imputa o atribuye al cónyuge, cuyo comportamiento ha generado el distanciamiento de las partes, por ende, solo te toma en cuenta el hecho de que uno de los cónyuges aparece como causante de la separación acontecida en la relación matrimonial; Undécimo.- Que, la norma antes aludida, pareciera reproducir o reiterar lo dispuesto por el artículo de trescientos cincuentitrés del Código que Sustantivo, embargo, se está dos supuestos pérdida de derechos hereditarios, deben desin contextualizarse en ante su debido momento. En el primer caso, esto es, en el artículo trescientos cuarentitrés del Código acotado, el contexto dentro del cual se desarrolla, esta sanción, es que debe haberse producido la separación de hecho, el cónyuge culpable pierde los derechos hereditarios que le corresponden (por el tiempo de la separación o totales?). En el segundo caso, regulado en el artículo trescientos cincuentitrés del Código Civil, el cónyuge divorciado no tiene derecho a heredar, como lógica consecuencia a la disolución completa y denitiva de la

relación matrimonial; por ende, en este caso, la pertinencia o no de la norma invocada estará sujeta estrictamente a la conguración de la sanción contenida en dicha norma;

Duodécimo.- Que, es principio constitucional la motivación de la sentencia en los hechos y en el derecho, tal como lo establece el inciso quinto del artículo ciento treintinueve de la Carta Magna y lo regula el inciso tercero del artículo ciento veintidós del Código Procesal Civil, el cual dispone que toda resolución debe sujetarse al mérito de lo actuado y al derecho; Décimo Tercero.- Que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo ciento noventisíéte del Código Adjetivo el Juez debe valorar todos los medios probatorios de manera conjuntaespecícamente, utilizando de susiapreciación razonada; y en el presente tiene que determinar, se materializan las condiciones para lacaso, conguración de la

sanción prevista por el legislador, esto es, la pérdida de los derechos hereditarios que le corresponden, a aquel cónyuge que, atribuyéndosele y probándose su culpa, ha causado la separación permanentemente de su contraparte; Décimo Cuarto.- Que, por otro lado, no puede dudarse que las armaciones vertidas en el recurso de casación, por la recurrente, deben ser apreciada en la instancia inferior para acreditar si se presenta la gura indicada, no pudiendo ser valorados por esta Sala Supre ma, toda vez que su labor escapa a la apreciación de la prueba actuada, por no ser parte integrante de los nes de la casación que se encuentra dispuesto en el artículo trescientos ochenticuatro del Código Procesal Civil; por tales motivos, de conformidad con las consideraciones expuestas por la Fiscal Suprema en lo Civil, con la facultad nulicante

contenida en la primera parte del artículo ciento setentiuno del Código Procesal Civil y en aplicación del artículo trescientos noventiséis inciso segundo párrafo dos punto tres del Código Adjetivo: Declararon: FUNDADO el recurso de casación, interpuesto a fojas mil trescientos veintiuno, por Itala Cecilia Román Romero de Tapia; en consecuencia: NULA la sentencia de vista de fojas mil trescientos uno, su fecha ocho de noviembre del dos mil cuatro; DISPUSIERON que la Sala Revisora vuelva expedir un nuevo fallo, con arreglo a ley, apreciando los de ambasresolución partes y justicando, su decisión; ; en los ORDENARON se argumentos publique la presente en el diariodebidamente, ocial El Peruano seguidos por Itala Cecilia Román Romero de Tapia con Jorge Tapia Salinas y otros sobre Petición de Herencia; y, los devolvieron.

SS. FERREIRA VILDÓZOLA PALOMINO GARCÍA HERNÁNDEZ PÉREZ MIRANDA MOLINA

244


J49 CAS. Nº 3505-2001-PIURA Lima, 30 de setiembre de 2002


Vista la causa en la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación interpuesto por doña Victoria del Rosario Estrada Pacherres, contra la resolución de vista de fojas trescientos veinticinco, su fecha veintidós de agosto del dos mil uno, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Piura, que conrmando la sentencia apelada de fojas doscientos setentisiete, declara fundada

la demanda de divorcio por la causal de adulterio, en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial, entre la recurrente y el demandante don José Lachira Coveñas, con lo demás que contiene. POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO FUNDAMENTOS Concedido el recurso de casación a fojas trescientos cincuenticinco, fue declarado proce-

dente mediante auto de fecha veintiséis de marzo del dos mil dos, debiéndose entender la denuncia amparada bajo el contexto de un vicio in procedendo, siendo este, la infracción del artículo 340 del Código Civil, alegándose que la recurrida no ha resuelto el régimen de patria potestad, ni se ha pronunciado sobre el de visitas, concordante con el artículo 88 y IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes.

CONSIDERANDOS Primero: Conforme lo establece el artículo 483 del Código Procesal Civil, al proceso de divorcio se debieron acumular una serie de pretensiones, en ese sentido, el a quo al momento de calicar la demanda a fojas veintiséis declaró la inadmisibilidad de la misma;

sin embargo, al momento de subsanarse esta a fojas cuarentiocho, el demandante no dio cabal cumplimiento a lo ordenado por el Juzgador, a pesar de ello, la demanda fue admitida a fojas cincuenta. Segundo: Al no haberse dado cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 483 del Código formal, ello ha dado srcen a que se omitiera todo tipo de pronunciamiento respecto a la patria potestad y al régimen de visitas de los menores cuyos padres se encuentran en un proceso de divorcio; tal omisión se reeja en el contenido de la resolución admisoria de fojas cincuenta, en la audiencia en la que se jaron los puntos controvertidos a fojas cien-

to ochentinueve e indudablemente en la sentencia apelada de fojas doscientos setentisiete, así como en la de vista de fojas trescientos veinticinco. Tercero: Por lo tanto, se ha contravenido el artículo 340 del Código Civil, al no haber pronunciamiento sobre el ejercicio de la patria potestad, lo cual concuerda con el artículo 88 del Código de los Niños y Adolescentes, respecto al régimen de visitas de quienes no

245


ejercen la patria potestad, supuestos que debieron ser objeto de pronunciamiento, atendiendo a que en debate no solo está la situación jurídica de los cónyuges, sino también la de sus menores hijos, frente a lo cual se debe atender a su interés superior, conforme al artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, por lo que el a quo debe proceder a calicar nuevamente la demanda, atendiendo al indicado interés

superior y conforme al principio de economía procesal.

DECISIÓN Estando a lasdelconclusiones precedentes y de conformidad con elelartículo inciso 2 acápite 2.7 Código Procesal Civil: declararon FUNDADO recurso396 de casación interpuesto por doña Victoria del Rosario Estrada Pacherres, mediante escrito de fojas trescientos cincuenta; en consecuencia NULA la resolución de vista de fojas trescientos veinticinco, su fecha veintidós de agosto del dos mil uno; ORDENARON que la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, expida nueva resolución teniendo en cuenta las omisiones anotadas en la parte considerativa de la presente resolución; en los seguidos por don José Lachira Coveñas, sobre divorcio por causal; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario ocial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.SS. CARRIÓN LUGO TORRES CARRASCO CARRILLO HERNÁNDEZ SANTOS PEÑA QUINTANILLA QUISPE

246


J50 CAS. Nº 3154-98-LA LIBERTAD Lima, 25 de junio de 1999


En Lima, a los 24 días del mes de noviembre de 2004, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia.

MATERIA DEL RECURSO Se trata del Recurso de Casación interpuesto por don Antonio Alvarado Trujillo, mediante escrito de fojas 143, contra la sentencia de vista emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, de fojas 130, su fecha 14 de octubre de 1998, que revocando la sentencia de primera instancia de fojas 104, su fecha 17 de agosto del

mismo año, y reformándola declara infundada la demanda de divorcio.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO Que ción concedido de fecha 6 eldeRecurso enero dede1999, Casación por laa causal fojas 148 contemplada fue declarado en elprocedente inciso 3 del porArt. resolu386 del Código Procesal Civil; sustentada en la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, porque al no ser apelada la sentencia de primera instancia por la demandada, se elevó en consulta a la Corte Superior, la que debió aprobarla o desaprobarla; pero sin embargo, la ha revocado.

CONSIDERANDO Primero.- Que, el Art. 359 del Código Civil dispone que si no se apela de la sentencia que declara el divorcio será consultada. Segundo.- Que, esa es la situación del proceso, porque al no ser apelada la sentencia que declaró fundada la demanda de divorcio se elevó en consulta al superior. Tercero.- Que, a pesar de ello la Sala Civil que conoció la consulta, desnaturalizando el proceso consideró que se trataba de una apelación y resolvió como tal, revocó la apelada y reformándola declaró infundada la demanda. Cuarto.- Que, el Art. 364 del Código Procesal Civil, establece que el recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado la resolución que le produzca agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente. Quinto.- Que, la situación de la consulta es diferente, porque se eleva el expediente para que la sentencia de primera instancia sea aprobada o desaprobada. Sexto.- Que, al considerar la sentencia de vista, que ha existido apelación; es decir, que la demanda no estaba conforme con la sentencia de primera instancia, cuando la realidad es que consintió ello, se ha incurrido en la causal de nulidad contemplada en el Art. 171 del

Código Procesal Civil.

247


Sétimo.- Que, por las razones expuestas y de conformidad con el acápite 2.1 del inciso 2 del Art. 396 del Código Adjetivo, declararon: FUNDADO el Recurso de Casación de fojas 143 interpuesto por don Antonio Alvarado Trujillo; y en consecuencia, declara NULA la sentencia de vista de fojas 130, su fecha 14 de octubre de 1998; ORDENARON que el órgano jurisdiccional inferior emita nuevo fallo con arreglo a Ley; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario ocial El Peruano; bajo responsabilidad, en los seguidos por don Antonio Román Alvarado Trujillo con Luz Emérida García Otiniano sobre divorcio por causal; y los devolvieron. SS. ORTIZ B. SÁNCHEZ-PALACIOS P. ECHEVARRÍA A. CASTILLO LA ROSA S. ZUBIATE R.

248


ÍNDICE GENERAL Introducción ...................................................................................................................

7

CAPÍTULO I El decaimiento y la disolución del matrimonio .................................................................

13

1.1. La separación personal y el divorcio vincular como sanción y como remedio ........

14

1.2. Los sistemas legislativos de separación personal y divorcio vincular .....................

15

1.3. El sistema del Derecho peruano de separación personal y divorcio vincular .........

19

1.4. El concepto de causa y los caracteres de los hechos que pueden dar lugar a la separación personal y al divorcio vincular ...............................................................

20

CAPÍTULO II La separación convencional y el divorcio ulterior ............................................................ 2.1. La separación convencional y el divorcio ulterior en la vía judicial .........................

23 23

2.2. La separación convencional y el divorcio ulterior en la vía notarial y municipal......

25

2.2.1.

Competencia......................................................................................... ...............

26

2.2.2.

Requisitos de la solicitud .....................................................................................

26

2.2.3.

Anexos de la solicitud............................................................................... ...........

27

2.2.4

Procedimiento........................................................................................ ..............

28

CAPÍTULO III La separación o divorcio por voluntad unilateral .............................................................

31

3.1. Las causas inculpatorias .........................................................................................

33

3.2. Las causas no inculpatorias ....................................................................................

46

3.2.1.

Calicación jurídica de la separación de hecho ..................................................

46

3.2.2.

La legitimación activa para invocar la separación de hecho ..............................

249

49


3.2.3.

Alegación de la culpabilidad en la separación de hecho ....................................

3.2.4.

Cuestiones relacionadascon la prueba de la separación de hecho y sus motivaciones.......................................................................................... .....................

3.2.5.

50

52

Protección de la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos ........................................

55

CAPÍTULO IV Los efectos de la separación personal y del divorcio vincular .........................................

59

4.1. Los efectos de la separación personal ....................................................................

59

4.2. Los efectos del divorcio vincular..............................................................................

60

4.3. La reconciliación conyugal ......................................................................................

60

CAPÍTULO V Aspectos procesales de la separación de cuerpos y del divorcio por causal ...................

63

5.1 Competencia ...........................................................................................................

63

5.2 Partes ......................................................................................................................

64

5.3 Procedimiento..........................................................................................................

66

5.3.1 5.3.2.

Descripción de los hechos en la demanda .........................................................

66

Inadmisibilidad de la demanda por no cumplir con los requisitos legales o no acompañarse de los anexos exigidos por ley .....................................................

67

5.3.3.

Improcedencia de la demanda por caducidad del derecho ................................

67

5.3.4.

Reconvención................................................................................... ...................

68

5.3.5.

Rebeldía.......................................................................................... .....................

68

5.4. Acumulación ............................................................................................................

69

5.5. Medidas cautelares .................................................................................................

72

5.5.1.

Medidas cautelares sobre las personas de los cónyuges ..................................

72

5.5.1.1. Separación provisional de los cónyuges ......................................................

72

5.5.1.2. Atribución de la casa conyugal .....................................................................

73

5.5.1.3. Alimentos................................................................................... ....................

74

250


5.5.2.

Medidas cautelares sobre los bienes de los cónyuges ......................................

74

5.5.2.1. Inventario........................................................................................ ...............

74

5.5.2.2. Embargo......................................................................................... ...............

74

5.5.2.3. Prohibición de innovar...................................................................................

75

5.5.2.4. Remoción de la administración.....................................................................

75

5.5.3. Medidas cautelares sobre los hijos ..................................................................... 5.5.3.1. Tenencia de los hijos.....................................................................................

76 76

5.5.3.2. Régimen de visitas........................................................................................

76

5.6. Pruebas ...................................................................................................................

77

5.6.1.

Declaración de parte............................................................................................

78

5.6.2.

Declaración de testigos .......................................................................................

78

5.6.3.

Documentos......................................................................................... ................

79

5.6.4.

Pericia ................................................................................. .................................

80

5.6.5.

Inspección judicial................................................................................. ...............

81

5.6.6.

Sucedáneos de los medios probatorios..............................................................

81

5.6.7. Actuación de pruebas de ocio ........................................................................... 5.7. Conclusión del proceso ...........................................................................................

82 83

5.7.1.Conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo ..........................................

83

5.7.1.1. Sustracción de la pretensión del ámbito jurisdiccional.................................

83

5.7.1.2. Disposición legal que declare al conicto de intereses como un caso no

justiciable.......................................................................................................

83

5.7.1.3. Declaración de abandono del proceso .........................................................

84

5.7.1.4. Caducidad del derecho pretendido...............................................................

84

5.7.1.5. Desistimiento del proceso y de la pretensión ...............................................

84

5.7.2.

Conclusión del proceso con declaración sobre el fondo ....................................

5.7.2.1. Declaración denitiva de fundada o infundada la deman ........................ da

85 85

5.7.2.2. Conciliación...................................................................................... .............

86

5.7.2.3. Allanamiento y reconocimiento.....................................................................

87

5.7.2.4. Transacción judicial............................................................................. ..........

87

5.7.2.5. Renuncia ......................................................................................... ..............

88

251


5.8. Segunda instancia ...................................................................................................

88

5.9. Casación ..................................................................................................................

89

JURISPRUDENCIA VINCULADA J1

EXP. Nº 2868-2004-AA/TC-ÁNCASH. José Antonio Álvarez Rojas, 24 de noviembre de 2004 ......................................................................................................................

93

J2

EXP. Nº 632-99-LIMA. Sala de Familia, 10 de mayo de 1999 ...................................

107

J3

CAS. N° 3730-2000-LIMA. Lima, 12 de abril del 2001 ...............................................

110

J4

CAS. N° 1930-99-LA LIBERTAD. Dictamen N° 230-99. Lima, 4 de noviembre de 1999 ......................................................................................................................

113

J5

EXP. Nº 018-96-I/TC-LIMA .........................................................................................

115

J6

CAS. N° 979-97-LIMA. Lima, 14 de mayo de 1998....................................................

124

J7

EXP. N° 3532-96. Sala Nº 6. Lima, 31 de marzo de 1997 .........................................

126

J8 J9

CAS. Nº 1744-00-SANTA. Dictamen Nº 108-2000. Lima, 9 de enero de 2001..........

128

CAS. Nº 2002-2003-PIURA. El Peruano 01/08/05. Lima, 22 de setiembre de 2004 .

131

J10 CAS. Nº 550-2004-CHIMBOTE. El Peruano 30/09/05. Lima, 1 de julio de 2005.......

133

J11 EXP. Nº 409-98. Sala Nº 6. Lima, 20 de abril de 1998 ...............................................

136

J12 EXP. Nº 2538-98. Sala de Familia. Lima, 15 de diciembre de 1998 ..........................

138

J13 CAS. Nº 207-T-97-LAMBAYEQUE. Lima, 11 de noviembre de 1997.........................

140

J14 EXP. Nº 224-97. Sala Nº 6. Lima, 1 de setiembre de 1997 ........................................

142

J15 CAS. Nº 2239-2001-LIMA. El Peruano 31/01/03. Lima, 11 de octubre de 2002 ........

144

J16 EXP. Nº 3179-97. Sala Nº 6. Lima, 16 de marzo de 1998..........................................

150

J17 EXP. Nº 3179-97. Sala de Familia. Lima, 22 de noviembre de 1999 .........................

152

J18 CAS. Nº 1120-2002-PUNO. El Peruano 31/03/03. Lima, 10 de enero de 2003.........

154

J19 EXP. Nº 3375-95. Lima, 15 de febrero de 1996 .........................................................

156

J20 CAS. Nº 528-99-LIMA. Lima, 14 de julio de 1999 .....................................................

159

J21 CAS. Nº 3006-2001-LIMA. Lima, 6 de febrero de 2002 .............................................

162

252


J22 CAS. Nº 424-2002-HUAURA. Divorcio. Lima, 26 de noviembre de 2002 ..................

164

J23 CAS. Nº 577-98-LIMA. Lima, 16 de octubre de 1998 ................................................

167

J24 CAS. Nº 532-97. Sala Nº 6. Lima, 21 de mayo de 1997 ............................................

169

J25 CAS. Nº 4362-2006-LIMA. Divorcio por causal. Lima, 10 de julio de 2007 ..............

171

J26 CAS. Nº 2090-01-HUÁNUCO. Lima, 13 de diciembre de 2001 .................................

174

J27 CAS. Nº 1431-98-TACNA. Lima, 29 de abril de 1999 ................................................

176

J28 EXP. Nº 144-98. Sala Nº 6. Lima, 8 de abril de 1998 .................................................

178

J29 CAS. Nº 2095-97-LIMA. Lima, 2 de setiembre de 1998.............................................

180

J30 CAS. Nº 4895-2007-LIMA. Lima, 25 de marzo de 2008 ............................................

182

J31 CAS. Nº 220-2004-LIMA. El Peruano 01/06/06. Divorcio por causal .........................

185

J32 Cas. Nº 2263-2004-LIMA. El Peruano 01/03/06 ........................................................

187

J33 CAS. Nº 1720-2003-JUNÍN. El Peruano 30/11/04. Lima, 25 de noviembre de 2003 .

191

J34 EXP. N° 1120-95. Lima, 10 de noviembre de 1995 ....................................................

194

J35 CAS. Nº 2190-2003-SANTA. Sala Civil Transitoria. Divorcio por causal. Lima, 1 de junio de 2004..............................................................................................................

199

J36 CAS. Nº 2548-2003-LIMA. Lima, 10 de agosto de 2004............................................

202

J37 CAS. Nº 2020-2003-LAMBAYEQUE. El Peruano 30/11/04. Lima, 11 de mayo de 2004 ...........................................................................................................................

204

J38 CAS. Nº 3924-2006-JUNÍN. Divorcio por causal. Separación de hecho. Lima, 6 de junio de 2007..............................................................................................................

208

J39 CAS. Nº 2414-2006-CALLAO. Divorcio por causal. Lima, 2 de abril de 2007 ...........

213

J40 CAS. Nº 802-2003-CHINCHA. El Peruano 03/05/04. Lima, 15 de julio de 2003 .......

217

J41 CAS. Nº 606-2003-SULLANA. Lima, 11 de julio de 2003 ..........................................

220

J42 Nº 2178-2005-LIMA. Divorcio por causal de separación de hecho. Lima, 13 de marzo de 2007..................................................................................................................

J43 CAS. Nº 3973-2006-LIMA. El Peruano 01/02/07. Lima, 13 de diciembre de 2006 ....

223 227

J44 CAS. Nº 458-2004-SULLANA. El Peruano 31/05/05. Divorcio por separación de hecho. Lima, 14 de diciembre de 2004 ......................................................................

230

253


J45 CAS. Nº 2821-2003-HUAURA. El Peruano 28/02/05. Lima, 22 de noviembre de 2004 ...........................................................................................................................

233

J46 CAS. Nº 3710-2006-LIMA. Divorcio por causal de separación de hecho. Lima, 5 de junio de 2007..............................................................................................................

235

J47 CAS. Nº 1673-96-LIMA. Lima, 30 de abril de 1998....................................................

240

J48 CAS. Nº 1406-05-LIMA. Petición de herencia. Lima, 20 de marzo de 2007 .............. J49 CAS. Nº 3505-2001-PIURA. Lima, 30 de setiembre de 2002 ...................................

242 245

J50 CAS. Nº 3154-98-LA LIBERTAD. Lima, 25 de junio de 1999 ....................................

247

....................................................................................................................... Índice general

254

249


255


256

22 Las Causales de Divorcio

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