14 Cobranza judicial de créditos

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Guía práctica DE COBRANZA JUDICIAL DE CRÉDITOS Manuel Alberto Torres Carrasco

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Guía práctica

DE COBRANZA JUDICIAL DE CRÉDITOS Manuel Alberto Torres Carrasco

Presentación La cobranza de deudas es uno de los procesos más frecuentes que debe enfrentar el abogado. Sea por una demanda de pago de suma de dinero, por la ejecución de un título valor no cancelado oportunamente o por el pedido del remate de un inmueble afectado con una garantía hipotecaria, el cobro de obligaciones es una de las ocupaciones más comunes para el profesional del Derecho, por lo que pretensiones de este tipo son moneda corriente en los pasillos judiciales. No obstante esto, los abogados sabemos que el cobro de una deuda puede tornarse en la más frustrante y fatigosa odisea judicial. Y es que el proceso de ejecución –la vía procedimental diseñada para lograr una rápida cobranza de estos créditos– es una sucesión de actos y etapas procesales que, más allá de los buenos deseos de los legisladores que elaboraron nuestro Código Procesal Civil, suelen volverse interminables. Asimismo, a despecho de lo que podría señalar la doctrina, la práctica nos ha demostrado en numerosas ocasiones que no basta con la firmeza del título de ejecución para obtener una rápida satisfacción del interés del acreedor, sino que es necesario conocer aquellas situaciones, en apariencia menores, que pueden complicar o dificultar la recuperación de los créditos. Nos referimos, por ejemplo, a los mecanismos de defensa que tiene el demandado en un proceso de ejecución, al contenido del mandato ejecutivo en las obligaciones de hacer, la forma de designar al tercero que ejecutará la obligación por el deudor, las características que debe presentar 5

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el título para ejecutar una garantía real, entre muchas otras que, sin una adecuada información, pueden complicar el cobro de la deuda. Incluso, ni con las recientes reformas al proceso de ejecución, promovidas por el Decreto Legislativo Nº 1069, se han eliminado –como se verá a lo largo de esta obra– todas las situaciones que pueden minar la tramitación de estos procesos. Por ello, esta obra, que forma parte de la Biblioteca de Guías Prácticas que Normas Legales entrega en esta suscripción 2009, busca ofrecer al lector un material de consulta rápida y dinámica, que responde las principales interrogantes que pueden presentarse en el cobro judicial de los créditos. Así, se explica paso a paso el trámite del proceso de ejecución, poniéndose especial énfasis en la nueva regulación y en los problemas que el abogado deberá resolver al presentar una demanda ejecutiva. Igualmente, se explica cómo deben constituirse las garantías reales y personales sobre los créditos, pues es ese momento el que determina si ante el incumplimiento del deudor se podrá realizar una inmediata ejecución judicial o extrajudicial de dichas garantías. MANUEL ALBERTO TORRES CARRASCO

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PRIMERA SECCIóN

CONSTITUCIóN DE GARANTíAS

CAPíTULO I

hipoteca

I. CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA 1. ¿En qué consiste la hipoteca? La hipoteca es una garantía real que recae sobre bienes inmuebles, por la cual se busca asegurar el cumplimiento de un crédito mediante el derecho que se le confiere a su titular de solicitar el remate del bien hipotecado en caso de que el deudor incumpla con el pago de la deuda. El acreedor detenta los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien, por lo que aquel podrá obtener, a través del proceso legal establecido, la recuperación de su crédito mediante la enajenación judicial del inmueble. La finalidad de este instituto es conceder seguridad jurídica al acreedor hipotecario protegiéndolo contra el peligro de enajenaciones fraudulentas o reducción del patrimonio del deudor por adquisición de nuevas deudas. La hipoteca se caracteriza por no requerir el desplazamiento de los bienes gravados al acreedor garantizado, es decir, no hay desposesión, esto con la finalidad de que el deudor hipotecario pueda seguir utilizando o explotando el bien, conservando el ejercicio de todas las facultades inherentes a su derecho de propiedad.

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• Base legal: Artículo 1097 del Código Civil.

Jurisprudencia La hipoteca es un derecho real e indivisible, pues el acreedor tiene el derecho de persecutoriedad y venta del bien y que se constituye en garantía de un crédito u obligación, extendiéndose a todas las partes del bien hipotecado (Cas. Nº 723-98-Arequipa, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 21/01/1999).

2. ¿Cuál es la utilidad y ventajas de la hipoteca? La hipoteca resulta útil para un acreedor en tanto le garantiza que en caso de que el deudor no cumpla con su obligación, en los términos y condiciones pactados, podrá hacerse cobro a través de la ejecución de la garantía. Empero, la hipoteca no solo beneficia al acreedor garantizado, sino que además es de gran utilidad para el deudor, puesto que la posibilidad de otorgar una garantía hipotecaria le facilita el acceso al crédito. Algunas de las ventajas que presenta la hipoteca son que en su constitución se afecta un bien determinado para asegurar el cumplimiento de una obligación, lo cual otorga a su acreedor el derecho de ejecutar el inmueble así este cambie de propietario. Otro beneficio es que el acreedor goza, por lo general, de un derecho preferente para el cobro de su crédito respecto a los demás acreedores. Por último, la hipoteca permite que su otorgante acceda al crédito sin perder la posesión del inmueble gravado y sin que se comprometa el resto de su patrimonio. 3. ¿Cuáles son las características esenciales de la hipoteca? Podemos señalar las siguientes: • Es un derecho real.- Es oponible erga omnes y brinda a su titular la facultad de persecución y preferencia sobre el bien. • Es un derecho accesorio.- Al ser un derecho real de garantía es accesoria de la obligación principal, pues esta puede subsistir sin 10

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aquel, mas la hipoteca no puede subsistir sola. Sin embargo, se encuentra vinculada y coordinada a ella, creándose un nuevo derecho subjetivo a favor del beneficiario que se adiciona al derecho de crédito. • Es indivisible (salvo pacto en contrario).- La hipoteca recae sobre todo el bien(es) inmueble(s) extendiéndose a todas sus partes integrantes y accesorias, de tal manera que si el bien se divide en varias fracciones, cada una de estas responden por la totalidad de la garantía. • Base legal: Artículo 1097 del Código Civil.

Jurisprudencia (…) los caracteres jurídicos de la hipoteca son: a) que constituye un derecho real sobre un bien determinado; b) es un derecho accesorio, puesto que se constituye en seguridad del cumplimiento de una obligación; c) es indivisible, de tal manera que recae sobre el todo y cada una de las partes, y si el bien hipotecado se divide, todas y cada una de las partes continúan gravadas en garantía del cumplimiento o pago (Cas. Nº 306-97-Arequipa, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 03/04/1998).

4. ¿Cómo se constituye una hipoteca? Como se sabe, los derechos reales vinculan a un sujeto con un bien, otorgando al primero ciertas atribuciones que deben ser respetadas por los demás (por ejemplo, la propiedad, la posesión, el usufructo, la servidumbre, etcétera). En ese sentido, el derecho real de hipoteca recién existirá desde que es inscrito en los Registros Públicos (numeral 3 del artículo 1099 del Código Civil), pues la oponibilidad del derecho que tiene el acreedor hipotecario respecto del inmueble que es materia de garantía, recién se hará efectiva frente a terceros (erga omnes) con la mencionada inscripción registral.

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Sin perjuicio de lo anteriormente indicado, hay que apuntar que antes de la inscripción de la hipoteca, es decir, cuando aún el acto consta en minuta o escritura pública, únicamente existe un derecho personal entre el acreedor hipotecario y el otorgante de la garantía; vale decir, un derecho obligacional que los vincula, con todas las implicancias que ello conlleva, como por ejemplo, la posibilidad de exigir judicialmente el otorgamiento de la escritura pública o, en todo caso, la indemnización por daños que corresponda. • Base legal: Artículo 1098 del Código Civil.

Jurisprudencia La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición legal diferente de la ley; lo que significa que la sola minuta es insuficiente para su celebración, pues dicha garantía real recién se habrá configurado como tal, cuando se eleve a escritura pública, por ser un requisito de validez, y antes no (Cas. Nº 1680-2001-Lima, El Peruano, 01/04/2002).

5. ¿La inscripción registral de una hipoteca tiene algún plazo de vigencia? La vigencia de la inscripción registral de las hipotecas tiene un plazo máximo de duración de 10 años. Si las garantías no son renovadas antes del vencimiento del plazo, la inscripción caduca y, por ende, el derecho inscrito (artículo 3 de la Ley N° 26639). Este plazo máximo de caducidad no se aplica cuando el acreedor hipotecario es una empresa del sistema financiero, en cuyo caso el levantamiento o la cancelación de la hipoteca solo se podrá efectuar cuando dicha entidad declare la cancelación del crédito (segundo párrafo del artículo 172 de la Ley del Sistema Financiero y de Seguros, Ley N° 26702). • Base legal: Artículo 3 de la Ley N° 26639 (27/06/1996). Artículo 172 de la Ley del Sistema Financiero y de Seguros, Ley N° 26702 (09/12/1996).

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HIPOTECA

6. ¿Para constituir la hipoteca se requiere el concurso de voluntades del acreedor y el deudor? No necesariamente, pues no existe impedimento jurídico alguno para que una persona constituya una hipoteca de manera unilateral; vale decir, que garantice un crédito sin la participación del acreedor. En ese sentido, es válido el acto por el cual una persona grava un inmueble, a título de hipoteca, sin la intervención del acreedor, para garantizar una obligación propia o ajena, siempre que cuente con las facultades para ello y que se cumplan los requisitos previstos en la ley. Así, por ejemplo, si bien no lo dice expresamente la ley, resulta posible constituir una hipoteca a través de un testamento (mortis causa). • Base legal: Artículos 1098 y 1099 del Código Civil.

7. ¿Qué requisitos debe contener el documento en el que conste la hipoteca? En principio, cabe señalar que el documento en el cual debe constar la hipoteca es, para casi todos los casos, en escritura pública (artículo 1098 del Código Civil). Ahora bien, dicho instrumento público debe incluir, necesariamente, primero, una descripción detallada del inmueble que se otorga en garantía, así como de sus principales características tales como ubicación, linderos, medidas, datos registrales, etcétera (artículo 1100 del Código Civil); segundo, la obligación cuyo cumplimiento se garantiza con la hipoteca, que deberá ser determinada o determinable (numeral 2 del artículo 1099 del Código Civil); tercero, el monto hasta por el cual se garantiza la obligación, que deberá ser determinado o determinable (numeral 3 del artículo 1099 del Código Civil). En caso de que se trate de una hipoteca para garantizar deudas que surgen de títulos transmisibles por endoso o al portador, se debe consignar, además, los datos relativos al número y valor de los títulos, serie o series a que correspondan, fecha o fechas de emisión, plazo y forma en la que deben ser amortizados, el fideicomisario designado y demás que

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sirvan para determinar las condiciones de dichos títulos (artículo 1108 del Código Civil). • Base legal: Artículos 1098 al 1100 del Código Civil.

8. ¿Quiénes pueden constituir una hipoteca? Pueden constituir una hipoteca los propietarios de un inmueble o aquellos que se encuentren autorizados para tal efecto conforme a ley (numeral 1 del artículo 1099 del Código Civil). El propietario de un inmueble que desee hipotecarlo para garantizar una deuda propia o ajena, debe tener su derecho debidamente inscrito en los Registros Públicos, pues, como ya lo indicamos, es necesario que la garantía hipotecaria goce también de la publicidad registral que la haga oponible a terceros. Ahora bien, las personas que no sean propietarias del inmueble que se pretende gravar con la hipoteca, deberán contar con poder con facultades especiales para realizar este tipo de actos, los cuales requieren que la autorización y el otorgamiento de facultades consten en escritura pública (artículo 156 del Código Civil). De igual manera, nada impide que las personas que tienen un derecho de superficie sobre alguna construcción, en la parte superior o inferior de un terreno, lo puedan hipotecar. Sin embargo, recordemos que el derecho real de superficie es de naturaleza temporal (artículo 1030 del Código Civil), y que cuando venza el plazo pactado la construcción pasará en propiedad al dueño del suelo, motivo por el cual el acreedor hipotecario, o el adquirente del derecho de superficie –en caso de que el inmueble sea rematado–, deberá sujetarse a los plazos pactados en el contrato de superficie. • Base legal: Artículos 156, 1030 y 1099 del Código Civil.

9. Al constituir una hipoteca, ¿una persona arriesga su patrimonio personal? No, una de las características que tiene la hipoteca, al igual que las demás garantías reales, es que el otorgante de esta afecta un bien 14

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perfectamente determinado para asegurar que el deudor cumpla con su obligación. Así, en caso de que el deudor incumpla el pago de la obligación a su cargo, el acreedor hipotecario solamente podrá hacerse cobro de su crédito a través de la ejecución del inmueble que fue gravado. 10. ¿Es posible garantizar una obligación futura con una hipoteca? Efectivamente, es posible que el cumplimiento de una obligación futura o eventual se encuentre garantizado con una hipoteca (artículo 1104 del Código Civil); en otras palabras, que la constitución de la hipoteca preceda a la existencia de la obligación. Esta posibilidad debe encontrarse señalada en el documento constitutivo de la garantía, el cual posteriormente será inscrito en los Registros Públicos. Asimismo, en el acto constitutivo debe señalarse el mecanismo para determinar, en un momento posterior, la obligación cuyo cumplimiento se respalda, puesto que de no ser así se omitiría un requisito de validez de la hipoteca (numeral 2 del artículo 1099 del Código Civil). • Base legal: Artículos 1099 y 1104 del Código Civil.

11. ¿Es posible que la hipoteca conste en un título valor? Sí es posible que la hipoteca conste en un título valor. Ahora bien, debe distinguirse entre las hipotecas que necesariamente deben constar en un título valor, ya que dicha garantía es parte de su naturaleza por ser un elemento esencial (título de crédito hipotecario negociable, letra hipotecaria y cédula hipotecaria), de aquellas hipotecas que garantizan la obligación que fluye de un título valor, pero que no constituyen elementos indispensables para la existencia del título (así, por ejemplo, la hipoteca que garantiza el pago de una deuda que consta en una letra de cambio (artículo 1108 del Código Civil). En cuanto a los títulos cuya naturaleza jurídica es consustancial a la existencia de una hipoteca, debemos mencionar al título de crédito hipotecario negociable incorporado en la Ley de Títulos Valores (Ley Nº 27287, artículo 240 y siguientes), concebido con el fin de implementar un 15


mecanismo alternativo de acceso al crédito. El título de crédito hipotecario negociable es emitido por el Registro Público respectivo, a solicitud del propietario del inmueble o de un representante con poder especial, cuya voluntad unilateral de gravar el bien por única vez debe constar en escritura pública. El registrador deberá anotar el gravamen por el valor del bien hipotecado, según la valorización que efectúe un perito que deberá adjuntarse a la escritura pública de constitución (artículo 240 de la Ley Nº 27287). Este título valor que incorpora un derecho de crédito y un derecho real para su tenedor, podrá ser endosado y negociado válidamente en múltiples ocasiones (artículo 242 de la Ley N° 27287). Resulta interesante señalar, además, que es posible la ejecución directa del inmueble otorgado en garantía por el título de crédito hipotecario negociable, en caso de que el deudor incumpla su obligación, siempre que el precio de venta no sea inferior al 75% de la valorización señalada en el título y que el remate sea encargado a una entidad del sistema financiero nacional (artículo 243 de la Ley N° 27287). Por otra parte, hay que mencionar que las empresas del sistema financiero también pueden emitir tanto letras hipotecarias como cédulas hipotecarias, que son instrumentos de desintermediación financiera; ambas con la finalidad de conceder financiaciones hipotecarias, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Títulos Valores (artículos 269 y 271 de Ley N° 27287, respectivamente). Ambos títulos valores incorporan una hipoteca en garantía del cumplimiento de la obligación que representan. • Base legal: Artículos 1108 del Código Civil. Artículos 240 al 244, 269 y 271 de la Ley de Títulos Valores, Ley N° 27287.

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HIPOTECA

MODELO CONTRATO PARA CONSTITUIR HIPOTECA Señor notario: Sírvase inscribir en su Registro de Escrituras Públicas una donde conste el contrato para constituir hipoteca que celebran de una parte don AAA, identificado con DNI Nº ........, de estado civil soltero y con domicilio en ...................., a quien en lo sucesivo se denominará EL ACREEDOR; y de otra parte don BBB, identificado con DNI Nº ........, de estado civil soltero y con domicilio en ......................., a quien en lo sucesivo se denominará EL DEUDOR; en los términos contenidos en las cláusulas siguientes: ANTECEDENTES: PRIMERA.- Con fecha ..... EL ACREEDOR y EL DEUDOR celebraron un contrato de mutuo en virtud del cual el primero dio en préstamo al segundo la suma de S/. .... (........ y 00/100 nuevos soles), para que sea devuelta en los términos pactados en el referido contrato. SEGUNDA.- Comoquiera que EL DEUDOR no llegó a cancelar el mencionado préstamo dentro del plazo acordado, en este acto reconoce deber a EL ACREEDOR un saldo ascendente a la suma de S/. ......... (......... y 00/100 nuevos soles), obligándose a pagar dicha suma de la siguiente forma: 1ª cuota S/. ............., el día .......... 2ª cuota S/. ............., el día .......... 3ª cuota S/. ............., el día .......... 4ª cuota S/. ............., el día .......... 5ª cuota S/. ............., el día .......... 6ª cuota S/. ............., el día ..........

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OBJETO DEL CONTRATO: TERCERA.- Por el presente contrato, y a efectos de garantizar el pago de la suma adeudada, EL DEUDOR constituye a favor de EL ACREEDOR primera y preferencial hipoteca sobre el inmueble de su propiedad ubicado en ...................., cuyo dominio, linderos y medidas perimétricas se hallan inscritas en la partida electrónica Nº ..... del Registro de la Propiedad Inmueble de ........ CARACTERES DE LA HIPOTECA: CUARTA.- Se deja constancia de que la hipoteca que se constituye por el presente acto, comprende tanto el terreno como las construcciones existentes sobre él y las que pudieran existir en el futuro, así como todo lo inherente y accesorio al inmueble hipotecado, sin reserva ni limitación alguna. QUINTA.- Las partes dejan establecido que la mencionada garantía real se constituye hasta por la suma de S/ ........ (......... y 00/100 nuevos soles) y su vigencia se extenderá hasta la fecha de cancelación del total de la deuda a que se refiere la cláusula segunda de este documento. DERECHOS Y OBLIGACIONES: SEXTA.- EL ACREEDOR tiene el derecho de persecución del bien hipotecado. Asimismo, tendrá preferencia con respecto a otros acreedores de EL DEUDOR, salvo las excepciones de ley. SÉTIMA.- EL ACREEDOR no podrá hacerse pago apropiándose del bien hipotecado en caso de incumplimiento de EL DEUDOR; en este supuesto tendrá el derecho de ejecutar la garantía de acuerdo con las normas legales vigentes. OCTAVA.- Se deja establecido que EL ACREEDOR no podrá acceder a la posesión y uso del bien hipotecado.

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HIPOTECA

INCUMPLIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LA GARANTÍA: NOVENA.- EL DEUDOR se obliga a pagar en forma puntual cada una de las cuotas descritas en la cláusula segunda, hasta la total cancelación de la deuda. El incumplimiento en el pago de una sola cuota dará lugar al vencimiento de las restantes, en cuyo caso estas últimas se hacen absolutamente exigibles, por lo que EL ACREEDOR tendrá pleno derecho a la ejecución de la garantía. DÉCIMA.- A efectos de la ejecución de la garantía constituida por el presente acto, las partes acuerdan valorizar el bien hipotecado en S/. ..... (...... y 00/100 nuevos soles). Las dos terceras partes de dicha valorización servirán de base para el eventual remate del bien. GASTOS Y TRIBUTOS DEL CONTRATO: DÉCIMA PRIMERA.- Las partes acuerdan que todos los gastos y tributos que origine la celebración y ejecución de este contrato, serán asumidos por EL DEUDOR. COMPETENCIA TERRITORIAL: DÉCIMA SEGUNDA.- A efectos de cualquier controversia que se genere con motivo de la celebración y ejecución de este contrato, las partes se someten a la competencia territorial de los jueces y tribunales de ...... DOMICILIO: DÉCIMA TERCERA.- Para la validez de todas las comunicaciones y notificaciones a las partes, con motivo de la ejecución de este contrato, ambas señalan como sus respectivos domicilios los indicados en la introducción de este documento. El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtirá efecto desde la fecha de comunicación de dicho cambio a la otra parte, por cualquier medio escrito.

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APLICACIÓN SUPLETORIA DE LA LEY: DÉCIMA CUARTA.- En lo no previsto por las partes en el presente contrato, ambas se someten a lo establecido por las normas del Código Civil y demás del sistema jurídico que resulten aplicables. Sírvase usted señor notario, agregar la introducción y conclusión de ley y cursar partes a los Registros Públicos para la correspondiente inscripción. Lima, … de …………… de ...........

EL ACREEDOR

EL DEUDOR

II. DERECHOS Y DEBERES DEL CONSTITUYENTE DE LA HIPOTECA Y DEL ACREEDOR 1. ¿Cuáles son hipotecario?

los

principales

derechos

del

acreedor

Los principales derechos con los que cuenta el acreedor hipotecario son los de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado (artículo 1097 del Código Civil). El derecho de persecución hipotecaria otorga al beneficiario de la garantía, la posibilidad de hacerse cobro mediante el remate del inmueble gravado, sea quien fuere el propietario de este, es decir, aun cuando el bien sea transferido. Así, en tanto la hipoteca se presume conocida por todos en virtud de la publicidad registral, se entiende que el nuevo adquirente está enterado de la existencia del gravamen (artículo 1109 del Código Civil). 20

HIPOTECA

En segundo lugar, el acreedor hipotecario tendrá preferencia para el cobro de su crédito, respecto a los demás acreedores del constituyente de la garantía, salvo las excepciones previstas por la ley; así, por ejemplo, el acreedor hipotecario tiene tercer orden de preferencia para el pago de su crédito en los procesos concursales, conforme a lo previsto en el artículo 42 de la Ley General del Sistema Concursal. Finalmente, una vez que haya vencido el plazo para el pago sin que este se haya producido, el acreedor hipotecario puede recurrir al juez para que ordene el remate del inmueble hipotecado y con el producto de dicho remate saldar la obligación de su deudor. • Base legal: Artículos 1097 y 1109 del Código Civil. Artículo 42 de la Ley General del Sistema Concursal, Ley N° 27809.

2. ¿El acreedor puede ceder el crédito garantizado de manera conjunta con la hipoteca? Así es, si el crédito garantizado fuera cedido, su transmisión conllevará la cesión de las garantías que respalden su cumplimiento; sin embargo, es válido el pacto a través del cual la transmisión de una obligación no implica la cesión de las garantías que se hayan otorgado (artículo 1211 del Código Civil). Dicho acuerdo necesariamente deberá constar por escrito (artículo 1207 del Código Civil). • Base legal: Artículos 1207 y 1211 del Código Civil.

3. Si el constituyente de la hipoteca no es el deudor, ¿podría oponer el beneficio de excusión al acreedor? Como se sabe, el beneficio de excusión implica que aquel que garantiza el cumplimiento de una obligación ajena, puede exigir al acreedor, ante el requerimiento de pago, que se haga cobro previamente con el patrimonio del deudor. Este mecanismo de defensa, que ha sido previsto para otras figuras como la fianza (artículo 1879 del Código Civil), se puede otorgar cuando una garantía tiene carácter subsidiario. 21


En el caso de la hipoteca, no es posible que el otorgante plantee el beneficio de excusión, puesto que este tipo de garantía no es subsidiaria sino principal; es decir, se afecta un inmueble perfectamente determinado en respaldo de la prestación a cargo del deudor, no importando si este cuenta o no con recursos económicos para el pago. • Base legal: Artículos 1879 del Código Civil.

4. Una vez cancelado el crédito, ¿el deudor puede pedir el levantamiento de la hipoteca de manera unilateral? No es posible que el constituyente de la hipoteca solicite de manera unilateral el levantamiento del gravamen inscrito en los Registros Públicos, ya que ello perjudicaría el derecho de crédito con el que cuenta el acreedor hipotecario, desprotegiéndolo en caso de que se incumpla la obligación de su deudor. En consecuencia, será necesaria la manifestación de voluntad del acreedor de la obligación garantizada para la cancelación del gravamen. Así lo establece expresamente el artículo 85 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios: “En ningún caso la declaración unilateral del constituyente dará mérito para cancelar el asiento de una hipoteca, cualquiera sea el título o modalidad de constitución de esta”. Mientras tanto, a diferencia del deudor, el acreedor hipotecario sí puede solicitar individualmente la cancelación de la hipoteca, si así lo desea. • Base legal: Artículo 85 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, Resolución N° 2482008-SUNARP-SN (30/08/2008).

5. ¿Qué derechos conserva el constituyente de una hipoteca? El deudor conserva todas las facultades inherentes a su derecho de propiedad, esto es: • Enajenación.- Por lo que puede vender el inmueble, donarlo o permutarlo, lo que no determina que se vea perjudicado el 22

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acreedor hipotecario, pues este conserva el derecho de persecutoriedad sobre el bien cualquiera sea su titular. • Puede constituir otros gravámenes sobre el bien.- En consecuencia, el deudor hipotecario podrá constituir nuevas hipotecas u otros gravámenes sobre el inmueble de manera sucesiva. Obviamente, el acreedor hipotecario de primer rango tiene preferencia sobre todos los demás que hayan constituido su hipoteca con posterioridad a él. • Puede establecer sobre el inmueble derechos reales menores.- Es decir, el deudor hipotecario puede darlo en uso, usufructo, habitación, en servidumbre (real o personal). • Puede realizar modificaciones materiales al bien.- Es decir, el constituyente puede efectuar mejoras (ya sean necesarias o útiles) situación en la cual se extiende la garantía del acreedor. • Goce, disfrute y explotación del inmueble.- Al no requerirse el desplazamiento de los bienes al dominio posesorio del acreedor, el constituyente puede extraer de ellos las rentas y frutos que le depare su explotación. • Base legal: Artículo 1097 del Código Civil.

Jurisprudencia La atribución patrimonial mediante la afectación jurídica de un inmueble para asegurar el cumplimiento de una obligación, no supone la desmembración del derecho de propiedad del otorgante, y consecuentemente, no lleva consigo un necesario desplazamiento patrimonial ni una correlativa adquisición por parte del acreedor de la obligación garantizada que se ve beneficiado patrimonialmente con tal atribución (R. Nº P003-98-ORLC/TR).

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6. ¿El constituyente de la hipoteca tiene la calidad de fiador de una obligación ajena? La fianza es una garantía personal que comparte un aspecto común con las garantías reales, al ser instituciones previstas para fortalecer la posición del acreedor mediante el aseguramiento de la satisfacción de su crédito. Si bien es cierto el fiador al igual que el “dador de la hipoteca” o “hipotecante no deudor” son terceros ajenos a la relación obligatoria principal (incluso la fianza y la hipoteca pueden ser constituidas sin participación de sendos deudores), la diferencia entre ambas radica en que mientras la primera es una garantía personal, es decir, el fiador responde (ante el incumplimiento del fiado) con la totalidad de su patrimonio hasta el monto del débito principal (salvo que se haya pactado un límite menor), la hipoteca es una garantía real, por lo que se ha determinado previamente el inmueble sobre el cual se hará eficiente el principio de responsabilidad patrimonial. • Base legal: Artículos 1097 y 1868 Código Civil.

7. ¿Qué acciones puede ejercer el acreedor hipotecario ante actos abusivos del deudor sobre el bien? Si bien es cierto que el deudor hipotecario puede ejercitar sobre el bien objeto de garantía todas las acciones derivadas de su derecho de propiedad, es decir, tanto actos de disposición material como jurídica, lo que no puede hacer es realizar actos en perjuicio del acreedor, que puedan disminuir el valor económico del inmueble. Como consecuencia de ello, ante tales abusos lesivos del interés crediticio, el beneficiario de la garantía puede realizar las siguientes acciones: • Acciones preventivas o cautelares.- Medidas destinadas a evitar actos que disminuyan la garantía, cuando la conducta del deudor revela tal propósito. • Solicitud de suplemento de garantía.- En caso de que el valor económico del bien haya disminuido producto de deterioros ya 24

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consumados voluntariamente por el deudor, pudiendo el acreedor hipotecario exigir el depósito de lo que importa el deterioro. • Solicitud de caducidad del plazo.- Esto es, que la obligación se vuelva inmediatamente exigible aunque el crédito aún no esté vencido. • Base legal: Artículo 1110 del Código Civil.

III. BIENES SUSCEPTIBLES DE SER HIPOTECADOS 1. ¿Qué clase de bienes pueden ser hipotecados? La hipoteca es una garantía real que recae únicamente sobre bienes inmuebles (artículos 1097 y 1100 del Código Civil), según la clasificación que ha adoptado nuestro legislador; así, por ejemplo, los predios, las naves y las aeronaves, las minas, los diques, los muelles, las concesiones para explotar servicios públicos, etc. (artículo 885 del Código Civil). Sin embargo, vale la pena mencionar que no todos los bienes inmuebles pueden ser hipotecados. En efecto, por ejemplo, el mar, los lagos, los ríos, los manantiales, las corrientes de agua y las aguas vivas o estanciales son bienes inmuebles (numeral 2 del artículo 885 del Código Civil); a pesar de ello, dichos bienes, en tanto propiedad de la nación, no pueden ser materia de una hipoteca. Así, tampoco puede hipotecarse ningún tipo de inmueble que sea de dominio público (artículo 73 de la Constitución Política). Asimismo, tampoco podrán ser hipotecados los bienes inmuebles que no se encuentren inscritos en los Registros Públicos, ya que, como se dijo, a partir de la inscripción registral recién nace el derecho real de hipoteca, con lo cual dicha inscripción se constituye en un requisito de validez del acto.

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2. ¿Podría hipotecarse un inmueble cuya existencia se verificaría en el futuro? Según nuestra legislación no es posible que se hipoteque un bien futuro; es decir, que al momento de la constitución no tenga existencia física (artículo 1106 del Código Civil). Ello debido a que no es posible determinar los bienes que ingresarán al patrimonio de una persona, y que además resulta imposible inscribir en los Registros Públicos un inmueble que no tiene aún existencia. 3. ¿Es posible hipotecar varios inmuebles en un solo acto? Así es, en un solo acto una persona puede afectar varios inmuebles en garantía del pago de una obligación, siempre que cuente con las facultades para ello y cumpla los requisitos necesarios para la constitución de la hipoteca (artículo 1109 del Código Civil). Sin perjuicio de lo anteriormente indicado, no resulta necesario que los inmuebles que se pretenden hipotecar pertenezcan a un mismo propietario, en cuyo caso sus dueños tienen que participar personalmente en el acto de otorgamiento de la garantía. Hay que añadir que en virtud del principio de indivisibilidad de la hipoteca, si se grava un número plural de inmuebles en respaldo del cumplimiento de una obligación, dicha garantía subsistirá hasta que la deuda sea íntegramente cancelada (artículo 1102 del Código Civil). 4. ¿Podría hipotecarse un inmueble a diferentes acreedores? En efecto, sí es posible que un mismo inmueble sea hipotecado más de una vez a diferentes acreedores, en cuyo caso el registrador inscribirá las garantías en el orden de prioridad en que sean presentadas a los Registros Públicos (artículos 1113 y 2016 del Código Civil). Asimismo, el orden de prioridad para el pago a los acreedores que tienen como garantía el inmueble hipotecado, se hace respetando el rango de cada uno según el orden de inscripción registral (artículo 1112 del Código Civil), conforme lo explicamos más adelante.

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5. ¿Es posible hipotecar parte de un inmueble? La garantía hipotecaria, en principio, debe extenderse a la totalidad de un inmueble perfectamente determinado y a sus accesorios (artículo 1101 del Código Civil). Sobre el particular, es conveniente tener en cuenta, además, que las partes que integran un bien no pueden ser objeto de derechos singulares (artículo 887 del Código Civil). Sin embargo, es válido el pacto por el cual se hipoteca una parte de algún inmueble, siempre y cuando esta pueda ser debidamente determinada e individualizada, tanto en el título constitutivo como al momento de la inscripción registral; esta situación se verifica, por ejemplo, cuando se independiza una sección que físicamente forma parte de un inmueble. 6. ¿Se puede hipotecar solo el terreno o solo la fábrica de un inmueble? Como lo hemos anotado anteriormente, en principio, la hipoteca debe extenderse a todo el inmueble gravado, vale decir, a cada una de las partes que lo integran. Ello, en virtud del principio de indivisibilidad que rige dicha garantía, que se sustenta en el pleno respaldo de pago del crédito garantizado (artículo 1101 del Código Civil). Por tal razón, en la mayoría de los casos no es posible hipotecar un terreno separadamente de la fábrica que ha sido construida sobre o bajo este. Ahora bien, como ya lo dijimos, la hipoteca puede ser otorgada por una persona que cuenta con un derecho de superficie, en cuyo caso se estaría hipotecando únicamente la fábrica construida sobre un terreno que tiene un propietario distinto. Esta posibilidad constituye una excepción al principio general que antes hemos comentado. 7. ¿Un inmueble hipotecado puede ser objeto de embargos posteriores? Efectivamente, mientras que un inmueble se encuentra hipotecado es posible que un juez ordene trabar un embargo sobre el mismo bien, debiendo inscribirse dicha medida cautelar en el Registro Público respectivo (artículo 656 del Código Procesal Civil). A pesar de ello, a efectos de la preferencia en el cobro del crédito, primará aquel derecho que haya sido inscrito con anterioridad (artículo 2016 del Código Civil). 27


8. ¿Qué ocurre si se destruye o deteriora el inmueble hipotecado? En ese caso, el deudor cuyo crédito fue garantizado deberá otorgar otro tipo de garantía que respalde el cumplimiento de su obligación; en caso contrario, el acreedor podrá exigir el pago de la deuda, aunque no haya vencido el plazo estipulado para tal efecto (artículo 1110 del Código Civil). Es conveniente mencionar también que la destrucción total del inmueble es una de las causales para la extinción de la hipoteca (numeral 4 del artículo 1122 del Código Civil). Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, debemos manifestar que es posible que las partes convengan en reducir el monto de la hipoteca por el valor de la pérdida o destrucción que ha sufrido el inmueble, pudiendo el acreedor solicitar garantías por el saldo (artículo 1115 del Código Civil). 9. ¿Qué actos puede realizar el ocupante del bien gravado? En caso de que el otorgante de la hipoteca sea a su vez propietario del inmueble gravado, este contará con las mismas facultades que le otorga su derecho de propiedad (uso, disfrute, disposición y reivindicación) pudiendo ejercerlas en todo momento; siempre que no sean realizadas con la clara intención de defraudar al acreedor hipotecario (artículo 195 del Código Civil). Sin embargo, en caso de que se incumpla la obligación garantizada, el acreedor hipotecario tendrá la facultad de perseguir el bien que ha sido afectado solicitando su remate judicial, para lo cual no importará la situación en la que se encuentre el bien (artículo 1097 del Código Civil), salvo que exista alguna excepción legal como la que más adelante se verá para la situación de insolvencia. De otro lado, cabe la posibilidad de que el inmueble hipotecado sea ocupado por otra persona que no es su propietario. Así, por ejemplo, en el caso del arrendamiento, si bien el inmueble puede rematarse judicialmente, el arrendatario mantendrá todos los derechos que le otorguen su título posesorio si este ha sido inscrito. En caso de que no se haya efectuado la mencionada inscripción, será facultad del adquirente del inmueble permitir que continúe la ocupación de este o darla por concluida (artículo 1708 del Código Civil).

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Por otra parte, somos de la opinión que en los casos de servidumbres o usufructos que recaigan sobre el inmueble hipotecado, debe llegarse a la misma conclusión que en el supuesto de arrendamiento, en cuanto a las facultades con las que cuenta el ocupante del bien. 10. ¿Puede aplicarse una medida preventiva ante la amenaza de demolición de un inmueble? Sí, aun si las acciones se hayan empezado a ejecutar y todavía puedan evitarse mayores perjuicios a la garantía, el acreedor hipotecario puede solicitar judicialmente una medida de no innovar destinada a que el propietario se abstenga de todo acto que disminuya el valor del inmueble, es decir, puede plantear procesalmente una medida cautelar solicitando que cierto estado de cosas no varíe en vista del perjuicio irreparable que dicho cambio produciría, recomendándosele además indicar siempre la medida coercitiva a imponer en caso de incumplimiento del fallo cautelar, por ejemplo, podría solicitar el apercibimiento de una multa dineraria. • Base legal: Artículo 687 del Código Procesal Civil.

Jurisprudencia (…) en el caso específico de la medida de no innovar se tiene que mediante ello se pretende conservar la situación de hecho o de derecho existente al momento de la admisión de la demanda hasta que el juzgado decida lo que corresponde de acuerdo al contenido de la demanda (Exp. Nº N-566-97, 15/09/1997).

11. ¿Existe alguna excepción al derecho de persecución del inmueble por el acreedor hipotecario? Como manifestamos anteriormente, la persecutoriedad es una de las notas esenciales de los derechos reales. Así, en las garantías hipotecarias y mobiliarias la regla general es que la enajenación de los inmuebles no produce la extinción del derecho de persecución. Sin embargo, existen tres excepciones:

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• Si por causa de necesidad o utilidad pública el inmueble es expropiado, pasando los derechos de preferencia del acreedor al justiprecio indemnizatorio. • En caso de que el inmueble haya sido adjudicado a un tercero por remate público, transfiriéndose los derechos del acreedor hipotecario al precio pagado. • Si las partes accesorias del inmueble son enajenadas a un tercero, al quedar separadas del bien principal no les alcanza la cobertura de la hipoteca. • Base legal: Artículo 739 del Código Procesal Civil. Artículo 1101 del Código Civil.

12. ¿Cuál es la diferencia entre hipotecas legales e hipotecas convencionales? De manera general la diferencia alude a la fuente de las obligaciones: la voluntad de la ley y la voluntad de las partes, respectivamente. Es decir, la hipoteca legal nace por mandato de la ley y no por convenio entre las partes, esto por existir vinculación directa de un crédito con el inmueble sobre el que recae la hipoteca. Sin embargo, entre las hipotecas legales hay que diferenciar aquellas cuya constitución es de pleno derecho de las que deben ser constituidas por mandato legal requiriendo de un acto posterior. Respecto de las primeras su inscripción es realizada de oficio por el registrador, y bajo su responsabilidad de manera simultánea con la inscripción del contrato del cual emana. Los supuestos previstos para la hipoteca legal de pleno derecho son: • Inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo haya sido con dinero de un tercero: La enajenación se extiende a los supuestos de compraventa, permuta e incluso dación en pago. 30

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• Inmueble para cuya fabricación o reparación se haya proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se haya obligado a pagarle: Alude a los contratos de prestación de servicios, específicamente al contrato de obra (siempre que se haya inscrito, un supuesto poco usual) naciendo la hipoteca legal a favor del contratista. • Inmuebles adquiridos en una partición con la obligación de hacer amortizaciones en dinero a los otros copropietarios: La hipoteca legal surge directamente del acto de partición para garantizar el abono en dinero que debe realizar el adjudicatario del bien a los otros copropietarios. • Base legal: Artículos 1091, 1118 y 1119 del Código Civil.

Jurisprudencia El artículo 1119 del Código Civil señala que las hipotecas legales se constituyen de pleno derecho y se inscriben de oficio, bajo responsabilidad del registrador, simultáneamente con los contratos de los cuales emanan. La hipoteca legal es entonces aquella que la ley une al crédito, no siendo necesario inclusive que se constituya por contrato expreso, de donde se concluye que el derecho del acreedor surge de la inscripción del contrato del cual emana (Cas. Nº 1002004-La Libertad, El Peruano 31/01/2005).

13. ¿Qué elementos en común tienen la hipoteca legal y la convencional? Los elementos comunes que sobresalen por enunciación expresa de la ley están referidos a la posibilidad de su renuncia y cesión de rango, de manera antelada y unilateralmente. La renuncia de la hipoteca hecha con “antelación” se refiere a aquella realizada en el momento en que se contrae la obligación principal, pudiendo también renunciar a ella por un acto posterior unilateral. Para 31


que opere la referida renuncia tiene que quedar constatado en el registro respectivo. Respecto de la cesión de rango en las hipotecas legales, estas siguen los mismos lineamientos fijados para las convencionales, pudiendo cederse la preferencia tanto a un acreedor con hipoteca legal o uno con hipoteca voluntaria, situación que también debe de inscribirse para su oponibilidad. Como vemos la única diferencia sustancial entre ambas se refiere a la forma de su constitución, por tanto, por disposición expresa de la ley comparten casi la misma regulación, salvo en aquellas normas previstas únicamente para las hipotecas convencionales. • Base legal: Artículos 1091, 1118 y 1119 del Código Civil.

Jurisprudencia Se ha incurrido en un error al denominar hipoteca legal a la garantía impuesta a todo el inmueble, toda vez que la hipoteca legal únicamente puede existir sobre lo que es materia de compraventa, debiéndose entender que la garantía constituida sobre el resto de las acciones y derechos del inmueble es una hipoteca convencional, no siendo incompatible la existencia de ambas (Cas. N° 801-2002 Tacna, El Peruano, 30/06/2004).

14. ¿Es posible que el deudor se oponga a la constitución de la hipoteca legal? El deudor no puede oponerse a la constitución de una hipoteca legal, dicha posibilidad desnaturalizaría el carácter imperativo que ostenta este tipo de garantía, la cual busca proteger ciertas relaciones de crédito vinculadas directamente con el bien hipotecado. Sin embargo, sí es factible que el acreedor hipotecario renuncie de manera expresa a la constitución de la hipoteca legal (artículo 1120 del Código Civil).

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15. ¿Qué formalidades deben observarse en la constitución de la hipoteca? Para resolver esta pregunta es necesario diferenciar el plano obligacional del plano real; el contrato de hipoteca realizado entre acreedor y deudor solo tiene eficacia inter partes, es un título nacido de una relación obligatoria cuyo contenido consiste en una prestación de hacer (obligación de gravar), pudiendo exigirse su cumplimiento mediante un proceso judicial. En cambio, el plano real atiende a la existencia jurídica de la hipoteca como gravamen, en este sentido, el criterio adoptado para su constitución está sujeto a su publicidad registral; a diferencia de las demás operaciones jurídicas y económicas en que el registro solo es declarativo, para la hipoteca (en cuanto garantía real) es constitutivo de derechos. Lo anteriormente explicado no significa que la hipoteca constituida por escritura pública no tenga eficacia, solo que para ser opuesta erga omnes debe estar inscrita. • Base legal: Artículo 1098 del Código Civil.

Jurisprudencia La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición legal diferente de la ley; lo que significa que la sola minuta es insuficiente para su celebración, pues dicha garantía real recién se habrá configurado como tal, cuando se eleve a escritura pública, por ser un requisito de validez, y antes no (Cas. Nº 1680-2001-Lima, El Peruano, 01/04/2002).

16. ¿La inscripción en el registro subsana los vicios que pudieran afectar al contrato de hipoteca? Independientemente de la naturaleza constitutiva o declarativa que otorga el registro a los títulos en él inscritos (situación que dependerá 33


de cada legislación en concreto), este medio de publicidad puede tener dos importantes efectos: el de convalidación registral y el de fe pública registral. La pregunta en cuestión apunta a saber si los títulos ingresados en el sistema registral quedan convalidados ante cualquier defecto de fondo que ataque su validez. La respuesta es negativa porque en nuestro país el sistema de publicidad registral no actúa como un filtro depurador de actos jurídicos inválidos o ineficaces, pues si bien la calificación del registrador público comprende verificar la procedencia de la inscripción del acto o contrato y documentos anexos a él presentados (según el inciso c del artículo 32 del Reglamento General de Registros Públicos), este examen no es exhaustivo, puesto que escapa a las posibilidades del registrador el constatar la existencia o validez de la obligación contenida en el título. Por lo tanto, una vez inscritos puede solicitarse judicialmente la nulidad de un asiento de inscripción. • Base legal: Artículo 1098 del Código Civil. Artículo 32 del Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos, Res. Nº 079-2005-SUNARP/SN.

17. Los propietarios no registrales de inmuebles inscritos, ¿pueden hipotecarlos? Como anteriormente referimos, el sistema de publicidad registral tiene por principal efecto la “fe pública registral” consagrada en el artículo 2014 del Código Civil, estableciendo una presunción iuris tantum sobre la validez del contenido de la inscripción para proteger al tercero que contrata con el que tiene derecho inscrito, siempre que actúe de buena fe, su adquisición sea a título oneroso y se rescinda o resuelva el derecho del otorgante por causas que no consten en Registros Públicos. Lamentablemente no todas las transferencias de dominio sobre inmuebles son inscritas, lo cual puede originar que ex propietarios que aún figuren en las partidas registrales hipotequen sus bienes a terceros, sin embargo estos no adquirirían un derecho real a non domino, en virtud del inciso 1 del artículo 1099 del CC que expresamente señala como requisito de validez en la hipoteca que esta afecte el bien del propietario, el 34

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contrato de hipoteca constituido por alguien que no lo es resulta inválido aun cuando se haya inscrito. Por tanto, no puede el pretendido acreedor hipotecario ampararse en el 2014 del CC dado que lo dispuesto en este artículo no se extiende al supuesto de una “hipoteca a non domino”, caso contrario el registro estaría convalidando un acto jurídico nulo. • Base legal: Artículos 1098, 1099 y 2014 del Código Civil.

Jurisprudencia Si bien el tercerista habría adquirido el inmueble con anterioridad, su título solo fue elevado a escritura pública cuando ya se encontraba inscrito en Registros el contrato de reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria a favor de la demandada, de lo que se infiere que este derecho de garantía de la demandada, por efecto de su inscripción, prevalece al de el tercerista, que no ha podido inscribir su derecho de dominio en el mismo registro por razones de temporalidad (Cas. Nº 110-2000-Lima, El Peruano, 30/08/2000).

18. ¿Por qué el objeto de la garantía hipotecaria debe ser cierto y determinado? En general, todos los derechos reales exigen que los bienes estén determinados o identificados (independientemente de ser registrables o no registrables) porque solo de esta manera se podrán ejercitar las facultades persecutorias y de oponibilidad propias de los derechos reales. En el caso de las garantías, la certeza del bien objeto del interés patrimonial es causa de la relación real, porque hace precisos los derechos de las partes y terceros respecto de los bienes afectados. A esto alude el principio de especialidad, el cual no puede concebirse como un límite del objeto de la garantía sino como un requisito de validez de su constitución. A pesar de ello la rigurosidad del principio de especialidad no es estricta puesto que no es necesario al momento de la constitución del contrato de garantía una descripción detallada del bien ni la indicación 35


de todos aquellos componentes principales o accesorios de este, requiriéndose solo la utilización de una fórmula precisa que permita su identificación. • Base legal: Artículos 1099 y 110 del Código Civil.

Jurisprudencia (…) se exige que la hipoteca, negocio jurídico real de garantía, contenga, además de los elementos esenciales de todo acto jurídico, otros que son especiales que la configuran como el derecho real de garantía por antonomasia, tales como: a) Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley; b) que se asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable; c) Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble, y; d) sea constituida por escritura pública (Cas. Nº 1117-2000-Arequipa, El Peruano 02/01/2001).

19. ¿Es posible pactar que las partes integrantes de un inmueble hipotecado no estén afectadas por dicha garantía? La respuesta prevista a esta interrogante evoca el principio de especialidad o extensión de la hipoteca en cuanto al bien (la extensión de la hipoteca en cuanto al crédito será tratada en subsiguientes preguntas). El principio de especialidad apunta a la especificación del inmueble hipotecado, no solo en cuanto a su existencia material y jurídica sino también la de aquellos elementos que forman parte de su estructura; en este sentido, la cobertura de la hipoteca alcanza tanto a las partes integrantes del inmueble, sus accesorios y las indemnizaciones por seguros y expropiación. Ahora, si bien es verdad la ley permite el pacto en contrario, no consideramos que dicho pacto sea válido respecto de las partes integrantes 36

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del bien, guiándonos por la definición del artículo 887 del Código Civil que establece que “Es parte integrante lo que no puede ser separado sin destruir, deteriorar o alterar el bien. Las partes integrantes no pueden ser objeto de derechos singulares”. Así, por ejemplo, si se pactara excluir a las paredes de una casa de la cobertura de la hipoteca constituida sobre el mencionado inmueble, ante su eventual ejecución y adjudicación a un tercero, el retiro de dichas paredes ocasionaría irremediablemente la destrucción del bien principal, lo cual no sería una solución eficiente ni económicamente lógica. • Base legal: Artículos 887, 1101 y 1102 del Código Civil.

Jurisprudencia Un carácter jurídico de la hipoteca es su indivisibilidad, de tal manera que recae sobre el todo y cada una de las partes, y si el bien hipotecado se divide, todas y cada una de las partes continúan gravadas en garantía del cumplimiento o pago (Cas. Nº 306-97Arequipa, El Peruano, 03/04/1998).

20. ¿Las partes accesorias de un inmueble pueden excluirse de la cobertura de la hipoteca? A diferencia de la inoperatividad del pacto de exclusión de cobertura de hipoteca en partes integrantes del inmueble, sí resultaría válido este mismo pacto tratándose de bienes accesorios, en cuanto su condición jurídica es sustantivamente distinta, conforme podemos apreciar en el artículo 888 del Código Civil, al indicarse que “Son accesorios los bienes que, sin perder su individualidad, están permanentemente afectados a un fin económico u ornamental con respecto a otro bien (…)”. Este es uno de los pocos supuestos en que el gravamen hipotecario recae sobre muebles en razón de su sujeción a un bien principal (necesariamente inmueble), sin embargo, esta situación debe ser prevista caso por caso: 37


• Si al momento de la ejecución de la garantía los accesorios están unidos al inmueble, procederá la ejecución sobre ellos también (por eso es conveniente que en la constitución de la hipoteca se detallen los bienes bajo cobertura). • Si antes de la ejecución los bienes accesorios son separados definitivamente del bien hipotecado, al poder constituirse derechos singulares respecto de ellos (transferencia de derechos dominiales o gravámenes particulares), pierden la condición jurídica de inmuebles. • Si el bien accesorio es separado provisionalmente del principal sigue ostentando su calidad accesoria. • Base legal: Artículos 888, 1100, 1101 y 1102 del Código Civil.

Jurisprudencia (…) en el contrato de hipoteca no se ha detallado los bienes accesorios del bien inmueble hipotecado, cuáles son y en qué comprenden estos; por tanto, al no haberse determinado los bienes inmuebles hipotecados conforme a la exigencia prevista en el artículo 1100 del Código Civil, el acto jurídico es totalmente nulo (…) (Cas. Nº 28382002-Lambayeque, 01/10/2002).

21. ¿Las mejoras realizadas al inmueble integran la hipoteca constituida en él? Si bien la ley no lo expresa literalmente, las mejoras son susceptibles de integrar la hipoteca en cuanto son modificaciones materiales que se hacen en un bien para aumentar su valor económico, pudiendo ser necesarias, útiles o de recreo. Las mejoras necesarias y útiles se integran al bien principal por lo que no pueden ser retiradas sin destruirlo, por lo tanto, con respecto de ellas sigue el mismo régimen de las partes integrantes. 38

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Las mejoras de recreo no necesariamente se integran al bien hipotecado. Si en un caso particular se integraran, entonces seguirían el régimen de extensión de las partes integrantes, si son susceptibles de retirarse el régimen aplicable es el de las accesorias. Si bien las accesiones no son mejoras, en virtud de integrarse al bien siguen la misma suerte de las partes integrantes, por lo tanto, están comprendidas en la cobertura de la hipoteca. • Base legal: Artículos 916 y 1101 del Código Civil.

22. Si con posterioridad a la constitución en hipoteca de un terreno se levanta una construcción, ¿le es extensivo el gravamen? Para responder esta interrogante es importante recalcar las observaciones realizadas acerca de las partes integrantes de un bien. Habiendo mencionado que estas no tienen autonomía inmediata puesto que no pueden ser objeto de derechos singulares, es decir, los bienes integrados solo pueden tener un titular (no pudiendo las partes pactar en contra, a menos que soporten la destrucción de los bienes), es imposible realizar una explotación independiente, tanto física como jurídicamente. Ante ello afirmamos que la construcción levantada encima de un predio forma parte integrante de él, no importando si se une posteriormente al gravamen, siendo que la hipoteca extiende su cobertura también a ella. Si no fuera así una eventual ejecución de garantías resultaría absurda pues nunca se encontraría un postor dispuesto a obtener la propiedad del predio sin ni siquiera poder explotarlo (una construcción inmobiliaria posterior a la constitución de la garantía podría ser incluso una estrategia del deudor para frustrar la ejecución). A pesar de ello la Corte Suprema en diferentes ocasiones ha sentado el criterio de no incluir en la hipoteca las edificaciones construidas con posterioridad a su constitución, fundamentando que en caso contrario se 39


violaría el principio de especialidad en cuanto al bien, indicando además que pudiendo el sobresuelo pertenecer a distinto propietario puede ejecutarse solo el terreno, y que la posterioridad de la aparición de la construcción sería un supuesto de bien futuro (sobre los cuales no es posible pactar gravamen alguno) . • Base legal: Artículos 1101 y 1102 del Código Civil.

Jurisprudencia (…) si al momento de hipotecarse el suelo o terreno no existe el sobresuelo o edificación; la edificación posterior no estará afecta a dicho gravamen a menos que se celebre un nuevo acto jurídico respecto de este último; asimismo, bajo el mismo razonamiento, de existir en el referido momento tanto terreno como edificación, para gravar ambos, lógicamente, deben cumplirse con señalarse las informaciones específicas de ambos para que la hipoteca tenga validez (Cas. Nº 2842-2003-Arequipa, El Peruano, 30/05/2005). El artículo 889 del Código Civil establece que las partes integrantes de un bien y sus accesorios siguen la condición de este, admitiendo la excepción de que un contrato permita su diferenciación. Del contrato –materia de litis– no se desprende haberse pactado la diferenciación que señala el referido artículo. Asimismo, la diferenciación aludida entre lo hipotecado y lo construido con posterioridad no puede ser susceptible de derechos singulares, toda vez que lo construido no es una parte accesoria del bien sino es una parte integrante de este, ya que por su naturaleza no puede ser separado sin destruir o alterar el bien materia de ejecución. En consecuencia, la construido con posterioridad a la hipoteca forma parte de esta (Cas. Nº 1489-2001Lambayeque).

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23. Si después de la inscripción de la hipoteca se constituye un derecho de superficie, ¿lo construido en virtud de este contrato se sujeta al gravamen hipotecario? Debido a que materialmente los bienes integrados no pueden ser separados sin perjudicarse, el ordenamiento ha previsto diferentes ficciones jurídicas para asegurar un aprovechamiento adecuado de estos, es decir, permitiendo que sean explotados económicamente de manera independiente. En estos casos sí pueden ejercerse derechos singulares respecto a los bienes integrados. Un ejemplo lo constituye el contrato de superficie que permite una separación ficta entre el suelo y la edificación, sin embargo, se han presentado circunstancias en las que el constituyente de la garantía con la finalidad de frustrar una posible ejecución ha suscrito este tipo de contratos reales con terceros, de manera que llegada la ejecución se ha hecho frecuente el planteamiento de tercerías por parte del superficiario, retardando, de esta manera, el proceso. Incluso si en el mejor de los casos se declara infundada la tercería se haría casi imposible la adjudicación solo del terreno a un posible postor, pues lógicamente nadie estaría interesado en adquirir solo un terreno sin posibilidad de explotarlo. Por ese motivo, en la última modificación al artículo 739 del Código Procesal Civil (efectuada mediante el artículo único del Decreto Legislativo N° 1069, publicado el 28/06/2008), se dispuso que el auto que contiene la orden que deja sin efecto todo gravamen (emitido con posterioridad al depósito del precio) cancelará además las cargas o derechos de uso y/o disfrute que se hayan inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecución. • Base legal: Artículos 1030, 1101 y 1102 del Código Civil. Artículo 739 del Código Procesal Civil.

Jurisprudencia Si bien la regla general de un predio comprende el suelo, el subsuelo y el sobresuelo, presumiéndose que lo que se encuentra en ellos

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pertenece al propietario del suelo, dicha regla se rompe con el derecho de superficie, en virtud de la cual un tercero, denominado superficiario, se encuentra facultado a tener y mantener en propiedad una construcción edificada en terreno de otro, por habérselo facultado así justamente el propietario del mismo. En tal sentido, encontrándose las construcciones a punto de ser rematadas, el superficiario, aun cuando su derecho sea posterior a la hipoteca, tiene derecho a reclamar vía tercería que se evite tal acto, pues evidentemente ello le acarrearía un perjuicio económico (Cas. Nº 4297-2001, 13/12/2002).

24. Si se produjesen independizaciones de un inmueble hipotecado, ¿aquellas se sujetarán también al gravamen? El principio de la indivisibilidad de la hipoteca determina que cada uno de los bienes gravados y cada parte de ellos están obligadas al pago de la deuda; en otras palabras, si se hubieran hipotecado varios inmuebles por una misma deuda, el acreedor queda facultado a ejercer su derecho de persecutoriedad sobre todos ellos simultáneamente. De igual manera, si un solo inmueble hipotecado cambiara su régimen de propiedad a uno de copropiedad seguiría este siendo gravado en su totalidad aunque el segundo copropietario no tenga relación alguna con el acreedor hipotecario. Igual consecuencia se tendría si el inmueble pasa al régimen de propiedad exclusiva y propiedad común (propiedad horizontal). Existen, sin embargo, dos soluciones posibles para evitar perjudicar a los adquirentes de las propiedades exclusivas, la primera consiste en pactar en contrario al principio de indivisibilidad, la segunda es que los adquirentes de departamentos cancelen parcialmente la hipoteca al escriturar cada unidad. • Base legal: Artículo 1102 del Código Civil.

Jurisprudencia

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JURISPRUDENCIA La indivisibilidad de la hipoteca es entendida tanto de manera subjetiva como de manera objetiva. (…) Objetivamente, es teniendo en cuenta la cosa hipotecada; y en este sentido, si la cosa se divide materialmente cada lote o parcela se encuentra gravada por el importe total de la hipoteca; cada lote responde íntegramente de ese importe. (Res. Nº 133-2002-SUNARP-TR-L; criterio aprobado como precedente por R. Nº 053-2006-SUNART/PT, publicada el 23/05/06).

CONSULTA ¿PUEDE EL COPROPIETARIO DE UN INMUEBLE CONSTITUIR HIPOTECA SOBRE LA CUOTA IDEAL QUE LE CORRESPONDE SOBRE EL BIEN? El señor José Cuadros falleció sin otorgar testamento, dejando como únicos herederos a sus cuatro hijos y como único patrimonio un edificio. Los hijos del señor Cuadros acuden ante un notario público para solicitar que se les declare herederos del causante. Luego de realizadas todas las diligencias respectivas y transcurrido el plazo de ley sin que se apersone ningún otro presunto heredero, el notario extiende el acta de declaratoria y remite partes a los registros correspondientes a fin de que se inscriba la sucesión intestada. Meses después, William, uno de los hijos del señor Cuadros, decide solicitar un préstamo bancario con el fin de ampliar el pequeño negocio que mantenía. El banco le pidió una garantía, y él, luego de discutir con sus hermanos, no logró llegar a ningún acuerdo con ellos sobre la posibilidad de hipotecar el edificio a su favor. Ante su premura por obtener el préstamo, William nos consulta si es factible que constituya hipoteca solo sobre la alícuota que le corresponde sobre el inmueble del cual es copropietario junto con sus hermanos.

Respuesta: De acuerdo con el artículo 1097 de nuestro Código Civil, mediante la hipoteca se afecta un bien inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación. La hipoteca es, pues, un gravamen por el

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cual se afecta el derecho de propiedad sobre un bien en garantía de cualquier obligación propia o de tercero. En este sentido, y de conformidad con el artículo 977 del citado código, según el cual un copropietario puede gravar su cuota ideal, no existe en principio impedimento alguno para que este constituya hipoteca sobre su alícuota. Ahora bien, es preciso determinar si el derecho que tiene un copropietario califica como bien hipotecable de acuerdo con las normas que regulan este derecho real de garantía. En primer lugar, la hipoteca solo puede recaer sobre bienes inmuebles. Dentro de la clasificación de los bienes contenida en los artículos 885 y 886 del Código sustantivo, tenemos que son considerados bienes inmuebles, entre otros, los derechos sobre inmuebles inscribibles en el Registro. Por su parte, la alícuota o cuota abstracta representa la participación que tiene cada copropietario de manera individual sobre la propiedad del bien común, participación sobre la cual el condómino tiene un derecho de propiedad exclusiva, pudiendo por lo tanto, disponer de ella, e incluso hipotecarla. Esta concepción romanista de la copropiedad, que permite a cada copropietario ejercitar de manera exclusiva todos los poderes inherentes a la propiedad sobre su cuota ideal, es el asumido por nuestro Código Civil. En virtud de lo dicho, podemos afirmar que no existe hasta aquí óbice para que pueda gravarse con hipoteca la cuota ideal de uno de los copropietarios. Otro de los requisitos que debe cumplir un bien para ser hipotecable es el de estar específicamente determinado. Como vimos, el derecho del copropietario, a pesar de no poder materializarse en una porción específica del bien, se encuentra limitado a la cuota ideal asignada. En este sentido, creemos que el derecho del copropietario cumple con el requisito de estar específicamente determinado, todo lo cual nos lleva a concluir que la alícuota de un copropietario sobre un bien inmueble puede ser hipotecada. Finalmente, si bien la cuota abstracta de cada condómino, al ser objeto de propiedad exclusiva, podrá ser también ejecutada y rematada,

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creemos que la conveniencia práctica del uso de este tipo de hipoteca dependerá, en primer lugar, de si la herencia tiene deudas y/o cargas, y en segundo lugar, de la posibilidad de dividir y partir el bien gravado. En el caso analizado, un edificio es un bien divisible y particionable; por lo tanto, quedará en manos del acreedor hipotecario el solicitar la partición del bien antes de proceder a la ejecución de la parte correspondiente, ya individualizada.

25. ¿Cuál es la diferencia entre reducir el monto del gravamen y pactar la divisibilidad de la hipoteca? Habíamos mencionado que por pacto expreso entre deudor y acreedor la hipoteca sí puede ser divisible, sin embargo, la divisibilidad de la hipoteca no alude a la reducción de su monto sino más bien a la posibilidad de desafectar lotes o zonas del inmueble gravado. El principio de indivisibilidad también implica que mientras subsista algún saldo impago la hipoteca subsistirá sobre la totalidad del inmueble, mas esto no es excluyente de la reducción convencional o judicial del monto de la hipoteca en tanto la obligación en cuestión haya sido parcialmente cancelada, por lo tanto, nada obsta que se pacte la reducción del gravamen hipotecario sin antes haber pactado la divisibilidad de la garantía. • Base legal: Artículos 1115 y 1116 del Código Civil.

Jurisprudencia La indivisibilidad de la hipoteca no impide que la hipoteca que grava un conjunto de inmuebles pueda ser cancelada parcialmente por el acreedor (…). De otra parte, el monto del gravamen hipotecario puede ser reducido por acuerdo entre acreedor y deudor, tal como lo señala el artículo 1115 del Código Civil. Asimismo, el monto del

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gravamen hipotecario puede ser reducido por el juez a solicitud del deudor, si ha disminuido el importe de la obligación, conforme lo establece el artículo 1116 del mismo código. Cuando se reduce el monto del gravamen, la hipoteca subsiste sobre los inmuebles hipotecados, pero en un monto inferior al inicialmente establecido. (Res. Nº 548-2005-SUNARP-TR-L-Lima).

IV. CRÉDITO GARANTIZADO 1. ¿Cuáles son los créditos comprendidos en la garantía hipotecaria? Aludimos anteriormente que la extensión de la hipoteca no solo se refiere al objeto de esta, o sea el inmueble; sino también a los créditos garantizados, comprendiéndose entre ellos: • El capital.- Es el principal objeto de la garantía. • Los intereses.- Son una prestación accesoria al crédito principal, debe consignarse en el documento constitutivo de la garantía (como cantidad periódica determinada o determinable) e inscribirse en los registros. Al haber adoptado nuestro sistema el modelo de la garantía indefinida no existen límites para la cobertura de intereses por la hipoteca, acumulándose estos hasta la satisfacción crediticia del acreedor. • Primas de seguro.- En caso de que el inmueble se encuentre asegurado por el acreedor hipotecario. • Costas del juicio.- Gastos procesales en que incurra el acreedor hipotecario con el fin de ver satisfecho su crédito.

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A pesar de no señalarlo el código, cabe que dentro de los créditos comprendidos por la hipoteca se incluyan los daños y perjuicios a que el deudor pueda ser condenado por causa de la inejecución de la obligación. • Base legal: Artículo 1107 del Código Civil.

Jurisprudencia El contrato de cancelación y levantamiento de hipoteca que recauda la presente demanda indica que la hipoteca que se constituye tiene por objeto garantizar el pago de las deudas y responsabilidades en general que hasta por determinada suma tiene o pudiera tener el deudor frente al banco por las distintas operaciones que realice, precisándose que dicha hipoteca garantiza igualmente toda deuda del deudor a favor del banco por intereses compensatorios y moratorios, de ser el caso, las comisiones y/o impuestos que fueran procedentes, y eventualmente gastos, aun cuando por estos conceptos la responsabilidad del deudor excediera la suma determinada, de conformidad con el artículo 1107 del Código Civil (Exp. Nº 588-98, 27/04/1998).

2. ¿Puede el monto del gravamen ser mayor al monto del préstamo otorgado? El monto de gravamen alude a la suma hasta por la cual responderá el inmueble gravado, pudiendo ser por el total de su valor o por una fracción de este, dependiendo de la voluntad de las partes evaluar dicha suma en correlación al monto del capital. Por lo general, suele fijarse un gravamen mayor al monto del préstamo o crédito principal, pudiendo cubrir los intereses del crédito, las primas de seguro pagadas por el acreedor y, ante un eventual proceso de ejecución, las costas del juicio; de esta manera, el ejecutante se evita tener que afectar otros bienes iniciando un nuevo proceso de ejecución si el monto producto de la venta judicial no cobertura los gastos originados por el primero.

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Jurisprudencia En caso de que el deudor incumpla con el pago de la obligación principal, y se proceda a la ejecución del bien dado en garantía, la suma que se obtenga en el remate de dicho bien se destinará a cancelar la deuda del acreedor hipotecario, pero teniendo como límite el monto del gravamen inscrito en la ficha o partida registral, ya que solo por este monto la obligación principal estaba garantizada (Res. Nº 0701-2000-TDC-INDECOPI, 19/10/2001).

3. ¿Los intereses moratorios son cubiertos por la hipoteca? Como sabemos la finalidad de los intereses moratorios es indemnizar el retraso en el pago (a diferencia de los intereses compensatorios que persiguen la renta por la disposición del dinero), sin embargo, el devengo en mora constituye un suceso, por lo general, extrarregistral, de tal manera que es imposible a los terceros conocer si el deudor hipotecario ha sido constituido en mora, no pudiendo ser estos oponibles salvo que su determinación se haya inscrito. En este caso la cobertura de la hipoteca se extiende también a ellos, más aún si la norma no los excluye explícitamente. • Base legal: Artículo 1107 del Código Civil.

4. ¿Se encuentra limitado el derecho de persecutoriedad en caso de gravamen sobre pluralidad de inmuebles? Como mencionamos, el principio de indivisibilidad de la hipoteca se aplica aun en caso de que una hipoteca comprenda varios inmuebles. El acreedor, en tal caso tiene el derecho de perseguir todos ellos simultáneamente o a hacer ejecutar solo uno de ellos aun estando en dominio de terceros o habiendo recaído sobre ellos otros gravámenes.

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Sin embargo, estas facultades brindadas a los acreedores pueden dar lugar a abusos, por lo tanto, la ley ha limitado la facultad persecutoria de estos para evitar perjuicios innecesarios a los deudores o terceros poseedores de inmuebles gravados, dejando a discreción judicial establecer un orden para la venta de los inmuebles, evaluando la relación jurídica sustantiva y procesal. Debe anotarse que solo se establece una facultad al juez, mas este no se encuentra obligado a amparar necesariamente el petitorio del deudor. • Base legal: Artículo 1109 del Código Civil.

5. ¿El acreedor puede exigir al deudor hipotecario que no constituya nuevas hipotecas? En concordancia con el artículo 882 del Código Civil: “No se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita”, esto es, la facultad de dar en hipoteca un bien determinado no puede ser limitada vía pacto, a menos que esto se determine por ley de igual o mayor jerarquía a la que aprobó el Código Civil. Este es un límite a la autonomía de voluntad que ha generado que este pacto se tenga como prohibido y cuyo efecto jurídico es la nulidad, según el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, porque evitan el acceso al crédito y constituyen restricciones ilegítimas al ejercicio del derecho de propiedad. Sin embargo, debe recordarse que la nulidad de una cláusula en el acto constitutivo de hipoteca no hace nulo a este (primer párrafo del artículo 224 del Código Civil). • Base legal: Artículo 1113 del Código Civil.

6. ¿Existe alguna excepción a la prohibición de pactar la irrenunciabilidad de constituir gravámenes? La Ley de Bancos establece en el numeral 4 de su artículo 175 la facultad de las empresas del sistema financiero de solicitar la venta judicial de bienes en caso de que el deudor realice actos de disposición o 49


constituya otros gravámenes de bienes afectados en garantía en perjuicio de la empresa acreedora. Definitivamente este es un caso en que por ley se ha previsto implícitamente la posibilidad de pactar la prohibición de gravar, sin embargo, para que el acreedor hipotecario ejercite esta facultad (nótese que no está obligado a ello) deben reunirse dos requisitos: i) que el deudor grave un bien que previamente fue afectado en garantía a favor de una empresa del sistema financiero, y ii) que la constitución de este nuevo gravamen perjudique a la empresa acreedora, si no lo hace no habrá posibilidad alguna de que ejecute la hipoteca. • Base legal: Artículo 1113 del Código Civil. Artículo 175 num. 4 de la Ley General del Sistema Financiero, Ley N° 26702.

7. ¿En qué consiste la reducción convencional de la hipoteca? Generalmente, como consecuencia de haber cancelado parcialmente la obligación principal, tanto el acreedor como el deudor hipotecarios suelen pactar la reducción del monto del gravamen debiendo anotarlo además en el registro correspondiente para su oponibilidad a terceros, por lo tanto, no puede alegarse la automaticidad de la reducción ante el pago parcial de la obligación. Siendo una de las formas de extinción de la hipoteca que el acreedor renuncie a ella, es perfectamente factible que este de manera unilateral la reduzca, sin necesidad de requerir el consentimiento del deudor o propietario del bien; cabe apuntar que no se considera imprescindible que la obligación garantizada haya sido cancelada parcialmente, pues la reducción del monto del gravamen puede consistir en un acto de liberalidad del acreedor. • Base legal: Artículo 1115 del Código Civil.

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8. ¿Puede pactarse la imposibilidad de recurrir a la vía judicial para solicitar la reducción del gravamen? La facultad de acudir a la vía judicial en caso de que se haya cancelado considerablemente el monto de la deuda (aunque en realidad la norma no es expresa al exigir un porcentaje mínimo de pago, se entiende que queda a discreción del juez de acuerdo con una evaluación equitativa) y ante la frustración de la reducción convencional por la negativa del acreedor, le asiste tanto al deudor hipotecario (debemos incluir en este supuesto también a sus herederos), al dador de hipoteca no deudor y al tercer adquirente del bien hipotecado, pues todos ellos pueden verse potencialmente perjudicados. Por lo dicho como criterio interpretativo establecido jurisprudencialmente se ha considerado un abuso de derecho pactar la vigencia íntegra de la hipoteca aun habiéndose cancelado parcialmente la obligación, pues tácitamente se está vedando ejercitar el derecho de acción para solicitar la reducción del gravamen por la vía sumarísima. • Base legal: Artículo 1116 del Código Civil.

Jurisprudencia La reducción de la hipoteca constituye una limitación por la cual mediante ley se reglamenta un contrato. En ese sentido, no se ajusta a derecho la interpretación efectuada de los artículos 1361 y 1116 del Código Civil en el sentido de que no cabe reducción si se pacta que la hipoteca regirá hasta que venza la obligación, pues se permitiría el abuso en el ejercicio de un derecho. Presentándose las condiciones que se exigen para la reducción de la hipoteca, ella debe prosperar (Cas. Nº 1304-2003-Ica, 24/10/2003).

9. ¿Son susceptibles de hipotecarse bienes muebles que en conjunto constituyen una unidad económica? Cuando nos referimos a una “unidad económica” aludimos a una “unidad de explotación económica”, es decir, aquel conjunto de bienes 51


organizados como medio de producción para conseguir el aprovechamiento de la riqueza, y por la vinculación existente entre estos la ley en aras de facilitar satisfacer necesidades prácticas permite un tratamiento excepcional en ellos respecto del régimen de garantías aplicable, pues permite que el gravamen hipotecario recaiga en bienes muebles (recordemos que esta no es la única excepción prevista por la ley, ya que la hipoteca también puede recaer sobre las partes accesorias de los inmuebles). Sin embargo, para poder hipotecar una “explotación económica” es necesario que el conjunto de bienes muebles se encuentre al interior de una unidad inmueble, tal es el caso, por ejemplo, de una fábrica que además de la construcción inmobiliaria esté integrada por máquinas u otros bienes que cooperen en el proceso económico y otorguen mayor valor a efecto de fijar un monto de gravamen. • Base legal: Artículo 1103 del Código Civil.

10. ¿Puede adjudicarse el acreedor el inmueble garantizado como pago ante el incumplimiento del deudor? Ante el incumplimiento del crédito garantizado en hipoteca, el acreedor hipotecario solo podrá ejercitar su poder de persecución de acuerdo con los procedimientos legales establecidos (necesaria intervención jurisdiccional), es decir, se sustrae de la esfera de autonomía de las partes la posibilidad de pactar la inmediata apropiación de los bienes por el acreedor, el llamado “pacto comisorio”, con la finalidad de evitar un empobrecimiento injustificado del deudor por los abusos del acreedor hipotecario. Es importante señalar que si bien el pacto comisorio es nulo por contravenir una norma de orden público, la cláusula comisoria inserta en un contrato de constitución de garantía hipotecaria no invalida la totalidad de este, en razón de lo dispuesto en el artículo 224 párrafo primero del Código Civil: “La nulidad de una o más de las disposiciones de un acto jurídico no perjudica a las otras, siempre que sean separables”. Siendo esta una norma dispositiva, cabe aclarar que nada obsta para que las partes puedan gravar cada bien individualmente, sin embargo, esta no parece ser la solución más eficiente. 52

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Jurisprudencia El pacto comisorio, lex comissoria, de origen romano clásico, es aquel por el cual las partes convienen que el acreedor no pagado se haga propietario de la cosa dada en prenda o hipoteca y, fue prohibido por Constantino debido al peligro que representaba para el deudor, quien forzado por la necesidad podía entregar en garantía un bien muy superior al monto de la deuda (...) desde entonces las legislaciones de los países de la tradición del Derecho romano germánico canónico han repudiado el pacto comisorio determinando su naturaleza ilícita (Cas. Nº 1492-98, 09/04/1999).

11. ¿Existe algún supuesto de excepción de la prohibición de la adjudicación en pago? La prohibición del pacto comisorio no se extiende al supuesto de la dación en pago, si bien ambos son muy parecidos, la diferencia radica en el momento de realización del convenio, el pacto comisorio (si fuera válida su estipulación para las hipotecas) se realiza cuando aún la obligación no resulta exigible, es decir, en la esfera del “débito”, en cambio la dación en pago opera en el plano de la “responsabilidad”, en otras palabras se ha pasado del plano sustantivo al plano procesal (la justificación está dada porque las partes ya conocen el valor pecuniario del bien y pueden decidir con equidad la adjudicación en pago). Un supuesto distinto de los referidos institutos es la llamada “adjudicación en subasta”, tanto la dación en pago como esta se justifican en la necesidad de encontrar mecanismos que dentro de un proceso de ejecución aseguren una satisfacción del crédito más célere, sin menoscabo innecesario del patrimonio del ejecutado; en este sentido, la adjudicación en subasta es una medida procesal de la ejecución forzada que faculta al acreedor intervenir en la subasta como un postor más, o solicitar luego de una infructuosa tercera convocatoria a remate la adjudicación del bien como parte del pago. 53


• Base legal: Artículos 1111 y 1265 del Código Civil. Artículos 735 y 742 párrafo tercero del Código Procesal Civil.

12. ¿En qué consiste la preferencia por antigüedad en las hipotecas? Como sabemos, no existe obstáculo que niegue al propietario la posibilidad de gravar en hipoteca un mismo bien sucesivas veces, como efecto de la multiplicidad de gravámenes que sobre un mismo bien pesen habrá una concurrencia de acreedores hipotecarios que gozarán de esta medida de aseguramiento de su crédito. Obviamente a cualquiera de los acreedores, ante el posible riesgo de incumplimiento del deudor, le es conveniente que el proceso de ejecución que a sus intereses entablen resulte lo más favorable. Sin embargo, en materia hipotecaria el principio esencial es que quien inscribe primero su hipoteca tiene prioridad sobre los posteriores, es decir, la prioridad entre dos o más inscripciones se establece por el orden de presentación a Registro (principio de prioridad preferente, principio IX del Reglamento General de Registros Públicos). Nuestro sistema de rangos acoge el principio del rango progresivo, es decir, si una de las hipotecas se extingue por cualquiera de las cinco causas previstas en el artículo 1122 del Código Civil, las posteriores avanzan su rango hacia el mejor rango inmediato, situación que lógicamente lo favorecerá. • Base legal: Artículo 1112 del código Civil.

Jurisprudencia Considerando que el artículo 2016 del Código Civil establece que la prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el registro; en efecto, dicha norma consagra el principio de prioridad que recoge la regla general por la

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cual “quien es primero en el tiempo es mejor en el derecho” (prior tempore, potior jure), por tal razón, su aplicación se limita a establecer en forma objetiva la prioridad en el tiempo de la inscripción ya que sus efectos se retrotraen a la fecha del asiento de presentación del acto inscribible (Cas. Nº 689-98-La Libertad, El Peruano, 21/01/1999).

13. ¿Es posible pactar la reserva de rango a favor de una hipoteca inscrita con posterioridad? La reserva de rango es una institución que permite mejorar las posibilidades crediticias de los poseedores de inmuebles (sujetos ya a un gravamen hipotecario), especialmente de aquellos que deseen conseguir el crédito de una entidad financiera que solo lo otorgan si es en primera hipoteca. Esta operación de reserva de rango en virtud del principio de autonomía privada es totalmente lícita siempre que: • El acreedor(es) hipotecario(s) precedente(s) otorguen su consentimiento. • Quede determinado el monto de la hipoteca materia de reserva De esta manera, se evita que el capital o sus intereses excedan el límite fijado. Debido a que la reserva de rango afecta al derecho real hipotecario debe ser inscrita en el registro para su oposición a terceros. Cabe mencionar las diferencias existentes entre la reserva de rango y la permuta y coparticipación de rango, mientras la primera es una facultad del deudor, las segundas lo son de los acreedores hipotecarios que se ponen de acuerdo para ocupar uno el rango del otro (permuta) o compartir un mismo rango hipotecario (copartición) no requiriéndose que el deudor brinde consentimiento. 55



14. ¿Surte efectos el remate de un inmueble si después de la constitución de la hipoteca se inscribieron otros gravámenes o cargas? El Decreto Legislativo Nº 1069 publicado en el diario oficial El Peruano el 28 de junio del 2008 precisa alcances de la ejecución forzosa antes no previstos en el Código Procesal Civil. En este sentido, la modificación introducida en el inciso 2 del artículo 739 del referido código señala que el auto expedido por el juez adjudicando el bien objeto de la ejecución deberá contener “La orden que deje sin efecto todo gravamen que pese sobre este, salvo la medida cautelar de anotación de la demanda; se cancelará, además, las cargas o derechos de uso y/o disfrute, que se hayan inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecución”. Es decir, en una ejecución de garantía hipotecaria el inmueble adjudicado al postor ganador quedará limpio no solo de gravámenes posteriores a la inscripción de la hipoteca sino también de las cargas que sobre el bien pesen, vale decir, derechos reales menores como el usufructo, uso, habitación e incluso derechos de índole obligacional como los originados en contratos de arrendamiento. • Base legal: Artículo 739 inc. 2 del Código Procesal Civil.

15. ¿En qué consiste la hipoteca sobre obligaciones futuras? En este caso encontramos una obligación que surgirá potencialmente, pero aun antes de su aparición ha sido previamente garantizada con todas las formalidades del caso, es decir, mediante escritura pública elevada a inscripción registral. Sin embargo, en virtud del principio de accesoriedad la eficacia de la garantía dependerá del surgimiento de la obligación, si esta nunca se manifiesta la garantía perecerá; recordemos que mediante la Ley Nº 26639 se fijó un plazo para la caducidad de los gravámenes, de diez años a partir de su inscripción. 56

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La finalidad práctica de la regulación de la hipoteca sobre obligaciones futuras reside en la posibilidad de asegurar la prioridad de rango del acreedor al momento de una eventual ejecución, por lo tanto, esta institución resulta de provecho cuando las partes suelen obligarse crediticiamente de manera continua. • Base legal: Artículo 1104 del Código Civil.

Jurisprudencia La hipoteca puede constituirse en garantía de una obligación específica y determinada y también para garantizar una obligación futura o eventual (Cas. Nº 2809-98, El Peruano, 29/01/1999).

16. ¿En qué consiste la garantía sábana? Como consecuencia de la posibilidad de garantizar obligaciones futuras la legislación financiera prevé que los bienes dados en hipoteca (y también en garantía mobiliaria) respaldan todas las deudas presentes y futuras “propias” siempre que quede estipulado así en el sendo contrato de garantía (primer párrafo del art. 172 de la Ley Nº 26702). El surgimiento de las garantías sábanas (como prerrogativa propia de las empresas del sistema financiero) tiene su sustento en la agilización de las operaciones de préstamos, abaratando costos de transacción, pues ya no es necesario constituir un nuevo gravamen (con otorgamiento de escritura pública y pago por derechos registrales) ante la aprobación de un nuevo préstamo. Sin embargo, a diferencia de la hipoteca civil ordinaria, la garantía sábana no cumple con todos los elementos esenciales de esta, pues rompe con el principio de especialidad en cuanto a la obligación, debido a que garantiza futuras obligaciones indeterminadas al momento de la constitución de la garantía; mas ello no obsta a declarar su invalidez o inaplicabilidad puesto que la Ley de Bancos se remite a un supuesto previsto

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en el Código Civil, la hipoteca como garantía de una obligación futura o eventual. • Base legal: Artículo 1104 del Código Civil. Artículo 172 segundo párrafo de la Ley Nº 26702.

Jurisprudencia El requisito de determinación precisa que la obligación solamente es exigible en las hipotecas ordinarias, mas no en el presente caso, en el que la hipoteca ha sido constituida a favor de una entidad financiera para garantizar todo tipo de obligaciones directas e indirectas, presentes o futuras (Cas. Nº 96-01- San Román, 02/07/2001).

17. ¿Puede extinguirse la garantía sábana por la transferencia de la propiedad? Al inscribirse la hipoteca sobre obligación futura en el registro correspondiente nace como derecho real y, por lo tanto le son extensivas las disposiciones del Código Civil, siendo que su existencia perdurará hasta que se cumpla una de las causales previstas en el artículo 1122 del CC, incluso el párrafo tercero del art. 172 de la Ley de Bancos especifica que “la liberación o extinción de toda garantía real constituida a favor de las empresas del sistema financiero requiere ser expresamente señalada por la empresa acreedora”. Por lo tanto, si por algún motivo el inmueble sujeto a garantía sábana fuera transferido a título oneroso o gratuito a un tercero, dicha circunstancia no será obstáculo para que el acreedor ejercite los derechos de persecutoriedad sobre el bien. A pesar de ello nuestra jurisprudencia casatoria no ha interpretado coherentemente los efectos de la transferencia de un bien sujeto a gravamen, considerando que la transferencia de propiedad importa extinción de la hipoteca sábana (Cas. Nº 1657-2003La Libertad, El Peruano, 30/03/2005) pretendiendo crear jurisprudencialmente un medio de extinción de garantías no previsto en la ley, decisión

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que además de romper el principio de que todos los derechos reales son númerus clausus (art. 881 del Código Civil) desincentiva el crédito bancario. • Base legal: Artículo 1104 del Código Civil. Artículo 172 párrafo tercero de la Ley N° 26702.

Jurisprudencia Si bien puede establecerse en el testimonio de hipoteca que la garantía otorgada garantiza las obligaciones que actualmente se tienen o pudieran tenerse en el futuro a favor, también lo es que esta disposición no puede atentar contra el derecho de propiedad y menos contra los atributos que emergen de tal derecho. Uno de esos atributos lo constituye el poder de disposición que ostenta todo propietario. En ese sentido, si la empresa demandada ya no era la propietaria del bien cuando surgió la obligación, esta no se encuentra respaldada por la garantía hipotecaria (Cas. Nº 1657-2003-La Libertad, 30/03/2005).

18. Si transcurren diez años a partir de la inscripción de una garantía hipotecaria sábana, ¿se extingue esta? Como mencionamos anteriormente, la Ley N° 26639 modificó el artículo 625 del Código Procesal Civil estableciendo un supuesto de cancelación registral y extinción de pleno derecho de los gravámenes de acuerdo con un criterio temporal, así su artículo 3 señala que las hipotecas que no garanticen créditos (debemos entender aquellas constituidas sobre obligaciones futuras) caducan a los diez años desde la fecha de su inscripción, si no fueran renovadas. Pues bien, por disposición expresa de la Ley de Bancos “La extinción dispuesta por el artículo 3 de la Ley Nº 26639 no es de aplicación para los gravámenes constituidos en favor de una empresa”, siendo así, no es de aplicación a los gravámenes bancarios sobre obligaciones futuras la causal temporal de extinción de la hipoteca.

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• Base legal: Artículo 1104 del Código Civil. Artículo 172 de la Ley N° 26702.

Jurisprudencia No resulta aplicable la extinción de hipoteca bajo los alcances de la Ley Nº 26639 cuando dicha hipoteca ha sido otorgada a favor de una entidad que sigue perteneciendo al sistema financiero (Res. Nº 446-2003-SUNARP-TR-L, 14/07/2003).

19. Si la obligación principal se sujeta a cierta condición o plazo, ¿la hipoteca que la garantiza se rige por los mismos términos? Tanto el plano obligacional como el real de una relación jurídica garantizada pueden estar sujetos a condición o plazo. La primera es un acontecimiento futuro e incierto del que depende la producción de efectos de un negocio jurídico; el segundo es el acontecimiento futuro y cierto en el que comienza o acaba la eficacia de un acto (pudiendo ser condiciones o plazos suspensivos o resolutorios. Ahora bien, al permitir la ley expresamente la posibilidad de sujetar la hipoteca a modalidades, lo hace con prescindencia de si la obligación principal también está sujeta a ellas o de si las condiciones o plazos estipulados en el contrato principal son disímiles a los fijados para el contrato de hipoteca. Siendo autónomas las partes para autorregularse bien pueden, por ejemplo, fijar condiciones o plazos distintos en sendos contratos, fijarlos en el contrato de garantía y no hacerlo en el principal o hacerlo en este y no en el de hipoteca. • Base legal: Artículo 1105 del Código Civil.

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Jurisprudencia De conformidad con el artículo 1105 del Código Civil, la hipoteca puede ser constituida bajo condición o plazo, los mismos que deben cumplirse para efectuar la inscripción (Res. Nº 083/92-ONARP-JV, 17/12/1992).

20. ¿Puede constituirse una hipoteca sobre bien futuro? Todo bien inmueble tiene existencia jurídica en cuanto a garantías reales se refiere a partir de su inscripción en el registro respectivo, por lo tanto, entendemos que “existe” un bien si está asentado en una partida registral, la noción de un bien futuro, por lo tanto, no se justifica a que aún no ha entrado en la esfera de propiedad de un sujeto un determinado bien sino que este (aun pudiendo existir materialmente) no ha sido inscrito. La ley es contundente al prohibir la hipoteca sobre bienes futuros y la razón salta a la vista: este gravamen solo puede cumplir verdaderamente su función aseguradora del crédito si figura en registros públicos, pero para ello el bien objeto de la garantía tiene que estar plenamente identificado (sino no pudieran ejercitarse las facultades persecutorias propias de los derechos reales) con una partida registral, no podría inscribirse una hipoteca si el objeto de ella aún no ha nacido para el derecho. • Base legal: Artículo 1106 del Código Civil.

Jurisprudencia El cuestionamiento del requisito de validez de la hipoteca referido a que esta recaiga sobre bienes presentes, y no futuros, importa el ejercicio de una acción independiente y autónoma, distinta al objeto que se persigue en el proceso de ejecución de garantías (Cas. Nº 660-96-Lambayeque, 28/10/1997).

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V. EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA 1. ¿Qué diferencia existe entre la extinción y la cancelación de la hipoteca? La extinción de la hipoteca implica su desaparición con todos sus efectos ya sea producto de la sucedánea extinción de la obligación o por extinción de la hipoteca en sí misma sin afectar la obligación principal, a diferencia de su cancelación que solo extingue la inscripción de la hipoteca en el registro. Si bien el nacimiento de la hipoteca ocurre con la suscripción del contrato de hipoteca elevado a escritura pública (siendo este su momento constitutivo), al estar ligado el ejercicio de la oponibilidad que de este derecho real emana a su necesaria inscripción en el registro, la extinción de los efectos respecto de terceros opera a partir de la cancelación del asiento respectivo. Los supuestos señalados por la ley para la extinción de la hipoteca están referidos a la hipoteca como acto jurídico sin hacerse extensivos a la cancelación de la garantía en el registro. Los problemas suscitados a raíz de esta dicotomía se evidencian cuando aun habiéndose cumplido, rescindido o resuelto la obligación si no se hace el trámite respectivo para levantar la inscripción nada impedirá que continúen los efectos registrales, así incluso podrá llevarse adelante una ejecución (teniendo el ejecutado que probar en el incidente de contradicción la inexistencia de la obligación). • Base legal: Artículo 1122 del Código Civil. Artículo 91 del Reglamento General de Registros Públicos.

Jurisprudencia Para que pueda resultar amparable el levantamiento de hipoteca, se requiere acreditar haber cancelado todas las obligaciones (Cas. N° 1962-2004, El Peruano, 01/08/06).

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2. ¿Qué tipos de cancelación de la hipoteca existen? Tenemos las siguientes: • Cancelación voluntaria.- Es decir, por pacto convencional de las partes, mas nada obsta a que el acreedor levante la inscripción unilateralmente. • Cancelación por resolución judicial.- Procede en los siguientes casos: a. En caso de que una sentencia declare la nulidad o invalidez de la obligación principal. b. Mediante auto de adjudicación.- Concluido el remate judicial el juez emite auto que transfiere la propiedad del inmueble el cual contiene la orden que deja sin efecto todo gravamen (incluyendo, obviamente, cualquier hipoteca inscrita con anterioridad a la anotación de la demanda). c. Cancelación de pleno derecho.- Por disposición de la Ley Nº 26639 (27/06/1996) las inscripciones de las hipotecas (y otros gravámenes) caducan a los diez años a partir de la fecha de vencimiento del plazo del crédito garantizado, salvo las hipotecas sobre obligaciones futuras cuya inscripción caduca a los diez años a partir de su fecha de inscripción en el registro. • Base legal: Artículo 1122 inciso 3 del Código Civil. Artículo 739 del Código Procesal Civil. Artículo 3 de la Ley Nº 26639.

Jurisprudencia El artículo 3 de la Ley Nº 26639 ha introducido una nueva causal de extinción de la hipoteca, adicional a las señaladas en el artículo 1122 del Código Civil (Res. Nº 232-2003-SUNARP-TR-L, Precedente de observancia obligatoria aprobado por Resolución N° 014-2003SUNARP-SA, publicada el 18/07/2003).

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3. ¿La extinción de la obligación genera la extinción de la garantía? Como consecuencia de su carácter accesorio, si desaparece la deuda que garantizaba la hipoteca, esta queda también extinguida. Ahora bien, estamos refiriéndonos a la cancelación total de la obligación, pues si solo se cancela parcialmente, entonces la hipoteca se mantiene sobre el total del inmueble dando solo derecho a solicitar la reducción del gravamen. Si bien podemos entender la extinción de la obligación con motivo de su cumplimiento o pago efectivo (siendo este el modo más común de extinción de la garantía) existen otros medios alternativos de extinción de las obligaciones como la novación, la compensación, la condonación, consolidación y el mutuo disenso. En la hipoteca cuando aludimos al “pago de la obligación” definitivamente nos referimos a la ejecución de la prestación de dar una suma de dinero, pues como señaláramos anteriormente no se pueden garantizar obligaciones de hacer o no hacer. • Base legal: Artículo 1122 inciso 1 del Código Civil.

Jurisprudencia La inscripción es un elemento constitutivo del derecho real, sin embargo, la hipoteca como derecho accesorio no puede sobrevivir al crédito que garantiza, de modo que extinguida la obligación principal el derecho accesorio de garantía desaparece (Cas. Nº 2164-97, 01/06/1998).

4. ¿Se extingue la hipoteca con la extinción o expropiación del bien hipotecado? Una de las causas de extinción de la hipoteca consiste en la destrucción total del inmueble, sin embargo, si la destrucción es parcial, por el principio de indivisibilidad la hipoteca subsiste sobre la porción del bien no afectado por el siniestro; sin embargo, generalmente los contratantes prevén esta situación y pactan el derecho a recibir una indemnización 64

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o contratar un seguro. Pues bien, la indemnización subroga en el patrimonio del deudor el inmueble dañado o destruido, por lo tanto, el gravamen ya no recaerá sobre el inmueble (inexistente) sino sobre el monto indemnizatorio. En un supuesto de expropiación los derechos del acreedor hipotecario se transfieren al justiprecio abonado por el Estado al propietario del bien, aun siendo que el justiprecio no es de tipo indemnizatorio la subrogación respecto de él sigue el mismo criterio que el de la indemnización. • Base legal: Artículo 1122, inciso 4 del Código Civil.

5. ¿Si prescribe la obligación principal se extingue la hipoteca? Por efecto del transcurso del tiempo las acciones personales prescriben a los diez años, salvo algunas excepciones (generalmente las derivadas de derechos indisponibles). Si bien es cierto la prescripción liberatoria no extingue la obligación pues esto significaría la extinción del derecho mismo, lo que sí se extingue es la acción correspondiente, es decir, la posibilidad de acudir a los tribunales jurisdiccionales como parte del derecho a la tutela jurisdiccional se verá neutralizada si se plantea la excepción de prescripción. Por lo tanto, operando la prescripción a favor del solvens resultaría contradictorio resguardar una garantía accesoria a un derecho prescrito pues se constituiría en un medio indirecto de hacer cumplir una obligación ya no exigible, de nada serviría que el deudor invoque válidamente una excepción de prescripción si por la vía ejecutiva puede el acreedor conseguir su propósito. • Base legal: Artículos 1122 inciso 1 y 2001 inciso 1 del Código Civil.

6. ¿El pago por subrogación extingue la hipoteca? Esta institución encierra dos ideas: la del pago, que implica la extinción de la obligación, y la de subrogación que apunta a la sustitución de 65


una persona por otra en la titularidad o ejercicio de un derecho, con la transmisión consiguiente de este. Por lo dicho entendemos que el pago por subrogación no extingue propiamente la obligación, sino que da lugar a un cambio de la persona del acreedor, por lo tanto, en estos casos se produce una extinción subjetiva mas no objetiva. Al no extinguirse la obligación no existe causa alguna para que automáticamente se extinga la garantía, previendo el artículo 1262 del Código Civil que “la subrogación sustituye al subrogado en todos los derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor, hasta por el monto de lo que hubiese pagado”. • Base legal: Artículos 1122 y 1262 del Código Civil.

7. ¿La dación en pago de la obligación garantizada extingue la hipoteca? Los presupuestos para que la dación en pago surta el efecto extintivo de la obligación son dos: • Cumplimiento de una prestación distinta de la que era objeto de la obligación. • Debe existir un acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor, puesto que el acreedor no está obligado a aceptar una prestación por otra ni el deudor puede forzarlo a ello, obviamente solo opera cuando la obligación garantizada resulte exigible. Si por la dación en pago se cancelara el total de la obligación, entonces simplemente se provocará su extinción definitiva incluyendo todos aquellos derechos accesorios, de naturaleza real (como la hipoteca) o personal. • Base legal: Artículos 1122 y 1265 del Código Civil.

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HIPOTECA

8. Si se anula, rescinde o resuelve la obligación, ¿se extingue la hipoteca? Si sucedieren alguna de las causales de anulabilidad del acto jurídico constituyente de la obligación principal, señaladas en el artículo 221 del Código Civil (incapacidad relativa del agente, vicio producto de error, dolo, violencia o intimidación, simulación en caso de perjuicio a un tercero o declaración expresa de la ley) la hipoteca sufrirá los mismos efectos y producto de su accesoriedad se extinguirá; debe anotarse que la ley no hace mención a causales de nulidad, atendiendo obviamente a que si un acto jurídico es nulo los derechos accesorios nunca existieron, no pudiendo extinguirse lo que nunca nació. Respecto de la rescisión y la resolución ambas dejan sin efecto al contrato, sea por una causal existente o sobreviviente al momento de su celebración, respectivamente, por lo que la consecuencia lógica es que se extinga igualmente la hipoteca. • Base legal: Artículo 1122 inciso 2 del Código Civil.

9. ¿Qué diferencia existe entre la condonación y la renuncia a la garantía como supuestos de extinción de la hipoteca? La condonación es un acto extintivo que consiste en la renuncia a un crédito o dicho en un sentido más coloquial, en perdonar una deuda, también llamada remisión, entendiéndose como la abdicación del acreedor de sus derechos creditorios. A pesar de ello no podemos entender a la condonación como un acto de liberalidad y, por lo tanto no asimilable a la donación, pues existe de lado del deudor el derecho a honrar sus deudas, por eso la condonación del crédito solo tendrá efectos con el asentimiento o consentimiento del deudor, no pudiendo realizarse unilateralmente. En este aspecto es que radica la diferencia con la renuncia de la hipoteca. Primero hay que destacar que este supuesto extintivo de la garantía es independiente de si se hubiera condonado o no la deuda, es decir, puede bien renunciarse a la garantía mas no necesariamente al derecho 67


de crédito. Luego, a diferencia de la remisión la renuncia a la hipoteca opera bien convencionalmente o bien por simple liberalidad del acreedor al cancelar el gravamen inscrito en registro. • Base legal: Artículos 1122 inciso 3 y 1295 del Código Civil.

10. ¿Puede renunciar en cualquier momento el acreedor a la garantía hipotecaria? Sí, mientras la obligación no se haya extinguido o subsista aunque sea parcialmente no existe motivo alguno para evitar la renuncia a la garantía, aun habiéndose incoado el proceso de ejecución de garantías mientras no se haya adjudicado el bien a un tercero puede el acreedor renunciar a la garantía. Es necesario mencionar que la transferencia de propiedad del inmueble a un tercero en el remate judicial (momento a partir del cual la renuncia hecha por el acreedor no surtirá efectos) no se produce al momento de la realización de la postura más alta ni de su reconocimiento por el martillero, tampoco cuando se deposite el saldo del precio del bien objeto de remate, sino cuando el juez emita acto de adjudicación. • Base legal: Artículo 1122 inciso 3 del Código Civil. Artículo 739 del Código Procesal Civil.

11. ¿Puede solicitarse que se ejecuten antes otros inmuebles hipotecados al mismo crédito? Habíamos mencionado que los terceros poseedores son aquellos que no están personalmente obligados al pago de la deuda pero que ostentan la titularidad del dominio del inmueble gravado; pudiendo ser, por ejemplo, aquellos que dieron en garantía de deuda ajena su propio bien, los adquirentes de inmuebles gravados con hipoteca y los legatarios del inmueble.

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HIPOTECA

Pues bien, al iniciarse el proceso de ejecución de garantías el acreedor hipotecario, en caso de que se haya garantizado a su crédito varios inmuebles, puede ejercitar su facultad persecutoria sobre todos o elegir cualquiera de ellos, mas para evitar abusos de su parte se ha previsto que el deudor solicite al juez (aduciendo razones serias) que fije el orden para la venta de inmuebles gravados. Al tener el hipotecante no deudor junto con el obligado la calidad de litisconsorte necesario, puede oponer las mismas excepciones que aquel, sin embargo, los otros terceros se encuentran limitados a oponer excepciones en el proceso de ejecución pues para ellos se ha previsto la posibilidad de entablar una tercería de propiedad y satisfacer su interés por esa vía. • Base legal: Artículo 690 del Código Procesal Civil.

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CAPíTULO II

Garantía mobiliaria

I.

CONSTITUCIÓN DE LA GARANTÍA MOBILIARIA

1. ¿Cuáles son los beneficios del régimen de las garantías mobiliarias respecto del acceso al crédito? La finalidad de toda garantía es disminuir el riesgo del crédito, al otorgarle al acreedor la seguridad del cumplimiento de la obligación asumida por el deudor. Sin embargo, las ventajas derivadas del régimen de garantía mobiliaria no solo atañen a los acreedores (en su mayoría entidades financieras) sino también a los potenciales deudores. La necesidad de establecer un régimen de garantía mobiliario eficiente paralelo a la garantía hipotecara predial se sustenta en la posibilidad de brindar a todas las personas el acceso al crédito, esto debido a que no todas (especialmente si nos referimos a micro y pequeñas empresas) son propietarias de predios y además porque gran parte de la propiedad predial en nuestro país aún no está formalizada. Así, si solo existiera un régimen legal hipotecario la previa regularización registral haría muy costoso el acceso al financiamiento mediante el crédito. 2. ¿Qué es la garantía mobiliaria? La garantía mobiliaria es definida como el derecho real por el cual se afecta mediante un acto jurídico un bien mueble, con la finalidad de 71


asegurar el cumplimiento de una obligación. Como todo derecho real de garantía tiene naturaleza accesoria a la obligación principal que garantiza, lo que supone que la extinción o invalidez del acto constitutivo del derecho de crédito acarreará la extinción e invalidez del derecho de garantía. Destaca también su carácter indivisible, pues afecta al bien en todas sus partes, de modo que si este fuera dividido (tanto material como jurídicamente) cada parte de él quedará afectado de la garantía por el crédito entero. Una innovación importante de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006) es la referida a la posibilidad de pactar el no desplazamiento del bien al acreedor, manteniéndose la posesión en el constituyente de la garantía. • Base legal: Artículo 3.1 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/ 2006).

3. ¿Cuáles son los bienes muebles susceptibles de garantizarse en la Ley de Garantía Mobiliaria? Son susceptibles de ser gravados en garantía mobiliaria: a) Bienes tangibles, presentes y futuros, como los vehículos terrestres de cualquier clase, las construcciones en terreno ajeno, los materiales de construcción o procedentes de una demolición si no están unidos al suelo, los bienes muebles futuros, todo tipo de maquinaria o equipo que conserve su carácter mobiliario, todo bien mueble dado en arrendamiento financiero o arrendado, las naves y aeronaves, los pontones, plataformas y edificios flotantes), las locomotoras, vagones y demás material rodante afecto al servicio de transportes, en general, todos los bienes muebles salvo en los casos señalados como excepciones. b) Derechos, como los que surgen de patentes y marcas de fábrica, el derecho de obtener frutos o productos de cualquier bien, los derechos a dividendos o a utilidades de sociedades. 72

GARANTíA MOBILIARIA

c) Bienes intangibles, en particular, las fuerzas naturales susceptibles de apropiación; el saldo de cuentas bancarias, depósitos bancarios, cuentas de ahorro o certificados de depósito a plazo en bancos u otras entidades financieras; las carteras de créditos, créditos presentes o futuros del deudor o del constituyente de la garantía mobiliaria. d) Bienes fungibles y no fungibles, como los inventarios constituidos por bienes fungibles o no fungibles. e) Títulos valores, como los conocimientos de embarque o títulos de análoga naturaleza; las acciones o participaciones en sociedades o asociaciones, aunque sean propietarias de bienes inmuebles; y, los títulos valores de cualquier clase incluyendo aquellos amparados con hipoteca o los instrumentos en los que conste la titularidad de créditos o derechos personales, excepto los cheques. Excepciones: Si bien puede ser objeto de garantía mobiliaria todo bien mueble, ello no puede ocurrir tratándose de los siguientes bienes muebles: 1. Las remuneraciones. 2. El fondo de compensación por tiempo de servicios. 3. Los warrants. 4. Los certificados de depósito. 5. Los bienes muebles inembargables, señalados en el artículo 648 del Código Procesal Civil. 6. Los recursos que constituyen el encaje bancario de conformidad con el artículo 163 de la Ley Nº 26702. 7. Los bienes que integran los fondos de aportes obligatorios, el encaje legal, el fondo de longevidad, el fondo complementario y los demás señalados en el artículo 20 del Decreto Supremo Nº 05497-EF. 73


• Base legal: Artículo 4 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).

4. ¿Se presenta el requisito de especialidad en la garantía mobiliaria? Como sabemos, los derechos reales –especialmente los de garantía– exigen certeza e identificabilidad del bien objeto del interés patrimonial, pues de esta manera sus titulares pueden ejercitar las facultades persecutorias y de oponibilidad frente a terceros. Sin embargo, esta exigencia de especialidad del bien al momento de la constitución de la garantía se ve atemperada en la garantía mobiliaria puesto que esta admite la posibilidad de afectar bienes aún no existentes o que aún no son de propiedad del constituyente (bajo la condición que se prevea su futura existencia o adquisición). Así se posibilita que bienes en proceso de fabricación, importación o producción, así como cosecha futura de frutos puedan ser financiados mediante el otorgamiento de una garantía sobre estos. • Base legal: Artículo 4 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).

5. ¿Cómo se aplica la extensión de la garantía respecto del crédito en la garantía mobiliaria? Bien sabemos que la extensión de las garantías se estudia en dos ámbitos: extensión respecto del crédito y extensión respecto del bien, el estudio de la extensión de las garantías se justifica en cuanto pueden sucederse situaciones imprevistas que alteren la situación jurídica del crédito o la composición material del bien. En caso de que las partes no acordaran convencionalmente todo lo que puede ocurrir con el crédito o el bien, se aplican las disposiciones de la ley respecto de la extensión en ambos (por tal motivo, el artículo 3.2 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 incluye la frase “salvo pacto en contrario”).

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La extensión de la garantía respecto del crédito comprende: la deuda principal, los intereses, las comisiones, gastos, primas de seguros, costas y costos procesales, gastos de custodia y conservación, penalidades, indemnización por daños y perjuicios; por regulación contractual se pueden también comprender otras obligaciones como las tributarias (que estén a cargo del acreedor). • Base legal: Artículo 3.2 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).

6. ¿Cómo se aplica la extensión de la garantía respecto del bien? Sabemos que el objeto de la garantía puede ser un bien específico, un género de bienes, bienes presentes y/o futuros y bienes materiales o inmateriales. Si al momento de la constitución solo se señaló un bien como objeto de la garantía se entiende que esta se extenderá a sus partes integrantes y accesorias al momento de su ejecución. como lo indicamos en el capítulo de esta obra dedicado a la hipoteca, las partes integrantes son aquellas que no pueden ser separadas del bien principal sin destruirlo y las accesorias son las que pueden ser materia de derechos singulares. La extensión de la garantía no solo se aplica respecto de los bienes materiales sino también de los incorporales como los créditos, no puede decirse lo mismo respecto de los bienes futuros ya que estos aún no existen, por lo tanto, no pueden recibir integrantes ni accesorios. • Base legal: Artículo 6 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006). Artículos 887 y 888 del Código Civil.

7. ¿Existen otros supuestos de extensión de la garantía mobiliaria? Puede darse la circunstancia que entre la constitución de la garantía y el momento del cumplimiento de la obligación o de su ejecución, el constituyente haya enajenado a título oneroso la propiedad del mueble 75


(siempre que no haya habido un pacto que limite esta potestad). en tal caso, el acreedor garantizado no puede ver afectado su derecho, por eso recaerá el gravamen sobre el dinero obtenido por la venta del bien, eso no significa que perderá su derecho de persecutoriedad sobre el mueble, sin importar quién lo posea, por lo tanto, habrá una doble afectación. En caso de que se haya pactado la prohibición de enajenar y el constituyente haciendo caso omiso a este pacto haya vendido el bien, estará expuesto a indemnizar los daños y perjuicios o a pagar el monto de las penalidades si es que se hubieren acordado, esto independientemente del gravamen que recaiga sobre el precio de la venta. Pero además la Ley de Garantía Mobiliaria prevé que en caso de que el bien sufra una transformación derivando en otro de distintas características, bien sea, por ejemplo, que se incorpore a otro mayor, el gravamen recaerá sobre este último no importando que sea de mayor valor. • Base legal: Artículos 6, 14 y 15 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).

8. ¿Puede renunciar el deudor a constituir nuevas garantías sobre el bien? Recordemos que el Código Civil tiene una estipulación expresa (artículo 882) que impide a las partes pactar la prohibición de gravar (salvo la excepción prevista en la Ley de Bancos): “No se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita”. Sin embargo, el legislador no ha seguido los mismos principios del código al momento de redactar la Ley de Garantía Mobiliaria, puesto que establece que el constituyente “salvo pacto en contrario” tiene el derecho de disponer del bien mueble afectado en garantía (entendiendo esta previsión de disposición tanto en sentido jurídico como material), por lo tanto, entendemos que este es uno de los supuestos a que hace referencia la última frase del artículo 882 del Código Civil.

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• Base legal: Artículo 11 inciso 1 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006). Artículo 882 del Código Civil.

9. ¿Cuáles son los derechos y deberes del constituyente de la garantía? Si la garantía se establece sin desplazamiento, el constituyente ejerce sobre el bien todas las facultades derivadas de su título dominial, es decir, tiene derecho a usar, disfrutar y disponer del bien incluidos sus frutos y productos (salvo pacto en contrario). En caso de que la posesión haya sido otorgada a un depositario para que custodie el bien mientras la obligación cobre ejecutabilidad, el constituyente podrá percibir los frutos de su bien (salvo pacto en contrario). Si la posesión la detenta el propio acreedor garantizado y este deteriora el bien, puede el constituyente de la garantía exigir su entrega en depósito a una tercera persona sin perjuicio de la indemnización a que hubiere lugar. Entre los deberes del poseedor del bien tenemos: • Conservar el bien afecto a la garantía evitando su deterioro o abuso. • Permitir la inspección del acreedor garantizado, con el único límite que no perturbe la posesión pacífica del constituyente. • En caso de que decida transformar el bien material, jurídicamente o enajenarlo, deberá informar dicha decisión al acreedor garantizado. • Si no cumplió con la prestación, o habiendo verificado que el deudor no lo hizo, entregará el bien al representante común designado para su venta extrajudicial. • En caso de que se haya pactado la adjudicación del bien al acreedor por el incumplimiento, será su deber entregarlo cuando este le comunique vía notarial su decisión de adjudicación.

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• Base legal: Artículo 11 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).

10. ¿Cuáles son los derechos y deberes del acreedor de la garantía mobiliaria? El derecho principal que la Ley de Garantía Mobiliaria otorga al acreedor garantizado es la facultad de ejecutar la garantía mobiliaria si llegado el momento del cumplimiento de la prestación esta no se efectúa. A pesar de ello se han previsto situaciones especiales por las cuales la ejecución de la garantía puede realizarse antes del vencimiento de la obligación: - Cuando se cuente con fundamentos razonables de que el bien dado en garantía no se encuentre debidamente conservado. - Se descubran circunstancias que dificulten o hagan imposible la ejecución de la garantía. En caso de que el bien estuviese en posesión del acreedor y produzca frutos, los deberá percibir a cuenta de su deudor imputándolos a los intereses generados de la relación jurídica existente entre ellos, salvo pacto en contrario. Entre las obligaciones del acreedor podemos señalar: - Devolución del bien al constituyente si la deuda fue cancelada. - Si por culpa suya el bien se perdió o deterioró cancelará a su propietario el monto de su valor, si fuere por hecho fortuito o fuerza mayor tendrá que probarlo para eximirse de la responsabilidad, sin embargo, aun siendo la destrucción por hecho fortuito pagará el valor de los bienes si no tuvo justa causa para demorar su devolución. • Base legal: Artículo 12 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).

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11. ¿Cuál es el límite para la cobertura de las obligaciones garantizadas? A diferencia de la hipoteca, en la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006) se indica expresamente que el monto del gravamen es el límite máximo de la extensión de la garantía en cuanto al crédito. Si, por ejemplo, el crédito aumenta por efecto de los intereses o las costas procesales y las partes no pudieron preverlo, el constituyente solo responderá hasta por el monto del gravamen, aunque no siendo esta una norma de orden público es válido el pacto en contrario, es decir, las partes pueden acordar que ciertas obligaciones no previstas en la constitución de la garantía sean cubiertas por el deudor. Desde otro punto de vista, igual que en la hipoteca puede fijarse un gravamen mayor al monto del préstamo principal para cubrir intereses, primas de seguros, etc; no consideramos que con esto se atente al principio de accesoriedad de la garantía sino que la diferencia entre el monto del gravamen y el del capital se debería entender como una obligación futura. • Base legal: Artículos 3.2 y 3.4 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).

12. ¿Puede constituirse una garantía abierta para asegurar obligaciones de terceros? Cuando aludimos a la garantía abierta, nos referimos a la llamada “prenda sábana”, es decir, la posibilidad de afectar obligaciones futuras respaldando deudas propias pero también de terceros (recordemos que en la hipoteca también existe una “garantía sábana”, pero solo como aseguramiento de una deuda propia); en otras palabras, el constituyente de la garantía debe acordar que asume todas las obligaciones presentes y/o del deudor con un acreedor garantizado, no exigiéndole indicar un monto determinado ni determinable. Además de la diferencia mencionada respecto de la garantía sábana cabe señalar que esta última se ha establecido como una prerrogativa de las instituciones bancarias, a diferencia de la prenda sábana que se admite incluso para acreedores que no sean bancos. 79


Por otro lado, la Ley de Garantía Mobiliaria derogó la Ley Nº 27682, norma que dispuso la nulidad de los acuerdos entre usuarios y empresas del sistema financiero por los cuales no se podía gravar, vender o enajenar los bienes otorgados en garantía a dichas entidades; de esta manera, con la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006) quedan los bancos facultados a poder pactar la imposibilidad de enajenación de los referidos bienes. • Base legal: Artículos 3.4 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).

13. ¿Cómo se constituye una garantía mobiliaria? Respecto de este punto debemos distinguir dos planos: el acto constitutivo propiamente dicho y el acto por el cual el derecho despliega efectos reales (oponibilidad frente a terceros, persecutoriedad y ejecutabilidad). La constitución de la garantía mobiliaria se produce mediante acto jurídico unilateral o plurilateral (es importante que la ley haya precisado la posibilidad de que una garantía sea constituida por acto unilateral debido a las disquisiciones en la jurisprudencia respecto de ello) otorgado con el propósito de asegurar el cumplimiento de una obligación, debiendo constar por escrito y pudiendo instrumentarse por cualquier medio fehaciente que deje constancia de la voluntad de quien la otorga. Si ha sido constituida por un tercero no se requerirá consentimiento del deudor. Para el despliegue de los efectos reales la garantía mobiliaria debe estar inscrita en el registro correspondiente (incluyendo la garantía preconstituida) debiendo utilizarse en ese caso el formulario registral. • Base legal: Artículo 17 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).

14. ¿Cómo se constituye la garantía mobiliaria en los títulos valores? Como se ha señalado anteriormente, los títulos valores están comprendidos en la Ley de Garantía Mobiliaria como objetos susceptibles de 80


ser garantizados. Esto porque el título valor no solo es un documento que incorpora derechos sino que también es un bien mueble susceptible de generar derechos y obligaciones; en este sentido, la LTV indica en su artículo 13 la posibilidad de afectar con medidas cautelares, prenda (entiéndase garantía mobiliaria), fideicomiso y otros, los derechos y bienes representados en el título valor debiendo anotarse este o en la matrícula o registro del respectivo valor (dependiendo de su naturaleza). Sobre el partícular recordamos las clases de títulos valores que recoge nuestra legislación: Título valor al portador.- No requieren más formalidad que su entrega, por lo tanto, si se lo quiere constituir en garantía deberá presentarse el formulario registral para que sea inscrito en el RMC pues no se trata de un bien registrable. Título valor a la orden.- La formalidad de su transferencia se da con el endoso y la entrega del título valor si es que consta en soporte material, siendo así debe anotarse al dorso del documento cambiario que el endoso es en garantía, pues sino se presumirá que es en propiedad. Sin embargo, no todos los títulos valores a la orden tienen sustento material pues también pueden estar representados por anotación en cuenta, en este caso el endoso en garantía se ha de inscribir en Cavali. Título valor nominativo.- Si el valor está representado por anotación en cuenta deberá inscribirse en Cavali, si el derecho consta en documento cartular su afectación en garantía mobiliaria tiene que inscribirse en el libro matrícula correspondiente. • Base legal: Artículos 18, 19, 54 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/ 2006). Artículo 13 de la Ley de Títulos Valores, Ley Nº 27287 (19/06/200).

15. ¿Para la constitución de la garantía deberán firmar el formulario de inscripción tanto el constituyente, el acreedor y el deudor? El asiento electrónico de la garantía mobiliaria es expresión del contenido del formulario registral, por tal motivo, los datos que en él consten deben ser detallados. por ejemplo, la Ley de Garantía Mobiliaria exige que deberá contener ineludiblemente los datos de identificación, 81


incluyendo el domicilio del constituyente, del acreedor garantizado y del deudor. Asimismo, la ley prescribe la necesidad de por lo menos la firma manuscrita o electrónica del constituyente, siendo este un acto indispensable, mientras que, como señala la norma, no es necesario el consentimiento del deudor. • Base legal: Artículo 19 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/ 2006).

16. ¿Cómo se constituye la garantía sobre los bienes no registrados? La Ley de Garantía Mobiliaria señala respecto de los bienes registrados que al llenado del formulario no se anexará ninguna declaración adicional porque predomina la fe pública registral. en caso contrario, deberá presentarse una declaración jurada por parte del constituyente en la cual afirme su condición de propietario. si esta fuere llenada faltando a la verdad, recaerá sobre él responsabilidades civiles o penales si fuera el caso. Pero además de la indicación del bien mueble deberá señalarse su valor, que podrá ser acordado por las partes o fijado unilateralmente por el constituyente de la garantía; debe anotarse que este dato es muy importante para su ejecución o posible adjudicación del bien por parte del acreedor garantizado. La descripción del bien dado en garantía deberá realizarse de forma detallada o genérica (convendrá hacerlo de manera detallada en caso de que quiera probarse el daño, deterioro o pérdida), de igual manera con la obligación garantizada, debe recordarse que pueden garantizarse obligaciones abiertas, pues es perfectamente admisible las garantías sábanas a favor o no de instituciones bancarias. • Base legal: Artículo 19 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).

17. ¿El monto del gravamen de la garantía puede ser determinable? El monto del gravamen debe incluir la deuda principal, intereses, comisiones, gastos, primas de seguros pagadas por el acreedor garantizado, costas y costos procesales, eventuales gastos de custodia, penalidades, 82


indemnización por daños y perjuicios (salvo pacto en contrario); por lo tanto, se exige que esté determinado en el formulario de inscripción expedido en el despacho notarial, o por lo menos que su monto sea determinable en caso de que se garanticen todas las obligaciones presentes y futuras asumidas con el acreedor garantizado. • Base legal: Artículo 19 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).

18. ¿Qué otros datos deben figurar en el acta notarial o escritura pública de constitución de la garantía mobiliaria? Debe figurar además, en caso de que se nombre un depositario del bien mueble, el nombre (si se trata de una persona natural), razón o denominación social, documento nacional de identidad y domicilio del depositario. Por otro lado, debe consignarse la fecha cierta del acto constitutivo. Sobre el particular, el artículo 245, inciso 3, del Código Procesal Civil señala que un documento privado adquiere fecha cierta cuando un notario público certifica la fecha o legaliza las firmas. Debemos recordar que en virtud del D.S. Nº 012-2006-JUS publicado en el diario oficial El Peruano el 16/06/2006 se precisó que el formulario de inscripción de la garantía mobiliaria es un documento público notarial que debe extenderse en un registro especial denominado “Registro notarial de garantías y otras afectaciones sobre bienes muebles”, es decir, forma parte del protocolo notarial debiendo el fedatario público conservarlo en su despacho. Debe también consignarse el plazo de vigencia de la garantía, aunque nada obsta a que pueda ser indefinido. más aún, en caso de que no se pacte un plazo, se presume que es indefinido. Por otro lado, ha de colocarse la indicación de los datos de inscripción del bien mueble (si constaran en el Registro Jurídico de Bienes). • Base legal: Artículo 19 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006). artículo 245, inciso 3, del D.S. Nº 012-2006-JUS. Artículo 37, inciso f) del Decreto Legislativo del Notariado.

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19. ¿En qué consiste la garantía mobiliaria preconstituida? Es aquella que se constituye porque las partes desean asegurar situaciones futuras, bien porque el mueble es ajeno (aún el constituyente no ha adquirido la propiedad), porque el bien es futuro o porque la obligación es futura o eventual. En estos casos la eficacia de la garantía depende de que el constituyente adquiera la propiedad del bien, de igual manera, que el bien llegue a existir o que las obligaciones se contraigan. Es necesario que en el documento constitutivo de la garantía se deje expresa constancia de su carácter preconstituido. • Base legal: Artículos 20 y 21 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).

20. ¿Es la garantía preconstituida oponible a terceros? La Ley de Garantía Mobiliaria señala que la oponibilidad de la garantía se adquiere con su inscripción en el registro. si los bienes materia de la garantía son registrables, la garantía preconstituida deberá inscribirse en el Registro Jurídico de Bienes (RJB), si no lo fueren, se inscribirá en el Registro Mobiliario de Contratos (RMC), por ello, aún pudiendo haberse suscrito un contrato preparatorio, si no se ha inscrito no será oponible. En caso de que la garantía se haga eficaz por los motivos antes aludidos, los efectos de la inscripción se retrotraen al momento inicial, sin embargo, en caso de que se haya preconstituido una garantía sobre bien ajeno, los efectos de esta cuando se hubiere tornado eficaz no podrán ser oponibles a los titulares de derechos adquiridos por un acto de enajenación o gravamen de su anterior propietario. Mientras el constituyente de la garantía preconstituida no llegue a ser propietario del bien, su inscripción no afectará los derechos del titular. • Base legal: Artículos 22 y 24 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).

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21. ¿Qué sucede si por culpa o negligencia del constituyente la garantía preconstituida no se concretiza? Podría suceder que el constituyente (siendo deudor o no) que ha preconstituido la garantía no llegue a adquirir la propiedad del mueble por no haber cumplido sus deberes de diligencia. de igual manera puede suceder que, por descuido o motivos dolosos, los bienes futuros, como los que se encuentren en proceso de fabricación, no lleguen a existir. En estos casos, el acreedor podrá exigir una indemnización por los daños o perjuicios causados. También podrá exigirla al constituyente si su deudor por culpa leve, culpa inexcusable o dolo no realice las acciones necesarias para que la obligación futura llegue a materializarse. • Base legal: Artículo 23 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).

II. Prelación de los acreedores garantizados 22. ¿Cómo se aplica la prelación de la garantía mobiliaria frente a otros acreedores? Como sabemos toda garantía comprende además de su función aseguradora de la obligación, de su oponibilidad y ejecutabilidad, el derecho de preferencia a quien inscriba el acto en el registro. de esta manera, ante una posible ejecución del bien, aquel que inscribió primero –porque lo solicitó antes al registro respectivo–, podrá obtener preferencia al pago del producto de la venta judicial del bien en el remate o preferencia en su adjudicación en propiedad. En caso se hayan constituido sucesivas garantías respecto de un mismo bien, los efectos de los asientos registrales se retrotraen a la fecha del asiento de presentación, por tanto dependerá de quién ha inscrito primero la garantía.

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Por otro lado, la ley hace referencia a la Ley General del Sistema Concursal señalando que los acreedores garantizados con garantía mobiliaria detentarán el tercer rango de preferencia, después de los acreedores laborales y los de alimentos, en un proceso de disolución o liquidación de empresas. • Base legal: Artículo 25 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006), artículo 42 LGSC. Artículo 42 de la Ley General del Sistema Concursal, Ley Nº 27809 (08/08/2002).

23. ¿Existe derecho de prelación respecto de la inscripción de una cesión de derechos? El acto por el cual el cedente trasmite al cesionario el derecho a exigir la prestación a cargo de su deudor se denomina cesión, y como bien sabemos cobra eficacia desde el momento en que el deudor cedido es comunicado del acto de cesión. sin embargo, a efectos de la Ley de Garantía Mobiliaria, la prelación de la cesión en propiedad o garantía se dará frente a una cesión notificada al deudor siempre que el contrato conste inscrito en registros. • Base legal: Artículo 27 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).

24. ¿La prelación de la garantía mobiliaria rige si esta se constituye sobre títulos valores? Los títulos valores pueden ser endosados en garantía; no obstante, esto supone que el posterior endoso solo puede realizarse en “procuración” o cobranza porque el endosatario no tiene derecho de propiedad sobre el monto líquido contenido en el título valor. de lo expuesto se infiere que no podrá existir sucesivos endosos en garantía de un mismo título, por lo tanto es imposible que se dé la posibilidad de hacer valer una primera inscripción de la garantía respecto de otras posteriores. • Base legal: Artículos 26 y 29 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).

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25. ¿Qué beneficios depara el régimen de garantías mobiliarias en materia registral? Con el anterior régimen prendario existía una pluralidad de registros de garantías que elevaban los costos de transacción y hacían ineficaz el sistema del crédito en el Perú, puesto que por cada tipo de prenda existente había un registro autónomo con reglas distintas respecto de las de sus pares. Si bien en el anteproyecto de la Ley de Garantía Mobiliaria se proponía una Central Pública de Contratos, la norma publicada optó por un modelo distinto, creándose dos regímenes de inscripción: • Registro de bienes muebles (RBM): Para el caso de bienes mobiliarios que tienen características de registrabilidad (por ejemplo, automóviles, aviones o barcos). Las garantías mobiliarias constituidas en este registro tienen oponibilidad absoluta. • Registro mobiliario de contratos (RMC): Para aquellos bienes muebles que no son registrables, en consecuencia tienen una categoría registral diferente, ingresando en un registro de contratos y garantías (no de bienes), por lo tanto tienen una oponibilidad relativa. 26. ¿Cuáles son los actos inscribibles en la constitución de una garantía mobiliaria? 1. La garantía mobiliaria y actos relativos a su eficacia. 2. Resoluciones judiciales, arbitrales o administrativas referidas a la garantía mobiliaria regulada por esta ley. 3. A efectos de su prelación, publicidad y oponibilidad serán inscribibles los siguientes actos: cesión de derechos, fideicomisos, arrendamiento, arrendamiento financiero, contratos de consignación, medidas cautelares, contratos preparatorios, contratos de opción, etc.

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Se aperturará partida registral para la inscripción en el RMC, además de por los actos ya mencionados (según mención del Reglamento de la Ley de Garantía Mobiliaria, por los siguientes: • leaseback. • medidas cautelares. • uso y usufructo. Debe anotarse que en el RMC no son inscribibles los actos traslativos de dominio, salvo el dominio fiduciario. • Base legal: Artículo 32 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006). Artículo 12 del Reglamento de Inscripciones del Registro Mobiliario de Contratos.

27. ¿Cómo se inscribe una garantía mobiliaria en el Registro Mobiliario de Contratos (RMC)? El RMC está organizado en una única base de datos centralizada de alcance nacional, constituida por índice de datos estructurados siguiendo el criterio del nombre del participante (folio personal), en caso se afecte un bien mueble (no registrable) con garantías, otros derechos reales menores, medidas cautelares, sentencias o resoluciones judiciales, etc. En este registro se abre una partida registral independiente para cada una de las afectaciones en donde se extenderá su primera inscripción, modificaciones o cancelaciones. Debe de anotarse que las inscripciones en el RMC tienen efecto declarativo, es decir solo se publicitan negocios ya celebrados que se constituyen de forma extrarregistral (a diferencia del Registro Jurídico de Bienes que tiene efectos constitutivos en sus inscripciones), mas ello no obsta a que el RMC brinde preferencia y oponibilidad ante terceros desde la fecha de su inscripción cuyos efectos se retrotraen desde la fecha del asiento de presentación, salvo disposición legal en contrario. • Base legal: Artículo 42 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/ 2006). Artículos 6, 10, 11 y 12 del Reglamento de Inscripciones del Registro Mobiliario de Contratos.

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28. ¿En qué consiste la oponibilidad relativa del Registro Mobiliario de Contratos (RMC)? Como mencionamos, las garantías sobre bienes muebles que no pertenecen al Registro Jurídico de Bienes quedan registradas en el registro mobiliario de contratos conformado por una única base de datos centralizada para todo el país, siendo que cada acto inscribible da lugar a la extensión de un asiento electrónico independiente (sistema del folio personal). En este sistema no se registra la propiedad, solo los contratos (tanto el constituyente de garantía, actos jurídicos que puedan afectar el bien y las sentencias o resoluciones judiciales, arbitrales o administrativas referidas a la garantía), por lo tanto la oponibilidad de los derechos reales se debilita. • Base legal: Artículos 13 y 32, 42 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).

29. ¿En qué consiste el Sistema Integrado de Garantías y Contratos? Este sistema sobre bienes muebles permite la simplificación y unificación de la información registral en cuanto a bienes muebles se refiere, brindando al público la posibilidad de conocimiento de todos los asientos electrónicos que registren actos inscritos por una misma persona tanto en el Registro Mobiliario de Contratos como en cualquiera de los Registros Jurídicos de Bienes. Cuenta con un sistema de índices diseñado por la Sunarp para efectuar las búsquedas de los títulos que conforman el archivo digital. Respecto del acceso al SIGC, el Reglamento de la Ley de Garantía Mobiliaria dispone que toda persona sin expresión de causa (previo pago de tasas registrales) pueda solicitar cualquier información contenida en el SIGC utilizando los mecanismos de publicidad registrales.

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III. Inscripción registral 30. ¿Cómo se realiza la inscripción registral respecto de los bienes futuros? Como hemos visto, la Ley de Garantía Mobiliaria prevé la posibilidad de gravar en garantía bienes futuros, es decir aquellos sobre los que existe incertidumbre respecto de su futura existencia, por ese motivo se ha previsto que la constitución de la garantía se inscriba en el Registro Mobiliario de Contratos (aun siendo que exista la posibilidad de que el bien futuro sea de tipo registrable); en caso de que el bien llegue a materializarse, se deberá trasladar la garantía y otros actos jurídicos y/o contratos que pudieran de alguna manera afectar los derechos de prelación y oponibilidad al Registro Jurídico de Bienes. Es importante anotar que si se efectuara en garantía bienes futuros, el registrador trasladará de oficio el asiento registrado en el RMC al RJB cuando se inscriban ulteriormente a nombre del constituyente bienes muebles en los registros jurídicos de bienes. • Base legal: Artículos 4 y 32 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006). Artículo 18 del Reglamento de Inscripciones del Registro Mobiliario de Contratos.

31. ¿Cómo se efectúa la inscripción de la garantía mobiliaria respecto de bienes inscritos en los Registros Jurídicos de Bienes (RJB)? Primero debemos anotar que el Registro Jurídico de Bienes unifica los siguientes registros: Registro de Bienes Muebles, Registro de Propiedad Vehicular, Registro de Naves y Aeronaves y el de Embarcaciones Pesqueras y Buques (la inclusión de los dos últimos es una novedad pues no eran considerados como bienes muebles). Como sabemos, los registradores públicos rigen sus actividades bajo el principio de legalidad registral para fundamentar el efecto de la fe pública registral, por esto la calificación que hagan del título (en este caso limitado al formulario con certificación notarial) será muy importante;

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sin embargo lo será aún más para los bienes inscritos en el RJB pues el examen no solo constatará la validez del acto constitutivo, capacidad o representación invocada de las partes sino que verificará además la adecuación del contenido del formulario con los antecedentes registrales, el tracto sucesivo y la inexistencia de obstáculos que emanen del registro. • Base legal: Artículos 32, 36 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006). Artículo V del Título Preliminar del Reglamento General de Registros Públicos.

IV. Ejecución de la garantía 32. ¿Cuándo se vuelve ejecutable la garantía mobiliaria? La razón por la cual la garantía mobiliaria cobra ejecutabilidad se produce por el vencimiento de la obligación garantizada sin que se haya realizado la prestación comprometida, es decir es originada por el incumplimiento del deudor. ante ello, el acreedor garantizado deberá hacer llegar a su deudor y/o constituyente de la garantía, así como al representante nombrado a efectos de formalizar la transferencia del mueble, una carta notarial, siendo que después de tres días hábiles de recibida la comunicación notarial puede proceder a vender el mueble dado en garantía. Por otra parte la Ley de Garantía Mobiliaria establece que habiendo transcurrido sesenta (60) días desde la remisión de la carta notarial y no habiendo vendido el bien, el acreedor puede solicitar su ejecución judicial. En el caso de garantías mobiliarias sucesivas el plazo para la venta será de noventa (90) días que, luego de transcurridos, darán derecho a que los acreedores del siguiente rango o los representantes designados para tal efecto vendan el bien mueble. • Base legal: Artículo 47, inciso 1, 3; artículo 49 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).

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33. ¿Qué opciones tiene el acreedor garantizado para satisfacer su interés? Ante el incumplimiento de su deudor el acreedor de la garantía tiene las siguientes posibilidades de satisfacer su crédito: • Ejecución extrajudicial en un proceso convencional: Sin la necesidad de obtener un título ejecutivo con el cual ingresar a una ejecución de garantías puede vender el bien a un tercero y satisfacer su interés con el resultado de la venta. para tal operación debe haberse establecido en el acto constitutivo de la garantía tal posibilidad. • Mediante la designación de un representante del constituyente de la garantía al que se le otorgue poder específico e irrevocable para que realice la venta y formalización del mueble sujeto a garantía, en este caso el acreedor garantizado no puede hacer las veces de su propio representante. • Venta judicial del bien. • Pacto comisorio: Es decir, el pacto de adjudicación en propiedad del bien por parte del acreedor; para tal caso es necesario que en el acto constitutivo figure el valor de este pues previamente determinado será poco probable que el acreedor abuse de su posición, exigiendo por un crédito menor la titularidad de un bien significativamente más relevante. De igual manera, esta es una innovación de la ley pues ni con la prenda ni con la hipoteca (salvo la popular) se permitía la posibilidad de un pacto comisorio. • Base legal: Artículo 47 inciso 1 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).

34. ¿Qué acciones puede interponer el deudor o constituyente de la garantía si el precio de venta del bien es menor al real? En caso de una ejecución extrajudicial el deudor puede demandar su nulidad dentro de los quince (15) días siguientes de la venta, si no lo hiciere habrá caducado el derecho para recurrir judicialmente. 92


Sin embargo solo demandará la nulidad si el precio de venta es menor de las dos terceras partes de su valor consignado en el asiento registral respectivo por propia voluntad de las partes al momento de señalarlo en el formulario de inscripción emitido en la notaría. • Base legal: Artículo 47 inciso 2 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).

35. ¿Qué sucede si sobre el bien recaen otros gravámenes? La Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006) prevé dos situaciones: • Gravámenes anteriores a la garantía: En tal caso el representante encargado de la venta y formalización de la transferencia del bien deberá consignar a la orden del Juez Especializado en lo Civil el importe total de la venta del bien dentro de los tres días de haber cobrado el precio. • Gravámenes posteriores a la garantía: Se consignará ante el juez (entendemos que dentro del mismo plazo referido, aunque la ley no lo especifica) el saldo restante de lo obtenido con la venta del bien mueble. Debe aclararse que cualquier controversia que surja respecto de la extensión de alguno de los gravámenes será resuelta vía sumarísima, no pudiendo suspenderse la venta del mueble dado en garantía. Sin embargo, si existe un pacto arbitral o cláusula compromisoria las partes deberán resolver sus controversias ante el fuero arbitral. • Base legal: Artículo 47 inciso 5, inciso 6 y artículo 48 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).

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36. ¿Cómo ha de tomarse posesión del bien si las partes no pactan alguna modalidad especial? La regla general es que las partes pacten la manera en que el acreedor garantizado o tercer adquirente ha de tomar posesión del mueble objeto de la garantía después de que haya vencido la obligación garantizada sin la consiguiente prestación. sin embargo, en caso no hubiera pacto alguno, la ley señala dos opciones: • Que el acreedor o tercero se apoderen directamente del bien: Para tal caso será necesario (bajo responsabilidad civil o penal): 1. Certificación notarial del acto donde se deje constancia de las características del mueble y de su estado. 2. Notificación notarial al constituyente (sea el deudor o no), al deudor, y al depositario del bien dentro de los dos días siguientes a la toma de posesión. • Posesión judicial: Se podrá solicitar por la vía sumarísima al juez especializado en lo civil la incautación del bien, no pudiendo este aceptar en el proceso ningún recurso que lo entorpezca. Es de entenderse que el mandato judicial de incautación ha de llevarse a cabo por la Policía Nacional, dentro de las 48 horas de recibido el requerimiento de la autoridad judicial, luego procederá a entregar el bien al representante (si se hubiera designado uno) o al acreedor garantizado, el cual responderá con su peculio por los gastos de traslado y conservación del bien. • Base legal: Artículos 51 y 52 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/ 2006).

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37. ¿Qué actos deberá realizar el acreedor que desee adjudicarse el bien en propiedad? Como manifestamos anteriormente, una de las innovaciones de la Ley de Garantía Mobiliaria es la posibilidad de pactar la apropiación del bien afectado por el acreedor, lo que solemos denominar “pacto comisorio”; sin embargo, para la validez del acuerdo se requieren dos condiciones que deberán ser cumplidas bajo sanción de nulidad: • Que se haya pactado al momento del llenado del formulario de inscripción, el valor del bien mueble. • De igual manera las partes deberán otorgar un poder específico e irrevocable a un representante común para que al momento del incumplimiento proceda a suscribir la documentación necesaria para la transferencia del bien. Después de producido el incumplimiento, el acreedor deberá enviar una carta notarial a su deudor, al representante común, al constituyente y depositario, si fuera el caso, señalando el monto de la obligación y el valor del bien objeto de la garantía. Si hubiere anteriores acreedores garantizados con el mismo bien, el acreedor adjudicatario deberá cancelar su crédito o consignar dicho importe al juez. • Base legal: Artículo 53 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).

38. ¿Qué sucede si el bien adjudicado tiene mayor valor que la deuda? En este caso, el acreedor garantizado deberá pagar la diferencia al representante común que han nombrado las partes al momento de constituir la garantía, dentro de diez (10) días a partir que el deudor,

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representante, constituyente y depositario reciban la comunicación de solicitud de adjudicación del bien. de no pagarse la diferencia, el deudor puede exigir vía sumarísima el pago de una multa no menor de cinco (5) veces el saldo pendiente, incluyendo, además, intereses y gastos. • Base legal: Artículo 53 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).

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CAPíTULO III

Fianza

I. CONSTITUCIÓN DE LA FIANZA 1. ¿Cómo se constituye la fianza? La fianza siempre se constituye por escrito, bajo sanción de nulidad. Esto es, se trata de un contrato sujeto a una formalidad ad solemnitatem. Por ello, la manifestación de las partes de constituir la fianza debe estar expresada en un documento escrito, resultando insuficiente la sola declaración verbal. Al ser un contrato, se requiere que en el documento el fiador exprese su voluntad de obligarse a afianzar al deudor, así como que el acreedor acepte dicha declaración. Por lo tanto, la fianza no puede constituirse por la sola voluntad del fiador, pues se requiere de la aceptación del acreedor. Si bien es cierto que el requisito exigido por ley para que la fianza tenga plena validez es el que se celebre por documento escrito, lo más recomendable es que la fianza se eleve a escritura pública. Las ventajas son obvias, pues al elevarse el contrato a escritura pública no solo adquirirá la seguridad que otorga dicho trámite notarial, sino que permitirá al acreedor recurrir a un proceso ejecutivo para el pago de la deuda, al constituir el testimonio de la escritura pública un título ejecutivo previsto en la ley (artículo 693 del Código Procesal Civil). 97


• Base legal: Artículos 1868 y 1871 del Código Civil.

Jurisprudencia El contrato de fianza se caracteriza por ser consensual, unilateral, oneroso, accesorio y subsidiario. Tiene el propósito de proteger al acreedor de la insolvencia sobreviniente al deudor y tiene como principio la confianza. Si bien es cierto la fianza es un contrato formal, en el sentido que debe constar por escrito, bajo sanción de nulidad, no puede entenderse tal disposición como la exigencia que el acreedor suscriba el contrato, sino que en él conste claramente la manifestación de la voluntad expresa de aquel a cuyo cargo corre el cumplimiento de la prestación (Exp. Nº 2706-98, 04/05/1999).

2. ¿Cuál es la utilidad y cuáles las ventajas de la fianza? Al igual que las demás garantías civiles, la fianza resulta de mucha utilidad para el acreedor, pues le asegura que pueda hacerse cobro dirigiéndose contra el fiador, en caso de que el deudor no cumpla con su obligación en los términos y condiciones pactados. De esta manera, la fianza se convierte en un mecanismo muy utilizado para que los deudores accedan a créditos, no solo bancarios y de consumo, sino también entre particulares. Sin embargo, tal vez el atractivo principal de la fianza es que existe la posibilidad de que el fiador renuncie al beneficio de excusión. De esta manera, el acreedor podrá optar por dirigirse contra el fiador directamente, sin necesidad de esperar que el deudor incumpla.

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FIANZA

Jurisprudencia Si se advierte que el agente manifestó su voluntad de constituirse en fiador sin beneficio de excusión, constando documentalmente la intención de prestar fianza y los alcances de la obligación, de manera indubitable, no nos encontramos frente a una mera declaración unilateral de voluntad del fiador, sino frente a una declaración formal, expresa y concreta (Cas. Nº 2501-2004-Lima, El Peruano, 30/03/2003).

3. ¿Es necesario que el deudor afianzado participe en el contrato de fianza? No se requiere la participación del deudor porque la fianza se constituye solamente por acuerdo entre el acreedor y el fiador. Por ello, se puede afianzar sin orden o sin noticia del deudor, e inclusive en contra de su voluntad. No obstante, nada impide que el deudor afianzado intervenga en el documento constitutivo de la fianza. Claro está que su participación es meramente referencial, porque, como ya hemos dicho, su voluntad no puede impedir la constitución de la fianza. • Base legal: Artículo 1869 del Código Civil.

Jurisprudencia La fianza es un acto jurídico bilateral que se forma mediante el acuerdo de voluntades entre el fiador y el acreedor. Por consiguiente, la manifestación de voluntad del deudor afianzado no es necesaria para la validez del contrato y, en consecuencia, tampoco es imprescindible su intervención (Cas. Nº 691-99, 09/07/1999).

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MODELO FIANZA SIMPLE CON INTERVENCIÓN DEL DEUDOR Conste por el presente documento el contrato de fianza que celebran de una parte don AAA, identificado con D.N.I. Nº ........, de estado civil soltero y con domicilio en ...................., a quien en lo sucesivo se denominará EL ACREEDOR; y de otra parte don BBB, identificado con D.N.I. Nº ........, de estado civil soltero y con domicilio en ......................., a quien en lo sucesivo se denominará EL FIADOR; con la intervención de don CCC, identificado con D.N.I. Nº ........, de estado civil soltero y con domicilio en ......................., a quien en lo sucesivo se denominará EL DEUDOR; en los términos contenidos en las cláusulas siguientes: ANTECEDENTES: PRIMERA.- Con fecha ..... EL ACREEDOR celebró con EL DEUDOR un contrato de mutuo, en virtud del cual el primero de los nombrados entregó al segundo la suma de S/. ..... (..... y 00/100 nuevos soles) en calidad de préstamo, para que sea devuelta dicha suma de dinero en los términos y condiciones pactados en el referido contrato. SEGUNDA.- EL ACREEDOR y EL DEUDOR dejan constancia que, a la fecha de celebración del presente acto, el mencionado contrato de mutuo tiene plena vigencia, quedando establecido que el plazo final de la devolución del dinero mutuado vence el día ...................... . TERCERA.- EL FIADOR es una persona natural con patrimonio suficiente y con capacidad para obligarse sin limitación alguna, quien declara conocer íntegramente todas y cada una de las estipulaciones contenidas en el contrato de mutuo a que alude la cláusula primera de este documento, teniendo plena conciencia de la naturaleza y alcances de las obligaciones asumidas por EL DEUDOR en dicho contrato. OBJETO DEL CONTRATO: CUARTA.- Por el presente contrato, EL FIADOR se obliga frente a EL ACREEDOR, con conocimiento e intervención de EL

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FIANZA

DEUDOR y a título de fianza, a garantizar con su patrimonio el cumplimiento de las obligaciones asumidas por este último en el contrato de mutuo a que se refiere la cláusula primera, en los términos pactados en el presente contrato. CARACTERES Y ALCANCES DE LA FIANZA: QUINTA.- En caso de incumplimiento de EL DEUDOR, los alcances de la obligación de afianzamiento a que se refiere la cláusula precedente, comprenderá el monto total del saldo pendiente de pago a cargo de aquel, incluyendo intereses moratorios y gastos. SEXTA.- Se deja constancia que la obligación de afianzamiento asumida por EL FIADOR en la cláusula cuarta, consiste en pagar a EL ACREEDOR, directa e íntegramente, con dinero en efectivo y al contado, el concepto descrito en la cláusula anterior. SÉTIMA.- Las partes dejan establecido que la obligación de EL FIADOR no se extiende a otros conceptos a los que no se haya obligado expresamente, no pudiendo exceder tampoco de aquello a que EL DEUDOR está obligado. OCTAVA.- De conformidad con el artículo 1879 del Código Civil, las partes declaran que EL FIADOR goza del beneficio de excusión, por lo tanto, no podrá ser compelido a pagar a EL ACREEDOR sin haberse realizado antes excusión de los bienes del deudor. PLAZO DEL CONTRATO: NOVENA.- Las partes acuerdan establecer un plazo determinado para el presente contrato, el mismo que será de .........., que comenzará a regir a partir de la fecha de suscripción del presente documento y su vigencia se extenderá hasta el día .............. . OBLIGACIONES DE LAS PARTES: DÉCIMA.- EL ACREEDOR está obligado a comunicar a EL FIADOR acerca del incumplimiento de las obligaciones de EL DEUDOR en el contrato de mutuo a que alude la cláusula primera,

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a las cuarenta y ocho (48) horas de producido dicho evento. En caso de no hacerlo se extingue la fianza. DÉCIMA PRIMERA.- Por su parte, EL FIADOR se obliga a cumplir la obligación de afianzamiento contraída en la cláusula cuarta, dentro de los alcances y en la forma pactada en las cláusulas quinta y sexta, respectivamente. DÉCIMA SEGUNDA.- EL FIADOR está prohibido de sustituir la presente fianza por otra garantía personal o real, salvo que EL ACREEDOR lo consienta por escrito, en cuyo caso se celebrarán los actos y se suscribirán los documentos que sean necesarios. DERECHOS DEL FIADOR: DÉCIMA TERCERA.- Si EL FIADOR cancela las obligaciones a cargo de EL DEUDOR por motivo de su incumplimiento, quedará aquel automáticamente subrogado en los derechos que frente a este tuviera EL ACREEDOR, en aplicación de lo previsto por el artículo 1889 del Código Civil. En caso de que el pago de EL FIADOR se efectúe con anticipación al vencimiento del plazo de la obligación a cargo de EL DEUDOR, la subrogación a que se refiere la cláusula precedente operará solo a partir de dicho vencimiento. DÉCIMA CUARTA.- En el supuesto a que se contrae la cláusula precedente, EL FIADOR tendrá derecho a que EL DEUDOR le pague y reembolse todos los conceptos contenidos en el artículo 1890 del Código Civil. Para estos efectos es necesario que EL FIADOR comunique a EL DEUDOR acerca de la cancelación de las obligaciones, inmediatamente efectuada esta. GASTOS DEL CONTRATO: DÉCIMA QUINTA.- Las partes acuerdan que todos los gastos que origine la celebración y ejecución de este contrato serán asumidos por EL ACREEDOR.

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FIANZA

COMPETENCIA TERRITORIAL: DÉCIMA SEXTA.- A efectos de cualquier controversia que se genere con motivo de la celebración y ejecución de este contrato, las partes se someten a la competencia territorial de los jueces y tribunales de ...... . DOMICILIO: DÉCIMA SÉTIMA.- Para la validez de todas las comunicaciones y notificaciones a las partes, con motivo de la ejecución de este contrato, ambas señalan como sus respectivos domicilios los indicados en la introducción de este documento. El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtirá efecto desde la fecha de comunicación de dicho cambio a la otra parte, por cualquier medio escrito. APLICACIÓN SUPLETORIA DE LA LEY: DÉCIMA OCTAVA.- En lo no previsto por las partes en el presente contrato, ambas se someten a lo establecido por las normas del Código Civil y demás del sistema jurídico que resulten aplicables. DÉCIMA NOVENA.- Interviene en este contrato EL DEUDOR, quien expresa su conformidad a todas sus estipulaciones. En señal de conformidad las partes suscriben este documento en la ciudad de ....., a los ... días del mes de ..... de ............. .

EL ACREEDOR

EL FIADOR

EL DEUDOR

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FIANZA SIMPLE SIN INTERVENCIÓN DEL DEUDOR Conste por el presente documento el contrato de fianza que celebran de una parte don AAA, identificado con D.N.I. Nº ........, de estado civil soltero y con domicilio en ...................., a quien en lo sucesivo se denominará EL ACREEDOR; y de otra parte don BBB, identificado con D.N.I. Nº ........, de estado civil soltero y con domicilio en ......................., a quien en lo sucesivo se denominará EL FIADOR; en los términos contenidos en las cláusulas siguientes: ANTECEDENTES: PRIMERA.- Con fecha ..... EL ACREEDOR celebró con don ..................... un contrato de arrendamiento, en virtud del cual el primero de los nombrados cedió al segundo la posesión del inmueble de su propiedad ubicado en ........................ para que sea destinado como casa-habitación a cambio de una renta ascendente a la suma de S/. ..... (..... y 00/100 nuevos soles), en los demás términos y condiciones pactados en el referido contrato. SEGUNDA.- EL ACREEDOR deja constancia que, a la fecha de celebración del presente acto, el mencionado contrato de arrendamiento tiene plena vigencia, quedando establecido que el plazo final de este vence el día ................... . TERCERA.- EL FIADOR es una persona natural con patrimonio suficiente y con capacidad para obligarse sin limitación alguna, quien declara conocer íntegramente todas y cada una de las estipulaciones contenidas en el contrato de arrendamiento a que alude la cláusula primera de este documento, teniendo plena conciencia de la naturaleza y alcances de las obligaciones asumidas por las partes en dicho contrato. OBJETO DEL CONTRATO: CUARTA.- Por el presente contrato, EL FIADOR se obliga frente a EL ACREEDOR, sin orden ni intervención del arrendatario don ........ y a título de fianza, a garantizar con su patrimonio el

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FIANZA

cumplimiento de las obligaciones asumidas por este último en el contrato de arrendamiento a que se refiere la cláusula primera, en los términos pactados en el presente contrato. CARACTERES Y ALCANCES DE LA FIANZA: QUINTA.- En caso de incumplimiento del arrendatario, los alcances de la obligación de afianzamiento a que se refiere la cláusula precedente, comprenderá el monto total de la renta pendiente de pago a cargo de aquel, más los intereses devengados y los gastos documentados. SEXTA.- Se deja constancia que la obligación de afianzamiento asumida por EL FIADOR en la cláusula cuarta, consiste en pagar a EL ACREEDOR, directa e íntegramente, con dinero en efectivo y al contado, el concepto descrito en la cláusula anterior, siempre que el deudor no haya pagado su deuda. SÉTIMA.- Las partes dejan establecido que la obligación de EL FIADOR no se extiende a otros conceptos a los que no se haya obligado expresamente, no pudiendo exceder tampoco de aquello a que el arrendatario está obligado. OCTAVA.- De conformidad con el artículo 1879 del Código Civil, las partes declaran que EL FIADOR goza del beneficio de excusión, por lo tanto, no podrá ser compelido a pagar a EL ACREEDOR sin haberse realizado antes excusión de los bienes del deudor. PLAZO DEL CONTRATO: NOVENA.- Las partes acuerdan establecer un plazo determinado para el presente contrato, el mismo que será de .........., que comenzará a regir a partir de la fecha de suscripción del presente documento y su vigencia se extenderá hasta el día .............. . OBLIGACIONES DE LAS PARTES: DÉCIMA.- EL ACREEDOR está obligado a comunicar a EL FIADOR acerca del incumplimiento de las obligaciones del

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arrendatario en el contrato de arrendamiento a que alude la cláusula primera dentro de dos (2) días hábiles de producido dicho evento. En caso de no hacerlo, se extingue la fianza. DÉCIMA PRIMERA.- Por su parte, EL FIADOR se obliga a cumplir la obligación de afianzamiento contraída en la cláusula cuarta, dentro de los alcances y en la forma pactada en las cláusulas quinta y sexta, respectivamente. DÉCIMA SEGUNDA.- EL FIADOR está prohibido de sustituir la presente fianza por otra garantía personal o real, salvo que EL ACREEDOR lo consienta, en cuyo caso se celebrarán los actos y se suscribirán los documentos que sean necesarios. DERECHOS DEL FIADOR: DÉCIMA TERCERA.- Si EL FIADOR cancela las obligaciones a cargo del arrendatario por motivo de su incumplimiento, quedará aquel automáticamente subrogado en los derechos que frente a este tuviera EL ACREEDOR, en aplicación de lo previsto por el artículo 1889 del Código Civil. En caso de que el pago de EL FIADOR se efectúe con anticipación al vencimiento del plazo de la obligación a cargo del arrendatario, la subrogación a que se refiere la cláusula precedente operará solo a partir de dicho vencimiento. DÉCIMA CUARTA.- En el supuesto a que se contrae la cláusula precedente, EL FIADOR tendrá derecho a que el arrendatario le pague y reembolse todos los conceptos contenidos en el artículo 1890 del Código Civil. Para estos efectos es necesario que EL FIADOR le comunique a este acerca de la cancelación de las obligaciones, inmediatamente efectuada esta. GASTOS DEL CONTRATO: DÉCIMA QUINTA.- Las partes acuerdan que todos los gastos que origine la celebración y ejecución de este contrato serán asumidos por EL ACREEDOR.

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COMPETENCIA TERRITORIAL: DÉCIMA SEXTA.- A efectos de cualquier controversia que se genere con motivo de la celebración y ejecución de este contrato, las partes se someten a la competencia territorial de los jueces y tribunales de ...... . DOMICILIO: DÉCIMA SÉTIMA.- Para la validez de todas las comunicaciones y notificaciones a las partes, con motivo de la ejecución de este contrato, ambas señalan como sus respectivos domicilios los indicados en la introducción de este documento. El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtirá efecto desde la fecha de comunicación de dicho cambio a la otra parte, por cualquier medio escrito. APLICACIÓN SUPLETORIA DE LA LEY: DÉCIMA OCTAVA.- En lo no previsto por las partes en el presente contrato, ambas se someten a lo establecido por las normas del Código Civil y demás del sistema jurídico que resulten aplicables. En señal de conformidad las partes suscriben este documento en la ciudad de ....., a los ... días del mes de ..... de .................. .

EL ACREEDOR

EL FIADOR

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4. ¿Puede subsistir la fianza cuando la obligación del deudor se ha extinguido? No, pues la fianza no puede subsistir si la obligación principal ha sido declarada nula o se ha extinguido. Esta es la consecuencia del carácter accesorio de esta garantía personal, que la supedita en cuanto a su existencia y vicisitudes a la suerte que corra la deuda principal. • Base legal: Artículo 1875 del Código Civil.

Jurisprudencia La fianza es un contrato por el cual el fiador se obliga ante al acreedor al cumplimiento de determinada prestación si es que el deudor, al cual garantiza, no cumple con su obligación. Se trata, por tanto, de dos obligaciones distintas: la del deudor de la obligación principal frente al acreedor, y la del fiador frente al acreedor, en tanto no sea cumplida la del deudor; siendo la segunda obligación accesoria a la primera. En consecuencia, mientras la obligación principal no sea exigible por cualquier circunstancia, tampoco lo será la del fiador (Exp. Nº 99-3148-3698, 31/01/2000).

5. ¿Es posible garantizar una futura obligación del deudor con una fianza? Sí es posible garantizar una futura obligación del deudor con una fianza. Sin embargo, dicha obligación futura debe ser determinada o determinable. Esto quiere decir que al momento de constituirse la fianza las partes deben saber con exactitud el monto de la futura obligación o, en todo caso, contar con los mecanismos para su valuación. Sin embargo, el acreedor no podrá reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea líquida y realizable. • Base legal: Artículo 1872 del Código Civil.

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Jurisprudencia La fianza puede otorgarse para garantizar el cumplimiento de obligaciones futuras, y aun modales, pero si se ha fijado un monto máximo, estos no pueden excederlo y mal puede reservarse esa defensa sobre la oportunidad del pago cuando el proceso versa sobre la ejecución de la garantía (Cas. Nº 1693-1998-La Libertad, El Peruano, 22/01/1999).

MODELO FIANZA SIMPLE DE OBLIGACIÓN FUTURA Conste por el presente documento el contrato de fianza que celebran de una parte don AAA, identificado con D.N.I. Nº ........, de estado civil soltero y con domicilio en ...................., a quien en lo sucesivo se denominará EL ACREEDOR; y de otra parte don BBB, identificado con D.N.I. Nº ........, de estado civil soltero y con domicilio en ......................., a quien en lo sucesivo se denominará EL FIADOR; con la intervención de don CCC, identificado con D.N.I. Nº ........, de estado civil soltero y con domicilio en ......................., a quien en lo sucesivo se denominará EL DEUDOR; en los términos contenidos en las cláusulas siguientes: ANTECEDENTES: PRIMERA.- Con fecha ..... EL ACREEDOR y EL DEUDOR han celebrado un contrato preparatorio de compromiso de contratar, obligándose ambos en el futuro a celebrar un contrato de compraventa por el cual el primero de los nombrados transfiera al segundo la propiedad del inmueble ubicado en .............................., por el precio ascendente a la suma de S/. ..... (..... y 00/100 nuevos soles), en los demás términos y condiciones pactados en el referido contrato. SEGUNDA.- EL ACREEDOR y EL DEUDOR dejan constancia que, a la fecha de celebración del presente acto, el mencionado contrato preparatorio tiene plena vigencia, quedando establecido que el

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plazo final pactado para la celebración del contrato definitivo vence el día ................... . TERCERA.- EL FIADOR es una persona natural con patrimonio suficiente y con capacidad para obligarse sin limitación alguna, quien declara conocer íntegramente todas y cada una de las estipulaciones contenidas en el compromiso de contratar a que alude la cláusula primera de este documento, teniendo plena conciencia de la naturaleza y alcances de las obligaciones asumidas por EL DEUDOR en dicho contrato. OBJETO DEL CONTRATO: CUARTA.- Por el presente contrato, EL FIADOR se obliga frente a EL ACREEDOR, con conocimiento e intervención de EL DEUDOR y a título de fianza, a garantizar con su patrimonio el cumplimiento de las obligaciones futuras que asumirá este último en caso de que llegue a celebrar el contrato definitivo de compraventa a que se refiere la cláusula primera, en los términos pactados en el presente contrato. CARACTERES Y ALCANCES DE LA FIANZA: QUINTA.- Los alcances de la obligación de afianzamiento a que se refiere la cláusula precedente, comprenderá el monto total del precio del inmueble sobre el cual versará el contrato de compraventa que celebrarán en el futuro EL ACREEDOR y EL DEUDOR, en caso de incumplimiento de este último respecto del pago de dicho precio. SEXTA.- Habiendo quedado establecido que la presente fianza garantiza únicamente la obligación futura de EL DEUDOR a que alude la cláusula anterior, las partes dejan constancia que por ningún motivo la referida fianza garantizará obligación adicional de EL DEUDOR asumida en el contrato preparatorio a que se refiere la cláusula primera. Como consecuencia de lo pactado en el párrafo precedente, EL DEUDOR será el único responsable en caso de que no cumpla con

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la celebración del contrato de compraventa definitivo en la fecha y condiciones estipuladas en el compromiso de contratar. SÉTIMA.- Se deja constancia que la obligación de afianzamiento asumida por EL FIADOR en la cláusula cuarta, consiste en pagar a EL ACREEDOR, directa e íntegramente, con dinero en efectivo y al contado, el concepto descrito en la cláusula quinta. OCTAVA.- Las partes dejan establecido que la obligación de EL FIADOR no se extiende a otros conceptos a los que no se haya obligado expresamente, no pudiendo exceder tampoco de aquello a que EL DEUDOR está obligado. NOVENA.- De producirse el supuesto a que se refiere la cláusula quinta, las partes declaran que, de conformidad con el artículo 1879 del Código Civil, EL FIADOR goza del beneficio de excusión, por lo tanto, no podrá ser compelido a pagar a EL ACREEDOR sin haberse realizado antes excusión de los bienes del deudor. PLAZO DEL CONTRATO: DÉCIMA.- Las partes acuerdan establecer un plazo determinado para el presente contrato, que vencerá en caso de que no se formalice el contrato definitivo, y en caso afirmativo, hasta el vencimiento de dicho contrato. OBLIGACIONES DE LAS PARTES: DÉCIMA PRIMERA.- EL ACREEDOR está obligado a comunicar a EL FIADOR acerca del incumplimiento de las obligaciones de EL DEUDOR en el contrato futuro de compraventa a que alude la cláusula primera, dentro de dos (2) días hábiles de producido dicho evento. De no hacerlo se extinguirá la fianza. DÉCIMA SEGUNDA.- Por su parte EL FIADOR se obliga a cumplir la obligación de afianzamiento contraída en la cláusula cuarta, dentro de los alcances y en la forma pactada en las cláusulas quinta y sétima, respectivamente.

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DÉCIMO TERCERA.- EL FIADOR está prohibido de sustituir la presente fianza por otra garantía personal o real, salvo que EL ACREEDOR lo consienta expresamente y por escrito, en cuyo caso se celebrarán los actos y se suscribirán los documentos que sean necesarios. DERECHOS DEL FIADOR: DÉCIMA CUARTA.- Si EL FIADOR cancela las obligaciones a cargo de EL DEUDOR por motivo de su incumplimiento, quedará aquel automáticamente subrogado en los derechos que frente a este tuviera EL ACREEDOR, en aplicación de lo previsto por el artículo 1889 del Código Civil. En caso de que el pago de EL FIADOR se efectúe con anticipación al vencimiento del plazo de la obligación a cargo de EL DEUDOR, la subrogación a que se refiere la cláusula precedente operará solo a partir de dicho vencimiento. DÉCIMA QUINTA.- En el supuesto a que se contrae la cláusula precedente, EL FIADOR tendrá derecho a que EL DEUDOR le pague y reembolse todos los conceptos contenidos en el artículo 1890 del Código Civil. Para estos efectos es necesario que EL FIADOR comunique a EL DEUDOR acerca de la cancelación de las obligaciones, inmediatamente efectuada esta. GASTOS DEL CONTRATO: DÉCIMA SEXTA.- Las partes acuerdan que todos los gastos que origine la celebración y ejecución de este contrato serán asumidos por EL ACREEDOR. COMPETENCIA TERRITORIAL: DÉCIMA SÉTIMA.- A efectos de cualquier controversia que se genere con motivo de la celebración y ejecución de este contrato, las partes se someten a la competencia territorial de los jueces y tribunales de ...... .

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FIANZA

DOMICILIO: DÉCIMA OCTAVA.- Para la validez de todas las comunicaciones y notificaciones a las partes, con motivo de la ejecución de este contrato, ambas señalan como sus respectivos domicilios los indicados en la introducción de este documento. El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtirá efecto desde la fecha de comunicación de dicho cambio a la otra parte, por cualquier medio escrito. APLICACIÓN SUPLETORIA DE LA LEY: DÉCIMA NOVENA.- En lo no previsto por las partes en el presente contrato, ambas se someten a lo establecido por las normas del Código Civil y demás del sistema jurídico que resulten aplicables. En señal de conformidad las partes suscriben este documento en la ciudad de ....., a los ... días del mes de ..... de ................ .

EL ACREEDOR

EL FIADOR

EL DEUDOR

II. DEL FIADOR 1. ¿Quiénes pueden ser fiadores? En principio, cualquier persona puede otorgar fianza en favor de un deudor. En todo caso, depende exclusivamente del acreedor la decisión de aceptar a la persona que se presta como fiador. 113


Sin embargo, cuando por convenio de las partes o mandato judicial el deudor se encuentra obligado a presentar a una persona como fiador, esta debe reunir las siguientes características: a) Ser una persona capaz de obligarse. b) Ser propietario de bienes suficientes para cubrir la obligación. c) Que sus bienes sean realizables dentro del territorio de la República. • Base legal: Artículo 1876 del Código Civil.

Jurisprudencia El fiador que se obliga solidariamente en garantía de la obligación del deudor, podrá ser impelido por el acreedor para que cumpla con su obligación, incluso antes de que sea requerido el deudor, en cuyo caso el fiador deberá cumplir con su obligación; quedando facultado para subrogarse de pleno derecho en el lugar del acreedor, a fin de hacer valer su crédito ante el deudor (Cas. Nº 1532-98-Lima, 30/12/1998).

2. ¿Qué sucede si el fiador deviene en insolvente? Si el fiador presentado por el deudor deviene en insolvente, el acreedor puede exigir al deudor que lo reemplace de inmediato por otro que reúna los requisitos antes señalados. En caso de que el deudor no señale su reemplazo o no constituya otra garantía idónea (una hipoteca o prenda), el acreedor tendrá el derecho de exigir el cumplimiento automático de la obligación. Por otro lado, es un valor entendido que el mismo deudor no puede otorgar fianza de sí mismo. Asimismo, no tendría ningún sentido que el acreedor no pueda afianzar a su deudor. 114

FIANZA


Jurisprudencia Así como en la legislación civil se prevé la posibilidad de que un acreedor determinado pueda exigir el cumplimiento de una prestación indistintamente al obligado principal como a su fiador solidario, o a ambos en el mismo momento, en la legislación concursal no existe prohibición alguna para que dicho acreedor pueda solicitar la insolvencia del deudor principal o de sus fiadores, puesto que ambos se encuentran obligados al pago de dicho crédito frente al acreedor (Res. Nº 0091-2000-TDC-INDECOPI, 22/11/2000).

3. ¿Las personas jurídicas pueden otorgar fianzas? Por supuesto. Para ello, sus representantes deberán contar con poder especial suficiente. Así, por ejemplo, si el gerente general o el director de una sociedad no está facultado por el estatuto a disponer del patrimonio de la sociedad mediante el otorgamiento de una fianza, para comprometer válidamente a la sociedad deberá contar con un poder especial otorgado por la junta de accionistas, el mismo que deberá inscribirse en el registro correspondiente. • Base legal: Artículo 1870 del Código Civil.

CONSULTA ¿Es necesario que el poder para otorgar fianza conste en escritura pública? Jason, con el fin de ampliar su pequeño negocio, solicitó un préstamo dinerario a la Asociación de Comerciantes “San Pedro de Icho”, de la que es miembro. Para garantizar el cumplimiento de dicha obligación, Jason ofreció como fiador solidario a su tío Miguel Quispe,

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próspero empresario y además miembro fundador de la mencionada asociación, quien por su reconocida solvencia económica y moral contribuiría a que la solicitud fuera aceptada de inmediato. No obstante, y en vista de que debía ausentarse del país por unos meses, el señor Quispe tomó la previsión de otorgar un poder por carta con firma legalizada ante notario público en favor de su sobrino Jason, para que este pudiera suscribir el contrato de fianza en su nombre. Ante ello, la asociación le respondió que no podían aceptar dicho poder, ya que de acuerdo con el artículo 156 del Código Civil, este debía constar por escritura pública para que la fianza tuviera validez. Al respecto, Jason nos consulta si, tal como lo afirma la asociación, la referida norma es aplicable al caso.

Respuesta: En efecto, el artículo 156 de nuestro Código Civil establece que para disponer de la propiedad del representado o gravar sus bienes, se requiere que el encargo conste en forma indubitable y por escritura pública, bajo sanción de nulidad. En este sentido, la asociación, para llegar a la conclusión antes descrita, parece haber partido de la premisa de que la fianza es un gravamen, por tratarse de una afectación de los bienes del fiador en garantía de una obligación ajena. Pero, ¿es correcto este razonamiento? Es cierto que la fianza constituye una afectación genérica del patrimonio del fiador; sin embargo, ¿se trata de una afectación asimilable a aquella en la que consiste un gravamen? Recordemos que un gravamen puede recaer sobre uno o varios bienes determinados; es decir, gravar un bien significa afectarlo de manera directa y específica. Lo que en términos simples quiere decir que no podrá haber gravamen si no se determina el bien que se va a gravar. Por otro lado, la fianza, como ya se dijo, importa una afectación genérica y además indirecta del patrimonio del fiador, mas no una afectación directa de sus bienes. Para entender mejor esta diferencia resulta necesario distinguir entre los conceptos de garantías personales

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y garantías reales. Así, mientras que las primeras no suponen una afectación precisa de bienes, las segundas sí, siendo por esta razón que las garantías reales requieren necesariamente de la publicidad posesoria o registral, para que su derecho sobre el bien afectado sea oponible. En ese sentido, será necesario que el representante cuente con poder otorgado por escritura pública para hipotecar o prendar válidamente los bienes de su representado, mas no así para celebrar un contrato de fianza en nombre de este. No obstante, suele afirmarse que al ser la fianza una garantía personal que afecta de manera genérica el patrimonio del fiador, tal afectación pasará a ser específica cuando la garantía se ejecute, ya que dicha ejecución recaerá directamente sobre los bienes del deudor. En virtud de ello, se ha pretendido incluir dentro del supuesto del artículo 156 a la fianza, con lo cual, esta requeriría, para su constitución válida por representación, que el respectivo poder conste en escritura pública. Lo dicho en el párrafo anterior nos llevaría a admitir que en todo contrato que se celebre por representación deberá observarse la formalidad prevista en el artículo 156, ya que toda obligación que sea objeto de un contrato estará siempre garantizada con la llamada “prenda genérica”, en virtud del principio de que el acreedor tiene como garantía el patrimonio de su deudor, por ende, todo contrato implicará una afectación de los bienes del deudor. Como vemos, se trata de una interpretación forzada del artículo en cuestión, que como tal, no resiste el mínimo análisis. Por lo tanto, debemos concluir en que el supuesto del artículo 156 no alcanza de ninguna manera a la fianza y, en tal sentido, no será necesaria la observancia de alguna formalidad en particular para que la misma pueda ser constituida por representación; sin perjuicio de que las partes, por seguridad jurídica, convengan en dar a la escritura pública el carácter de formalidad ad solemnitatem.

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4. ¿Pueden existir varios fiadores? Efectivamente, varias personas pueden constituirse como fiadores de un mismo deudor y en garantía de la misma obligación. En este caso, todos los fiadores responden ante el acreedor por el íntegro de la obligación. En consecuencia, el acreedor puede optar por exigir el pago total de la obligación a uno, a algunos o a todos los fiadores, simultáneamente. No obstante ello, los fiadores pueden convenir con el acreedor el beneficio de división. Con la suscripción de este pacto, los fiadores solo responderán por una fracción de la obligación, por lo que el acreedor no les podrá reclamar el pago del íntegro de esta. Así, por ejemplo, si la deuda es de US$ 10,000, y el deudor presenta al acreedor a cinco fiadores, estos podrían pactar el beneficio de división para establecer que cada uno garantice solo US$ 2,000. 5. ¿El fiador a su vez puede ser afianzado? Por supuesto, la obligación del fiador puede a su vez estar garantizada por otra fianza. A esta figura se le conoce como subfianza. Debe tenerse en cuenta que en esta situación no nos encontramos con dos fiadores, sino que el subfiador se compremete a afianzar la obligación del fiador, no la deuda principal. • Base legal: Artículo 1868 del Código Civil.

Jurisprudencia La fianza puede constituirse también en garantía del cumplimiento de la obligación de un fiador, aplicándose para el subfiador las mismas reglas generales que para el fiador. Así, si el subfiador se obliga solidariamente en garantía de la obligación del fiador, perderá su beneficio de excusión; en virtud de lo cual, y ante el incumplimiento del deudor de la obligación principal, el acreedor podrá exigir alternativamente al fiador o al subfiador, el cumplimiento de su respectiva obligación (Exp. N° 98-36412, 27/03/2000).

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FIANZA

MODELO FIANZA EN FAVOR DE OTRO FIADOR (SUBFIANZA) Conste por el presente documento el contrato de subfianza que celebran de una parte don AAA, identificado con D.N.I. Nº ........, de estado civil soltero y con domicilio en ...................., a quien en lo sucesivo se denominará EL ACREEDOR; y de otra parte don BBB, identificado con D.N.I. Nº ........, de estado civil soltero y con domicilio en ......................., a quien en lo sucesivo se denominará EL SUBFIADOR; con la intervención de don CCC, identificado con D.N.I. Nº ........, de estado civil soltero y con domicilio en ......................., a quien en lo sucesivo se denominará EL FIADOR; en los términos contenidos en las cláusulas siguientes: ANTECEDENTES: PRIMERA.- Con fecha ..... EL ACREEDOR celebró con don ..................... un contrato de compraventa, en virtud del cual el primero de los nombrados le transfirió al segundo la propiedad del inmueble ubicado en ......................, a cambio del pago del precio ascendente a la suma de S/. ..... (..... y 00/100 nuevos soles), la cual será cancelada en armadas, conforme a los términos y condiciones pactados en el referido contrato. SEGUNDA.- Con fecha ..... EL ACREEDOR celebró con EL FIADOR un contrato de fianza, en virtud del cual este último se obligó frente al primero a garantizar con su patrimonio el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones asumidas por don .................. en el contrato de compraventa a que se refiere la cláusula anterior. TERCERA.- EL ACREEDOR deja constancia que, a la fecha de celebración del presente acto, los mencionados contratos de compraventa y fianza tienen plena vigencia, quedando establecido que el plazo del afianzamiento vence el día ................... . CUARTA.- EL SUBFIADOR es una persona natural con patrimonio suficiente y con capacidad para obligarse sin limitación alguna, quien declara conocer íntegramente todas y cada una de las

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estipulaciones contenidas en los contratos de compraventa y fianza a que aluden las cláusulas anteriores, teniendo plena conciencia de la naturaleza y alcances de las obligaciones asumidas por EL FIADOR en el segundo de los contratos nombrados. OBJETO DEL CONTRATO: QUINTA.- Por el presente contrato, EL SUBFIADOR se obliga frente a EL ACREEDOR, con conocimiento e intervención de EL FIADOR y a título de subfianza, a garantizar con su patrimonio el cumplimiento de las obligaciones asumidas por este último en el contrato de fianza a que se refiere la cláusula segunda, en los términos pactados en el presente contrato. CARACTERES Y ALCANCES DE LA SUBFIANZA: SEXTA.- En caso de incumplimiento de EL FIADOR, los alcances de la obligación de subafianzamiento a que se refiere la cláusula precedente, comprenderá el pago y cumplimiento total de la prestación a cargo de aquel, según lo pactado en el contrato de fianza. SÉTIMA.- Se deja constancia que la obligación de subafianzamiento asumida por EL SUBFIADOR en la cláusula quinta, consiste en pagar a EL ACREEDOR, directa e íntegramente, con dinero en efectivo y al contado, los conceptos descritos en la cláusula anterior. OCTAVA.- Las partes dejan establecido que la obligación de EL SUBFIADOR no se extiende a otros conceptos a los que no se haya obligado expresamente, no pudiendo exceder tampoco de aquello a que EL FIADOR está obligado. PLAZO DEL CONTRATO: NOVENA.- Las partes acuerdan establecer un plazo determinado para el presente contrato, el mismo que será de .........., que comenzará a regir a partir de la fecha de suscripción del presente documento y su vigencia se extenderá hasta el día .............. .

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OBLIGACIONES DE LAS PARTES: DÉCIMA.- EL ACREEDOR está obligado a comunicar a EL SUBFIADOR acerca del incumplimiento de las obligaciones de EL FIADOR en el contrato de fianza a que alude la cláusula segunda, dentro de dos (2) días hábiles de producido dicho evento, sin lo cual se extinguirá la subfianza. DÉCIMA PRIMERA.- Por su parte EL SUBFIADOR se obliga a cumplir la obligación de afianzamiento contraída en la cláusula quinta, dentro de los alcances y en la forma pactada en las cláusulas sexta y sétima, respectivamente. DÉCIMA SEGUNDA.- EL SUBFIADOR está prohibido de sustituir la presente subfianza por otra garantía personal o real, salvo que EL ACREEDOR lo consienta por escrito, en cuyo caso se celebrarán los actos y se suscribirán los documentos que sean necesarios. DÉCIMA TERCERA.- En caso de que opere la consolidación o confusión del deudor principal con EL FIADOR, tal circunstancia no extinguirá las obligaciones asumidas por EL SUBFIADOR en este contrato, quien continuará obligado frente a EL ACREEDOR para garantizar el cumplimiento de las prestaciones a cargo de quien resulte deudor principal, de acuerdo con lo establecido en el contrato de fianza a que se contrae la cláusula segunda. DERECHOS DEL SUBFIADOR: DÉCIMA CUARTA.- Las partes dejan establecido que, en armonía con lo dispuesto por el artículo 1888 del Código Civil, EL SUBFIADOR goza del beneficio de excusión, tanto respecto de EL FIADOR como del deudor principal; en consecuencia, EL SUBFIADOR no podrá ser obligado al pago por EL ACREEDOR sin que antes este haya hecho todos los esfuerzos legales necesarios para el cobro de la deuda con los bienes de aquellos. DÉCIMA QUINTA.- Si EL SUBFIADOR cancela las obligaciones a cargo de EL FIADOR por motivo de su incumplimiento, quedará aquel automáticamente subrogado en los derechos que frente

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a este tuviera EL ACREEDOR, en aplicación de lo previsto por el artículo 1889 del Código Civil. En caso de que el pago de EL SUBFIADOR se efectúe con anticipación al vencimiento del plazo de la obligación a cargo de EL FIADOR, la subrogación a que se refiere la cláusula precedente operará solo a partir de dicho vencimiento. DÉCIMA SEXTA.- En el supuesto a que se contrae la cláusula precedente, EL SUBFIADOR tendrá derecho a que EL FIADOR le pague y reembolse todos los conceptos contenidos en el artículo 1890 del Código Civil. Para estos efectos es necesario que EL SUBFIADOR comunique a EL FIADOR acerca de la cancelación de las obligaciones, inmediatamente efectuada esta. GASTOS DEL CONTRATO: DÉCIMA SÉTIMA.- Las partes acuerdan que todos los gastos que origine la celebración y ejecución de este contrato serán asumidos por EL ACREEDOR. COMPETENCIA TERRITORIAL: DÉCIMA OCTAVA.- A efectos de cualquier controversia que se genere con motivo de la celebración y ejecución de este contrato, las partes se someten a la competencia territorial de los jueces y tribunales de ...... . DOMICILIO: DÉCIMA NOVENA.- Para la validez de todas las comunicaciones y notificaciones a las partes, con motivo de la ejecución de este contrato, ambas señalan como sus respectivos domicilios los indicados en la introducción de este documento. El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtirá efecto desde la fecha de comunicación de dicho cambio a la otra parte, por cualquier medio escrito.

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FIANZA

APLICACIÓN SUPLETORIA DE LA LEY: VIGÉSIMA.- En lo no previsto por las partes en el presente contrato, ambas se someten a lo establecido por las normas del Código Civil y demás del sistema jurídico que resulten aplicables. En señal de conformidad las partes suscriben este documento en la ciudad de ....., a los ... días del mes de ..... de .................. .

EL ACREEDOR

EL SUBFIADOR

6. Al constituirse la fianza, ¿qué parte se arriesga del patrimonio personal del fiador? A diferencia de las garantías reales (hipoteca, garantía mobiliaria), en la fianza no se afecta un bien determinado para el pago de la obligación, sino que todo el patrimonio del fiador queda a disposición del acreedor hasta el monto que sea suficiente para pagar la deuda. Como todo el patrimonio de la persona queda comprometido por la fianza, suele conocerse a la fianza como una garantía personal. Por ello, antes de otorgar una fianza en favor de una tercera persona, debe sopesarse el hecho de que el acreedor podrá dirigirse contra todo el patrimonio del fiador (bienes, cuentas corrientes, etc.), para recuperar su crédito. En ese sentido, lo más ventajoso para el fiador es suscribir una fianza limitada, o sea que se señale expresamente en el contrato cuál es el monto máximo que garantizará. Jurisprudencia

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El fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestación, en garantía de una obligación ajena, si esta no es cumplida por el deudor (Cas. Nº 2358-2004-Lima, El Peruano, 01/08/2006).

7. ¿Se puede constituir una fianza por un monto superior de la deuda? El fiador no puede estar obligado por un monto mayor de lo que debe el deudor. Esto es, si la deuda es de US$ 1,000, la fianza no puede ser de US$ 1,200. Si, pese a ello, en el documento constitutivo de la fianza se señala un monto mayor que la deuda principal, no deberá tomarse en cuenta dicho exceso. Así, en el ejemplo antes expuesto, la fianza se debe entender otorgada por solo US$ 1,000. Sin embargo, puede suceder que el fiador no se obligue expresamente hasta por un monto determinado, sino que en el contrato se establezca que la fianza es ilimitada o no se haya expresado nada sobre el particular. En dichos casos, la fianza garantiza la obligación principal y sus accesorios. Esto significa que el fiador, además de estar obligado por un importe equivalente a la deuda principal, también deberá pagar los intereses que se hayan devengado y los gastos incurridos por el acreedor para cobrar la deuda. Asimismo, deberá pagar las costas del proceso de cobro de la fianza que se hubiesen devengado después de ser requerido para el pago. Por otro lado, el fiador no puede encontrarse en una situación más perjudicial que la asumida por el deudor. Así, por ejemplo, si la deuda está sujeta a una condición, la fianza no puede constituirse como pura y simple. • Base legal: Artículos 1874 y 1878 del Código Civil.

Jurisprudencia

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La fianza puede ser limitada o ilimitada, según la extensión de la obligación del fiador; conforme al primer criterio, el fiador contrae su obligación señalando un monto máximo por el cual responderá, es decir, se compromete a responder por el pago de la obligación, intereses, gastos, costas judiciales, etc., en el segundo caso, el fiador, se obliga a responder por toda la obligación principal, incluso sus accesorios (Cas. Nº 1517-1999).

MODELO FIANZA ILIMITADA CON PLAZO INDETERMINADO Conste por el presente documento el contrato de fianza que celebran de una parte don AAA, identificado con D.N.I. Nº ........, de estado civil soltero y con domicilio en ...................., a quien en lo sucesivo se denominará EL ACREEDOR; y de otra parte don BBB, identificado con D.N.I. Nº ........, de estado civil soltero y con domicilio en ......................., a quien en lo sucesivo se denominará EL FIADOR; con la intervención de don CCC, identificado con D.N.I. Nº ........, de estado civil soltero y con domicilio en ......................., a quien en lo sucesivo se denominará EL DEUDOR; en los términos contenidos en las cláusulas siguientes: ANTECEDENTES: PRIMERA.- Con fecha ..... EL ACREEDOR celebró con EL DEUDOR un contrato de mutuo, en virtud del cual el primero de los nombrados entregó al segundo la suma de S/. ..... (..... y 00/100 nuevos soles) en calidad de préstamo, para que sea devuelta dicha suma de dinero en los términos y condiciones pactados en el referido contrato. SEGUNDA.- EL ACREEDOR y EL DEUDOR dejan constancia que, a la fecha de celebración del presente acto, el mencionado contrato de mutuo tiene plena vigencia, quedando establecido

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que el plazo final de la devolución del dinero mutuado vence el día ................... . TERCERA.- EL FIADOR es una persona natural con patrimonio suficiente y con capacidad para obligarse sin limitación alguna, quien declara conocer íntegramente todas y cada una de las estipulaciones contenidas en el contrato de mutuo a que alude la cláusula primera de este documento, teniendo plena conciencia de la naturaleza y alcances de las obligaciones asumidas por EL DEUDOR en dicho contrato. OBJETO DEL CONTRATO: CUARTA.- Por el presente contrato, EL FIADOR se obliga frente a EL ACREEDOR, con conocimiento e intervención de EL DEUDOR y a título de fianza, a garantizar en forma ilimitada con su patrimonio el cumplimiento de las obligaciones asumidas por este último en el contrato de mutuo a que se refiere la cláusula primera, en los términos pactados en el presente contrato. CARACTERES Y ALCANCES DE LA FIANZA: QUINTA.- Las partes acuerdan que en caso de incumplimiento de EL DEUDOR, los alcances de la obligación de afianzamiento a que se refiere la cláusula precedente tendrá carácter ilimitado, en consecuencia, comprenderá el monto total del saldo pendiente de pago a cargo de aquel, los intereses convencionales y legales, compensatorios y moratorios, y demás prestaciones accesorias derivadas directamente de la obligación principal, así como los gastos de cobranza de la suma adeudada, y las costas y costos del proceso que eventualmente se inicie a efectos de dicho cobro, si EL ACREEDOR recurre a la vía judicial. SEXTA.- Se deja constancia que la obligación de afianzamiento asumida por EL FIADOR en la cláusula cuarta, consiste en pagar a EL ACREEDOR, directa e íntegramente, con dinero en efectivo y al contado, el monto de todos y cada uno de los conceptos descritos en la cláusula anterior.

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FIANZA

SÉTIMA.- De conformidad con el artículo 1879 del Código Civil, las partes declaran que EL FIADOR goza del beneficio de excusión, por lo tanto, no podrá ser compelido a pagar a EL ACREEDOR sin haberse realizado antes excusión de los bienes del deudor. PLAZO DEL CONTRATO: OCTAVA.- Las partes acuerdan establecer un plazo indeterminado para el presente contrato, el mismo que comenzará a regir a partir de la fecha de suscripción del presente documento y su vigencia se extenderá hasta el momento en que EL DEUDOR cumpla todas y cada una de las obligaciones asumidas en el contrato de mutuo a que se refiere la cláusula primera, con la reserva estipulada en la cláusula octava; y, en todo caso, hasta que queden satisfechos todos los conceptos descritos en la cláusula quinta. NOVENA.- Tratándose de un contrato de fianza con plazo indeterminado, queda establecido que será de aplicación lo previsto por el artículo 1899 del Código Civil, por consiguiente si EL FIADOR solicita en forma expresa y por escrito a EL ACREEDOR que haga efectivo su derecho frente a EL DEUDOR cuando la deuda sea exigible, y aquel no lo hace dentro de los treinta (30) días siguientes a dicho requerimiento o si abandona el procedimiento de cobranza, EL FIADOR quedará liberado de toda obligación. OBLIGACIONES DE LAS PARTES: DÉCIMA.- EL ACREEDOR está obligado a comunicar a EL FIADOR acerca del incumplimiento de las obligaciones de EL DEUDOR en el contrato de mutuo a que alude la cláusula primera, dentro de dos (2) días hábiles de producido dicho evento. DÉCIMA PRIMERA.- Por su parte EL FIADOR se obliga a cumplir la obligación de afianzamiento contraída en la cláusula cuarta, dentro de los alcances y en la forma pactada en las cláusulas quinta, sexta y octava, respectivamente. DÉCIMA SEGUNDA.- EL FIADOR está prohibido de sustituir la presente fianza por otra garantía personal o real, salvo que EL

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ACREEDOR lo consienta por escrito, en cuyo caso se celebrarán los actos y se suscribirán los documentos que sean necesarios. DERECHOS DEL FIADOR: DÉCIMA TERCERA.- Si EL FIADOR cancela las obligaciones a cargo de EL DEUDOR por motivo de su incumplimiento, quedará aquel automáticamente subrogado en los derechos que frente a este tuviera EL ACREEDOR, en aplicación de lo previsto por el artículo 1889 del Código Civil. En caso de que el pago de EL FIADOR se efectúe con anticipación al vencimiento del plazo de la obligación a cargo de EL DEUDOR, la subrogación a que se refiere la cláusula precedente operará solo a partir de dicho vencimiento. DÉCIMA CUARTA.- En el supuesto a que se contrae la cláusula precedente, EL FIADOR tendrá derecho a que EL DEUDOR le pague y reembolse todos los conceptos contenidos en el artículo 1890 del Código Civil, así como todos los descritos en la cláusula quinta. Para estos efectos es necesario que EL FIADOR comunique a EL DEUDOR acerca de la cancelación de las obligaciones, inmediatamente efectuada esta. GASTOS DEL CONTRATO: DÉCIMA QUINTA.- Las partes acuerdan que todos los gastos que origine la celebración y ejecución de este contrato serán asumidos por EL ACREEDOR. COMPETENCIA TERRITORIAL: DÉCIMA SEXTA.- A efectos de cualquier controversia que se genere con motivo de la celebración y ejecución de este contrato, las partes se someten a la competencia territorial de los jueces y tribunales de ...... .

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FIANZA

DOMICILIO: DÉCIMA SÉTIMA.- Para la validez de todas las comunicaciones y notificaciones a las partes, con motivo de la ejecución de este contrato, ambas señalan como sus respectivos domicilios los indicados en la introducción de este documento. El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtirá efecto desde la fecha de comunicación de dicho cambio a la otra parte, por cualquier medio escrito. APLICACIÓN SUPLETORIA DE LA LEY: DÉCIMO OCTAVA.- En lo no previsto por las partes en el presente contrato, ambas se someten a lo establecido por las normas del Código Civil y demás del sistema jurídico que resulten aplicables. En señal de conformidad las partes suscriben este documento en la ciudad de ....., a los ... días del mes de ..... de ............... .

EL ACREEDOR

EL FIADOR

EL DEUDOR

8. ¿El fiador podrá otorgar garantías adicionales a las constituidas por el deudor? No obstante la respuesta anterior, el fiador sí puede obligarse de un modo más eficaz que el deudor. Esto es, el fiador, en respaldo de su obligación, puede constituir alguna garantía real o pactar una cláusula penal moratoria en favor del acreedor, las mismas que no obligan al deudor pero sí al fiador. • Base legal: Artículo 1873 del Código Civil.

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Jurisprudencia El fiador solo queda obligado por aquello a que expresamente se hubiere comprometido, de donde se colige que la fianza no se puede interpretar de manera extensiva y, por el contrario, por su carácter oneroso se interpreta restrictivamente (Cas. Nº 1693-1998-La Libertad, El Peruano, 22/01/1999).

9. ¿El importe contenido en un título valor puede ser afianzado? Por supuesto, en un título valor puede incluirse una cláusula especial de afianzamiento. De esta manera el importe del documento cambiario queda garantizado con una fianza otorgada por una tercera persona, distinta al obligado principal y del tenedor del título. Como se recordará, las cláusulas especiales de los títulos valores son acuerdos por los cuales los sujetos cambiarios se someten a situaciones excepcionales que, de ordinario, no se derivarían de un título valor. La cláusula de fianza es precisamente uno de estos pactos especiales que, para gozar de mérito cambiario, debe constar de modo expreso en el mismo título valor o en una hoja adherida a este. Jurisprudencia La fianza, al igual que el aval, son garantías personales destinadas a garantizar cualquier tipo de obligación, inclusive las contenidas en un título valor. Cuando una norma admite que la fianza solidaria podrá garantizar obligaciones contenidas en títulos valores, en los mismos términos que el aval; se entenderá que dicha fianza deberá constar también en el título (Cas. Nº 1533-99-Lima, 06/10/1999).

10. ¿Cómo se incluye la cláusula de fianza en un título valor? Usualmente, la inclusión de la cláusula de fianza en un título valor se realiza con la frase: “fianza otorgada por (...)” o simplemente “fiador: 130

FIANZA

(...)”, aunque es posible que las partes establezcan alguna otra fórmula similar. Asimismo, se debe identificar plenamente al sujeto que afianza el título valor. Para ello basta con consignar el nombre, el número del documento oficial de identidad y la firma del fiador. De ser el caso, la fianza de un título valor se inscribirá en el registro respectivo (matrícula de una sociedad) o anotarse en la institución de compensación de valores correspondiente, si se trata de un título desmaterializado. • Base legal: Artículos 61 y 62 de la Ley de Títulos Valores, Ley N° 27287 (19/06/2000).

Jurisprudencia Es válida la fianza solidaria otorgada por el coejecutado con su sola firma, quien firmó dos veces en el título valor, uno como representante legal de la empresa emitente y luego como persona natural en calidad de fiador, no siendo necesario mencionar el nombre de la persona garantizada desde que su identificación fluye del propio texto de la fianza. No es fundamental consignar el nombre del fiador, pues este se determina a través de su firma para hacerlo responsable de la obligación (Exp. Nº 5157-1971-99, 24/08/1999).

11. ¿Qué diferencias existen entre la fianza cambiaria y el aval? El aval, al igual que la fianza, es una garantía personal. La principal diferencia entre ellas es que el aval es una garantía cartular, esto es, que solo se presenta tratándose de títulos valores. En cambio, la fianza es una garantía eminentemente civil, que además puede ser incorporada en un título valor.

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Asimismo, en la fianza cambiaria el fiador puede ostentar el beneficio de excusión si así se ha previsto expresamente en el título valor. En cambio, el avalista no goza de dicho derecho. • Base legal: Artículos 57 al 62 de la Ley de Títulos Valores, Ley N° 27287 (19/06/2000).

Jurisprudencia “(…) Las garantías personales conforme a lo señala la doctrina en la materia pueden ser de dos tipos: aval y fianza, los cuales deben encontrarse expresados en el documento cartular (…)” (Exp. Nº 814-2005, 19/09/2005).

III. DERECHOS DEL FIADOR Y DEL ACREEDOR 1. Una vez constituida la fianza, ¿qué derechos tiene el acreedor? El principal derecho del acreedor afianzado es el de poder dirigirse contra el fiador en caso de que el deudor no cumpla con pagar la obligación en los términos y condiciones pactados. Esto es, tiene la posibilidad de que en caso el deudor no cumpla, pueda hacerse cobro a través del fiador. Sin embargo, para poder exigir el pago al fiador, el acreedor debe primero compeler al deudor a que pague la obligación, salvo que el fiador no goce del beneficio de excusión. En este último supuesto, que es el más común, el acreedor podrá dirigirse directamente contra el fiador para recuperar su acreencia. • Base legal: Artículo 1897 del Código Civil.

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FIANZA

jurisprudencia El contrato de fianza constituye una garantía personal por excelencia, en el cual a tenor de la definición legal del artículo 1868 del Código Civil, el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestación, en garantía de una obligación ajena si esta no es cumplida por el deudor (Cas. Nº 1302-1996-Arequipa, El Peruano, 16/05/1998).

2. Si el acreedor no exige al deudor el pago de la deuda, ¿el fiador estará obligado a pagar? Si el acreedor se dirige directamente al fiador para cobrar la deuda, el fiador podrá oponerle el beneficio de excusión, salvo que haya renunciado o perdido dicho derecho. Por lo tanto, el beneficio de excusión opera como una defensa previa que el fiador opone al acreedor cuando este requiera el pago, ya sea judicial o extrajudicialmente. Para ello, el fiador deberá acreditar la existencia de bienes del deudor que sean realizables en el país y suficientes para cubrir la deuda. Esto es, no basta señalar que el deudor posee bienes, sino que el fiador deberá demostrar fehacientemente la existencia de estos. ¿De qué manera? Mediante una certificación registral de la propiedad del deudor sobre un bien mueble o inmueble. Una vez acreditada la existencia de bienes suficientes del deudor, corresponderá al acreedor realizar los trámites pertinentes para asegurar su crédito. Esto es, deberá solicitar la concesión de medidas cautelares sobre estos a fin de asegurar el pago. En caso de no hacerlo, el acreedor asume el riesgo de la pérdida de estos, sin que el fiador se vea perjudicado por ello. Para aclarar lo dicho, pongamos el ejemplo de un fiador que al oponer el beneficio de excusión al acreedor, acredita que el deudor es propietario de un inmueble de un valor suficiente para pagar la deuda. Si el acreedor en un plazo prudencial no traba embargo sobre el bien y el deudor maliciosamente lo vende, el acreedor ya no podrá exigir al fiador el pago de la deuda. 133



Jurisprudencia La fianza contiene un derecho expectaticio, por cuanto debe procederse primeramente a la excusión de bienes, esto es, que primeramente debe accionarse contra el obligado principal y, al demostrarse que este no puede pagar o es insolvente, recién procede la acción contra el fiador (Exp. Nº 361-2986-Lima).

MODELO FIANZA CON RENUNCIA AL BENEFICIO DE EXCUSIÓN Conste por el presente documento el contrato de fianza que celebran de una parte la empresa AAA, identificada con R.U.C. Nº ........, inscrita en la partida electrónica Nº ... del Registro de Personas Jurídicas de ......, con domicilio en ....... ........................., debidamente representada por su gerente general don .............................., con poder inscrito en el asiento ..... de la referida partida electrónica, a quien en lo sucesivo se denominará LA ACREEDORA; y de otra parte don BBB, identificado con D.N.I. Nº ........, de estado civil soltero y con domicilio en ......................., a quien en lo sucesivo se denominará EL FIADOR; con la intervención de don CCC, identificado con D.N.I. Nº ........, de estado civil soltero y con domicilio en ......................., a quien en lo sucesivo se denominará EL DEUDOR; en los términos contenidos en las cláusulas siguientes: ANTECEDENTES: PRIMERA.- LA ACREEDORA es una persona jurídica de Derecho Privado constituida bajo el régimen de la sociedad comercial de responsabilidad limitada, cuyo objeto social principal es dedicarse a la importación y comercialización en el país de toda clase de artículos electrodomésticos.

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FIANZA

SEGUNDA.- Con fecha ..... EL ACREEDOR celebró con EL DEUDOR un contrato de comisión mercantil, en virtud del cual este se obligó frente a aquel en calidad de comisionista a comercializar los bienes a que se refiere la cláusula anterior, en los términos y condiciones pactados en el referido contrato, siendo una de las principales obligaciones de EL DEUDOR presentar fianza para garantizar el cumplimiento de la prestación a su cargo. TERCERA.- EL ACREEDOR y EL DEUDOR dejan constancia que, a la fecha de celebración del presente acto, el mencionado contrato de comisión mercantil mantiene plena vigencia. CUARTA.- EL FIADOR es una persona natural con patrimonio suficiente y con capacidad para obligarse sin limitación alguna, quien declara conocer íntegramente todas y cada una de las estipulaciones contenidas en el contrato de comisión mercantil a que alude la cláusula segunda de este documento, teniendo plena conciencia de la naturaleza y alcances de las obligaciones asumidas por EL DEUDOR en dicho contrato. OBJETO DEL CONTRATO: QUINTA.- Por el presente contrato, EL FIADOR se obliga frente a EL ACREEDOR, con conocimiento e intervención de EL DEUDOR y a título de fianza, a garantizar con su patrimonio el cumplimiento de las obligaciones asumidas por este último en el contrato de comisión mercantil a que se refiere la cláusula segunda, en los términos pactados en el presente contrato. CARACTERES Y ALCANCES DE LA FIANZA: SEXTA.- En caso de incumplimiento de EL DEUDOR, los alcances de la obligación de afianzamiento a que se refiere la cláusula precedente, comprenderá el monto total de las sumas de dinero cobradas por aquel como producto de la comisión mercantil y que no haya entregado a LA ACREEDORA, así como el valor actual de los bienes que le hayan sido entregados para comercializar y no hayan sido vendidos ni devueltos.

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SÉTIMA.- Se deja constancia que la obligación de afianzamiento asumida por EL FIADOR en la cláusula quinta, consiste en pagar a EL ACREEDOR, directa e íntegramente, con dinero en efectivo y al contado, el monto de los conceptos descritos en la cláusula anterior, sin tener derecho al beneficio de excusión de bienes a que se refiere el artículo 1879 del Código Civil. OCTAVA.- Las partes dejan establecido que la obligación de EL FIADOR no se extiende a otros conceptos a los que no se haya obligado expresamente, no pudiendo exceder tampoco de aquello a que EL DEUDOR está obligado adicionalmente o se obligue en el futuro frente a EL ACREEDOR. PLAZO DEL CONTRATO: NOVENA.- Las partes acuerdan establecer un plazo determinado para el presente contrato, el mismo que será de .........., que comenzará a regir a partir de la fecha de suscripción del presente documento y su vigencia se extenderá hasta el día .............. . OBLIGACIONES DE LAS PARTES: DÉCIMA.- EL ACREEDOR está obligado a comunicar a EL FIADOR acerca del incumplimiento de las obligaciones de EL DEUDOR contraídas en el contrato de comisión mercantil a que alude la cláusula segunda, dentro de dos (2) días hábiles de producido dicho evento. De no hacerlo se extinguirá la fianza. DÉCIMA PRIMERA.- Por su parte, EL FIADOR se obliga a cumplir la obligación de afianzamiento contraída en la cláusula quinta, dentro de los alcances y en la forma pactada en las cláusulas sexta y sétima, respectivamente. DÉCIMA SEGUNDA.- EL FIADOR está prohibido de sustituir la presente fianza por otra garantía personal o real, salvo que EL ACREEDOR lo consienta, en cuyo caso se celebrarán los actos y se suscribirán los documentos que sean necesarios.

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FIANZA

RENUNCIA AL BENEFICIO DE EXCUSIÓN: DÉCIMA TERCERA.- EL FIADOR manifiesta su voluntad de renunciar expresamente al beneficio de excusión regulado por el artículo 1879 del Código Civil; en consecuencia, una vez producido el incumplimiento de EL DEUDOR, EL ACREEDOR podrá dirigirse directamente contra EL FIADOR para que con su patrimonio responda por la obligación de afianzamiento, sin que antes sea necesario que intente hacerse pago con los bienes de EL DEUDOR. DERECHOS DEL FIADOR: DÉCIMA CUARTA.- Si EL FIADOR cancela las obligaciones a cargo de EL DEUDOR por motivo de su incumplimiento, quedará aquel automáticamente subrogado en los derechos que frente a este tuviera EL ACREEDOR, en aplicación de lo previsto por el artículo 1889 del Código Civil. En caso de que el pago de EL FIADOR se efectúe con anticipación al vencimiento del plazo de la obligación a cargo de EL DEUDOR, la subrogación a que se refiere la cláusula precedente operará solo a partir de dicho vencimiento. DÉCIMA QUINTA.- En el supuesto a que se contrae la cláusula precedente, EL FIADOR tendrá derecho a que EL DEUDOR le pague y reembolse todos los conceptos contenidos en el artículo 1890 del Código Civil. Para estos efectos es necesario que EL FIADOR comunique a EL DEUDOR acerca de la cancelación de las obligaciones, dentro de dos (2) días hábiles de haberse pagado la fianza. GASTOS DEL CONTRATO: DÉCIMA SEXTA.- Las partes acuerdan que todos los gastos que origine la celebración y ejecución de este contrato serán asumidos por EL ACREEDOR.

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COMPETENCIA TERRITORIAL: DÉCIMA SÉTIMA.- A efectos de cualquier controversia que se genere con motivo de la celebración y ejecución de este contrato, las partes se someten a la competencia territorial de los jueces y tribunales de ...... . DOMICILIO: DÉCIMA OCTAVA.- Para la validez de todas las comunicaciones y notificaciones a las partes, con motivo de la ejecución de este contrato, ambas señalan como sus respectivos domicilios los indicados en la introducción de este documento. El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtirá efecto desde la fecha de comunicación de dicho cambio a la otra parte, por cualquier medio escrito. APLICACIÓN SUPLETORIA DE LA LEY: DÉCIMA NOVENA.- En lo no previsto por las partes en el presente contrato, ambas se someten a lo establecido por las normas del Código Civil y demás del sistema jurídico que resulten aplicables. En señal de conformidad las partes suscriben este documento en la ciudad de ....., a los ... días del mes de ..... de ............. .

EL ACREEDOR

EL DEUDOR

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EL FIADOR

FIANZA

3. Al oponer el beneficio de excusión, ¿el fiador podrá utilizar todos los bienes del deudor para acreditar su solvencia? No, no todos los bienes del deudor son idóneos para la excusión. Así, están excluidos los bienes embargados, litigiosos, hipotecados, dados en anticresis o en prenda por deudas preferentes en favor de un tercero, en la parte que sea necesaria para el cumplimiento de dichas deudas. Por lo tanto, un inmueble del deudor valorizado en US$ 100,000 e hipotecado en favor de una persona distinta al acreedor por US$ 80,000; podrá servir en la diferencia (US$ 20,000) para cubrir la deuda. 4. ¿En qué casos el fiador pierde el beneficio de excusión? El fiador no goza del beneficio de excusión, y por lo tanto, el acreedor podrá dirigirse directamente contra él sin necesidad de requerir el pago al deudor, en dos casos: a) Cuando el fiador ha renunciado expresamente a ello, ya sea en el mismo contrato de fianza o posteriormente, mediante un nuevo pacto. Esta renuncia es la que comúnmente se conoce como fianza solidaria (que el inciso 2 del artículo 1883 de nuestro Código Civil diferencia inexplicablemente de la renuncia expresa).

Cuando la renuncia es posterior al contrato de fianza, deberá efectuarse bajo la misma formalidad en que fue celebrado dicho contrato. Esto es, deberá hacerse por escrito o bajo una formalidad mayor que las partes hubieran pactado.

b) El fiador también pierde el beneficio de excusión en caso de quiebra del deudor. En efecto, como la declaración de quiebra significa que una persona no cuenta con bienes suficientes para cumplir con sus diferentes obligaciones, no resulta lógico que el fiador goce del beneficio de excusión cuando, para oponerlo con éxito, tiene precisamente que acreditar la existencia de bienes del deudor que estén en aptitud de responder por la deuda.

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Jurisprudencia La citada renuncia por parte del otorgante, sí se ha realizado por escrito, además el artículo 1883 del Código Civil no ha previsto formalidad alguna para la renuncia de la excusión (Exp. Nº 99-77403697-Lima).

5. El fiador cambiario, ¿goza del beneficio de excusión? A diferencia de lo que sucede en la fianza civil, el fiador cambiario no goza ordinariamente del beneficio de excusión, por lo que el tenedor podrá exigir directamente al fiador el pago del importe del título. Sin embargo, el fiador cambiario podrá detentar el beneficio de excusión si así se manifiesta expresamente en el título valor, a través de la cláusula “fianza con beneficio de excusión” u otra similar. • Base legal: Artículo 61 de la Ley de Títulos Valores, Ley N° 27287 (19/06/2000).

Jurisprudencia Quien ha firmado como fiador, pagarés puestos al cobro, su condición es la de obligado solidario en el pago de los créditos que representan, debido a ello, no está facultado para pedir la excusión de sus bienes (Exp. Nº 485-1986-Loreto).

6. ¿El subfiador goza del beneficio de excusión? Sí, y en partida doble. O sea, al ser requerido para el pago por el acreedor, el subfiador puede oponer el beneficio de excusión sobre los bienes del fiador y también sobre los bienes del deudor principal. 140

FIANZA

Solo en caso de que el subfiador haya renunciado o perdido el beneficio de excusión conforme a lo previsto en el artículo 1883 del Código Civil, el acreedor podrá dirigirse directamente contra él para el pago de la obligación (artículo 1888 del Código Civil). • Base legal: Artículos 1883 y 1888 del Código Civil.

7. ¿El fiador puede oponerse al pago de la deuda? Como ya hemos referido, el principal derecho con que cuenta el fiador a quien se le exige el pago de la deuda es el de oponer el beneficio de excusión. Esto es, el de exigir al acreedor que primero se dirija contra los bienes del deudor para el cobro de la deuda. Ahora bien, el beneficio de excusión no es el único derecho con que cuenta el fiador. Además de poder oponerle todos los medios de defensa personales que tenga contra el acreedor, también podrá oponer todas las excepciones que corresponden al deudor, aunque este haya renunciado a ellas, salvo las que sean inherentes a su persona. Para entender cabalmente lo anterior, pongamos un ejemplo en el que “A” es fiador, “B” deudor y “C” acreedor. La deuda es de US$ 10,000. Asimismo, “B” es acreedor de “C” por un crédito de US$ 6,000. Pues bien, si “C” exige el pago íntegro de la primera deuda al fiador “A”, este último podrá oponer la compensación de lo que “C” debe a “B”. En consecuencia, el fiador “A” estaría obligado a pagar solamente US$ 4,000. 8. Si el fiador paga la deuda, ¿qué derechos tiene frente al deudor? Cuando el fiador paga la deuda queda subrogado en los derechos que el acreedor tiene contra el deudor. Esto quiere decir que el fiador desplaza al acreedor originario, convirtiéndose en el nuevo acreedor del deudor. Esta subrogación tiene como consecuencia que el fiador goce de todas las garantías otorgadas por el deudor al antiguo acreedor. En ese 141


sentido, si el deudor constituyó en favor del acreedor originario una hipoteca en respaldo de la obligación, el fiador, al momento de pagar al acreedor, está adquiriendo el derecho a ejecutar el inmueble hipotecado. Ahora bien, dicha subrogación opera hasta el monto efectivamente pagado por el fiador. Por lo tanto, si el acreedor y el fiador han transigido en que el pago sea por un monto inferior al originalmente establecido, el fiador no podrá exigir al deudor que pague más de lo que efectivamente entregó al acreedor. • Base legal: Artículo 1262 del Código Civil.

Jurisprudencia El fiador que paga la deuda queda subrogado en los derechos que el acreedor tiene contra el deudor, lo que en buena cuenta también importa el ejercicio del derecho de repetición (Exp. Nº 1510-1994).

9. Además de la devolución de lo pagado al acreedor, ¿qué otros conceptos puede reclamar el fiador al deudor? Además de lo pagado al acreedor, el fiador también puede reclamar al deudor el pago de: a) El interés legal desde que hubiese hecho saber el pago al deudor, aunque no lo produjese para el acreedor. b) Los gastos ocasionados al fiador, después de poner éste en conocimiento del deudor que ha sido requerido para el pago. c) Los daños y perjuicios, cuando procedan. • Base legal: Artículo 1890 del Código Civil.

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FIANZA

Jurisprudencia El fiador que cumpla su obligación ante el no incumplimiento del deudor de la obligación garantizada, quedará subrogado en el lugar del acreedor, sustituyéndolo en todos sus derechos, acciones y garantías, hasta por el monto de lo que hubiese pagado; correspondiéndole a aquel la prueba del pago realizado; ante lo cual, el deudor no podrá oponerse (Exp. Nº 4859-98, 08/03/2000).

10. ¿El fiador puede hacer uso de las garantías otorgadas por el deudor en favor del acreedor? Como el fiador se subroga al acreedor, lo sustituye en todos los derechos, acciones y garantías que tenía con respecto al deudor, hasta por el monto de lo que hubiese pagado. En consecuencia, si el deudor otorgó una garantía real al acreedor en respaldo del cumplimiento de la obligación, el fiador podrá iniciar un proceso de ejecución de garantía real para ejecutar el bien prendado o hipotecado, según sea el caso. Sin embargo, el resultado del remate del bien no podrá cubrir los eventuales daños y perjuicios u otros conceptos distintos al pago de la deuda que pudiera demandar el fiador. Esto es así porque la adquisición de las acciones, derechos y garantías que otorga la subrogación en favor del fiador solo afecta el monto de la deuda y no los conceptos adicionales a esta. 11. ¿En qué casos el fiador no podrá exigir al deudor que le reintegre lo pagado al acreedor? El fiador no podrá exigir al deudor que le reintegre lo pagado al acreedor si, por haber omitido comunicarle el pago efectuado, el deudor hubiese cancelado igualmente la deuda. Por ello, el fiador se encuentra obligado a comunicar inmediatamente al deudor que ha efectuado el pago al acreedor. De esta manera, se evita que el deudor realice un segundo pago al acreedor y el fiador resguarda su derecho de repetir contra el deudor. 143


Ahora bien, si el fiador paga al acreedor y no comunica dicho hecho al deudor, este último podrá oponer al fiador todas las excepciones y defensas previas que pudo haber ejercitado contra el acreedor. • Base legal: Artículos 1892 y 1894 del Código Civil.

IV. EXTINCIÓN DE LA FIANZA 1. ¿En qué casos se extingue la fianza? En primer término, la fianza se extingue por cumplimiento de la obligación principal. Esto es, cuando el deudor paga la deuda. Por eso se dice que la fianza es accesoria de la deuda principal, en el sentido de que no puede sobrevivir la garantía sin una obligación válida. Asimismo, existen otros supuestos en los cuales también se extinguirá la fianza. Así, cuando habiéndose otorgado la garantía por un plazo determinado, el acreedor no exige notarial o judicialmente el cumplimiento de la obligación dentro de los quince (15) días siguientes a la expiración del plazo o abandona la acción incoada. Las fianzas otorgadas por un plazo indeterminado también pueden extinguirse. Para ello, el fiador debe pedir al acreedor que cuando la deuda sea exigible haga efectivo su derecho y demande al deudor. Pues bien, si el acreedor no ejercita ese derecho en el plazo de treinta (30) días después de requerido o si abandona el proceso, el fiador queda libre de su obligación. Igualmente, el fiador queda liberado de su obligación si el acreedor acepta del deudor un bien en pago de la deuda (dación en pago), aunque después lo pierda por evicción. Otra causal de extinción de la fianza es cuando el acreedor concede una prórroga en la fecha de pago al deudor, sin que haya concurrido el asentimiento del fiador. En este caso, no se extinguirá la fianza si es que 144

FIANZA

el fiador aceptó anticipadamente la posibilidad de que el acreedor conceda prórrogas. • Base legal: Artículos 1875, 1898 al 1901 del Código Civil.

Jurisprudencia De conformidad con la norma del artículo 1901 del Código Civil, las partes en el contrato de fianza pueden convenir que ante cualquier prórroga o renovación que se diera en el contrato del cual surge la obligación principal, el fiador mantendrá su obligación. De lo cual se desprende, que si por efecto de la resolución, se extinguiera la obligación del deudor, la obligación del fiador prevalecerá y será por tanto exigible (Exp. Nº 1505-2000, 26/07/2000).

2. Si el acreedor renuncia o pierde las garantías otorgadas por el deudor, ¿el fiador seguirá estando obligado frente al acreedor? No. Otra de las causales de extinción de la fianza es cuando el acreedor, por negligencia o mala fe, pierde o renuncia a las garantías otorgadas en su favor por el deudor y ello provoca perjuicio al fiador. En efecto, el fiador queda liberado de su obligación si es que por algún hecho del acreedor, no pueda subrogársele. Expliquémonos con un ejemplo. Si el deudor “A” ha otorgado dos hipotecas en garantía de su acreedor “B”, se extinguirá la fianza otorgada por “C” en caso de que “B” pierda ambas garantías, pues ello provocará en el fiador el grave perjuicio de no poder ejecutar dichos bienes para recuperar el importe de lo pagado. • Base legal: Artículo 1902 del Código Civil.

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V. EJECUCIÓN DE LA FIANZA 1. ¿De qué maneras el acreedor puede exigir al fiador que pague la obligación? En teoría existen dos maneras: extrajudicial y judicialmente. Sin embargo, en la práctica lo usual es que el acreedor tenga que recurrir a un proceso judicial para cobrar la deuda. En todo caso, el acreedor debe tener presente que para evitar la extinción de la fianza otorgada a plazo determinado deberá exigir (notarial o judicialmente) al deudor el pago de la deuda dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha en que la obligación es exigible; y comunicar dicho hecho al fiador. De lo contrario, el fiador quedará liberado de toda responsabilidad. • Base legal: Artículo 1898 del Código Civil.

Jurisprudencia La ejecutante en si condición de fiadora [ha] procedido a satisfacer las cartas fianzas no obstante que en virtud del artículo 1898 del Código Civil se establece la liberación del fiador de la obligación de pago, al no haberlo requerido el acreedor para el cumplimiento de la obligación en el plazo previsto en la norma antes acotada, dando lugar a que caduquen las prestaciones derivadas de la fianza, por tanto, el pago hecho por la demandante a favor del acreedor, deviene en pago ex gratia (Cas. Nº 933-1998A-Arequipa).

2. ¿Cómo se exige judicialmente el pago al fiador? A diferencia de las garantías reales (hipoteca, prenda), normalmente la fianza no puede ser exigida a través de un proceso de ejecución. Esto se debe a que el contrato de fianza de por sí no está comprendido dentro de los títulos ejecutivos previstos en los artículos 693 y 713 del Código 146

FIANZA

Procesal Civil. Por ello, en caso de que el deudor incumpla su obligación, el acreedor podrá hacer cobro de su crédito demandando al fiador a través de un proceso de cognición (conocimiento, abreviado o sumarísimo) dependiendo de la cuantía pretendida. Sin embargo, existe una situación especial en la que el cobro de la fianza podrá realizarse a través de un proceso ejecutivo: cuando el contrato de fianza ha sido elevado a escritura pública. En este caso, el acreedor contará con un título ejecutivo (el testimonio de la escritura pública, prevista en el inciso 7 del artículo 693 del Código Procesal Civil), que le permitirá iniciar este tipo de proceso. • Base legal: Artículo 693 y 713 del Código Procesal Civil.

3. ¿A quién debe demandarse? ¿Al deudor o al fiador? Cuando el fiador ha renunciado o perdido el beneficio de excusión, el acreedor cuenta con la posibilidad de dirigirse directamente contra él o contra el deudor, e inclusive contra ambos a la vez. Por eso, el acreedor puede demandar únicamente al fiador para que cumpla con la obligación. Sin embargo, lo más eficiente por economía y celeridad procesal es que se demande tanto al deudor como al fiador, pues cualquiera de los dos podría pagar la deuda. En el supuesto de que el fiador goce del beneficio de excusión, lo aconsejable es que se demande al deudor y que la demanda sea notificada también al fiador. De esta manera se le hace saber al fiador que tendrá que responder en caso de que el deudor no cumpla con pagar. Asimismo, el acreedor cumple con comunicar al fiador que ha procedido a exigir al deudor el cumplimiento de la obligación, evitando la extinción de la fianza. • Base legal: Artículo 1898 del Código Civil.

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SEGUNDA SECCIóN

COBRANZA JUDICIAL DE CRéDITOS Y GARANTíAS

CAPÍTULO IV

proceso de Ejecución

I. TÍTULOS DE EJECUCIÓN 1. ¿Qué puede obtenerse mediante un proceso de ejecución? El proceso de ejecución no busca la constitución o la declaración de una relación jurídica (como sucede en las otras vías procedimentales) sino que pretende satisfacer un derecho ya declarado. Así, no se busca declarar un derecho, sino propiciar su ejecución. En otras palabras, un proceso de ejecución es aquella actividad con la cual los órganos judiciales tratan de poner en existencia coactivamente un resultado práctico, equivalente a aquel que habría debido producir otro sujeto, en cumplimiento de una obligación jurídica. Es, pues, el medio por el cual el orden jurídico reacciona ante la trasgresión de una regla jurídica concreta, de la cual surge la obligación de un determinado comportamiento de un sujeto a favor de otro. Jurisprudencia En los procesos ejecutivos el juicio no se centra en analizar la cuestión de fondo de las relaciones jurídicas, sino que se trata de hacer efectivo lo que consta y fluye del mismo título puesto que no se trata de emitir pronunciamiento sobre derechos dudosos y no

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controvertidos, sino por el contrario hacer efectivo lo que consta de manera indubitable en el título que por sí mismo constituye prueba indubitable y, por tanto, hace del proceso ejecutivo uno en el que desaparece la fase por la que se trate de obtener la declaración de un derecho (Exp. N° 510-2005, 10/08/2005).

2. ¿Qué títulos ejecutivos están regulados en el Código Procesal Civil? Los títulos ejecutivos provienen por la actividad judicial o por el ejercicio del principio de autonomía privada de partes, que comprende a los acuerdos por conciliación o transacción homologados y las sentencias judiciales firmes. Se debe precisar que tanto la transacción judicial y la conciliación judicial, una vez homologadas, son equiparables a la sentencia definitiva y tienen eficacia de cosa juzgada. Así, tenemos que solo se puede promover ejecución en virtud de títulos ejecutivos de naturaleza judicial o extrajudicial, según sea el caso. Son títulos ejecutivos los siguientes: 1. Las resoluciones judiciales firmes. 2. Los laudos arbitrales firmes. 3. Las actas de conciliación de acuerdo a ley. 4. Los títulos valores que confieran la acción cambiaria, debidamente protestados o con la constancia de la formalidad sustitutoria del protesto respectivo; o, en su caso, con prescindencia de dicho protesto o constancia, conforme a lo previsto en la ley de la materia. 5. La constancia de inscripción y titularidad expedida por la Institución de Compensación y Liquidación de Valores, en el caso de valores representados por anotación en cuenta, por los derechos que den lugar al ejercicio de la acción cambiaria, conforme a lo previsto en la ley de la materia. 152

PROCESO DE EJECUCIóN

6. La prueba anticipada que contiene un documento privado reconocido. 7. La copia certificada de la prueba anticipada que contiene una absolución de posiciones, expresa o ficta. 8. El documento privado que contenga transacción extrajudicial. 9. El documento impago de renta por arrendamiento, siempre que se acredite instrumentalmente la relación contractual. 10. El testimonio de escritura pública. 11. Otros títulos a los que la ley les da mérito ejecutivo. • Base legal: Artículo 688 del Código Procesal Civil

Jurisprudencia El título ejecutivo establece por sí solo el hecho relevante para fundar la petición, individualizándola de las demás, no siendo preciso alegar nada distinto. En la demanda ejecutiva lo único que debe alegar es: 1) que se tiene y se presente un título de aquellos que la ley dice lleva aparejada ejecución; y 2) que la obligación documentada en el título cumple con los requisitos legales. Estas dos circunstancias deben desprenderse del título ejecutivo y a partir de él nace el derecho del ejecutante a que el juez despache ejecución (Cas. N° 182-2001-Lima, El Peruano, 31/08/2001).

3. ¿Qué debemos entender por resoluciones judiciales firmes? Cuando la norma hace referencia a las resoluciones judiciales firmes, se debe entender a aquellas decisiones que sean susceptibles de ejecución. En sentido estricto, podemos calificar como tal a las sentencias de condena, es decir, aquellas que imponen el cumplimiento de una prestación de dar, de hacer o de no hacer. Las sentencias declarativas no contienen 153


dicha exigencia y si bien disponen la inscripción registral del mandato, solo tienen por objeto extender a los terceros la eficacia de lo declarado, por tales sentencias, las que son ajenas al concepto de ejecución forzada. En ese sentido debe apreciarse la sentencia que ampara la pretensión sobre prescripción adquisitiva de un bien o la que declara la filiación de un menor. La ejecución de dichos fallos es ajena al concepto de ejecución forzada porque se agota en la mera inscripción registral para que por su publicidad se pueda oponer a terceros lo declarado por la jurisdicción, situación distinta encierra las sentencias de condena, en las que se intimida o requiere al obligado a que cumpla la prestación ordenada. Este tipo de títulos, que encierran una condena, constituyen la puerta de ingreso para el proceso de ejecución. • Base legal: Artículo 688 del Código Procesal Civil.

Jurisprudencia Conforme lo prevé los artículos 689 y 690 del Código Procesal Civil, el título de ejecución debe contener una obligación cierta, expresa y exigible, que debe ser cumplida por el ejecutado; ello significa ineludiblemente, que una sentencia o laudo constituiría título de ejecución si es de condena, esto es, si impone una obligación que debe ser cumplida por determinada persona que en el título tenga la condición de obligado; no constituirán títulos de ejecución las sentencias o laudos que contengan pronunciamientos constitutivos o de mera declaración en razón de que en ellas no se dispone obligación alguna que deba cumplir el emplazado (Exp. Nº 01-9932-1422, 21/06/2001).

4. ¿Qué laudos arbitrales pueden ser materia de ejecución? Los laudos arbitrales firmes también constituyen títulos de ejecución porque los árbitros, sean de derecho o de equidad, no cuentan con imperium para ordenar la ejecución del laudo que emitan, pues ello solo es monopolio de la actividad jurisdiccional. 154


Cuando se recurra a la jurisdicción para la ejecución del laudo arbitral, concurren dos supuestos: a) que se haya otorgado facultades de ejecución a los árbitros, según el artículo 67 de la nueva Ley de Arbitraje; y b) no tenga facultades de ejecución. En este último caso, el procedimiento a seguir será el que rige en el artículo 690 del CPC. En el primer supuesto serán los propios árbitros los que buscarán en la actividad jurisdiccional el apoyo para la “ejecución forzada” del laudo, no para iniciar un proceso de ejecución, sino para requerir de la jurisdicción la vis compulsiva, como parte de sus atributos exclusivos de ella, a fin de satisfacer de manera forzada el derecho declarado en el laudo. • Base legal: Artículos 688 y 690 del Código Procesal Civil. Artículo 67 de la Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N° 1071 (28/06/2008).

5. ¿Cómo se ejecuta un acta conciliatoria? La validez del acta conciliatoria está condicionada a la observancia de las formalidades establecidas en el artículo 16 de la Ley de Conciliación, bajo sanción de nulidad. Hay que precisar que la ley no otorga a los acuerdos conciliatorios extraprocesales el efecto de la cosa juzgada, como sí lo hace a la conciliación intraproceso en mérito al artículo 328 del CPC. En este caso se produce la homologación de acuerdos conciliatorios a través de la procesalización, homologación que encierra el control de la jurisdicción sobre la autonomía privada de la voluntad de las partes. Para que el acuerdo conciliatorio extrajudicial tenga tal condición, de título de ejecución, debe ser sometido a un previo control de legalidad, por el abogado del centro de conciliación, en el que se verifiquen los supuestos de validez y eficacia. Como supuestos de validez, se debe verificar en el control que el acuerdo no vulnere la ley, el orden público y las buenas costumbres Para la eficacia del acuerdo, el abogado debe apreciar si este contiene prestaciones, ciertas, expresas y exigibles. Se califica como prestaciones ciertas cuando están perfectamente descritas en el acta de conciliación; son expresas, cuando constan por escrito en dicha acta; y, son exigibles, cuando las partes señalan el momento a partir del cual cada una de ellas 155


puede solicitarle a la otra el cumplimiento de lo acordado. En tal sentido adolecerá de exigibilidad un acuerdo que no precise la fecha exacta para el cumplimiento de la prestación; o precisándolo, se exige su ejecución antes de vencido el plazo. • Base legal: Artículos 328 y 688 del Código Procesal Civil. Artículo 16 de la Ley de Conciliación, Ley N° 26872 (13/11/1997).

Jurisprudencia Para interponer una demanda ejecutiva no es exigible el acta de conciliación extrajudicial, la cual no constituye un requisito de procedencia, toda vez que el inciso d) del artículo seis de la Ley de Conciliación Extrajudicial número 26872 señala que no procede la conciliación extrajudicial en los procesos de ejecución (Exp. N° 806-2005, 28/09/2005).

CONSULTA ¿El acta de conciliación extrajudicial debe ser entendida como un título ejecutivo judicial o extrajudicial? Con la reciente modificación del Código Procesal Civil se ha establecido que los títulos ejecutivos pueden ser judiciales o extrajudiciales. Frente a ello, nos consultan qué tipo de título debe ser el acta de conciliación, teniendo en cuenta que antes de la modificación su ejecución se tramitaba ante el proceso de ejecución de resoluciones judiciales.

Respuesta: Quizá una de las innovaciones más importantes a nuestro proceso civil en los últimos años es la realizada mediante el Decreto

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Legislativo Nº 1069 al unificar el proceso de ejecución, dejando de lado la tripartición por la cual había optado el legislador del año 1993. Así, los llamados procesos ejecutivos, de ejecución de resoluciones judiciales y de ejecución de garantías, ahora (en teoría) se subsumen en el “Proceso Único de Ejecución”. El legislador optó para ello, por dividir los títulos ejecutivos en la clásica bipartición de judiciales y extrajudiciales, todos ellos nombrados en el artículo 688 (resoluciones judiciales, laudos arbitrales, acta de conciliación, títulos valores, etc.), pero sin precisar cuál es su naturaleza. Por tal motivo es labor de la doctrina y la jurisprudencia determinar cuáles son títulos judiciales y cuáles son títulos extrajudiciales, y ello que podría ser una tarea fácil en nuestro sistema no lo es tanto. En efecto, la razón nos dice que los títulos judiciales son aquellos de formación judicial (la sentencia por antonomasia) y los extrajudiciales son aquellos de formación privada, empero, en nuestro formante legislativo y doctrinal se había entendido hasta hace muy poco que algunos títulos de formación privada (como el laudo arbitral y el acta de conciliación extrajudicial) se tramitaban ante el proceso de ejecución de resoluciones judiciales. Y diferenciar aquí la naturaleza del título es bastante relevante pues aunque contamos con un “Proceso Único de Ejecución” en realidad, existen muchas excepciones para el caso de los títulos judiciales que hacen que su disciplina sea en realidad un cuerpo normativo con reglas propias, precisadas sobre todo en el cuarto párrafo del artículo 690 - D: la contradicción solo puede formularse hasta el tercer día (a diferencia de los títulos extrajudiciales que pueden ser materia de contradicción hasta en 5 días), las únicas causales de contradicción son el cumplimiento o extinción de la obligación (a diferencia de la ejecución de títulos extrajudiciales que tienen mayores causales de contradicción) y solo procede la prueba instrumental como medio probatorio (a diferencia de la ejecución de títulos extrajudiciales, en donde puede utilizarse la declaración de parte, documento y pericia). El problema se agrava debido a que la reciente modificación de la Ley de Conciliación mediante el Decreto Legislativo Nº 1070 (que

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así como el Decreto Legislativo Nº 1069, se enmarca dentro del paquete legislativo de reformas de adecuación a nuestras normas al Acuerdo de Promoción Comercial con los Estados Unidos), ha precisado en el artículo 18 de la referida ley que: “El Acta con acuerdo conciliatorio constituye título de ejecución. Los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles que consten en dicha acta se ejecutarán a través del proceso de ejecución de resoluciones judiciales”. Dos normas que se expidieron contemporáneamente se contradicen gravemente. La normativa que modifica la Ley de Conciliación le da valor de título de ejecución al acta de conciliación y dice que ella se ejecutará en el proceso de ejecución de resoluciones judiciales, cuando el Código Procesal Civil ya no regula dicho proceso y ya no regula los llamados “títulos de ejecución”. En dicho contexto, es necesario hacer una adecuada labor interpretativa. Es evidente que el legislador de las modificaciones a la Ley de Conciliación quiso mantener el esquema de que este título se ejecute como si fuera una sentencia, y por ello, sería posible entender que se trata de un título ejecutivo judicial. Sin embargo, esta interpretación psicológica no podría seguirse si se busca adecuadas garantías en el proceso. La jurisprudencia ha mostrado como tramitar ante un proceso de ejecución de sentencias un título de naturaleza eminentemente privada puede llevar a diversas incongruencias pues se limita la capacidad de contradicción del ejecutado de manera injustificada (no podría alegar, por ejemplo, la nulidad formal o falsedad del título). Es por ello que consideramos que la interpretación que debería seguirse es que el acta de conciliación extrajudicial constituye un título ejecutivo extrajudicial.

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6. ¿Qué requisitos deben reunir los títulos valores para que puedan ser materia de ejecución? Los títulos valores son documentos materializados que representan o incorporan derechos patrimoniales, destinados a la circulación, siempre que reúnan los requisitos formales esenciales que, por imperio de la ley, le corresponda según su naturaleza. Ahora bien, se confiere acción cambiaria a los títulos debidamente protestados o con la constancia de la formalidad sustitutoria del protesto respectivo; o, en su caso, con prescindencia de dicho protesto o constancia, conforme a lo previsto en la Ley de Títulos Valores. • Base legal: Artículo 688 del Código Procesal Civil. Artículos 1 y 70 al 89 de la Ley de Títulos Valores, Ley N° 27287.

Jurisprudencia En los procesos ejecutivos el análisis razonado de la prueba inicial se circunscribe a la apreciación del mérito ejecutivo que apareja el título valor, de tal forma que cuando sean anexados a la demanda tienen que reunir ciertos requisitos formales esenciales inherentes a aquel para que su sola presentación haga verosímil el derecho invocado (Exp. Nº 916-2005, 18/11/2005).

7. Reconocimiento y absolución de posiciones provenientes de prueba anticipada Los incisos 6 y 7 del artículo 688 atribuyen la condición de títulos ejecutivos al reconocimiento y absolución de posiciones provenientes de la prueba anticipada. Sobre el particular es necesario desarrollar algunas ideas preliminares, en relación con estas instituciones. La prueba anticipada es un procedimiento orientado a facilitar el inicio del proceso principal, y que se agrupa en dos categorías: diligencias

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preparatorias y diligencias conservatorias de prueba, en atención a la finalidad que se persigue. El Código Procesal Civil acoge a ambas (diligencia preparatoria y prueba anticipada) bajo la nomenclatura de esta última. En este tipo de actuaciones judiciales, más que crear un título, se busca el reconocimiento de este, porque el título en principio existe y lo único que se hace es integrarlo o complementarlo con actividades especiales de las que depende su fuerza ejecutiva. El documento privado solo tiene fuerza ejecutiva si ha sido reconocido; por consiguiente, hace falta una diligencia preparatoria, con el objeto de lograr la fuerza ejecutiva de tal documento privado. • Base legal: Artículo 688 del Código Procesal Civil.

Jurisprudencia El documento materia de la prueba anticipada reconocido fictamente ante la inconcurrencia del obligado a reconocer, constituye título ejecutivo, tanto más, si el dar por verdadero un documento implica ineludiblemente reconocerlo. El inciso 3 del artículo 693 del Código Procesal Civil prescribe que la prueba anticipada que contiene un documento privado reconocido, constituye título ejecutivo, sin diferenciar si el reconocimiento ha sido en forma expresa o ficta (Exp. Nº 676-02, 22/05/2002).

8. ¿En qué casos estamos ante un documento privado que contenga transacción extrajudicial? La transacción siempre contiene pretensiones patrimoniales y exige reciprocidad en ellas. El artículo 1302 del Código Civil establece que en la transacción civil las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse. Ahora bien, a pesar de que el mencionado artículo del Código Civil señala que la transacción tiene valor de cosa juzgada, debe entenderse 160


que ese efecto se limita a la transacción judicial y no a la transacción en general, que acoge una ficción legal; por ello, resulta coherente la redacción del artículo 1312 del Código Civil cuando sostiene que la transacción extrajudicial se ejecuta en la vía ejecutiva y la judicial de la misma manera que la sentencia. • Base legal: Artículo 688 del Código Procesal Civil. Artículos 1302 y 1312 del Código Civil.

Jurisprudencia El accionante ha promovido el presente proceso en mérito a un documento privado que contiene una transacción extrajudicial, de conformidad con lo previsto por el inciso 5 del artículo 693 del C.P.C.; por lo que se cumple con la exigencia del artículo 689 del C.P.C al contener el título una obligación cierta, expresa y exigible (Exp. Nº 99-43011-1010, 06/06/2000).

9. ¿Todos los documentos impagos de renta por arrendamiento constituyen título ejecutivo? El documento impago de renta por arrendamiento se considera como título ejecutivo siempre que se acredite instrumentalmente la relación contractual. No es condición para exigir esta pretensión, que el arrendador demuestre haber cumplido con el pago del impuesto correspondiente a la Sunat, pues como refiere la octava disposición complementaria del Código Procesal: “para iniciar o continuar los procesos no es exigible acreditar el cumplimiento de obligaciones tributarias. Sin embargo, el juez puede oficiar a la autoridad tributaria, a efectos de salvaguardar el interés fiscal”. • Base legal: Artículo 688 y 8va. D.C. del Código Procesal Civil.

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Jurisprudencia Constituyen títulos de ejecución, los recibos de pago de la renta reclamada, más la afirmación que el demandado se encuentre ocupando el bien. Resulta improcedente la demanda de pago de arriendos si no se adjunta los recibos impagos de los meses que se demanda (Exp. Nº 809-98, 18/05/1998).

10. ¿Por qué se considera al testimonio de escritura pública como un título ejecutivo? Es en razón de la persona que suscribe el testimonio: el notario público, lo que conlleva a que el testimonio de escritura pública sea calificado como documento público, generando la presunción de certeza sobre su contenido, salvo prueba en contrario. Téngase en cuenta que el notario es un profesional del Derecho, autorizado por ley para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran, para lo cual formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos, a los que confiere autenticidad. Ahora bien, necesariamente el acto jurídico contenido en el testimonio de escritura pública tiene que tener las cualidades de la ejecución: contener derechos ciertos, expresos y exigibles. La escritura pública protocolizada, por sí, carece de ejecución, en tanto que el acto jurídico que acoja no tenga los referidos supuestos. • Base legal: Artículo 688 del Código Procesal Civil.

Jurisprudencia Los testimonios de escritura pública constituyen títulos ejecutivos, y en virtud de ellos puede promoverse el proceso ejecutivo. Sin embargo, cuando tales documentos contienen una obligación de dar suma de dinero, es preciso que se trate de una obligación cierta,

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expresa y exigible, y además tratándose de una obligación dineraria, el título ejecutivo debe contener una suma líquida o liquidable. Por ello, si bien la escritura pública puesta a cobro contiene una cantidad líquida determinada que es completamente distinta al monto que ha sido objeto de demanda y no se advierte que se hayan actuado medios probatorios suficientes para determinar que la cantidad consignada en la demanda efectivamente es la que adeuda el deudor principal, más aún si el ejecutante ha manifestado que el deudor ha efectuado pagos ha cuenta de la obligación resulta indispensable presentar la liquidación de la deuda (Cas. Nº 3104- 2005, El Peruano, 04/12/2006).

11. ¿Qué otros títulos pueden ser materia de ejecución? El mérito ejecutivo de los títulos también puede ser otorgado por leyes especiales. Así, la Ley General del Sistema Financiero otorga mérito ejecutivo a las liquidaciones de saldos deudores que emitan las empresas comprendidas en tal disposición legal, entre ellas los bancos. En relación con dicho saldo deudor, mediante la Casación Nº 2024-2000-Lima, la Sala Civil Suprema ha establecido que la sola presentación del saldo deudor no viabiliza el proceso ejecutivo, puesto que resulta necesario que dichas liquidaciones deban recaudarse con el o los documentos donde conste el origen de la obligación. Igualmente, la Casación Nº 2380-99Lima estableció que los bancos deben informar periódicamente a sus clientes sobre los estados de cuenta, teniendo el cliente la oportunidad de observar los saldos deudores en forma puntual, rubro por rubro, partida por partida, con la documentación sustentatoria que el caso requiera. Otro caso que la ley otorga mérito ejecutivo es el arrendamiento financiero, modalidad de contratación que tiene por objeto la locación de bienes muebles o inmuebles por una empresa locadora para el uso por la arrendataria, mediante pago de cuotas periódicas y con opción a comprar dichos bienes. Señala el artículo 10 de la Ley de Arrendamiento Financiero que el contrato de arrendamiento financiero tiene mérito ejecutivo. El cumplimiento de las obligaciones derivadas de este,

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incluyendo la realización de las garantías otorgadas y su rescisión, se tramitarán con arreglo a las normas del juicio ejecutivo. Asimismo, el artículo 24 del Decreto Supremo Nº 559-84-EFC, sostiene que el mérito ejecutivo del contrato de arrendamiento financiero, faculta a la arrendadora a demandar por los trámites del juicio ejecutivo, el cumplimiento de todas las obligaciones de la arrendataria pactadas en el contrato y la realización de las garantías otorgadas, incluyendo aquellas derivadas de su rescisión como el pago de las cantidades acordadas como penalidades por el resarcimiento de los daños y perjuicios originados por esta. • Base legal: Artículo 688 del Código Procesal Civil. Artículo 132 inc. 7 de la Ley General del Sistema Financiero, Ley Nº 26702. Artículo 10 de la Ley del Arrendamiento Financiero, Decreto Legislativo Nº 299. Artículo 24 del Reglamento de la Ley del Arrendamiento Financiero, Decreto Supremo Nº 559-84-EFC.

Jurisprudencia En los procesos de conocimiento se parte de una situación incierta para obtener un pronunciamiento jurisdiccional de certeza, del derecho controvertido. En los procesos de ejecución, se parte de una situación cierta, pero, insatisfecha, y el proceso verá, precisamente, sobre esa satisfacción que debe tener el ejecutante respecto de su acreencia la que se puede reducir mas no alterar (Cas Nº 871-97-Puno, El Peruano, 19/10/998). El proceso de ejecución no está destinado a obtener declaración alguna de derechos sino que tiene por objeto hacer efectiva una obligación que aparece consignada en determinado título al que la ley presume legitimidad. Es un proceso autónomo y compulsivo para el cumplimiento de una obligación, sin necesidad de un proceso declarativo previo. Las partes de la relación procesal son el ejecutante y el ejecutado; acreedor y deudor, en la relación material (Exp. Nº 208-7-97; Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia actual, tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 507-508).

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II. PRESUPUESTOS DEL TÍTULO PARA SU EJECUCIÓN 1. ¿Qué presupuesto debe tener un título para que proceda su ejecución? Los presupuestos que debe contemplar un título para la ejecución son: i) prestaciones ciertas, ii) expresas y iii) exigibles. Sin estos tres requisitos un título no estaría en aptitud de permitir el inicio de un proceso de ejecución. Asimismo, tratándose de obligaciones de dar suma de dinero, debe ser, además, líquida o liquidable mediante operación aritmética. • Base legal: Artículo 689 del Código Procesal Civil.

Jurisprudencia Para ejercer válidamente la acción ejecutiva es necesario reunir conjuntamente los siguientes requisitos: título ejecutivo, obligación exigible, cantidad líquida, acreedor legítimo y deudor legítimo, si falta uno de estos requisitos no está expedita la acción ejecutiva (Exp. Nº 652-95-Lima, 27/03/1996).

2. ¿Qué significa que las prestaciones sean ciertas? Las prestaciones son ciertas cuando están perfectamente descritas en el título la existencia de un sujeto activo (acreedor) y un sujeto pasivo (deudor). Esto no impide que uno y otro sujeto sea múltiple, esto es, que vinculen a varios acreedores con un deudor o varios deudores con un acreedor, o varios acreedores con varios deudores. • Base legal: Artículo 689 del Código Procesal Civil.

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Jurisprudencia Los títulos ejecutivos solo dan mérito para despachar la ejecución, cuando la obligación contenida en el título es cierta, expresa; y exigible, como señala el artículo 680 del Código Procesal Civil. Una obligación se considera cierta cuando es conocida como verdadera e indubitable; es expresa cuando se manifiesta claramente una intención o voluntad; y es exigible cuando se refiere a una obligación pura simple y, si tiene plazo, que este haya vencido y no esté sujeta a condición (Cas. Nº 251-98-Lima, 24/11/1998).

3. ¿Qué significa que las prestaciones sean expresas? Son prestaciones expresas cuando constan por escrito aquello que el deudor debe satisfacer a favor del acreedor. Consiste en una cosa, o en un hecho que habrá de ejecutar el deudor, o en una abstención de algo que el deudor habría podido efectuar libremente de no mediar la existencia de la obligación que le exige un comportamiento negativo. En ese sentido, el artículo 694 del Código Procesal Civil establece que se puede demandar ejecutivamente las siguientes obligaciones: de dar, de hacer o de no hacer. No se puede concebir la obligación sin objeto, pues no es posible estar obligado, en abstracto, sino que es necesario deber algo en concreto. La ausencia de objeto se traduce en la inexistencia de la obligación. La falta de objeto puede derivar en su indeterminación, en su imposibilidad y en su carencia de significación pecuniaria. En este último extremo es necesario precisar que el interés del acreedor no tiene necesariamente un contenido económico, en cambio, el objeto de la prestación debe tener un contenido económico, porque de lo contrario sería imposible hacerla efectiva con el patrimonio del deudor, en caso de que este se resista a cumplirla. • Base legal: Artículos 689 y 694 del Código Procesal Civil.

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Jurisprudencia Para promover proceso de ejecución es necesario que la obligación contenida en el título sea cierta, expresa y exigible. Una obligación resulta cierta cuando su objeto está señalado en el título mismo; es expresa cuando dicha obligación aparece en el propio título y exigible, cuando el plazo se ha vencido y se ha verificado la condición o se ha cumplido la contraprestación que aparece en el título (Exp. Nº 447-98, 23/04/1998).

4. ¿Qué debe entenderse por prestaciones exigibles? Por exigibilidad se entiende aquella cualidad que permite que la obligación sea reclamable. La exigibilidad supone la llegada del vencimiento si se trata de una obligación al término, y la aparición de la condición si se trata de una obligación condicional. Otro aspecto a considerar en la exigibilidad es verificar que el objeto de la prestación esté determinado o sea determinable, que sea posible y que la prestación tenga un valor pecuniario. • Base legal: Artículo 689 del Código Procesal Civil.

Jurisprudencia El concepto de exigibilidad de la obligación importa que el derecho, aún cierto y líquido, no esté sujeto en su ejercicio a hechos, eventos o actos que impidan el ejercicio mismo de él. Así, si existe un plazo, este deberá haber expirado; si existe una condición suspensiva, esta deberá haber sido prestada, o por lo menos, ofrecida; si debe realizarse un acto precedente al ejercicio del derecho, se lo deberá haber cumplido previamente (Exp. Nº 1550-2005, 04/01/2006).

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5. ¿Qué significa que la prestación sea líquida o liquidable? Cuando la prestación se refiera a dar suma de dinero, debe ser líquida o liquidable, mediante operación aritmética. La prestación liquidable es la que puede dilucidarse numéricamente mediante operación aritmética, método que no podría ser de aplicación para las prestaciones ilíquidas. Véase el caso de la sentencia que condena a una cantidad líquida y al mismo tiempo a los intereses que las partes habían pactado en la relación jurídico-material. Dichos intereses se consideran como cantidad liquidable (no ilíquida), por cuanto en la sentencia se fija el porcentaje y periodo por el cual deberán abonarse; y aun en el supuesto que no existiera pacto, se aplican los intereses legales. Ello es posible porque se trata de una simple operación matemática. Cuando el título es ilíquido, no puede procederse a la ejecución con una simple operación aritmética porque ella responde a razones muy distintas. En estos casos, estamos ante las llamadas sentencias de condena genérica o de condena con reserva. • Base legal: Artículo 689 del Código Procesal Civil.

Jurisprudencia Los títulos ejecutivos o de ejecución solo dan mérito para despachar la ejecución cuando la obligación contenida en el título es cierta, expresa y exigible; es cierta cuando es conocida como verdadera e indubitable; es expresa cuando manifiesta claramente una intención o voluntad, y es exigible cuando se refiere a una obligación pura y simple, y si tiene plazo, que este haya vencido y no esté sujeto a condición (Cas. Nº 2380-98-Lima, El Peruano, 18/12/1999). Es improcedente la demanda si la obligación puesta a cobro no cumple con los requisitos de fondo establecidos en el artículo 689 del CPC, esto es, que la obligación contenida en el título sea cierta, expresa y exigible. Tratándose de una obligación de dar suma de dinero debe ser además líquida o liquidable mediante operación aritmética. Una obligación resulta cierta cuando la prestación está señalada

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en el título; es expresa cuando la obligación figura en el título mismo y no es el resultado de una presunción legal o una interpretación de algún precepto normativo; es exigible cuando se ha vencido el plazo, se pruebe la verificación de la condición o que se ha cumplido la contraprestación (Exp. Nº 55206-97, 08/09/1998).

III. LEGITIMACIÓN EN EL PROCESO DE EJECUCIÓN 1. ¿Quiénes están legitimados para iniciar un proceso ejecutivo? La legitimación viene determinada por el título. Por ello, el artículo 690 del Código Procesal Civil considera que está legitimado para promover ejecución quien en el título tiene reconocido un derecho en su favor. Sin embargo, existen circunstancias en las que la ejecución puede realizarse por y frente a quienes no aparecen en el título, como es el caso de la fusión y la absorción de las personas jurídicas. En estos supuestos nos encontramos ante la legitimación derivada porque surge después de la formación del título. El título determina la legitimación activa y pasiva. El aparecer en él es suficiente para que el juez despache la ejecución. Es posible que el ejecutado se oponga a la ejecución alegando que no existe ya el derecho material (porque pagó entre la sentencia firme y la iniciación de la ejecución) pero ello no afecta a la legitimación sino al fondo del asunto. Es importante anotar además que el Decreto Legislativo Nº 1069 incluyó dentro de la legitimación pasiva en el proceso único de ejecución al constituyente de la garantía (proceso de ejecución de garantías), en calidad de litisconsorte necesario. • Base legal: Artículo 690 del Código Procesal Civil.

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Jurisprudencia Si el argumento de la falta de legitimidad radica en que el actor no es tenedor legítimo de las cambiales, reproducidas también como fundamento con la contradicción, deben ser resueltas en la sentencia y no preliminarmente. Está legitimado para promover ejecución, quien en el título ejecutivo tiene reconocido un derecho, contra aquel que en este tiene la calidad de obligado (Exp. Nº 36858-98, 14/05/1999).

2. Quien no aparece mencionado en el título, ¿puede ser notificado con el mandato de ejecución? Se denomina como “tercero” a quien no es parte de la relación procesal pero tiene un interés jurídico relevante en el objeto de discusión. Pues bien, cuando la ejecución pueda afectar el derecho de tercero, se debe notificar a este con el mandato ejecutivo o de ejecución. • Base legal: Artículo 690 párrafo 2 del Código Procesal Civil.

Jurisprudencia Si se ha omitido notificar el mandato ejecutivo o de ejecución a los terceros que pudieran verse afectados, como los acreedores hipotecarios de primer y segundo rango con derechos inscritos con anterioridad al embargo ejecutado que motivó la adjudicación cuestionada, se contraviene el segundo párrafo del ar-tículo 690 del Código Procesal Civil, generándose una tramitación defectuosa que acarrea la ineficacia de la resolución (Exp. Nº 60599-Lima).

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IV. LA DEMANDA EJECUTIVA 1. ¿Qué elementos especiales debe contener una demanda ejecutiva? La demanda es el acto procesal que da inicio al proceso. Contiene la pretensión procesal y materializa el derecho de acción. Este acto procesal tiene que satisfacer ciertos requisitos recogidos en los artículos 424 y 425 del CPC, en lo que corresponda. En particular, el inciso 5 exige que el petitorio sea expresado en forma clara y concreta; en ese sentido la demanda ejecutiva debe solicitar se ordene el pago de determinada suma de dinero, más intereses y gastos procesales. No es correcto solicitar se ordene el pago de la suma que aparece en los documentos de ejecución, sino que hay que establecer de manera expresa el monto de la pretensión. Se debe precisar, además, que la petición del ejecutante no es libre, por cuanto el título determina los límites de su petición; por citar, cuando se trata de dar suma de dinero, siempre será posible en la demanda pedir menos a lo establecido en el título. En relación a la numeración de los hechos, el proceso ejecutivo suele ser mencionado como el ejemplo de demandas que contiene un solo hecho, pues –por ejemplo– la letra protestada es su sola razón de ser, dada la naturaleza abstracta de la acción cambiaria. Sin embargo, ello no es necesariamente cierto porque –utilizando el mismo ejemplo de la letra de cambio–, un primer hecho sería la emisión de la letra, un segundo hecho la aceptación de la letra; un tercer hecho el protesto de la letra; un cuarto hecho puede ser el aval de la letra; un quinto hecho puede ser el endose de la letra. En consecuencia, pese a la verosimilitud del título ejecutivo presentado se recomienda enumerar los hechos. • Base legal: Artículo 690 del Código Procesal Civil.

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2. Al momento de presentar la demanda, ¿solo basta con adjuntar el título ejecutivo? Como señala el artículo 690-A del Código Procesal Civil, a la demanda se acompaña el título ejecutivo. Pero esto no significa que solo se debe alegar y presentar el título que por ley apareja ejecución sino que la obligación documentada en el título debe cumplir los requisitos del artículo 689 del CPC. Estas dos circunstancias deben desprenderse del título mismo, y a partir de él nace el derecho del ejecutante a que el juez despache la ejecución y la lleve hasta el final. Cuando la norma exige que se acompañe el título ejecutivo, se explica por qué en este tipo de procesos el contradictorio se invierte. La sola afirmación contenida en la demanda y sustentada en el título que se adjunta es suficiente para que el órgano jurisdiccional expida el mandato ejecutivo; sin embargo, puede ocurrir que el juez califique el título y deniegue la demanda, aun sin oposición del ejecutado. • Base legal: Artículo 690-A del Código Procesal Civil.

Jurisprudencia La autonomía de la acción ejecutiva tiene como fundamento el título, sin título no hay ejecución ni acción, pues el derecho está incorporado a este y las medidas de ejecución solo pueden efectivizarse sobre esta, la que debe ser suficiente y bastarse a sí mismo. Debe contener, además, como requisitos intrínsecos que sea líquida, exigible, que el plazo haya expirado para que dé lugar la condena ejecutiva y la existencia de legitimación entre el acreedor y deudor (Cas. Nº 2322-98-Chincha, El Peruano, 05/11/2001).

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MODELO MODELO DE DEMANDA DE EJECUCIÓN DE OBLIGACIÓN DE DAR SUMA DE DINERO

Secretario

: ....................

Expediente : .................... Cuaderno

: PRINCIPAL.

Escrito

: Nro. 01.

Sumilla

: Interpone demanda de ejecución de obligación de dar suma de dinero

AL………… JUZGADO CIVIL DE ................. …………………, identificado (a) con D.N.I. Nº……………, con dirección domiciliaria en………………, señalando domicilio procesal en……………….; atentamente, digo: I. VÍA PROCEDIMENTAL Y PETITORIO: Que, en VÍA DE PROCESO ÚNICO DE EJECUCIÓN, interpongo demanda de ejecución de obligación de dar suma de dinero contra……………………, en su calidad de obligado principal, con domicilio en……………….., y contra………………., en su calidad de aval, domiciliado en…………………………, a fin de que cumplan con pagarme solidariamente la suma de…… dólares americanos, más los intereses compensatorios y moratorios que se devenguen hasta la fecha de su completa cancelación, costas y costos del presente proceso. II. COMPETENCIA: Es competente el Juzgado Civil de…….: Por superar el monto del petitorio las cincuenta Unidades de Referencia Procesal; de conformidad con lo establecido en el artículo 696 del Código Procesal Civil.

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Por domiciliar los codemandados dentro de la competencia territorial del juzgado; conforme a lo previsto en el artículo 14 –primer párrafo– del Código Procesal Civil. III. FUNDAMENTOS DE HECHO: 1.- Que, en virtud del contrato de……, de fecha……., suscrito entre el demandante y……………....., este último y………………. suscribieron en calidad de aceptante y aval, respectivamente, los siguientes títulos valores:

Letra de cambio Nº….....….., de fecha..........., vencida el….., por el monto de ....... dólares americanos.

Letra de cambio Nº…….., de fecha….., vencida el….., por el monto de ....... dólares americanos.

Tales títulos valores ascienden a la suma de ......……. dólares americanos, que es el monto consignado en el petitorio de la presente demanda.

2.- Que, a pesar del tiempo transcurrido, los ejecutados no han cumplido con cancelar los títulos valores cuyo cobro constituye el objeto de la presente acción, razón por la cual han sido debidamente protestados conforme a ley. 3.- Que, la presente acción tiene como finalidad demandar la ejecución de obligación de dar suma de dinero, la misma que es cierta, expresa, líquida y exigible, como puede apreciarse de las letras de cambio que acreditan mi pretensión. IV. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA: Fundamento mi petitorio en lo dispuesto en las siguientes normas legales: Artículo 1219 del Código Civil, cuyo inciso 1) prescribe que es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello a que está obligado.

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Artículo 688 del Código Procesal Civil, que establece en su inciso 1) que se puede promover ejecución en virtud de título ejecutivo. Artículo 693 del Código Procesal Civil, que prescribe en su inciso 4) que se puede promover proceso único de ejecución en mérito de títulos valores que confieran la acción cambiaria, debidamente protestados o con la constancia de la formalidad sustitutoria del protesto respectivo; o, en su caso, con prescindencia de dicho protesto o constancia, conforme a lo previsto en la ley de la materia. Artículo 695 del Código Procesal Civil, que dispone que para el cumplimiento de una obligación de dar suma de dinero se le dará el trámite previsto para el proceso único de ejecución. Artículo 18 de la Ley de Títulos Valores (Ley Nº 27287), que preceptúa en su inciso 1) que los títulos valores tienen mérito ejecutivo, si reúnen los requisitos formales exigidos por la citada ley, según su clase. V. MEDIOS PROBATORIOS: Ofrezco el mérito de los siguientes medios probatorios: 1.- Copia legalizada del contrato de…...... , de fecha…...….., suscrito entre el demandante y…….....……., obligado principal; con el cual se acredita que en virtud de él se emitieron las letras de cambio cuyo pago se reclama, así como otras no vencidas a la fecha. 2.- Letra de cambio Nº…................……, de fecha……… , vencida el………........., por el monto de……..dólares americanos, protestada por falta de pago conforme a ley; con la que se demuestra la existencia de la deuda y la naturaleza ejecutiva de la acción respectiva. 3.- Letra de cambio Nº……....…., de fecha………, vencida el………., por el monto de ………dólares americanos, protestada por falta

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de pago conforme a ley; con la que se prueba la existencia de la deuda y la naturaleza ejecutiva de la acción respectiva. POR TANTO: Al juzgado, solicito se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle el trámite que a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de acuerdo con ley. PRIMER OTROSÍ DIGO: Que, delego las facultades generales de representación, a que se refiere el artículo 80 del Código Procesal Civil, al Dr…….., con Reg………, y declaro estar instruido acerca de sus alcances. En cuanto al domicilio del representado, requisito para la representación judicial por abogado, señalo que se encuentra indicado en la parte introductoria de la presente demanda. SEGUNDO OTROSÍ DIGO: Que, a efectos de determinar la cuantía de lo demandado, señalo que los dólares americanos, monto consignado en el petitorio, equivalen a la suma de ............nuevos soles, por ser el tipo de cambio de venta vigente a la fecha de S/. .......... por cada dólar americano. TERCER OTROSÍ DIGO: Que, con arreglo a lo previsto en el segundo párrafo del artículo 428 del Código Procesal Civil, me reservo el derecho de ampliar la cuantía de mi pretensión según el monto al que asciendan las letras de cambio que se fueran devengando en el curso del proceso y que correspondan a la relación obligacional a que se contrae el punto 1 de los fundamentos de hecho de la presente demanda. CUARTO OTROSÍ DIGO: Que, acompaño los siguientes anexos: 1. Tasa judicial por concepto de calificación de título ejecutivo. 2. Fotocopia del D.N.I. del demandante. 3. Copia legalizada del contrato de….., de fecha……., suscrito entre el demandante y......

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4. Letra de cambio Nº…....…, de fecha…...…, vencida el…...., por el monto de…… dólares americanos. 5. Letra de cambio Nº……, de fecha…...…, vencida el…..…, por el monto de……dólares americanos.

Ciudad,

Sello y firma Firma del del letrado ejecutante

V. LA COMPETENCIA EN EL PROCESO DE EJECUCIÓN 1. ¿A qué juez debe presentarse la demanda en los procesos ejecutivos? Uno de los efectos de la cuantía en los procedimientos ejecutivos es la determinación de la competencia funcional. En ese sentido, el juez de paz letrado es competente para conocer las pretensiones cuya cuantía no sea mayor de cien unidades de referencia procesal. Las pretensiones que superen dicho monto son de competencia del juez civil. Si se trata de la ejecución de títulos judiciales, corresponderá conocer al juez de la demanda. Tratándose de procesos de ejecución de 177


garantías, la norma establece que la primera instancia se iniciará ante el juez civil, al margen de la cuantía de la pretensión a ejecutar. • Base legal: Artículo 690-B del Código Procesal Civil.

Jurisprudencia En la vía ejecutiva se puede sustanciar cualquier valor de pretensión, tal como fluye del artículo 696 del Código Procesal Civil. En los procesos ejecutivos son competentes, de acuerdo con el valor de la pretensión, los jueces de paz letrado o los jueces civiles (Cas. Nº 55-98-Lambayeque).

LA COMPETENCIA EN EL PROCESO úNICO DE EJECUCIóN

Ejecución de títulos judiciales

REGLAS ESPECIALES EN PROCESO úNICO DE EJECUCIóN

Ejecución de títulos extrajudiciales

Ejecución de garantías

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Competencia: el juez de la demanda

Competencia: jueces de paz letrados (hasta 100 URP) y civiles (más de 100 URP)

Competencia: juez civil


VI. EL MANDATO EJECUTIVO 1. ¿En qué casos el juez debe expedir el mandato ejecutivo? Al recibir la demanda, el juez califica el título ejecutivo, verificando la concurrencia de sus requisitos formales. Para que pueda admitirse su ejecución, no solo es suficiente recaudar el original del documento que presumiblemente tiene mérito ejecutivo, sino que la obligación que la contiene esté vencida; esto significa que la pretensión exigida no se encuentre sujeta a modalidad alguna, vale decir, que no tiene plazo, lugar, ni modo pendiente. De considerar admisible la demanda, el juez expide el mandato ejecutivo, debidamente fundamentado, el que contendrá el cumplimiento de una obligación contenida en el título. Así, si se trata de una obligación dineraria, el mandato ejecutivo contendrá una orden de pago de lo adeudado, incluyendo intereses y gastos demandados, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada. El apercibimiento indica una prevención especial porque se concreta en una advertencia conminatoria respecto de una sanción también especial. Esta advertencia es intimada por la autoridad, con potestad suficiente para exigir una conducta determinada y aplicar una sanción en caso de resistencia a ella. Además, el apercibimiento judicial hecho a una de las partes se funda en un mandato expreso de la ley, que permite al juez advertir de la futura actuación a realizar en caso de resistencia. A pesar de que no lo precisa la norma, es necesario requerir al condenado señalándole un plazo para que cumpla. Este requerimiento previo y el señalamiento de plazo constituyen el inicio de la ejecución y es calificado como mandato ejecutivo. La actividad ejecutiva dependerá de la conducta que adopte el ejecutado. Si este cumple estrictamente (íntegramente) la condena, la ejecución y el proceso concluirán; caso contrario, como el objetivo de la ejecución no se ha logrado, se procederá a la ejecución forzada. En el caso de obligaciones dinerarias en el que el título contenga una parte líquida y otra ilíquida, se procederá a la ejecución de la primera, sin necesidad de esperar a que se liquide la segunda. 179


• Base legal: Artículo 690-D del Código Procesal Civil.

2. ¿En qué consiste el apercibimiento contenido en el mandato ejecutivo? El mandato ejecutivo debe contener la advertencia o apercibimiento a iniciarse la ejecución forzada, con las particularidades señaladas en las disposiciones especiales. En el caso del proceso de ejecución de garantías, el acreedor hace uso de la acción real exigiendo el cumplimiento de la obligación garantizada, bajo apercibimiento de rematarse el bien dado en garantía; mientras que en el proceso ejecutivo, que contiene un título ejecutivo el acreedor hace uso de la acción personal exigiendo el cumplimiento de la obligación principal, bajo apercibimiento de llevarse adelante la ejecución forzada sobre los bienes de propiedad del deudor. Por otro lado, en caso de exigencias no patrimoniales, el juez debe adecuar el apercibimiento a dicha naturaleza, véase el caso de la ejecución forzada de un régimen de visitas, o de la entrega de un menor en caso de tenencia. • Base legal: Artículo 690-C del Código Procesal Civil.

3. ¿En qué casos el juez deniega la ejecución? En todo proceso de ejecución, el juez califica el título y deniega el petitorio si considera el título inhábil, o accede a él si el título es idóneo. Esta calificación se desarrolla bajo una concepción publicística del proceso que rompe con el viejo precepto que toda demanda interpuesta debía ser admitida a trámite, permitiendo el rechazo liminar de la ejecución si el título no reúne los requisitos formales para ello (por ejemplo, que hubiere caducado su efecto cambiario). Este rechazo debe entenderse a la pretensión, mas no implica rechazo al derecho de acción.

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La denegación de la ejecución que refiere este artículo está condicionada a las cualidades del título ejecutivo; sin embargo, al calificar la demanda, no se puede dejar de apreciar lo regulado en el artículo 690-A del CPC. Esto permite sostener que si bien la demanda inicia el proceso, ello no impide que por un déficit en las condiciones de procedibilidad de esta, el juez no le dé curso por no reputarla idónea para la prosecución. Los principios de autoridad y de economía procesal justifican que el juez no deba permanecer impasible ante la proposición de demandas cuya sustanciación solo se traduciría en un inútil dispendio de actividad jurisdiccional. Se rechazará la demanda interpuesta ante el juez de paz letrado si el monto de la pretensión supera las cien unidades de referencia procesal; esto no implica que el título no reúna ejecución, sino que la pretensión se ha interpuesto ante un juez incompetente. En igual forma, se declara la improcedencia de la demanda cuando el demandante no tenga legitimidad para obrar: demanda el cobro de una letra quien no es el emitente ni aparece como tenedor legítimo vía endose. • Base legal: Artículo 690-A del Código Procesal Civil.

4. ¿Puede apelarse el auto denegatorio de la ejecución? El auto denegatorio de la ejecución es pasible de apelación, con efecto suspensivo. El procedimiento de la apelación será inaudita pars, pues, solo se notificará al ejecutado si queda consentido o ejecutoriado. Esto implica que si el resultado de la impugnación confirma la denegatoria de la ejecución, esa situación se hará recién de conocimiento al ejecutado; caso contrario, si revoca la denegatoria y ordena la ejecución, también conlleva la notificación pero del mandato ejecutivo y no del rechazo de la ejecución. Los efectos en ambos casos son diversos. Con la denegatoria, concluye el proceso y la pretensión, pues sin título no hay ejecución; a diferencia del mandato ejecutivo, que la jurisdicción comienza invadiendo la esfera propia del demandado, ocupando sus bienes y creando por anticipado un estado de sujeción a favor del acreedor.

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• Base legal: Artículos 365 y 690-A del Código Procesal Civil.

Jurisprudencia Es improcedente la apelación contra el auto de pago, si el argumento de ella incide sobre el fondo y no sobre la falta de requisitos formales del título ejecutivo (Exp. Nº 99-18121-1387, 31/06/1999).

VII. LA CONTRADICCIÓN EN EL PROCESO DE EJECUCIÓN 1. ¿Qué mecanismos de defensa tiene el demandado en un proceso de ejecución? Los procesos de ejecución, como pretenden la satisfacción del derecho ya declarado, se inician invadiendo la esfera propia del demandado, creando por anticipado un estado de sujeción a favor del titular del título. Frente a esas circunstancias, el diseño del procedimiento ejecutivo permite al ejecutado contrarrestar la intervención recurriendo a la contradicción dentro del plazo legal que establece. Así, el incidente de contradicción aparece como la posibilidad que se le asigna al demandado para hacer valer las defensas que tenga contra el título. Este determina que el proceso de ejecución presente una cognición sumaria, donde los supuestos de contradicción solo pueden ser probados con documentos, declaración de parte y pericia. Ahora bien, el demandado solo tendrá cinco días desde que es notificado con el mandato ejecutivo para contradecir la ejecución y proponer excepciones procesales o defensas previas, tal como veremos más adelante. • Base legal: Artículo 690-E del Código Procesal Civil.

Jurisprudencia

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Jurisprudencia La fase de conocimiento en los procesos de ejecución recibe en nuestra legislación procesal civil la denominación de “contradicción”, que es el derecho que la ley reconoce al ejecutado para oponerse a la ejecución dentro de los plazos, las causales y circunstancias en ella contempladas (Exp. Nº 1424-2005, 07/12/2005).

2. ¿Cuáles son las causales de contradicción en un proceso de ejecución? Las casuales para el contradictorio se describen en los tres supuestos que recoge el artículo 690-D del Código Procesal Civil: i) inexigibilidad o iliquidez de la obligación contenida en el título; ii) nulidad formal o falsedad del título; o, cuando siendo este un título valor emitido en forma incompleta, hubiere sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, debiendo en este caso observarse la ley de la materia; y, iii) la extinción de la obligación exigida. Estas son causales cerradas, no cabe interpretación extensiva a otros supuestos que no sean los expresamente regulados en dicho artículo. En consecuencia, el juez debe declarar liminarmente la improcedencia de la contradicción si esta se funda en supuestos distintos a los que describe la norma. Igual rechazo debe ocurrir si en la demanda se invora literalmente una de ellas, pero en la sustentación de la causal, se advierte que no guarda relación con la calificación invocada. En esas circunstancias, si el juez aprecia que el ejecutado está “etiquetando” una contradicción agazapada bajo las causales que describe este artículo, sin que el contenido y desarrollo de la argumentación se ajuste a la invocada, debe proceder al rechazo liminar de la contradicción. • Base legal: Artículo 690-D del Código Procesal Civil.

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Jurisprudencia El ejecutado puede contradecir el mandato ejecutivo alegando: inexigibilidad o iliquidez de la obligación contenida en el título, nulidad formal o falsedad del título ejecutivo o cuando siendo este un título valor emitido en forma incompleta hubiere sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, o la extinción de la obligación exigida (Exp. Nº 1538-2005, 14/12/2005).

CONTRADICCIóN DE LOS TíTULOS EXTRAJUDICIALES

Plazo

CONTRADICCIóN DE LOS TíTULOS EXTRAJUDICIALES

Causales

Prueba

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5 días desde que se le notifica el mandato

• Exigibilidad o liquidez de la obligación • Nulidad formal o falsedad de título • Extinción de la obligación

• Declaración de parte, documentos • Pericia


3. ¿Qué debe entenderse por inexigibilidad de la obligación contenida en el título? Esta causal se invoca para cuestionar el fondo del título. Aquí no hay un cuestionamiento al documento en sí, sino al acto que recoge dicho documento. Se cuestiona la ejecutabilidad del título por carecer de una prestación cierta, expresa y exigible, condiciones básicas para que un título resista ejecución. La prestación es cierta cuando están perfectamente delimitados en el título los sujetos y el objeto de la prestación, aunque sean de manera genérica. Esto implica que necesariamente tiene que haber un sujeto activo, llamado acreedor, que es la persona a cuyo favor debe satisfacerse la prestación; y un sujeto pasivo de la obligación, que es la persona que tiene que satisfacer la prestación debida, es decir, debe conformar su conducta al comportamiento que le exige la prestación. Igualmente, las prestaciones para que sean exigibles deben estar expresamente señaladas en el título. Debe constar por escrito el objeto de la prestación, esto es, aquello que el deudor debe satisfacer a favor del acreedor. Por último, la prestación es determinada cuando al tiempo de constituirse la obligación se conoce en su individualidad la cosa debida, o está definido, en su sustancia y circunstancia el hecho o la abstención que habrá de satisfacer el deudor. • Base legal: Artículos 689 y 690-D del Código Procesal Civil.

Jurisprudencia Una obligación es inexigible por razones de tiempo, lugar y modo. Si la obligación ha de cumplirse en determinado plazo y este no ha vencido; si el demandado acude a un juez del lugar distinto al pactado o si la obligación de pago a cumplirse está pendiente de una condición o cargo; o cuando la ejecución no se realiza en la forma señalada no merece amparar la contradicción (Exp. Nº 1046-2001, 21/01/2002).

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4. ¿Cómo puede probarse la iliquidez de la obligación contenida en el título? La contradicción puede invocar la iliquidez de la obligación contenida en el título. Cuando el título es ilíquido, no puede procederse a la ejecución con una simple operación aritmética porque ella responde a razones muy distintas. La coacción en los casos de títulos ilíquidos es imposible; por ello, se debe realizar un proceso previo de liquidación. En estos casos, el proceso se divide en dos etapas: la primera destinada a determinar el an debeatur; la segunda, destinada a determinar el quantum debeatur. Ello se realiza en el mismo proceso, pues la unidad del proceso no se rompe. El proceso es el mismo y uno solo: sus diversas etapas para la ejecución no alteran su unidad. La naturaleza cognoscitiva que se desarrolla en esta etapa de liquidación no le quita su calidad ejecutiva. No existe incompatibilidad alguna en la inserción de una etapa declarativa o cognoscitiva en el proceso de ejecución. El procedimiento de liquidación es solo una etapa preliminar a la coacción sobre bienes. Su finalidad es convertir en líquida una suma que antes no lo era, para poder realizar una ejecución específica. • Base legal: Artículo 690-D del Código Procesal Civil.

Jurisprudencia El ejecutado puede contradecir la ejecución alegando la causal de inexigibilidad o iliquidez de la obligación contenida en el título. El primer supuesto jurídico implica que la obligación en cuestión se encuentra sujeta a plazo todavía no vencido o sometida a condición o cargo pendiente de cumplimiento por parte del acreedor; mientras que el segundo supuesto jurídico está referido a que la obligación requerida no contiene una suma dineraria exacta y/o precisa (Exp. Nº 1211-2005, 04/11/2005).

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5. ¿Cómo acreditar la nulidad formal del título? Puede alegarse la nulidad formal del título cuando no acoge la forma señalada por ley. Así, en el caso de los títulos valores, podría cuestionarse bajo esta causal la falta de intervención del notario, su secretario o del juez de paz para los fines del protesto. La nulidad formal del título también se invoca cuando el girador o emitente es una persona jurídica, apareciendo en el título solo la razón social y una firma ilegible, pues la Ley de Títulos Valores exige que el girador o emitente consigne en el título su nombre, firma y su número de identidad (DNI); y en el caso de personas jurídicas, exige se consigne el nombre, número del Registro Unificado del Contribuyente (RUC) y el nombre de los representantes que intervienen por ella, en el título. • Base legal: Artículo 690-D del Código Procesal Civil Artículos 6, 119 y 158 de la Ley de Títulos Valores, Ley N° 27287

Jurisprudencia El ejecutado puede contradecir el mandato de ejecución alegando –entre otros– la “nulidad formal del título” es lógico y congruente interpretar que tal premisa alcanza no solo a la formalidad de la garantía otorgada, sino también a la formalidad del estado de cuenta de saldo deudor por lo que no puede considerarse que este último constituya un simple anexo cuyo análisis por parte del juzgador carezca de objeto (Cas. Nº 826-2004-La Libertad, El Peruano, 01/12/2005).

6. ¿Qué sucede si el título valor es completado en forma contraria a los acuerdos adoptados? Al contradecir la demanda, el ejecutado puede argumentar que el título valor se ha completado contrariamente a los acuerdos adoptados previamente con el demandante, pero para ello debe necesariamente acompañar el respectivo documento donde consten tales acuerdos transgredidos. 187


Este es el único medio probatorio que debe ofrecer el demandado cuando funde su contradicción en la violación de los acuerdos adoptados al completarse el título. • Base legal: Artículo 690-D del Código Procesal Civil.

Jurisprudencia El hecho de que un título valor como el pagaré haya sido completado o llenado posteriormente no implica necesariamente la nulidad del título, ni mucho menos que la obligación contenida en él resulte inexigible. La posibilidad de emitir un título valor incompleto está previsto expresamente en la ley (…) castigándose, únicamente, el hecho de que sea llenado contraviniendo los acuerdos de las partes; situación que, como es evidente, solo puede ser alegada, y acreditada, por el obligado (Exp. Nº 263-2005, 24/06/2005).

7. ¿Qué debe entenderse por falsedad del título? Un título valor es un documento constitutivo, en cuanto el derecho contenido en el título se constituye en el mismo título, con él nace y se transmite el derecho incorporado. Un documento redactado con caracteres indelebles sobre soporte adecuado, puede ser falso en el acto que le da vida, o ser falsificado en su contenido en cualquier momento posterior a la creación. La falsedad está referida a la autoría del acto cambiario; la firma falsificada puede ser la del creador del título o la de cualquier otro sujeto que posteriormente participe en el tráfico cambiario. La falsificación se refiere a un documento cambiario inicialmente auténtico, que es alterado en alguno de los elementos de su contenido, es decir, que el cuestionamiento se centra en el texto del acto cambiario en sí. Base legal: Artículo 690-D del Código Procesal Civil.

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Jurisprudencia La falsedad de un título ejecutivo puede oponerse cuando este no sea auténtico, por no corresponder su contenido o firma en él impresa a la realidad del acto o hecho producidos, o a la persona a quien se le atribuye, pudiendo comprender tal causal la elaboración íntegra del documento, contrariando la verdad, o su adulteración. La afirmación de su propósito debe ser acreditada por el ejecutado, pues sobre él recae la carga de probar (Exp. Nº 1711-2005, 30/01/2006).

8. ¿Cómo acreditar la extinción de la obligación? La “extinción de la obligación” constituye otra causal para sustentar la contradicción. Los hechos extintivos para invocarla no difieren de los previstos para las obligaciones del Derecho Común, como el pago, la novación, la compensación, la consolidación, etc. Como actos que extinguen la obligación se tiene a la ejecución voluntaria, que puede ser directa o indirecta. En el primer caso, el deudor cumple con la prestación debida, la misma que se tuvo en cuenta al momento de la celebración; con el modo indirecto, la ejecución es producto unas veces de un acto unilateral –como la condonación– y otras de verdaderos acuerdos, como la dación en pago, la novación, la compensación, la transacción y el mutuo disenso. Como hechos que extinguen la obligación se tiene a la consolidación, la prescripción extintiva, el vencimiento del plazo extintivo o el cumplimiento de la condición resolutoria, la pérdida sobreviniente del bien sin culpa del deudor; la muerte del deudor o del acreedor produce también extinción de la obligación cuando se trata de obligaciones y derechos personalísimos. El pago es el cumplimiento efectivo de la obligación. Concurren dos principios básicos: el de identidad y el de integridad. La identidad se explica en que el acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa por otra, aunque sea de igual o mayor valor; la integridad, refiere a que se debe cumplir con la totalidad de la prestación debida. 189


La dación en pago se presenta cuando el deudor no puede cumplir con la prestación debida, por lo que se ven en la necesidad de ofrecer al acreedor prestación diferente y solo si el acreedor la acepta se producirá la extinción. La compensación es un medio extintivo de las obligaciones. Tiene lugar cuando dos personas por derecho propio reúnen la calidad de acreedor y deudor recíprocamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra deuda. Ella extingue con fuerza de pago las dos deudas, hasta donde alcance la menor, desde el tiempo en que ambas comenzaron a coexistir. La compensación proporciona al deudor y acreedor un medio de autotutela contra el incumplimiento del otro. Para su verificación requiere de los créditos a compensar: 1) sean homogéneos o fungibles; 2) estén expedidos, libre de embargo o condición; 3) que sean líquidos o liquidables y exigibles. La novación, definida como la extinción de una obligación por la creación de una nueva obligación destinada a reemplazarla, es la transformación de una obligación en otra. El mutuo disenso constituye un acuerdo para poner fin a una obligación, pues así como un acuerdo le da origen, otro acuerdo lo extingue. La confusión o consolidación se verifica cuando se reúnen en una misma persona, sea por sucesión universal, o por cualquier otra causa, la calidad de acreedor y deudor. • Base legal: Artículo 690-D del Código Procesal Civil. Artículo 1220 y sgtes. del Código Civil.

Jurisprudencia Nuestro ordenamiento procesal civil no establece el supuesto de cancelación parcial de las obligaciones como causal de contradicción, siendo así, carece de todo sustento legal invocar como agravio el no haber tenido en cuenta por parte del a quo la intención de pago de la coejecutada mediante consignaciones o pagos parciales, sin embargo, es importante recalcar una vez más que todos aquellos pagos debidamente acreditados corresponderán ser deducidos en etapa de ejecución de sentencia (Exp. Nº 873-2005, 23/09/2005).

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Una de las causales de contradicción reguladas por el Código Procesal Civil es la extinción de la obligación. En ese sentido, las obligaciones se extinguen, ordinariamente, mediante el pago, llamado también solutio, por la cual el deudor solo queda liberado si cumple exactamente con la prestación debida. No otra, sino aquella en la que tiene interés el acreedor. La afirmación destinada a sustentar esta causal debe ser acreditada por el ejecutado, pues sobre él recae la carga de probar (Exp. Nº 1340-2005, 01/12/2005). Se contradice la ejecución alegando la inexigibilidad o la extinción de la obligación. La primera se configura cuando por razones de tiempo (plazo no vencido), lugar (distinto al señalado en el título) y modo (condición, cargo o forma acordada que debe cumplirse) la obligación no puede ser válidamente reclamada. En cambio, son formas de extinción el pago que se conceptúa como el cumplimiento directo de la obligación; así como la prescripción extintiva o liberatoria. Por lo demás, ambas causales son excluyentes, pues una obligación extinguida no puede ser inexigible, y viceversa (Exp. Nº 1146-2005, 03/11/2005).

9. ¿Qué excepciones y defensas previas pueden presentarse en la contradicción? La excepción es una defensa de forma a través de la cual se denuncia la falta o defecto de un presupuesto procesal o una condición de la acción; en ningún momento ataca la pretensión del actor, por ello, será siempre procesal. En otras palabras, la excepción debe apreciarse como un medio de defensa ejercida por el demandado, con la finalidad de poner de manifiesto la deficiencia o inexistencia de una relación jurídica válida, a fin de paralizar el ejercicio de la acción o a destruir su eficacia. Estas excepciones aparecen descritas en el artículo 446 del Código Procesal Civil.

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Por su parte, la defensa previa busca la suspensión del trámite del proceso hasta que se cumpla el plazo o el acto previsto por la ley sustantiva, como antecedente para el ejercicio idóneo del derecho de acción. Las defensas previas son enunciadas en las normas materiales y en sí constituyen elementos propios de una institución determinada con mérito procesal. El artículo 455 del Código Procesal Civil cita al beneficio de inventario, al beneficio de excusión y otras defensas que regulen las normas materiales; sin embargo, se deja abierta la posibilidad de las defensas previas a otros casos que refieran las normas materiales. • Base legal: Artículos 446, 455 y 690-D del Código Procesal Civil.

Jurisprudencia La contradicción planteada por el ejecutado sustentada en su complicada situación económica no puede ser admitida a trámite ni amparada, por tratarse de una situación no prevista en la norma (Exp. Nº 282-7-97-Lima, 11/06/1997).

CONSULTA ¿Proceden las excepciones cambiarias en el proceso único de ejecución? Juan se obligó mediante una letra de cambio a cancelar 20.000 soles si es que no cumplía con devolver el monto que su amigo Pedro le había prestado. No obstante cumplir con dicha obligación Pedro le inició un proceso de ejecución basado en dicha letra de cambio. Juan nos consulta si puede oponer la excepción cambiaria personal, teniendo en cuenta la reciente modificación del Código Procesal Civil que establece que solo procede en estos casos las excepciones procesales.

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Respuesta: Con la creación de un proceso único de ejecución se han unificado las reglas referidas a la contradicción, sacándose de las causales de contradicción a las “excepciones y defensas previas” para regularla como un mecanismo de defensa autónomo que, no obstante, se puede realizar en el mismo escrito en el plazo de 5 días de notificado el mandato ejecutivo (artículo 690 - D del CPC). Pero la diferencia sustancial con la anterior regulación es que ya no se hace alusión de manera general a las “excepciones y defensas previas”, sino que se hace expresa mención a las “excepciones procesales”. El aumento de esta última palabra es muy relevante pues con ella se zanja la polémica que existía para determinar si eran procedentes en el proceso ejecutivo (ahora regulado en el proceso único de ejecución) las llamadas excepciones cambiarias. En efecto, en el artículo 19 de la Ley de Títulos Valores (LTV) se regulan las causales de “contradicción” del título valor, y señala que “cualquiera que fuere la vía en la que se ejerciten las acciones derivadas del título valor, el demandado puede contradecir (…)”. En realidad, se trata de las excepciones cambiarias. Algunas de ellas se refieren a cuestiones formales y externas del título, mientras otras se refieren a cuestiones de fondo de la relación causal. Desde el punto de vista procesal estas últimas cuestiones deberían analizarse en un proceso plenario que en el Derecho Comparado se inicia con la oposición al mandato ejecutivo o a la sentencia ejecutiva; sin embargo, en nuestro actual esquema ejecutivo no existe la posibilidad de iniciar un plenario, insertándose una cognición sumaria dentro del mismo proceso ejecutivo. Ahora bien, con nuestro actual esquema ejecutivo en el que se prevé como únicos mecanismos de defensa a las causales de contradicción y a las excepciones procesales regulados en el artículo 446 del CPC (que siempre se refieren a los presupuestos procesales o las condiciones de la acción), solo queda analizar cada una de las causales de contradicción reguladas en la ley especial (las excepciones cambiarias) y determinar si pueden circunscribirse o bien en las

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excepciones procesales o bien en las causales de contradicción regulados en el artículo 690 - D de nuestro proceso único de ejecución. Así, por ejemplo: a) Contenido literal del título valor o los defectos de forma. El primero podría enmarcarse en la causal de extinción de la obligación solo si “literalmente” el contenido es distinto a lo exigido (podría pretenderse una contradicción por extinción parcial de la obligación o plus petición). El segundo entraría en el supuesto de nulidad formal del título. b) Falsedad de la firma. Podría encuadrarse dentro de la “falsedad”. c) Falta de capacidad o representación del ejecutado cuando firmó el título. Este supuesto es sustancial y de fondo, por lo que no puede encuadrarse en ninguno de los supuestos de contradicción. d) Falta de protesto o protesto defectuoso. Puede encuadrarse dentro de la “nulidad formal del título”. e) Que el título valor incompleto al emitirse haya sido llenado en forma contraria a los acuerdos. Sí es un supuesto de contradicción expresamente establecido (artículo 690 - D inc. 2). f) Falta de algún requisito señalado por la ley. Puede encuadrarse en “nulidad formal”. g) Defensas que se deriven de sus relaciones personales. Definitivamente no puede enmarcarse en las excepciones procesales ni en las causales de contradicción del CPC, porque son cuestiones de fondo. Si antes había duda en relación con la procedencia de los supuestos c) y g) como causales de contradicción en nuestro proceso ejecutivo, con la reciente modificación ya no existe duda de que estos supuestos se encuentran excluidos de la posibilidad de ser utilizados como mecanismos de defensa.

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10. ¿De qué manera pueden contradecirse los títulos de naturaleza judicial? Cuando el mandato se sustente en título ejecutivo de naturaleza judicial, solo podrá formularse contradicción, si se alega el cumplimiento de lo ordenado o la extinción de la obligación. Esto es así porque con la sentencia ya ha terminado toda posibilidad de discusión en relación con la existencia del derecho subjetivo y de la obligación misma. Ya no podrá discutirse sobre lo ya resuelto y cubierto por la cosa juzgada. El plazo para contradecir es de solo 3 días, a diferencia del plazo para contradecir un título extrajudicial que es de 5 días; y solo puede acreditarse mediante prueba documental. • Base legal: Artículo 690-D del Código Procesal Civil.

Jurisprudencia El pago a cuenta efectuado con posterioridad a la interposición de la demanda, debe hacerse valer por el ejecutado en ejecución de sentencia (Exp. Nº 996-97-Lima, 13/01/1998).

VIII.

TRÁMITE DE LA CONTRADICCIÓN

1. ¿Cómo se tramitan las excepciones? En caso de que el demandado presente contradicción y/o excepciones procesales o defensas previas, se concede traslado al ejecutante, quien deberá absolverla en el plazo de tres días, proponiendo los medios probatorios pertinentes. En el mismo escrito que formula la contradicción se presentarán los medios probatorios pertinentes; de lo contrario, el pedido será declarado

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inadmisible. En relación con los medios de prueba que puede ofrecer el ejecutado en esta incidencia, tenemos a la declaración de parte, los documentos y la pericia; a diferencia de las excepciones procesales, que requieren medios de prueba de actuación inmediata, como la prueba documental. Con la absolución o sin ella, el juez deberá resolver mediante un auto, observando las reglas para el saneamiento procesal (contenidas en los artículos 465, 466 y 467 del Código Procesal Civil), y pronunciándose sobre la contradicción propuesta. La declaración de saneamiento no requiere de audiencia alguna. Esta se realiza por escrito. Consentida o ejecutoriada la resolución que declara la existencia de una relación jurídica procesal válida, precluye toda petición referida, directa o indirectamente, a la validez de la relación procesal. Sin embargo, si la actuación de los medios probatorios lo requiere o el juez lo estime necesario, se deberá señalar día y hora para la realización de una audiencia, la que se realizará con las reglas establecidas para la audiencia única, pero las referidas a la actividad probatoria. Las pruebas ofrecidas en el contradictorio pueden ser controladas e impugnadas en su eficacia probatoria, a través de los remedios como la tacha u oposición, según la naturaleza de cada una de ellas y en atención a lo regulado en el artículo 300 del Código Procesal Civil. • Base legal: Artículo 690-E del Código Procesal Civil.

Jurisprudencia No resulta válido que en la etapa de ejecución de resolución judicial firme, se someta a debate o controversia, la fuerza probatoria de la obligación contenida en el título valor puesto a cobro, pues no habiéndose formulado contradicción al mandato ejecutivo en forma oportuna, solo procede admitir como válidos los pagos efectuados con posterioridad al vencimiento del referido título valor (Exp. Nº 19380-2665-98-Lima, 07/10/1999).

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2. Al formularse la contradicción, ¿de qué manera puede pronunciarse el juez? Puede amparar no la contradicción. Si ampara la contradicción no se ingresará a la ejecución forzada; pero si se desestima la contradicción, se procede a hacer efectivo el apercibimiento fijado en el mandato ejecutivo, continuando con este, bajo impulso de parte. 3. ¿Qué sucede si no se formula contradicción? Si no se formula contradicción, el juez expedirá un auto sin más trámite, ordenando llevar adelante la ejecución. Esto es así porque la presunción de autenticidad que se otorga a los títulos ejecutivos lleva a sostener que si no existe oposición o contradicción, el ejecutante no tiene la carga de probar nada, debiendo el juez dictar sentencia de remate simplemente con el reexamen de los presupuestos procesales. No es que se condene al ejecutado, sino que se ordena seguir adelante la ejecución. • Base legal: Artículo 690-E del Código Procesal Civil.

Jurisprudencia “(...) Pese a que los ejecutados no formularon contradicción al mandato ejecutivo, las instancias inferiores han declarado improcedente la demanda, en clara contravención del segundo párrafo del artículo setecientos uno del Código Procesal Civil, según la (sic) cual si no se formula contradicción el juez expedirá sentencia sin más trámite, ordenando llevar adelante la ejecución” (1605-99-La Libertad, 23/11/1999).

4. ¿Procede la apelación del auto que resuelve la contradicción? Los autos que resuelven la contradicción pueden ser objeto de apelación, como expresión del sistema de instancia plural. Tienen por objeto que el órgano jurisdiccional superior examine la resolución que, según el recurrente, le atribuye un defecto de fondo que le genera agravio y que se deduce para obtener su sustitución ante el juez superior. 197


El plazo para interponer apelación contra el auto es de tres días contado desde notificada esta. Adviértase que los plazos para la impugnación son perentorios, fatales, pues legalmente no admite prórroga; y que estos plazos son extensivos para la adhesión. Como señala el artículo 691 del CPC el auto que resuelve la contradicción, poniendo fin al proceso único de ejecución es apelable con efecto suspensivo. Debe asumirse bajo esa redacción que la contradicción propuesta ha sido amparada totalmente, esto es, se ha declarado fundada, de tal manera que ha generado el efecto total de la conclusión del proceso; sin embargo, si la contradicción se ha declarado fundada en parte, la apelación del auto que la contiene no debería ser con efecto suspensivo porque no ha puesto fin al proceso único, como lo exige el texto legal en comentario, pues el proceso continúa con la ejecución. • Base legal: Artículo 691 del Código Procesal Civil.

IX. EJECUCIÓN DE OBLIGACIÓN DE DAR SUMA DE DINERO 1. ¿Cómo se tramita una demanda de ejecución de dar suma de dinero? A la demanda con título ejecutivo para el cumplimiento de una obligación de dar suma de dinero se le debe dar el trámite previsto en las disposiciones generales del proceso de ejecución (artículos 693 al 696 del Código Procesal Civil). Bajo esa premisa, si el juez considerara admisible la demanda, dará trámite expidiendo el mandato ejecutivo, debidamente fundamentado, el que contendrá una orden de pago de lo adeudado, incluyendo intereses y gastos demandados, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada, como lo señala el artículo 690-C. Los actos de coacción tienen, normalmente en esta etapa, un carácter meramente preventivo, para dar paso, si hubiera contradicción, a una etapa sumaria de conocimiento, que se inserta en el procedimiento de ejecución. Esa oposición aparece regulada en los artículos 690-D y 690-E 198


del CPC para brindar al ejecutado la posibilidad de hacer valer las defensas que tenga contra el título. También el ejecutado puede interponer excepciones procesales, para cuestionar la validez de la relación procesal entablada. • Base legal: Artículos 693 al 696 del Código Procesal Civil.

2. ¿Qué contiene el mandato ejecutivo en el proceso de ejecución de dar suma de dinero? El mandato ejecutivo contiene una orden de pago de lo adeudado, incluyendo intereses y gastos demandados, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada. A pesar de que no se haga expresa referencia, es necesario requerir al condenado, señalándole un plazo para que cumpla. Este requerimiento previo y el señalamiento de plazo constituyen el inicio de la ejecución. La actividad ejecutiva dependerá de la conducta que adopte el ejecutado. Si este cumple estrictamente la condena, la ejecución y el proceso concluyen; caso contrario, como el objetivo de la ejecución no se ha logrado, se procederá a la ejecución forzada. Un título puede contener una parte líquida y otra ilíquida, en este caso, se proceda a la ejecución de la primera, sin necesidad de esperar a que se liquide la segunda. El tratamiento de la prestación dineraria liquidable o ilíquida está regulado en el artículo 689 del Código Procesal Civil. • Base legal: Artículos 693 al 696 del Código Procesal Civil.

Jurisprudencia Mediante el proceso ejecutivo, no puede pretenderse el pago de una suma de dinero distinta a la que fue materia de reconocimiento; pues lo que se trata en este tipo de procesos es hacer efectivo lo que consta en el mismo título y no declarar derechos dudosos o

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controvertidos (Exp. Nº 13991-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia actual, tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 541).

X. EJECUCIÓN DE DAR BIEN MUEBLE DETERMINADO 1. ¿En qué consisten las obligaciones de dar? Las obligaciones con prestaciones de dar son aquellas que tienen como finalidad la transferencia de la titularidad de una situación jurídica o la entrega de un bien. Podemos entender que existen dos categorías: i) dar bien cierto y ii) dar bien incierto. El Código Civil regula las prestaciones de dar bien cierto en los artículos 1132 al 1140, mientras que las prestaciones de bien incierto las regula en los artículos 1142 al 1147. El artículo 704 del Código Procesal Civil establece que el trámite a aplicarse para los títulos con obligaciones de dar bien mueble debe regirse conforme a las disposiciones generales del proceso de ejecución, contenidas en los artículos 688 al 692-A del mencionado código. En el caso de las obligaciones de dar bien incierto, como lo califica el artículo 1142 del Código Civil, deben indicarse, cuando menos, su especie y cantidad. Aquí por el principio de identidad, el deudor debe entregar los bienes teniendo en cuenta la calidad (artículo 1143 del Código Civil). A diferencia de las obligaciones de dar bienes ciertos, donde el objeto de la prestación se halla individualizado, en las obligaciones inciertas el objeto es indeterminado, pero podrá ser en el futuro determinable. • Base legal: Artículos 688 al 692-A y 704 del Código Procesal Civil.

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2. ¿Qué requisitos debe contener la demanda de dar bien mueble? Además de los requisitos previstos en los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil, el artículo 704 del mencionado código exige un requisito especial en la demanda que contenga la obligación de dar bien mueble: señalar el valor aproximado del bien, cuya entrega se demanda. Esto se justifica porque, como señala el artículo 705 del Código Procesal Civil, en caso hubiere resistencia a la entrega del bien, por destrucción, deterioro, sustracción u ocultamiento atribuible al obligado, se le requerirá para el pago de su valor, si así fue demandado. Determinado el costo del bien cuya obligación de entrega ha sido demandada, sea por la tasación presentada por el ejecutante o por una pericia ordenada por el juez, se proseguirá la ejecución dentro del mismo proceso, conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero (artículo 705-A del CPC). 3. ¿Qué debe disponer el mandato ejecutivo en la demanda de dar bien mueble? El mandato ejecutivo no solo requiere al ejecutado para que cumpla con la entrega del bien sino que además el juez le establece un plazo para tal fin, atendiendo a la naturaleza de la obligación. La actividad ejecutiva dependerá de la conducta que adopte el ejecutado. Si este cumple estrictamente la condena, la ejecución y el proceso habrán terminado; caso contrario se procederá a la entrega forzada del bien, con la intervención inclusive de la fuerza pública en caso de resistencia. Si el título ejecutivo contiene la obligación de dar bien mueble determinado, el proceso se tramitará conforme a lo dispuesto para la ejecución de obligación de dar suma de dinero, con las modificaciones de dicho subcapítulo. Esto implica que frente al mandato ejecutivo para la entrega del bien, se puede contradecir bajo los supuestos contemplados en el artículo 690-D del Código Procesal Civil. El mandato ejecutivo intimida al ejecutado para la entrega del bien, bajo la advertencia de proceder a su entrega forzada; así como la autorización para la intervención de la fuerza pública en caso de resistencia.

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• Base legal: Artículo 704 del Código Procesal Civil.

XI. EJECUCIÓN DE OBLIGACIÓN DE HACER 1. ¿En qué consiste la obligación de hacer? Las obligaciones de hacer son aquellas en las que la prestación comprometida consiste en llevar a cabo una determinada actividad. Por lo tanto, la prestación que acoge el título ejecutivo debe consistir, igualmente, en realizar determinada actividad o quehacer, físico o jurídico, mediante las transformaciones de las cosas. Así tenemos, por ejemplo, el demoler una pared, la entrega de un inmueble, etc. • Base legal: Artículo 1148 del Código Civil.

Jurisprudencia Una disposición testamentaria no es una obligación de hacer, dado que ninguno de los demandados ha asumido ninguna prestación cuya ejecución pueda exigírseles y menos aún en la vía ejecutiva (Exp. Nº 225-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 362-363). El pago de la indemnización por daños y perjuicios, por no haber pagado en su oportunidad la deuda materia de autos, resulta de aplicación solo cuando la inejecución recae sobre obligaciones de dar bienes muebles e inmuebles, o tratándose de obligaciones de hacer o de no hacer, no estando comprendidas en estas las obligaciones de dar suma de dinero, en cuyo caso resulta aplicable el artículo 1334 del Código Civil referido a la mora y el artículo 1246 del acotado referido al pago de intereses (Exp. Nº 2066-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 137-138).

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2. ¿Qué contiene el mandato ejecutivo en las obligaciones de hacer? El mandato ejecutivo en el caso de las obligaciones de hacer debe contener el requerimiento o intimación al ejecutado y el señalamiento de un plazo para la prestación, como actos preliminares para el inicio de la ejecución forzada, atendiendo a la naturaleza de la obligación, bajo apercibimiento de ser realizada por el tercero que el juez determine. Pues bien, dentro del mencionado plazo, el ejecutado puede: a) Realizar íntegramente la actividad ordenada. En ese caso, la ejecución debe finalizar, quedando pendiente solo el pago de las costas y costos. b) Realizar en parte la actividad. En este caso, la ejecución forzada debe continuar respecto de la parte no realizada. c) Realizar defectuosamente la actividad; esto se equipara como si no hubiere realizado lo ordenado y además el ejecutante puede pedir que se deshaga lo mal hecho, a costa del ejecutado. d) No realizar la actividad ordenada; lo que justifica que el proceso continúe hasta ordenar la ejecución. En los tres últimos supuestos, se entenderá que se ha presentado un incumplimiento, por lo que se hará efectivo el apercibimiento. • Base legal: Artículo 707 del Código Procesal Civil.

Jurisprudencia No resulta válido para ejecutar la obligación de hacer, consistente en la venta de un inmueble perteneciente a una sociedad conyugal, si en el título ejecutivo –prueba anticipada– con que se recauda la demanda, no ha sido objeto de emplazamiento, uno de los cónyuges. La demanda deviene en improcedente, pues contiene un petitorio

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jurídicamente imposible (Exp. Nº 35978-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia actual, tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 447).

3. ¿Cómo se designa al tercero que ejecutará la obligación por el deudor? Con el mandato ejecutivo se intima al ejecutado para que cumpla con la prestación, bajo apercibimiento de ser realizada por el tercero que el juez determine, para lo cual el ejecutante debe proponer la persona que podría realizar la obra y el costo de ella. La persona designada para realizar la obra a costa del ejecutado es un tercero que debe tener los conocimientos y los medios precisos para realizar la actividad. Para exigir que la prestación sea ejecutada por persona distinta al deudor y por cuenta de este se requiere la conjunción de dos elementos: la voluntad del acreedor –pues la opción es facultativa para él– de aceptar la ejecución por otro, previa constitución en mora del deudor; y la autorización judicial para recibir ese modo de cumplimiento. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la intervención del tercero operará si la prestación es fungible, pues el acreedor sabrá cuándo le puede interesar sustituir la prestación; sin embargo, esa libertad del acreedor no ha de traducirse en una mayor onerosidad para el deudor, quien solo está precisado a costear una ejecución similar –en esencia– a la omitida por él. • Base legal: Artículo 708 del Código Procesal Civil. Artículo 1150 del Código Civil.

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4. ¿El tercero puede ofrecerse a hacer el pago? Sí, puede darse la posibilidad que un tercero intervenga para asumir el íntegro del pago. Frente a la intervención de un tercero en el pago por solicitud del deudor o bien por la espontánea decisión del tercero, el acreedor no puede rechazar ese pago, siempre que haya identidad entre el hecho ofrecido y el hecho debido. Si se trata de prestaciones fungibles, las cuales se refieren a hechos indiferenciados, que pueden realizarse por cualquiera sin alteración de su sustancia, por ejemplo, construcción de una pared, el deudor puede imponer al acreedor la recepción del pago, por intermedio de un tercero. En cambio, tratándose de prestaciones no fungibles, las cuales comprenden hechos peculiares y cualidades del deudor, que no admiten sustitución personal, pues la obligación ha sido constituida intuitu personae, el acreedor puede negarse a recibir el pago ofrecido por el tercero, por existir diferencia entre el objeto de la deuda y el objeto a pagar. En todo caso, designada la persona que va a realizar la obra y determinado su costo, sea por el presupuesto presentado por el ejecutante o por una pericia ordenada por el juez, se proseguirá la ejecución dentro del mismo proceso, conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero. • Base legal: Artículo 708 del Código Procesal Civil.

5. ¿El juez puede ordenar que se eleve a escritura pública una compraventa de inmueble? La sentencia que condena al otorgamiento de escritura pública contendrá el apercibimiento de que si el obligado no cumpliere con suscribirla dentro del plazo fijado, tres días, el juez la suscribirá por él. En este caso, lo más recomendable es recurrir a la anotación de la demanda, para noticiar la pretensión en debate erga omnes y evitar la alegación de la buena fe por parte de un tercero adquiriente.

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Una de las más importantes obligaciones de hacer es la que asumen los contratantes de una compraventa de inmuebles, quienes al contratar se obligan a instrumentar el acto en la pertinente escritura pública. Para estos fines no es esencial que con anterioridad se haya hecho la tradición al comprador, pues nada se opone a que la escritura se otorgue y se inscriba primero y luego el adquiriente gestione el correspondiente desalojo. El derecho de exigir el otorgamiento de escritura pública, señala el artículo 1412 del Código Civil, se tramita como proceso sumarísimo, salvo que el título de cuya formalidad se trata tenga la calidad de ejecutivo, en cuyo caso se sigue el trámite del procedimiento ejecutivo, invocando el artículo 709 del Código Procesal Civil. El juez ordenará al ejecutado cumpla con el mandato ejecutivo, dentro del plazo de tres días, bajo apercibimiento de hacerlo en su nombre. Esto implica que, ante la negativa del ejecutado, el juez puede suscribir la escritura en nombre y por cuenta de aquel. • Base legal: Artículo 709 del Código Procesal Civil.

Jurisprudencia La minuta objeto de formalización como resultado del proceso de otorgamiento de escritura debe ceñirse a lo resuelto en la sentencia ejecutoriada, en observancia del artículo 4 Ley Orgánica del Poder Judicial; de modo tal que la aludida minuta debe contener las estipulaciones preestablecidas por las partes acorde con la autonomía de la voluntad, sin que en ella pueda consignarse aspectos que no han sido materia de debate (Exp. N° 1228-2002, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia actual, tomo 6, Gaceta Jurídica, p. 267).

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CONSULTA LEGAL Si se celebra un contrato de compromiso de contratar y este se incumple, ¿vía ejecución forzada se puede obligar al deudor a que firme el contrato? Víctor Garay celebra un contrato de compromiso de contratar con Oscar Silva, para que se obligue en el futuro contrato a entregar un auto a cambio de 20 000 soles. El día acordado para celebrar el contrato Víctor no se apersona al lugar previsto, por lo que Oscar inicia una demanda de cumplimiento de contrato por la que exige que se celebre el contrato y se le haga entrega del automóvil. La demanda es declarada fundada, pero Víctor es renuente a celebrar el contrato. Oscar nos pregunta si vía ejecución forzada podría exigir que Víctor firme el contrato o, en todo caso, que le haga entrega del auto en cuestión.

Respuesta: Antes de responder cómo se realizará la ejecución forzada en el presente caso, es necesario delimitar adecuadamente cuál es la naturaleza de la obligación que se trataría de ejecutar, si es una obligación de dar, de hacer o de no hacer. Al celebrarse un contrato preparatorio de compromiso de contratar, surge una relación obligatoria para ambas partes, cuyo objeto será la celebración futura del contrato en los términos pactados, por lo que la obligación que se constituye es una obligación de hacer. En ese sentido, la falta de celebración del contrato implicará el incumplimiento del contrato preparatorio. Ahora bien, frente al incumplimiento, el acreedor tiene básicamente dos alternativas: puede demandar cumplimiento de contrato o puede demandar resolución de contrato, en ambos casos, con su respectiva indemnización ya sea por daño emergente, lucro cesante o incluso daño moral (artículo 1322 del Código Civil). En dicho contexto, si lo que se desea es el cumplimiento del contrato, el acreedor debe ser consciente de cuáles son las consecuencias y los límites de esta solicitud en casos como el planteado, en los que está en juego obligaciones de hacer y no obligaciones de dar, ya sea bien mueble, inmueble o suma de dinero. La diferencia para los efectos de la ejecución es

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bastante relevante dado que si se trata de una obligación de dar (en cualquiera de los supuestos señalados), la sentencia que ordene el cumplimiento será un título de ejecución para afectar los bienes en cuestión u otros bienes con la finalidad de, previa ejecución, pueda hacerse cobro del crédito. En el presente caso la demanda de cumplimiento de contrato en el fondo plantea cumplir con una obligación de hacer que no es más que la celebración del contrato que estaba programada por las partes. No interesa que en el futuro contrato haya bienes específicos que sean los que finalmente desea obtener el acreedor, la demanda debe centrarse en la obligación de celebrar el contrato. En ese sentido, si se expide la sentencia declarando fundada la demanda y, por consiguiente, ordenando el cumplimiento del contrato, la ejecución forzada no se realizará de la misma manera que en el caso de las obligaciones de dar. En efecto, la ejecución forzada se materializa con medios ejecutivos, los mismos que pueden ser de coerción o de subrogación, dependiendo de la naturaleza de la obligación. Los primeros son aquellos que buscan que el acreedor pueda conseguir el bien al que tiene derecho, pero para ello necesitan de la participación del obligado, y, por tanto, tienden a influir en su voluntad para que este decida a prestar lo que debe. Entre estos medios tenemos las astreintes o multas coercitivas del modelo francés, el arresto personal del derecho anglosajón y los embargos con función coercitiva. Por su parte, los medios de subrogación son aquellos que buscan conseguir para el acreedor el bien a que tiene derecho independientemente de la participación del obligado y, por lo tanto, de su voluntad. Tales son, por ejemplo, el tomar directamente las cosas determinadas a que el acreedor tiene derecho o la aprehensión de las cosas muebles o inmuebles del deudor para convertirlas en dinero, con el fin de satisfacer las deudas. En dicho contexto, es claro que en el presente caso, estando ante una obligación de hacer, se requiere necesariamente del concurso del obligado para hacerla efectiva, sin embargo, no se podría compeler

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al deudor a firmar el contrato contra su voluntad, dado que nuestro ordenamiento no prevé el arresto o la coacción directa contra el deudor. Lo que podría hacerse es disponer medidas coercitivas para persuadir al obligado el cumplimiento de su obligación, tales como multas o embargos. La ejecución forzada se reduciría pues a la afectación de alguno de sus bienes para hacerse cobro del “valor aproximado que representa el cumplimiento de la obligación” (artículo 706 del Código Procesal Civil) o resarcir el daño que pudo haber causado el incumplimiento. Cabe señalar que la ejecución de la medida cautelar siempre estará destinada a hacer efectivo el monto equivalente de la obligación de hacer y a resarcir el daño que pueda haber causado el incumplimiento, por lo que vía medida cautelar no se podría pretender la apropiación del bien materia del contrato futuro. En ese sentido, una salida, si lo que se busca es adquirir el bien que nunca fue materia de contrato, es afectar dicho bien y en vía ejecución esperar tres convocatorias sin que aparezca postor alguno para que recién pueda ser adjudicado por el propio acreedor (artículo 742 del Código Procesal Civil). Esta situación es bastante difícil, pero no hay duda que es la única manera de pretender el bien en cuestión. Por tales consideraciones, un contrato preparatorio mucho más ventajoso para aquel que pretenda adquirir un bien es el contrato de opción, dado que por medio de dicho contrato el comprador tendría la opción de adquirir o no el bien en cuestión, creándose una relación de sujeción por la que el dador de la opción no podría incumplir el contrato, toda vez que la constitución de la relación obligatoria dependería de la voluntad del optante, quien una vez manifestada su decisión de aceptar la opción, será acreedor directo del bien materia del contrato.

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XII.

EJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE NO HACER

1. ¿Cómo pueden definirse las obligaciones de no hacer? Las obligaciones de no hacer se caracterizan por su contenido negativo, pues consiste en la abstención de algo que, normalmente, el deudor habría podido efectuar si no se lo impidiera la constitución de la obligación, por ejemplo, la prohibición de subarrendar el bien. Técnicamente las condenas a no hacer son calificadas como prestaciones no fungibles, pues no cabe que otra persona ejecute la prestación de no hacer en sustitución del ejecutado, sino él mismo. Se dice que estas obligaciones no se diferencian sustancialmente de las obligaciones de hacer, pues su objeto es siempre un hecho de conducta del deudor, solo que tiene signo negativo. La prestación a no hacer puede consistir en una omisión de realizar una conducta, que puede atender a una indefinida duración en el tiempo, como sería el caso de la prohibición de elevar un piso en un edificio quitando las vistas a otro; también puede referirse a uno o unos actos determinados, como el caso de la prohibición a un escritor a no publicar durante determinado plazo un libro con otra editorial. La tramitación de estas obligaciones en el proceso de ejecución se regula conforme a las disposiciones generales del mencionado proceso. • Base legal: Artículo 710 del Código Procesal Civil.

Jurisprudencia El pago de la indemnización por daños y perjuicios por no haber pagado en su oportunidad la deuda materia de autos, resulta de aplicación solo cuando la inejecución recae sobre obligaciones de dar bienes muebles e inmuebles, o tratándose de obligaciones de hacer o de no hacer, no estando comprendidas en estas las obligaciones de dar suma de dinero, en cuyo caso resulta aplicable el artículo 1334

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del Código Civil referido a la mora y el artículo 1246 del acotado referido al pago de intereses (Exp. Nº 2066-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 137-138).

2. ¿Qué debe contener el mandato ejecutivo en las obligaciones de no hacer? El mandato ejecutivo contiene la intimación al ejecutado para que en el plazo de diez días deshaga lo hecho u omita la conducta prohibida en aquella, bajo apercibimiento de que el juez ordene que se deshaga forzadamente lo hecho a costo del ejecutado. Así, si la condena prohibía al dueño de un edificio elevar un piso más, quitando las vistas a otro edificio situado detrás, la violación puede consistir en construir ese piso. En este caso, la ejecución consiste en deshacer lo hecho, a costa del ejecutado. La violación del mandato puede no ser total, sino parcial. Cuando la obligación consiste en no fabricar un determinado artículo, puede que el condenado realice uno o varios actos de fabricación. La ejecución aquí difícilmente podrá consistir en deshacer lo hecho, porque los artículos estarán en el mercado y posiblemente vendidos, lo que supone que la ejecución habrá de limitarse al valor de lo vendido y al resarcimiento de los daños y perjuicios, pero además requiriendo al ejecutado para que se abstenga de hacer en el futuro, bajo apercibimiento de ser procesado por delito de desobediencia a la autoridad judicial. • Base legal: Artículo 711 del Código Procesal Civil.

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3. ¿Se puede recurrir a un tercero para el cumplimiento del mandato ejecutivo en las obligaciones de no hacer? En el caso de las obligaciones de no hacer se tiene que recurrir a un tercero para deshacer lo realizado, de manera forzada y bajo costo del resistente. Esta ejecución requiere de algunos presupuestos previos, como: i) la designación de la persona que va a deshacer lo hecho; ii) la determinación del costo de esa labor; y iii) la prueba de dicho costo. En este último caso, la parte ejecutante puede recurrir a la prueba documental, que contenga el presupuesto del costo de dicha ejecución; otra posibilidad es que se evidencie dicho costo a través de una pericia ordenada por el juez, siempre y cuando la prueba documental (presupuesto) no fuera del todo convincente en cuanto al costo que implicaría la ejecución de la obligación de no hacer. La ejecución de la obligación por un tercero se realizará dentro del mismo proceso y bajo las reglas establecidas para la obligación de dar suma de dinero. • Base legal: Artículo 712 del Código Procesal Civil.

XIII. EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES 1. ¿Cuáles son las características de la ejecución de las resoluciones judiciales? La ejecución de resoluciones judiciales se inicia con el requerimiento al condenado a cumplir con la prestación ordenada en la resolución judicial firme. Este pedido se formula ante el propio juez del proceso, quien califica el título y deniega el petitorio si considera que este no es idóneo. Esto ocurre aun sin oposición del ejecutado. 212


Se reconocen como títulos de ejecución a: i) Las resoluciones judiciales firmes. ii) Los laudos arbitrales. iii) Las actas de conciliación fiscal. iv) Los demás que señale la ley. La ejecución de resoluciones judiciales opera a pedido de parte, por tanto, le corresponde al acreedor solicitar se requiera por cédula al ejecutado para el cumplimiento de lo obligado, a fin de que el ejecutante evite continuar con el ulterior trámite de la ejecución forzada. Nótese que se trata de una exigencia, de un requerimiento, de una intimación que se hace –en atención al título de ejecución– para que cumpla con su obligación; por citar, el requerimiento para que cumpla con pagar la acreencia o desocupar el inmueble o demoler la edificación, entre otras situaciones de condena. • Base legal: Artículos 690, 713 y 714 del Código Procesal Civil.

2. ¿Cómo se ejecutan las resoluciones judiciales que contienen una suma líquida? Uno de los requisitos para la ejecución de una obligación de dar suma de dinero es que exista un título que condene al pago de cantidad líquida. Si el título contiene una cantidad líquida se procederá inmediatamente al embargo de los bienes del condenado, sin necesidad de previo requerimiento. Si el título contuviera condena de pago a una cantidad líquida y a otra ilíquida, procederá el embargo por la primera, sin necesidad de esperar a que se liquide la segunda. Puede darse el caso de que la sentencia no contenga una expresa condena pero se puede inferir el monto de la liquidación, aun cuando aquel no estuviese expresado numéricamente. En este caso, nos ubicamos ante una obligación liquidable mediante operación aritmética, conforme lo 213


señala la última parte del artículo 689 del Código Procesal Civil. Véase el caso de la sentencia que condena a una cantidad líquida y a los intereses que las partes habían pactado en la relación jurídico-material o los que por ley se fije; estos intereses se consideran como cantidad líquida también, por cuanto en la sentencia se han de fijar el tanto por ciento y el tiempo en el que deben abonarse; ello es posible porque se trata de una simple operación matemática. • Base legal: Artículo 716 del Código Procesal Civil.

3. ¿Qué debe hacerse si la condena está expresada en moneda extranjera? Si esta condena está expresada en moneda extranjera debe procederse a su conversión en moneda nacional según la cotización oficial al día de practicarse la liquidación. En estos casos debe tenerse en cuenta de que se trate de moneda convertible admitida a cotización oficial y que la operación en esa moneda esté permitida legalmente o autorizada administrativamente. Jurisprudencia Se ha establecido como cuestión fáctica en los tribunales que la obligación que ha sido contraída en moneda nacional, y que se admite que no puede pagarse en moneda descontinuada y se falla en el sentido de que debe pagarse a su valor actual, constituye una desnaturalización de la acción ejecutiva (Cas. Nº 871-97-Puno, El Peruano, 19/10/1998, p. 1985).

4. ¿Cómo proceder si no existen bienes que podrían afectarse? Si no existen bienes afectados bajo la cautela y hubiese condena al pago de cantidad líquida o hubiese liquidación aprobada, se procede con arreglo al subcapítulo sobre medidas cautelares para futura ejecución forzada. 214


Las medidas de ejecución operan a pedido de parte, y además son calificadas como medidas de ejecución, pues no estamos ante medidas cautelares, por más que se remita para la afectación de los bienes, en la etapa de ejecución, a la clasificación y nomenclatura que establece el Código Procesal Civil sobre medidas cautelares para futura ejecución forzada. Por el contrario, si ya hubiese un bien cautelado, judicial o extrajudicialmente, se procederá con arreglo a las reglas de la ejecución forzada. • Base legal: Artículo 716 del Código Procesal Civil.

5. ¿Cómo debe procederse en caso de que la resolución judicial sea de una suma ilíquida? Un título ejecutivo (incluso una resolución judicial) puede ser ilíquido atendiendo a razones muy distintas: i) Tratándose de sentencias, la ley admite que esta sea ilíquida, dejando la liquidación para la fase de ejecución. ii) Porque no ha existido realmente una actividad declarativa previa, sino simplemente el presupuesto para condenar genéricamente a los daños sufridos. iii) Cuando la ley permite que la obligación de hacer, no hacer o dar cosa específica o genérica se transforme en obligación pecuniaria. Por ello, puede afirmarse que un título no siempre contiene una condena específica en sumas de dinero líquidas y exigibles, pero sí bases sobre las que corresponde hacer la liquidación. Establecidas dichas bases en la sentencia, resulta necesario determinar, a través de la liquidación, la suma que específicamente debe abonar el vencido al vencedor, a cuyo fin se requiere una estricta correspondencia entre dicha liquidación y el contenido del fallo, pues el proceso liquidatorio no constituye vía apta para suplir las omisiones en que la sentencia hubiere incurrido, siendo nula la ejecución que no guarde aquella correspondencia. 215


El ejecutante, al mismo tiempo que insta la ejecución, presentará relación de los daños y perjuicios y de su importe. La liquidación puede ser asistida por peritos y el ejecutado tiene la posibilidad de observarla. Frente a dicha observación, el juez resolverá aprobándola o no, en decisión debidamente fundamentada. El procedimiento de liquidación de sentencia es solo una etapa preliminar a la coacción sobre bienes. Su finalidad es convertir en líquida una suma que antes no lo era, para poder realizar una ejecución específica. Cuando el título es ilíquido no puede procederse ni siquiera al embargo ejecutorio de los bienes del deudor, tal como permite el artículo 716 del Código Procesal Civil, por la elemental razón que no se conoce el importe por el que se ha de embargar; de ahí que el primer paso es proceder a liquidar el título, es decir, a determinar la cantidad por la que se ha de realizar la ejecución. • Base legal: Artículo 717 del Código Procesal Civil.

6. ¿Cuál es el trámite de la contradicción? El ejecutado puede formular contradicción al mandato de ejecución, en el plazo de tres días de notificado, solamente si se alega el cumplimiento de lo ordenado o la extinción de la obligación. Al escrito de contradicción se debe anexar el documento que acredite el cumplimiento o extinción alegados; en caso contrario, esta se declarará inadmisible. De la contradicción se confiere traslado por tres días y, con contestación o sin ella, se resolverá mandando seguir adelante la ejecución o declarando fundada la contradicción. La resolución que la declara fundada es apelable con efecto suspensivo. Base legal: Artículo 718 del Código Procesal Civil.

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Jurisprudencia Si las partes acordaron, a través de la conciliación, someter la liquidación de intereses al informe que debería emitir la entidad bancaria, resulta equívoco designar perito para tal liquidación. El juez debe cumplir irrestrictamente los términos de la conciliación; sin embargo, las partes tienen derecho a observar la liquidación que emita la entidad bancaria y será el juez quien solicite a dicha entidad las aclaraciones convenientes para resolver las observaciones (Exp. Nº 4705-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia actual, tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 418). Si se pretende la ejecución de una obligación liquidable y no se anexa a la demanda la liquidación de la obligación ilíquida, dicha omisión determina la inadmisibilidad de la demanda para ser subsanada en el plazo de ley, pues debe despacharse ejecución por una suma determinada que resulte con toda precisión de los anexos de la demanda, según se desprende de la interpretación del artículo 717 del Código Procesal Civil (Exp. Nº 443-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia actual, tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 459-460). Si el título de ejecución condena al pago de cantidad ilíquida, el vencedor debe acompañar la liquidación realizada siguiendo los criterios establecidos en el título. La cantidad líquida es aquella que no está determinada en el propio título (Exp. Nº 422-97, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia actual, tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 522). El pronunciamiento del colegiado ordenando que en ejecución de sentencia se practique un informe pericial para determinar el monto de la indemnización por lucro cesante, resulta incompatible con lo dispuesto en el citado artículo setecientos diecisiete de la Ley Procesal, pues fluyen (sic) de su propio tenor, que no es posible ordenar un medio probatorio para la determinación del monto del daño, y que no será factible cuestionar tal informe pericial, en el supuesto caso que este se ordenara en la instancia superior; por tanto de acuerdo con las normas que regulan el proceso de ejecución

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de resoluciones judiciales, tales situaciones irregulares contravienen las normas que garantizan el derecho a un debido proceso (Nº 98599-Lima, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 565-568).

XIV.

EJECUCIÓN DE GARANTÍAS

1. ¿Cuáles son las ventajas de ejecutar un bien mediante el proceso de ejecución de garantías? Los derechos reales y los de crédito forman las dos grandes ramas de los derechos patrimoniales. A pesar de que los derechos reales como los de crédito representan las dos maneras básicas de poder dar satisfacción a un interés jurídicamente protegido, es importante precisar que en el derecho real el titular puede satisfacer su interés sobre la cosa entregada en garantía (generalmente, mediante una hipoteca); en cambio, en el derecho de crédito, el interés protegido consiste en una prestación definida, que incumbe a otro u otros sujetos de derecho. En otras palabras, en el derecho real, el titular pueda alcanzar directamente el interés que tiene protegido a base de actuar de manera inmediata sobre el bien. En tal sentido, en un proceso de ejecución de garantías no puede alegarse distinción obligacional alguna, pues lo que se persigue es la realización de la hipoteca, a fin de saldar lo adeudado, siendo irrelevante si las obligaciones que resguarda a favor del acreedor son de naturaleza real o personal. El acreedor obtiene una seguridad más firme mediante la constitución de los derechos reales de garantía. Los bienes gravados no podrán quedar liberados de la responsabilidad a que se hallan sujetos aunque dejen de pertenecer a quien los gravó.

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Jurisprudencia El proceso de ejecución de garantías es uno de los más expeditivos toda vez que tiene como sustento un crédito respaldado por un derecho real de garantía debidamente formalizado mediante escritura pública; de allí la contemplación de pocas causales para formular contradicción y la facultad del juez de rechazar liminarmente aquella que no se sustente en las causales preestablecidas; de conformidad con el Artículo setecientos veinte del Código Procesal Civil (Cas. Nº 336-98-Piura, 18/10/1999).

2. ¿Qué gravámenes pueden ejecutarse mediante el proceso de ejecución de garantías? El artículo 720 del Código Procesal Civil regula el procedimiento para la ejecución del crédito con garantía real, como es el caso de la garantía mobiliaria y la hipoteca. La hipoteca es un derecho real de garantía constituido sobre bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor. El Código Civil la define, en el artículo 1097, como “la afectación de un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado”. En efecto, como señala el Código Civil, la hipoteca confiere a su titular el derecho de venta o realización del bien gravado, ya sea que este se conserve bajo el dominio del constituyente de la garantía o sea enajenado a un tercero; ello implica que lo que se grava con la hipoteca no es el bien mismo sino el derecho que recae sobre él, lo que le permite al acreedor hipotecario hacer vender el bien, en caso de incumplimiento del deudor. Por su parte, la garantía mobiliaria es la afectación de un bien mueble, mediante un acto jurídico, destinado a asegurar el cumplimiento de una obligación de toda naturaleza, presente o futura, determinada o determinable, sujeta o no a modalidad. La entrega física del bien no registrable

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afectado en garantía al acreedor o a un tercero dependerá exclusivamente de lo acordado por las partes (artículo 3.1 de la LGM). • Base legal: Artículo 720 del Código Procesal Civil. Artículo 1097 del Código Civil. Artículo 3 de la Ley de la Garantía Mobiliaria, Ley Nº 28677 (01/03/2006).

Jurisprudencia El proceso de ejecución de garantías es el ejercicio de la acción real que corresponde al titular de la hipoteca, y se dirige contra quien tenga el inmueble hipotecado conforme al artículo 1117 del Código Civil (Cas. N° 2119-2004- Lima, El Peruano, 28-02-06).

3. ¿Las garantías mobiliarias pueden ejecutarse judicialmente? Un aspecto interesante de la garantía mobiliaria es que permite la ejecución extrajudicial de la garantía mobiliaria. Así, solo de manera excepcional, si mediare pacto o la situación prevista en el inciso 6 del artículo 47 de la Ley de la Garantía Mobiliaria, se venderá el bien mueble con arreglo al proceso de ejecución de garantías del Código Procesal Civil. También la mencionada norma involucra la intervención del juez especializado en lo civil para requerir judicialmente la incautación del bien mueble afecto en garantía mobiliaria, a pedido del acreedor garantizado o el adquiriente del bien. En caso de adjudicación del bien por el acreedor y el valor fuera menor que el monto de la deuda, el acreedor garantizado podrá exigir el saldo mediante la emisión de un título con mérito ejecutivo o en la vía del proceso de ejecución; sin embargo, en caso de que el valor del bien mueble afecto en garantía fuere mayor al monto de la deuda, el acreedor garantizado deberá pagar la diferencia dentro de un plazo legal que establece el artículo 53.4 de la LGM. Vencido dicho plazo sin pagar la diferencia, el deudor podrá exigir en la vía sumarísima el pago de una multa no menor de cinco veces la diferencia, más intereses y gastos. 220


• Base legal: Artículos 47 inc. 6, 51 y 53 de la Ley de la Garantía Mobiliaria, Ley Nº 28677 (01/03/2006).

4. ¿Cuál es el título de ejecución de garantías reales? Procede la ejecución de garantías reales, siempre que su constitución cumpla con las formalidades que la ley prescribe y la obligación garantizada se encuentre contenida en el mismo documento o en cualquier otro título ejecutivo. Véase en el primer caso, un mutuo con garantía hipotecaria contenida en una escritura pública; en el segundo, la hipoteca general o sábana que opera en el régimen bancario. • Base legal: Artículo 720 del Código Procesal Civil.

Jurisprudencia Entre los requisitos de admisibilidad de la acción de ejecución de garantías, no se encuentra la necesidad de adjuntar los títulos valores garantizados; por tanto, la exigencia de estos para admitir la demanda, no configura la causal de inadmisibilidad de la acción, aunque el juez pueda ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales, pero en la estación procesal oportuna. (Exp. Nº 99-47046-720, 15/05/2000).

5. ¿Qué características debe presentar el título para ejecutar una garantía real? El título de ejecución debe contener un derecho cierto, expreso y exigible. Como sostiene la Sala Comercial de Lima de manera reiterada, no es exigible al ejecutante ofrecer otros documentos distintos a los señalados en el artículo 720 del Código Procesal Civil, de tal manera que si la ejecutante ha cumplido con precisar en la respectiva liquidación del saldo deudor las obligaciones respecto de las cuales se ha hecho valer la garantía hipotecaria, crédito comercial y cuenta corriente, así como la indicación del interés aplicado, es procedente su ejecución. 221


Sostener un razonamiento contrario es invertir la carga de la prueba a favor del ejecutado, cuando lo que corresponde a dicha parte es acreditar los hechos que sustentan su contradicción sobre la base de las causales de inexigibilidad de la obligación o nulidad formal del título. Proceder de otra manera es desnaturalizar el fin del proceso de ejecución, destinado a despachar ejecución con el solo mérito del documento que contiene la garantía hipotecaria y la liquidación de saldo deudor. • Base legal: Artículo 720 del Código Procesal Civil.

Jurisprudencia Constituye un requisito de admisibilidad, para la ejecución de garantías reales, presentar el documento que contenga la tasación comercial actualizada. Por responder el proceso de ejecución de garantías a un trámite breve, se debe exigir el cumplimiento riguroso de los requisitos de la acción (Exp. Nº 98-25738-1115, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia actual, tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 588). Si el ejecutante no ha anexado a su demanda los documentos que acrediten los desembolsos en las condiciones, características y plazos, el juez ha debido exigir la presentación de los documentos antes referidos, para efectos de que el ejecutado pueda contradecir la obligación misma, sin que sea óbice el hecho de que no exista suma estimativa, si se trata de garantizar una suma determinable (Exp. Nº 98-50082-2789, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia actual, tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 182). Debe tenerse en cuenta que tratándose el presente proceso de ejecución de garantías y no de un proceso ejecutivo, los títulos valores emitidos como consecuencia de los contratos que dieron lugar al presente proceso no es necesario que sea presentado para establecer el monto de la deuda (Cas. Nº 1095-97-Lambayeque, El Peruano, 23/11/1998, p. 2080).

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6. ¿Qué debe contener el saldo deudor? El saldo deudor debe contener como mínimo la indicación del capital adeudado, así como la tasa de interés aplicada, precisando los periodos correspondientes, ello porque el mandato de ejecución se entiende por el capital adeudado. Los intereses adeudados y otras obligaciones pactadas deben ser calculadas en la etapa de ejecución de resolución definitiva, conforme lo dispone el artículo 746 del Código Procesal Civil, por lo que previamente a la admisión de la demanda se puede requerir a la parte actora cumpla con presentar el documento de saldo deudor, donde precise el monto total por capital adeudado, con la deducción de las respectivas amortizaciones, en rubro aparte los intereses legales y otras obligaciones que pudieran existir. Jurisprudencia En los procesos de ejecución de garantías la liquidación del saldo deudor que exige el artículo 720 del Código Procesal Civil tiene por finalidad fijar el supuesto sobre el que, el ejecutado debe acreditar la inexistencia o satisfacción de la obligación puesta a cobro, permitiendo conocer al juzgador las que han sido liquidadas así como los débitos que hayan quedado en saldo a efectos de cotejarlas con el título de ejecución pues entre ambos documentos debe existir correspondencia para la procedencia de la ejecución (Cas. Nº 27752004-Arequipa, El Peruano, 28/02/2006).

7. ¿Deberá presentarse tasación comercial de los bienes en la ejecución de garantías? La tasación es un instrumento necesario en la fase de ejecución ante el probable remate del bien otorgado en garantía. Para los efectos de la ejecución de garantías no solo se exige la tasación del bien, sino que esta sea comercial y actualizada, pues de no ser así, en caso de remate público, su patrimonio podría venderse por un precio inferior al que realmente le correspondería.

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Si el bien es un inmueble deberá presentarse documento que contenga tasación comercial actualizada realizada por dos ingenieros y/o arquitectos colegiados, según corresponda, con sus firmas legalizadas. Si se tratara de un bien mueble, deberá presentarse similares documentos de tasación, la que, atendiendo a la naturaleza del bien, debe ser efectuada por dos peritos especializados, con sus firmas legalizadas. • Base legal: Artículo 720 inc. 3 del Código Procesal Civil.

Jurisprudencia La norma adjetiva establece como requisitos de procedibilidad de la demanda de ejecución de garantías, que se anexe a la demanda el documento que contiene la garantía y el estado de cuenta del saldo deudor, no requiriéndose anexarse el pagaré insoluto pues no se trata de un proceso ejecutivo. El pagaré u otro título valor tiene la finalidad de acreditar la existencia de la obligación, resultando irrelevante que existan irregularidades en el protesto del pagaré (Cas. Nº 52997-La Libertad, El Peruano, 17/09/1998, p. 1597). No puede exigirse la presentación de títulos ejecutivos o de ejecución en un proceso de ejecución de garantías, en el cual el título que sirve de recaudo es más bien el de constitución de la garantía real que se desea ejecutar, al mismo que debe adjuntársele el saldo de cuenta del saldo deudor, conjuntamente con la tasación comercial actualizada del bien cuando se trata de inmuebles (Cas. Nº 2701-97Arequipa, El Peruano, 13/12/1999, p. 4251). En el proceso de ejecución de garantías, el título de ejecución está constituido por el contrato de donde emana la garantía y el estado del saldo deudor. Es nula la sentencia que valora el pagaré anexado por el ejecutante, para fundar el fallo, pues no constituye el título de ejecución (Exp. Nº 5248-1382-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia actual, tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 600-601).

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8. ¿Puede cuestionarse la tasación comercial de un inmueble sujeto a ejecución? Al no constituir un requisito de procedibilidad dado su carácter subsanable o, en todo caso, mejorable de acuerdo con lo establecido por el artículo 729 del Código Procesal Civil, la tasación comercial no puede discutirse en la contradicción. En todo caso las discrepancias que pudieren existir en torno a dicha valorización pueden observarse en la etapa de ejecución forzada y solicitarse una nueva tasación, de considerar el juez que el monto fijado inicialmente ha devenido en desactualizado. Base legal: Artículo 729 del Código Procesal Civil.

Jurisprudencia Si bien se establece como uno de los requisitos de la demanda de ejecución de garantías –cuando el bien sea mueble– la presentación de tasación comercial efectuada por dos peritos especializados y con sus firmas legalizadas, no es menos cierto que la tasación es un instrumento necesario en la fase técnica de ejecución de resolución final, ante la probable orden de remate del bien otorgado en garantía, no pudiendo constituirse en un requisito imperativo de procedibilidad dado su carácter subsanable o, en todo caso, mejorable (Exp. Nº 1192-2005, 09/11/2005).

9. ¿Debe presentarse el certificado de gravamen del inmueble? Tratándose de bienes registrados debe anexarse el respectivo certificado de gravamen. No obstante, dicho documento no es el idóneo para el remate, pues solo brinda información sobre las cargas o gravámenes pero no hace referencia sobre toda la historia del bien, para lo cual se debe solicitar la copia literal. • Base legal: Artículo 720 inc. 5 del Código Procesal Civil.

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Jurisprudencia En todos los procesos de ejecución de garantías, el certificado de gravamen no constituye información indispensable ni obligatoria para adoptar una decisión sobre una obligación cierta, expresa y exigible, puesto que de acuerdo con la regulación de este tipo de procesos es imprescindible el título de ejecución, que viene representado por la escritura pública de constitución del gravamen, y el estado de cuenta del saldo deudor. Así la lógica del legislador al solicitar además de estos requisitos el certificado de gravamen, en tanto se trate de bienes registrados, se orienta a constatar que el gravamen para dichos bienes se encuentra debidamente inscrito, pero este elemento probatorio no influye de forma directa y contundente en la determinación de la exigibilidad de la obligación por lo que su omisión no incide en ella (Cas. Nº 322-2004-Callao, El Peruano, 30/09/2005). Para iniciar un proceso de ejecución de garantías no se requiere presentar documento probatorio que sustente la obligación garantizada, ya que la escritura pública que se acompaña a la demanda constituye de por sí un título de ejecución. En este sentido, el criterio de la Sala Superior no es correcto, ya que pretende que el actor acredite la obligación, ya sea con títulos valores u otros medios probatorios, criterio que rebasa las exigencias de la norma adjetiva, más si se advierte que este no es un proceso ejecutivo sino de ejecución de garantías reales (Cas. Nº 1795-2001-Lima. El Peruano, 07/12/2001). De acuerdo con lo previsto en nuestro ordenamiento procesal civil, en un proceso de ejecución de garantías el ejecutante anexará a su demanda como requisitos: el documento que contiene las garantías (siendo este el título que apareja ejecución) y el estado de cuenta del saldo deudor; y, si el bien fuera inmueble debe presentarse documento que contenga tasación comercial actualizada realizada por dos ingenieros y/o arquitectos colegiados, según corresponda, con sus firmas legalizadas. Incorporar la exigencia de presentación de otros documentos aparte de los ya señalados conllevaría a la desnaturalización del proceso de ejecución de garantías; además de contravenir los principios de vinculación y de formalidad (Cas. Nº 2166-2001Arequipa, El Peruano, 02/02/2002).

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CONSULTA Para ejecutar una garantía ¿Cuál es el título ejecutivo que debe adjuntarse? Ante la modificación sustancial del proceso de ejecución, nos consultan cuál es el título ejecutivo que debe adjuntarse para ejecutar una garantía real.

Respuesta: Mediante al Decreto Legislativo Nº 1069, del 28 de junio de este año se ha modificado sustancialmente nuestro Código Procesal Civil, con la finalidad de “mejorar la administración de justicia en materia comercial”. En lo que respecta a las modificaciones del proceso de ejecución se han hecho muchas precisiones importantes, pero los problemas de fondo no han sido ni siquiera medianamente resueltos. En efecto, se ha regulado un proceso de ejecución único, dentro del cual se llevaría a cabo la ejecución de los títulos judiciales y extrajudiciales (bipartición clásica); de esta manera se ha unificado las reglas procedimentales y en especial de contradicción que tenían una injustificada disparidad cuando se regulaba, por un lado, el proceso de ejecución de garantías y, por otro, el proceso ejecutivo. Cabe señalar, sin embargo, que dicha unificación en realidad solo opera para el caso de los títulos extrajudiciales dado que en el caso de los títulos judiciales se mantienen reglas especiales para la contradicción, detalladas en el cuarto párrafo del artículo 690 - D: la contradicción solo puede formularse hasta el tercer día (a diferencia de los títulos extrajudiciales que pueden ser materia de contradicción hasta en 5 días), las únicas causales de contradicción son el cumplimiento o extinción de la obligación (a diferencia de la ejecución de títulos extrajudiciales que tienen mayores causales de contradicción) y solo procede la prueba instrumental como medio probatorio (a diferencia de la ejecución de títulos extrajudiciales, en donde puede utilizarse la declaración de parte, documento y pericia). Aunque puede ser justificado este tratamiento dispar en el caso de la sentencia (título judicial por antonomasia), queda la duda si es que los títulos que nuestro

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formante legal, jurisprudencial y doctrinal ordinariamente conocían como de ejecución y que se tramitaban mediante el proceso de ejecución de resoluciones judiciales (como el laudo arbitral o el acta de conciliación extrajudicial) deben ser ahora entendidos como extrajudiciales, dado que la norma no lo precisa. Pero, más allá de estas innovaciones, en el fondo se mantienen los mismos problemas. Se ha regulado un proceso de ejecución con una fase cognitoria sumaria (donde se dilucida justamente la contradicción), limitando el derecho de defensa, pero sin la posibilidad de que el ejecutado pueda abrir paralelamente o posteriormente un proceso plenario. Así, aunque se haya omitido la calificación preliminar del mandado ejecutivo (artículo 690-C), la audiencia única como obligatoria (ahora es solo opcional de acuerdo con el artículo 690-E), y se ha precisado que la resolución que resuelve el proceso único de ejecución es un auto y no una sentencia (como lo señalaba el derogado artículo 702), el proceso sigue teniendo una fase cognitoria sumaria en la que se resuelve la controversia, y por ello el ejecutado debería tener la posibilidad de defenderse ya sea mediante la apertura de un proceso paralelo plenario o un plenario posterior. En lo que respecta a la ejecución de garantías, su tramitación se diluye en el proceso único. Antes de la modificación, ella se llevaba a cabo en un proceso que tenía una serie de privilegios injustificados a favor del ejecutante, pues la limitación de plazos, medios probatorios y causales de contradicción era mayor que en el caso del proceso ejecutivo. Así, por ejemplo, en el ejecutivo se podía contradecir alegando: 1) inexigibilidad o iliquidez de la obligación; 2) nulidad formal o falsedad del título, o que había sido llenado de distinta manera a lo acordado; 3) extinción de la obligación; 4) excepciones y defensas previas; mientras en el proceso de ejecución solo se podía alegar: 1) nulidad formal del título; 2) inexigibilidad o extinción de la obligación; 3) prescripción de la obligación. En lo que respecta a la prueba, en el primer caso se admitía la declaración de parte, documentos y pericia; mientras en el segundo solo se admitía la prueba documental. Además, en el primer caso se podía apelarse el mandato ejecutivo, y ello no estaba previsto para el proceso de ejecución de

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garantías. Finalmente, el plazo para apelar la sentencia del proceso ejecutivo era de 5 días y el plazo para apelar el auto que ordenaba la ejecución era de 3 días. Ahora el legislador ha unificado estas reglas, por lo menos, como señalamos, para todos los títulos de formación extrajudicial, pero reafirmando una posición poco respetuosa para con el derecho de defensa. Así, en relación con las causales de contradicción ha establecido: 1) inexigibilidad o iliquidez del título; 2) nulidad formal o falsedad del título o que se haya completado de distinta manera a lo acordado; 3) la extinción de la obligación exigida; confirmado además la posibilidad de oponer excepciones y defensas previas, pero precisando que estas solo pueden ser de naturaleza procesal (con lo cual cierra el debate de la posibilidad de contradecir basándose en el artículo 19 de la Ley de Títulos Valores, las llamadas excepciones cambiarias). En lo que respecta a los medios probatorios se ha optado por admitir la declaración de parte, la prueba documental y la pericia. En lo que respecta al mandato ejecutivo se ha omitido la posibilidad de que el juez califique el título verificando los requisitos formales (como lo establecía el derogado artículo 697), y consecuentemente se ha omitido la posibilidad de que este pueda ser apelado. No obstante esta unificación de reglas, que como se ve, tiene puntos tomados del derogado proceso de ejecución de garantías y otros del proceso ejecutivo, se mantienen una serie de reglas especiales en la ejecución de garantías. A diferencia del proceso único, al parecer aquí el mandato ejecutivo debe evaluar o calificar el título, pues el segundo párrafo del artículo 720 establece que la resolución que declara inadmisible o improcedente la demanda es apelable con efecto suspensivo y solo se notificará al ejecutado cuando queda consentida o ejecutoriada. Además, se ha establecido en ese mismo párrafo una suerte de litisconsorcio necesario por el cual, en el mandato ejecutivo debe notificarse al deudor, al garante y al poseedor del bien en caso de ser personas distintas al deudor. Pero el mayor problema de la ejecución de garantías sigue siendo la indeterminación del título. En la anterior regulación solo se

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establecía que deberían anexarse a la demanda el documento que contenía la garantía y el saldo deudor (artículo 720). Ello dio pie a que la jurisprudencia tenga posiciones contradictorias en relación con cuál era el título ejecutivo en este caso, sobre todo si el saldo deudor es un documento unilateral y el documento donde consta la garantía no siempre podía asegurar que la obligación garantizada era ejecutable (cierta, expresa, exigible y líquida), por ejemplo, en el caso de la garantía sábana. Con la nueva regulación, los problemas se mantienen pues se señala que procede la ejecución siempre que se cumpla con las formalidades establecidas en la ley y: “la obligación g arantizada se encuentre contenida en el mismo documento o en cualquier otro título ejecutivo”. Aquí el problema es mayúsculo pues se ha establecido como título ejecutivo para este caso, alternativamente dos entidades: un título ejecutivo expresamente establecido en la ley o aquel “documento” donde consta la obligación garantizada. El problema es que en este último caso no se sabe cuál es ese documento, por lo que se vuelve al problema de la anterior regulación. Por ello, consideramos que la interpretación que debería dar la jurisprudencia es entender que la ejecución de garantías solo debe ser procedente cuando se adjunta un título que la ley ha establecido indubitablemente como tal.

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CAPíTULO V

Ejecución Forzada

I. INICIO DE LA EJECUCIÓN FORZADA 1. ¿Para qué sirve la ejecución forzada? Mediante la ejecución forzada se busca realizar los bienes afectados del deudor para que con su producto se pague efectivamente al acreedor. Existen dos mecanismos para ello: i) el remate; y, ii) la adjudicación. En otras palabras, la ejecución forzada tiene como objetivo lograr satisfacer el crédito del acreedor ejecutante a través del remate o la adjudicación en pago de los bienes afectados del deudor. • Base legal: Artículo 725 del Código Procesal Civil.

2. ¿En qué casos se justifica la ejecución forzada? La ejecución forzada encuentra justificación solo si el condenado a pagar una cantidad de dinero no lo hace, lo que faculta al juez a enajenar los bienes de aquel y con su producto pagar al acreedor ejecutante. Para ello el juez tiene dos mecanismos: la enajenación (remate) y la adjudicación. No se permiten en esta etapa del proceso otras posibilidades de realización forzosa, como, por ejemplo, la entrega en administración del patrimonio afectado, que se presenta en otras legislaciones. 231



3. ¿Cuáles son los presupuestos para iniciar la ejecución forzada? Para iniciar la ejecución forzada deben presentarse los siguientes presupuestos: a) la existencia de un título de ejecución. b) el ejercicio de una acción ejecutiva en aplicación del principio dispositivo, esto significa que las sentencias de condena firmes no se ejecutan sin iniciativa del deudor. c) La existencia de un patrimonio ejecutable que permita transferir ciertos bienes (o su equivalente en dinero), del patrimonio del deudor al del acreedor. Así, para iniciar la ejecución forzada es preciso que existan bienes afectados del deudor, con los cuales se pueda garantizar el cumplimiento del crédito que este tiene a favor del acreedor ejecutante. Una vez afectados dichos bienes se procede a la ejecución forzada de estos, para lo cual es necesario que el acreedor ejecutante presente una solicitud ante el juez, a fin de que este inicie la ejecución forzada. • Base legal: Artículo 725 del Código Procesal Civil.

4. ¿Cómo se inicia y termina el procedimiento de ejecución forzada? La ejecución forzada en estricto se inicia una vez que el juez ordena llevar adelante la ejecución, y concluye cuando se realiza el pago íntegro del crédito que ostenta el acreedor ejecutante, con el producto del remate o con la adjudicación en pago; o, en todo caso, cuando antes de ello el ejecutado paga el total de la obligación más los intereses, las costas y costos del proceso.

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JURISPRUDENCIA Ante el cumplimiento de los ejecutados en el pago de las cuotas acordadas en la transacción se requirió el pago, lo que implica el inicio de la ejecución forzada, etapa procesal necesaria para dar cumplimiento a los acuerdos arribados por las partes en la transacción. La transacción por tener la calidad de cosa juzgada se ejecuta siguiendo lo establecido para la ejecución forzada (Exp. Nº 14699, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 220-221). La ejecución forzada se da con el remate o con la adjudicación de los bienes. Dicha ejecución se inicia con la convocatoria del acto de remate y concluye cuando se hace pago íntegro al ejecutante con el producto del remate o la adjudicación, o si antes el ejecutado paga íntegramente la obligación e intereses (Exp. Nº 416-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 534).

II. INTERVENCIóN DE ACREEDORES NO EJECUTANTES 1. Además del ejecutante, ¿un tercero puede intervenir en la ejecución forzada? En el desarrollo de la ejecución forzada se encuentra permitido que se presente la intervención de cualquier otro acreedor que tenga afectado el mismo bien materia de ejecución. Los derechos de este tercero dependerán de la naturaleza y estado de su crédito. Esta regla es muy importante porque la norma precisa que en caso de que la intervención del tercero se produzca después de realizada la ejecución forzada, este solo tendrá derecho al remanente que exista.

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Base legal: Artículo 726 del Código Procesal Civil.

2. ¿Hasta qué momento puede intervenir el tercero para incorporarse válidamente al proceso? El artículo 726 del Código Procesal Civil establece que la oportunidad que tiene el afectado de intervenir en el proceso es antes de su ejecución forzada. Sobre el particular, la Casación Nº 709-2003-Ucayali, de fecha 24 de agosto de 2004, publicada en el diario oficial el 1 de diciembre de 2004, precisó que el momento en que se puede considerar efectuada la ejecución forzada, a efectos del mencionado artículo 726, es con el pago íntegro al ejecutante del producto del remate o con la adjudicación. En consecuencia, si no se ha presentado ninguna de estas dos circunstancias todavía sería válido que los acreedores no ejecutantes presenten su solicitud de incorporación al proceso. • Base legal: Artículo 726 del Código Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA El hecho de que los bienes objeto de la medida cautelar estén afectos a otro crédito, no es óbice para que se lleve adelante dicha medida ni tiene mérito para que se suspenda la misma. Esta controversia se resuelve de conformidad con el artículo 726 del CPC (Exp. Nº 567-94, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco, 1995, pp. 173-174).

3. ¿Cuáles son las consecuencias de la intervención de los terceros acreedores no ejecutantes? En principio, estos terceros acreedores deberán acreditar ante el juzgado el crédito y el derecho sobre el bien materia de ejecución. De 234

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considerarlo procedente, el juez resolverá sobre las obligaciones demandadas (esto es, tanto del ejecutante como de los terceros) y ordenará la venta del bien estableciendo el orden de preferencia de cada crédito y la liquidación de cada uno de ellos. • Base legal: Artículo 726 del Código Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA Si bien la demanda de tercería fue admitida con posterioridad al remate del inmueble, también lo es que dicha demanda fue interpuesta cuando aún no se había producido el remate del inmueble, por lo que la demanda se interpuso en forma oportuna. En consecuencia, debido a que resulta evidente que la decisión a recaer en el proceso de tercería va a incidir directamente en el derecho del adjudicatario y podría producir afectación, dicha persona debe ser emplazada con la demanda a fin de lograr una sentencia válida (CAS. Nº 484-2003 - Cono Norte, El Peruano, 01/12/2003). La tercería de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes de que se inicie el remate del bien, pudiendo presentarse la demanda en Mesa de Partes incluso antes de que se inicie el remate programado para ese mismo día. El argumento de que la demanda recién fue entregada al día siguiente de su presentación no es válido, pues no es responsabilidad del litigante la demora en el trámite que le dé la Mesa de Partes Única a las demandas ingresadas hasta que las entregue a los juzgados respectivos, así como hasta que se produzca la respectiva calificación (Casación 153-98-Arequipa, 11/11/1998).

III. EL REMATE 1. ¿En qué consiste el remate? El remate judicial es la forma más común de realizar la ejecución forzada. Comprende una serie de actos sucesivos que se inician con la 235


tasación de los bienes afectados y culminan con la transferencia de los bienes a quien se los haya adjudicado. Por ello, de ninguna manera debe pensarse que el remate judicial solo está constituido por el remate propiamente dicho (es decir, la venta judicial de los bienes afectados del deudor), sino que comprende a su vez diversos actos, tanto anteriores como posteriores al acto de remate, que buscan preparar y concluir el procedimiento de remate judicial. Así, dentro de los actos antes mencionados debemos considerar el acto por el cual se tasan los bienes, los actos por los que se convoca a dicho remate, la publicidad de este; y, en general, todo aquello que tienda a la efectiva realización de la ejecución forzada, la cual solo culminará una vez que se haya depositado la suma obtenida por el remate de dichos bienes y la consiguiente transferencia de estos al adjudicatario. • Base legal: Artículo 728 y siguientes del Código Procesal Civil.

2. ¿Cuál es la finalidad del remate? La finalidad del remate es transferir al mejor postor el bien objeto de la ejecución, previo pago del precio ofrecido. De esta manera se busca satisfacer al acreedor ejecutante y a los acreedores concurrentes sus derechos al crédito dinerario reconocido previamente por un mandato judicial. • Base legal: Artículo 728 y siguientes del Código Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA El remate es una forma de venta forzada de un bien y el pago a que se refieren los artículos 746 y 747 del Código Procesal Civil constituye la cancelación de su precio. El pago puede ser hecho por cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación. Debe ampararse el reclamo de los fiadores del deudor para que

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se le entregue lo que constituyó precio base del inmueble, al margen de lo que se pagó por él (Exp. Nº 1072-98, 27/06/1998). Cuando el derecho le otorga fuerza a una decisión judicial es porque entiende que con ella, la finalidad peculiar del proceso ha quedado alcanzada. Es peculiaridad en los procesos de ejecución de garantías que el actor o ejecutante pretenda ejecutar un título, de donde se tiene que la resolución que dispone se proceda al remate no constituye en modo alguno cosa juzgada (Exp. N° 1163-01, 26/03/2002). La diligencia de remate, por su naturaleza formal, debe efectuarse en un solo acto, no pudiendo suspenderse por ningún motivo, a menos que las partes lo soliciten, resolviéndose en decisión motivada. Cualquier acto que lo perturbe debe constar en la misma acta, si la suspensión se debe a causa de fuerza mayor insuperable (Exp. Nº 98-20798-2466, 28/09/1999).

IV. LA TASACIÓN 1. ¿Para qué sirve la tasación? Con la tasación se da inicio al procedimiento del remate judicial. Así, una vez que quede firme la resolución que ordena llevar adelante la ejecución e individualizados los bienes que servirán para la futura ejecución forzada, el juez dispone la tasación de los bienes afectados. Esta es una actividad preparatoria imprescindible para la enajenación, puesto que el valor de los bienes es desconocido hasta ese momento, salvo que las partes hayan pactado el valor de estos. La tasación supone entonces un acto pericial, por lo que deberá ser realizada por peritos especialistas en la materia, quienes sobre la base de

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sus conocimientos van a determinar el valor actual y real del bien en el mercado. Una vez obtenida la tasación, el juez podrá convocar a remate. • Base legal: Artículo 728 del Código Procesal Civil.

2. ¿Qué debe contener la resolución que dispone la tasación? La tasación de los bienes es dispuesta por el juez a través de una resolución, la cual debe contener: a) el nombramiento de dos peritos. b) el plazo dentro del cual, previa aceptación, deben estos presentar su dictamen, bajo apercibimiento de subrogación y multa (no mayor a 4 URP). • Base legal: Artículo 728 del Código Procesal Civil.

3. ¿Cómo deben los peritos proceder a la tasación de los bienes? Los dos peritos nombrados judicialmente deben realizar la tasación de los bienes de manera individual. Ahora, no es suficiente hacer un estimado del valor del bien en atención a fotografías, o con solo el acopio de información documental de los Registros Públicos y/o de la municipalidad; todo lo contrario, los peritos deberán realizar una vista interna a los bienes, para corroborar la existencia de la fábrica declarada, las dimensiones de esta, el estado de conservación, antigüedad, acabados, entre otros indicadores, para tener mayores elementos para fijar el valor del bien. • Base legal: Artículo 728 del Código Procesal Civil.

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4. ¿Qué sucede si los peritos no concuerdan en el valor del inmueble? Los peritos designados emiten dictamen único si hay acuerdo y, por separado, si hay discordia. En este último caso, el juez procederá a nombrar un tercer perito. Este perito dirimente es quien resuelve la discordia. • Base legal: Artículo 728 del Código Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA La tasación resulta ser un requisito indispensable para la realización del remate, por cuanto señala de modo técnico el precio a partir del cual se procedería a realizar las posturas y protege los intereses tanto del deudor como del acreedor ejecutante. La tasación es un informe técnico que implica un compromiso con lo sostenido en él, por parte de los profesionales que lo elaboran. Por lo tanto, un documento que contiene una información referencial de mercado, no puede ser considerado como tasación, máxime si en este mismo documento se menciona que se “deberá practicar una valoración cuando se adjudique el bien y se permita su inspección” (Exp. N° 1411-2002, 27/08/2002). Existiendo una tasación convencional es facultad del juez disponer de oficio o a petición de parte, una nueva tasación si considera que el valor convenido está desactualizado, pero en la etapa de la ejecución forzada (Exp. Nº 6690-99, 20/07/1999). La tasación resulta ser un requisito indispensable para la realización del remate, por cuanto señala de modo técnico el precio a partir del cual se procedería a realizar las posturas y protege los intereses tanto del deudor como del acreedor ejecutante. La tasación es un informe técnico que implica un compromiso con lo sostenido en él, por parte de los profesionales que lo elaboran. Por lo tanto, un documento que contiene una información referencial de mercado, no puede ser considerado como tasación, máxime si en este mismo documento se menciona que se “deberá practicar una valoración cuando se

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adjudique el bien y se permita su inspección” (Exp. N° 1411-2002, Cuarta Sala Civil de Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurídica, pp. 806-807).

5. ¿En qué casos no es necesaria la tasación pericial? Existen ciertos casos en los que no se requiere tasación, como, por ejemplo, cuando las partes han convenido previamente el valor del bien o su valor especial para el caso de ejecución forzada. Asimismo, no se requerirá tasación cuando los bienes afectados consistan en dinero o tienen cotización en el mercado de valores o equivalente, ya que estos bienes no se transfieren en remate público. En este caso, es necesario que el juez nombre a un agente de bolsa o corredor de valores para que proceda a vender dichos bienes. • Base legal: Artículo 729 del Código Procesal Civil.

6. ¿El juez puede modificar la tasación convencional? Pese a la existencia de una tasación convencional, el artículo 729 del Código Procesal Civil deja a la discrecionalidad del juez para que de oficio o a petición de parte se practique una nueva tasación siempre y cuando el valor convenido esté desactualizado. La desactualización del valor de tasación puede originarse por el transcurso del tiempo, la pérdida de valor de la moneda en que se ha fijado, la incorporación de mejoras, entre otros factores. • Base legal: Artículo 729 del Código Procesal Civil.

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JURISPRUDENCIA Existiendo una tasación convencional es facultad del juez disponer de oficio o a petición de parte, una nueva tasación si considera que el valor convenido está desactualizado, pero en la etapa de la ejecución forzada (Exp. Nº 6690-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 618). Si ha transcurrido más de dos años de la valorización convencional acordada por las partes, nada obsta para que el juez proceda previamente al remate a la tasación del bien. En el proceso de ejecución de garantías no corresponde calificar las cualidades del pagaré, sino los requisitos y exigencias de la garantía otorgada (Exp. Nº 3029098, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 599). Si los ejecutados piden una nueva tasación del bien hipotecado por no tener las características del que primitivamente hipotecaron, el juez tiene la facultad de proceder conforme lo señala el artículo 729 del CPC (Exp. Nº 512-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 530). El juez se encuentra facultado para ordenar nueva tasación, no obstante el valor convenido, si considera que existe desactualización de dicho valor (Exp. Nº 402-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 531). El juez de oficio si considera evidente la diferencia entre el monto de la tasación convencional y la comercial presentada con la demanda, antes de sacar a remate el bien afectado deberá proceder conforme al artículo 729 del CPC (Exp. Nº 739-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 267-269). No será necesaria la presentación de nueva tasación si las partes han convenido el valor actualizado de la misma. Habiendo transcurrido 1

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año y 11 meses de la valoración hasta la interposición de la demanda, tal lapso no es trascendental para la devaluación de los bienes, máxime si ellos han sido valorizados con una moneda dura, como lo es el dólar americano. No basta el simple dicho que existe alteración en los precios, sino que debe ser demostrado (Exp. N° 00-13989 (p. 1638), Segunda Sala Civil de Lima, Resolución Número Dos. Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurídica, p. 824).

7. ¿Las partes pueden formular observaciones a la tasación? Sí, es posible. Una vez presentada la tasación por los dos peritos, esta debe ser puesta en conocimiento de las partes y otros interesados por el plazo de tres días, a efectos de que estas puedan formular sus observaciones. Vencido dicho plazo, el juez puede aprobar o desaprobar la tasación; y, en caso de desaprobarla, ordenará que se realice una nueva tasación, ya sea por los mismos peritos o por otros. Esta resolución que desaprueba la tasación es inimpugnable. • Base legal: Artículo 730 del Código Procesal Civil.

8. Además de las partes, ¿otras personas podrían observar la tasación? Las partes no son las únicas que pueden cuestionar la tasación, sino también otros interesados, como sería el caso de los acreedores no ejecutantes que hubieren ingresado al proceso. De esta manera, un acreedor podría cuestionar el reducido valor del bien que influirá sobre el precio base del remate. • Base legal: Artículo 730 del Código Procesal Civil.

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V. REMATE 1. ¿Qué debe contener la resolución que convoca a remate? Una vez aprobada la tasación, o cuando esta sea innecesaria, el juez debe proceder a convocar al remate judicial. Ello lo realizará a través de una resolución que debe: a) fijar día y hora en que deba realizarse el acto de remate. b) designar al funcionario que efectuará el acto de remate. Luego de haberse aprobado la tasación, el juez convocará a remate nombrando al martillero para tal fin, facultándolo para que señale lugar, día y hora. La subasta de inmuebles y muebles la efectuará un martillero público hábil; la de inmuebles en el local del juzgado y la de muebles en el lugar en que se encuentre el bien. • Base legal: Artículo 731 del Código Procesal Civil.

2. ¿Puede recusarse al martillero? Como órgano de auxilio judicial, el martillero está sujeto a las causales de recusación que detalla el artículo 307 del Código Procesal Civil. Así, el martillero podrá ser recusado si: a) Es amigo íntimo o enemigo manifiesto de cualquiera de las partes, demostrado por hechos inequívocos. b) El o su cónyuge o concubino, o su pariente en la línea directa o en la línea colateral hasta el segundo grado, primero de afinidad o adoptado, tienen relaciones de crédito con alguna de las partes; salvo que se trate de persona de derecho o de servicio público.

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c) él o su cónyuge o concubino son donatarios, empleadores o presuntos herederos de alguna de las partes. d) Haya intervenido en el proceso como apoderado, miembro del Ministerio Público, perito, testigo o defensor. e) Tiene interés directo o indirecto en el resultado del proceso. f) Exista proceso vigente entre él o su cónyuge o concubino con cualquiera de las partes, siempre que no sea promovido con posterioridad al inicio del proceso. • Base legal: Artículo 307 del Código Procesal Civil.

3. ¿Cómo debe publicitarse el remate? La convocatoria a remate debe publicarse en el diario de los avisos judiciales del lugar donde se efectuará dicho acto. El anuncio se realizará por tres días tratándose de bienes muebles y seis días en caso de inmuebles. En caso de no haber diario, la convocatoria se publicará en otro medio de notificación edictal. Tratándose de inmuebles, además de las publicaciones señaladas, deberán colocarse avisos del remate en un lugar visible de estos, así como en el local del juzgado, bajo responsabilidad del secretario de juzgado. En caso de muebles, los avisos deben colocarse en el local donde se realizará el acto de remate. • Base legal: Artículo 733 del Código Procesal Civil.

4. ¿El ejecutado puede renunciar a la publicidad del remate? El último párrafo del artículo 733 del Código Procesal Civil establece que la publicidad del remate no puede omitirse aunque medie renuncia del ejecutado, bajo sanción de nulidad. Ello en razón a que la convocatoria se realiza con el objetivo de difundir el remate judicial. 244

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JURISPRUDENCIA La ley no exige que la publicidad para la subasta pública de inmuebles sea en días hábiles. Tampoco establece el plazo que debe mediar entre la última publicación y la diligencia de remate. (Exp. Nº 18757-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 591). La publicidad es el elemento esencial del remate, por tanto, debe señalarse con exactitud los datos del bien ofertado para que ella sea conocida en toda su extensión y dimensión, con la finalidad de no iniciar el remate, con datos falsos que induzcan a error a los postores ni al adjudicatario. El remate por propia naturaleza es eminentemente formal y por tanto requiere estar imbuido de todas las garantías procesales para satisfacer con equidad al mandato materia de la decisión final (Exp. Nº 54069-3609-97, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 618-620). Es procedente declarar la nulidad de remate cuando el aviso publicado no guarda relación con el certificado de gravamen, consignando datos diferentes al título expedido por los Registros Públicos (Exp. Nº N-179-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 539). Es nulo el remate si los avisos del rematé no expresan el lugar, día y hora de este (Exp. Nº 1646-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 369-370). Es nulo el acto de remate celebrado con avisos imprecisos y que no cumple su rol principal cual es dar publicidad al acto. Resulta imprescindible expresar de manera indubitable el bien que se ofrece en remate (Exp. Nº 135-96, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 371-374).

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5. ¿Qué debe contener el aviso de remate? El anuncio del remate debe contener: a) el nombre de las partes y de los terceros legitimados, es decir, el del acreedor ejecutante, el del ejecutado y de los demás acreedores que intervienen en el proceso. b) el bien a rematar, y de ser posible su descripción y sus características. c) la relación de las afectaciones del bien. d) el valor de tasación y el precio base. e) el lugar, día y hora del remate. f) el nombre del funcionario que realizará el remate. g) el porcentaje que debe depositar para participar en el remate. h) el nombre del juez y del secretario de juzgado y la firma de este. • Base legal: Artículo 734 del Código Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA Es procedente declarar la nulidad de remate cuando el aviso publicado no guarda relación con el certificado de gravamen, consignando datos diferentes al título expedido por los Registros Públicos (Exp. Nº N-179-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 539).

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6. ¿Cuáles son los requisitos para ser postor? Una vez que las personas interesadas tomen conocimiento de la convocatoria a remate, podrán presentarse a efectos de ser considerados como posibles postores. Para ser admitido como postor es necesario que el interesado, antes del inicio del acto de remate, cumpla con depositar, ya sea en efectivo o en cheque de gerencia girado a su nombre, una cantidad no menor al 10% del valor de tasación del bien afectado. Tanto el ejecutante como el tercero legitimado pueden participar en el acto de remate en calidad de postores, para lo cual están exentos de realizar el depósito mencionado. En cambio el ejecutado está imposibilitado expresamente de participar en el remate como postor. Una vez realizado el acto de remate y de haberse procedido a otorgar en adjudicación los bienes al mejor postor, se procederá a devolver las sumas depositadas a los postores que no fueron favorecidos en el acto de remate. • Base legal: Artículo 735 del Código Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA No puede ampararse la nulidad de remate por la representación deficiente que ostenta el postor, porque esta puede ser confirmada por los propios intervinientes, y porque además se ha logrado la finalidad para la que estaba destinado el acto de remate. La deficiencia en el pago de aranceles tampoco es causal de nulidad dado que el juez haciendo uso de los apremios que la ley le franquea puede conminar a los justiciables a que sufraguen los aranceles (Exp. Nº 1366-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 535). Si bien el ejecutante se presentó en el acto de remate acompañando la tasa judicial, dicha circunstancia no lo obligaba a actuar como postor. El ejecutante solo puede ostentar dicha calidad cuando otros postores concurren al mismo acto; además, que por imperio del artículo 735

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del Código Procesal Civil, el ejecutante está exceptuado de efectuar el depósito del 10% del valor de la tasación del bien sujeto a remate. Bajo ese contexto y ante la falta de postores no existía impedimento alguno para que el ejecutante pueda solicitar la adjudicación en pago del bien (Exp. N° 1240-2002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6; Gaceta Jurídica, p. 805).

CONSULTA Si no se permite que el ejecutante sea postor porque su DNI ha caducado, ¿el acto de remate está viciado? El ejecutante en un proceso de ejecución de garantías quiere intervenir como postor en la tercera convocatoria, para evitar que el bien sea vendido a un valor menor del que corresponde y así no pueda satisfacer su crédito. Sin embargo, el martillero niega su intervención señalando que no cuenta con un DNI vigente y, por lo tanto, no puede intervenir como postor. El ejecutante nos consulta si puede impugnar el acta de remate.

Respuesta: La Ley Orgánica del Reniec (Ley Nº 26497) señala que el DNI constituye la única cédula de identidad personal para los actos civiles, comerciales y judiciales. Se señala además que su uso es obligatorio. Con relación a la validez y la renovación del DNI, el artículo 37 de la referida Ley Orgánica establece que: “El Documento Nacional de Identidad (DNI) tendrá una validez de seis años, en tanto no sufra deterioro considerable o no se produzcan en su titular cambios de estado civil, cambios en su decisión de ceder o no sus órganos y tejidos para fines de transplante

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o injerto después de su muerte, cambios de nombre o alteraciones sustanciales en su apariencia física, como consecuencia de accidentes o similares, en virtud del cual la fotografía pierde total valor identificatorio. En este caso, el Registro emitirá un nuevo documento con los cambios que sean necesarios”. Vencido el periodo ordinario de validez, el Documento Nacional de Identidad (DNI) deberá ser renovado por igual plazo (artículo 37). La norma en ningún lugar establece que el DNI no renovado tiene como consecuencia la imposibilidad de realizar actos civiles o judiciales, solo establece el deber de los ciudadanos de renovarlos. Ahora bien, en la Ley Nº 27728 - Ley del Martillero Público, se establece que es obligación del martillero: “verificar la identidad del comprador, percibir el pago y los honorarios; y otorgar el recibo de ley (…)” (artículo 16 inciso 9). Es decir, el martillero debe verificar la identidad de los postores, pero no establece que para ello el DNI debe encontrarse renovado, por lo que podemos inferir que el DNI mantiene su función identificatoria, aun si ha caducado. Así lo entiende, por ejemplo, la Resolución Jefatural Nº 492-2007/ JNAC/Reniec, referida al caso en el que el DNI caduque por no renovarse el estado civil. Aquí se señala que esta situación no afecta su “valor identificatorio y el derecho de su titular al sufragio, así como la realización de actos civiles en los que la verificación del estado civil no sea indispensable”. Así, la única manera de que el DNI no renovado impida que se realicen actos civiles y judiciales es que la norma expresamente así lo señale. En el Código Procesal Civil, en ningún lugar se establece que el DNI “renovado” es imprescindible para presentar escritos o demandas, en el caso de demandas judiciales se limita a establecer que a ella debe acompañarse copia legible del documento de identidad

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del demandante y, en su caso, del representante (artículo 425). Es decir, no se hace distinciones sobre la caducidad o vigencia del documento. En el caso de los requisitos para ser postor la norma se limita a señalar que: “Solo se admitirá como postor a quien antes del remate haya depositado, en efectivo o cheque de gerencia girado a su nombre, una cantidad no menor al diez por ciento del valor de tasación del bien o los bienes, según sea su interés. No está obligado a este depósito el ejecutante o el tercero legitimado (…)”. (artículo 735). Entender que el DNI no renovado o caduco impide a su titular realizar actuaciones judiciales implica afectar el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, derecho que se refleja en todo el iter procesal, incluso en la etapa de remate del bien. En el presente caso, al no existir norma expresa que así lo señale, el DNI caduco no perdía su valor identificatorio, por lo que el martillero debió permitir que el ejecutante participe en el remate. Por ello, si bien de acuerdo al artículo 743 del Código Procesal Civil: “la nulidad del remate solo procede por los aspectos formales de este y se interpone dentro del tercer día de realizado el acto”; nos encontramos ante una cláusula abierta denominada “Aspectos formales del remate” que debe ser integrada por el operador jurídico; así, podemos entender que la negativa a la intervención legítima del ejecutante al remate es un aspecto formal del remate (contravención del artículo 735 del CPC que constituye una norma procedimental del remate) que al ser afectado legitima la pretensión de anular el remate mismo.

7. ¿Cómo debe calcularse la base de la postura? La base de la postura debe ser las 2/3 partes del valor de tasación del bien. Esto significa que si la tasación de un bien ha sido aprobada en S/. 900,000, el precio base para el remate será de S/. 600,000, en primera convocatoria.

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Ahora bien, puede darse el caso de que el bien no se remate por ausencia de postores, situación que llevará a declarar desierto el remate. Entonces, el precio base para la siguiente convocatoria se reducirá en la forma que regula el artículo 742 del Código Procesal Civil, esto es, un 15% menos. Esto significa que, declarado desierto el primer remate y formulada la segunda convocatoria, en nuestro ejemplo antes citado, el bien a rematar tendrá como base de la postura un monto de S/. 510,000 (S/. 600,000 menos el 15%). Si se recurre a una tercera convocatoria, la base de la postura será menos el 15% del precio base de la segunda, esto es S/. 433,500 (S/. 510,000 menos el 15%). • Base legal: Artículos 736 y 742 del Código Procesal Civil.

8. ¿Cómo debe actuarse en caso de que el remate comprenda varios bienes? En el supuesto del remate de varios bienes debe preferirse la adquisición conjunta de estos, pero con la condición de que el precio no sea inferior a la suma de las ofertas individuales. Para ser viable esta regla es necesario que la pluralidad de bienes a rematar hayan sido valorizados de manera individual, caso contrario, bastaría que un postor solo quisiera adquirir un bien de todo el conjunto que salen a remate para que este se declare inejecutable, desencadenando la nulidad de todo lo actuado hasta la convocatoria a este, por no haber individualizado el valor de cada bien. • Base legal: Artículo 736 del Código Procesal Civil.

9. ¿Cómo debe iniciarse el remate? En el día y hora señalados en la convocatoria, el acto de remate se iniciará con la lectura de la relación de los bienes y condiciones del remate, continuando con el anuncio de cada una de las posturas a medida que se realicen. El martillero adjudicará el bien a quien realice la postura más

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alta, después de un doble anuncio del precio alcanzado sin que se realice una mejor oferta, con lo cual el remate del bien o los bienes afectados queda concluido. No se requiere la presencia de alguna de las partes para el desarrollo del remate, porque puede operar aun sin estas. El acto del remate puede acabar de dos formas: con la adjudicación a un postor o con la declaración de desierto por falta de postores. En este último supuesto, al ejecutante se le ofrecen dos opciones: que se le adjudiquen los bienes por el precio base en la última convocatoria o que se fije otra fecha para un nuevo remate. • Base legal: Artículo 737 del Código Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA La diligencia de remate, por su naturaleza formal debe efetuarse en un solo acto, no pudiendo suspenderse por ningún motivo a menos que las partes lo soliciten, resolviéndose en decisión motivada. Cualquier acto que lo perturbe debe constar en la misma acta, si la suspensión se deba a causa de fuerza mayor insuperable (Exp. Nº 98-20798-2466, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 592). La omisión de adjuntar la tasa judicial para participar en remate de bienes muebles o inmuebles no invalida el acto de remate. Pues no se encuentra previsto como tal. Dichas tasas no deben ser devueltas a los interesados y deben permanecer en el expediente (Exp. Nº 98-40283-3311, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 593). El remate constituye un acto formal por lo que el objeto del mismo debe ser expresamente indicado, caso contrario, deviene en nulo e insubsistente el acta y el acto de remate (Exp. Nº 2290-98,

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Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 580). No debe confundirse el acto de remate con el remate entendido como venta forzosa de un bien mediante su adjudicación a un tercero, pues el primero de ellos es solamente el acto en donde se realiza la lectura de la relación de bienes y condiciones del remate, prosiguiéndose con el anuncio de las posturas, pudiéndose llevar o no llevar a cabo la venta forzosa del bien; en cambio, el remate entendido como un acto que transmite la propiedad solamente puede darse cuando se adjudica el bien a quien hace la postura más alta. En consecuencia, debe entenderse que si la tercería de propiedad tiene como finalidad evitar la ejecución de un bien, la oportunidad para interponerla es antes que se efectúe la transmisión de la propiedad del bien, la cual se produce mediante remate o a través de la adjudicación en pago del bien al ejecutante (Casación Nº 776-01Apurímac, publicada el 30 de noviembre de 2001). El remate constituye un acto formal por lo que el objeto del mismo debe ser expresamente indicado, caso contrario, deviene en nulo e insubsistente el acta y el acto de remate (Exp. Nº 2290-98, 13/04/1998). Si el estado del proceso es la ejecución del remate del vehículo prendado, es necesario para los efectos de la venta judicial, que dicho bien esté a disposición del juzgado (Exp. Nº 24910-1746-98. 27/10/1999).

10. ¿Qué debe contener el acta de remate? Una vez realizado el acto de remate se procederá a sentar acta del mismo, lo cual será realizado por el secretario de juzgado o por el martillero, según corresponda. Dicha acta de remate debe consignar el lugar, fecha y hora del acto; el nombre del ejecutante, del tercero legitimado

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y del ejecutado; el nombre de los postores y las posturas efectuadas; el nombre del adjudicatario; y la cantidad obtenida con el remate. El acta de remate debe estar firmada por el juez, o en su caso por el martillero, por el secretario del juzgado, por el adjudicatario y por las partes, si es que están presentes. Después de ello, se procederá a anexar el acta de remate al expediente a fin de dejar constancia de la realización del acto. La información que contiene el acta es importante para verificar si efectivamente el remate se ha realizado en el lugar, fecha y hora anunciada y quiénes han intervenido en él. Además, ayuda a demostrar que el ejecutado no haya sido postor en el remate. Un aspecto importante que debe contener el acta es la orden para que el adjudicatario de un inmueble deposite el saldo del precio dentro del tercer día. El acta también es importante porque se requiere para materializar la transferencia de bien inscrito en Registros Públicos. • Base legal: Artículo 738 del Código Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA Si en la diligencia de remate se ha consignado que dicha parcela se encuentra ubicada en la Rama de Vala, cuando en realidad se ubica en callejón de la Rama de Cala, debe tenerse presente lo establecido en el artículo 209 del Código Civil. El error en la declaración sobre la identidad o la denominación de la persona, del objeto o de la naturaleza del acto, no vicia el acto jurídico, cuando por su texto o las circunstancias se puede identificar a la persona, objeto o el acto designado (Exp. N° 883-2000, Sala Civil de Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurídica, p. 809).

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11. ¿En qué plazo el adjudicatario deberá pagar el precio y cómo se procederá a la transferencia de propiedad? En el caso de bienes muebles, el pago se debe efectuar en el mismo acto del remate, debiéndose entregar de inmediato el bien al adjudicatario, es decir, a aquel que adquirió el bien objeto por realizar la postura más alta. Una vez efectuado el pago del saldo del precio, el martillero procederá a depositar dicha suma en el Banco de la Nación, a la orden del juzgado, a más tardar al día siguiente de realizado el acto de remate, con lo cual concluye el procedimiento de remate judicial. En el caso de bienes inmuebles, el juez antes de cerrar el acta de remate ordenará al adjudicatario que deposite en el Banco de la Nación el saldo del precio dentro de los tres días siguientes. Una vez realizado dicho depósito el juez transferirá la propiedad del inmueble mediante un auto, el cual contendrá: a) la descripción del bien. b) La orden que deja sin efecto todo gravamen que pese sobre este, salvo la medida cautelar de anotación de demanda; se cancelará además las cargas o derechos de uso y/o disfrute, que se hayan inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecución. c) la orden al ejecutado o administrador judicial para que entregue el inmueble al adjudicatario dentro de los diez (10) días siguientes, bajo apercibimiento de lanzamiento. Esta orden también es aplicable al tercero que fue notificado con el mandato ejecutivo o de ejecución. d) la orden de que se expidan partes judiciales para su inscripción en el registro correspondiente, los cuales contendrán la transcripción del acta de remate y del auto de adjudicación. El auto de adjudicación en materia de remate de bienes inmuebles es de vital importancia por varias razones, porque con él se da por concluido

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dicho procedimiento y, por otro lado, constituye el acto por el cual se transfiere, en favor del adjudicatario, la propiedad del bien rematado. • Base legal: Artículos 739 y 740 del Código Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA No obstante que con el remate, el acreedor adjudicatario ha adquirido la propiedad del bien, ello no lo exime de cancelar el crédito sobre el cual se constituyó la garantía real preferente. Si no aparece que el acreedor ejecutante, quien adquirió el bien hubiere hecho depósito de dinero alguno con el cual se pueda pagar previamente al acreedor preferente, mal podría cancelarse un gravamen preferente que no ha sido pagado. Ante un conflicto entre el derecho personal y real, el primero cede ante el real (Exp. Nº 605 99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 598). No puede prevalecer la compraventa celebrada con posterioridad a la adjudicación del inmueble (Exp. Nº 405-93-Cusco, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 520-521). Habiéndose ordenado la transferencia del inmueble, con el apercibimiento de lanzamiento, la misma que quedó consentida, y no habiendo cumplido la ejecutada con la entrega del bien materia del remate, el juzgado debe materializar la medida porque de lo contrario queda desairado el cumplimiento, al haberse adquirido el bien en subasta pública y de buena fe por el subastado. En caso de existencia de terceros en el bien, estos deben hacer valer su derecho que crean conveniente (Exp. Nº 669-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 375-376) Si en el proceso de ejecución de garantía, luego de la adjudicación del inmueble se procede al lanzamiento de los ocupantes, se advierte la imposibilidad de cumplir ello porque el inmueble de litis, no se

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encuentra identificado e individualizado, es necesario que el juez en atención al artículo 194 del Código Procesal Civil, agote todos los medios probatorios a efectos de solucionar dicha incertidumbre. De no existir el lote de terreno, prácticamente la ejecución sería inejecutable y daría lugar no solo a la suspensión temporal del lanzamiento sino a la inejecución definitiva del mandato (Exp. Nº 124-02, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurídica, pp. 825-826).

12. ¿Qué sucede si el adjudicatario incumple con el pago? En caso de que el adjudicatario no cumpla con depositar el saldo del precio dentro del plazo señalado, el juez está facultado a declarar la nulidad del remate y, por ende, convocar a un nuevo procedimiento. Con ello el adjudicatario incumpliente se hará acreedor a una doble sanción: a) perderá la suma que depositó a efectos de ser admitido como postor, la cual será destinada a cubrir los gastos del anulado remate, y en caso de existir un saldo será destinado como un ingreso del Poder Judicial por concepto de multa. b) quedará impedido de participar en el nuevo remate a convocarse. Además, queda a salvo el derecho del acreedor ejecutante para reclamar al adjudicatario incumpliente el pago de los daños y perjuicios que se le hubiesen ocasionado con dicho incumplimiento. • Base legal: Artículo 741 del Código Procesal Civil.

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JURISPRUDENCIA No obstante que con el remate, el acreedor adjudicatario ha adquirido la propiedad del bien, ello no lo exime de cancelar el crédito sobre el cual se constituyó la garantía real preferente. Si no aparece que el acreedor ejecutante, quien adquirió el bien hubiere hecho depósito de dinero alguno con el cual se pueda pagar previamente al acreedor preferente, mal podría cancelarse un gravamen preferente que no ha sido pagado. Ante un conflicto entre el derecho personal y real, el primero cede ante el real (Exp. Nº 605 99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 598).

13. ¿Cómo debe procederse ante la no presencia de postores? Ante la frustración del remate por falta de postores en la primera convocatoria, el juez procederá a convocar a una segunda reduciendo en un 15% el precio base; y si en esta segunda convocatoria tampoco se presentan postores se procede a convocar a una tercera con la respectiva reducción del 15%. Si en la tercera convocatoria tampoco hay postores, a solicitud del ejecutante podrá adjudicársele directamente el bien, por el precio base de la postura que sirvió para la última convocatoria, pagando el exceso sobre el valor de su crédito, si hubiere. Si ante la ausencia de postores el ejecutante opta por no solicitar su adjudicación en el plazo de diez días, el juez sin levantar el embargo dispondrá nueva tasación y remate, y así sucesivamente. • Base legal: Artículo 742 del Código Procesal Civil.

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JURISPRUDENCIA La Ley Nº 27740 que modifica el artículo 742 del Código Procesal Civil dispone nueva tasación para el caso de una tercera convocatoria en la que no haya postores y que el ejecutante no solicite su adjudicación directa. Voto por mayoría: Dicha norma no es de aplicación inmediata incluso al proceso en trámite, por tanto debe ampararse la cuarta convocatoria a remate del bien de litis (Exp. N° 965-2003, Segunda Sala Civil de Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurídica, p. 813). Debe ampararse la nulidad del remate si el demandado alega haber cancelado totalmente la obligación demandada, y ha presentado la liquidación que ha sido admitida a trámite pero que está pendiente de resolución y pronunciamiento del perito, no obstante lo cual, se ordena por lo tanto, no se debería haber ordenado un cuarto remate (Exp. N° 267-2002, Tercera Sala Civil de Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurídica, p. 816).

14. ¿En qué casos puede solicitarse la nulidad del remate? La nulidad es un remedio procesal que permite rectificar los errores que surjan en el decurso de un proceso, siempre y cuando esos errores causen agravio para quien lo alega. Asimismo, solo puede sancionarse con nulidad cuando exista una causa establecida en la ley. En ese sentido, se puede solicitar la nulidad del remate por el incumplimiento de alguno de los requisitos formales del propio acto procesal y no en las normas relativas a la nulidad de los actos jurídicos. Asimismo, debe interponerse dentro del tercer día de realizado el acto, se haya o no notificado el acta de remate. Por lo tanto, puede solicitarse la nulidad del remate si se ha tomado como referente para fijar el precio base el valor de realización inmediata del bien y no el comercial, o al admitir como postor y adjudicar el bien a quien presenta como oblaje el 10% del valor del precio base, cuando 259


debió ser el valor del precio de tasación. También podría generar nulidad del remate la convocatoria que se limita a indicar como precio base el equivalente a las 2/3 partes de la tasación sin precisar el monto a que asciende dicha base. • Base legal: Artículo 743 del Código Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA La oposición es un remedio procesal solo para ser interpuesto en los casos previstos en el Código Procesal y dentro del tercer día de conocido el agravio. En ninguno de los artículos del CPC se regula la posibilidad de plantear oposición al remate. Si lo que se dirige a cuestionar es la propiedad del inmueble hipotecado, ello debe ser ventilado a través de una tercería de propiedad, proceso en el cual debe dilucidarse, probarse y declararse el derecho que alega la recurrente (Exp. Nº 1472-98, 16/07/1998). La nulidad del remate solo procede por los aspectos formales de éste y se interpone dentro del tercer día de realizado el acto (Exp. Nº 2974-341-98, 13/04/1999). La nulidad del remate solo procede por los aspectos formales de este. No se puede sustentar en las disposiciones del Código Civil relativas a la invalidez o ineficacia del acto jurídico (Exp. N° 2114-98, 13/11/1998). No puede ampararse la nulidad de remate por la representación deficiente que ostenta el postor, porque esta puede ser confirmada por los propios intervinientes, y porque además se ha logrado la finalidad para la que estaba destinado el acto de remate. La deficiencia en el pago de aranceles tampoco es causal de nulidad dado que el juez haciendo uso de los apremios que la ley le franquea puede conminar a los justiciables a que sufraguen los aranceles (Exp. Nº 1366-97, 01/09/1997).

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La omisión de adjuntar la tasa judicial para participar en remate de bienes muebles o inmuebles no invalida el acto de remate, pues no se encuentra previsto como tal. Dichas tasas no deben ser devueltas a los interesados y deben permanecer en el expediente (Exp. Nº 98-40283-3311, 22/11/1999). La omisión de adjuntar la tasa judicial para participar en remate de bienes muebles o inmuebles no invalida el acto de remate. Pues no se encuentra previsto como tal. Dichas tasas no deben ser devueltas a los interesados y deben permanecer en el expediente (Exp. Nº 98-40283-3311, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 593). La nulidad del remate solo procede por los aspectos formales de este. No se puede sustentar en las disposiciones del Código Civil relativas a la invalidez o ineficacia del acto jurídico (Exp. Nº 211498, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 543). El pedido de nulidad y oposición al remate que se fundamentan en la propiedad del bien a rematar, debió hacerse en vía de tercería, por ser esta la figura procesal que corresponde al caso. Son extemporáneas las articulaciones, pues han tenido expedito su derecho a partir del año 1983, para que se reconozca la propiedad que alega y no esperar una semana antes del remate para pretender en la etapa ejecutora se le reconozca ese derecho a través de peticiones que no corresponden al trámite del proceso (Exp. Nº 1743-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 544-545). Es nulo el remate si los avisos del remate no expresan el lugar, día y hora de este (Exp. Nº 1646-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 369-370).

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Es nulo el acto de remate celebrado con avisos imprecisos y que no cumple su rol principal cual es dar publicidad al acto. Resulta imprescindible expresar de manera indubitable el bien que se ofrece en remate (Exp. Nº 135-96, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 271-374). La nulidad del remate solo procede por los aspectos formales de este, el mismo que se interpone dentro del tercer día de realizado (Exp. Nº 1436-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 374-375).

DOCUMENTO Escrito planteando nulidad de remate Secretario : .................... Expediente : .................... Cuaderno

: PRINCIPAL.

Escrito

: Nº ............

Sumilla

: Solicita se declare

nulidad del remate

AL …… JUZGADO CIVIL DE ............ ...................., en los seguidos por …………… sobre … … … … … ; atentamente, digo: Que, dentro del plazo de ley, y de acuerdo con lo normado en los artículos 171 –primer párrafo– y 743 del Código Procesal Civil,

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solicito al juzgado se declare la nulidad del remate efectuado el día … de … de ……, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: I. HECHOS QUE CONFIGURAN LA CAUSAL DE NULIDAD: 1.- Que, respecto del remate cuya convocatoria fue dispuesta mediante resolución Nº…, de fecha …, no se ha cumplido con ....... (precisar en qué consiste el defecto –u omisión– formal invocado, ya sea en la convocatoria o publicidad del remate o en el acto mismo del remate), conforme se desprende de los propios actuados. 2.- Que, en consecuencia, el remate efectuado el día … de … de … resulta nulo debido al defecto (omisión) formal descrito en el punto anterior y por disponerlo así el artículo 743 del Código Procesal Civil. II. INTERéS PARA PEDIR LA NULIDAD:

El recurrente tiene interés para pedir la nulidad porque el incumplimiento de las formalidades que la ley procesal prevé para el remate afecta mi derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso y me perjudica económicamente.

III. SUSTENTO DEL PEDIDO DE NULIDAD:

El presente pedido de nulidad se sustenta principalmente en las siguientes normas legales:

Artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil, conforme al cual toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso.

Parte inicial del primer párrafo del artículo 171 del Código Procesal Civil, según el cual la nulidad se sanciona solo por causa establecida en la ley.

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Artículo 743 del Código Procesal Civil, numeral que establece que, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 741 del dicho Código adjetivo (referido a la nulidad del remate por incumplimiento del adjudicatario en el pago del saldo del precio del remate de bien inmueble), la nulidad del remate solo procede por los aspectos formales de este y se interpone dentro del tercer día de realizado el acto. POR TANTO: Al juzgado, solicito se sirva tener por planteada la presente nulidad y, en su oportunidad declararla fundada, anulando el remate realizado el día … de … de …. OTROSí DIGO: Que, adjunto el siguiente anexo: 1-A. Tasa judicial por concepto de solicitud de nulidad de actos procesales. Ciudad, ................... Sello y firma del letrado Firma del (de la) recurrente

vI. LA ADJUDICACIÓN 1. ¿En qué casos se produce la adjudicación del bien sujeto a remate? En la ejecución forzada la adjudicación del bien rematado puede darse en dos formas: i) en el remate; o, ii) una vez frustrado este. La adjudicación en remate se da cuando una vez realizado dicho acto se procede a redactar el acta de remate en la cual, entre otros datos, cons-

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ta el nombre del adjudicatario, que es el postor a quien se le adjudicó el bien por realizar la postura más alta. En cambio, la adjudicación en pago viene a ser una forma accesoria de realización de la ejecución forzada. Se realiza cuando, una vez frustrado el remate, debido a que en la tercera convocatoria no se han presentado postores, el ejecutante o en su caso el tercero legitimado solicita al juez la adjudicación del bien en pago del crédito que ostenta. Para ello, el ejecutante deberá presentar la solicitud de adjudicación en pago dentro de los diez días siguientes de frustrado el remate. De no presentarse dicha solicitud, el juez procederá a disponer una nueva tasación y remate bajo las mismas condiciones, repitiéndose el mismo trámite tantas veces sea necesario hasta que aparezca un postor o hasta que el acreedor ejecutante solicite la adjudicación del bien. • Base legal: Artículo 744 del Código Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA La adjudicación se produce cuando frustrado el remate por falta de postor, el ejecutante o el tercero legitimado lo solicitan en pago del bien por la base de la postura que sirvió para la última convocatoria, oblando el exceso sobre el valor de su crédito, si hubiere. La Ley no distingue si la adjudicación debe producirse luego del primer o segundo remate. No cabe distinción donde la ley no distingue (Exp. Nº 2877-99, 26/11/1999). Nada impide que se solicite la adjudicación del bien después del primer remate frustrado, proceder en contrario, significaría obligar al justiciable a solicitar nueva convocatoria con el descuento de la base de la subasta, lo que eventualmente redundaría en perjuicio de la propia ejecutada (Exp. Nº 4657-972-98, 07/05/1999). Si a la fecha materia de adjudicación del inmueble no figura ninguna carga relativa al arrendamiento del mismo a favor de tercero, se colige que el recurrente adquirió el bien bajo la fe del registro

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El adjudicatario de un bien materia de embargo y remate, tiene derecho a la entrega del mismo y al lanzamiento del tercero que lo ocupe. La celebración de un contrato de arrendamiento sobre un inmueble gravado, conlleva implícito para el arrendatario la posibilidad de su lanzamiento (Exp. Nº 809-99, 28/09/1999). El acreedor tiene derecho a pedir después de frustrado cualquier remate, la adjudicación de los bienes en pago de su crédito (Exp. Nº 98-14224-2122, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 595). Nada prohíbe al adjudicatario de un bien subastado ceder sus derechos a un tercero, pues nadie está impedido de hacer lo que la ley no prohíbe (Exp. Nº 98-40283-3591, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 596). No existe mandato normativo alguno que obligue a la adjudicación del bien, luego de varias frustraciones de remate al demandado. Es válida la adjudicación a favor del accionante, el bien objeto de la garantía hipotecaria, sobre la base de la postura que sirvió para la última convocatoria (Exp. Nº 2421-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 585). La adjudicación se produce cuando frustrado el remate por falta de postor, el ejecutante o el tercero legitimado lo solicitan en pago del bien por la base de la postura que sirvió para la última convocatoria, oblando el exceso sobre el valor de su crédito, si hubiere. La ley no distingue si la adjudicación debe producirse luego del primer o segundo remate. No cabe distinción donde la ley no distingue (Exp. Nº 2877-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 622-623).

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Nada impide que se solicite la adjudicación del bien después del primer remate frustrado, proceder en contrario significaría obligar al justiciable a solicitar nueva convocatoria con el descuento de la base de la subasta, lo que eventualmente redundaría en perjuicio de la propia ejecutada (Exp. Nº 4657-972-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 623). No resulta ajustado a derecho señalar que por lo menos deben existir dos convocatorias a remate para que opere la adjudicación en pago, desde que no se puede compeler al acreedor a solicitar otras convocatorias, si su crédito se encuentra satisfecho con el monto de la base de la postura, tanto más que incluso puede obrar el exceso sobre el valor de su crédito, si lo hubiere (Exp. Nº 687-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 569). Si el demandante acreedor se ha adjudicado en remate el bien, y pretende compensar con su crédito que emana del propio proceso parte del precio subastado, es obvio que dicha compensación dependa de la liquidación que se efectúe sobre los intereses, costas y costos del proceso por lo que no puede ser de aplicación el artículo 741 del CPC. Estando pendiente de determinar cuánto se compensa y cuánto debe consignar el adjudicatario acreedor, el juzgado luego de verificar cuál es el remanente de lo que debe consignar el acreedor, deberá requerirlo para que cumpla con dicho pago en un plazo de 3 días (Exp. Nº 1248-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 570). Si bien el artículo 339 del CPC faculta a las partes a celebrar cualquier acto jurídico destinado a modificar o regular el cumplimiento de la sentencia, no puede la misma excederse al extremo de contrariar una norma de cumplimiento imperativo. La adjudicación directa del inmueble sin convocatoria a remate colisiona con el artículo 744 del CPC. Lo mismo ocurre respecto a la renuncia a la interposición de medios impugnatorios (Exp. Nº N-514-97, Primera Sala Civil,

267


Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 377). Para la adjudicación se busca a través de la publicidad lograr, vía las convocatorias a remate público, y mediante la oferta y la demanda, fijar el precio real del inmueble, situación que se ha determinado en razón a las rebajas establecidas por ley, y a la falta de postores que oferten suma mayor. Es válida la adjudicación a favor del accionante, el bien objeto de la garantía hipotecaria (Exp. Nº 2421-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 546).

2. ¿Qué sucede si más de un sujeto solicita la adjudicación en pago del bien objeto de remate? El artículo 744 del Código Procesal Civil permite que el ejecutante y el tercero legitimado puedan solicitar la adjudicación en pago del bien. Ambos están facultados para ejercer ese pedido, por lo que solo procedería la adjudicación en tales circunstancias si existe acuerdo entre ellos. Así, en el caso de la concurrencia de bienes al remate, como un edificio con varios departamentos, los interesados podrían distribuir la adjudicación de dichos departamentos en atención al monto de sus créditos. O también podrían convenir en la copropiedad del inmueble de acuerdo a las cuotas ideales que correspondan. • Base legal: Artículo 745 del Código Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA Si bien el ejecutante se presentó en el acto de remate acompañando la tasa judicial, dicha circunstancia no lo obligaba a actuar como postor. El ejecutante solo puede ostentar dicha calidad cuando otros

268

EJECUCIóN FORZADA

postores concurren al mismo acto; además, que por imperio del artículo 735 del Código Procesal Civil, el ejecutante está exceptuado de efectuar el depósito del 10% del valor de la tasación del bien sujeto a remate. Bajo ese contexto y ante la falta de postores no existía impedimento alguno para que el ejecutante pueda solicitar la adjudicación en pago del bien (Exp. N° 1240-2002, 15/10/2002). No resulta ajustado a derecho señalar, que por lo menos deben existir dos convocatorias a remate para que opere la adjudicación en pago, desde que no se puede compeler al acreedor a solicitar otras convocatorias, si su crédito se encuentra satisfecho con el monto de la base de la postura, tanto más que incluso puede obrar el exceso sobre el valor de su crédito, si lo hubiere (Exp. Nº 687-98, 03/04/1998). No obstante que con el remate el acreedor adjudicatario ha adquirido la propiedad del bien, ello no lo exime de cancelar el crédito sobre el cual se constituyó la garantía real preferente. Si no aparece que el acreedor ejecutante, quien adquirió el bien, hubiere hecho depósito de dinero alguno con el cual se pueda pagar previamente al acreedor preferente, mal podría can-celarse un gravamen preferente que no ha sido pagado. Ante un conflicto entre el derecho personal y real, el primero cede ante el real (Exp. Nº 605-99, 27/07/1999).

VII. EL PAGO 1. ¿Cómo debe procederse a la liquidación? La ejecución forzada tiene como finalidad lograr la satisfacción del crédito dinerario del acreedor ejecutante. Esto se obtiene mediante la entrega de una cantidad de dinero, que debe ser el resultado de la liquidación del crédito, los intereses y gastos procesales.

269


Esta liquidación se practica por el secretario del juzgado, dentro del plazo que le señale, bajo responsabilidad por la demora. Aplicando las reglas previstas en el Código Civil, primero deberá liquidarse los intereses y por último el capital. • Base legal: Artículo 746 del Código Procesal Civil.

JURisPRUDENCIA La ejecución forzada concluye cuando se hace pago al interesado con el producto del remate o con la adjudicación, o si el ejecutado paga en su integridad la obligación y sus intereses. En tal sentido, el plazo para la interposición de la acción de nulidad de cosa juzgada fraudulenta contra el auto que resuelve la contradicción debe computarse a partir de la fecha en que se hizo pago al ejecutante con el producto del remate. (Cas. Nº 1365-96, 17/11/1997). Los pagos a cuenta, serán descontados conforme a ley en la etapa de ejecución de sentencia; y sobre el cuestionamiento al monto a pagar en el mandato de ejecución, se tiene que dicha suma corresponde a la efectivamente consignada en el contrato de mutuo con garantía hipotecaria, el cual acredita la obligación materia de ejecución (Cas. Nº 415-2008-Lima, 1ª Sala Civil Permanente Suprema, 19 de marzo de 2008). Si la ejecutada acredita haber realizado pagos parciales a la actora, respecto de las sumas contenidas en las letras de cambio, por haber sido efectuados dichos pagos con posterioridad al protesto de los títulos valores, estos deben deducirse en su oportunidad, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 1257 del CC (Exp. Nº 9910908-2213, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 199). Si bien los recibos de pago no se encuentran firmados por el ejecutante, el haber encontrado en dichos recibos efectos gráficos de este, lleva a la conclusión que fueron emitidos por aquel. Procede

270

EJECUCIóN FORZADA

exonerársele del pago de costos y costas a la ejecutada, si el ejecutante no ha querido reconocer los pagos emitidos a cuenta, dilatando la causa, en detrimento del pago que debe satisfacer la ejecutada, bajo la imputación que prevé el artículo 1259 del CC. La ley no prohíbe al juez de la causa reproducir en su decisión, aquellos argumentos periciales que crea conveniente (Exp. Nº 1144-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 200). Es válida la decisión del juez que desaprueba la liquidación de intereses que no precisa la forma ni el método empleado para llegar al resultado final, así como no precisa el periodo de aplicación de la tasa convenida. Debe designar el juez un perito judicial para que realice la pericia. El monto de los costos debe ser coherente con las instancias que ha transitado el proceso, las incidencias promovidas por el ejecutado y el monto establecido como pretensión (Exp. Nº 8658-2052-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 449).

2. ¿Cómo se procede al reparto de lo obtenido en la liquidación? Si luego de haber rematado el bien se ha obtenido una cantidad de dinero, se procede al reparto de este, según el derecho que invoquen los ejecutantes. Así, podrían presentarse las siguientes situaciones: a) Que concurran varios acreedores ejecutantes con derechos distintos: el producto del remate será distribuido en atención al derecho de cada uno de los ejecutantes. b) Que concurran varios acreedores sin derecho preferente y los bienes del deudor no alcanzan a cubrir las obligaciones: el pago de dichas obligaciones se efectuará a prorrata. Si entre dichos acreedores existe uno con derecho preferente, el crédito de este será satisfecho en primer lugar y el de los otros se realizará a prorrata.

271


Luego de ese reparto, si hay un remanente le será entregado al ejecutado. • Base legal: Artículos 746 y 748 del Código Procesal Civil.

3. ¿Puede impugnarse la distribución efectuada por el juez? El juez deberá establecer la distribución de la liquidación en un auto, el cual puede ser observado dentro de los tres días siguientes a su notificación. Si después de la distribución existe un remanente, este le será entregado al ejecutado. • Base legal: Artículo 747 del Código Procesal Civil.

4. ¿Cuáles son las consecuencias de que la suma obtenida sea menor o mayor a la deuda? Puede darse el caso de que la suma obtenida no cubra la deuda principal, intereses y costas. En este escenario, el ejecutado sigue siendo deudor y puede procederse al embargo y remate de otros bienes presentes o esperar al futuro. Pero también puede darse que la suma obtenida exceda el crédito del ejecutante, más intereses y gastos. Aquí se le pagará inmediatamente al ejecutante y el resto del dinero (el remanente) deberá entregarse al ejecutado. • Base legal: Artículo 747 del Código Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA El remate es una forma de venta forzada de un bien y el pago a que se refieren los artículos 746 y 747 del CPC constituye la cancelación

272

EJECUCIóN FORZADA

de su precio. El pago puede ser hecho por cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación. Debe ampararse el reclamo de los fiadores del deudor para que se le entregue lo que constituyó precio base del inmueble, al margen de lo que se pagó por él (Exp. Nº 1072-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 567-568). La liquidación de intereses a que se refiere el artículo 746 del CPC al haberse suspendido el remate debe ser hecha por el secretario, en el plazo que señalará el juez. No resulta ajustada a derecho la liquidación de intereses practicada por el ejecutante (Exp. Nº 2291-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 381-382).

273

íNDICE GENERAL

INTRODUCCIóN..................................................................................................................

5

PRIMERA SECCIóN CONSTITUCIóN DE GARANTíAS

CAPíTULO I

hipoteca I. CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA 1. ¿En qué consiste la hipoteca?..................................................................................

9

2. ¿Cuál es la utilidad y ventajas de la hipoteca?.........................................................

10

3. ¿Cuáles son las características esenciales de la hipoteca?..................................................

10

4. ¿Cómo se constituye una hipoteca?.........................................................................

11

5. ¿La inscripción registral de una hipoteca tiene algún plazo de vigencia?...............

12

6. ¿Para constituir la hipoteca se requiere el concurso de voluntades del acreedor y el deudor?.................................................................................................................

13

7. ¿Qué requisitos debe contener el documento en el que conste la hipoteca?............

13

8. ¿Quiénes pueden constituir una hipoteca? . ............................................................

14

9. Al constituir una hipoteca ¿una persona arriesga su patrimonio personal?.............

14

10. ¿Es posible garantizar una obligación futura con una hipoteca?...........................

15

11. ¿Es posible que la hipoteca conste en un título valor?............................................

15

II. DERECHOS Y DEBERES DEL CONSTITUYENTE DE LA HIPOTECA Y DEL ACREEDOR 1. ¿Cuáles son los principales derechos del acreedor hipotecario?.............................

20

275

guía práctica de cobranza judicial de créditos 2. ¿El acreedor puede ceder el crédito garantizado de manera conjunta con la hipoteca?.........................................................................................................................

21

3. Si el constituyente de la hipoteca no es el deudor, ¿podría oponer el beneficio de excusión al acreedor?...............................................................................................

21

4. Una vez cancelado el crédito, ¿el deudor puede pedir el levantamiento de la hipoteca de manera unilateral?....................................................................................

22

5. ¿Qué derechos conserva el constituyente de una hipoteca?....................................

22

6. ¿El constituyente de la hipoteca tiene la calidad de fiador de una obligación ajena?.

24

7. ¿Qué acciones puede ejercer el acreedor hipotecario ante actos abusivos del deudor sobre el bien?.....................................................................................................

24

III. BIENES SUSCEPTIBLES DE SER HIPOTECADOS 1. ¿Qué clase de bienes pueden ser hipotecados?........................................................

25

2. ¿Podría hipotecarse un inmueble cuya existencia se verificaría en el futuro?.........

26

3. ¿Es posible hipotecar varios inmuebles en un solo acto?........................................

26

4. ¿Podría hipotecarse un inmueble a diferentes acreedores?......................................

26

5. ¿Es posible hipotecar parte de un inmueble?...........................................................

27

6. ¿Se puede hipotecar solo el terreno o solo la fábrica de un inmueble?...................

27

7. ¿Un inmueble hipotecado puede ser objeto de embargos posteriores? ..................

27

8. ¿Qué ocurre si se destruye o deteriora el inmueble hipotecado?.......................................

28

9. ¿Qué actos puede realizar el ocupante del bien gravado? ......................................

28

10. ¿Puede aplicarse una medida preventiva ante la amenaza de demolición de un inmueble?....................................................................................................................

29

11. ¿Existe alguna excepción al derecho de persecución del inmueble por el acreedor hipotecario?.................................................................................................................

29

12. ¿Cuál es la diferencia entre hipotecas legales e hipotecas convencionales?...........

30

13. ¿Qué elementos en común tienen la hipoteca legal y la convencional?..................

31

14. ¿Es posible que el deudor se oponga a la constitución de la hipoteca legal?..........

32

15. ¿Qué formalidades deben observarse en la constitución de la hipoteca?................

33

16. ¿La inscripción en el registro subsana los vicios que pudieran afectar al contrato de hipoteca?.............................................................................................................

33

17. Los propietarios no registrales de inmuebles inscritos, ¿pueden hipotecarlos?......

34

18. ¿Por qué el objeto de la garantía hipotecaria debe ser cierto y determinado?.........

35

19. ¿Es posible pactar que las partes integrantes de un inmueble hipotecado no estén afectadas por dicha garantía?..........................................................................................

36

20. ¿Las partes accesorias de un inmueble pueden excluirse de la cobertura de la hipoteca?.........................................................................................................................

37

21. ¿Las mejoras realizadas al inmueble integran la hipoteca constituida en él?..........

38

276

índice general 22. Si con posterioridad a la constitución en hipoteca de un terreno se levanta una construcción, ¿le es extensivo el gravamen?...........................................................

39

23. Si después de la inscripción de la hipoteca se constituye un derecho de superficie, ¿lo construido en virtud de este contrato se sujeta al gravamen hipotecario?.

41

24. Si se produjesen independizaciones de un inmueble hipotecado, ¿aquellas se sujetarán también al gravamen?..................................................................................

42

25. ¿Cuál es la diferencia entre reducir el monto del gravamen y pactar la divisibilidad de la hipoteca?...................................................................................................

45

IV. CRÉDITO GARANTIZADO 1. ¿Cuáles son los créditos comprendidos en la garantía hipotecaria?........................

46

2. ¿Puede el monto del gravamen ser mayor al monto del préstamo otorgado?..........

47

3. ¿Los intereses moratorios son cubiertos por la hipoteca?........................................

48

4. ¿Se encuentra limitado el derecho de persecutoriedad en caso de gravamen sobre pluralidad de inmuebles?.........................................................................................

48

5. ¿El acreedor puede exigir al deudor hipotecario que no constituya nuevas hipotecas?...

49

6. ¿Existe alguna excepción a la prohibición de pactar la irrenunciabilidad de constituir gravámenes?....................................................................................................

49

7. ¿En qué consiste la reducción convencional de la hipoteca?...................................

50

8. ¿Puede pactarse la imposibilidad de recurrir a la vía judicial para solicitar la reducción del gravamen?............................................................................................

51

9. ¿Son susceptibles de hipotecarse bienes muebles que en conjunto constituyen una unidad económica?............................................................................................

51

10. ¿Puede adjudicarse el acreedor el inmueble garantizado como pago ante el incumplimiento del deudor?.......................................................................................

52

11. ¿Existe algún supuesto de excepción de la prohibición de la adjudicación en pago?.

53

12. ¿En qué consiste la preferencia por antigüedad en las hipotecas?...........................

54

13. ¿Es posible pactar la reserva de rango a favor de una hipoteca inscrita con posterioridad? ..................................................................................................................

55

14. ¿Surte efectos el remate de un inmueble si después de la constitución de la hipoteca se inscribieron otros gravámenes o cargas?.....................................................

56

15. ¿En qué consiste la hipoteca sobre obligaciones futuras?.......................................

56

16. ¿En qué consiste la garantía sábana?.......................................................................

57

17. ¿Puede extinguirse la garantía sábana por la transferencia de la propiedad?..........

58

18. Si transcurren diez años a partir de la inscripción de una garantía hipotecaria sábana, ¿se extingue esta?......................................................................................................

59

19. Si la obligación principal se sujeta a cierta condición o plazo, ¿la hipoteca que la garantiza se rige por los mismos términos?.....................................................................

60

20. ¿Puede constituirse una hipoteca sobre bien futuro?...............................................

61

277

guía práctica de cobranza judicial de créditos V. EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA 1. ¿Qué diferencia existe entre la extinción y la cancelación de la hipoteca?.............

62

2. ¿Qué tipos de cancelación de la hipoteca existen?..................................................

63

3. ¿La extinción de la obligación genera la extinción de la garantía?.........................

64

4. ¿Se extingue la hipoteca con la extinción o expropiación del bien hipotecado?.....

64

5. ¿Si prescribe la obligación principal se extingue la hipoteca?...........................................

65

6. ¿El pago por subrogación extingue la hipoteca?.....................................................

65

7. ¿La dación en pago de la obligación garantizada extingue la hipoteca?.................

66

8. Si se anula, rescinde o resuelve la obligación, ¿se extingue la hipoteca?................

67

9. ¿Qué diferencia existe entre la condonación y la renuncia a la garantía como supuestos de extinción de la hipoteca?........................................................................

67

10. ¿Puede renunciar en cualquier momento el acreedor a la garantía hipotecaria?.....

68

11. ¿Puede solicitarse que se ejecuten antes otros inmuebles hipotecados al mismo crédito?........................................................................................................

68

CAPíTULO II

Garantía mobiliaria I.

CONSTITUCIÓN DE LA GARANTÍA MOBILIARIA 1. ¿Cuáles son los beneficios del régimen de las garantías mobiliarias respecto del acceso al crédito?...............................................................................................

71

2. ¿Qué es la garantía mobiliaria?................................................................................

71

3. ¿Cuáles son los bienes muebles susceptibles de garantizarse en la Ley de Garantía Mobiliaria?...............................................................................................................

72

4. ¿Se presenta el requisito de especialidad en la garantía mobiliaria?.......................

74

5. ¿Cómo se aplica la extensión de la garantía respecto del crédito en la garantía mobiliaria?..........................................................................................................

74

6. ¿Cómo se aplica la extensión de la garantía respecto del bien?.........................................

75

7. ¿Existen otros supuestos de extensión de la garantía mobiliaria?...........................

75

8. ¿Puede renunciar el deudor a constituir nuevas garantías sobre el bien?................

76

9. ¿Cuáles son los derechos y deberes del constituyente de la garantía?.....................

77

10. ¿Cuáles son los derechos y deberes del acreedor de la garantía mobiliaria?...........

78

11. ¿Cuál es el límite para la cobertura de las obligaciones garantizadas?...................

79

12. ¿Puede constituirse una garantía abierta para asegurar obligaciones de terceros?.....

79

13. ¿Cómo se constituye una garantía mobiliaria?........................................................

80

278

índice general 14. ¿Cómo se constituye la garantía mobiliaria en los títulos valores?.........................

80

15. ¿Para la constitución de la garantía deberán firmar el formulario de inscripción tanto el constituyente, el acreedor y el deudor?.......................................................

81

16. ¿Cómo se constituye la garantía sobre los bienes no registrados?.................................................

82

17. ¿El monto del gravamen de la garantía puede ser determinable?..................................................

82

18. ¿Qué otros datos deben figurar en el acta notarial o escritura pública de constitución de la garantía mobiliaria?.................................................................................

83

19. ¿En qué consiste la garantía mobiliaria preconstituida?..........................................

84

20. ¿Es la garantía preconstituida oponible a terceros?.................................................

84

21. ¿Qué sucede si por culpa o negligencia del constituyente la garantía preconstituida no se concretiza?.................................................................................................

85

II. Prelación de los acreedores garantizados 22. ¿Cómo se aplica la prelación de la garantía mobiliaria frente a otros acreedores?....

85

23. ¿Existe derecho de prelación respecto de la inscripción de una cesión de derechos?.

86

24. ¿La prelación de la garantía mobiliaria rige si esta se constituye sobre títulos valores?.........................................................................................................

86

25. ¿Qué beneficios depara el régimen de garantías mobiliarias en materia registral? ...

87

26. ¿Cuáles son los actos inscribibles en la constitución de una garantía mobiliaria?..

87

27. ¿Cómo se inscribe una garantía mobiliaria en el Registro Mobiliario de Contratos (RMC)? . ................................................................................................

88

28. ¿En qué consiste la oponibilidad relativa del Registro Mobiliario de Contratos (RMC)?...................................................................................................

89

29. ¿En qué consiste el Sistema Integrado de Garantías y Contratos?..........................

89

III. Inscripción registral 30. ¿Cómo se realiza la inscripción registral respecto de los bienes futuros?...............

90

31. ¿Cómo se efectúa la inscripción de la garantía mobiliaria respecto de bienes inscritos en los Registros Jurídicos de Bienes (RJB)? ................................................

90

IV. Ejecución de la garantía 32. ¿Cuándo se vuelve ejecutable la garantía mobiliaria?.............................................

91

33. ¿Qué opciones tiene el acreedor garantizado para satisfacer su interés?.................

92

34. ¿Qué acciones puede interponer el deudor o constituyente de la garantía si el precio de venta del bien es menor al real?.........................................................................

92

35. ¿Qué sucede si sobre el bien recaen otros gravámenes?..........................................

93

36. ¿Cómo ha de tomarse posesión del bien si las partes no pactan alguna modalidad especial?............................................................................................................

94

37. ¿Qué actos deberá realizar el acreedor que desee adjudicarse el bien en propiedad?.

95

38. ¿Qué sucede si el bien adjudicado tiene mayor valor que la deuda? . ....................

95

279


CAPíTULO III

Fianza I. CONSTITUCIÓN DE LA FIANZA 1. ¿Cómo se constituye la fianza?................................................................................

97

2. ¿Cuál es la utilidad y cuáles las ventajas de la fianza?............................................

98

3. ¿Es necesario que el deudor afianzado participe en el contrato de fianza?..............

99

4. ¿Puede subsistir la fianza cuando la obligación del deudor se ha extinguido?........

108

5. ¿Es posible garantizar una futura obligación del deudor con una fianza?...............

108

II. DEL FIADOR 1. ¿Quiénes pueden ser fiadores?.................................................................................

113

2. ¿Qué sucede si el fiador deviene en insolvente?......................................................

114

3. ¿Las personas jurídicas pueden otorgar fianzas?.....................................................

115

4. ¿Pueden existir varios fiadores?...............................................................................

118

5. ¿El fiador a su vez puede ser afianzado?..................................................................

118

6. Al constituirse la fianza, ¿qué parte se arriesga del patrimonio personal del fiador?.

123

7. ¿Se puede constituir una fianza por un monto superior de la deuda?......................

124

8. ¿El fiador podrá otorgar garantías adicionales a las constituidas por el deudor?....

129

9. ¿El importe contenido en un título valor puede ser afianzado?.........................................

130

10. ¿Cómo se incluye la cláusula de fianza en un título valor?.....................................

130

11. ¿Qué diferencias existen entre la fianza cambiaria y el aval?.....................................

131

III. DERECHOS DEL FIADOR Y DEL ACREEDOR 1. Una vez constituida la fianza, ¿qué derechos tiene el acreedor?.......................................

132

2. Si el acreedor no exige al deudor el pago de la deuda, ¿el fiador estará obligado a pagar?...........................................................................................................

133

3. Al oponer el beneficio de excusión, ¿el fiador podrá utilizar todos los bienes del deudor para acreditar su solvencia?...............................................................................

139

4. ¿En qué casos el fiador pierde el beneficio de excusión?........................................

139

5. El fiador cambiario, ¿goza del beneficio de excusión?............................................

140

6. ¿El subfiador goza del beneficio de excusión?........................................................

140

7. ¿El fiador puede oponerse al pago de la deuda?......................................................

141

8. Si el fiador paga la deuda, ¿qué derechos tiene frente al deudor?...........................

141

280

índice general 9. Además de la devolución de lo pagado al acreedor, ¿qué otros conceptos puede reclamar el fiador al deudor?...........................................................................................

142

10. ¿El fiador puede hacer uso de las garantías otorgadas por el deudor en favor del acreedor?...........................................................................................................................

143

11. ¿En qué casos el fiador no podrá exigir al deudor que le reintegre lo pagado al acreedor?..........................................................................................................................

143

IV. EXTINCIÓN DE LA FIANZA 1. ¿En qué casos se extingue la fianza?.......................................................................

144

2. Si el acreedor renuncia o pierde las garantías otorgadas por el deudor, ¿el fiador seguirá estando obligado frente al acreedor?...........................................................

145

V. EJECUCIÓN DE LA FIANZA 1. ¿De qué maneras el acreedor puede exigir al fiador que pague la obligación?.......

146

2. ¿Cómo se exige judicialmente el pago al fiador?....................................................

146

3. ¿A quién debe demandarse? ¿Al deudor o al fiador?...............................................

147

SEGUNDA SECCIóN COBRANZA JUDICIAL DE CRéDITOS Y GARANTíAS

CAPÍTULO IV

proceso de Ejecución I. TÍTULOS DE EJECUCIÓN 1. ¿Qué puede obtenerse mediante un proceso de ejecución? ....................................

151

2. ¿Qué títulos ejecutivos están regulados en el Código Procesal Civil?..........................

152

3. ¿Qué debemos entender por resoluciones judiciales firmes?...................................

153

4. ¿Qué laudos arbitrales pueden ser materia de ejecución?........................................

154

5. ¿Cómo se ejecuta un acta conciliatoria?..................................................................

155

6. ¿Qué requisitos deben reunir los títulos valores para que puedan ser materia de ejecución?....................................................................................................

159

7. Reconocimiento y absolución de posiciones provenientes de prueba anticipada....

159

281

guía práctica de cobranza judicial de créditos 8. ¿En qué casos estamos ante un documento privado que contenga transacción extrajudicial?..........................................................................................................................

160

9. ¿Todos los documentos impagos de renta por arrendamiento constituyen título ejecutivo?............................................................................................................................

161

10. ¿Por qué se considera al testimonio de escritura pública como un título ejecutivo?..

162

11. ¿Qué otros títulos pueden ser materia de ejecución?...............................................

163

II. PRESUPUESTOS DEL TÍTULO PARA SU EJECUCIÓN 1. ¿Qué presupuesto debe tener un título para que proceda su ejecución?..................

165

2. ¿Qué significa que las prestaciones sean ciertas?....................................................

165

3. ¿Qué significa que las prestaciones sean expresas?.................................................

166

4. ¿Qué debe entenderse por prestaciones exigibles?..................................................

167

5. ¿Qué significa que la prestación sea líquida o liquidable?......................................

168

III. LEGITIMACIÓN EN EL PROCESO DE EJECUCIÓN 1. ¿Quiénes están legitimados para iniciar un proceso ejecutivo?.........................................

169

2. Quien no aparece mencionado en el título, ¿puede ser notificado con el mandato de ejecución?.......................................................................................................

170

IV. LA DEMANDA EJECUTIVA 1. ¿Qué elementos especiales debe contener una demanda ejecutiva?........................

171

2. Al momento de presentar la demanda, ¿solo basta con adjuntar el título ejecutivo?.

172

V. LA COMPETENCIA EN EL PROCESO DE EJECUCIÓN 1. ¿A qué juez debe presentarse la demanda en los procesos ejecutivos?...................

177

VI. EL MANDATO EJECUTIVO 1. ¿En qué casos el juez debe expedir el mandato ejecutivo?......................................

179

2. ¿En qué consiste el apercibimiento contenido en el mandato ejecutivo?................

180

3. ¿En qué casos el juez deniega la ejecución?............................................................

180

4. ¿Puede apelarse el auto denegatorio de la ejecución?.............................................

181

VII. LA CONTRADICCIÓN EN EL PROCESO DE EJECUCIÓN 1. ¿Qué mecanismos de defensa tiene el demandado en un proceso de ejecución?....

182

2. ¿Cuáles son las causales de contradicción en un proceso de ejecución?.................

183

3. ¿Qué debe entenderse por inexigibilidad de la obligación contenida en el título?.

185

4. ¿Cómo puede probarse la iliquidez de la obligación contenida en el título?...........

186

5. ¿Cómo acreditar la nulidad formal del título?.........................................................

187

282

índice general 6. ¿Qué sucede si el título valor es completado en forma contraria a los acuerdos adoptados?.........................................................................................................

187

7. ¿Qué debe entenderse por falsedad del título?.........................................................

188

8. ¿Cómo acreditar la extinción de la obligación?.......................................................

189

9. ¿Qué excepciones y defensas previas pueden presentarse en la contradicción?.....

191

10. ¿De qué manera pueden contradecirse los títulos de naturaleza judicial?...............

195

VIII. TRÁMITE DE LA CONTRADICCIÓN 1. ¿Cómo se tramitan las excepciones?.......................................................................

195

2. Al formularse la contradicción, ¿de qué manera puede pronunciarse el juez?........

197

3. ¿Qué sucede si no se formula contradicción?..........................................................

197

4. ¿Procede la apelación del auto que resuelve la contradicción?.........................................

197

IX. EJECUCIÓN DE OBLIGACIÓN DE DAR SUMA DE DINERO 1. ¿Cómo se tramita una demanda de ejecución de dar suma de dinero?....................

198

2. ¿Qué contiene el mandato ejecutivo en el proceso de ejecución de dar suma de dinero?.................................................................................................................

199

X. EJECUCIÓN DE DAR BIEN MUEBLE DETERMINADO 1. ¿En qué consisten las obligaciones de dar?.............................................................

200

2. ¿Qué requisitos debe contener la demanda de dar bien mueble?.........................................

201

3. ¿Qué debe disponer el mandato ejecutivo en la demanda de dar bien mueble? . ...

201

XI. EJECUCIÓN DE OBLIGACIÓN DE HACER 1. ¿En qué consiste la obligación de hacer?.................................................................

202

2. ¿Qué contiene el mandato ejecutivo en las obligaciones de hacer?........................

203

3. ¿Cómo se designa al tercero que ejecutará la obligación por el deudor?................

204

4. ¿El tercero puede ofrecerse a hacer el pago?...........................................................

205

5. ¿El juez puede ordenar que se eleve a escritura pública una compraventa de inmueble?....................................................................................................................

205

XII. EJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE NO HACER 1. ¿Cómo pueden definirse las obligaciones de no hacer?...........................................

210

2. ¿Qué debe contener el mandato ejecutivo en las obligaciones de no hacer?...........

211

3. ¿Se puede recurrir a un tercero para el cumplimiento del mandato ejecutivo en las obligaciones de no hacer?..............................................................................

212

XIII. EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES 1. ¿Cuáles son las características de la ejecución de las resoluciones judiciales?.......

212

283

guía práctica de cobranza judicial de créditos 2. ¿Cómo se ejecutan las resoluciones judiciales que contienen una suma líquida?...

213

3. ¿Qué debe hacerse si la condena está expresada en moneda extranjera?................

214

4. ¿Cómo proceder si no existen bienes que podrían afectarse?..................................

214

5. ¿Cómo debe procederse en caso de que la resolución judicial sea de una suma ilíquida?............................................................................................................................

215

6. ¿Cuál es el trámite de la contradicción?..................................................................

216

XIV. EJECUCIÓN DE GARANTÍAS 1. ¿Cuáles son las ventajas de ejecutar un bien mediante el proceso de ejecución de garantías?......................................................................................................................

218

2. ¿Qué gravámenes pueden ejecutarse mediante el proceso de ejecución de garantías?...

219

3. ¿Las garantías mobiliarias pueden ejecutarse judicialmente?............................................

220

4. ¿Cuál es el título de ejecución de garantías reales?.................................................

221

5. ¿Qué características debe presentar el título para ejecutar una garantía real?.........

221

6. ¿Qué debe contener el saldo deudor?......................................................................

223

7. ¿Deberá presentarse tasación comercial de los bienes en la ejecución de garantías?.

223

8. ¿Puede cuestionarse la tasación comercial de un inmueble sujeto a ejecución?.....

225

9. ¿Debe presentarse el certificado de gravamen del inmueble?.................................

225

CAPíTULO V

Ejecución Forzada I. INICIO DE LA EJECUCIÓN FORZADA 1. ¿Para qué sirve la ejecución forzada?......................................................................

231

2. ¿En qué casos se justifica la ejecución forzada?......................................................

231

3. ¿Cuáles son los presupuestos para iniciar la ejecución forzada?.............................

232

4. ¿Cómo se inicia y termina el procedimiento de ejecución forzada?........................

232

II. INTERVENCIóN DE ACREEDORES NO EJECUTANTES 1. Además del ejecutante, ¿un tercero puede intervenir en la ejecución forzada?......

233

2. ¿Hasta qué momento puede intervenir el tercero para incorporarse válidamente al proceso?.........................................................................................................................

234

3. ¿Cuáles son las consecuencias de la intervención de los terceros acreedores no ejecutantes?...................................................................................................................

234

284

índice general III. EL REMATE 1. ¿En qué consiste el remate?.....................................................................................

235

2. ¿Cuál es la finalidad del remate?.............................................................................

236

IV. LA TASACIÓN 1. ¿Para qué sirve la tasación?.....................................................................................

237

2. ¿Qué debe contener la resolución que dispone la tasación?....................................

238

3. ¿Cómo deben los peritos proceder a la tasación de los bienes?...............................

238

4. ¿Qué sucede si los peritos no concuerdan en el valor del inmueble?......................

239

5. ¿En qué casos no es necesaria la tasación pericial?.................................................

240

6. ¿El juez puede modificar la tasación convencional?...............................................

240

7. ¿Las partes pueden formular observaciones a la tasación?......................................

242

8. Además de las partes, ¿otras personas podrían observar la tasación?.....................

242

V. REMATE 1. ¿Qué debe contener la resolución que convoca a remate?.......................................

243

2. ¿Puede recusarse al martillero?................................................................................

243

3. ¿Cómo debe publicitarse el remate?........................................................................

244

4. ¿El ejecutado puede renunciar a la publicidad del remate?.....................................

244

5. ¿Qué debe contener el aviso de remate?..................................................................

246

6. ¿Cuáles son los requisitos para ser postor?..............................................................

247

7. ¿Cómo debe calcularse la base de la postura?.........................................................

250

8. ¿Cómo debe actuarse en caso de que el remate comprenda varios bienes?............

251

9. ¿Cómo debe iniciarse el remate?.............................................................................

251

10. ¿Qué debe contener el acta de remate?....................................................................

253

11. ¿En qué plazo el adjudicatario deberá pagar el precio y cómo se procederá a la transferencia de propiedad?.....................................................................................

255

12. ¿Qué sucede si el adjudicatario incumple con el pago?...........................................

257

13. ¿Cómo debe procederse ante la no presencia de postores?.....................................

258

14. ¿En qué casos puede solicitarse la nulidad del remate?...........................................

259

vI. LA ADJUDICACIÓN 1. ¿En qué casos se produce la adjudicación del bien sujeto a remate?......................

264

2. ¿Qué sucede si más de un sujeto solicita la adjudicación en pago del bien objeto de remate?................................................................................................................

268

285

guía práctica de cobranza judicial de créditos VII. EL PAGO 1. ¿Cómo debe procederse a la liquidación?................................................................

269

2. ¿Cómo se procede al reparto de lo obtenido en la liquidación?..................................

271

3. ¿Puede impugnarse la distribución efectuada por el juez?......................................

272

4. ¿Cuáles son las consecuencias de que la suma obtenida sea menor o mayor a la deuda?......................................................................................................................

272

286

14 Cobranza judicial de créditos

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