WEINRIB, Ernest - La Idea de Derecho Privado

ERNEST J. WEINRIB

LA IDEA DE DERECHO PRIVADO Traducción de Eze Paez Revisión de Diego M. Papayannis

Marcial Pons

La colección Filosofía y Derecho publica aquellos trabajos que han superado una evaluación anónima realizada por especialistas en la materia, con arreglo a los estándares usuales en la comunidad académica internacional. Los autores interesados en publicar en esta colección deberán enviar sus manuscritos en documento Word a la dirección de correo electrónico [email protected]. Los dalos personales del autor deben ser aportados en documento aparte y el manuscrito no debe contener ninguna referencia, directa o indirecta, que permita identificar al autor. En caso de ser aceptada la publicación del original, el autor deberá adaptarlo a los criterios de la colección, los cuales se pueden encontrar, en formato PDF, en la pájina web www.filosofiay derecho.es.

A la memoria de mi padre Pe rey (Pinchas) Weinrib

T3*

Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorización escrita de los titilares del «Copyright», bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la reprografía y el tratamiento informático, y la distribución de ejemplares de ella mediante alquiler o préstamo públicos.

O E. Weinrib, 1995, revised edition with new preface first published 2012. The Idea of Prívate Law, Revised Edition was originally published in English in 2012. This translation is published by arTangemcnt with Oxford University Press. © De la traducción: Eze Paez © MARCIAL PONS EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES, S. A. San Sotero, 6  28037 MADRID n (91) 304 33 03 www. marcialpons. es

ISBN: 9788491230793 Depósito legal: M. 1.4272017 Diseño de la cubierta: Manuel Estrada. Diseño Gráfico Fotocomposición: Jo s u r Tr a t

a m ie ie n t o d e Te x t o s ,

Impresión: Ar t e s Gr á f i c a s Hu e r t a s , S. A.

S. L.

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A la memoria de mi padre Pe rey (Pinchas) Weinrib

T3*

Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorización escrita de los titilares del «Copyright», bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la reprografía y el tratamiento informático, y la distribución de ejemplares de ella mediante alquiler o préstamo públicos.

O E. Weinrib, 1995, revised edition with new preface first published 2012. The Idea of Prívate Law, Revised Edition was originally published in English in 2012. This translation is published by arTangemcnt with Oxford University Press. © De la traducción: Eze Paez © MARCIAL PONS EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES, S. A. San Sotero, 6  28037 MADRID n (91) 304 33 03 www. marcialpons. es

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S. L.

ÍNDICE

P¿gPREFACIO A LA EDICIÓN ESPAÑOLA................................................... 15 PREFACIO A LA EDICIÓN DF. 2012.................................................... 21 AGRADECIMIENTOS.................................................................................. 33 CAPÍTULO I. COMPRENDER EL DERECHO PRIVADO ....................... 35 1. 2. 3. 4.

INTRODUCCIÓN................... .................... ..................... ................. 35 LOS OBJETIVOS DEL DERECHO PRIVADO..................... ......... 37 LOS PRESUPUESTOS DEL FUNCIONALISMO......................... . 40 COMPRENDIENDO EL DERECHO PRIVADO DESDE DENTRO. DENTRO. 42 4.1. ¿Qué es el derecho privado?.................................................... 42 4.2. Inteligibilidad interna.................... .................... ................... .... 45 5. EL DERECHO PRIVADO COMO UNA EMPRESA QUE SE AUTOCOMPRENDE................................................................................... 48 6. DERECHO Y................ .................... .................... ................... ........ 50 7. LA TEORÍA DEL DERECHO PRIVADO...................... ................. 52

CAPÍTULO II. FORMALISMO JURÍDICO ................................................ 55

10

ÍNDICE

Pi g 3. EL FORMALISMO CLÁSICO........................................................ 58

2.1. 2.2. 2.3. 2.4.

4. LA FORMA DE LAS RELACIONES JURÍDICAS....................... 61 5. EL PAPEL DE LA COHERENCIA............................ .................

62

6. LA NATURALEZA DE LA COHERENCIA................................. 64 6.1. Coherencia y unidad................................................................ 64 6.2. El ejemplo de la dispersión de pérdidas.................................. 68

8. EL FORMALISMO DE LA COHERENCIA................................... 77 9. ALGUNAS TEORÍAS CONTEMPORÁNEAS...... ...................... 78 9.1. El análisis económico....................... ................................. .. 78 9.2. Instrumentalismo y noinstrumentalismo................................ 80 9.3. El contrato como promesa......... .............................................. 82 9.4. La justicia de las excusas....................... ...................... .......... 85

CAPÍTULO V. CORRELATIVIDAD........................................................... 145 1. INTRODUCCIÓN........................................................................... 145 2. LOS DOS ASPECTOS DE LA GANANCIA Y LA PÉRDIDA......

1. INTRODUCCIÓN............................................................................ 89 2. LA TEORÍA DE LA JUSTICIA DE ARISTÓTELES................ 91 2.1. Justicia como término medio.................................................. 91 22. Justicia distributiva y correctiva.. ........................................ 94

4. LA IMPORTANCIA DEL ASPECTO FÁCTICO........................ 157 5. DERECHOS Y BIENESTAR.......................................................... 160

%

6. REPARACIÓN Y RESTITUCIÓN........................... .................... ... 164 6.1. La reparación de pérdidas en el derecho de daños............... 164 6.2. El resarcimiento de pérdidas cqntractuales............................. 166 6.3. La restitución de las ganancias ..................................... .... ...... 170

4. LA CRÍTICA DE KELSEN.............................................................. 99 5. LAS FORMAS COMO CLASIFICACIONES.............................. 101 6. LA RELEVANCIA JURÍDICA DE LAS FORMAS..................... 105

7. LA RESPONSABILIDAD COMO JUSTICIA CORRECTIVA... 172

7. LA JUSTICIA CORRECTIVA COMO FORMA......................... .. 108 8. EL PROBLEMA DE LA IGUALDAD EN LA JUSTICIA CORRECTIVA........................ .................... ..................... ....................... ........ 109 9. DE LA JUSTICIA CORRECTIVA AL DERECHO KANTIANO.........

146

3. LA CORRELATIVIDAD DE GANANCIA Y PÉRDIDA NORMATIVAS............................................................................................... 151 3.1. Las condiciones de correlatividad......................... ................ 151 3.2. Derecho y deber ..... ..................................................... ......... 153 3.3. Correlatividad como unidad articulada................................. 154

CAPÍTULO UI. JUSTICIA CORRECTIVA............................................. 89

LA BILATERALIDAD DE LA JUSTICIA CORRECTIVA...........

Una idea de la razón...................... ....................... ................. 120 Una idea práctica de la razón................................................ 121 La fuerza normativa de una idea práctica de la razón.......... 124 La juridicidad como idea práctica......................................... 126

3. DE LA DECISIÓN LIBRE AL CARÁCTER PÚBLICO DEL DERECHO....................... ..................... ...................... ..................... .... 131 3.1. Los preceptos de Ulpiano........................................................ 131 3.2. La primera fase..................... ............................................... 134 3.3. La segunda fase..................... ..................... ..................... ......... 135 3.4. La tercera fase..................... .................... ..................... ............ 136 4. LA PRIORIDAD DE LO CORRECTO......................................... 140

7. POR QUÉ IMPORTA LA COHERENCIA __________________ 70 7.1. Coherencia y justificación....................................................... 71 7.2. Coherencia e inteligibilidad..................................................... 74

3.

n

ÍNDICE

CAPÍTULO VI. RESPONSABILIDAD POR NEGLIGENCIA ................... 175 113

1.

INTRODUCCIÓN......................................................................... 175

2. CUIDADO RAZONABLE............................................................... 177 CAPÍTULO IV. DERECHO KANTIANO............... ................................ 117

3. ACCIÓN INCORRECTA Y CAUSA FÁCTICA...................... ..... 182

ÍNDICE

12

P*g

4. EL DEBER DE CUIDADO Y LA CAUSA PRÓXIMA................. 187 4.1. Dos enfoques............................................................................. 187 4.2. El caso Palsgraf ...................................................................... 188 4.3. La descripción del riesgo..................... ..................... ................. 193 5. CONCLUSIÓN........................................... ••.................................. 197 CAPÍTULO VII. RESPONSABILIDAD OBJETIVA................................... 201 1. INTRODUCCIÓN............................................................................. 201 2. ¿HAY ALGÚN ARGUMENTO A FAVOR DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA?............................................................................... 203 2.1. El argumento de la hipótesis de autolesión............................... 203 2.2. El argumento del concepto de propiedad.................................. 205 3. LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA Y EL ESTÁNDAR SUBJETIVO ................................................................................................... 207 3.1. La igualdad conforme con la justicia correctiva....................... 207 3.2. Agencia y responsabilidad........................ .................... ........... 209 4. ALGUNAS DOCTRINAS PROBLEMÁTICAS.......................... ... 213 4.1. Respondeat superior .................... ..................... .................... ..... 214 4.2. Actividades anormalmente peligrosas....................................... 217 4.3. Inmisiones u otras molestias....................... .................... ........... 219 4.4. El derecho limitado respecto de la conservación de la propiedad: Vincent v. Lake Erie........................................................... 225 5. CONCLUSIÓN................................. ..................... .................... ........ 231 CAPÍTULO VIII. LA AUTONOMÍA DEL DERECHO PRIVADO ............

233

1. INTRODUCCIÓN............. ..................... .................... ...................... ... 233 2. LA IMPORTANCIA DE LA AUTONOMÍA........................ ........... 235 2.1. Inmanencia y autonomía........................ ...................... .............. 235 2.2. Derecho y política..................... .................... ...................... ....... 237 2.3. La naturaleza apolítica de la justicia correctiva........................ 239 3. LA CUESTIÓN DE LA DESVINCULACIÓN.................................. 243 3.1. Inmanencia y desvinculación.................................................... 243 3.2. El contexto social en el derecho kantiano 245

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ÍNDICE

P*8 4.1. La indeterminación de la justicia conectiva............ ........... . 250 4.2. La determinación de la justicia correctiva............................... 254 5. LA VARIABILIDAD DEL DERECHO........................................... 255 6. CONCLUSIÓN............................. ~................... ~................... ....... 257 BIBLIOGRAFÍA............................................................................................. 259 ÍNDICE ANALÍTICO...................... ...................... ..................... ................... 269

PREFACIO A LA EDICIÓN ESPAÑOLA

La idea de derecho privado nació a partir de las controversias acerca del derecho de daños que sacudieron a las universidades norteamericanas durante las últimas décadas del siglo xx. ¿Por qué habría de resultar de interés el producto de tales controversias para los teóricos del derecho que pueden leer español?

La respuesta es que a pesar de la particularidad de sus orígenes, La idea de derecho privado desarrolla una comprensión del derecho privado que no está limitada a las doctrinas específicas de una jurisdicción específica. El libro explica la estructura intema de la relación de derecho privado como puede encontrarse, en general, en sistemas jurídicos sofisticados. La razón para hacer esto es presentar a un nivel de abstracción elevado en qué consiste que el derecho privado sea justo y coherente en sus propios términos. Puesto que los sistemas sofisticados de derecho privado se esfuerzan —no siempre con éxito, por supuesto— por ser justos y coherentes, tales sistemas, en la medida en que sean equitativos y coherentes, se hallan compuestos por normas y apoyados por un razonamiento que es acorde con la noción de estructura desarrollada en el libro. Por otra parte, esa noción suministra el punto de vista interno para criticar aquellas normas y razones a favor de asignar responsabilidad que no se hallen en consonancia con la propia aspiración a la equidad y la coherencia del régimen de responsabilidad. En el desarrollo de esta tesis el libro permanece anclado en los rasgos familiares y característicos del derecho privado. A lo largo del texto se toma el derecho privado como el objeto de estudio dado. Se lo contempla como

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La eslmctui^jjeja relación de derecho privado emerge del aparato conceptual e insÜUicionajjigj derecho, privado. El derecho privado actúa a través de un mecanismo de enjuiciamiento mediante el cual el demandante reclama al demandado y, de tener éxito, se le otorga una indemnización por daños u otra compensación que el demandado debe satisfacer. Las partes se hallan, por ¿ tanto, directamente vinculadas como demandante y demandada. De modaü niiláS los principales conceptos organizativos del derecho privado (por ejem 7 pío, la causalidad en el derecho de daños, el efecto relativo de los contratos en $ el derecho contractual y el enriquecimiento injusto a costa de otra persona en ^  las normas sobre enriquecimiento injusto) también vinculan a las parteadirec tamente entre sí. El aparato conceptual e institucional del derecho privado es ^ asTia expresión de una normatividad bilateral en la que la responsabilidad de un demandado en particulares siempre responsabilidad frente a un demandan o te en particular. Esta normatividad bilateral está estructurada por la correlatividad de las posiciones de las partes. La determinación de la responsabilidad es un juicio según el cual el demandado y el demandante están relacionados mutuamente en tanto que persona que causa y que sufre, respectivamente, una misma injusticia. Decir que el demandado ha sido hallado responsable frente al demandante no es señalar dos injusticias separadas, una cometida por el demandado y otra sufrida por el demandante. Antes bien es decir que las partes han interactuado por medio de una única injusticia que el demandado ha infligido al demandante. y? El argumento de este libro es que las justificaciones para considerar que alguien es responsable deben conformarse a esta estructura de correlatividad. El libro es, de acuerdo con ello, una elucidación de la importancia de la justicia correctiva, pues desde la época de A ese ha sido el nombre dado tradicionalmente a la razón práctica cuando opera de acuerdo con la estructura correlativa de la responsabilidad en el derecho privado. ristóteles

La corre latiyidad es, entonces, el rasgoj^sUuctural más extendido y gene del derecho privado. Está presente en el razonamiento jurídico dél derecho h privado, en el marco institucional del litigio, en la responsabilidad que vincula L al demandante con el demandado, y en la determinación de la reparación. La justicia correctiva es la teoría de esta correlatividad: de sus presupuestos e implicaciones normativas, de su relación con el contexto de enjuiciamiento y de los términos en los que aparece en los diferentes fundamentos de responsa bilidad. Lo que hace que esta forma de justicia sea «correctiva» es que primero adscribe a la responsabilidad la función de corregir una injusticia y después considera que la correlatividad de las posiciones de las paites dentro de esta corrección es la estructura implícita en las razones a favor de la corrección.

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r M p r n w i w i i i n p i — i i u n i i M í i É

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tructura de correlatividad, la justicia correctiva siempre se centra en lo que tiene relevancia normativa para la relación como tal, antes que en cualquiera de las partes individualmente consideradas. De acuerdo con ello, no es admisible consideración alguna que sea unilateralmente aplicable, para bien o para mal, a una de las partes. Así. ninguna de las partes posee una posición preferente o desaventajada en la fijación de los términos de su interacción. Dentro de su relación son iguales normativos; el razonamiento aplicable a su controversia se refiere solo a consideraciones que son tan relevantes respecto del demandado, en tanto que causante de la supuesta injusticia, como lo son respecto del demandante, en tanto que persona que la sufre. Ninguna de ellas puede, entonces, estar sujeta a un razonamiento que convierta a la responsabilidad en un mecanismo que sacrifique a cualquiera de ellas en beneficio de los intereses de la otra. La equidad de la justicia correctiva, por consiguiente, consiste en que el derecho trate a lis partes de acuerdo con un razonamiento que refleje su igualdad transaccional Esta concepción de equidad surge de la naturaleza estructural de la justicia correctiva. No involucra ningún juicio sustantivo independiente sobre si una decisión concreta sobre responsabilidad es justa; antes bien, los términos equitativos de la interacción de las partes emergen de un razonamiento que las trate como situadas correlativamente. Los juicios intuitivos sobre equidad o los juicios sobre la equidad en la distribución total de los recursos en la sociedad están fuera de lugar; los primeros porque no reflejan el contexto del razonamiento, los segundos porque reflejan un.contexto erróneo. La equidad propia del derecho privado es la que atañe a la relación entre las partes. Puesto que esa relación está estructurada por la correlatividad de las posiciones normativas de las partes, la concepción adecuada de la equidad debe reflejar un razonamiento que este acorde con esa correlatividad. Tal razonamiento incor pora, en su propia manera distintiva, la igualdad asociada correctamente con la noción de equidad. La segunda implicación es que la justicia correctiva presenta una concepción sobre la coherencia en la argumentación jurídica. Por causa de su énfasis en la correlatividad, la justicia correctiva trata la relación como una unidad dentro de la cual la posición normativa de cada parte está entrelazada de manera recíproca con la de la otra. El razonamiento jurídico que se aplica a la relación debe participar de esta unidad y reflejarla. Formulado de manera negativa, esto significa que la responsabilidad no puede estar basada en una multiplicidad de consideraciones independientes entre sí. Formulado de manera positiva, el razonamiento que dé apoyo a la responsabilidad debería poseer una fuerza justificativa que ocupara por entero el espacio normativo de la relación y fuera

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Uvas cuya fuerza justificativa implique a la otra), su combinación no reflejaría el carácter unificado de la relación. Además, la prevención y la compensación, tomadas cada una por separado, no cubren por entero la relación, sino que son relevantes unilateralmente respecto de una de las partes, pero no respecto de la oda. Y tomadas conjuntamente, su fuerza justificativa no es coextensiva con el espacio normativo de la relación, sino que se extiende a todos aquellos individuos cuya conducta debiera ser disuadida y cuyos daños necesitaran ser compensados, no suministrando asf razón alguna para vincular a un demandado en particular con un demandante en particular. Así entendidas, la equidad y la coherencia son concepciones normativas intemas a la justicia correctiva que hacen explícito lo que se halla implícito en la correlatividad de las posiciones normativas de las partes. En efecto, la equidad y la coherencia simplemente resaltan aspectos diferentes de la nor matividad inherente a la justicia correctiva como idea estructural. La equidad señala la igual posición de las dos partes dentro del razonamiento estructurado correlativamente que fija los términos de su interacción. La coherencia es la condición bajo la que el proceso de razonamiento sobre U responsabilidad puede adecuarse a la relación estructurada correlativamente entre las partes. Por consiguiente, una inconsistencia respecto de una de estas concepciones normativas es también una inconsistencia respecto de la otra: cualquier consideración unilateral es incoherente porque fragmenta la unidad de la relación, y cualquier incoherencia favorece de forma inequitativa a una de las partes al no verlas como situadas correlativamente. Estas concepciones normativas son internas a la justicia correctiva, en el sentido de que no se les concede im portancia para la relación desde una perspectiva extema a esta. Tampoco son el producto de una teoría moral general sobre la equidad o la coherencia que ataña a todo el ámbito de fenómenos normativos para ser después aplicada al caso específico del derecho privado. Por el contrario, es la propia estructura de la relación entre las partes la que impone límites al tipo de razonamiento que es relevante dentro de la relación y la que determina cuáles son buenas concepciones normativas desde dentro de su propia perspectiva. En el derecho privado, lo esencial del reclamo del demandante es que ha sufrido una injusticia a manos del demandado. Al tratar con tales demandas, todo sistema sofisticado de derecho privado aspira a desarrollar las ideas jurídicas mediante las que pueden ser evaluadas de forma coherente y equitativa. Puesto que la demanda es relacional, las ideas jurídicas que traten de ella también son relaciónales. Esto no significa que el derecho privado, tal y como exista en un momento específico, carezca de doctrinas inicuas o incoherentes. Una aspiración no es una garantía. El grado del éxito del derecho en conseguir


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han sido en vano y de que los conceptos desarrollados por el derecho pueden ser vistos, al menos provisionalmente, como el producto de intentos de buena fe para alcanzar tal aspiración. Al adoptar esta actitud, la justicia correctiva considera que estos conceptos son objetos que vale la pena comprenderen sus propios términos, con el objetivo de examinar si el razonamiento jurídico basado en ellos de verdad manifiesta equidad y coherencia. Este examen es intemo respecto del derecho privado en todo sentido posible: comienza con los conceptos tal y como son entendidos desde dentro del derecho; los analiza desde el punto de vista de la propia aspiración del derecho a la equidad y la coherencia; apela a una concepción de la equidad y la coherencia que es interna a la estructura de la relación entre las partes; y el mismo concepto de estructura resalta la composición interna del vínculo entre demandante y demandado. De acuerdo con ello, al hacer que la justicia correctiva sea su idea central, este libro presenta unas concepciones de la equidad y de la coherencia que son inmanentes a todos los sistemas sofisticados de derecho privado. Así es como un libro que tiene su origen en controversias norteamericanas sobre el derecho de daños puede no obstante ser del interés de juristas que trabajen dentro de la tradición del civil law, sean o no hispanohablantes. Para prevenir posibles malentendidos, cabe destacar dos cuestiones adicionales. Primera, la dedicación que el libro presta a la equidad y a la coherencia no implica la tesis de que todas las doctrinas del derecho privado de cualquier sistema particular sean efectivamente equitativas y coherentes. Cuestión aparte es si el derecho privado de una jurisdicción particular es equitativo y coherente, en qué medida lo es y mediante qué mecanismos doctrinales. Al tratar de estos asuntos, según sostiene el argumento del libro, hay que apelar a las concepciones de la equidad y la coherencia propias de la justicia correctiva. Esto es porque estas concepciones son las únicas pertinentes para la estructura bilateral de una controversia de derecho privado. En segundo lugar, no debería pensarse que, puesto que la justicia correctiva se refiere a una noción de coherencia justificativa que es relevante de manera uniforme para todos los sistemas sofisticados de derecho privado, la doctrina jurídica ha de ser uniforme de manera similar en los diferentes sistemas. Lo contrario es verdad. Precisamente porque la justicia correctiva es general y abstracta, diferentes sistemas de derecho privado pueden manifestarla de diferentes modos. Aunque la justicia correctiva es la construcción teórica estable implícita en cualquier régimen de derecho privado que valore su propia coherencia justificativa y aspire a alcanzarla, puede tener un contenido variable que es relativo a la tradición particular de derecho positivo de una sociedad, a la historia de sus respuestas jurídicas ante problemas determinados y a conven-

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del libro, la justicia correctiva confirma de esta manera la famosa afirmación de Ar i st ó t e l e s (Ética a Nicómaco, 1134b: 169) en el sentido de que «hay cosas que, aunque justas por naturaleza, son sin embargo mudables». Esta mención de Ar i s t ó t e l e s sugiere un último comentario preliminar. La idea de derecho privado desarrolla una concepción del derecho privado implacablemente no instrumental. Parte de la razón por la que el libro y sus artículos preparatorios estremecieron e incluso escandalizaron a su público original es que en el mundo de habla inglesa la idea misma de una teoría no instrumental del derecho había caído en el olvido. Eclipsada por siglos de dominio utilitarista, su léxico había dejado de ser inteligible, sus ambiciones teóricas habían devenido extrañas y su estructura conceptual había sido arrancada de raíz y arrasada. La idea de derecho privado trató de la manera clásica de comprender las relaciones jurídicas, una manera esbozada por Ar i st ó t e l e s , alimentada mediante la tradición del derecho natural y desarrollada en las grandes filosofías de los derechos naturales de la Ilustración. En la medida en que las nociones no instrumentales de estructuras jurídicas estén todavía en boga entre juristas hispanohablantes, quizá estos reciban este libro con menor estupor que sus colegas de habla inglesa. Toronto Abril de 2015

PREFACIO A LA EDICIÓN DE 2012

La idea de derecho privado surgió de las grandes controversias acerca de la teoría de la responsabilidad extracontractual que impactaron sobre el estudio académico del derecho en las últimas décadas del siglo xx, aunque fue más allá de ellas. Los orígenes y aspiraciones de este libro son el tema de este prefacio retrospectivo. No es sorprendente que el derecho de daños deviniera campo de álgidas disputas teóricas. Por su propia naturaleza, el derecho de daños presenta de inmediato un abanico de problemas teóricos que exigen una atención urgente. ¿Qué justifica la autoridad coercitiva del derecho para imponer obligaciones a personas que no las han asumido? ¿Con qué criterio son ciertos intereses, y no otros, protegidos por el derecho de daños? ¿Dónde se ha de trazar la línea entre la libertad de acción y la responsabilidad por las consecuencias de la acción? ¿Cuál es la importancia normativa de la culpa? ¿Puede tener éxito la responsabilidad extracontractual en someter el infortunio arbitrario de los daños nointencionales a una disciplina jurídica racional? En el derecho de daños estas preguntas, de suyo ya suficientemente interesantes, son formuladas en el seno de una disciplina que siempre ha sido fundamental para la educación jurídica, de manera que la responsabilidad extracontractual posee una importancia muy especial en la cultura intelectual de los juristas académicos. La teoría de la responsabilidad extracontractual contemporánea tuvo su desarrollo inicial en la década de 1970 con la publicación en los Estados Unidos de una serie de trabajos que apuntaban hacia dos direcciones opuestas. Por una parte, los grandes pioneros del análisis económico del derecho de daños

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libertad. La conjunción de esos desarrollos con la revitalización de la teoría política por John R a w l s establecieron el marco para los escritos teóricos so bre el derecho de daños. 1.a obra de R a w l s , con su explícita inspiración kantiana, reavivó el debate entre los teóricos políticos sobre el instrumentalismo y sus alternativas. El debate paralelo entre los teóricos del derecho de daños enfrentó a los defensores instrumentalistas del análisis económico con los que estaban inspirados por ideas no instrumentales extraídas de la teoría moral. Estas perspectivas contrapuestas llevaron a intensos desacuerdos sobre una serie de temas: la naturaleza de las reglas de responsabilidad, la identificación de los impulsos normativos subyacentes del derecho de daños, y el tipo de discurso más adecuado para el trabajo teórico. También se incluían diferencias en tomo a la dirección de la naciente interdisciplinariedad de los estudios jurídicos. Aunque el estudio académico del derecho de daños siempre se había basado en asunciones sobre la relación del derecho con la economía, la moral o la política, las disputas teóricas expusieron abiertamente estos presupuestos. La idea de derecho privado (así como los artículos preparatorios a su pu blicación de la década de 1980 y principios de la de 1990) estaba de forma conspicua del bando «moralista» en la división entre economistas y moralistas. Su mensaje central era que una concepción particular de la justicia («la justicia correctiva») subyace a los fundamentos de la responsabilidad en el derecho privado. El libro y los escritos que lo precedieron eran exploraciones extensas de lo que significaba esa forma de justicia y cómo el derecho privado la manifestaba. A un tiempo, rechazaban que el análisis económico fuese capaz de proporcionar una explicación inteligible o coherente de la responsabilidad.

Aunque este conjunto de trabajos no era el único que rechazaba el análisis económico del derecho, sus razones para hacerlo eran distintivas. Estas razones comenzaban con la estructura antes que con la sustancia. En vez de sostener que el análisis económico tenía una carga ideológica poco atractiva, plagada de tensiones internas, o que era ambiguo sobre si sus tesis eran normativas o descriptivas, el argumento desde la justicia correctiva resaltaba la incompatibilidad del análisis económico con la estructura bilateral de la relación demandantedemandado. Esta estructura requiere que las razones para la responsabilidad sean tales que vinculen a un demandado específico con un demandante específico. Pues en cada caso de responsabilidad no se trata meramente de determinar por qué el derecho debe imponer una carga sobre el demandado o proporcionar un beneficio al demandante, sino por qué debería hacer ambas cosas simultáneamente, en una sola operación. En otras palabras, las razones deben abarcar a ambas partes en su interrelación más que lidiar con cada una de ellas de forma independiente. El análisis económico no logra-

pr ef a c io a l a

EDICIÓN DE 2012

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conceptos jurídicos mediante los cuales el derecho expresaba ese nexo. Esta crítica soslayó la necesidad de determinar la solidez del análisis económico en sus propios términos. Todo lo que se sostuvo fue que. dada la estructura de la relación entre las partes, el análisis económico era incapaz de clarificar la naturaleza jurídica de la responsabilidad. Este rechazo del análisis económico del derecho de daños se sigue de la concepción específica de la justicia correctiva desarrollada en La idea de derecho privado y sus artículos preparatorios. Al reflejar la obviedad de que la responsabilidad de un demandado específico es siempre una responsabilidad hacia un demandante específico, la justicia correctiva considera la relación entre las partes como el rasgo central y prevalente de la responsabilidad y, por tanto, el rasgo cuya explicación es la tarea fundamental de la teoría. Dentro de esta relación, la posición de una parte siempre está condicionada por la posición de la otra. Puesto que la responsabilidad es un fenómeno bilateral, su análisis teórico no puede centrarse en ninguno de los polos. Así, es un error explicar la responsabilidad por referencia a consideraciones de relevancia se parada para alguna de las partes (o incluso para ambas). En cambio, el carácter relacional de las razones que apoyan la responsabilidad debe ajustarse a la estructura relacional de la propia responsabilidad. Una acción de responsabilidad extracontractual, por ejemplo, se basa en que el demandante sufrió un injusto causado por el demandado. El libro defiende que la naturaleza de ese injusto, y de la responsabilidad que lo corrige, es inteligible solo si la causación y el sufrimiento son contemplados como una sola unidad normativa en la que la posición de cada parte es el reflejo de la posición de la otra. Entonces, la fuerza normativa de las razones para asignar responsabilidad por la comisión de un injusto resulta aplicable tanto al demandante como al demandado. La importancia que la justicia correctiva da a la relación entre las partes es la precondición para la crítica estructural al análisis económico. La crítica recurre a la naturaleza relacional de la responsabilidad para señalar que es inadecuado explicar la responsabilidad sobre la base de incentivos dirigidos de forma separada a demandantes y a demandados. El argumento contra el análisis económico resalta así el desencaje entre el funcionamiento de los incentivos y la estructura de la relación entre las partes. Sin entrar en discusiones económicas, se enfrenta al análisis económico justo en el punto en que sus tesis pasan de la eficiencia a la responsabilidad. La naturaleza relacional de la justicia correctiva tiene implicaciones am plias que permiten que La idea de derecho privado vaya más allá de los confines del debate en la teoría de la responsabilidad extracontractual entre «economistas» y «moralistas». Vale la pena prestar atención a tres puntos.

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del derecho privado. Un enfoque instrumentalista postula un objetivo (o una pluralidad de objetivos) que son deseables independientemente del derecho privado y entonces entiende que la responsabilidad promueve ese objetivo, o bien que es defectuosa en la medida en que no lo haga. Puesto que el objetivo no surge de la unidad bilateral de la relación demandantedemandado, ni la refleja, solo puede ser promovido quebrando la relación mediante razones para la responsabilidad que se refieran separadamente a una u otra de las partes. El análisis económico, por ejemplo, asume que la eficiencia es el objetivo que el derecho de daños debería promover o que de hecho promueve. Puesto que ese objetivo está desconectado de la estructura bilateral de la relación entre las partes y es indiferente a ella, la razón para la responsabilidad que el análisis económico ofrece —que la responsabilidad puede actuar como incentivos para una conducta eficiente— se refiere a una parte o a la otra, pero no a la relación entre ellas. Cualquiera que sea el objetivo se pone en juego una dinámica similar. Esto es evidente de manera paradigmática en los objetivos del derecho de daños invocados con la mayor frecuencia: la disuasión y la compensación. Consideradas como razones para asignar responsabilidad, la primera de ellas se refiere solo a las acciones incorrectas sin explicar por qué la responsabilidad extracontractual requiere la producción de un daño; de forma inversa, la última se refiere solo a los daños sin explicar por qué la responsabilidad extracontractual requiere de incorrección. Así, el problema que la justicia correctiva identifica en el análisis económico es general a todas las concepciones instrumentalistas de la responsabilidad. En la medida en que estas han dominado el estudio académico del derecho durante generaciones, este libro constituye un extenso argumento para un cambio radical de orientación teórica. Segundo, el énfasis en la relación entre las partes también afecta al ala «moralista» del debate. Uno podría estar tentado de desarrollar el enfoque «moralista» del derecho de daños elaborando nociones generales de responsabilidad personal y moral personal. El derecho de daños, sin embargo, está lleno de doctrinas, como el estándar objetivo en las normas sobre negligencia y la ausencia del deber de llevar a cabo incluso un auxilio sencillo, que son difíciles de reconciliar con esas nociones generales. La justicia correctiva apunta en una dirección diferente, a la existencia de un tipo especial de moral que refleja el carácter bilateral de las relaciones de derecho privado. Desde la perspectiva de la justicia correctiva, las consideraciones dirigidas a solo una de las partes están tan fuera de lugar en el enfoque moral del derecho de daños como lo están en el enfoque económico. Se excluyen consideraciones que tratan toda la relación desde la perspectiva de la subjetividad o de las necesidades de una de las partes. De este modo, esta moral especial coincide

PREFACIO a LA EDICIÓN DE 2012

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s f ronteras aS jliculares

de la seguridad del demandante en los límites de las habilidades del demandado. Como ocurre con el análisis económico, estas consideraciones son rechazadas por razones estructurales sin referencia a su solidez o deseabilidad independientes. La justicia correctiva no implica negar nue las necesidades o subjetividad de una persona específica sean relevantes para la deliberación moral en ciertos contextos o para ciertos propósitos. Más bien, la cuestión es que esos contextos o propósitos no son pertinentes para comprender el carácter normativo de la responsabilidad. Tercero, al exponer la estructura de la relación demandantedemandado, la justicia correctiva clarifica no solo la responsabilidad extracontractual sino todos los fundamentos de responsabilidad del derecho privado. Una teoría de la responsabilidad extracontractual basada en la justicia correctiva es parte de una teoría más amplia del derecho privado porque su punto de partida es la concepción de la relación entre las partes que es común a la responsabilidad en general. Ciertamente, todo fundamento de responsabilidad tiene un conjunto diferente de requisitos, pero esos requisitos encajan en una estructura conceptual uniforme que relaciona directamente a cada una de las partes con la otra. Al prestar atención a la naturaleza e implicaciones de la justicia correctiva, el libro presenta una teoría general del derecho privado en vez de solamente una teoría de la responsabilidad extracontractual. En efecto, cuando el libro fue originalmente propuesto para su publicación un evaluador sagaz se percató de la provocación en su título que, rechazando implícitamente la noción proveniente del realismo jurídico de que el derecho privado es solo derecho público disfrazado, trata el derecho privado como un proyecto normativo distintivo animado por su propia idea organizativa. Este libro desarrolla esta idea a través de una serie de pasos complementarios que lidian a su vez con la metodología de investigar las estructuras relaciónales del derecho, la estructura específica de las relaciones de derecho privado y el contenido adecuado de esa estructura. La metodología implica rehabilitar la noción de formalismo jurídico, largamente desacreditada. En el discurso jurídico contemporáneo suele identificarse el formalismo con una posición interpretativa que surge de una cierta concepción del positivismo: esta versión del formalismo requiere adhesión estricta o mecánica a las reglas del derecho positivo formuladas autoritativa mente sin referencia al sustrato normativo de las reglas. El formalismo presentado en este libro no tiene nada que ver con esta idea, justificadamente vilipendiada. El formalismo del libro no es ni positivista, ni una posición interpretativa hacia formulaciones verbales, ni está centrada en las reglas, ni divorciada de sustratos normativos. Pretende, en cambio, elucidar los diferentes

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PREFACIO ALA EDICIÓN DE 2012

recho. El tratamiento filosófico más temprano de estas formas puede hallarse en la teoría de Ar i s t ó t e l e s sobre la distinción entre la justicia correctiva y la distributiva, teoría que inspira gran parte de este libro. En la versión de este libro de la posición del formalista jurídico, el derecho positivo es relevante no porque sus reglas son válidas para una jurisdicción específica (como ocurre con el positivismo), sino porque indica el objeto de la investigación y porque la experiencia de los juristas sobre ese objeto de estudio permite iluminar el carácter específico de los diferentes tipos de ordenación en contextos jurídicos diferentes. Además, el formalismo del libro no se ocupa de las propias reglas sino de la inteligibilidad y coherencia del razonamiento que podría darles apoyo. Lejos de estar divorciado de sustratos normativos, este formalismo expone las diversas estructuras de razonamiento que operan en esos sustratos. Dentro del enfoque formalista a la ordenación jurídica, la justicia correctiva refiere a la estructura normativa específica a la relación entre el demandante y el demandado. La correlatividad es el rasgo definitorio de esa estructura, en el sentido de que especifica cómo, dada la naturaleza de la responsabilidad, las partes de la relación bilateral se encuentran una frente a otra. La responsabilidad consiste en hallar que las partes están situadas correlativamente la una respecto de la otra como perpetrador y víctima de la misma injusticia. Las razones para tal hallazgo solo pueden ser coherentes si también están estructuradas correlativamente. De otro modo, considerar al demandado responsable frente al demandante no reflejaría aquello por lo que el demandado es considerado responsable; una corrección correlativamente estructurada no puede corregir una injusticia estructurada nocorrelativamente. Así, la correlatividad constituye la idea estructural no solo de la corrección de la injusticia mediante la responsabilidad, sino también de la propia concepción de injusticia que la responsabilidad corrige. La justicia correctiva opera para corregir una injusticia correctiva. Esta visión de la justicia correctiva no está exenta de controversia. Se ha objetado que la justicia correctiva se refiere solo a la operación de subsanación que restaura al demandante. La norma cuyo quebranto se corrige, continúa la objeción, no puede ser ella misma un asunto de justicia correctiva porque entonces la norma estaría corrigiendo otra cosa, y así ad infinitum1. Esta objeción o bien está equivocada o bien es ilusoria. Está equivocada si sostiene que la correlatividad de la corrección no presupone correlatividad en las razones que apoyan a la norma cuyo quebranto ocasiona la corrección. Pues si esas razones son nocorrelativas, en el sentido de que su fuerza normativa no vincula al demandado específico que comete la injusticia con el demandante especifico que la sufre, entonces el derecho no puede vincular de forma coherente la


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es ilusoria si simplemente discute el significado de las palabras «justicia correctiva». La objeción asume que esas palabras se refieren, de modo estrecho, a la justicia que consiste en la actuación que corrige, mientras que el libro usa esas palabras para referirse, de modo más amplio, al sistema de normas y sus razones subyacentes dentro del cual tal operación tiene sentido. Lo ilusorio yace en pensar que estipular un significado determina algo importante. Aquí, como en cualquier otro ámbito, uno debería pensar conceptos, no palabras. ¿Cuál es, pues, el contenido adecuado para esta estructura correlativa de razonamiento normativo? Algunos han pensado que, puesto que la justicia correctiva es solo una forma de justicia y no en sí misma un principio sustantivo, esta es compatible con cualquier contenido. Una vez que uno se percata, sin embargo, de que la justicia correctiva es una estructura de razonamiento, es evidente que no es indiferente a su contenido, pues al menos excluye el contenido que es inconsistente con su propia estructura. Por ejemplo, la distinción que Ar i s t ó t e l e s postuló entre justicia correctiva y justicia distributiva refiere a la composición intema de sus respectivas estructuras de razonamiento: la justicia correctiva señala una correlatividad bilateral y la justicia distributiva una comparación numéricamente ilimitada a lo largo de un criterio de distri bución. La diferencia categórica entre correlatividad y comparación demuestra que ninguna consideración distributiva puede ser fundamento de responsabilidad. Los argumentos estructurales contra el análisis económico y el instmmen talismo que fueron mencionados con anterioridad son ejemplos adicionales del poder de la justicia correctiva para excluir ciertos tipos de contenido. Estos ejemplos ilustran el contenido de la justicia correctiva de forma negativa, indicando lo que no califica como justicia correctiva. El mayor desafío teórico es caracterizar el contenido de forma positiva, en términos de lo que incluye. En conexión con esto, es preciso tener en mente dos requisitos. El primero es, por supuesto, que la fuerza normativa del contenido debería ser correlativa. El segundo es que esta correlatividad debería ser intrínseca al razonamiento que le proporciona su carácter normativo. Este segundo requisito, por muy oscuro que pueda parecer a primera vista, es vital y necesita de ulterior desarrollo. Como estructura normativa de la relación de derecho privado, la justicia correctiva está implícita en el derecho positivo pero no es creación suya. El derecho positivo está compuesto de normas que son jurídicamente válidas para una jurisdicción particular. La justicia correctiva, sin embargo, no tiene que ver con lo que hace que las normas del derecho privado sean válidas sino con lo que las hace coherentes en relación con las razones que las fundamentan. La función nopositivista de la justicia correctiva se traslada a su contenido, que contiene el razonamiento estructurado

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(por ejemplo, ventajas distributivas o los intereses de una u otra pane) y luego haciéndolas correlativas por obra del derecho positivo (digamos, presentando esos intereses en el marco bilateral del litigio en el derecho privado)2. Este tipo de movimiento teórico produciría precisamente la incoherencia que la justicia correctiva está pensada para evitar. Esto es porque el marco litigioso no es únicamente la creación del derecho positivo en las distintas jurisdicciones, sino también la manifestación institucional de un conjunto previo de consideraciones normativas que pueden vincular a las partes de forma coherente la una con la otra. La correlatividad de esas consideraciones deriva del fundamento normativo de las consideraciones mismas, y no de la operación del derecho positivo sobre ellas. Al reflejar estos dos requisitos. La idea de derecho privado elucida el contenido de la justicia correctiva en términos de la concepción robusta de derechos elaborada por K a n t . Esto da cumplimiento al primer requisito, porque un derecho implica inmediatamente la existencia de un deber correspondiente, encajando fácilmente en la estructura de correlatividad de la justicia correctiva. La teoría de K a n t también hace que la correlatividad sea intrínseca a la importancia normativa de los derechos en concordancia con el segundo requisito. Para K a n t , los derechos y sus obligaciones correlativas son indicadores jurídicos de las condiciones bajo las cuales la acción de una persona puede coexistir con la libertad de otra. K a n t analiza la relación de causación y sufrimiento, que es el objeto de la justicia correctiva, en términos del estatus igual de las partes en la interacción como seres con propósitos y que se autodeter minan. Los derechos y sus obligaciones correlativas, así pues, devienen los vehículos mediante los cuales el derecho privado expresa la relación de un ser libre con otro. La teoría kantiana saca a la luz la normatividad inherente en la relación del agente dañador y la víctima como tales —esto es, como personas en una interacción dotadas de la capacidad de libertad autodeterminada y que se afectan uno a otro mediante el ejercicio de la misma—. Esta normatividad constituye una moral especial que contempla a las partes en la interacción únicamente como seres intencionales libres para perseguir sus propios propósitos de forma consistente con la capacidad intencional de los demás, sin estar obligados a actuar por ningún propósito específico, más allá de cuán éticamente loable o socialmente deseable sea. De este modo, la relevancia normativa del sistema kantiano de derechos del derecho privado es intema a la correlatividad de las posiciones normativas de las partes dentro de la justicia correctiva. Los derechos así concebidos proporcionan el contenido adecuado para la estructura correlativa de la justicia correctiva. Vale la pena destacar el papel que la idea kantiana de derecho desempeña en esta teoría del derecho privado. Uno no debería pensar que, en lo que res


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necta a esta teoría, la filosofía del derecho de K a n t es fundacional, en el sentido de que represente una verdad desde la que uno construye la concepción correcta del derecho privado. De haber sido esa la intención, el libro hubiera empezado con K a n t bajo la asunción de que nada de importancia teórica podría decirse sobre el derecho privado hasta que los fundamentos sobre los que todo descansa fueran presentados. En vez de ello, el libro comienza con el propio derecho privado, se pregunta qué significa que el derecho privado sea internamente inteligible y, entonces, procede mediante un análisis del formalismo y la justicia correctiva, llegando a la idea kantiana de derecho solo en el cuarto de sus ocho capítulos. Se introduce la idea kantiana de derecho para tratar esta cuestión: la justicia correctiva trata a las partes como iguales, pero ¿cuál es la naturaleza de esta igualdad? Lo que sigue es una transición de la noción formal de la justicia correctiva acerca de la igualdad a su presuposición de una concepción kantiana de agencia autodeterminada y, después, a la relevancia de los derechos como manifestaciones jurídicas de una agencia así concebida. En este contexto lo importante de las ideas kantianas de agencia, libertad y derechos no es que sean verdad, sino que son presupuestas en una concepción coherente de la responsabilidad. K a n t no es el fundamento sobre el que uno erige una teoría del derecho privado, sino una fase que se alcanza a medida que uno parte del derecho privado que tenemos hacia su estructura y presupuestos. La idea de derecho privado combina el formalismo jurídico, la justicia correctiva y la idea kantiana de derecho en un marco integrado para com prender la relación entre el demandante y el demandado. ¿En qué sentido esto proporciona una teoría del derecho privado? Dados todos los modos en que el fenómeno del derecho privado podría ser teorizado, ¿cuál es la aspiración de la teoría concreta que se aquí se presenta?

El objetivo central del libro es determinar qué significa que un sistema de responsabilidad sea normativamente coherente. La coherencia normativa a la que se refiere este objetivo es la coherencia del razonamiento sobre el que se basa la responsabilidad. La atención formalista a la estructura, la especificación de la justicia correctiva como estructura adecuada para el derecho privado y el desarrollo de la noción kantiana de derechos están todos dirigidos a la estructura y el contenido de las justificaciones coherentes para hallar al demandado responsable frente al demandante. La idea de coherencia es muy exigente; requiere que la justificación ocupe todo el espacio conceptual al que le da derecho su contenido normativo. Si no logra hacerlo, entonces el juicio de que el demandado es responsable frente al demandante implicaría o bien extender arbitrariamente la justificación, de forma que ocupara un espacio al que su propia fuerza normativa no le da derecho, o truncar arbitrariamente la

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tificación ocupa en virtud de su propia fuerza normativa es crucial. De ahí la preocupación con la estructura de la relación demandantedemandado y con el tipo de contenido que es adecuado para esa estructura. La estructura indica la forma del espacio conceptual que una justificación por responsabilidad debe ocupar por completo si ha de ser coherente. Y el formalismo abstracto que la justicia correctiva otorga a ese espacio permite una visión despejada del tipo de consideración normativa que lo llenaría sin exceso o defecto.

como a veces se sostiene de forma equivocada y como el libro expresamente rechaza, la búsqueda de una «esencia» que determine si una regla es parte del derecho privado3. El propósito de la investigación sobre la coherencia es siempre normativo y nunca ontológico. Lo que importa no es si algún conjunto de disposiciones jurídicas es «realmente» derecho privado, sino si puede ser justificado de forma coherente dentro de una ordenación coherente de la relación entre el demandante y el demandado.

Como todo sistema sofisticado de derecho privado, el common law valora su propia coherencia normativa y se esfuerza por alcanzarla. En la medida en que expone la estructura teórica de esa coherencia, la justicia correctiva proporciona el fundamento tanto para comprender los propios esfuerzos del derecho como para identificar y criticar sus fracasos. Refleja y da sentido normativo al rasgo capital de la responsabilidad, que la responsabilidad de un demandado específico es siempre responsabilidad ante un demandante específico. La justicia correctiva está implícita en el marco del litigio y la reparación que vincula al demandante con el demandado. También está implícita en las doctrinas básicas que a simple vista atestiguan de la importancia del nexo inmediato entre las partes en diversos fundamentos de la responsabilidad (la causalidad en el derecho de daños, la oferta y aceptación en derecho contractual, el enriquecimiento a expensas de otro en las normas sobre restitución, etc.). La justicia correctiva constituye así la estructura de coherencia normativa inmanente en los rasgos más generales y prevalentes del derecho privado. Proporciona por ende un fundamento para la crítica, interno al derecho mismo, de cualesquiera incoherencias que el derecho tenga por razón de que estas no logran satisfacer las implicaciones normativas de esos rasgos más generales.

El libro fue escrito con plena conciencia de que tanto su contenido como su tono bien podrían parecer idiosincráticos. En un entomo académico dominado por el instmmentalismo y la aversión al conceptualismo, este libro ofrece un enfoque al derecho privado que es tanto noinstrumental como conceptual. Y cuando el dogma académico prevalente proclama que el derecho es inherentemente político, que la autonomía del derecho ha muerto y que el formalismo es árido, este libro presenta una teoría formalista del derecho privado que intenta dar sentido a la autonomía del derecho distinguiendo lo jurídico de lo político. Los lectores que perseveren hasta el capítulo final hallarán allí el argumento conforme al cual el derecho privado puede ser autónomo sin estar desconectado de la realidad social, y público sin ser político. Más allá de los méritos o deméritos específicos de ese argumento, la aparente idiosincrasia de este libro reside en reconectar al derecho privado con la gran tradición de filosofía del derecho que lo trató como un proyecto autónomo e inherentemente normativo. En el mundo académico contemporáneo, esta concepción del derecho privado ha sido concienzudamente soslayada, su repertorio conceptual ha sido ignorado y su vocabulario ha sido en gran medida olvidado.

Por consiguiente, la justicia correctiva siempre se ajusta de forma dinámica a las razones a favor de una específica doctrina jurídica en vez de ajustarse de forma estática a la doctrina como regla autónoma. La justicia correctiva se ocupa de si una justificación aducida en apoyo de una cierta regla es consistente con la coherencia normativa en la que insiste la justicia correctiva. Desde esta perspectiva, el common law no es visto como un conjunto de «datos» con los que la justicia correctiva debe «encajar». El common law, por el contrario, conforma una cultura de justificación que aspira a su propia coherencia interna —esto es, a satisfacer su propio carácter justificatorio—. La justicia correctiva muestra el tipo de estructura y contenido relevantes para esta aspiración. El enfoque de la justicia correctiva honra el razonamiento y los conceptos jurídicos y los acepta como intentos genuinos de lograr coherencia normativa. Sin embargo, también reconoce lo que todo estudioso del derecho sabe, que este esfuerzo no siempre tiene éxito. La justicia correctiva proporciona enton-

n0 es,

Los estilos de trabajo académico pasan, pero el derecho privado permanece. Mientras así sea, la posibilidad de su coherencia normativa nunca será un tema de reflexión irrelevante u obsoleto. 1

AGRADECIMIENTOS

Algunas secciones de este libro reutilizan material que apareció en los artículos siguientes: «Law as Idea of Reason», en Howard Wil l ia m s (ed.), Essays on Kant's Political Philosophy, 1549 (Cardiff, University of Wales Press, 1992); «Corrective Justice», 77 Iowa Law Review, 403421 (1992); «Liberty, Community and Corrective Justice», en Raymond Fr e y y Christo pher Mo r r i s (eds.), Liability and Responsibility: Essays in Law and Moráis, 290316 (Cambridge, Cambridge University Press, 1991); «Legal Formal ism: On the Immanent Rationality of Law», 97 Yale Law Journal, 9491016 (1988), reimpreso con permiso de The Yale Law Journal Company y Fred B. Rothman & Company; «Law as Kantian Idea of Reason», 87 Columbio Law Review, 472508 (1987). Estoy agradecido con las editoriales que publicaron estos artículos por permitirme hacer uso de ellos. Durante el largo periodo de preparación de este libro he acumulado felizmente muchas deudas. Alan Br u d n e r , Bruce Ch a p m a n , Jules Co l e m a n , Izhak En g l a r d , Owen Fiss, Steven He y m a n , Ken K r e s s , Peter Lin , Jean Lo v e , Tim Ly t t o n , Dennis Pa t t e r s o n , Stephen Pe r r y , Rob Pr i c h a r d , J o seph R a z , Arthur R i ps t e i n , Marshall Sh a p o , John St i c k , Wayne Su m n e r y Richard Wr i g h t me ayudaron con sus comentarios —a menudo al articular reflexivamente su incredulidad— sobre las ideas presentadas aquí o en los artículos preliminares. Estoy adicionalmente agradecido con Ken K r e s s y Dennis Pa t t e r s o n por organizar los simposios sobre formalismo jurídico que aparecieron en la lowa Law Review y en la Harvard Journal of Law and Public Policy, y con Jules Co l e m a n por organizar una conferencia de investigación muy útil sobre justicia correctiva. Mordechai W leyó el ma-

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AGRADECIMIENTOS

me he beneficiado de largas y continuas conversaciones durante muchos años con Peter Be n s o n y Martin St o n e . La investigación y redacción de este libro fueron en gran medida facilitadas por el disfrute de la Killian Research Fellowship, la Connaught Research Fellowship in the Humanities and Social Sciences y una beca de investigación del Social Sciences and Humanities Research Council oí Cañada. Agradezco al Cañada Council, la Universidad de Toronto y al Social Sciences and Humanities Research Council of Cañada por brindarme su ayuda. También agradezco a Rochelle Vi g u r s por la alegría y eficiencia con la que aguantó los sucesivos borradores sin fin del manuscrito. Una versión de este manuscrito constituyó las Julius Rosenthal Lectores de 1993 en la Facultad de Derecho de la Northwestern University. Agradezco a la Facultad de Derecho de la Northwestern University que me invitara a participar en esta prestigiosa serie de conferencias y al claustro y estudiantes de la Northwestern que hicieran de la mía una estancia agradable, estimulante y productiva.

CAPÍTULO I COMPRENDER EL DERECHO PRIVADO

1. INTRODUCCIÓN En este libro abordo una sola cuestión: ¿cómo hemos de comprender el derecho privado? El derecho privado es un fenómeno omnipresente de nuestra vida social, un participante silencioso bien que ubicuo en nuestras transacciones más comunes. Regula los bienes de que somos propietarios y que usamos, los daños que infligimos o evitamos infligir, los contratos que celebramos o incumplimos. Es el depósito público de nuestras intuiciones más profundamente arraigadas sobre la justicia y la responsabilidad personal. El derecho privado se encuentra también entre las primeras disciplinas que estudian los futuros juristas. Su lugar en los currículos de las facultades de derecho señala el consenso existente entre los profesores de derecho de que el derecho privado es la manifestación más elemental del derecho; su manera de razonar, paradigmática del pensamiento jurídico; y sus conceptos, presupuestos en formas más complejas de organización jurídica. Consecuentemente, la pregunta acerca de cómo hemos de comprender el derecho privado se abre a los paisajes amplísimos de la teoría y práctica jurídicas. Están en cuestión la naturaleza de la justificación jurídica, los límites de la función judicial y de las competencias judiciales, la diferencia entre el derecho privado y otros tipos de estructuras jurídicas, la relación entre las consideraciones jurídicas y éticas, y la viabilidad de nuestras instituciones jurídicas

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ERNEST J. WEINRIB

El rasgo más destacado del derecho privado es que conecta directamente a dos partes mediante el fenómeno de la responsabilidad. Tanto el proceso como la doctrina expresan esta conexión. Procesalmente, los litigios de derecho privado asumen la forma de una acción que un demandante particular interpone frente a un demandado particular. Doctrinalmente, requisitos como la causación de un daño muestran que la pretensión del demandante depende de que haya sufrido un injusto a manos del demandado. Al identificar a estas dos partes y reunirlas de este modo, el derecho privado no se centra en los litigantes individualmente considerados, ni en los intereses de la comunidad en su conjunto, sino en una relación bilateral de responsabilidad. Lo que me preocupa aquí es la responsabilidad como un espacio sujeto a una moral especial que posee una estructura propia y un repertorio de argumentos propio. Entre las cuestiones que consideraré se hallan las siguientes: ¿cuál es el marco para comprender esta moral?, ¿cuáles son su estructura y su fundamento normativo?, ¿y cómo cumple el funcionamiento del derecho privado con sus exigencias? Lo que me importa de estas preguntas es la res ponsabilidad más que la propiedad. Por supuesto que la propiedad privada es fundamental para el derecho privado, y este libro asume una concepción determinada de la propiedad. Pero mi objetivo principal no consiste en considerar la relación de derecho privado de forma estática a través de lo que las partes poseen, sino de forma dinámica a través de las normas que regulan su interacción. Actualmente, la idea de que el derecho privado constituye una forma de interacción normativamente distinta no goza de mucho apoyo. De acuerdo con la posición estándar en la academia contemporánea, el derecho privado no se diferencia de otras ramas del derecho: como todo derecho, el derecho privado es normativo solo en la medida en que cumpla objetivos socialmente deseables; y uno comprende el derecho privado, primero, identificando estos objetivos y, luego, evaluando con cuánto éxito los cumple. En este capítulo deseo presentar los temas de este libro mediante el contraste entre la posición estándar y el enfoque que iré desarrollando. Mi tesis es que al centrarse en los objetivos que el derecho cumpliría la posición estándar no se toma en serio los rasgos que expresan el carácter intemo del derecho privado. Sugiero, en cambio, que uno debe comprender el derecho privado desde una perspectiva intema al mismo. Nos orientaremos hacia esta perspectiva intema mediante los pasos siguientes. Primero, delinearé la función que desempeñan los objetivos en la posición estándar como fundamentos independientes de justificación. Recurrir

c o m pr e n d e r el d e r e c h o pr iv a d o

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derecho no deben tomarse en serio por sí mismos y que el derecho privado no es distinto de otras ramas del derecho. Luego delinearé un enfoque alternativo que cuestiona esos presupuestos. El enfoque alternativo trata el derecho privado como un fenómeno internamente inteligible al basarse en lo que resulta destacable en la experiencia jurídica y al intentar dar sentido al pensamiento y discurso jurídicos en sus propios términos. El papel de la coherencia es crucial en este enfoque tanto como una característica interna del derecho privado como, más generalmente, una idea que carece de referente externo. Atender a los rasgos internos del derecho privado nos llevará a reconsiderar la posición estándar de que el derecho no puede ser una disciplina autónoma. Finalmente, esbozaré los componentes de la teoría que elucida la perspectiva interna que permite comprender el derecho privado. Esta es la teoría que será desarrollada en el resto del libro.

2.

LOS OBJETIVOS DEL DERECHO PRIVADO

La posición común entre los teóricos del derecho es que el derecho se comprende a través de sus objetivos. Para comprender el derecho de daños, por ejemplo, debemos determinar el objetivo u objetivos que el derecho de daños cumple o debería cumplir. De acuerdo con esto, los teóricos de la responsabilidad extracontractual examinan el derecho de daños teniendo en mente las siguientes preguntas: ¿el objetivo del derecho de daños es compensar a las víctimas de accidentes?, ¿o su objetivo es prevenir conductas que podrían producir daños? Si la compensación es su objetivo, ¿deberían repartirse los costes de la compensación de la forma más amplia posible o deberían asignarse a las personas que sean lo suficientemente ricas como para soportarlos fácilmente? Si su objetivo es la prevención, ¿exige ello la especificación colectiva de las actividades cuya capacidad para dañar las hace socialmente indeseables o exige canalizar incentivos a través del mercado y de su estructura de precios? O, por alternativa, ¿es el derecho de daños un sistema con una mezcla de objetivos que incluye a todos estos objetivos así como a otros en una red compleja de ajustes y compromisos? La idea de que el derecho se comprende a través de sus objetivos —idea a la que podríamos llamar funcionalismo— se halla particularmente bien arraigada en la academia jurídica estadounidense. La preocupación por los objetivos del derecho aparece en sucesión ininterrumpida desde la jurisprudencia de Oliver Wendell Ho l m e s pasando por la revuelta realista en contra del legado de Christopher Columbus La n g d e l l hasta la actual preocupación con las políticas y la evaluación de intereses sociales. Su manifestación contem-

ERNESTJ. WEINRIB

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notable de cómo actualmente se comprende el derecho privado en términos de objetivos. Incluso aquellos que están en desacuerdo con la idea de que se trate de objetivos económicos raramente consideran que los objetivos sean en principio irrelevantes. En lugar de enfatizar objetivos como la maximización de la riqueza 1 o la disuasión general 1 2 defienden la libertad 3 o la comunidad 4. Su disputa con los economistas se refiere a su elección de objetivos, no a la búsqueda de objetivos. La aproximación funcional al derecho privado posee un atractivo com prensible. Los objetivos propuestos especifican aspectos del bienestar humano —la compensación de daños, por ejemplo, o la minimización de la frecuencia y la gravedad de los accidentes— que es deseable promover. La comprensión del derecho privado orientada a objetivos se sigue de la proposición aparentemente axiomática de que «el propósito del derecho es satisfacer necesidades humanas»5. La tarea de los teóricos consiste entonces en especificar los objetivos que son relevantes para los incidentes regulados por una rama particular del derecho privado, en indicar cómo se deben equilibrar diferentes objetivos, en evaluar si la doctrina jurídica actual tiene éxito en alcanzar los objetivos especificados y en sugerir reformas que puedan mejorar tal éxito. Desde esta perspectiva funcionalista, el valor justificativo de los objetivos es independiente y externo al derecho que justifican. Para continuar con el ejemplo de la res ponsabilidad extracontractual, la prevención de accidentes y la compensación de las víctimas de accidentes son socialmente deseables con independencia del derecho de daños. En efecto, el derecho de daños debería ser modificado o incluso abolido si se demostrara un medio inadecuado para cumplir con estos objetivos. Si el derecho de daños los promueve, tanto mejor. Estos objetivos, sin embargo, son justificables independientemente y no derivan su validez del derecho de daños. Una consecuencia del enfoque actual en objetivos independientemente justificables es que el derecho privado está involucrado en el análisis fun cionalisla solo de forma indirecta. El funcionalista comienza fijando su vista más allá del derecho privado, en el catálogo de objetivos sociales que apoya. El derecho privado importa solo en la medida en que promueva o frustre esos objetivos. Lo que el funcionalista propone no es tanto una teoría del derecho privado como una teoría de los objetivos sociales en la que el derecho privado puede o no encajar. Dado que se preocupan por objetivos independientemente justificables en vez de directamente por el derecho privado, los enfoques funcionalistas al 1 Po s n e r ,

1986.

COMPRENDER EL DERECHO PRIVADO

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derecho privado son radicalmente incompletos. Al funcionalista le preocupa si los resultados de los casos promueven los objetivos postulados. El derecho privado, sin embargo, es más que la suma de sus resultados. También incluye un conjunto de conceptos, un diseño institucional distintivo y una forma de razonar característica. Estos aspectos son componentes de la estructura interna del derecho privado y carecen de relación inmediata con los objetivos extrínsecos del funcionalista. En la medida en que el funcionalismo ignora o rechaza estos aspectos, no logra dar explicación a lo que es más característico del derecho privado como fenómeno jurídico. Además, los objetivos apoyados por los funcionalistas son independientes no solo del derecho privado, sino entre sí. Por ejemplo, la compensación y la prevención, los dos objetivos habitualmente atribuidos al derecho de daños, carecen de una conexión intrínseca: nada acerca de la compensación en sí misma justifica que se limite a quienes son víctimas de daños prevenibles del mismo modo que nada acerca de la prevención en sí misma justifica su limitación a actos que producen un daño compensable. Comprendido desde el punto de vista de objetivos mutuamente independientes, el derecho de daños es un conglomerado de objetivos no armonizados y en competencia. En este libro argumentaré que, a pesar de su actual popularidad, la com prensión funcionalista del derecho privado está equivocada. Sostendré que el derecho privado solo puede ser captado desde dentro y no como la manifestación jurídica de un conjunto de objetivos extrínsecos. Si hemos de expresar esta inteligibilidad en términos de objetivos, lo único que puede decirse es que el objetivo del derecho privado es ser derecho privado. El funcionalismo de la teoría del derecho contemporánea está tan arraigado que atribuir al derecho privado el objetivo de ser él mismo es rechazado de plano como una tautología irremediablemente no clarificadora6. De acuerdo con la posición dominante contemporánea, el derecho privado es —y no podría ser de otro modo— la manifestación jurídica de objetivos independientemente justificables. A pesar de ello, este rechazo de la inteligibilidad intema del derecho privado es sorprendente. No puede tratarse (uno espera) de que la idea misma de que un fenómeno sea inteligible solo en términos de sí mismo resulte poco familiar. Algunos de los fenómenos más importantes de la vida humana —el amor o nuestras amistades más significativas, por ejemplo— son inteligibles de este modo. Reconocemos de inmediato el absurdo de sugerir que el pro pósito de amar es maximizar la eficiencia al permitir la experiencia de ciertas satisfacciones mientras al mismo tiempo se evitan los costes de transacción de repetidas negociaciones entre las partes de la relación 7. Los mismos tér

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minos de análisis son contrarios a la naturaleza de lo que se está analizando. Explicar el amor en términos de objetivos extrínsecos es necesariamente un error, porque el amor no reluce en nuestras vidas con la luz prestada de un fin extrínseco. El amor es su propio fin. Sostengo que, en este respecto, el derecho privado es exactamente como el amor. Por añadidura, es solo a oídos contemporáneos (especialmente oídos estadounidenses contemporáneos) que la idea de la inteligibilidad interna del derecho privado suena extraña. Esta idea ha sido el estándar en la teoría del derecho occidental desde que Ar i s t ó t e l e s se percató por vez primera del carácter distintivo del derecho privado. Entre sus subsiguientes partidarios se hallaron Aq u l n o , Gr o c i o , K a n t y He g e l . Tan dominante ha sido, de hecho, la idea de la inteligibilidad interna del derecho privado en la historia de la teoría del derecho que uno puede contemplarla apropiadamente como la comprensión clásica del derecho privado. Mi intención con este libro es rememorar esta comprensión y argumentar que continúa teniendo importancia.

3.

LOS PRESUPUESTOS DEL FUNCIONALISMO

El enfoque funcionalista al derecho privado va acompañado de una serie de presupuestos ampliamente extendidos acerca del lugar del derecho entre las disciplinas intelectuales y su estatus como empresa justificativa. Para que mi argumento resulte persuasivo también habrá que reconsiderar estos presu puestos. El primer presupuesto es la negación de que el derecho es un cuerpo de estudio autónomo8. Puesto que los objetivos funcionalistas son independientemente justificables y el propósito del derecho es reflejarlos, el estudio del derecho deviene parasitario del estudio de las disciplinas no jurídicas (la economía, la teoría política y la filosofía moral son actualmente las más populares) que podrían validar esos objetivos. De ahí la proliferación entre los juristas académicos de intereses interdisciplinares diversos en «Derecho y...», siendo el elemento vital del dúo invariablemente el no jurídico. El derecho proporciona solo la forma oficial en que se traducen las conclusiones del pensamiento no jurídico. El presupuesto dominante es que el contenido del derecho no puede ser aprehendido por sí mismo, simplemente como derecho. Se considera que el derecho no tiene más significado que el que logra aprender de otras disciplinas y cuestiones. Efectivamente, se considera que la capacidad de suministrar conocimiento sobre el derecho mediante conceptos y terminología ajenos es el símbolo de la objetividad y sofisticación académicas.


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El segundo presupuesto que subyace al actual funcionalismo es que el derecho y la política se hallan inextricablemente mezclados. El recurso a objetivos independientemente válidos implica la inexistencia de una forma de justificación distintivamente jurídica. Según esta posición, las consideraciones que cuentan como razones en el foro jurídico no son diferentes a las consideraciones que cuentan como razones en el terreno político. Hay discusión acerca de la deseabilidad o factibilidad de los diversos objetivos que podrían proponerse, pero ninguno de esos objetivos o de los argumentos que los apoyan puede reclamar una posición privilegiada por ser en algún sentido inherentemente jurídico. Las justificaciones que afectan a los términos de interacción social pueden ser buenas o malas, pero no pueden ser jurídicas por oposición a políticas. Por supuesto que los funcionalistas reconocen que el derecho contiene términos y conceptos propios. Estos, sin embargo, son vistos como meros vehículos de las consecuencias que producen. Uno comprende el derecho discerniendo estas consecuencias y evaluando su deseabilidad. La invocación por parte del derecho de estos conceptos es un ritual • 9, un velo que un análisis lúcido debe rasgar l0 11, una práctica codificada con principios funcionalistas n, o incluso una ofuscación beneficiosa que posee en sí misma un valor funcional I2. El tercer presupuesto del funcionalismo actual, pues, es que el conceptualismo del derecho no debe tomarse en serio por sí mismo. El cuarto presupuesto es que no hay diferencia entre el derecho privado y el público13. Todo el derecho es público, en el sentido de que las autoridades jurídicas del Estado escogen sus objetivos predilectos y los inscriben en un programa de fines aprobados colectivamente. Los diferentes métodos para desarrollar los objetivos de la comunidad —legislación, adjudicación, regulación administrativa, etc.— son meramente diferentes especies de una única actividad genérica de traducir objetivos a una realidad jurídica. El presupuesto niega que el derecho privado sea privado en ningún sentido importante. Como mucho, el derecho privado es derecho público disfrazado l4. Estos cuatro presupuestos están entrelazados y se sostienen mutuamente. El estudio del derecho no puede ser una disciplina autónoma si su objeto no es una empresa normativa distintiva. De forma similar, al rechazar los conceptos característicos del derecho, el derecho se disuelve tanto como empresa y como disciplina en lo que sea pertinente para la formulación y evaluación de objetivos independientemente justificables. Este allanamiento del derecho, a ’ Fr a n k . 1931. 10 COHEN, 1935.

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su vez, impide la separación del derecho privado de la persecución colectiva de objetivos públicos. Al afirmar que el único objetivo del derecho privado es ser derecho privado pretendo socavar todos estos presupuestos. Argumentaré que el derecho privado contempla a las partes en litigio como conectadas inmediatamente la una con la otra. Una interacción así concebida es categóricamente distinta de la del derecho público, que relaciona a las personas solo de forma indirecta a través de los objetivos colectivos determinados por la autoridad jurídica. Los diferentes mecanismos de enunciación de las normas jurídicas —adjudicación y legislación— reflejan a grandes rasgos los diferentes contornos de estos dos modos de interacción. La autonomía del derecho privado como cuerpo de estudio es una consecuencia del carácter distintivo del derecho privado como modo de interacción. Para comprender el derecho privado debemos tomamos en serio sus conceptos fundamentales que, lejos de ser intermediarios para la operación de objetivos independientemente justificables, s o í los señalizadores jurídicos de la conexión inmediata entre las partes. Comprendido de este modo, el derecho privado es un fenómeno jurídico, no político. Al rechazar los presupuestos funcionalistas podemos regresar a la idea de que el derecho privado debe ser comprendido desde dentro. 4.

COMPRENDIENDO EL DERECHO PRIVADO DESDE DENTRO

¿Cómo puede comprenderse el derecho privado desde dentro? Esta pregunta se subdivide en dos. ¿Qué es el derecho privado? Y, ¿qué significa que su inteligibilidad es intema? 4.1. ¿Qué es el derecho privado? En un sentido, la pregunta inicial «¿qué es el derecho privado?* es prematura. Puesto que nuestro objetivo es comprender qué es el derecho privado, responder a la pregunta es el fin —el telos, tanto la aspiración como la conclusión— de nuestra exposición. La pregunta nos invita, así, a volver nuestra mirada hacia territorio ya transitado. En otro sentido, sin embargo, la cuestión señala a un viaje anticipado. Va a la identidad de lo que estamos intentando comprender. A menos que tengamos alguna respuesta —bien que borrosa, tenue o tentativa— a esta pregunta, seremos incapaces de proseguir. Al formular la pregunta «¿qué es el derecho privado?» no pretendo suge-


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de cualquier estudiante de derecho. Una investigación acerca de la naturaleza del derecho privado no es una exploración de territorio jamás cartografiado. sino una visita a los hitos paisajísticos familiares de nuestro mundo jurídico. Debido a que sabemos, aunque de forma inarticulada o provisional, lo que el derecho privado es incluso antes de que podamos enfrentamos explícitamente a la pregunta, podemos insistir en que la respuesta se mantenga fiel a ese conocimiento. El punto de partida para teorizar sobre el derecho privado —así como so bre cualquier otra cosa— es la experiencia15. Podemos comprender solo aquello que nos es familiar. Formulo la pregunta «¿qué es el derecho privado?» no para tomar un atajo en la investigación al estipular la definición que prefiero, sino para dirigimos a nuestra experiencia del derecho, especialmente la ex periencia de quienes son abogados. Esta experiencia nos permite reconocer las cuestiones del derecho privado y participar en su discurso y razonamiento característicos. Cualquiera que sea nuestra dificultad para definir el derecho privado o para resolver cuestiones particulares dentro del mismo, somos conscientes de la existencia de un cuerpo de derecho que posee características tales como la alegación de la comisión de un injusto, la pretensión de una persona frente a otra, un daño, una exigencia de reparación, un sistema de adjudicación, un conjunto de reglas de responsabilidad, un corpus jurisprudencial, etcétera. En el seno de la estructura mastodóntica del derecho privado, compuesta por casos, doctrinas, principios, conceptos, procedimientos, políticas y estándares, ciertos rasgos poseen una importancia especial. Estos son los que nos parecen prominentes en nuestra concepción del derecho privado, en el sentido de que su ausencia sistemática supondría la desaparición del derecho privado como modo de ordenación reconocible. Son tan centrales que cualquier análisis plausible del derecho privado los presupone o los invoca. En el nivel de la práctica, son inescapablemente fundamentales para el desarrollo continuado de la doctrina jurídica. En el nivel de la teoría, son los rasgos cuya presencia o soslayamiento deben ser explicados, pues una explicación que los ignore o los violente corre el riesgo de ser vista como forzada o artificial o de algún modo errada. Estos rasgos caracterizan el derecho privado en el sentido literal de proporcionamos indicios de su carácter distintivo. Tanto los rasgos institucionales como los conceptuales poseen este estatus especial. En el aspecto institucional, el derecho privado supone una acción de un demandante contra un demandado, un proceso de enjuiciamiento, la culminación de ese proceso en un juez que afirma con carácter retrospectivo los derechos y deberes de las partes y el derecho a un remedio específico o a una indemnización por la violación de esos derechos y el incumplimiento de

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esos deberes. En el aspecto conceptual, el derecho privado encama un régimen de derechos y deberes correlativos que destaca, entre otras cosas, la centrali dad de la causación de un daño y de la distinción entre la acción incorrecta y la mera omisión. Para los juristas que trabajan dentro de este sistema, estos rasgos institucionales y conceptuales son los puntos fijos dentro de los que discurre su pensamiento cuando se embarcan en la reflexión sobre el derecho privado. La aparente centralidad de estos rasgos no significa que estén libres de controversia. Pueden ser cuestionados en la argumentación juridica o por los teóricos del derecho. Por ejemplo, una decisión judicial puede obviar la convención de juicio retrospectivo al restringir su decisión a los efectos futuros, o el análisis económico puede sostener que el requisito de causación carece de importancia. Pese a ello, un jurista que se enfrente a estos desarrollos bien puede sentir—aunque sea incapaz de articular las razones teóricas de ese sentir— que esos no son desarrollos normales (ni incluso errados) del derecho de daños, sino que están fundamentalmente en contra de la naturaleza de la em presa entera. Y el derecho privado puede reflejar este sentimiento al incorporarlos, si acaso, solo en ocasiones especiales y con una justificación especial. El elenco de rasgos institucionales y conceptuales que he listado sirve para identificar, al menos de modo preliminar, el fenómeno del derecho privado. Conforman, por así decirlo, el esqueleto del derecho privado, las características mínimas sin las cuales los juristas empezarían a perder su noción de derecho privado como una rama distintiva del derecho. A diferencia del funcionalismo de objetivos independientes, la explicación que se ofrece en este libro surge de esos rasgos y hace de ellos su centro. De este modo, pretende contribuir a la comprensión del derecho privado más que a la de los objetivos independientes que el derecho privado pueda o no promover. Además, los rasgos que he mencionado parecen ser aspectos de, y de ese modo señalar hacia, el rasgo dominante que caracteriza al derecho privado: la conexión directa entre un demandante particular y un demandado particular. Los rasgos institucionales desarrollan el proceso de litigio y enjuiciamiento mediante los que el demandante defiende una pretensión directamente frente al demandado. Los rasgos conceptuales, como la exigencia de que el demandado haya causado el daño al demandante, basan esa pretensión en lo que el demandado haya hecho al demandante. La presencia de estos rasgos sugiere que la tarea central de la teoría del derecho privado es iluminar el carácter directo de la conexión entre las partes. Cuando unimos estos dos puntos —la atención del funcionalismo a obje-


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relacionar a las partes directamente, el funcionalismo se pregunta por los ob jetivos que separadamente sirven la condena del demandado a pagar una indemnización y la concesión de esa indemnización al demandante. Habiendo bifurcado la relación entre las partes, los enfoques funcionalistas no pueden tomarse en serio los rasgos que expresan la conexión directa del demandante con el demandado. Una consecuencia del predominio académico del funcionalismo es que la idea misma de conexión directa ha perdido toda familiaridad. Pues si uno asume que el derecho debe promover objetivos independientes, ¿qué conexiones pueden existir excepto aquellas que operan a través de estos objetivos? El aparato de la teoría del derecho niega lo que nuestra experiencia jurídica afirma. Si hemos de hallar el sentido al derecho privado, habremos de explorar __resucitar, de hecho, de la teoría del derecho no funcionalista— la noción de conexión directa. La estructura de la relación entre las partes es así un tema capital en los capítulos que siguen.

4.2. Inteligibilidad interna La segunda pregunta que debe considerarse es «¿qué significa que la inteligibilidad del derecho privado es intema?» En cierta medida, ya abordé esta cuestión cuando identifiqué el derecho privado por referencia a sus características prominentes. Hice esta identificación determinando lo que está presupuesto en la práctica y el discurso del derecho privado. La perspectiva para identificar el derecho privado ya era intemo al derecho privado. Asimismo, una explicación interna no solo se orienta a los rasgos prominentes de la experiencia jurídica, sino que también comprende esos (y otros) rasgos tal y como son comprendidos desde dentro del derecho. Puede contrastarse esto con los análisis funcionales. Por ejemplo, un funcionalista podría interpretar el derecho del demandante a interponer una acción como un mecanismo para sobornar a alguien para que defienda el interés colectivo al disuadir la conducta ineficiente del demandado. Una explicación interna, en cambio, interpreta ese derecho a la acción simplemente como lo que pretende ser: la afirmación de un derecho por parte del demandante en respuesta a un injusto sufrido a manos del demandado. De modo similar, cuando un funcionalista podría contemplar la causación como una forma indirecta de lograr la disuasión general o algún otro objetivo extrínseco, una explicación intema trata la causación como causación, esto es, como un concepto que representa la secuencia unidireccional de acción a efecto. Mientras que el funcionalista

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legislación, declara los derechos de las partes, que las consideraciones relevantes para el bienestar público pueden ser inapropiadas en sede judicial, que en el enjuiciamiento la sustancia del argumento está íntimamente relacionada con el proceso de presentar el argumento, que, en fin, el enjuiciamiento no es meramente una forma más apretada de legislación. Por añadidura, una explicación interna respeta el dinamismo del derecho privado, tal y como se entiende desde la perspectiva de quienes piensan sobre el derecho en sus propios términos. Varios aspectos de este dinamismo son especialmente relevantes. Primero, el derecho privado es una empresa justificativa que articula conexiones normativas entre controversias y sus resoluciones. El derecho privado no es meramente una compilación de las decisiones que las autoridades jurídicas imponen a los litigantes. Antes bien, para aquellos que asumen la tarea del pensamiento jurídico, el proceso de justificación es al menos tan importante como los resultados de los litigios particulares. En cualquier sistema jurídico sofisticado, el derecho privado es una sabiduría colectiva —«afinado y refinado por un número infinito de hombres graves y doctos»16 — que desarrolla los fundamentos para contemplar ciertos resultados como justificados. El common law, donde las razones del juicio acompañan normalmente a las decisiones judiciales, proporciona un ejemplo familiar de la relevancia intema de la justificación 17. Segundo, el derecho privado valora su propia coherencia y tiende hacia ella. En sistemas jurídicos sofisticados, el derecho privado no es un agregado de emanaciones del poder oficial aisladas e inconexas. Más bien, el derecho privado se afana por evitar contradicciones, por eliminar inconsistencias y por llevar a cabo una armonía de principios, reglas y estándares que se ajuste a sí misma. El valor que el derecho privado asigna a la coherencia indica que los rasgos institucionales y conceptuales que he listado, comprendidos como los juristas los entienden, son los aspectos interconectados de una única estructura de ideas que ilumina el desarrollo continuo de la doctrina jurídica. Tercero, la coherencia es una aspiración, no un logro permanente o inevitable. No toda decisión es una expresión acertada de la coherencia del sistema. Las decisiones particulares —incluso aquellas que han generado una jurisprudencia extensa y ramificada— pueden estar equivocadas en la medida que no reflejen de forma adecuada todo el elenco de rasgos institucionales y conceptuales que deben ser llevados a coherencia si el derecho ha de tener sentido verdaderamente. El derecho mismo anuncia la posibilidad de su propia resolución errónea de controversias particulares a través de votos particulares y 16

Ho b b e s . 1971: 16.


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revocaciones. Además, la presencia misma en el common law de razones para el juicio es una invitación para tomar esas razones en serio como razones y, así pues, contemplar la posibilidad de que puedan ser acertadas o erróneas, sólidas o débiles, adecuadas o inadecuadas. Comprender así el derecho privado desde dentro no implica aceptar el Corpus entero de decisiones como si fueran hechos naturales. La transformación incremental o reinterpretación o incluso el repudio de decisiones específicas para hacerlas conformar con un patrón más amplio de coherencia es interna al proceso del derecho. En la ex presión clásica de los juristas del common law, el derecho puede purificarse a sí mismoI8 * 11 . Una explicación intema se ocupa del derecho privado sobre la base de los entendimientos jurídicos que le dan forma desde dentro. Los juristas comparten, aunque sea de forma implícita, asunciones sobre los rasgos institucionales y conceptuales que su actividad presupone, sobre la función que esos rasgos desempeñan en su razonamiento y sobre la relevancia de la coherencia para el desarrollo de un orden jurídico. Las nociones compartidas en tales asuntos fundamentales son indispensables para que se pueda participar de forma efectiva en la actividad jurídica. En efecto, participar de esa actividad implica estar animado por esas nociones. La idea de coherencia sugiere un aspecto ulterior de la inteligibilidad interna. La coherencia implica integración en una estructura unificada. En tal estructura, el todo es mayor que la suma de sus partes, y las partes son inteligi bles a través de su mutua interconectividad en el todo que juntas constituyen. Si el derecho privado tiene potencial para la coherencia (tal y como se asume en su práctica), sus diversos rasgos deberían ser comprensibles a través de sus relaciones unos con otros y, así, a través de la función que cada uno desempeña en el todo mayor. La noción de coherencia, por tanto, tiene una doble relevancia para la inteligibilidad interna del derecho privado. Primero, el afanarse por la coherencia es una característica del derecho privado y, así, intema al mismo. Consiguientemente, los que piensan sobre el derecho privado en sus propios términos deben incluir el impulso omnipresente del derecho hacia la coherencia dentro de su ámbito. Segundo, la coherencia carece de referente extemo. Coherencia significa un modo de inteligibilidad que es interno a la relación entre las partes de un todo integrado. Así, un enfoque interno al derecho privado no solo refleja los rasgos del derecho privado tal y como se aprehenden desde dentro, sino que también contempla esos rasgos desde la perspectiva de su relación mutua con el todo integrado que constituyen. Esta comprensión es interna con respecto a su modo de operar, así como con respecto a los conceptos e institu-

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5.

e r n e s t j .w e i n r i b

EL DERECHO PRIVADO COMO UNA EMPRESA QUE SE AUTOCOMPRENDE

Esta concepción doble de inteligibilidad intema —de una comprensión que es intema tanto al derecho privado como a sí misma— sugiere que el derecho privado es simultáneamente explanandum y explanans , tanto un objeto como un modo de conocimiento. Como objeto de conocimiento, el derecho privado presenta un conjunto de rasgos que son el foco de esfuerzo intelectual. Como modo de conocimiento, el derecho privado es un ordenamiento interno de los rasgos que lo componen. A modo de resumen de esta integración de la actividad de conocimiento con la materia que debe ser conocida, podemos decir que el derecho privado es una empresa que se autocomprende. Los conceptos de derecho privado son tanto los resultados como los canales de esta autocomprensión. De modo similar, el suministro de razones para el juicio es el modo como el derecho privado anuncia los términos en que se comprende a sí mismo en el contexto de controversias particulares. La autocomprensión del derecho privado tiene diversos aspectos. Primero, como comprensión, el derecho privado es un discurrir de pensamiento. El derecho es en primera instancia una muestra de inteligencia más que un conjunto de regularidades observadas o una manifestación de poder mono polizado19. Captar el derecho privado es enfrentarse no meramente con una serie de resultados que ordenan y reordenan el paisaje jurídico en respuesta a presiones que operan en el organismo de la vida social, sino con el modo como una estructura conceptual halla expresión en los argumentos de aquellos que asumen la tarea de pensar jurídicamente. Contemplar el derecho bajo esta luz es tomarse en serio el viejo compromiso de las teorías del derecho natural al respecto de la posibilidad de que el derecho resida en la razón. Segundo, como autocomprensión, el derecho privado es una muestra de inteligencia que opera a través de la reflexión sobre su propia inteligibilidad. Al resolver controversias, el derecho privado se refiere a su propio elenco de conceptos, doctrinas e instituciones, determina el significado de ese elenco en situaciones específicas e intenta mantener la coherencia mutua de los componentes del elenco. Tercero, como autocomprensión, el derecho privado encama un proceso dinámico. El agregado de determinaciones específicas del derecho no congela permanentemente la inteligibilidad del derecho a sus contornos. Al ser una muestra de inteligencia humana y no de omnisciencia divina, el derecho privado incluye una dimensión autocrítica que se manifiesta en revocaciones, votos particulares, comentarios jurídicos y otros indicios de controversia. Además,

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de situaciones contingentes, eventos subsiguientes o el pensamiento de • tas subsiguientes puede llevar nuevos matices en la doctrina o a una revaluación de la coherencia o plausibilidad de un derecho previamente asentado. Cuarto, como autocomprensión del derecho, esta inteligibilidad intema es sistémica al orden jurídico más que personal a juristas individuales. La cuestión es no atribuir al derecho un superintelecto distinto del intelecto de seres humanos individuales. Más bien, la atribución de autocomprensión al derecho llama la atención al ocultamiento personal de quienes participan de la elucidación del derecho desde dentro. Lo que importa es el derecho como algo que debe ser comprendido, no el jurista o académico o juez como un aventurero intelectual independiente. Esto explica por qué en el common law no se conciben las razones para el juicio como expresión de la intención subjetiva de quien enjuicia, sino que se les otorga un estatus objetivo e impersonal que no proporciona a su autor ningún privilegio con respecto a su interpretación20. Por supuesto que todos los actos de comprensión son actividades de mentes individuales que comprenden. Pero al orientar sus esfuerzos al derecho, estas mentes están a su vez poseídas de la idea de aquello que están intentando comprender 21, de forma que esta idea no es solo el objeto de sus atenciones sino el sujeto que les motiva a trabajar para su realización y para subordinar sus personalidades a sus exigencias inteligibles. La comprensión de los juristas cuenta en la medida en que no es una opinión personal sino expresión de lo que se exige del derecho para que se mantenga fiel a su propia naturaleza. La idea de que el derecho privado es una empresa que se autocomprende aparta nuestra atención de los supuestos objetivos externos del derecho privado y la dirige a las condiciones internas de esta autocomprensión. De ahí surgen las cuestiones que serán analizadas en este libro: ¿mediante qué método puede uno explicarla perspectiva que anima al derecho privado desde dentro? ¿Qué estructura conceptual se presupone cuando se contempla el derecho privado como un discurrir de pensamiento autoreflexivo y sistémico? Y ha biendo abandonado la perspectiva del objetivo externo, ¿qué fundamentación normativa, si la hay, puede darse para el derecho privado? Una respuesta satisfactoria a estas cuestiones resultaría en una explicación del derecho privado que tiene las siguientes ventajas frente a sus rivales fun cionalistas. Primero, tal explicación es comprehensiva porque, a diferencia de las aproximaciones funcionalistas, incluye la autocomprensión que regula al derecho privado desde dentro. Los enfoques funcionalistas tienen un ámbito limitado. Alinean objetivos extemos meramente con los resultados de los ca * Para un ejemplo dramático, véase Mutual Ufe

Evatt (1971), 1 All Eng. Rep. 150 (P. C.), don-

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sos y son indiferentes al razonamiento jurídico, estructura doctrinal y proceso institucional específicos de los que estos resultados emergieron. Un enfoque interno, al contrario, considera que este razonamiento, estructura y proceso son indicios cruciales de la autocomprensión del derecho La explicación es tanto una explicación de estos como de los resultados de casos particulares. Por añadidura, una teoría que explique la autocomprensión del derecho privado es decisivamente crítica. Por supuesto que cualquier teoría evaluativa del derecho privado, incluida una funcional i sta, contiene criterios mediante los que juzga ciertas ideas como equivocadas. Sin embargo, puesto que la crítica funcionalista se basa en objetivos extemos, los juristas que trabajan con el derecho privado pueden contemplar tal crítica como irrelevante para su actividad particular. Por el contrario, una teoría que fluye de, y capta, la auto comprensión del derecho asume la perspectiva intema a la actividad jurídica. Sus críticas no pueden, pues, ser evadidas. Finalmente, una explicación interna es no reduccionista. Dado que los conceptos e instituciones jurídicos son indicios de la autocomprensión del derecho, una explicación interna intenta darles sentido en sus propios términos permitiéndoles que tengan el significado que tienen en el pensamiento jurídico. Al contrario que los enfoques funcionalistas, ilumina el derecho privado sin diluir su carácter jurídico o reducir el pensamiento jurídico a una disciplina o técnica ajena.

6.

DERECHO Y...

Una concepción no reduccionista del derecho privado no implica que otras disciplinas no puedan proporcionar perspectivas útiles. Es verdad, por supuesto, que el trabajo en otras disciplinas podría mostrar que un desarrollo jurídico particular refleja la presencia de factores históricos específicos, o tiene ciertas consecuencias económicas, o encaja en un patrón particular de relaciones sociales. Pero estas perspectivas no jurídicas adquieren interés teórico solo siendo reduccionistas, cuando devienen más ambiciosas y más excluyentes, cuando su invocación implica la negación de que el matenal jurídico puede ser comprendido jurídicamente, cuando una u otra de esas perspectivas sobre la catedral reclama primacía en la interpretación de lo que es una catedral22. Entonces las asunciones de invocar la otra disciplina devienen firmes, específicas y susceptibles de análisis y crítica. La afirmación de que el derecho debe ser comprendido en términos de alguna otra disciplina parece incorporar dos premisas: una sobre la natura-

c o m p r e n d e r EL DERECHO PRIVADO

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La premisa sobre la naturaleza de la disciplina escogida consiste en que las cualidades de una disciplina específica justifican que se la clasifique como el vehículo principal o exclusivo para comprender el derecho. La premisa sobre la naturaleza de la explicación, al contrario, consiste en que una explicación de una cosa es y debe ser siempre en términos de otra cosa. Bajo esta premisa una cosa no puede ser captada excepto mediante la operación intelectual que la transforma en algo diferente, de manera que el comprender es concebido como una suerte de digestión intelectual en la que los jugos y ácidos de la mente convierten el objeto que les es presentado en una materia de composición y apariencia diferentes. La dificultad estriba en que esas premisas no pueden sostenerse al mismo tiempo. Si la explicación de una cosa solo puede ser en términos de otra cosa, la explicación del derecho en términos de, digamos, la economía o la historia podría estar justificada, pero ni la economía ni la historia podrían reclamar su primacía o exclusividad porque, bajo la premisa explicativa, su contenido debería ser a su vez explicado en términos de otra cosa. Y así sucesivamente en una regresión al infinito. La premisa que versa sobre explicación no puede conceder a cualquier otra disciplina la autosuficiencia que niega al derecho. La otra posibilidad es que la disciplina ajena, por la sola fuerza de su propio poder de clarificación y sin la ayuda de la premisa explicativa, pueda explicar ¡o que es relevante en el derecho privado. Existen, sin embargo, pocas razones para confiar en tal empresa. La reducción del derecho en otra cosa implica el sacrificio o transformación de algún elemento que sea prominente para la autocomprensión del derecho. La consiguiente depreciación del derecho y de su autocomprensión disminuye el poder explicativo de la disciplina sustituyeme y levanta sospechas sobre la tesis de que la disciplina tiene derecho a tal primacía en virtud de la sola fuerza de su propio poder de clarificación. Al rechazar la autonomía del derecho privado la metodología de la teoría del derecho contemporánea se halla, de acuerdo con ello, frente a un dilema. Uno comprende una cosa bien a través de ello mismo o a través de otra cosa. Si uno comprende una cosa a través de otra cosa, se niega la autocomprensión del derecho privado, pero la regresión al infinito provocada por esta concepción de comprensión socava de igual manera todo modo no jurídico de com prender el derecho privado. Sin embargo, si uno comprende algo a través de ello mismo, la autocomprensión del derecho deviene posible, y es puro dogmatismo insistir que otras disciplinas tienen, al ser aplicadas al derecho, una inteligibilidad de la que el derecho por sí mismo carece. El resultado es que uno debe, o bien aceptar la posibilidad de que el derecho pueda ser comprendido mediante él mismo, o bien negar la posibilidad de que el derecho pueda ser

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7.

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LA TEORÍA DEL DERECHO PRIVADO

Hasta ahora he subrayado el carácter interno del derecho privado para orientamos a una comprensión que refleje ese carácter. Antes de explicar esta comprensión con detalle me propongo presentar las tres tesis que la constituyen, y que se refuerzan mutuamente, e indicar la concepción de teoría que la misma postula. La primera tesis versa sobre el marco teórico. Una explicación intema del derecho privado opone al funcionalismo contemporáneo la tesis de que el derecho privado es inteligible de forma inmanente. Edificando sobre la concepción que los juristas tienen del derecho privado como un ensamble distintivo y coherente de rasgos característicos, la tesis integra la peculiaridad, la coherencia y el carácter del derecho privado en un único enfoque teórico. A esta integración subyace la idea de que uno comprende una relación jurídica a través de su estructura unificadora o «forma». Aplicada al derecho privado, la tesis de la inteligibilidad inmanente es una versión del formalismo jurídico.

c o m p r e n d e r el d e r e c h o pr iv a d o

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La teoría del derecho privado que se presenta en el desarrollo de estas tesis está íntimamente relacionada con el propio derecho privado. Una comprensión interna del derecho privado llega a la justicia correctiva y al concepto kantiano de derecho subjetivo al reflexionar sobre la experiencia jurídica del derecho privado y sobre los presupuestos de tal experiencia. Se empieza con el elenco de rasgos institucionales y conceptuales que son prominentes en la experiencia jurídica. Luego se asciende al marco justificativo resupuesto en ese elenco, preservando en todo momento la tendencia hacia la coherencia que caracteriza tanto al teorizar en general como al derecho privado en particular. Este proceso de regresión lleva a la categoría de justicia correctiva, que representa la estructura de la relación entre las partes en derecho privado. Una regresión ulterior a los presupuestos normativos de esta estructura lleva al concepto kantiano de derecho subjetivo. Así, la justicia correctiva y el derecho kantiano son los archiconceptos mediante los que se deben conceptualizar los rasgos del derecho privado para que constituyan un elenco normativo coherente.

La segunda tesis identifica la concepción aristotélica de la justicia correctiva como la estructura unificadora que proporciona inteligibilidad inmanente a las relaciones de derecho privado. La justicia correctiva es el patrón de coherencia justificativa latente bajo la relación bilateral de derecho privado entre el demandante y el demandado. Al esquematizar este patrón de manera abstracta, Ar i s t ó t e l e s puso de manifiesto la racionalidad distintiva del derecho privado. Y al distinguir de forma decisiva la justicia correctiva de la justicia distributiva, Ar i s t ó t e l e s estableció una diferencia categórica entre el derecho privado y otras ramas del derecho.

La relación entre el derecho privado y su teoría puede ser formulada como una diferencia entre lo que es explícito y lo que es implícito. En cierto sentido, la teoría está implícita en el funcionamiento del derecho privado. Puesto que se trata de categorías de la teoría del derecho más que ingredientes del derecho positivo, la justicia correctiva y el derecho kantiano no están ellas mismas en boca de los jueces. Pero aunque estas categorías teóricas no figuren explícitamente en el discurso del derecho privado, están implícitas en él como empresa justificativa coherente. Están presentes en el derecho privado como los princi pios de la lógica lo están al discurso inteligible. El derecho privado explícita la justicia correctiva y el derecho kantiano al hacerlos efectivos en doctrinas, conceptos e instituciones que encajan unas con otras de forma coherente.

La tercera tesis versa sobre la normatividad de la justicia correctiva. La justicia correctiva es la estructura justificativa pertinente a la interacción inmediata de un ser libre con otro. Su fuerza normativa deriva del concepto kantiano de derecho subjetivo como la idea que debe gobernar las relaciones entre seres libres. Para K a n t , la libertad misma implica obligación jurídica. Según esta posición, las doctrinas, conceptos e instituciones del derecho privado son normativas en la medida en que construyen una realidad jurídica a partir de las relaciones de justicia correctiva.

En otro sentido, la teoría del derecho hace explícitas las categorías filosóficas que están implícitas en el derecho privado. La teoría del derecho toma esas categorías como los materiales específicos de su investigación. Persigue elucidar su morfología, su interconexión y el grado en que representan nociones viables de racionalidad moral. Mientras que el derecho privado explícita la justicia correctiva y el derecho kantiano como determinantes para el orden jurídico, la teoría del derecho las hace explícitas como objetos de investigación filosófica.

La idea de derecho privado descansa en la síntesis de estas tres tesis. Cada una de ellas resalta un aspecto diferente de la coherencia posible del derecho privado. La coherencia denota una estructura unificadora. El formalismo se refiere a la importancia de comprender el derecho privado a través de su estruc-

Por supuesto que la cercanía de la conexión entre la teoría del derecho privado y el derecho privado como realidad jurídica debe ser más que un postulado teórico. Los lectores podrían preguntarse con razón cómo se manifiesta esta cercanía en la doctrina jurídica. Una cosa es sostener que la justicia co-

54

ERNEST J. WF, INRIB

Aunque mi enfoque se aplica al ámbito entero de la responsabilidad (res ponsabilidad extracontractual, contratos y enriquecimiento injusto), mi análisis más extenso será del trato de los daños accidentales en los ilícitos extracontractuales del common law 23. Puesto que la culpa del demandado negligente parece ser moralmente separable del carácter fortuito del daño, la responsa bilidad por negligencia presenta un desafío particularmente serio a la noción estricta de coherencia que iré desarrollando. Si el formalismo clarifica el derecho de la negligencia, presumiblemente ilumina también los fundamentos de la responsabilidad menos problemáticos. En cualquier caso, la asunción académica predominante de que doctrinas cruciales del derecho de la negligencia —el estándar de cuidado y la causa próxima— son explicables solo en términos funcionalistas deberían despejar las sospechas de que he escogido defender el enfoque interno en el terreno jurídico que los académicos contem poráneos considerarían inicialmente como el más favorable para ello.

CAPÍTULO n

FORMALISMO JURÍDICO

Así el argumento de este libro prosigue del derecho a la teoría y de vuelta al derecho. Están en cuestión dos preguntas generales: ¿qué ideas teóricas deben estar implícitas en el material jurídico para que ese material jurídico sea coherente? Y, ¿cómo reflejan las doctrinas de derecho privado esas ideas? El movimiento es un círculo de pensamiento que se alimenta de su creciente explicitación teórica: desde los rasgos prominentes del derecho privado, pasando por la comprensión jurídica inmediata de esos rasgos, por la estructura justificativa uni ficadora implícita en esa comprensión, y por la el ucidación ex plícita de esa estructura y de su perspectiva normativa, hasta la consideración de la conformidad con esa estructura de un conjunto de relaciones de derecho privado.

Hasta ahora he llamado la atención sobre la dimensión interna del derecho privado y sobre el desafío que supone para los presupuestos académicos dominantes. En este capítulo quiero elucidar la teoría apropiada para comprender esta dimensión interna. La teoría se presenta bajo el nombre actualmente desacreditado de formalismo jurídico.

Mi tesis fundamental es, pues, que las relaciones de derecho privado tienen una estructura unificadora. Esta estructura es interna en los dos sentidos sugeridos arriba: que está implícita en los rasgos prominentes del derecho privado y que es inteligible sin referente extemo como una armonía de partes que componen un todo coherente. Puesto que el derecho privado intenta desarrollar doctrinas que expresen su propia coherencia potencial, la estructura es también una idea regulativa. He ahí por qué el objetivo del derecho privado es simplemente ser derecho privado.

El formalismo jurídico lleva a una comprensión interna del derecho privado al reunir las ideas de carácter, clase y unidad. El carácter se refiere a los rasgos del derecho privado que son prominentes en la experiencia jurídica. La clase sugiere que el derecho privado es un fenómeno distintivo, categóricamente diferente de otros modos de orden jurídico. Y la unidad es necesaria para elucidar la naturaleza de la coherencia en el orden jurídico. Mi propuesta es que la conjunción de estas ideas bajo el estandarte del formalismo jurídico constituye un único enfoque integrado a la comprensión del derecho.

1. INTRODUCCIÓN

En el debate académico contemporáneo, «formalismo» es un término de oprobio1. De acuerdo con ello, su léxico, aparato conceptual y tradición filosófica son poco familiares. El formalismo es como una herejía llevada a la clandestinidad cuyos preceptos deben ser inferidos de los comentarios denigrantes de sus detractores. Todo el mundo sabe que el formalismo jurídico sostiene la distinción entre derecho y política. Lo curioso de esta distinción 1 *

56

ERNEST J. WEINRIB

hace que el formalismo parezca, en el mejor de los casos, una huida patética de la relevancia social del derecho y, en el peor, un camuflaje malvado de las realidades del poder. Jamás se adivinaría que el formalismo, entendido de forma adecuada y arrancadas de él las incrustaciones de controversias hostiles, encama una verdad profunda e inescapable sobre la coherencia interior del derecho. Esta verdad es el tema del presente capítulo. La exposición reciente más iluminadora sobre el formalismo jurídico aparece en la influyente crítica de Roberto Un g er 2. Según la teoría de Un g er , a la distinción formalista entre derecho y política subyacen tres consideraciones. Primera, el formalismo afirma la posibilidad de «un método de justificación jurídica que puede ser distinguido claramente de los debates abiertos sobre los términos fundamentales de la vida social»3. Este método de justificación consiste en un modo de racionalidad —«un método de análisis contenido y relativamente apolítico»4 — que pertenece a un tipo diferente de la racionalidad menos determinada de la disputa política e ideológica. Segunda, la racionalidad distintiva del derecho es inmanente al material jurídico en que opera. La doctrina formalista se caracteriza por extraer las implicaciones del derecho desde una perspectiva intema al derecho. De acuerdo con ello, Un g er define el análisis jurídico como una práctica conceptual que opera desde dentro de una tradición colectiva de materiales institucionalmente definidos5. Finalmente, el formalismo presupone que los materiales jurídicos oficiales «manifiestan, aunque siempre de forma imperfecta, un orden moral inteligible»6. El formalismo descansa sobre alguna visión rectora acerca de la convivencia humana que le proporciona la teoría normativa con la que santifica la tradición en su conjunto y que, sin embargo, le permite rechazar como erróneas algunas de las ideas y decisiones recibidas. El formalismo puede resumirse, de este modo, como ofreciendo la posi bilidad de una «racionalidad moral inmanente»7. Cada término de esta frase corresponde a uno de los tres rasgos de la descripción de Un g er . El primer rasgo, que el derecho tiene una racionalidad distintiva, expresa la concepción formalista del derecho de manera negativa mediante el contraste con la justificación política. El segundo, la operatividad inmanente de la racionalidad jurídica, caracteriza la peculiaridad del derecho de forma afirmativa mediante la aserción de que el contenido del derecho se desarrolla desde dentro. El tercero : Un g er .

1983: 561, 563-576.

1 Ibid.: 564.


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afirma la dimensión moral de esta racionalidad, atribuyendo fuerza normativa a su aplicación. La única observación que es preciso añadir a la teoría de Un g er es que el formalismo es una noción integradora8. La racionalidad, la inmanencia y la normatividad que, en la posición formalista, caracterizan al derecho no son atributos fragmentados combinados de manera contingente, sino aspectos mutuamente conectados de una única estructura. Para el formalista, el derecho no es meramente racional e inmanente y normativo. Más bien, tiene cada una de esas cualidades solo en la medida en que tiene las otras dos. Su racionalidad consiste en ser inmanente a las relaciones jurídicas y normativo para ellas; su inmanencia refleja su comprensión de sí mismo como un ámbito de racionalidad normativa; y su normatividad es una función del éxito que tenga al encamar en sus doctrinas e instituciones la racionalidad inmanente en ellas. El formalismo no postula meramente la presencia conjunta de los rasgos a los que Un g er perspicazmente se refiere, sino su mutua dependencia e interrelación en un único enfoque para comprender el derecho. 2. EL MÉTODO FORMALISTA La unidad básica de análisis formalista es la relación jurídica. El derecho conecta a una persona con otra mediante la totalidad de sentencias, reglas, estándares, doctrinas, principios, conceptos y procesos que entran en juego cuando se sostiene una pretensión jurídica. Por ejemplo, si la pretensión es por incumplimiento contractual, la relación jurídica de las partes queda definida por las doctrinas y conceptos del derecho contractual y por los procesos de enjuiciamiento que lo acompañan. O si la pretensión versa sobre un daño no consentido, la relación está compuesta por las normas, conceptos y procesos del derecho de daños. El formalismo contempla estas relaciones como fenómenos jurídicos. Uso el término «jurídico» en su sentido etimológico para referirme a lo que es «declaratorio de jus» y que por tanto trasciende el aspecto meramente positivo del derecho como lex. Lo jurídico es lo legal visto desde la perspectiva no de su estatus en el derecho positivo, sino de su inteligibilidad dentro de un elenco normativo internamente coherente. Qua jurídica, una relación puede ser entendida de una forma específicamente legal que no queda agotada por

1 Ibid.: 565. 5 6

IbicL Ibid. En la terminología de Un g er este rasgo es una característica del objetivismo más que del

formalismo.

parece distinguir entre formalismo y objetivismo solo porque *(e]l jurista moderno

• Un rasgo notable de la teoría de Un g er sobre el formalismo es que rechaza expresamente identificar el formalismo con «la búsqueda de un método de deducción a partir de un sistema de reglas sin

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e r n e s t j .w h i n r j b

f o r m a l is mo ju r íd ic o

la pregunta positivista acerca de la existencia o validez legal de la relación. Aunque es verdad que el derecho positivo es crucial para identificar las doctrinas y procesos que constituyen la relación de derecho privado, lo que me preocupa es esa relación no como una construcción del derecho positivo, sino como ámbito de (en palabras de Un g e r ) «una racionalidad moral inmanente».

cosa es preguntarse acerca de qué es la cosa. Esta búsqueda de la «quididad» (iwhatness) presupone que la cosa es un esto y no un aquello —que es determinada y así distinguible de otras cosas y del caos de indeterminación ininteligi ble cuya identificación como algo niega—. La forma de la cosa es el principio que hace de una cosa lo que es y la diferencia de lo que no es.

Para explicar la cualidad jurídica de las relaciones de derecho, el formalismo se centra en su estructura interna. El formalista quiere comprender cómo los componentes de una relación jurídica se conectan unos con otros y con la totalidad que conjuntamente forman. ¿Es una relación jurídica un agregado de elementos autónomos, contingentemente yuxtapuestos, conectados unos a otros solo como tantos granos en un montón de arena? ¿O son estos elementos los constituyentes interdependientes de un todo internamente coherente?

La noción clásica de forma ha sido convenientemente resumida y ejemplificada como sigue: Forma es el principio que constituye no solo la identidad de un objeto con otros objetos de la misma clase, sino la unidad que le permite ser contemplado por sí mismo como un único objeto. Así, la forma de una mesa es esa esencia que es aprehendida en su definición y es, en este caso, equivalente a su fin o propósito. Esta forma no es solo idéntica en todas las mesas, sino que es el principio de unidad de cada una de ellas. Es lo que ordena la indeterminada multiplicidad de la «materia» sensible de modo que las diversas cualidades sensibles son conjuntamente coherentes para constituir un único objeto. Este color particular, esas cualidades táctiles particulares de dureza y suavidad, no tienen en su naturaleza propia ninguna afinidad unas con otras. Están «hechas unas para otras» solo en la medida en que la forma, plan o diseño de una mesa exige la compresencia de todas ellas, y las une unas con otras de tal modo que la unidad resultante puede ser designada mediante un sustantivo singular. No es posible o concebible objeto alguno excepto como una unión tal de forma con materia; y, de estas dos, la forma es universal e inteligible, la materia particular y sensiblel0 *.

En el núcleo del formalismo reside la prioridad de lo formal sobre lo sustantivo. El formalismo no evalúa directamente el mérito sustantivo de las dis posiciones jurídicas particulares. En cambio, primero elucida el principio de organización interna de una relación jurídica. Solo a la luz de este principio formal pasa después a evaluar consideraciones sustantivas. De esta consideración de lo formal surge la diferenciación formalista entre el derecho y la política. Quienes sostienen la naturaleza inevitablemente política del derecho ven la política como un enfrentamiento directo con los méritos y deméritos sustantivos de disposiciones jurídicas particulares. El formalista, aunque no niega que las estructuras jurídicas tengan antecedentes y efectos políticos, sostiene, sin embargo, que el aspecto específicamente jurídico de esas estructuras refleja consideraciones formales que son anteriores en un sentido relevante a los juicios sobre lo que es sustantivamente deseable.

3. EL FORMALISMO CLÁSICO Para el formalismo jurídico la noción de forma es central para la comprensión de las relaciones jurídicas. ¿Qué entendemos, precisamente, por forma? Desde los inicios de la tradición filosófica occidental, la idea de forma ha sido considerada crucial para la inteligibilidad9. En el pensamiento griego clásico, la forma define la naturaleza de algo. Buscar la inteligibilidad de una

Esta descripción de la forma señala a tres aspectos interrelacionados. Primero, comprender algo a través de su forma es contemplar esa cosa como teniendo un cierto carácter. Este carácter es el elenco de características que nos permite definir algo como la clase de cosa que es. La especificación de las características que pertenecen a la forma de una cosa no es una recapitulación exhaustiva de todos los atributos individualizadores de una cosa; eso sería tan poco clarificador como un mapa detallado que trazado a escala real que reprodujera la topografía que se suponía que debía representar. Antes bien, el ejercicio exige una selección de aquellos atributos tan decisivos para el carácter de la cosa que verdaderamente pueda decirse que la caracterizan. La elucidación de la forma de la cosa implica, de este modo, diferenciar entre los atributos que son definitivos de la cosa y aquellos que son meramente incidentales 11. De acuerdo con ello, al preguntar por la forma podemos pregun ,0 Fo s t e r ,

Para el análisis moderno más importante de la noción aristotélica de forma, véase Ow e n s , 1978:

9

1935: 13.

" Aq u i n o proporciona un ejemplo para esta diferenciación: «(...j la esencia o naturaleza solo comprende lo que entra en la definición de la especie, y así la humanidad, por ejemplo, solo comprende los elementos que integran la definición de hombre, pues debido a ellos es hombre, y humanidad signi-

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tar: «¿[Q]ué elementos de una concepción son para otros constituyentes de l* misma concepción lógicamente determinantes, en el sentido de que no pueden ser dejados fuera de la explicación so pena de perder la entera representación mental que es directamente objeto de análisis...?»,2. Mediante la referencia al elenco de características que dan a una cosa su carácter aprehendemos la cosa en cuestión como lo que es; en terminología clásica, captamos su naturaleza o esencia. Y, de modo contrario, si su carácter nos elude, no podemos decir que la hayamos comprendido en absoluto. Segundo, la forma es un medio de clasificación. La presencia de la forma hace de algo no solo la cosa que es sino que también la hace clasificable con otras cosas de la misma clase. Dado que especificar un conjunto de características implica distinguir las cualidades esenciales de las no esenciales, forma no significa la completa particularidad individuada de la cosa, sino la clase general bajo la que cae. La forma tiene que ver con la especie tanto como con la esencia. Tercero, la forma es un principio de unidad. La forma es la representación abstracta de lo que conecta unos con otros a los atributos esenciales, de forma que juntos determinan el carácter de la cosa. La cosa que tiene una forma es una única entidad estructurada, caracterizada por el elenco de atributos que la hacen lo que es. La forma es así la idea que elucida la organización de la cosa como una entidad unificada. A modo de resumen de la noción clásica: la forma muestra al carácter, a la clase y a la unidad como los tres aspectos de la inteligibilidad. En la com prensión formalista, carácter, clase y unidad están interconectadas. El carácter es el conjunto de características que constituye una cosa como una entidad unificada clasificable con otras entidades de la misma clase. El ejemplo de la mesa propuesto en el pasaje citado ilustra estos aspectos de la inteligibilidad formal. La forma de una mesa es el diseño que guía al artesano para otorgar al material escogido un conjunto de atributos (elevación, llanura, dureza, suavidad, etc.) que hacen de algo una mesa. Según la com prensión clásica de forma, la representación presente en la mente del artesano —lo que el pasaje citado llama «la forma, plan o diseño de la mesa»— es el principio que organiza esos atributos en la cosa única conocida como mesa El conjunto de propiedades que encaran esta forma es lo que hace de algo una mesa. De acuerdo con ello, la forma de una mesa está presente en todas las mesas y nos permite clasificarlas como mesas. 12 de humanidad, y, sin embargo, se incluyen en el hombre concreto. Por tanto, el hombre concreto tiene

POÂUSMO JURÍDICO

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l a f o r m a d e l a s r e l a c i o n e s ju r íd ic a s

El formalista jurídico comprende las relaciones jurídicas a la luz de esta nerable noción de forma. La forma de una relación jurídica es el principio de unidad que da a la relación su carácter y la hace clasificable junto con las elaciones jurídicas que tienen el mismo carácter y distinguible de relaciones jurídicas que tienen un carácter diferente. Cada uno de los tres aspectos de la inteligibilidad formal —carácter, clase unidad— es aplicable a las relaciones jurídicas. El carácter de una relación jurídica está dado por el elenco de rasgos que son prominentes en nuestra concepción de la relación como la encamación de un modo distintivo de ordenamiento. En el caso del derecho privado, estos rasgos incluyen la vinculación directa del demandante con el demandado, de manera institucional mediante el litigio y de manera doctrinal mediante la causación y otros elementos del derecho y deber correlativos. Si estas señales jurídicas del vínculo entre demandante y demandado estuvieran ausentes sistemáticamente, las relaciones de derecho privado dejarían de existir. y

La presencia de estos rasgos característicos distingue al derecho privado de otras clases de ordenaciones jurídicas, permitiendo así clasificar juntas a las relaciones de derecho privado. La clasificación de las relaciones jurídicas refleja la consciencia por parte del jurista que diferentes modos de ordenación tienen diferentes conjuntos de rasgos jurídicos. Una diferencia en el carácter denota una diferencia en la clase. La unidad de la relación jurídica reside en su coherencia. Según la posición formalista, una relación jurídicamente inteligible no consiste en un agregado de elementos disjuntos o inconsistentes que, como guijarros en un montón, resultan estar yuxtapuestos. Antes bien, la relación conforma una unidad normativa, cada uno de cuyos rasgos expresa el principio unificador que permea la relación entera y que hace de ella un fenómeno jurídico coherente. De entre los tres aspectos de la inteligibilidad formal, el aspecto de unidad es capital. Del mismo modo que la forma de la mesa reúne las cualidades que caracterizan a las mesas como una clase objetos, así en una relación jurídica el principio de la unidad de la relación determina su carácter y clasificación. El principio de unidad enuncia los términos bajo los que ciertos rasgos jurídicos confluyen en una única relación jurídica. Así, moldea el carácter de la relación al excluir de él rasgos que no se interconectan coherentemente. Además, diferentes clases de relaciones jurídicas tienen rasgos que no solo son diferentes,

62

ERNESTJ.WEINRfc

otras ramas del derecho descansa en los diferentes principios de unidad manifestados por las diversas clases de relaciones jurídicas13 14. 5. EL PAPEL DE LA COHERENCIA Al explicar la forma como la combinación de carácter, clase y unidad, hice uso del ejemplo de la mesa. Quiero ahora ofrecer una advertencia importante sobre este ejemplo. Aunque ambas contienen carácter, clase y unidad, la com prensión formal de las relaciones jurídicas difiere de forma significativa de la comprensión formal de las mesas u otros objetos naturales y artefactuales. Los rasgos que determinan el carácter de los objetos son predicados que describen atributos físicos. Por el contrario, los rasgos que determinan el carácter de las relaciones jurídicas son conceptos jurídicos, doctrinas, principios y estructuras institucionales. La concepción de unidad que se aplica a los atributos de las mesas es diferente de la que se aplica a los rasgos de una relación jurídica. Una mesa reúne un grupo de predicados que, como el pasaje citado dice, «no tienen en su naturaleza propia ninguna afinidad unas con otras» M. La mesa puede ser dura, suave y elevada, pero la dureza no tiene por sí misma nada que ver con la suavidad, ni la suavidad con la altura. Estas propiedades, de otro modo diversas, vienen a reunirse en un único objeto «sólo en la medida en que la forma [...] exige la compresencia de todas ellas»,5. Aunque coexistan en la mesa, las propiedades como tales son indiferentes las unas respecto de las otras16 * 11. A las relaciones jurídicas, especialmente aquellas de derecho privado, se les aplica una concepción más exigente de unidad. Como he destacado, el derecho privado valora su propia coherencia intema. La coherencia de una relación de derecho privado se refiere a más que la compresencia de un número de rasgos de otro modo independientes. Para que una relación de derecho privado sea coherente, los rasgos de esa relación no pueden subsistir en una indiferencia mutua que desconecte a los elementos de la pretensión del demandante unos de otros y de su entorno de litigio y de enjuiciamiento. En cambio, la coherencia señala la existencia de algún tipo de conexión intema entre los diversos rasgos que son coherentes. Para que una relación jurídica sea coherente los rasgos que la componen no deben reunirse por obra de algo más allá de ellos que los reúna, sino porque están conectados conceptualmente de tal modo que, en un sentido todavía por explicar, están intrínsecamente hechos los unos para los otros. 11 Véase

infra, capítulo III.

jORMAUSMO JURÍDICO

63

El papel de la coherencia debería impedir dos posibles confusiones acerca posición formalista. Primera, podría suponerse que, al dirigimos hacia ¡as características distintivas de la relación jurídica, la referencia que el formalista hace al carácter y a la clase es una invitación al esencialismo. Según una posición esencialista, una entidad tiene ciertas de sus propiedades esencialmente, en el sentido de que es imposible que no tenga esas propiedades,7; si no las tuviera, no sería la entidad que inicialmente pensamos que era. Las propiedades esenciales de la entidad proporcionan la medida definitiva para comprender lo que esa entidad es. Considerada en términos esencialistas, una relación jurídica sería una entidad que tiene ciertas propiedades esenciales que en conjunto constituyen el criterio de inteligibilidad de la relación. ¿c la

Ver al formalismo jurídico como una versión del esencialismo supone ignorar la primacía de la unidad por sobre el carácter y la clase. Es verdad que el carácter de una relación jurídica está contenido en el conjunto de rasgos que son prominentes en nuestra concepción de la relación como la encamación de un modo distintivo de ordenación; de acuerdo con ello, al referirse a esa combinación de atributos, la experiencia jurídica nos permite identificar la clase de relación que estamos intentando comprender. Una lista dada de atri butos, sin embargo, no es el criterio definitivo de inteligibilidad jurídica. Los rasgos son relevantes para la inteligibilidad solo bajo la asunción de que un sistema jurídico sofisticado valora su propia coherencia y que, por tanto, los rasgos que la experiencia jurídica considera prominentes reflejan los intentos del sistema por lograr la coherencia. Estos intentos pueden ser, incluso desde la autocomprensión del derecho, fallidos, incompletos, defectuosos o errados IS. Sin embargo, si los rasgos prominentes desafiaran por completo toda ordenación coherente (si, por ejemplo, no pudiéramos ver en ellos siquiera los destellos tentativos de una empresa justificativa coherente), seríamos incapaces de comprenderlos como fenómenos jurídicos. Las características de una relación jurídica son jurídicamente inteligibles solo desde la perspectiva de su posible coherencia. Para el formalista jurídico, pues, el criterio verdaderamente operativo no es la presencia de los rasgos, sino su coherencia mutua. La segunda confusión consiste en que el formalismo se preocupa con el significado o el uso de palabras como «derecho privado» y «derecho de daños». Bajo esta confusión, preguntas como «¿qué es el derecho privado?» o «¿qué es el derecho de daños?» no son pesquisas sobre los rasgos prominentes del derecho privado o del derecho de daños, sino sobre cuándo es pertinente usar las palabras «derecho privado» o «derecho de daños». La especificación formalista del carácter del derecho privado o del derecho de daños es vista como un intento de determinar cuáles son el significado semántico o uso lingüístico adecuados. El resultado es que los rasgos del derecho privado que no

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ERNESTJ.WEINR ib

satisfacen las exigencias formalistas no son realmente lo que se quiere decir con «derecho privado» o «derecho de daños» —una conclusión que, aunque fuera en absoluto de importancia, podría ser confirmada o refutada simplemente sondeando a la comunidad apropiada de usuarios lingüísticos—. El formalismo jurídico, sin embargo, no es un proyecto semántico o lexicográfico. Se ocupa de la inteligibilidad de las relaciones jurídicas, no de cómo se llamen esas diversas relaciones. Es verdad que la lengua inglesa agru pa ciertas relaciones jurídicas bajo el ténnino «derecho de daños», de forma que esas palabras proporcionan acceso al fenómeno jurídico al que se refieren. No obstante, el enfoque formalista toma la inteligibilidad de esos fenómenos no el uso de las palabras. Aunque resultara que llamáramos a esa agrupación de relaciones jurídicas por otro nombre diferente o que no tuviéramos ningún nombre general para ella sino un número de ámbitos de responsabilidad etiquetados de forma separada (responsabilidad de los arrendatarios, responsabilidad por productos defectuosos, etc.) que manifestaran la conjunción de ciertas doctrinas e instituciones, el interés del formalista en la coherencia de las relaciones jurídicas no quedaría afectado.

6.

LA NATURALEZA DE LA COHERENCIA

La referencia a la coherencia suscita muchas preguntas. ¿Qué, exactamente, debe ser coherente con qué? ¿Qué hace que la relación entre estas cosas, sean lo que fueren, sea de coherencia? ¿Por qué es importante la coherencia para el derecho privado? En síntesis, ¿qué concepción de la coherencia opera en derecho privado y cómo explicar esa misma concepción? En esta sección primero indico en términos bastante abstractos lo que im plica la coherencia del derecho privado y luego muestro un ejemplo específico del derecho de daños. En la sección siguiente, analizo por qué la coherencia así entendida es una exigencia tanto de la normatividad como de la inteligibilidad del derecho privado. En ambas secciones enfatizo el vínculo cercano entre la noción de coherencia y la noción de justificación.

6.1.

Coherencia y unidad

Según la autocomprensión del derecho, el derecho privado es una empresa justificativa. La relación entre las partes no es meramente un dato inerte del derecho positivo, sino una expresión de —o al menos un intento de expresar—

f o r m a l i s m o ju

r íd ic o

herente con las consideraciones que justifiquen cada uno de los otros rasgos ella La coherencia es el entrelazamiento de todas las consideraciones justificativas relativas a una relación jurídica en una única justificación integrada. El derecho de daños, por ejemplo, conecta al demandante con el demandado mediante un proceso institucional (el litigio demandantedemandado) y mediante un elenco de doctrinas y conceptos (causa, culpa, deber, consecuencias remotas, etc.). Podemos preguntamos por la justificación de cualquiera de los rasgos de la relación: ¿por qué vincula el proceso a un demandante específico con un demandado específico? ¿Por qué la causación de un daño es generalmente una precondición para la responsabilidad? ¿Por qué en una acción por negligencia la culpa consiste en el incumplimiento de un deber de cuidado objetivo en vez de uno subjetivo? ¿Por qué cuando se considera responsable al demandado este se halla obligado a pagar exactamente lo que el demandante tiene derecho a recibir? La relación entre las partes de una acción de responsabilidad extracontractual es coherente si las respuestas a todas estas preguntas son coherentes. Y la presencia de cualquier rasgo que no esté apoyado por una consideración justificativa que sea coherente con las consideraciones que justifican a los otros rasgos convierte en incoherente, en esa medida, a toda la relación. Vale la pena atender a dos aspectos de esta concepción de la coherencia. El primero concierne a loque debe ser coherente. De acuerdo con el enfoque formalista al derecho privado, la coherencia se aplica a las consideraciones que justifican los diversos rasgos que componen una relación de derecho privado. Estos rasgos son los conceptos, doctrinas y estructuras institucionales que entran en juego al sostener una pretensión jurídica. La relación entre las partes es coherente en la medida en que sus rasgos sean coherentes, y sus rasgos son coherentes en la medida en que las consideraciones que los justifican lo sean. El segundo aspecto concierne al significado y modo de obrar de la coherencia. Al insistir que las consideraciones justificativas se entrelacen en una única justificación integrada, el formalista propone una concepción de la coherencia particularmente exigente. La coherencia va más allá de la consistencia o no contradicción mutuas hasta la unidad subyacente a los elementos que son coherentes. Por supuesto que las consideraciones que son inconsistentes o contradictorias no son coherentes, pero la coherencia es más que la ausencia de inconsistencias o contradicciones. Unos rasgos pueden ser consistentes o no contradictorios porque sean indiferentes los unos respecto de los otros en planos epistemológicos separados, como lo son la dureza y la elevación en el ejemplo de la mesa. Consistencia y no contradicción podrían así manifestar solo la separación fundamental de los elementos a los que se aplican más que

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ERNESTJ. WHINRJ0

La idea de coherencia tiene su contraparte en la idea de la unidad de los aspectos que son coherentes. Podría pensarse que la exigencia de unidad es satisfecha por el hecho mismo de que los rasgos participan de una misma relación jurídica, ¿pues no señala la convergencia en la misma relación algún tipo de unidad? Pueden distinguirse, sin embargo, dos modos de concebir una unidad19 *. Según el primer modo, los aspectos que están unidos son inteligibles solo a través del todo integrado que forman como conjunto. Cada aspecto contribuye al sentido del todo, y el todo da sentido a sus aspectos constituyentes. Puesto que el todo es mayor que la suma de sus partes, solo puede captarse cada una de las partes mediante la comprensión de su interconexión con las otras y, así, de la posición relativa de cada una en el todo que las partes constituyen conjuntamente. Cada aspecto condiciona y es simultáneamente condicionado por otros, de modo que referirse a uno es presuponer la relevancia del resto. Los aspectos están hechos unos para los otros y son ininteligibles aisladamente. Su unidad les es intrínseca. Según el segundo modo, los aspectos son independientes unos de otros y completamente comprensibles de forma aislada. Al unirse, los aspectos forman un agregado, una suma de ítems individualmente inteligibles. Su conjunción en un único fenómeno no surge de una necesidad interna de sus mismas naturalezas inteligibles sino de algo que obra de forma separada y extrínseca a ellos. Son elementos atomísticos amontonados juntos como granos de arena en un único montón. Su unidad es accidental. La diferencia entre estas dos concepciones de la unidad es que la unidad intrínseca presenta una ordenación coherente de sus aspectos constitutivos mientras que la unidad accidental no. Una unidad intrínseca es una comunidad íntima en la que cada constituyente está implicado por cada uno de los demás constituyentes; una unidad accidental es una confederación laxa de elementos autónomos. Los constituyentes de una unidad intrínseca son articulaciones que se refuerzan mutuamente de la idea única que discurre a través del fenómeno como totalidad; los constituyentes de una unidad accidental son factores mutuamente independientes que resultan estar todos presentes en el fenómeno. Si una relación jurídica encama una unidad intrínseca, las consideraciones que justifican los diversos aspectos de esa relación no desempeñan su papel justificativo de forma aislada los unos respecto de los otros. Lo que conecta a los rasgos para que formen una única relación jurídica es que sus justificaciones encajan en una única justificación que permea la relación entera.

tORMALISMO JURÍDICO

Sin embargo, si una relación jurídica encama una unidad accidental, sus os ^gos son reunidos porque resulta que el derecho positivo los ha re •do o porque resulta que una única designación (por ejemplo, «derecho de Hôs») se les aplica en combinación. La relación entre las consideraciones que . tífaan estos rasgos no es intrínseca a su función justificativa sino que refleja Jl¡ás bien el hecho de que se aplican a un espacio jurídico contemplado convencionalmente como común a todos ellos. Los rasgos de la relación están vinculados por causa de las contingencias del derecho positivo o del uso lingüístico. .

Las concepciones intrínseca y accidental de la unidad proporcionan com ensiones diferentes del papel del derecho positivo. En una relación cuyos rasgos están intrínsecamente unificados, el papel del derecho positivo es expli citar —y asídarle reconocimiento oficial público— la conexión justificativa ya implícita en la relación entre los rasgos. Para una unidad accidental, sin embargo, el derecho positivo es la fuerza extema que combina (o decide no combinar) los rasgos cuyas justificaciones están de otro modo desconectadas. Dicho en términos de procedimientos jurídicos, el derecho positivo hace una función de enjuiciador para las relaciones intrínsecamente unificadas y de legislador para las accidentalmente unificadas. De acuerdo con ello, la coherencia manifiesta la unidad intrínseca de los rasgos que son coherentes. A menos que el impulso justificativo de un rasgo se traslade a los otros, la relación en su totalidad no se sostiene. Por otra parte, si la consideración que justifica un rasgo de una relación jurídica es inde pendiente de la consideración que justifica a cualquier otro, en esa medida la relación es incoherente. Esta concepción de la coherencia que implica una única justificación integrada tiene una consecuencia específica para las relaciones de derecho privado. Como se señaló antes, la característica prominente de estas relaciones es la vinculación doctrinal e institucional entre el demandante y el demandado. Si este vínculo es coherente será apoyado por una única justificación que incor pore a las dos partes en su conexión mutua. Puesto que la relación se establece entre dos partes específicas, ni más ni menos, la justificación de la relación debe abarcar a esas dos partes, pero no más allá. La justificación no debería ser ni más expansiva al incorporar a partes de fuera de la relación ni más restrictiva al aplicarse solo a una de las partes pero no a la otra. La razón por la que se exige que la justificación de una relación de derecho privado se ajuste a los lindes de la relación es que la coherencia es incom patible con la presencia de consideraciones justificativas independientes. Si la fuerza normativa de la justificación es sobreincluyente porque incorpora a partes adicionales, necesitamos, por hipótesis, una segunda consideración

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que se aplique a la otra. Ni la ausencia ni la presencia de la segunda consideración es satisfactoria. Si la segunda consideración está ausente, entonces la relación como tal, esto es, el nexo específico entre demandante y demandado, no ha sido justificada. Y si está presente, entonces la justificación en general está compuesta de elementos mutuamente independientes, de forma que la justificación para el nexo específico es insuficiente.

6.2.

El ejemplo de la dispersión de pérdidas

Pasemos de estas formulaciones abstractas a un ejemplo concreto. Consideremos la siguiente afirmación extraída de una decisión fundacional para la responsabilidad por productos defectuosos estadounidense. Al argumentar que el fabricante de una botella que había explotado debía ser responsable aun sin culpa, el juez Traynor señaló que «[e]l coste de un daño y la pérdida de salud y tiempo pueden ser un infortunio abrumador para la persona dañada, y uno innecesario, pues el fabricante puede asegurarse contra ese riesgo de daño y distribuirlo como un coste de hacer negocios»20. Esta oración recoge un tema constante del análisis contemporáneo de la responsabilidad extracontractual: la mejor solución para la tragedia del demandante es disipar el efecto del daño a través del seguro del demandado, trasladando de este modo la pérdida de una persona afectada masivamente a un gran grupo cuyos miembros compartirían la carga —siendo de este modo menos sensibles a ella—. La solución contempla tanto un fin como un medio. El fin es dispersar la perdida entre las personas y a través del tiempo, en la creencia de que un gran número de privaciones pequeñas son más fáciles de sobrellevar que una única privación grande. El medio es la canalización de la responsabilidad a través de estructuras de seguro, de forma que el grupo entre el que se dispersa el coste de la pérdida es el conjunto de personas que se han asegurado contra ese tipo de pérdida. La referencia al seguro presenta una incoherencia en la relación de res ponsabilidad extracontractual. Como justificación para considerar responsa ble al dañador, la lógica del seguro es sobreincluyente. Según la lógica del seguro, el objetivo de la acción del demandante es asegurarse el acceso al fondo de seguros al que el demandado ha contribuido. La idea de distribuir las pérdidas del daño a través de un seguro, sin embargo, no justifica individuar como responsable a la parte concreta que causó el daño. La lógica se aplicaría contra cualquier miembro del grupo de asegurados —en efecto, contra cualquier miembro de cualquier grupo de asegurados contra la responsabilidad extracontractual—. La lógica del seguro es sobreincluyente porque justifica

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la responsabilidad no del dañador concreto, sino de cualquiera (incluido el dañador) para quien la responsabilidad active el pago del seguro. Por supuesto que el derecho de daños (incluso como fue desarrollado por el juez Traynor) no permite de hecho al demandante resarcirse de cualquier persona con un seguro de responsabilidad extracontractual. En el derecho de daños la relación jurídica se establece entre la víctima y el perpetrador del daño. El derecho de daños impide de forma efectiva la operatividad de la lógica del seguro estableciendo como precondición de la responsabilidad del demandado la causación de un daño al demandante. La consideración que justifica la exigencia de causación es independiente de la lógica del seguro. Desde el punto de vista del seguro como mecanismo para la dispersión de pérdidas, el hecho de que el demandado haya causado el daño al demandante no es razón para hacer responsable al demandado en vez de a otra persona asegurada. Por otro lado, desde el punto de vista de la causación, la ausencia de seguro no es razón para librar de responsabilidad al demandado. Causación y seguro son factores heterogéneos, pues la primera versa sobre la producción de un daño, mientras que la segunda versa sobre la mitigación de sus efectos. La consideración (sea cual fuere) que justifica la exigencia de causación debe centrarse en la secuencia que va de la acción del demandado al daño del demandante; esa secuencia no tiene nada que ver con el seguro como un mecanismo para la dispersión de pérdidas. Puesto que la causación y el seguro son independientes la una del otro, una relación de derecho privado que las combine es incoherente. Las consideraciones justificativas que cada una representa no encajan en una única justificación integrada. No existen juntas en la relación de responsabilidad extracontractual porque su relevancia justificativa las haga intrínsecamente complementarias, sino porque el derecho positivo, tal y como está encarnado en las resoluciones del juez Traynor, las ha reunido en una unidad accidental. La incoherencia ejemplificada en esta oración de la resolución del juez Traynor se aplica no solo a la responsabilidad por seguro como medio para dispersar pérdidas, sino a la idea misma de usar el derecho de daños para dis persar pérdidas. Como objetivo del derecho de daños, la dispersión de pérdidas es terriblemente sobreincluyente. La idea de que debe exigirse dinero a unos para beneficiar a otros con el fin de dispersar la carga de una pérdida catastrófica de forma tan ligera y amplia como sea posible es tan adecuada para un daño lícito como para uno ilícito. Es más, el principio de utilidad marginal decreciente sobre el que descansa la dispersión de pérdidas no debería llevar a la concesión de pretensiones de responsabilidad extracontractual sino a un seguro social contra las pérdidas causadas por accidentes y, más generalmente, a

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la dispersión de daños rebasa tanto las doctrinas como las instituciones que conectan al demandante por responsabilidad extracontractual con el demandado por responsabilidad extracontractual. El problema de la dispersión de pérdidas y otras versiones del objetivo de la compensación es que se centran exclusivamente en la víctima del daño sin involucrar al perpetrador. Tras la identificación de la compensación como un objetivo del derecho de daños se halla la necesidad creada a la víctima por el hecho mismo del daño. Esta necesidad, sin embargo, no es afectada por el modo como se produjo el daño. El objetivo de la compensación no incorpora por sí mismo al agente dañador. Para que la compensación sea un objetivo del derecho de daños, debe estar complementada por la introducción de un segundo objetivo que se centre en la acción del demandado. Un objetivo frecuentemente aducido a este respecto es la prevención22 * , mediante la cual se supone que la expectativa de la responsa bilidad extracontractual disuadirá al potencial agente dañador de la comisión de un injusto. Al ser consideradas conjuntamente, compensación y prevención abarcan ambos polos de la relación de responsabilidad extracontractual: la prevención obra sobre los agentes al suministrarles incentivos para evitar actos que puedan causar daño, y la compensación se centra en los daños sufridos por la víctima. Aducir estos objetivos hace incoherente a la relación de responsabilidad extracontractual, porque los objetivos son independientes entre sí. Si la com pensación está justifica da en absoluto, está justificada in cluso respecto de daños que no puedan ser prevenidos. De modo similar, si la prevención está justificada, está justificada con independencia de que se produzca un daño. Nada relativo a la consideración justificativa expresada por el objetivo de la compensación limita su obrar a los daños que deba impedirse que el dañador cause. Y nada relativo a la consideración justificadora expresada por el objetivo de la prevención limita su obrar a los actos que causen un daño compensa ble. Los dos objetivos no confluyen en una única justificación integrada. 7. POR QUÉ IMPORTA LA COI IERENCIA He de enfrentarme ahora a una pregunta crucial. Aun admitiendo que una relación que combine consideraciones mutuamente independientes es incoherente, ¿por qué importa la coherencia? En esta sección propongo dos res puestas interrelacionadas. Primera, puesto que la coherencia es esencial para la justificación, es indispensable que el derecho privado sea coherente para

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que el derecho privado sea una empresa justificativa. Segunda, solo desde la perspectiva de su coherencia posible se entiende el nexo entre un demandante y un demandado concretos. Así, la coherencia es un presupuesto tanto de la naturaleza de la justificación como de la inteligibilidad del derecho privado. 7.1. Coherencia y justificación La primera respuesta a la pregunta «¿por qué importa la coherencia?» es esta: la coherencia importa porque la justificación importa. La relación de derecho privado no es meramente una emanación del poder oficial; es un modo de asociación moral que da importancia decisiva a la justificación de las normas que lo constituyen. La coherencia es importante para las relaciones de derecho privado porque es indispensable para la justificación. La necesidad de coherencia surge de la naturaleza de la justificación. Una justificación justifica: tiene autoridad normativa con respecto al material al que se aplica. El sentido de aportar una justificación es permitir que esa autoridad gobierne lo que sea que esté comprendido en su ámbito. Así, para que una justificación funcione como justificación, debe permitírsele, por así decir, que se expanda hasta ocupar el espacio que ocupa de forma natural. Por consiguiente, una justificación establece su propio límite. Que un factor extrínseco acorte la justificación es normativamente arbitrario. Una relación de derecho privado incoherente es arbitraria precisamente de esta manera. Los rasgos de una relación tal están apoyados en consideraciones justificativas que son independientes entre sí —y, por tanto, extrínsecas unas respecto de otras—. Pero puesto que estas consideraciones están situadas dentro de la misma relación, se limitan mutuamente. En vez de aplicarse en toda la extensión de su alcance normativo, cada consideración justificativa trunca a las otras. Ninguna de ellas juega un verdadero papel justificativo. El ejemplo de la dispersión de daños sirve para ilustrar este punto. Ya contemplemos el uso de responsabilidad por seguro como medio para la dis persión de daños, ya al propio principio de dispersión de daños, ya a la coexistencia de compensación y prevención, vemos la arbitrariedad de combinar consideraciones justificativas independientes. Alojadas dentro de la relación de víctima y dañador, la idea de dispersión de los daños tanto obstaculiza como es obstaculizada por una consideración rival. Consideremos, primero, el efecto del requisito de causación sobre la ope ratividad de la lógica del seguro. Una vez que aceptamos la plausibilidad de

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daño. El atractivo normativo de la idea que la pérdida es más fácilmente so portable cuando se distribuye entre los participantes en un fondo de seguro no queda afectada por la identificación del dañador. Desde la perspectiva de la lógica del seguro, el rol causal del demandado es un factor arbitrario, una razón para limitar la dispersión de la pérdida no más relevante que el color de pelo del demandado. Al insistir en un vínculo ente daño y causa, el derecho frustra la consecución de la dispersión de pérdidas siempre que resulta que el dañador tenía un seguro insuficiente. Incluso sin el mecanismo del seguro por responsabilidad, mediante el derecho de daños la dispersión de la perdida solo puede lograrse de forma irregular. El derecho de daños encuadra la dispersión de la pérdida en un marco inadecuado de doctrina y proceso. La idea de la dispersión de la pérdida, que el coste de los daños debería distribuirse entre el mayor número posible, es tan aplica ble a daños lícitos como a ilícitos. Además, el proceso apropiado para esta idea no es la decisión sobre pretensiones individuales de responsabilidad civil, sino un gravamen a todo el conjunto de ciudadanos que disperse los costes de los accidentes lo más disipada y ampliamente posible. Doctrinal y procesalmente, el derecho de daños limita la dispersión de pérdidas de forma arbitraria al im pedir que se extienda hasta los límites de su autoridad justificativa. Se presenta la misma dificultad cuando la relación de responsabilidad extracontractual es comprendida como una combinación de compensación y prevención. Desde el punto de vista de la prevención, las indemnizaciones de la responsabilidad civil obran de forma excesiva sobre unos demandados y de forma insuficiente sobre otros. Por una parte, la concesión de la indemnización por daños refleja la gravedad del daño padecido por el demandante, aunque el demandado pudiera haber sido disuadido por la expectativa de una penalización menor o pudiera haber necesitado el incentivo de una mayor. Por otra parte, la disuasión recae solo sobre quienes causan efectivamente un daño, obviando así a los agentes cuyas acciones de manera fortuita no resultan en daño. De modo similar, el demandante recibe una compensación solo cuando el derecho no logra disuadir al demandado, aunque la necesidad del demandante de ser indemnizado no varíe con la lógica de la prevención. Los daños extracontractuales atan la compensación con la prevención de modo que se frustra la consecución completa de cada una. Como consideraciones justificativas que obran dentro de la misma relación, la compensación y la prevención se limitan mutuamente23. Tratar la relación de responsabilidad extracontractual como un compuesto de consideraciones independientes y que se limitan mutuamente significa

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nue la autoridad justificativa de estas consideraciones no es tomada en serio. Puesto que la compensación y la prevención se limitan entre sí, ninguna ocu pa el espacio al que le da derecho su estatus justificativo. Si la compensación es un objetivo valioso, ¿por qué no compensar independientemente de cómo se produzca el daño? Si la fuerza justificativa de la prevención es lo suficientemente intensa como para limitar la compensación, ¿por qué se activa su operatividad solo cuando se produce un daño compensable? Parece extraño que la operatividad de la prevención haya de depender de una consideración la presencia de una oportunidad para compensar— que la propia prevención limita, del mismo modo que es extraño que la compensación haya de obrar solo cuando esté unida a la prevención, a la que la compensación limita de modo similar.

_

Hay dos alternativas abiertas en caso de que deseemos proseguir con la posibilidad de justificar la relación de derecho privado por referencia a objetivos independientes tales como la compensación y la prevención. Una es postular que la existencia de relaciones jurídicas que descansen en justificaciones que se limiten mutuamente cumple de hecho algún propósito justificativo comprehensivo, como la maximización de la utilidad. Quizá, si son vistas desde una perspectiva lo suficientemente amplia, las relaciones que amalgaman objetivos imperfectamente logrados son preferibles a un sistema de derecho más coherentemente organizado. El hecho de que los objetivos estén combinados fortuitamente en una única relación, sin embargo, socava la plausibilidad de esta alternativa. ¿Puede creerse en serio que la prevención y la compensación están combinadas óptimamente cuando la incidencia y cantidad de prevención son establecidas por lo fortuito del daño del demandante, mientras que la indemnización para el dañado se halla determinada por la necesidad de disuadir a potenciales dañadores? Ello sería una coincidencia de magnitud panglossiana. La otra alternativa es condenar la arbitrariedad moral del derecho privado así comprendido. El reconocimiento de esta arbitrariedad, por ejemplo, ha llevado a algunos teóricos a proponer la abolición del derecho de daños. Estos teóricos arguyen que el derecho de daños, comprendido como una combinación de compensación y prevención, es una lotería en dos sentidos. Es una lotería para los demandantes, porque en vez de tratar por igual a las víctimas que padecen daños iguales, hace que su derecho a la indemnización dependa de los azares de la conducta culposa del demandado. Al mismo tiempo, es una lotería para los demandados, puesto que la existencia y alcance de su responsabilidad depende de la naturaleza fortuita del daño resultante24. Aquellos que critican el derecho de daños sobre esa base arguyen que en

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propósito alguno de diferentes objetivos, deberíamos trasladar cada objetivo a la ordenación jurídica apropiada para sus exigencias particulares. Tendríamos entonces un conjunto de instituciones que verse sobre la prevención y otro que verse sobre la compensación. Cualesquiera que sean las necesarias restricciones mutuas (por ejemplo, no establecer una indemnización tan alta que la prevención se resienta) deberían resolverse sobre los atributos de cada caso más que remitidas a la azarosa aplicación del derecho de daños. Así, el derecho de daños sería reemplazado por regímenes administrativos o compensatorios que reflejen de forma más racional las consideraciones justificativas que este combina de forma incoherente. Este argumento a favor de la abolición del derecho de daños refleja fielmente la arbitrariedad moral de las relaciones jurídicas incoherentes. El derecho privado resulta normativamente inadecuado cuando es comprendido en términos de objetivos independientes. Tales objetivos se frustran mutuamente. Cada uno de ellos está limitado no por las fronteras a que le da derecho su autoridad justificativa, sino por la presencia rival en la misma relación jurídica de objetivos diferentes. En esta combinación de justificaciones, ninguno de ellos ocupa todo el espacio al que es aplicable. Por tanto, ninguno de ellos funciona de hecho como justificación. La consecuencia de la incoherencia es que el derecho privado deja de ser una empresa justificativa. 7.2.

Coherencia e inteligibilidad

Al considerar por qué importa la coherencia, me he centrado hasta ahora en la coherencia como un requisito para la justificación. Paso ahora a la función de la coherencia de hacer inteligible al derecho privado. Dado que el mismo derecho privado es un fenómeno justificativo, los pro blemas de justificación e inteligibilidad se hallan íntimamente relacionados. Como requisito para la justificación, la coherencia es aquello que el derecho privado valora y hacia lo que tiende en la medida en que se toma en serio el proyecto de justificación. La coherencia potencial de las doctrinas, conceptos y procesos institucionales del derecho privado proporciona, así, la perspectiva intema desde la que comprenderlos. La asunción bajo este énfasis en la coherencia no es que las relaciones jurídicas de derecho positivo son de hecho siempre coherentes. Si lo son (y en qué medida) es asunto aparte. Más bien, la cuestión es que la naturaleza justificativa de las relaciones jurídicas hace de la coherencia su principio organizativo implícito. De acuerdo con ello, un sistema jurídico que se tome en

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orno ejemplificación de esa virtud. La premisa operativa no es que las reía jurídicas bajo un régimen particular de derecho positivo son realmente coherentes, sino que la coherencia es el criterio de cualquier inteligibilidad jurídica que esas relaciones tengan23 * 25. C ones

Para la relación de derecho privado, la inteligibilidad y la coherencia tienen un foco de aplicación supremo: el nexo directo entre el demandante y el demandado. Tanto el proceso de decisión judicial, como la estructura doctrinal Y el conjunto de soluciones del derecho privado reflejan la conexión directa entre las partes. No puede comprenderse la vinculación de derecho privado entre estos concretos demandante y demandado pensando en términos de consideraciones que atañan independientemente a cada una de las partes y que dejen así sin explicar la relación entre ellos. La relación como tal es inteligible solo si la podemos comprender como consideraciones que, siendo ellas mismas relaciónales, ligan a las partes entre sí en un todo coherente. Por ejemplo, el análisis del derecho privado en términos de prevención y compensación no logra dar sentido a la relación entre las partes. Cada objetivo se aplica a una de las partes (compensación al demandante y prevención al demandado), pero ninguna proporciona una razón para vincular a las partes entre sí. Tampoco, siendo independientes, proporcionan esta razón al combinarse. Puede haber buenas razones para indemnizar a personas dañadas y para disuadir actos dañinos, pero no hay razón para conectar una aplicación concreta de la prevención a una concesión concreta de indemnización. Por supuesto, lo que vincula a las partes es el accidente concreto. Ese accidente, sin embargo, no provoca que la lógica de la compensación y la lógica del seguro converjan en una relación de responsabilidad extracontractual concreta. Desde la perspectiva de la prevención, el accidente es irrelevante, puesto que la fuerza moral de la prevención se aplica con independencia de que el daño se materialice. Desde la perspectiva de la compensación, el accidente no diferencia moralmente a esta persona dañada de otras personas dañadas que también tienen pretensiones bajo la lógica de la compensación. Así, ninguna de las lógicas individualiza al accidente concreto mediante el cual el derecho pueda vincular al demandante concreto con el demandado concreto. Para comprender la relación entre las partes, necesitamos un conjunto de consideraciones que abarquen al demandante y al demandado en un único pensamiento. El accidente debe ser visto así como el foco de las considera

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ciones justificativas que se aplican simultáneamente tanto al dañador como a la víctima. Este desiderátum puede satisfacerse solo si los factores que atañen a la situación moral de ambas partes se interconectan en una única justificación cuyas lindes se ajustan a la relación entre las partes. Entonces la relación puede entenderse como una unidad cuyos componentes son coherentes. Así pues, la necesidad de explicar la vinculación de derecho privado entre demandante y demandado hace relevante la distinción, mencionada en la sección 2.6, entre unidad accidental e intrínseca. En una unidad intrínseca, el nexo entre las partes refleja las consideraciones justificativas que al combinarse son coherentes. Podemos de este modo explicar la vinculación de las partes señalando a la justificación integrada que tal vinculación logra. Si, por otra parte, se concibe la relación como una unidad accidental, el agrupamiento de las partes no debe ser atribuido a una necesidad de justificación, sino al obrar no explicado jurídicamente de la convención o del derecho positivo. Una vez ha sido desmembrado en segmentos discretos que ya no pueden ser reensam blados coherentemente, la relación entre las partes deviene ininteligible. E igualmente ocurre con los conceptos, doctrinas y procesos que son las manifestaciones jurídicas de esa relación. La tesis formalista es, entonces, que el derecho privado es inteligible en la medida en que los rasgos doctrinales e institucionales que vinculan al demandante con el demandado puedan verse como un conjunto coherente. Para el formalista, la exploración de esta coherencia —su morfología, su funda mentación normativa, su importancia para determinar reglas de responsabilidad, etc.— es central para comprender qué es una relación de derecho privado. Y una relación tal difiere en cuanto a clase de otras relaciones jurídicas porque difiere tanto en sus rasgos prominentes como en su estructura internamente unificadora. De acuerdo con ello, el postulado de coherencia involucra a todos los tres aspectos de la forma jurídica: unidad, carácter y clase. Primero, como princi pio de unidad de una relación jurídica, la coherencia es crucial tanto para el carácter como para la clase de la relación. Segundo, en un sistema jurídico sofisticado los rasgos que definen el carácter de una relación jurídica son las señales de que el derecho se está afanando por lograr la coherencia. Tercero, las relaciones jurídicas de la misma clase ejemplifican un modo de ordenación en el que opera el mismo principio de unidad. Para comprender una relación de derecho privado, por tanto, debe entenderse cómo los rasgos característicos de la relación se reúnen para formar la clase de relación que forman. Unidad, carácter y clase son así los aspectos interconectados de un único enfoque a la


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g e l FORMALISMO DE LA COHERENCIA Más adelante, en el último capítulo, analizaré con algún detalle la tesis formalista de que el derecho privado es apolítico. Aquí, no obstante, quiero indicar brevemente la importancia que la coherencia tiene para esa tesis. Según la comprensión formalista del derecho privado, la coherencia tiene una función criterial. Con esto quiero decir que la unidad de una relación jurídica proporciona la perspectiva desde la que evaluar tanto el estatus justificativo de cualquier rasgo de la relación como la inteligibilidad de la relación en su conjunto. Ningún rasgo posee una relevancia que sea independiente de su interacción con los otros rasgos. No es la presencia o ausencia de este o aquel rasgo deseable lo que es decisivo para la evaluación de una relación jurídica, sino la medida en que todos sus rasgos sean coherentes. El papel de la coherencia es lo que mantiene al derecho privado, de acuerdo con la comprensión formalista del mismo, separado de la política. Una forma de ser apolítica es evitando juicios sobre la deseabilidad de estructuras jurídicas particulares. La insistencia formalista en la coherencia en la justificación jurídica es apolítica precisamente de ese modo. Según la posición formalista, la pregunta central del derecho privado no es si un ejercicio dado del poder estatal es deseable por sus propios méritos, sino si la consideración justificativa que lo apoya es coherente con las consideraciones que apoyan a los otros rasgos de la relación. Un argumento desde la coherencia no afirma la bondad de los rasgos de una relación jurídica; solo afirma la conexión entre ese rasgo y los otros rasgos. Así, el énfasis del formalista en la coherencia corrobora la observación de Un g e r de que el formalismo postula la posibilidad de distinguir entre las racionalidades jurídica y política. Regresando a mi ejemplo, el juicio adverso que el formalismo emite acerca de los objetivos de compensación y prevención en el derecho de daños no se debe a una antipatía hacía esos objetivos considerados por sí mismos. El formalismo no se concierne con el mérito sustantivo de justificaciones concretas; todo lo que el formalismo exige es que las justificaciones que animan al derecho privado alcancen la coherencia que su estatus justificativo requiere. De acuerdo con ello, cuesüones como los efectos incentivadores indeseables de la compensación o como la plausibilidad de la teoría (en que se basa la versión de la compensación como dispersión de las pérdidas) de la utilidad marginal decreciente del dinero no desempeñan papel alguno en el rechazo formalista de la compensación como un objetivo del derecho de daños. Ese objetivo se halla proscrito en el contexto de la responsabilidad extracontrac-

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. estructura para administrar un programa de seguro social), las exigencias del formalismo estarían totalmente cumplidas. De acuerdo con ello, el formalismo jurídico no es una posición política. Al oponerse a ideas como la dispersión de pérdidas mediante el derecho de daños, el formalista no es un libertario que se opone al uso de la maquinaria estatal para transferir riqueza de aquellos que la tienen a aquellos cuya necesidad de ella es más acuciante. Tampoco supone la insistencia del formalista en la posibilidad de un derecho de daños coherente un argumento en el sentido de que el derecho de daños debería ser preferido a un programa de seguro social general que encame la dispersión de pérdidas o algún otro principio compensatorio. Lo que resulta de importancia capital para el formalista no es la desea bilidad sustantiva de una determinada estructura jurídica, sino la coherencia de las consideraciones justificativas que apoyan a los rasgos que la componen. 9. ALGUNAS TEORÍAS CONTEMPORÁNEAS Según el enfoque formalista a la inteligibilidad jurídica, las ideas de unidad, carácter y clase van unidas. Para el derecho privado, la vinculación coherente de demandante con demandado yace en el corazón del formalismo. Tal vinculación unifica de forma intrínseca a la relación de derecho privado, determina las doctrinas, conceptos y procesos que caracterizan al derecho privado y establece al derecho privado como una clase distintiva de ordenación jurídica. Aquí me propongo clarificar el enfoque formalista al contrastarlo con otros análisis contemporáneos del derecho privado. Mi objetivo no es ni examinar la ahora vasta literatura teórica sobre el derecho privado ni discutir teorías concretas con detalle, sino clarificar cómo el no reconocer la importancia capital del vínculo demandantedemandado socava la plausibilidad de algunas teorías bien consideradas. A estos efectos, me centro a grandes rasgos en el análisis económico y en dos explicaciones supuestamente noinstmmentalistas. Y en el tránsito de lo primero a lo último, hago algunas observaciones sobre el significado del noinstrumentalismo en el contexto de la teoría del derecho privado. 9.1. El análisis económico El análisis económico toma como objetivo del derecho la promoción de la

formalismo

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accidente. Así, desde una perspectiva económica, las reglas de responsabilidad proporcionan incentivos para adoptar precauciones justificadas en cuanto al coste. Se han proferido ambiciosas aserciones a favor de este modo de análisis: se ha dicho que las ideas económicas revelan la «naturaleza interior»26 y la «lógica implícita»27 del common law y que constituyen «los fundamentos verdaderos»28 de las decisiones judiciales. La plausibilidad de estas aserciones queda socavada por tres propiedades del derecho privado. Primera, el análisis económico trata a las partes como sujetas a incentivos separados, sin vincular al demandante y al demandado en una relación jurídica unificada. Alentar la adopción de precauciones justificadas en cuanto al coste recomienda quitar dinero al demandado «[p]ero que los daños se paguen al demandante es, desde una perspectiva económica, un detalle»29. Que se conceda al demandante una indemnización por daños refleja un grupo separado de incentivos (como la necesidad de lograr la aplicación de la norma y de disuadir a las víctimas potenciales de adoptar las precauciones que corresponden a los agentes)30 que no implican tomar dinero del efectivamente demandado. Ambas partes están así involucradas en la concesión de la indemnización por daños, pero por razones separadas. Sería posible alcanzar de modo igualmente fácil la eficiencia mediante dos fondos diferentes, uno que recibe montos de responsabilidad extracontractual de agentes ineficientes y otro que desembolsa los estímulos señalados a las víctimas. En vez de vincular a las partes entre sí, el análisis económico interpreta la presencia de ambos como la consecuencia de combinar incentivos que se aplican independientemente a cada uno. Segunda, el análisis económico obra de forma independiente de las doctrinas, conceptos e instituciones que caracterizan al derecho privado. Aunque los economistas aplauden los resultados jurídicos que coinciden con la eficiencia, su marco no respeta los rasgos característicos del derecho en sus propios términos. Los economistas «prescinden de» o ven como «extraño»31 incluso a un rasgo tan central como la causalidad: puesto que ambas partes deberían haber tomado precauciones, la tarea no consiste en determinar si el demandado causó el daño al demandante, sino cuál de los dos podría haber evitado el daño de la manera más barata. * Po s n e r , 1990:361. v Po s n e r . 1986:229-233. a Ibid: 15. a Po s n e r , 1977: 143. Cursiva en el original. 50 Po s n e r , 1986: 176. 31 Po s n e r y La n d e s , 1987: 229. «[E]n gran medida puede prescindirse de la idea de causalidad en un análisis económico de la responsabilidad extracontractual»; «Al analizar de este modo los casos

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Tercera, el análisis económico ignora el carácter distintivo del derecho privado como un modo de ordenación jurídica. Desde una perspectiva económica, el derecho privado debe ser entendido como un régimen judicialmente creado y aplicado para el gravamen y la regulación de actividades ineficientes. Los tribunales actúan como órganos administrativos que establecen normas de conducta eficiente e imponen multas cuando se incumplen esas normas. La función del demandante al iniciar el pleito no es asegurar la reparación de un daño injusto sino reclamar una recompensa por actuar contra la actividad económica ineficiente. El análisis económico entierra así la naturaleza privada del derecho de daños en un derecho público de regulación económica. En vez de clarificar el derecho privado, el análisis económico quiebra sus relaciones, borra sus rasgos específicos, y entierra su naturaleza privada. A pesar de la afirmación de que «la estructura del common law [...] es de carácter económico»32, lo que el análisis económico ignora es precisamente la estructura. Los analistas económicos no están preocupados tanto por comprender el derecho privado como por evaluar el grado en que sus reglas coinciden con lo que la eficiencia exige. Lejos de ser el centro de su atención, el derecho privado es simplemente la lengua extranjera en la por alguna razón se ha traducido el discurso económico33.

9.2.

Instrumentalismo y no-instrumentalismo

Los teóricos del derecho privado distinguen a veces entre teorías instru mentalistas y noinstrumentalistas. Las teorías instrumentalistas ven el derecho privado como un medio para promover el bienestar agregado de la comunidad a través de una estrategia de maximización comúnmente expresada en términos económicos. Las teorías noinstrumentalistas ven el derecho privado como un conjunto de normas morales que respetan la primacía del individuo. La crítica precedente al análisis económico expone en seguida la oposición del formalismo a las teorías instrumentalistas. Antes de considerar teorías noinstrumentalistas específicas, sin embargo, quiero señalar que incluso las ideas morales noinstrumentalistas que son externas el derecho privado son tan insatisfactorias como las instrumentalistas. Los enfoques instrumentalistas, como el análisis económico, son particularmente vulnerables a la crítica de que no logran reflejar la unidad, carácter y peculiaridad de la relación de derecho privado. Hay muchas razones para esta vulnerabilidad. Primera, los enfoques instrumentalistas ven el derecho

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privado como un medio para promover los intereses agregados, como quiera que ello se interprete, de todos los miembros de la comunidad; difícilmente puede, pues, esperarse del instrumentalismo que sea sensible al nexo directo del demandante con el demandado. Segunda, puesto que los objetivos instru mentalistas se refieren al bienestar colectivo, llevan naturalmente a entender el derecho privado no como un orden moral distintivo sino como una especie de regulación pública. Tercera, el pensamiento instrumentalista a menudo invoca objetivos mutuamente independientes, de forma que no es probable que lleve a relaciones de derecho privado intrínsecamente unificadas. Y finalmente, el instrumentalismo sustituye las nociones aparentemente morales de derecho privado de razonabilidad, culpa, causa, etc., por su propio léxico. Estas observaciones indican que un enfoque noinstmmentalista, que ha bla el idioma de la moral y se centra en los individuos como fines en sí mismos, es más prometedor. Tal enfoque proporciona la expectativa de comprender el derecho privado como un modo de ordenación con su propia integridad, antes que como un mecanismo para promover los intereses colectivos. Sin embargo, no podemos alcanzar una comprensión adecuada del derecho privado cambiando simplemente del discurso de la economía al discurso de la moral noinstrumental. El enfoque económico tiene el defecto de obrar fuera de la autocomprensión del derecho. Ahora bien, si sustituimos el argumento económico por el moral, estaremos cambiando un punto de vista extemo por otro sin hacer contacto con la perspectiva intema de la autocomprensión del derecho. La argumentación moral, no menos que la argumentación económica, puede ser extema a la autocomprensión del derecho, y es esa extemalidad de perspectiva en general, no la extemalidad de la economía en particular, lo que es problemático. La argumentación por sí misma no tienen ningún estatus preferente para el derecho privado excepto en la medida en que participe de una inteligibilidad jurídicamente inmanente. Para recurrir adecuadamente a la moral noinstrumental, debemos apreciar lo que hace instrumental a una teoría del derecho privado. Una teoría instrumentalista comprende el derecho privado como un medio para otra cosa, mientras que una teoría no instrumentalista entiende el derecho como inteligible internamente y no necesitando así de referencia alguna a objetivos externos a sí mismo. Lo que determina si una teoría del derecho privado es noinstrumentalista no es la teoría moral o las preconcepciones sobre los ingredientes del noinstrumentalismo (la irrelevancia de juicios acerca del bienestar colectivo, por ejemplo), sino la conexión de la teoría con el derecho privado. Incluso una teoría que use concepciones tan notablemente noinstrumentales como la justicia individual y la idea kantiana de personas como

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un objetivo moralmente noinstrumental— que es extraño a su propia natu : raleza. De acuerdo con ello, para comprender el derecho privado noinstrumen talmente, no podemos empezar con la moral —siquiera con la moral noins ; trumental— y considerar al derecho simplemente como un medio de ponerla en práctica. Antes bien, las nociones morales deben ellas mismas reflejar el carácter del derecho privado como un modo de ordenación distintivo y coherente. La investigación moral puede dirigirse a una amplia diversidad de asuntos (motivación, virtudes de carácter, actos concretos, interacciones humanas, etc.), mientras que aquí buscamos la moral específicamente adecuada para el derecho privado. Incluso si identificamos como especialmente relevante el ámbito de los deberes morales, no hay razones para asumir que los deberes jurídicos son la contraparte jurídicamente impuesta de deberes morales previos. Existe, en efecto, una importante diferencia entre los deberes morales y los deberes de derecho privado: mientras que los deberes morales constriñen o dirigen la acción de una persona, los deberes de derecho privado tienen el rasgo adicional de ser correlativos a los derechos de otras. A menos que tomemos en cuenta este rasgo adicional, estaremos tratando al derecho privado —paradójicamente— meramente como un medio para una moral no instrumental. Dos ejemplos, uno de la teoría del contrato y otro de la teoría de la responsabilidad extracontractual, ilustran los peligros existentes al traer ideas morales noinstrumentales a la teoría del derecho privado.

9.3.

El contrato como promesa

En su libro La obligación contractual. El contrato como promesa , Charles Fr i e d sostiene que puede ubicarse la estructura subyacente y unificadora del derecho contractual en la ética de la promesa. Al afirmar que la promesa es «el fundamento individualista de obligación por antonomasia»34, Fr i e d rechaza la idea de que las reglas contractuales «son inevitablemente colectivas en origen y así pues fácilmente dirigibles a fines colectivos»35. Además, su uso de la ética de la promesa se opone a la reducción del derecho contractual a políticas sociales como la maximización de la riqueza o la eficiencia económica36. Basándose en K a n t , Fr i e d sostiene que la idea de contrato como promesa expresa la noción liberal de derecho, que consagra la capacidad del individuo para determinar su propia concepción del bien37. La ejecución de los contratos es una


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forma de respetar la capacidad individual para determinar el bien que escoge y asumir responsabilidad por ello. Y dado que el individuo que escoge no es momentáneo sino que se extiende a través del tiempo, respetar las decisiones del individuo es respetar la persistencia de ellas a través del tiempo. Mediante el derecho contractual, nos tomamos en serio al promitente como persona38. La teoría de Fr i e d , con su referencia a K a n t , su énfasis en los derechos individuales y su aversión tanto a los intereses colectivos como al análisis económico, tiene un cariz notablemente noinstrumentalista. No obstante, es problemático que vincule el derecho contractual a la naturaleza moralmente obligatoria de nuestras promesas. El hecho, si es que es un hecho, de que las promesas creen obligaciones morales no significa que haya que dar forma jurídica a esas obligaciones. Además, incluso si se aceptara que el derecho, como un reflejo de la moral, debería hacer cumplir cualesquiera obligaciones que resultaran de la argumentación moral, aún restaría por foijar un vínculo con el derecho contractual. La incorrección de incumplir nuestras promesas puede obtener expresión ju rídica de otras maneras aparte del hacer cumplir los contratos —mediante la aplicación de sanciones penales, por ejemplo, o de reparaciones de derecho privado de daño extracontractual o indemnización—. El derecho contractual no solo impone una obligación al promitente, sino que concede un derecho correlativo a la promesa al prometido a quien se le debe la obligación. En derecho, la exigencia de cumplir con las promesas adopta una cierta forma que abarca tanto al derecho del demandante como al deber del demandado y que encuentra expresión jurídica en doctrinas tales como oferta y aceptación, contraprestación (
del bien puede ser vista inteligiblemente como una mera exigencia de auto consistencia interna por su parte —y no como una reivindicación el derecho de otro que es correlativo al deber del promitente en la relación extema entre las partes—. En otras palabras, el argumento no va tan lejos como para explicar el deber que se tiene para con otro como cuestión de justicia, por contraposición a un deber de fidelidad o autoconsistencia que, aunque puede referirse a otro, es exigido solo como parte de la virtud39. La observación de Be n s o n es que incluso aunque la ética del prometer

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na fundamento alguno para el derecho contractual como tal. En el contrato la obligación es relacional: el demandado contractualmente obligado no solo realiza el acto prometido, sino que esa realización es debida a un demandado concreto. La persistencia del individuo a través del tiempo, sin embargo, es moralmente relevante solo para el promitente; no otorga al prometido ningún derecho a insistir en la realización. Con su referencia sesgada al promitente, la teoría de Fr ied del contrato como promesa no incluye a ambos polos de la relación contractual. Incluso si la extensión temporal del individuo proporciona fundamentos para la obligación promisoria, no hay razones para que la obligación adopte una forma contractual. El derecho del prometido no es consecuencia del razonamiento moral que apoya a la obligación, sino que se le añade en una operación separada. El contrato es concebido implícitamente como un mecanismo para hacer cumplir una obligación que es moralmente completa sin este. El resultado es que la posición supuestamente noinstrumental sobre los contratos de Fr ied no solo no logra hacer el derecho contractual inteligible en sus propios términos; también transforma el derecho contractual en un instrumento para obligar el promitente a la virtud moral. La teoría de la promesa de Fr ied es noinstrumental, pero el argumento moral en la base de esa teoría se centra en el promitente sin asignar una función al prometido. El derecho contractual superviene a la promesa con el poder del prometido para hacerla cumplir. Este poder no deriva del argumento moral que hace a las promesas obligatorias. El derecho contractual es así meramente un medio para hacer cumplir una obligación que surge independientemente de él. Aunque la concepción de las promesas de Fr ied no es instrumental, su concepción del derecho contractual sí lo es40. La crítica de Ben so n puede expresarse en términos de las exigencias formalistas relativas a la coherencia y la inteligibilidad. La elucidación de Fr ied de la obligación promisoria establece una consideración justificativa que es infrainclusiva porque opera solo sobre el demandado. Habiendo así separado al demandado del demandante, la teoría de Fr ied no refleja fielmente el carácter y unidad de su relación jurídica. Con respecto a la obligación promisoria, bien podemos preguntamos qué da derecho al demandante, de entre todas las personas, a su realización. La referencia a la extensión a través del tiempo del individuo promitente no puede responder a esta pregunta. Y sin una respuesta, la relación permanece ininteligible. Por causa de esta separación de demandado y demandante, la teoría de Fr ied se enfrenta a problemas similares a aquellos a los que se enfrentan expresamente las concepciones instrumentalistas.


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9 4. La justicia de las excusas

El segundo ejemplo es la teoría del derecho de daños de George Fl e t El análisis de Fl e t c h er del contraste entre justicia y utilidad es un docuente alegato para no ver el derecho de daños como un medio para asegurarse contra accidentes o como un mecanismo para maximizar la utilidad social. Según la posición de Fl et c h er , el derecho de daños es un conjunto de normas noinstrumentales de justicia individual. Un aspecto clave de la teoría de Fl et c h er es la función que atribuye a las excusas. La existencia de condiciones eximentes de la responsabilidad, como la coacción y la ignorancia insalvable, suscitan un problema distintivo de justicia para con el demandado. Puesto que cualquiera en una posición similar hubiera actuado como lo hizo el demandado, «[h]allar que un acto está excusado es de hecho decir que no existe un fundamento racional y justo para distinguir entre la parte causante del daño y otras personas» 41 42. Las excusas son «expresiones de compasión por los errores humanos bajo condiciones de presión»43. Excusar no es un ejercicio de evaluación de las consecuencias sociales, sino la percepción de la equivalencia moral entre actuar bajo circunstancias exigentes y no actuar en absoluto44. Tanto en su sustancia como en su forma, el análisis de Fl et c h er prescinde de juicios instrumentales sobre el bienestar colectivo. Su foco sustantivo es la naturaleza del acto del demandado en sus circunstancias y, consiguientemente, la justicia de considerar responsable al demandado como individuo. Su forma es la lengua del discurso moral más que el económico o de la ciencia social. La dificultad es que, como con las promesas de Fr ied , la relevancia moral de las eximentes de Fl et c h er está sesgada. Las eximentes versan sobre el demandado de forma aislada respecto del demandante. Lo que importa es la relación entre el acto del demandado y las condiciones eximentes del demandado de coacción o ignorancia. Eximir al demandado, sin embargo, supone dejar la pérdida donde ha caído, sobre el demandante. La pregunta que se suscita es por qué las consideraciones morales que solo son relevantes para el agente deberían afectar en absoluto la posición jurídica de la víctima. Para ser responsable extracontractualmente, el demandado no necesita ser juzgado moralmente malvado. Aun si las excusas están relacionadas con juicios sobre el carácter o la culpabilidad moral del agente, ¿por qué precisamente eximen al agente de su responsabilidad para con el demandante? La dificultad queda agravada por el lugar que las excusas ocupan en la argumentación jurídica. Las excusas eximen de algo. Ocupan un segundo plano í1 CHEr .

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en el argumento legal porque presuponen la responsabilidad que existiría en su ausencia. Si se aplica al derecho de daños, la excusa superviene sobre una causa de acción ya existente para frustrar el derecho del demandante a recuperar el daño injusto cometido por el demandado. Lo que necesitamos ahora —y lo que Fl e t c h e r no nos proporciona— es una explicación no solo de por qué la excusa mitiga en general la culpa del demandado, sino por qué específicamente neutraliza el derecho del demandante. ¿Por qué debería llevar la proba bilidad de que la mayoría de personas en la posición del demandado hubieran cometido el mismo injusto a la cancelación del derecho de un demandante concreto? ¿Por qué el hecho de que el demandado haya dañado injustamente al demandante no es suficiente para señalar al demandado como la parte que debe reparar el daño al demandante? Incluso si la condición eximente nos induce a compasión, ¿sobre qué base ha de obrar nuestra compasión a expensas del demandante? La adhesión de Fl e t c h e r a una ética noinstrumental de las eximentes no significa que su incorporación al derecho de daños haga al derecho de daños noinstrumental. Una teoría no instrumental del derecho de daños debe relacionar de modo no instrumental el derecho del demandante con la res ponsabilidad del demandado. La teoría de Fl e t c h e r sacrifica el derecho del demandante —sobre la base de fundamentos que no atañen a ese derecho— para satisfacer consideraciones morales que se dirigen unilateralmente al demandado. Si permitimos las excusas por las razones de Fl e t c h e r , estamos o bien obligando a la víctima a que sea compasiva con el dañador injusto o bien estamos siendo generosos colectivamente con el derecho del demandante. Como Fr i e d , Fl e t c h e r postula una consideración justificativa que se aplica al demandado de forma independiente al demandante. Su teoría nos deja pensando por qué la fuerza moral de una condición excusante que atañe solo al acto del demandado (y parece por tanto moralmente inelevante al demandante) debería obrar a expensas del derecho del demandante, y así impide concebir a la relación demandantedemandado como una unidad intrínseca. Ahora bien, a menos que concibamos así la relación, no podemos entender el rasgo característico del derecho privado, que la responsabilidad afecta simultáneamente la posición jurídica de ambas partes45. Estas observaciones sobre las excusas de Fl e t c h e r y las promesas de no pretenden discutir la pertinencia de teorías noinstrumentalistas del derecho privado. Al contrario, para comprender el derecho privado, necesitamos un noinstrumentalismo purificado. Infundir al derecho una moral no instrumental es insuficiente a no ser que esa moral refleje y capte el carácter Fr i e d

FORMALISMO ju r íd ic o

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noinstrumentalista no entiende que el derecho privado está al servicio de incluso una moral noinstrumental, sino como un modo de ordenación jurídica coherente y distintivo que es inteligible en sus propios términos. Con estas exigencias en mente, abordaré ahora la teoría de la justicia correctiva de Ar i s t ó t e l e s como la forma del derecho privado. Pues al integrar el acto del demandado y la pretensión del demandante, la teoría de Ar i s t ó t e l e s hace a la relación de derecho privado inteligible como un fenómeno justificativo distintivo y coherente.

CAPÍTULO III JUSTICIA CORRECTIVA

—

1. INTRODUCCIÓN La teoría de la justicia correctiva de Ar i st ó t e l e s 1 es la descripción más temprana —y, en muchos aspectos, todavía la definitiva— de la relación de derecho privado. Para la época de Ar i st ó t e l e s la reparación de un daño mediante el reconocimiento y cumplimiento de la pretensión de una parte contra la otra era un fenómeno familiar. Ar i s t ó t e l e s , sin embargo, fue el primero en señalar los rasgos distintivos de este proceso: su bilateralidad, sus criterios de relevancia restringidos y su relación con la decisión judicial. Su análisis de la justicia correctiva revela tanto lo que da unidad a la relación de derecho privado como lo que distingue al derecho privado de otras clases de ordenación. En la historia de la filosofía del derecho, el derecho privado fue descubierto por Ar i st ó t e l e s . Ar i st ó t e l e s observó que lo que ahora llamaríamos derecho privado tiene una estructura especial propia. Se hace justicia mediante la transferencia directa de recursos de una parte a otra1 2 . Los recursos transferidos simultáneamente representan el daño injusto del demandante y el acto injusto del demandado. Así, la justicia correctiva trata el injusto, y la transferencia de recursos 1 2

Ar i s t ó t e l e s , 1962: Libro V, 4, p. 160. Ar i s t ó t e l e s está especialmente interesado

en la estructura de la relación por la que la concesión

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que lo deshace, como un único nexo de actividad y pasividad donde agente y víctima son definidos uno en relación con la otra. En el proyecto de Ar i st ó t e l e s se halla implícita la pregunta básica del derecho privado: ¿qué da derecho a un demandante concreto a reclamar a un demandado concreto y ser resarcido por ello? Ar i s t ó t e l e s se percató de que la respuesta a esta cuestión estriba en la elucidación de la unidad intrínseca de la relación demandantedemandado. Solo si el demandante y el demandado están vinculados en una estructura justificativa única y coherente puede entenderse la práctica de transferir recursos directamente desde el demandado derrotado al demandante victorioso. En su análisis de la justicia correctiva, Ar i s t ó t e l e s delinea la representación general de esa estructura. Puesto que está preocupado primariamente por la estructura más que por la sustancia, la teoría de la justicia correctiva de Ar i st ó t e l e s es frugal y formal. Ar i s t ó t e l e s presenta la justicia correctiva en términos matemáticos, como una igualdad entre las dos partes de una transacción bilateral. Contrasta la justicia correctiva con la justicia distributiva, concebida matemáticamente como una proporción en la que la porción de cada participante es relativa al criterio que regula la distribución. Así, la diferencia entre estas dos formas de justicia es una diferencia entre las operaciones matemáticas que reflejan sus estructuras respectivas. En este capítulo, abordo tanto lo que es importante como lo que resulta problemático en la teoría de Ar i s t ó t e l e s . Empiezo por recapitular la posición de Ar i st ó t e l e s de un modo que destaque su formalismo. Puesto que el sello de este formalismo es la matematización que Ar i s t ó t e l e s hace de la justicia, tendré que dar una consideración especial a por qué Ar i s t ó t e l e s presenta la justicia correctiva como una operación matemática específica y lo que logra con ello. Luego sostendré, en respuesta a críticas modernas a Ar i s t ó t e l e s , que a pesar de su abstracción de prescripciones particulares, el formalismo de Ar i st ó t e l e s no está en modo alguno vacío. La atención que Ar i st ó t e l e s presta a la estructura nos permite apreciar tanto la coherencia interna de la relación de derecho privado como la diferencia categórica entre el derecho privado y otras ramas del derecho. Por esta razón su tecría constituye una contribución decisiva a la teoría del derecho privado. A pesar de su logro, sin embargo, la explicación de Ar i st ó t e l e s , como todos los grandes esfuerzos pioneros, es gravemente incompleta. Ar i st ó t e l e s presenta la justicia correctiva como una igualdad transaccional, pero no nos dice igualdad de qué. Esta omisión es grave porque la justicia correctiva permanece opaca en la medida en que la igualdad que yace en su corazón perma-

jü st ic ia c o r r e c t i v a

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cientes. En efecto, la medida del logro de Ar i st ó t e l e s es que su esfuerzo sin descanso pâ entender las relaciones jurídicas le llevó a una comprensión correcta del derecho privado que no podía ser explicada en términos de la propia ¿tica aristotélica. En la sección final de este capítulo, intento completar la laguna en la teoría de Ar i st ó t e l e s conectando la justicia correctiva con la filosofía del derecho de K a n t . Si mi argumento es correcto, la igualdad de la justicia correctiva es la igualdad abstracta de seres libres e intencionales bajo el concepto kantiano de derecho. Según esta interpretación, la estructura bilateral de la justicia correctiva representa un régimen de derecho y deber correlativos, siendo la alteración de la igualdad en la teoría de Ar i st ó t e l e s la transgresión injusta de los derechos del demandante por parte del demandado. La teoría de la justicia correctiva de Ar i s t ó t e l e s , pues, confluye con el derecho kantiano en un único enfoque para la comprensión del derecho privado. La consideración de la omisión de Ar i s t ó t e l e s lleva a la filosofía del derecho de K a n t , tema del capítulo IV. 2.

LA TEORÍA DE LA JUSTICIA DE ARISTÓTELES

2.1. Justicia como término medio Para un lector moderno, el rasgo más destacable de la teoría de Ar i s t ó es que presenta la justicia correctiva y la justicia distributiva como operaciones matemáticas diferentes. Las justicia implica alcanzar to ison, que en griego significa tanto equidad como igualdad. Según la teoría de Ar i s t ó t e l e s , la equidad como norma es inseparable de la igualdad como función matemática. teles

La concepción aristotélica de la justicia correctiva y de la justicia distri butiva como operaciones matemáticas surge de su análisis general de la ética. Para Ar i s t ó t e l e s , la ética es el estudio de las virtudes consideradas como excelencias de carácter. Del mismo modo que nada puede ser acertadamente añadido o retirado de una obra excelente, así la excelencia de carácter implica la ausencia tanto de exceso como de defecto3. Ar i st ó t e l e s analiza las virtudes como estados intermedios, o términos medios, que yacen entre los vicios que son deficiencias o excesos en relación con ese medio. La valentía, por ejemplo, yace entre la deficiencia de la cobardía y el exceso de la temeridad. De modo similar, la moderación yace entre el derroche y la insensibilidad; la generosidad, entre la prodigalidad y la tacañería; la amabilidad, entre la

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Ar i s t ó t e l e s comienza su teoría de la justicia preguntando cómo encaja la justicia en el análisis de la virtud como término medio4. La dificultad estriba en que la justicia tiene una orientación diferente a otras virtudes. Mientras que otras virtudes son excelencias de carácter internas a la persona virtuosa la justicia se dirige «paraconotro» {pros allon)5. Su referencia no es interna sino externa; no se refiere a la perfección del ser moral propio sino a las condiciones de nuestra interacción con otros6. Mientras que la virtud es el bien propio, «la justicia es la única de las virtudes que es un “bien ajeno”»7. Dado este enfoque externo, ¿cómo puede ser la justicia un término medio?

Una respuesta es que el enfoque externo no cambia nada. Incluso las virtudes que conciernen principalmente al carácter tienen efectos externos. Usando los ejemplos de Ar i s t ó t e l e s, el cobarde que deserta en la batalla y el libertino que comete adulterio8 no solo manifiestan defectos de carácter, sino que causan daño a otros. Las virtudes caen dentro de la esfera de la justicia una vez que se las contempla desde un punto de vista interpersonal9 * II. La justicia así concebida es la práctica de virtud para con otros. Puesto que añadir la perspectiva externa de la justicia no cambia la naturaleza de la virtud, el análisis en términos de medios no queda afectado. Aquí, la justicia es coextensiva con la virtud. Esta no es, sin embargo, la respuesta completa. Ar i s t ó t e l e s reconoce que no todas las cuestiones de justicia implican efectos externos de carácter. La heteroreferencialidad de la justicia aparece también en disputas relativas a nuestras posesiones —riqueza, honor y seguridad son los ejemplos de Ar is t ó t e l e s — ,0. Un exceso o defecto en nuestras posesiones puede ser injusto de forma bien independiente a cualquier vicio de carácter". En efecto, ser privados de lo que se nos debe no es una manifestación de un vicio disposicional en absoluto, sino del padecimiento de un injusto. 4 Ar i s t ó t e l e s abre la Ética a Nicómaco, libro V, observando que «hay que considerar, acerca de la justicia y la injusticia, con qué clase de acciones están relacionadas y qué clase de mediedad es la justicia, así como de qué términos es medio lo justo» (1962: 1129a, p. 152). 5 Ibid: 1129b1130a, p. 155. 6 Aq u i n o hace el siguiente comentario a la frase inicial de la Ética a Nicómaco: «Las virtudes y los vicios ya vistos se refieren a las pasiones, pues en ellas se considera principalmente de qué manera el hombre es afectado interiormente según las pasiones. Ahora bien, lo que se obre exteriormente no se considera sino como una consecuencia, es decir, en cuanto las operaciones exteriores provienen de las pasiones interiores. Pero en tomo a la justicia y a la injusticia se atiende principalmente a lo que el hombre obra exteriormente. Mas de qué manera es afectado el hombre interiormente no se considera sino como una consecuencia, es decir, en tanto alguien es ayudado o impedido respecto a su operación» (1964: Libro V, Lección 1, p. 886). 7 Ar i s t ó t e l e s , 1962: 1130a, p. 155. El uso de esta expresión por parte de Ar i s t ó t e l e s es provocativo: es la descripción de justicia dada por el inmoral Trasímaco en Pl a t ó n , 1968: 343c. I Ar i s t ó t e l e s , 1962: 1129b. pp. 153154. * Ibid: 1130a, p. 155. 0 ibid.: 1130b, pp. 156157. Ar i s t ó t e l e s llama a la justicia en las posesiones «justicia parcial»,

JUSTICIA CORRECTIVA

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Juicios de exceso y defecto sobre vicios difieren de juicios de exceso y defecto sobre posesiones injustas. Los juicios sobre vicios comparan las cualidades reales de un único individuo con sus cualidades ideales. Una persona temeraria, por ejemplo, manifiesta demasiado (y una cobarde demasiado poco) de la emoción que, al manifestarse en su justa medida, haría de esa persona valiente. El exceso o defecto en las posesiones es, sin embargo, interpersonal. Las posesiones de una persona cualquiera solo pueden ser calificadas de «excesivas» en relación con las posesiones de otra. Mientras que el exceso y defecto de vicio se comparan con un término medio disposicional, el exceso o defecto de una posesión injusta es relativo a las posesiones o acciones de otras personas. Para captar el carácter relativo de nuestras posesiones con las posesiones o acciones de otra persona, Ar i s t ó t e l e s identifica la igualdad como el término medio de la justicia en las posesiones12. Por una parte, la igualdad es un concepto relacional, porque algo es igual, no a sí mismo, sino solo a otra cosa13. Por otra parte, la igualdad es un término medio porque yace entre el exceso injusto de tener demasiado en comparación con otra persona y el defecto injusto de tener demasiado poco14. La igualdad, de este modo, sirve como término medio aplicable a la heteroreferencialidad pura de la justicia en las posesiones. Así, aunque Ar i s t ó t e l e s ve tanto a la justicia en las posesiones como a la justicia que es coextensiva con la virtud como heteroreferente, traza una distinción entre ellas. En la justicia que es coextensa con la virtud, la igualdad no desempeña papel alguno: el punto de vista extemo es meramente injertado a una virtud ya inteligible en términos de una única persona. Por el contrario, la igualdad es la característica definitoria de la justicia en las posesiones, porque la justicia en las posesiones es intrínsecamente heteroreferente. La teoría aristotélica de la justicia en las posesiones asimila tres ideas: justicia, igualdad y término medio. Ar i s t ó t e l e s recoge la función de estas ideas en su observación de que «en tanto que término medio, [la justicia] existe entre ciertas cosas (éstas son lo más y lo menos); en tanto que igual, se da entre dos términos, y, [...] en tanto que justo, lo es para algunos»15. El último miembro de este tríptico define el ámbito de la justicia: puesto que la justicia es heretoreferente, lo justo se aplica a las relaciones entre personas, más que a una persona individualmente considerada. El miembro medio resume el 12 Al así hacerlo, Ar i s t ó t e l e s da uso teórico a la extendida idea griega de que la justicia es una cuestión de lo ison, una expresión que denota tanto equidad como igualdad. Véase Ar i s t ó t e l e s , 1962: 1131a, p. 158.

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principio formal que organiza este ámbito: la igualdad representa la referencia para determinar si una persona tiene, comparada con otra, demasiado o demasiado poco. El primer miembro distingue justicia de injusticia: la justicia es un término medio que se halla entre las injusticias que consisten en tener más o en tener menos que la porción igual de uno. La identificación aristotélica de la justicia en las posesiones con la igualdad no implica las posesiones de todo el mundo deban ser las mismas en cantidad o valor. Su observación es formal. Como la igualdad, el exceso o el defecto perturban la justicia en las posesiones. Al sostener que en cada situación justa las partes son iguales, Ar ist ó t el es no se compromete con algún conjunto específico de posesiones o con algún criterio específico de igualdad. La igualdad es meramente una forma de representar la norma que la injusticia viola.

2.2.

Justicia distributiva y correctiva

La idea de igualdad permite a Ar ist ó t el es describir la justicia en las posesiones con operaciones matemáticas. La justicia funciona para las posesiones como la igualdad funciona para los términos matemáticos. En matemáticas, la igualdad relaciona un término con otro mediante un signo de igual. La disposición específica de los términos a cada lado del signo de igual, sin embargo, depende de la operación matemática que se esté desarrollando. Del mismo modo como operaciones matemáticas diferentes vinculan diversos elementos de formas diferentes, la justicia en las posesiones tiene diferentes formas de ordenar las relaciones entre personas. Ar ist ó t el es llama a estos diferentes modos de ordenación las «formas»16 de la justicia. La justicia en las posesiones adopta dos formas diferenciadas: la justicia distributiva y la justicia correctiva. Cada una de estas formas regula las posesiones mediante una operación matemática diferente. La injusticia consiste en tener más o menos que la asignación igual debida bajo una u otra de estas operaciones matemáticas. Al presentar las dos formas de justicia, Ar i s t ó t e l e s observa cómo la justicia distributiva ocurre «en las distribuciones» y la justicia correctiva ocurre «en las transacciones»,7. «Distribuciones» y «transacciones» son términos generales que se refieren a todas las manifestaciones particulares de las dos formas de justicia. Una transacción es una interacción regulada de conformidad con la justicia correctiva. De modo similar, una distribución es una situación que tiene la estructura de la justicia distributiva. La justicia distributiva y la

JUSTICIA CORRECTIVA

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correctiva están «dentro de» las distribuciones y las transacciones como los modos de ordenación implícitos en estas situaciones. La justicia distributiva divide un beneficio o carga de acuerdo con algún criterio. Un ejercicio de justicia distributiva consiste en tres elementos: el beneficio o carga que se distribuye, las personas entre las que se distribuye y el criterio de acuerdo con el que se distribuye. El criterio determina los méritos comparativos de las partes para una distribución concreta. Cuanto mayores sean los méritos de una parte según el criterio de distribución, mayor será la porción para la parte de la cosa que se distribuye. Así, la justicia distributiva se corresponde con una operación matemática en la que una serie de cocientes iguales alinean porciones comparativas con méritos comparativos. Ar is t ó t e l e s explica esta operación en el pasaje siguiente, en el que Ay B representan a las partes en la distribución, y c y d sus porciones relativas:

Por consiguiente lo justo es una cierta proporción [...] la proporción es una igualdad de «ratios» y se da al menos en cuatro términos. [...] Por tanto, lo justo se da al menos en cuatro términos y la proporción [entre los términos de una pareja] es la misma, pues se han dividido por igual las personaspara quienes y las partesque. Luego, tal como es el primer término en relación con el segundo, así es el tercero en relación con el cuarto [A:B = c:d\, y por tanto —alternativamente— tal como es el primero con el tercero, así es el segundo con el cuarto [A:c = B:d\. [...] Luego es justa la combinación que se da en la distribución del primer término [persona. A] con el tercero [porción, c] y y del segundo [persona, B] con el cuarto [porción, d\ il. La justicia distributiva, en otras palabras, consiste en una igualdad de pro porciones * * 19. Por el contrario, la justicia correctiva presenta una igualdad de cantidades20. Se centra en una cantidad que representa lo que pertenece legítimamente a una parte pero que está siendo ahora poseído injustamente por otra parte y que, por tanto, debe ser devuelto a su legítimo propietario. La justicia correctiva incorpora la igualdad cuantitativa de dos maneras. Primera, puesto una parte tiene lo que pertenece a la otra, la ganancia del agente es igual a la pérdida de la víctima21 *. Segunda, lo que las partes hubieran poseído de no haber ocurrido el injusto proporciona la referencia desde la que se computan la ganancia y la pérdida. Esta referencia, de acuerdo con ello, funciona como el término medio de la igualdad para esta forma de justicia. Por supuesto que esta igualdad es meramente formal. La igualdad consiste en que las personas " Ibid: 1131131b, p. 159. Las palabras entre corchetes son clarificaciones que Martin Osw a l d ha insertado en el texto de su traducción al inglés.

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tengan lo que les pertenece22. Las partes no tienen la misma cantidad de posesiones, pero son iguales como propietarios de lo que sea que tengan. Esta igualdad es un término medio porque las partes no tienen ni más ni menos que lo que es suyo. Estos dos aspectos de la igualdad cuantitativa están interconectados. La igualdad cuantitativa de la ganancia y la pérdida es el fundamento para la cancelación simultánea de ambas en la justicia correctiva. No tendría sentido sin embargo, concentrarse en esta igualdad cuantitativa a menos que la cancelación reivindicara la igualdad de algún modo. Pues si los conjuntos iniciales de posesiones encamaran solo una desigualdad, la ganancia subsiguiente por una parte a expensas de la otra, en la medida en que mitigara la desigualdad inicial, sería ella misma justa. Así, centrarse en la igualdad de las ganancias y las pérdidas de la justicia correctiva presupone la igualdad formal de las posesiones iniciales, y la cancelación de esas ganancias y pérdidas afirma esa igualdad inicial. Una violación de la justicia correctiva implica la ganancia de una parte a expensas de la otra. En comparación con el término medio de igualdad inicial, el agente tiene ahora demasiado y la víctima demasiado poco. Puesto que el agente ha ganado lo que la víctima ha perdido, la igualdad no se restaura meramente al quitar la ganancia del agente (lo que todavía dejaría a ía víctima en déficit) o al resarcir la pérdida de la víctima (lo que todavía dejaría al agente con un exceso). Antes bien, la justicia correctiva exige que el agente resarza a la víctima en la cantidad que represente el autoenriquecimiento del agente a expensas de la víctima23.

3.

LA BILATERALIDAD DE LA JUSTICIA CORRECTIVA

Presentar la justicia correctiva como igualdad cuantitativa refleja el rasgo fundamental del derecho privado: un demandante concreto demanda a un demandado concreto. La ganancia y pérdida injustas no son cambios mutuamente independientes en las posesiones de las partes; si lo fueran, la pérdida y la ganancia podrían ser remediadas mediante dos operaciones independientes. Pero puesto que el demandante ha perdido lo que el demandado ha ganado, una única responsabilidad vincula a la persona concreta que ha ganado con la persona concreta que ha perdido. Sin una concepción como la de Ar i s t ó t e l e s , el vínculo de derecho privado entre las partes concretas deviene un misterio. Para Ar i st ó t e l e s , la ganancia del demandado a expensas del demandante justifica simultáneamente la

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reducción de los recursos del demandado y el aumento de los del demandante, por el contrario, rechazar a Ar i st ó t e l e s es postular que la razón para quitarle recursos al demandado no es la misma que la razón para darle recursos al demandante. Pero entonces, ¿cómo podrían razones aplicables separadamente a ambas partes justificar la vinculación directa entre ellas? E incluso si un conjunto de razones abarcara a ambas partes, ¿cómo podrían esas razones excluir a otras, de forma que permitiesen a este demandante a resarcirse de este demandado? Una vez que se separa al demandante del demandado, la razón para disminuir los recursos del demandado no conectará al demandado con el demandante sino con otras personas a quienes esa razón se aplique, sin justificar que el demandante señale a ese demandado. De modo similar, la razón para aumentar los recursos del demandante conectará al demandante con otras personas que se hallen en similares circunstancias, sin proporcionar una razón para considerar al demandado responsable frente a ese demandante concreto24. Según la teoría aristotélica de la justicia correctiva, la igualdad cuantitativa une a las partes entre sí. La justicia correctiva considera la ganancia injusta del demandado como correlativa a la pérdida injusta del demandante. La perturbación de la igualdad conecta a dos, y solo dos, personas. La injusticia que la justicia correctiva corrige es esencialmente bilateral. La bilateralidad de la justicia correctiva se evidencia también en su concepto de interacción. Ar i st ó t e l e s describe reiteradamente que las dos partes de la justicia correctiva son activa y pasiva una respecto de la otra. La justicia correctiva observa «si uno comete injusticia y el otro la recibe y si uno hace daño y el otro lo recibe»25. La injusticia de las lesiones o del homicidio, por ejemplo (en palabras de Ar i s t ó t e l e s , «Cuando uno recibe un golpe y otro da un puñetazo —o bien cuando uno mata y otro muere—»), yace en el hecho de que «el obrar y el recibir están repartidos en partes desiguales»26. Del mismo modo que cuando la igualdad de la justicia correctiva se perturba, la ganancia 24 Asumamos, por ejemplo, que la responsabilidad extracontractual combina la lógica de disuadir a los demandados que no adoptan el debido cuidado y de indemnizar a demandantes dañados. La disuasión sería aplicable a todos aquellos que no adoptan el debido cuidado, aunque su falta de cuidado no resultara en daño para el demandante y no existieran razones para que el demandante se resarciera de una persona descuidada antes que de otra. De igual manera, estaría justificado indemnizar a todos aquellos que hayan sufrido un menoscabo similar al del demandante, de forma que no existirían razones para que una persona dañada en concreto se resarciera de su dañadora. Para la imposibilidad de entender la relación demandantedemandado mediante consideraciones, como la prevención y la compensación, que se aplican de forma independiente a cada parte y a otras personas en situación similar, véase supra, capítulo II. sección 7.2. 25 Ar i s t ó t e l e s , 1962: 1132a, p. 160. 26 Ibid Hablar de división (dieiretai) no implica distribución (nome o dianome). Aq u i n o explica la referencia de A a la división injusta como sigue: «[Ejsta acción y este padecer se dividen

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de una persona implica necesariamente la pérdida de otra, así el que una cause un daño implica el padecimiento de un daño por otra. La correlatividad de la ganancia y de la pérdida superviene a la correlatividad de que una persona causa un daño y otra lo padece. La bilateralidad de la justicia correctiva diseña también el remedio, esto es, la subsanación, que la justicia correctiva logra. La subsanación responde a —de hecho corresponde a— la injusticia que está siendo subsanada. Puesto que el demandado ha obtenido una ganancia correlativa a la pérdida del demandante, la corrección implica una pérdida para el demandado que es simultáneamente una ganancia para el demandante. De este modo, la subsanación invierte el acto injusto al deshacer el exceso y el defecto que constituyen la injusticia. El agente de esta subsanación es el juez. Ar i s t ó t e l e s conecta el enjuiciamiento con la bilateralidad de la justicia correctiva al derivar el término para juez (dikastes) de dicha, dividido en dos2'. Ar i s t ó t e l e s compara al juez con un geómetra. Hemos de imaginar una línea dividida en segmentos desiguales. El juez es como quien restablece el punto medio de la línea, reconectando así al segmento menor la cantidad en la que el segmento mayor excede de la mitad27 28. Al dividir la línea en dos partes iguales,el juez reivindica la igualdad cuantitativa. «Cuando un todo se divide en dos [dicha), las gentes dicen que tienen lo suyo precisamente cuando toman la parte igual»29. Esta imaginativa etimología llama la atención a la función regulativa de la igualdad cuantitativa. Una controversia de justicia correctiva implica la alegación de que el demandado ha perturbado la igualdad que atañe alas transacciones. Las partes en disputa «recurren al juez: y dirigirse al juez es dirigirse a lo justo, pues el juez pretende ser como la justicia dotada de vida»30. Para Ar is t ó t e l e s , el juez es el representante vivo de la igualdad cuantitativa entre las partes. Así, la naturaleza bilateral de la justicia correctiva tiene muchos aspectos. La justicia correctiva abarca: una concepción bilateral de interacción que vincula al causante de un daño con quien lo sufre; una concesión bilateral de la injusticia como violación de la igualdad cuantitativa; una concepción bilateral del daño como pérdida del demandante correlativa a la ganancia del demandado; una concepción bilateral del proceso de enjuiciamiento como reivindicación de la igualdad cuantitativa de los litigantes; y una concepción bilateral de la reparación como cancelación de la ganancia y pérdida correlativas de las partes.

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4. LA CRÍTICA DE KELSEN ¿Qué es lo que logra el análisis aristotélico de la justicia en las posesiones como dos operaciones matemáticas diferentes? A primera vista, asimilar la justicia a las matemáticas parece ser un a ocurrencia presuntuosa sin importancia: una mera prueba de la elegancia de las matemáticas en el discurso filosófico de los antiguos griegos. En el mejor de los casos, la teoría de la justicia aristotélica parece un ejercicio de elegancia sin sentido; en el peor, una farsa que presenta metáforas como soluciones. Esta era en efecto la opinión de Hans K e l s e n . En una bien conocida crítica, K e l s e n arguye que Ar i s t ó t e l e s simplemente expuso de un modo elaborado y tortuoso la tautología de que la justicia consiste en dar a cada persona lo que le es debido. Lo que se precisa, según K e l s e n , es un mecanismo para determinar lo que es debido a cada persona, lo que Ar i s t ó t e l e s no proporciona. Este fallo por parte de Ar i s t ó t e l e s era inevitable, afirmó K e l s e n , pues la fórmula «a cada persona lo que le es debido» es una tautología vacía de contenido concreto. 31

Esta crítica explota el hecho de que la justicia correctiva y la justicia distributiva en la teoría aristotélica son categorías formales, no prescripciones sustantivas. La concepción aristotélica de la justicia distributiva, por ejemplo, no presenta un conjunto idealmente justo de disposiciones con las que se pueden comparar todas las distribuciones. Su representación de la justicia distri butiva como igualdad de proporciones bajo un criterio de méritos no sugiere ni los indicios relevantes de igualdad ni el criterio óptimo de méritos. Como K e l s e n acertadamente observa, dada la inevitable existencia de diferencias de edad, sexo, riqueza, etc. «[l]a pregunta decisiva para la igualdad social es: ¿qué diferencias son relevantes? Para esta pregunta, la fórmula matemática de la justicia distributiva de Ar i s t ó t e l e s carece de respuesta»32. Y en cuanto al criterio, el propio Ar i s t ó t e l e s se percata de que filosofías políticas diferentes se comprometen con concepciones de mérito diferentes. «Todo el mundo está de acuerdo», observa Ar i s t ó t e l e s , «en que, en los repartos, tiene que haber justicia conforme a un cierto mérito. Ahora bien, no todos se refieren a la misma clase de mérito: los demócratas se refieren a la libertad de nacimiento, los oligarcas a la riqueza —y otros a la alcurnia—, los aristócratas a la excelencia»33. La descripción que hace Ar i st ó t e l e s de la justicia correctiva está de modo similar vacía de concreciones. Ninguno de los asuntos que preocupan a los modernos teóricos del derecho privado —el criterio de responsabilidad en

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el derecho de daños, la cuantificación de los daños en derecho contractual y la definición de causalidad, por ejemplo— reciben atención alguna. En cambio Ar i st ó t e l e s avanza la observación obvia de que, puesto que un demandado que le ha quitado algo aun demandante tiene un exceso comparativo del doble de la cantidad sustraída, el equilibrio inicial se restaura cuando el demandado devuelve al demandante la cantidad sustraída. Para K e l s e n , devolver una cantidad «no es una solución al problema de la restitución justa [...] [e]s solo otra manera de presentar el problema»34. Puede extenderse la crítica de K e l s e n para incluir el hecho de que Ar is t ó t e l e s no valorara una forma sobre la otra. Los pensadores modernos con frecuencia afirman la superioridad de una de las formas de justicia. A veces la cuestión se reduce en relación a un conjunto dado de problemas, como cuando se propone que la regulación de las lesiones corporales mediante el sistema de justicia correctiva del derecho de daños sea reemplazado por un sistema distributivo de seguro social35. A veces la cuestión es más general, como cuando se atribuye a la justicia correctiva una fuerza moral tan grande que no deja espacio para una noción independiente de justicia distributiva36. Ar i st ó t e l e s no presta ayuda para estas disputas. Presenta las dos formas y contrasta las operaciones matemáticas que cada una encama, pero no da razones para preferir una sobre la otra. Aunque estas críticas señalen acertadamente las omisiones de Ar i s t ó t e están pese a todo desencaminadas. La fuerza del análisis aristotélico de la justicia reside precisamente en la diferenciación entre justicia correctiva y distributiva. Incluso si, como arguye K e l s e n , cada una de las formas tomadas por separado es tautológica, ello no significa que la teoría de Ar i st ó t e l e s como un todo sea tautológica. Las dos formas de justicia pueden ser reduci bles a la fórmula vacía «a cada persona lo que le es debido», pero la vacuidad no es la misma para ambas. Tanto la justicia correctiva como la distributiva exigen que a cada persona se le dé lo que le es debido, pero lo que le es debido bajo la justicia correctiva se le debe correctivamente y no distributivamente, y lo que se le debe bajo la justicia distributiva se le debe distributivamente y no correctivamente37. Aunque estén vacías, cada forma de justicia tiene su propia vacuidad, y no la de la otra. La misma tautología que K e l s e n alega se halla cualificada por la distinción aristotélica entre justicia correctiva y distributiva. l es,

K e l s e n dice que una forma de justicia es un «modo de presentar el pro blema de la restitución justa», y critica a Ar i st ó t e l e s por no ofrecer una solución. Pero antes de criticar la ausencia de solución, deberíamos explorar la formulación que Ar i st ó t e l e s da al problema. Pues sin una formulación

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correcta del problema, ninguna solución será adecuada; y, de otro modo, la formulación del problema impone presumiblemente una cierta estructura a la solución y es, así, el primer paso en su descubrimiento. En efecto, una consecuencia de la teoría aristotélica es que se arrojan dudas sobre la propia referencia de K e l s e n a «el problema de la restitución justa». Pues al dividir la justicia en correctiva y distributiva, Ar i s t ó t e l e s señala la existencia de dos problemas diferentes de la restitución justa. Aunque Ar i s t ó t e l e s no presente ningún contenido concreto para las formas de justicia, las formas (como ahora argumentaré) son no obstante decisivas para cualquier contenido que puede considerarse. Estas formas son estructuras para la justificación coherente. De acuerdo con ello, incluso sin ofrecer soluciones Ar i st ó t e l e s contribuye de forma fundamental a nuestra compresión de los problemas de la restitución justa.

5. LAS FORMAS COMO CLASIFICACIONES Para ver la importancia de las formas de justicia, debemos primero com prender cómo sirven para desarrollar la idea aristotélica de que la justicia es heterorefcrcntc. Puesto que Ar i st ó t e l e s ve la justicia como la esfera de las relaciones externas, la perspectiva extema se da tanto para la justicia en las posesiones como para la justicia que es coextensiva con la virtud. Pero mientras que la justicia que es coextensiva con la virtud añade una perspectiva externa al fenómeno intemo del carácter, la justicia en las posesiones concierne a relaciones inherentemente externas. Dividir la justicia en las posesiones en justicia correctiva y distributiva es una forma de clasificar esas relaciones. ¿Qué tipo de clasificación es esta? En términos amplios, la clasificación de las relaciones extemas puede ser, o bien empírica, o bien conceptual. Una clasificación empírica observa el mundo físico o social sobre el que la justicia opera, y corta ese mundo en diferentes trozos. Se podría, por ejemplo, dividir el ámbito de la justicia de acuerdo con sus efectos jurídicamente relevantes. A modo de ilustración, si la producción de un daño físico fuera un efecto tal, podrían agruparse las diversas maneras (derecho de daños, contratos de seguro, reglamentos de seguridad, seguridad social, sistemas públicos de compensación, etc.) en que el derecho implica a otras personas, directa o indirectamente, en el tratamiento del daño de alguien. 0 podría dividirse el mundo empírico sobre la base de las diferentes causas de los efectos jurídicamente relevantes (el derecho de daños talmúdico, por ejemplo, empieza clasificando los daños ilícitos bajo causas paradigmáticas,

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ferentes roles de las personas en interacción (directores de empresas, agentes de seguros, los fabricantes de productos, etc.) y en los incidentes jurídicos que se vinculan a cada uno de esos roles. Por el contrario, una clasificación conceptual de las relaciones externas se refiere a las diferentes maneras en que puede concebirse el modo de obrar de la justicia. No se centran en el mundo empírico que constituye el objeto de las operaciones de la justicia, sino en la estructura de esas operaciones. Una clasificación conceptual no opera en un vacío empírico que ignora efectos, causas o roles sociales; la cuestión es más bien que los factores empíricos no funcionan ellos mismos como principios organizadores. Lo que importa es cómo los elementos constitutivos de las relaciones extemas de justicia se vinculan entre sí. La cuestión que anima una clasificación conceptual es: ¿cómo pueden entenderse las relaciones de justicia en tanto que relaciones? La clasificación de Ar i s t ó t e l e s es conceptual. Habiendo identificado el objeto de la justicia en las posesiones como la relación de una persona con otra mediante sus posesiones respectivas, examina las diferentes dinámicas posibles entre los elementos constitutivos de tal relación. No se centra en las personas y posesiones en tanto que los elementos concretos conectados, sino en las diferentes formas de la conexión. Dado que la justicia en las posesiones tiene su foco externo de referencia (como dice Ar i s t ó t e l e s ) «hacia otro», explica los significados posibles de «hacia». Esta conceptualización es evidente en la abstracción de la presentación de Ar i s t ó t e l e s . Trabaja con las concepciones más amplias posibles de los componentes de la justicia en las posesiones, a saber, las personas titulares de las posesiones y las posesiones de las que son titulares. Es irrelevante una mayor concreción de las personas o de las posesiones, pues las diferencias conceptuales en clases de relaciones no varían con quién concretamente posee qué. Combina personas y posesiones de un modo correspondientemente am plio, porque mientras más abstracta sea la caracterización de las operaciones de la justicia, más prominente será la presentación de las diferencias conceptuales entre las clases de relación externa. De acuerdo con ello, formula las operaciones de la justicia en un lenguaje tan abstracto que adopta la forma de operaciones matemáticas. Dado que la clasificación aristotélica es conceptual antes que empírica, la justicia correctiva y la justicia distributiva difieren en estructura, no en su objeto39. Ni la justicia correctiva ni la distributiva posee un derecho exclusivo a un trozo determinado del mundo empírico. Ambas formas de justicia tienen como su objeto las cosas y eventos que figuran en las relaciones extemas entre

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personas; difieren en la estructura de la operación que cada una hace sobre esas cosas y eventos. Del mismo modo que tanto proporciones como cantidades son aplicables a cualquier número40, así cualquiera de las formas de justicia puede aplicarse a cualquier incidente extemo. Por poner un ejemplo moderno, el régimen jurídico de las lesiones cor porales puede organizarse, o bien correctivamente, o bien distributivamente. Correctivamente, mi agresión a usted es un ilícito extracontractual cometido por mí contra usted, y mi pago a usted de la indemnización reparará la igualdad perturbada por mi injusto. Distributivamente, el mismo incidente activa un sistema de compensación que desplaza recursos entre los miembros de un conjunto de contribuyentes y receptores de acuerdo con algún criterio distri butivo. Desde la perspectiva del análisis de Ar i s t ó t e l e s , nada relativo a las lesiones corporales como tales las restringe al ámbito de una forma particular de justicia. La diferencia entre justicia correctiva y distributiva no yace en los diferentes objetos a los que se aplican, sino en la operación estructurada de forma diferente que cada una de ellas hace sobre el objeto disponible para ambas. La justicia correctiva y la distributiva reflejan dos concepciones diferentes de interacción. En la justicia correctiva la interacción de las partes es inmediata; en la justicia distributiva es mediada por un sistema distributivo. La justicia correctiva une a las partes directamente, a través del daño que una inflige a la otra. Ar i s t ó t e l e s representa esta inmediatez en términos matemáticos al identificar la pérdida de la víctima con la ganancia de la dañadora. En la justicia distributiva, sin embargo, las partes no interactúan directamente sino por medio de un sistema distributivo. En vez de vincular a una parte concreta con la otra, la justicia distributiva vincula a todas las partes con el beneficio o la carga que comparten conjuntamente. En correspondencia con la distinción entre interacción inmediata y mediata hay dos estructuras diferentes de injusticia. Una ventaja injusta en un contexto distributivo es un abuso de un recurso común que disminuye el beneficio disponible para los otros participantes de la distribución. Tal abuso, sin embargo, afecta de modo particular a esos otros participantes solo de forma 40 Aq u i n o , de hecho, explica la diferencia entre las dos operaciones matemáticas mostrando como los mismos números (6 y 4) pueden figurar en cada una: «[Aristóteles] Dice pues primero que lo justo que consiste en las conmutaciones conviene en algo con lo justo distributivo, a saber, que lo justo es lo igual y lo injusto lo desigual. Difieren, en cambio, en que lo justo en la justicia conmutativa no se alcanza según la proporcionalidad geométrica —como en la distributiva— sino más bien según la pro porcionalidad aritméüca, que se alcanza según una igualdad de cantidad, no proporcional como en la geométrica. En efecto: según la proporcionalidad aritmética el medio entre ocho y cuatro es seis. Pues es excedido por uno y excede al otro en dos, pero no en la misma proporción por ambas partes, pues seis es a cuatro una vez más la mitad, y ocho es a seis una vez más un tercio. Por el contrario, según la pro-

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derivada: reciben menos individualmente porque hay menos que compartir para todos. Bajo la justicia correctiva, al contrario, el agente dañador disminuye directamente las posesiones de quien padece el daño, de forma que una sola operación enriquece al primero a expensas del segundo. Bajo la justicia correctiva, a diferencia de la justicia distributiva, la injusticia implica inmediatamente a una víctima concreta. Al presentar las formas de justicia matemáticamente, Ar i st ó t e l e s formaliza la distinción entre interacción inmediata y mediata, permitiendo de ese modo que las implicaciones de esa distinción emerjan con especial claridad. El contraste entre igualdad proporcional y cuantitativa garantiza la naturaleza categórica de la distinción entre las correspondientes formas de justicia. Las dos formas de justicia no son más reducibles la una a la otra que lo que lo son las dos clases de igualdad. La diferencia en sus representaciones matemáticas muestra que cada forma de justicia es independiente de la otra y posee su propia integridad. El contraste entre la igualación de cantidades en la justicia correctiva y la igualación de proporciones en la justicia distributiva es especialmente evidente en el número de partes que cada una puede abarcar. Puesto que la transferencia de una única cantidad aumenta un importe a expensas de otro, solo puede tener lugar entre dos importes. De acuerdo con ello, la forma de justicia que Ar i s t ó t e l e s describe como una igualación de cantidades queda restringida a dos partes a cada vez, con cada pareja en la interacción siendo tratada de forma separada. Por el contrario, una serie de proporciones iguales puede continuarse infinitamente. La representación matemática que hace Ar i st ó t e l e s de la justicia distributiva refleja el carácter abierto del número de partes que pueden participar en la distribución. Mientras que la adición de partes en la justicia correctiva es inconsistente con su estructura, la adición de partes en la justicia distributiva meramente disminuye la cantidad de la porción de cada persona en el objeto de la distribución41. Por añadidura, el contraste en las dos operaciones matemáticas certifica que las dos formas de justicia no pueden integrarse en una forma más amplia. Ninguna operación matemática única combina la igualdad proporcional y la cuantitativa, porque no hay una única operación matemática que pueda tener tanto un número restringido como uno abierto de términos. De modo similar, no existe una forma de justicia general en la que puedan disolverse la justicia correctiva y la distributiva42. 41

Ciertamente, algunas distribuciones no involucran a más que a dos partes. Ello, sin embargo,

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El distintivo carácter categórico de las dos formas de justicia y la ausencia de cualquier forma más general que las pudiera unir significa que la justicia correctiva y la distributiva son modos comprehensivos y fundamentales de ordenación de relaciones externas. Son comprehensivos porque conciben la justicia en las posesiones en las abstracciones más puras e inclusivas: personas, posesiones, interacción inmediata e interacción mediata. Son fundamentales porque no hay concepciones más amplias de interacción que abarquen a es tas formas mutuamente irreducibles. 6. LA RELEVANCIA JURÍDICA DE LAS FORMAS ¿Qué implicaciones tiene el contraste entre justicia correctiva y distributiva para el funcionamiento de un sistema jurídico? La respuesta a esta pregunta se halla en la consideración de las formas de justicia como modos de ordenación.

La justicia correctiva y la distributiva son modos de ordenación porque * representan diferentes maneras como las relaciones externas pueden ser coherentes. Coherencia significa una estructura conceptual unificada, cuyos constituyentes expresan una única idea. La justicia en las posesiones necesariamente implica una pluralidad de elementos, a saber, las partes en interacción y sus posesiones. Las formas de justicia aristotélicas son dos maneras de organizar estos elementos en totalidades integradas. En la justicia distributiva, el criterio de distribución expresa la unidad colectiva del grupo. El criterio es el principio que relaciona a las personas con sus posesiones y entre sí. Representa el objetivo común de las partes qua participantes de la distribución. La posesión de porciones de acuerdo con ese criterio es la manifestación concreta del criterio que rige. Así, el criterio es lo que convierte a la distribución en un único orden estructurado, en vez de en una recopilación azarosa, de bienes y personas. En la justicia correctiva, sin embargo, la unidad de la relación demandante demandado yace en la misma correlatividad de la causación y el padecimiento de un daño. En el lenguaje aristotélico de ganancias y pérdidas, la ganancia que consiste en la causación es también una pérdida que consiste en el padecimiento. La justicia correctiva entiende la causación y el padecimiento de un daño como los aspectos activo y pasivo que en conjunto constituyen una única unidad de relevancia jurídica. Cuando el demandado daña al demandante, ni la causación ni el padecimiento de un daño cuentan de manera independiente

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la una del otro. La causación de un daño es relevante solo debido al padecimiento que es correlativo a la misma, y viceversa. Causación y padecimiento no son, a efectos de la justicia correctiva, dos eventos separados, sino dos aspectos correlativos de un mismo evento. La justicia correctiva y la distributiva proporcionan las representaciones más abstractas de la unidad de consideraciones justificativas. Si esas consideraciones desarrollan lo que el causante del daño debe a quien padece el daño, tienen la forma de la justicia correctiva; si señalan a la deseabilidad de dividir un beneficio o carga entre un grupo, tienen la forma de la justicia distributiva. Así, las dos formas de justicia son estructuras de coherencia justificativa: los términos «correctiva» y «distributiva» se aplican a una religión externa al ser aplicables al tipo de justificación que apoya a esa relación4*. Puesto que la justicia distributiva y la correctiva son patrones de coherencia distributiva categóricamente diferentes y mutuamente irreducibles, se sigue que una única relación extema no puede participar de ambas de forma coherente. El contraste que hace Ar i s t ó t e l e s entre justicia correctiva y distributiva no determina que el derecho haya de tratar un incidente correctiva o distributivamente. Pero para que el derecho sea coherente, cualquier relación dada no puede descansar en una combinación de justificaciones correctivas y distributivas. Cuando se mezcla una justificación correctiva con una distri butiva, cada una socava necesariamente la fuerza justificativa de la otra, y la relación no puede manifestar ninguna de las estructuras unificadoras. Esta conclusión tiene consecuencias de largo alcance para el derecho privado. En la medida en que las relaciones de derecho privado son característicamente bilaterales, su coherencia es una cuestión de justicia correctiva. La bilateralidad de la justicia correctiva es evidente en el litigio, que adopta la forma de una acción del demandante contra el demandado por los daños que el demandante ha sufrido a manos del demandado. De modo similar, los conceptos y muchas de las doctrinas principales del common law —por ejemplo, en derecho contractual, oferta y aceptación, objeto del contrato, cláusulas abusivas, lucro cesante y daño emergente43 44 y, en el derecho de daños, causalidad, culpa e indemnización por daños45 — reflejan la bilateralidad de l as relaciones de derecho privado. En la medida en que tales relaciones sean coherentes, las consideraciones justificativas que subyacen a ellas tendrán la estructura de la justicia correctiva. Y para que los tribunales mantengan esta coherencia su razonamiento sobre estas relaciones tendrá que adherirse también a los contornos de la justicia correctiva.

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De igual modo, la introducción de consideraciones distributivas convierte a estas relaciones en incoherentes. Mezclar consideraciones distributivas en la estructura correctiva del derecho privado impide que las relaciones alcancen la coherencia tanto de la justicia correctiva como de la justicia distributiva. Impide la primera porque introduce consideraciones que son ajenas a la interacción inmediata del causante del daño y de quien lo padece. Impide la última porque la bilateralidad de las instituciones y conceptos de derecho privado frustra el alcance natural de los principios distributivos. E impide una mezcla coherente de las dos porque una mezcla tal es imposible en el seno de una única relación jurídica. Como ilustración de este punto, consideremos de nuevo el ejemplo, comentado en el capítulo II, de la dispersión de pérdidas mediante el derecho de daños, y recordemos que las consideraciones justificativas que subyacen a la causalidad y a la dispersión de pérdidas se frustran entre sí, porque no forman una única justificación interconectada. Expresada en términos del análisis aristotélico, la dificultad estriba en que la introducción de la dispersión de pérdidas en el derecho de daños mezcla justicia correctiva con distributiva. El principio de que las pérdidas por accidentes deberían ser distribuidas para minimizar su impacto percibido tiene la estructura proporcional de la justicia distributiva —exige que se compartan las cargas de acuerdo con algún criterio—. Su uso en el derecho de daños, sin embargo, no logra la justicia distri butiva, porque continuar la proporción mediante la aplicación del principio a todas las personas a su alcance es inconsistente con que se canalice mediante la persona que causa y la persona que sufre un único daño. De igual modo, puesto que la cuestión de cómo se acabe dispersando una pérdida no atañe a la relación de causar y padecer como tal (de hecho el mejor medio para dispersar pérdidas podría ser una tercera parte), la orientación del derecho de daños hacia la dispersión de pérdidas no puede hacer efectiva adecuadamente la justicia correctiva. La combinación de elementos de ambas formas de justicia asegura que no se obtiene ninguna forma. Y puesto que la coherencia consiste en lograr que una relación jurídica refleje una de las formas de justicia, la dispersión de pérdidas como doctrina del derecho de daños es incoherente. El problema de combinar justicia correctiva y distributiva en una única relación es que la justicia distributiva separa lo que la justicia correctiva une. La justicia correctiva implica la unidad intrínseca de quien causa y quien padece el mismo daño. Un criterio distributivo desmonta esta unidad al seleccionar un rasgo moralmente relevante solo para una de las partes de la transacción. Luego agrupa a esa parte con otras personas a quienes se aplica ese rasgo y

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se expande libremente hasta cubrir a tcxias las personas que caen bajo su influencia independiente. La teoría aristotélica de la justicia correctiva y distributiva describe los modos de ordenación que informan las estructuras jurídicas. Como K e l s e n observa, Ar i s t ó t e l e s no especifica el contenido de la justicia. Este formalismo, sin embargo, no es un defecto. La asimilación aristotélica de las formas de justicia con diferentes operaciones matemáticas demuestra que las formas son categóricamente diferentes y mutuamente irreducibles. De este modo representan a las estructuras de justificación contrapuestas que subyacen a la coherencia de las relaciones extemas.

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la justicia correctiva difiere de la de la justicia distributiva. De modo similar, la diferencia categórica entre justicia correctiva y distributiva significa que la introducción de consideraciones distributivas a la justicia correctiva no solo difumina categorías separadas sino que aporta incoherencia a la relación demandantedemandado. Además, las consideraciones distributivas abiertas son incompatibles con el vínculo bilateral entre las partes que caracteriza a las doctrinas e instituciones del derecho privado. Así, bajo la justicia correctiva, unidad, clase y carácter son los aspectos que se refuerzan mutuamente en una comprensión formal del derecho privado.

8. 7.

LA JUSTICIA CORRECTIVA COMO FORMA

La justicia correctiva es la forma de la relación de derecho privado. Como se mostró en el capítulo II, la forma implica la integración de tres aspectos: unidad, clase y carácter. La justicia correctiva abarca a estos tres aspectos tal y como se aplican a la relación de derecho privado. La correlatividad de ganancias y pérdidas es un modo de representar la unidad de la relación de derecho privado. Puesto que son correlativas, una ganancia no puede ser considerada de forma independiente a una pérdida. Al ser ubicada en la relación de derecho privado, esta correlatividad vincula a las partes entre sí. La justicia correctiva contempla la relación demandante demandado como una única unidad normativa. La justicia correctiva también define a una clase distintiva de relación jurídica. La igualación de ganancias y pérdidas correlativas es una operación categóricamente diferente de la igualación dentro de una serie de proporciones. Solo en una interacción de dos partes pueden ganancias y pérdidas ser correlativas entre sí; ninguna limitación tal se aplica al reparto de cargas y beneficios bajo la justicia distributiva. La justicia correctiva constituye así una estructura justificativa distintiva que informa las relaciones bilaterales de derecho privado. Finalmente, la justicia correctiva refleja el carácter del derecho privado. El rasgo más distintivo del derecho privado, expresado tanto en sus procesos como en sus doctrinas, es la bilateralidad de la relación entre las partes. Al representar esta bilateralidad mediante ganancias y pérdidas correlativas, la justicia correctiva señala a un demandante concreto y a un demandado concreto y hace los deberes de una correlativos a los derechos de la otra.

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EL PROBLEMA DE LA IGUALDAD EN LA JUSTICIA CORRECTIVA

Hay, sin embargo, una preocupante laguna en la explicación aristotélica de la justicia correctiva. La justicia correctiva aristotélica presupone la igualdad de las dos partes de la transacción46. El problema es: ¿con respecto a qué son iguales esas partes? Esta pregunta es fundamental. La justicia correctiva cumple una función normativa: se exige que una transacción se ajuste a sus contornos, so pena de indemnización. Debido a que Ar i s t ó t e l e s conceptualiza las violaciones de la justicia correctiva como perturbaciones de la igualdad entre las partes, hace descansar todo el peso normativo de la justicia correctiva en esa igualdad. Consiguientemente, no podremos comprender el carácter normativo de la justicia correctiva hasta que elucidemos la relevancia normativa de su igualdad. Lo más cerca que se encuentra Ar i s t ó t e l e s de tratar el problema es un im portante aunque muy oscuro pasaje, justo tras presentar a la justicia correctiva mediante el contraste de su igualdad cuantitativa con la igualdad proporcional de la justicia distributiva. Señala: «En efecto, nada importa si un virtuoso ha defraudado a un vicioso o un vicioso a un virtuoso; ni si ha cometido adulterio un virtuoso o un vicioso: la ley solo contempla la diferencia del perjuicio y los trata como iguales; y también si uno comete injusticia y el otro la recibe y si uno hace daño y el otro lo recibe»47. Esta oración describe la igualdad de la justicia correctiva primero en términos de lo que no importa y después en términos de lo que sí importa. Las partes de la oración a cada lado del punto y coma formulan idéntica idea de forma negativa y positiva. Debemos comprender cada lado en un modo que lo armonice con el otro. La primera parte de la oración formula la igualdad de la justicia correctiva de forma negativa, señalando una consideración que la justicia correctiva

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excluye. El contexto del pasaje (la contraposición con la justicia distributiva) y su contenido (la distinción entre valía y daño) nos permite suministrar la razón de que la valía moral o social es irrelevante para la justicia correctiva. Tal valía (o ausencia de ella) es una cualidad de las personas como individuos no es, por sí misma, parte del proceso mediante el que la persona con (o sin) valía causa un daño o injusto concreto a otra. Para incluir la valía moral o social a la justicia en las posesiones, no debería vincularse a las personas entre sí mediante la correlatividad del causar y el padecer un daño, sino mediante una comparación del grado en que cada una de ellas tiene tal valía. Esta com paración podría servir como criterio bajo la igualdad proporcional o justicia distributiva («A cada persona según su valía»), pero no puede constituir el vínculo puramente bilateral reflejado en la igualdad cuantitativa de la justicia distributiva. La interacción inmediata de la justicia correctiva no admite lugar para considerar los diversos grados en que los individuos tienen cualidades que podrían ser la base de una proporción mediadora bajo la justicia distri butiva. Aquí Ar i s t ó t e l e s sugiere de forma implícita una distinción entre las formas de justicia que va más allá de este ejemplo específico: mientras que la igualdad proporcional de la justicia distributiva supone comparar a las partes con referencia a algún criterio, la igualdad de la justicia correctiva excluye toda evaluación comparativa. La justicia correctiva, por tanto, está tan poco concernida con la riqueza o necesidad comparativas de las partes, por ejemplo, como con sus virtudes o posiciones sociales comparativas. La segunda parte de la oración, que destaca la relevancia del daño, formula la igualdad de la justicia correctiva de forma posiüva. La igualdad de la justicia correctiva no reside en lo que una persona es en comparación con otra, sino en lo que una persona ha hecho a otra. Como Ar i st ó t e l e s observa en otra obra, la lógica de la correlatividad implica igualdad, porque en la correlatividad del hacer y el padecer un daño, cualquier cosa que se predique del causante puede ser también predicada de la persona que padece48. La justicia correctiva pone en juego esta lógica normativa al contemplar la interacción inmediata como una expresión (o si injusta o dañosa, una perturbación) en sí misma de la justa igualdad entre las partes, la cual, por su parte, existe en tal interacción y mediante tal interacción. Resta por tanto la siguiente pregunta: ¿cómo están implícitas en la correlatividad del hacer y el padecer una igualdad normativa y la posibilidad de que 48

«Otro es el que procede de las relaciones recíprocas, dado que, si es pertinente a uno de los

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sea violada? Ar i st ó t e l e s no da respuesta a esto. No obstante, dice lo suficiente como para eliminar una posibilidad inicialmente plausible. Podría suponerse que aunque la justicia correctiva trata de interacciones inmediatas, la igualdad hacia la que obra es la igualdad proporcional de la ¡usúcia distributiva. La justicia correctiva presupone la existencia de títulos de posesión que, presumiblemente, no son de creación de la justicia correctiva misma sino de la justicia distributiva. Según esta posición, la función de la justicia correctiva es preservar una distribución de riqueza dada49. De acuerdo con ello, la igualdad presupuesta en las transacciones es la igualdad proporcional de la justicia distributiva. Esta respuesta es insatisfactoria. En este punto Ar i s t ó t e l e s está explicando cómo la justicia correctiva difiere de la justicia distributiva. La justicia correctiva no puede, por tanto, ser meramente una reafirmación de la igualdad distributiva perturbada por la acción del demandado. Al rechazar la relevancia de los criterios distributivos y aseverar que el hacer y el padecer tienen su propia clase de igualdad, Ar i st ó t e l e s afirma que la igualdad de la justicia correctiva está implícita en la transacción como tal, no en las porciones distri butivas con que las partes entran en la transacción. La sugerencia de que la igualdad que define a la justicia correctiva es la de la distribución antecedente levanta sospechas por diferentes razones. Primera, la sugerencia confunde las dos formas de justicia. En vez de ser las categorías separadas que Ar i s t ó t e l e s postula expresamente50, la justicia correctiva deviene en una especie de justicia distributiva. Además, según esta posición, un juez siempre tiene razones, al menos en principio51 *, para considerar la jusücia o injusücia de la distribución subyacente y permitir la defensa Robin Hood: que una sustracción aparentemente injusta ha producido una distribución más justa. Esta defensa es inconsistente no solo con la práctica universal del derecho privado, sino, más específicamente, con la evidente exclusión de la justicia correctiva, por parte de Ar i st ó t e l e s , de comparaciones (incluidas, como sostuve más arriba, comparaciones de riqueza o necesidad, que serían comúnmente necesarias para decidir si una distribución es justa). Por añadidura, si se enfrenta esta dificultad asumiendo que la justicia correctiva obra solo cuando la distribución es justa, queda el problema de explicar por qué Ar i st ó t e l e s debería destacar las perturbaciones transaccionales de la justicia distributiva. Las disposiciones de la justicia distributiva pueden ser perturbadas de varias formas diversas —obsequios de un participante a otro, la destrucción de la porción de alguien por catástrofes naturales, el crecimiento del grupo por acceso o nacimiento, la disminución del grupo por muerte o

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salida, etc.—. El enriquecimiento de una persona a expensas de otra es en algunos aspectos el menos problemático de estos, puesto que el reajuste puede ser ubicado en las dos partes. Finalmente, una vez se concibe de este modo a la justicia correctiva, la injusticia transaccional no sería una injusticia cometida directamente contra quien la padece. La desigualdad no consistiría en algo que el demandado ha hecho al demandante, sino en que el demandado tiene más v el demandante tiene menos de la porción justa de cada uno en la distribución. Esta desigualdad podría rectificarse en dos pasos separados, dando algo al demandante y quitando algo al demandado. Dar derecho al demandante a una transferencia directa del demandado meramente tendría la ventaja contingente de la economía administrativa, más que proporcionar el marco de una estructura de justicia conceptualmente distinta. Por supuesto que la justicia correctiva presupone la existencia de títulos de posesión. No puede inferirse de esto, sin embargo, que la justicia distri butiva proporciona la perspectiva de igualdad de la justicia correctiva. Como forma de justicia autónoma, la justicia correctiva obra sobre títulos de posesión sin tratar con el problema de la distribución subyacente. Las distintas igualdades de las dos formas de justicia representan las diferentes estructuras de justificación que se aplican a distribuciones y transacciones. Incluso si la justicia correctiva opera en un trasfondo distributivo, acepta la distribución como dada y no incorpora la justificación de la distribución a su propia estructura. Así pues, la existencia de una distribución en modo alguno implica que la igualdad de la justicia correctiva sea idéntica a la igualdad encamada en la distribución.

JUSTICIACORRECTIVA

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t ó t ELES* per 0 entonces

añade, «aunque sean desiguales»53. Esta formulación ncierra una paradoja. El propósito de la justicia en las posesiones es tratar a . ês de forma igual. La contradicción de tratar a desiguales de forma igual pLjría descalificar a la justicia correctiva como una estructura justificativa Coherente. Aq u in o , ¡x)r así decir, se detiene sobre la expresión aristotélica «como iguales» y la interpreta como si formulara algo que es contrario a los hechos. Así comprendido, el derecho privado no es más que una ficción ela borada.

9. DE LA JUSTICIA CORRECTIVA AL DERECHO KANTIANO A pesar de su concisión, la oración crucial del texto de Ar ist ó t el es sugiere el marco para la solución. La oración formula el carácter distintivo de la justicia correctiva de tres maneras: 1) la justicia correctiva prescinde de consideraciones tales como la posición social o el carácter moral («no hace diferencia alguna que una persona de valía le haya quitado algo a una persona sin valía, o viceversa»); 2) contempla a las partes de la transacción como iguales («el derecho las trata como iguales»), y 3) se centra en la relación inmediata entre quien causa y quien padece («el derecho se concierne con la diferencia en el daño solamente [...] si la una ha causado daño y la otra ha padecido daño»). De acuerdo con ello, tres ideas se unen en la justicia correctiva: la abstracción de particulares tales como estatus social y carácter moral, la igualdad de las partes y la pura correlatividad del causar y el padecer.

Ar ist ó t el es , desafortunadamente, no nos puede ayudar a desenmarañar el misterio que presenta esta teoría de la justicia correctiva. El propósito general de la ética aristotélica es elucidar las excelencias de carácter que señalan un funcionamiento humano adecuado. La justicia correctiva, en la que «nada importa si un virtuoso ha defraudado a un vicioso o un vicioso a un virtuoso»52, se encuentra obviamente aparte de las preocupaciones generales de Ar ist ó t el es . Al ignorar las consideraciones de valía, la justicia correctiva hace abstracción de las consideraciones que pertenecen a la rica y abundante noción aristotélica del bien.

En la justicia correctiva, estas tres ideas están íntimamente conectadas. La igualdad y la abstracción de particularidades van de la mano porque las particularidades son factores que podrían diferenciar a los individuos y hacerlos desiguales. De modo similar, la abstracción de particularidades y la pura correlatividad del causar y el padecer van juntas porque cuando el causar y el padecer son cada uno considerados solamente en relación con el otro, las cualidades particulares de quien causa o de quien padece en tanto que individuos son irrelevantes. La igualdad y la pura correlatividad del causar y el padecer también van juntas, pues los elementos correlativos son los polos activo y pasivo de una única transacción, de forma que cualquier cosa que se aplique a la persona que causa se aplica también a la que padece. Las tres ideas forman así una concepción integrada en la que la relación inmediata de quien causa y de quien padece expresa una igualdad que consiste en abstraerse de las particularidades de las partes.

Un comentario de Aq u in o indica el alcance del atolladero. «La ley las

La solución, pues, al problema planteado por la referencia aristotélica a la

¿Cómo, pues, hemos de entender la afirmación de Ar ist ó t el es de que «el derecho las trata [a las partes] como iguales»? No pueden ser tratadas justificadamente como iguales a no ser que sean iguales en algún aspecto relevante. ¿Qué concepción de las partes las pondría en pie de igualdad?

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la justicia correctiva de las particularidades y con la correlalividad del causar v el padecer. Solo la explicación que hace K a n t del concepto de derecho, aparte de análisis posteriores que incorporan sus aportaciones, proporciona tal teoría54. K a n t comprendía el derecho como la manifestación jurídica de la agencia que se autodetermina. El rasgo fundamental de esta agencia es la capacidad del agente de abstraerse de las circunstancias particulares de su situación y así no estar determinada por ellas—. En la medida en que esta capacidad es un rasgo definitorio de la agencia que se autodetermina, todos los agentes que se autodeterminan son iguales con respecto a ella. En la teoría kantiana del derecho, el derecho privado rige la interacción de quien causa y de quien padece en términos que respetan su estatus moral como agentes que se autodeterminan. Cada una de las tres ideas halladas en la oración crucial de Ar i s t ó t etienen una contraparte kantiana. Primero, la abstracción de particularidades corresponde a lo que K a n t llamaba «libertad negativa», la capacidad del agente de sustraerse de las inclinaciones y circunstancias dadas55. Segundo, la igualdad de las partes corresponde a la irrelevancia pan la dimensión normativa de la agencia de los rasgos particulares —deseos, talentos, circunstancias, etc.— que podrían distinguir a un agente de otro y que de este modo podrían formar la base sobre la que compararlos y juzgarlos desiguales. Tercero, la pura correlatividad del causar y el padecer corresponde al análisis kantiano del causar y el padecer como una única secuencia normativa en la que, con independencia de las particularidades de quien causa y quien padece, el causar debe ser capaz de coexistir moralmente con el padecimiento que causa. l es

De acuerdo con ello, la igualdad de Injusticia correctiva adquiere su fuerza normativa del derecho kantiano. En efecto, podría describirse la justicia correctiva en términos kantianos como el punto de vista desde el que los yoes nouménicos se perciben entre sí56, esto es, como la ordenación de interacciones inmediatas que agentes que se autodeterminan reconrcerían como expresión de sus naturalezas. Tales agentes tienen el deber de interaccionar entre sí en los términos adecuados a su estatus igual. A la relación de justicia correctiva entre quien causa y quien padece están implícitas las obligaciones que en la teoría del derecho kantiana corresponden a los seres libres de acuerdo con las leyes morales57. 54 Muchos de los puntos desarrollados aquí y en lo que sigue en términos kantianos podrían haber sido expresados también en términos hegelianos. Véase We i n r i b . 1989. Para una posición diferente so bre la relación entre los enfoques kantiano y hegeliano al derecho privado, véase Br u d n e r , 1989. Para un debate sobre esta cuestión, véanse We i n r i b , 1990a, y Br u d n e r , 1990. 55 K a n t , 1991a: 16 (213), 33 (226). He g e l formula la misma idea cuardo observa que el primer momento de la voluntad «disuelve toda limitación, todo contenido dado inmediatamente por la naturaleza Gas necesidades, apetitos e impulsos), o dado y determinado por lo que sea [...]» (1952: Sección 5).

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De su observación de la regulación que el derecho de su época hacía de jos contratos y los daños extracontractuales, Ar i s t ó t e l e s trazó brillantemen la estructura justificativa que caracteriza lo que hoy llamaríamos derecho •vado. Al hacerlo, vio correctamente que las consideraciones distributivas Y las virtudes disposicionales eran irrelevantes para la igualdad distintiva de esta estructura. Su teoría invita a que nos preguntemos: ¿qué clase de igualdad ede informar el derecho privado sin atender a consideraciones de distribución o virtud? En la medida en que la justicia correctiva soslaya todo aquello que derive su relevancia justificativa de su posible papel en la justicia distri butiva, todo lo que queda como objeto de esta igualdad es esa capacidad de abstraemos de nuestra situación particular que es la condición mínima de cada ejercicio de agencia. En la filosofía del derecho de K a n t , la concepción de agencia presupuesta en la justicia correctiva deviene el centro deliberado de análisis. K a n t pretende demostrar cómo la justicia correctiva surge de la estructura de la agencia que se autodetermina. Su argumento va desde la agencia como fundamento de derecho al derecho privado como consecuencia de ese fundamento. Las diferencias entre las teorías kantiana y aristotélica del derecho privado son expositivas, no sustantivas. K a n t analiza desde la perspectiva de la agencia que se autodetermina lo que Ar i s t ó t e l e s describe como estructura de interacción. Con la interacción como punto de partida, Ar i s t ó t e l e s esclarece la heteroreferencialidad de la justicia y vincula a las partes mediante la noción de igualdad. K a n t , por el contrario, comienza con la agencia y muestra su encamación necesaria en un orden jurídico de agentes abstractamente iguales. La teoría aristotélica de la justicia correctiva y la teoría kantiana del derecho se mueven sobre el mismo terreno pero desde direcciones diferentes. La convergencia de la justicia correctiva y el derecho kantiano salva el abismo, de existencia tantas veces afirmada, entre las concepciones del derecho antiguas y modernas. El trillado contraste entre la rica particularidad del bien aristotélico y la crudeza depauperada del derecho kantiano no es aplica ble al derecho privado. Tampoco es invariablemente verdad que en la tradición clásica «ser un hombre es desempeñar una serie de papeles, cada uno de los cuales tiene entidad y propósito propios: miembro de una familia, ciudadano, soldado, filósofo, servidor de Dios», mientras que en la modernidad «el hombre se piensa como individuo previo y separado de todo papel»58 * 51. En la medida en que la justicia correctiva de Ar i s t ó t e l e s se concernía con la pura correlatividad del causar y el padecer, presuponía una concepción de la persona abstraída de sus roles. La teoría aristotélica de la justicia correctiva es incipientemente kantiana.

CAPÍTULO IV DERECHO KANTIANO

1. INTRODUCCIÓN En este capítulo ubico la justicia correctiva en la filosofía del derecho de como para Ar is t ó t e l e s , la justicia correctiva es la estructura justificativa que se ocupa de la interacción inmediata entre el causante de un daño y quien padece el daño. K a n t , sin embargo, difiere de Ar is t ó t e l e s al presentar la justicia correctiva no como una categoría aislada, sino como parte de una filosofía del derecho dividida en ramas. Su análisis, por tanto, nos permite ver el lugar de la justicia correctiva dentro de su familia de conceptos relacionados. K a n t . Para K a n t

Estos conceptos tanto se retrotraen hasta las presuposiciones normativas de la justicia correctiva como se extienden hacia sus consecuencias jurídicas. Por una parte, K a n t ubica las raíces conceptuales de la justicia correctiva en la intencionalidad libre de la actividad de autodeterminación. Conecta de este modo a la justicia correctiva con su análisis oscuro, pero poderoso, del proceso de la voluntad. La igualdad de la justicia correctiva resulta ser, como he observado, la igualdad de voluntades libres en sus relaciones entre sí. Según la posición kantiana, tal igualdad es normativa porque refleja la normatividad intrínseca a toda actividad de autodeterminación. Por otra parte, K a n t conecta la justicia correctiva con las instituciones de un orden jurídico funcional. El propio Ar is t ó t e l e s había observado que las

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desinteresada en la evaluación y ejecución de las consecuencias jurídicas de esa interacción. En la teoría del derecho kantiana, la presencia del juez no es meramente un elemento fenomenológicamente observado del derecho privado, sino que está conceptualmente exigida por la extemalidad mutua de los agentes en interacción. La justicia correctiva es así parte de un complejo de ideas que incluye el carácter público del orden jurídico. K a n t llama a la actividad institucional de la justicia correctiva «derecho público», no refiriéndose con ello al mejoramiento instrumentalista del bien colectivo, sino al marco jurídico oficial necesario para que suijan las normas como cuestión de derecho. La filosofía del derecho de K a n t rastrea el desarrollo conceptual del derecho desde sus orígenes en la actividad intencional libre hasta su maduración en un sistema de derecho público. La justicia correctiva es literalmente central para este desarrollo, pues hace de puente en la transición de la voluntad hasta las instituciones. Al considerarla en conjunto con sus componentes asociados, la justicia correctiva forma una totalidad que rige las relaciones externas de los agentes que se autodeterminan. Esa totalidad es el tema de este capítulo. El papel de la coherencia es crucial para la teoría del derecho de K a n t . Como Ar i s t ó t e l e s , K a n t comprende la relación transaccional como una unidad normativa. Esta relación, sin embargo, es solo uno de los focos de coherencia del derecho privado. La coherencia también caracteriza a la estructura entera de nociones dentro de la cual se ubica la relación transaccional. El derecho, desde su origen en la voluntad a su manifestación en instituciones públicas, es una unidad que integra sus diversas partes en un todo. «Idea de razón» es la expresión con la que K a n t se refiere a esta integración. Consideremos, por ejemplo, su teoría de la transición del disfrute provisional de derechos en el estado de naturaleza a la condición jurídica de la sociedad civil. K a n t atribuye esta transición a un contrato original en el que las personas se desprenden de su libertad externa innata para recibirla inmediatamente de vuelta, segura y sin menoscabo, como miembros de una república de derecho1. Puesto que este contrato original no es un hecho histórico, la obligatoriedad del derecho no depende de las pruebas históricas a favor de la existencia de tal contrato o del proceso por el que las personas han heredado esos derechos y obligaciones contractuales2. Tampoco es una respuesta al hecho de que se necesita un régimen de coerción jurídica para reprimir la violencia a la que las personas están inclinadas en su ausencia3. Antes bien, el contrato original «se trata de una mera idea de la razón que tiene, sin embargo, su indudable realidad (práctica), a saber, la de obligar a todo legislador a que dicte sus leyes como si estas pudieran haber emanado de la voluntad unida de todo

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un pueblo, y a que considere a cada súbdito, en la medida en que este quiera ser ciudadano, como si hubiera expresado su acuerdo con una voluntad tal»4 5. La caracterización del contrato como «una idea de la razón» es temática. Dentro del sistema kantiano en general, la expresión significa una totalidad de partes integrada. K a n t aplica esta, o sus variantes, a un número de elementos diferentes de su filosofía del derecho: al contrato original, a la propiedad, al soberano, a las relaciones entre Estados o a la voluntad general3. Todas estas instancias, si son verdaderamente ideas de la razón in pari materia, participan de una unidad conceptual que las integra en una idea de razón comprehensiva. Antes de especificar las interrelaciones de los diversos aspectos de esta unidad más amplia, emplearé el término «juridicidad» para designar a todo el elenco de componentes que constituyen esta idea inclusiva de razón. La juridicidad, al ser concebida en términos kantianos como una idea de la razón, es la unidad articulada aplicable a las relaciones extemas de seres con voluntad libre. Esta unidad conecta las diversas doctrinas e instituciones del derecho a una concepción de la volición. K a n t no ve el derecho como una armonía de intereses y sino como una comunidad distintiva de conceptos dentro de cuya estructura regulativa cada voluntad libre puede perseguir cualesquiera intereses tenga. En este capítulo me ocupo de tres aspectos de la noción de juridicidad. Primero, exploro la relevancia de contemplar la juridicidad como «una mera idea de la razón que tiene, sin embargo, su indudable realidad (práctica)». Esta expresión se refiere a las presuposiciones sobre la agencia y la normatividad que subyacen a la igualdad de la justicia correctiva. Como la justicia correctiva que deriva de ella, la concepción kantiana de la voluntad es notablemente formal, en la medida en que K a n t entiende la libertad mediante un proceso de abstracción de fines particulares. En este capítulo muestro la conexión entre esta noción de voluntad y el concepto de derecho que figura en el derecho privado. Segundo, trazo cómo un sistema de derecho privado funcional y coherente emerge de la magra estructura de la voluntad kantiana. Mi análisis en este punto se centra en la reinterpretación que hace K a n t de los tres preceptos del derecho del jurista romano Ul p i a n o : vivir honestamente, no dañar a nadie y dar a cada persona lo suyo. K a n t considera que estos tres preceptos representan diferentes aspectos de la conceptualización de la juridicidad. Entre ellos abarcan la posibilidad de relaciones jurídicas coherentes, la efectividad de las transacciones de justicia correctiva y la necesidad normativa de las instituciones jurídicas.

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Tercero, analizo la naturaleza distintiva de la juridicidad como empresa normativa. K a n t elucida lo que ahora llamamos la prioridad de lo correcto sobre lo bueno6; divide la moral en derecho y ética, donde el ámbito del derecho tiene prioridad conceptual. Según la posición de K a n t , las relaciones de derecho privado son moralmente inteligibles con independencia de consideraciones éticas. De este modo K a n t rechazaría las teorías del derecho privado que aportan justificaciones que él contemplaría como meramente éticas 7. De acuerdo con ello, en la sección final de este capítulo trato de los fundamentos que en el pensamiento de K a n t apoyan que se excluya lo ético de lo jurídico.

Una idea de la razón es un principio de ordenación mediante el cual la razón unifica un grupo de conceptos diversos11. La unidad sistemática que la razón introduce presupone algo a lo que diversos conceptos están relacionados, el foco, por así decir, hacia el que todas las líneas conceptuales convergen. Este punto de intersección representa la totalidad de las partes tomadas en su conjunto, y deteimina para cada parte su posición y su relación con las otras partes. Una idea unificadora tal es necesaria para que los conceptos estén relacionados entre sí y no simplemente yuxtapuestos y agregados contingentemente bajo un único epígrafe.

2.

2.2.

LA JURIDICIDAD COMO UNA IDEA DE LA RAZÓN

Regresemos a la referencia de K a n t a «una mera idea de la razón que tiene, sin embargo, su indudable realidad (práctica), a saber, la de obligar a todo legislador Esta oración da pie a cuatro preguntas. Primera, ¿qué es una idea de la razón? Segunda, ¿qué significa la afirmación de que la realidad de esta idea es práctica! Tercera, ¿por qué tiene esta idea una realidad que obliga a los legisladores? Cuarta, ¿cómo puede la juridicidad ser una idea tal? 2.1.

Una idea de la razón

De acuerdo con K a n t , la función de la razón es ordenar conceptos para darles la mayor unidad posible combinada con la aplicación más amplia posible8. En ausencia de la razón, los conceptos ocuparían territorios separados, «aislados y separados (por un intervalo vacío)» 9 y su totalidad sería simplemente el agregado que resultan de formar en combinación. La función sistematizadora de la razón permite entenderlos como partes de un todo en el que cada parte condiciona a las otras y es simultáneamente condicionada por ellas. Puesto que este todo puede ser articulado en sus partes, no es una unidad única e indivisible. Del mismo modo, al estar conectadas entre sí en términos de la unidad de la que todas participan, las partes no son en sí mismas individualmente autosuficientes. El trabajo de la razón es, así, sistematizar conceptos como partes de tal unidad articulada10 II. 6

R a w l s , 1993:206.

La tesis de Fr i e d del contrato como promesa es un ejemplo de ello: véase supra, capítulo II, sección 9.3. 7

I

K a n t . 1929: A644/B672. 9 Ibid: A659/B687; K a n t . 1991a: 22 (218) (subdivisión sin lagunas como prueba de la completi

Una idea práctica de la razón

La razón puede operar sobre diferentes tipos de conceptos. Algunos de estos conceptos conciernen a lo que nos es dado en el mundo empírico, mientras que otros conciernen a lo que traemos a la existencia mediante un acto de voluntad. En el contexto presente, solo el segundo tipo de concepto (en el ámbito de lo que K a n t llama razón práctica) es relevante,2. Para K a n t , el término «práctico» tiene una importancia especial; «Práctico» es todo lo que es posible mediante libertad. [...] En efecto, una voluntad que no puede ser determinada más que a través de estímulos sensi bles, es decir, patológicamente, es una voluntad animal (arbitrium brutum). La que es, en cambio, independiente de tales estímulos y puede, por tanto, ser determinada a través de motivos solo representables por la razón, se llama voluntad libre (arbitrium liberum), y todo cuanto se relaciona con esta última, sea como fundamento, sea como consecuencia, recibe el nombre de práctico,3. Así, la realidad práctica de la idea de la razón se refiere a la concepción kantiana de la voluntad como libre. La libertad de la voluntad es para K a n t lo que distingue de forma más clara la actividad intencional de la pasividad de una secuencia de causas eficientes. La intencionalidad implica una relación de tipo peculiar entre el ser intencional y el objeto hacia el que ese ser actúa. El papel de las representaciones mentales es crucial para comprender esta relación. Un ser es intencional en la medida 11 Para las ideas de la razón, véase K a n t . 1929: A311/B367-A32Q/B377. A643/B671 -A669/ B697, A834/B862-A836/B864. K a n t considera que las ideas de la razón son principios que regulan la

investigación científica. Por qemplo, «(en la psicología), guiados por la experiencia interna, todos los fenómenos, actos y receptividad de nuestro psiquismo como si este fuese una sustancia simple y con identidad personal permanente (al menos durante esta vida), a pesar de que cambien continuamente sus

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en que traduce una representación del objeto de su deseo a la realidad I4. Como proceso para hacer efectiva una representación, la actividad intencional difiere de la causación eficiente de la naturaleza. En la causación eficiente el efecto siempre sigue a la causa, pero en la actividad intencional el efecto, dado que estaba anteriormente representado en la mente del ser intencional que se es15 * . Puede por fuerza por darle vida, es también la causa de su propio llegar a ser ,6 tanto llamarse a la intencionalidad una causalidad de los conceptos . La actividad intencional es siempre el esfuerzo por alcanzar el fin determinado que es el contenido de la representación mental. Que la actividad intencional sea o no libre dependerá del modo como pueda relacionarse este fin con la capacidad para la intencionalidad. La acción intencional es no libre cuando la representación mental de un fin particular no pueda ser comparada con una representación mental diferente, y revisada a favor de esta última. Tal acción (que K a n t denomina voluntad animal) está determinada por la inclinación sensible17. Para que la acción intencional sea libre, debe tener la capacidad de abstraerse de la inmediatez de la inclinación, de reflexionar sobre el contenido de la representación mental y de sustituir espontáneamente una representación por otra. Aquí la intencionalidad como causalidad de los conceptos inicia es pontánea y libremente una serie de efectos: el ser i ntencional (aunque afecta do por la inclinación, que puede sugerir un contenido para la acción) no está determinado por la inclinación y, por tanto, no está en las garras forzosas de ninguna representación u objeto de deseo particulares. Puesto que este modo de intencionalidad es concebido inicialmente por contraste con la determinación sensible en vez de mediante algún rasgo positivo propio, K a n t lo caracteriza como libertad en su aspecto negativo. El término que emplea para este aspecto de la libertad es freie Willkür (decisión libre, o libre arbitrio), y lo asocia a la voluntad humana (por contraposición a la animal)18. 14 K a n t , 1991a: 13 (211); 1976 (Ak. V, 9): 60. Al discutir la intencionalidid en términos de una representación o concepto. K a n t no está suministrando una explicación psicológica de la actividad intencional, ni mucho menos un criterio respecto de si un acto dado (v. gr, uno hecho bajo provocación o cuando el agente está borracho) es intencional. Más bien, somete a la intencionalidad a un análisis conceptual cuya idea esencial es que en la actividad intencional la acción está vinculada a un fin mediante un pensamiento. La representación es de un fin que el agente pretende alcanzar y la definición paralela que da K a n t de un fin es «un objeto del arbitrio (de un ser racional), por cuya representación este se determina a una acción encaminada a producir este objeto» [1991a: 230 (381)1. La naturaleza del mecanismo psicológico de la cognición humana es un atributo del mundo que nos es dado y. por tanto, un asunto para la razón teórica, no para la práctica. 15 K a n t , 1987: 303-304 (372). 16 Véase K a n t , 1987: 133134 (220). 304305 (373); 1976: 123124 (Ak. V 48). 163165 (Ak. V, 74). En conexión con la voluntad libre, K a n t llama a la causalidad de los conceptos causalidad

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Ahora bien, si la inclinación no determina la actividad libre, entonces ¿qué la determina? La respuesta de K a n t es que tal actividad puede determinarse a sí misma. Esto significa que el fundamento que determina la actividad libre no es el contenido de alguna intención particular (esto sería la determinación patológica del impulso sensible), sino la forma misma de intencionalidad como causalidad de los conceptos19. La intencionalidad es más verdaderamente ella misma cuando su naturaleza como causalidad de los conceptos determina el concepto particular que será hecho efectivo. Entonces el principio sobre el que el ser intencional decide actuar es uno que puede funcionar como principio válido para todos los seres intencionales con independencia de sus inclinaciones particulares. Un principio tal determinaría las decisiones en virtud de su capacidad para universalizar y no en virtud del contenido concreto de la decisión. La expresión más general de este formalismo es el imperativo categórico: «Obra según una máxima, que pueda valer a la vez como ley universal»20, lo que implica como mínimo que nuestra razón para actuar sea capaz de ser concebida en términos universales sin contradicción. De acuerdo con eLlo, la actividad intencional tiene una dimensión racional; la libertad consiste en la capacidad de la actividad intencional para ser determinada por su propia naturaleza racional21. Este modo de determinación es lo que K a n t llama razón práctica, o WiUe, que es el aspecto positivo de la libertad 22. La concepción kantiana de la voluntad libre comprende así dos aspectos: decisión libre (freie Willkür) como independencia de la determinación por impulsos sensibles, y razón práctica (Wille) como el fundamento que determina la actividad intencional23. Estos dos aspectos de la libertad están relacionados conceptualmente como las contrapartes negativa y positiva de cada uno. Una vez que la decisión libre es entendida como independencia de la arbitrariedad de la determinación por el contenido de la voluntad, debe antropológica o zoológica de atribuir la primera a los animales y la última a los humanos.K a n t es en otra obra explícito respecto a que el imperativo categórico que surge de su análisis de la voluntad no puede derivarse de la constitución particular de la naturaleza humana, que vale para todos los seres racionales y que puede ser ley para los humanos solo en la medida en que sean racionales. Véase, por ejemplo, K a n t , 1969: 131-132 (415-416). K a n t también afirma repetidamente que no podemos tener conocimiento teórico de nuestra propia libertad. Véase, v. gr, K a n t , 1976 (Ak. V, 4): 5253; 1991a: 26 (221). 19 K a n t , 1976: 91 (27). Cuando se quita el contenido de la voluntad, todo lo que queda para determinar la voluntad es la causalidad de los conceptos o, como K a n t lo expresa, «la simple forma de una legislación universal»; «la forma, es decir, la ley práctica de la universal validez de las máximas» [1969: 152(462)]. 20 K a n t , 1991a: 33 (224). Por «máxima» K a n t quiere decir «regla del agente que él toma como principio por razones subjetivas» (ibid ). 21 K a n t . 1976:99 (Ak. V, 82). Al realizar un juicio sobre la corrección de sus acciones, la razón de los hombres «permanece incorruptible pese a todo y se autoconstriñe a cotejar siempre la máxima

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presuponerse que la razón práctica, como la forma de la actividad intencional. es el fundamento que determina la voluntad. La razón práctica es la expresión más plena de la racionalidad inherente a la intencionalidad como causalidad de conceptos. Tanto la decisión libre como razón práctica pueden ser definidas en términos recíprocos: decisión libre es la capacidad de ser determinado por la razón práctica en vez de por la inclinación, y la razón práctica es la decisión libre que se determina a sí misma como causalidad de conceptos. Ni la decisión libre ni la razón práctica son independientes entre sí y su activ idad integrada delimita el ámbito de lo «práctico» tal y como K a n t emplea el término. De acuerdo con ello, la razón práctica evalúa actos particulares desde la perspectiva abstracta y formal de la causalidad de conceptos mediante la cual la decisión libre es determinable. Esta formalidad refleja la noción de que se presupone intencionalidad en todos los actos intencionales particulares. La determinación por la causalidad de los conceptos no implica que la acción carezca de contenido o que la actividad intencional se transforme en contemplación. Toda actividad intencional es un esfuerzo para hacer efectivo algo, pero este contenido es solo la materia prima, y no el fundamento de determinación, de la decisión libre24. Cuando la actividad intencional es libre, el ser intencional está vinculado a su intención concreta mediante una operación racional y no mediante la imposición del impulso sensible. Una acción así contemplada se halla en absoluta contraposición con la pasividad de las cosas atrapadas en una cadena de causas eficientes. La voluntad libre puede ahora identificarse como el punto sobre el que todo lo práctico (en sentido kantiano), incluido el derecho, converge. Si se empieza con la noción de juridicidad, que he definido como el elenco entero de componentes jurídicos que constituyen una idea inclusiva de la razón, y nos retrotrajéramos a la precondición de esa precondición, y así sucesivamente, llegaríamos finalmente a la voluntad libre con su aspecto negativo de libertad de determinación de impulsos sensibles y su aspecto positivo de razón práctica.

23. La fuerza normativa de una idea práctica de la razón ¿Por qué es esta idea práctica de la razón una realidad que puede obligar a todo legislador?25 Para K a n t , la juridicidad como una idea de la razón 24

derecho kantiano

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proporciona el arquetipo para llevar la organización jurídica de la humanidad * 23 26, y afirma por tanto su c2l¿a vez más cerca de su mayor perfección posible relevancia normativa. ¿Qué justifica esta afirmación? Puesto que la juridicidad es una idea de la razón, K a n t no tiene demasiada amplitud de espacio con que responder a esta pregunta. Una idea de la razón es la unidad articulada de las partes de un todo conceptual. Si la juridicidad careciera originalmente de relevancia normativa, de forma que tal relevancia debería ser subsiguientemente importada de fuera, la unidad de la idea de la razón estaría en peligro. La juridicidad y la normatividad participarían del mismo discurso, pero sin estar interconectadas como partes de un sistema conceptual integrado. De acuerdo con ello, el aspecto normativo de la legalidad no puede ser pensado como algo inicialmente independiente que es consagrado como derecho. La unidad de la idea de la razón exige que la normatividad sea inherente a la idea de juridicidad. Esta es, en efecto, la solución de K a n t . La atribución a la juridicidad de una naturaleza inherentemente normativa surge de la teoría kantiana de la decisión libre. La juridicidad como idea de la razón es «práctica» en el sentido kantiano de estar fundamentada en la noción de actividad intencional. Como fundamento de determinación de la decisión libre, la razón práctica proporciona normas. Sin embargo, la razón práctica no impone ninguna exigencia a la decisión libre desde fuera; simplemente hace explícita la normatividad implícita en la intencionalidad como causalidad es pontánea de los conceptos. El significado de la normatividad es precisamente la determinación de la decisión libre de acuerdo con su propia naturaleza. Así pues, no puede preguntarse inteligiblemente qué consideración adicional da a las exigencias de la razón práctica relevancia normativa: son normativas en la medida en que son las exigencias de la razón práctica. K a n t expresa esta conclusión con el lenguaje de la necesidad. Pensar en una cosa como la causa de otra cosa es postular una conexión necesaria entre las dos. En la causación eficiente, por ejemplo, el efecto sigue necesariamente a su causa. Aunque la causalidad de los conceptos es un modo de causación diferente a la causación eficiente, tiene no obstante su correspondiente noción de necesidad: es conceptualmente necesario que la intencionalidad libre se conforme a su propia naturaleza como causalidad de los conceptos. Puesto que la razón práctica es la necesidad adecuada para la libertad, K a n t define obligación como «la necesidad de una acción libre bajo un imperativo categórico de la razón» 27 * * *. Lo que la razón práctica exige es intrínsecamente obligatorio21.

K a n t , 1976 (Ak. V, 34): 102104. , 1929: A316/B373.

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ERNEST J. WElNRjg

La noción kantiana de normatividad es extraordinariamente elegante Obligación se refiere a lo que debe ser hecho (o no hecho), suscitando el problema filosófico de que cómo los elementos de necesidad y acción están combinados. Si estuvieran separados, ¿cómo podría estar la acción sujeta a obligación salvo por una inferencia prohibida de lo que debe ser hecho a partir de lo que es hecho?29. K a n t se percató de que ninguna norma externa a la actividad intencional podría ser relevante para ella. Su logro fue elucidar la actividad intencional como una causalidad de los conceptos y, por tanto como implícitamente racional, de manera que se nos evita la tarea sisífea de ubicar de forma separada la importancia normativa de la idea práctica de razón. La normatividad consiste en gobernar la actividad intencional de acuerdo con el criterio que surge de la naturaleza de tal actividad. La integración de la decisión libre y de la razón práctica contiene toda la normatividad que existe. Ahora puedo resumir la relevancia de la realidad práctica de una idea de la razón. Una realidad práctica está fundamentada en la libertad autodeterminante de la acción humana. Una idea de la razón es inteligible como una unidad articulada de sus partes. La libertad de la voluntad, la integración de la decisión libre y razón práctica, es el principio que une a los diversos aspectos de la idea práctica de razón en una red de interdependencias conceptuales. La razón práctica es el fundamento de determinación que puede conformar a la decisión libre con su propia naturaleza como causalidad espontánea de los conceptos. Esta mezcla de libertad y necesidad imparte fuerza normativa (y, así, realidad práctica)30 a toda la idea de razón.

2.4.

La juridicidad como idea práctica

dER ECHO KANTIANO

j^NT asimila la esfera de la juridicidad con las relaciones externas de una persona, distinguiéndola así de la ética, a la que concibe como la acción desde la perspectiva intema al agente. Su filosofía del derecho no se centra en la bondad de una acción, sino en su compatibilidad con la libertad de todas las personas. Su elaboración del concepto de derecho contiene la formulación másgeneral de esta compatibilidad. El derecho (das Recht ) es «el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede concillarse con el arbitrio del otro según una ley universal de la libertad»31 32. El derecho combina así las nociones de relación extema y voluntad libre de la manera más abstracta. De acuerdo con ello, la unión de extemalidad y libertad en el concepto de derecho permite que el derecho (en sentido objetivo) sea entendido como una idea de la razón con realidad práctica. Debo, así pues, ocuparme del desarrollo kantiano del concepto de derecho. K a n t describe las condiciones bajo las que se aplica el concepto de derecho como sigue:

El concepto de derecho [...] afecta, en primer lugar , solo a la relación externa y ciertamente práctica de una persona con otra, en tanto que sus acciones, como hechos, pueden influirse entre sí (inmediata o mediatamente). Pero, en segundo lugar , no significa la relación del arbitrio con el deseo del otro [por tanto, con la mera necesidad (Bediirfnis)], como en las acciones benéficas o crueles, sino solo con el arbitrio del otro. En tercer lugar , en esta relación recíproca del arbitrio no se atiende en absoluto a la materia del arbitrio, es decir, al fin que cada cual se propone con el objeto que quiere; por ejemplo, no se pregunta si alguien puede beneficiarse también o no de la mercancía que me compra para su propio negocio; sino que solo se pregunta por la forma en la relación del arbitrio de ambas partes, en la medida en que se considera únicamente como libre, y si con ello, la acción de uno de ambos puede conciliarse con la libertad del otro según una ley universal52.

Dada la importancia de una idea de la razón que tiene realidad práctica, ¿cómo puede ser la juridicidad una idea tal? Vista su definición de lo práctico como todo lo ligado a la voluntad libre, K a n t evidentemente establece una conexión entre su concepción de la juridicidad y su concepción de la actividad intencional. Aquí me centro en la naturaleza de esa conexión.

Como siempre ocurre en K a n t , las tres condiciones mencionadas en este pasaje no son un listado sucesivo de factores separados. Antes bien, el pasaje destaca el papel de la voluntad libre a través de un movimiento en tres pasos hacia una noción no adulterada de acción externa: al eliminar gradualmente lo que no tiene lugar en este contexto, saca a relucir el concepto de derecho.

eficientes; véase K a n t , 1976 (Ak. V, 42): 114116. Pero no es en sí misma inteligible en términos de ese mundo. Desde la perspectiva de la causación eficiente, la determinación por la razón práctica es solo una posibilidad. De acuerdo con ello, una persona podría ser ignorante de las exigencias de la razón práctica o sus impulsos sensuales podrían causar que se rebelara contra ellas. La capacidad de la razón práctica para determinar la voluntad (junto con la necesidad conceptual de que lo haga), por tanto, no precluye el actuar incorrectamente. Más bien muestra cómo el actuar incorrectamente es inteligible dado el trasfondo de lo que la libertad exige.

La primera condición establece la aplicación del concepto de derecho a relaciones externas y prácticas. Puesto que lo práctico es lo que está relacionado con la voluntad libre como fundamento o consecuencia, el ámbito de aplicación del concepto de derecho se ubica en la confluencia de la volición con sus efectos externos. Esta frase, aunque introductoria, tiene no obstante implicaciones importantes. Por una parte, el concepto de derecho, al aplicarse

19 H

, 1978:697-698; K

, 1929: A319/B375.

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e r n e s t j .w e i n r ^

a lo extemo, no implica la posibilidad de autoperfección virtuosa. Por otra parte, puesto que el concepto de derecho está restringido a lo práctico, excluye toda actividad determinable solo por impulso sensible. Aunque la voluntad animal genera efectos en el mundo extemo, no es práctica. La segunda condición en el pasaje elimina el deseo, y con él la necesidad, como consideración relevante bajo el concepto de derecho. Desear es una actividad intencional, en el sentido de que la persona que la hace persigue hacer efectivo el objeto de una representación mental. Puesto que la representación no determina directamente la acción de la persona sino que puede ser reem plazada o descartada, el deseo, a diferencia de lo que ocurre con la voluntad animal, no es un aspecto de la voluntad libre. La peculiaridad del deseo es que no está acompañado por la consciencia de una capacidad para producir de forma efectiva el objeto de la representación mental. La representación permanece así meramente interna a la persona que cese y no asume una forma extemalizada en relación a cualquier otra. El deseo es, así pues, práctico, pero carece de efecto externo 33. Al eliminar el deseo, K a n t afirma que los deberes que surgen bajo el concepto de derecho no pueden justificarse solamente por la supuesta necesidad del deudor, que, como algo intemo a la persona necesitada, carece de importancia en el mundo de las relaciones externas. Por supuesto que al satisfacer las necesidades de otra persona, estoy actuando de forma externa a mí mismo y en relación con otra persona, y K a n t sostiene que tengo el deber ético de hacerlo34. Pero puesto que la necesidad de otra persona, como tal, no tiene existencia extema, no puede crear en mí una obligación jurídica con respecto a ella. Así pues, la relación práctica a la que el concepto de derecho se refiere no puede ser entre la decisión de una persona y el deseo de otra, sino que debe ser entre decisión y decisión. Esto me lleva a la tercera condición para la aplicación del concepto de derecho. La relación aquí entre voluntades libres no mata de la intención específica que cada agente tiene en mente, ya que esta intención solo tiene relevancia interna. Así pues, como K a n t observa con un ejemplo extraído de las relaciones comerciales, no lograr alcanzar lo que motivó un acto no es relevante para la calidad jurídica del acto. En la medida en que afecte a otra persona, el acto mismo tiene un estatus externo que es indiferente a la intención que lo llevó a existir. Lo que importa para el concepto de derecho no es el objeto específico que la decisión libre está tratando de alcanzar, sino solo que es una decisión libre que trata de alcanzarlo. Solo la forma de la decisión como libre, no su

pgHtCHO KANTIANO

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contenido, ha de ser considerada. El concepto de derecho, por tanto, no exige ninguna acción afirmativa concreta. Postula un área de permisibilidad donde el agente puede afanarse por cumplir cualquier objetivo que sea, siempre que A acto sea compatible con la forma de la relación entre las voluntades en la medida en que son libres. La segunda y tercera condiciones de aplicabilidad del concepto de derecho son caras contrarias de la misma noción. En el lenguaje del common law, el concepto de derecho se ocupa de la acción incorrecta y la omisión. Según la segunda condición, la necesidad de una persona no sirve como fundamento para obligar a otra a satisfacer esa necesidad; de acuerdo con ello, no existe responsabilidad por mera omisión, esto es, por no proporcionar a otro un beneficio que necesitaba. La tercera condición restringe las intervenciones del derecho a las acciones incorrectas, puesto que solo se ocupa de los actos que violan derechos subjetivos. Las dos condiciones no describen dos principios independientes, sino la implicación recíproca de la inexistencia de deberes positivos de socorrer a otras personas y la existencia solamente de deberes negativos de evitar actuar de forma incompatible con la forma de la libertad entre voluntades. En el corazón del concepto de derecho, pues, está la relación entre voluntades que son libres. Esta relación es el foco de lo práctico en su orientación extema; la tercera condición del concepto de derecho simplemente articula de manera más precisa el hecho de que la primera condición une lo externo con lo práctico. Esta precisión consiste en dirigimos de vuelta a la forma de la decisión libre que es la presuposición fundamental de la acción autodeterminante. Esta abstracción del contenido de la voluntad, que K a n t observa como intrínseca al concepto de derecho, es también la característica definitoria del aspecto negativo de la libertad: la decisión libre es la posibilidad de sustituir un objeto de deseo por otro, de forma que cualquiera que sea el contenido que la voluntad tiene por el momento no determina lo que una persona hace. El concepto de derecho se refiere a la relación entre dos seres cuya actividad se haya sujeta a esta posibilidad. Al enfatizar la forma de la decisión libre, K a n t hace al concepto de derecho congruente con la descripción aristotélica de justicia correctiva. Lo que Ar is t ó t e l e s formula como una abstracción de consideraciones de virtud («nada importa si un virtuoso ha defraudado a un vicioso o un vicioso a un virtuoso»), K a n t lo formula como una abstracción del contenido de la decisión. La valía de una persona refleja su tendencia a actuar por fines moralmente deseables. La justicia correctiva se abstrae de consideraciones de virtud porque se abstrae de todos los fines particulares. Además, que Ar i s t ó t e l e s continúe diciendo que «la ley solo contempla la diferencia del perjuicio», señala a una pura relación

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causa y quien padece un daño surge en el derecho kantiano como la composi bilidad moral de las acciones de una persona con la libertad de otra. Al final del pasaje citado, el concepto de derecho lleva a lo que K a n t denomina el principio universal del derecho. Bajo el concepto de derecho, «sólo se pregunta [...] si con ello, la acción de uno de ambos puede conciliarse con la libertad del otro según una ley universal». Al regir de este modo las relaciones bilaterales, el concepto de derecho abarca la secuencia que va desde que una persona lleva a cabo una acción hasta que otra padece sus efectos. Puesto que las partes en esta relación son voluntades libres, la acción debe ser compatible con la libertad de la persona que potencialmente padezca. De acuerdo con ello, el concepto de derecho restringe la acción libre e intencional en nombre de la propia libertad. Y puesto que tal libertad es una expresión de la capacidad para la agencia autodeterminante de las partes, cae bajo una ley universal aplicable a ambas partes como seres libres e intencionales. Esta ley universal se refiere a lo que la razón práctica exige. Podemos ahora apreciar el sentido en que la conformidad de las relaciones jurídicas con el principio de derecho es un modo en que la razón práctica se hace efectiva. La razón es práctica cuando es «aplicada al arbitrio sin tener en cuenta el objeto de esta»35. Del mismo modo como la razón práctica, o Wille, es la determinación de la decisión libre por su forma y no por su contenido, así el principio de derecho, que las acciones de una persona deben ser capaces de coexistir con la libertad de otra, es la forma de la decisión libre que determina la interacción de una voluntad libre con otra. La razón práctica es la determinación de la actividad intencional por la causalidad de los conceptos; de modo similar, el principio de derecho es la determinación mediante el concepto de derecho de las relaciones gobernadas por tal concepto. Tanto la razón práctica como el principio de derecho abstraen la forma de la decisión libre de cualquier contenido que resulte tener, y hacen que esta forma determine el obrar de la voluntad libre. El principio de derecho es, por tanto el aspecto externo de la razón práctica, o la razón práctica en lo que atañe a la interacción entre voluntades libres. Bajo su aspecto externo, la razón práctica (Wille) deviene la voluntad general o universal (der allgemeine Wille). De este modo el pasaje citado empieza con la observación de que el concepto de derecho se aplica solo a las relaciones externas y prácticas de una persona con otra, y luego explica cómo ambos aspectos de la combinación de lo eterno y lo práctico son satisfechos. Los deseos de las partes y los fines concretos que son el contenido de sus voliciones son irrelevantes para la exter nalidad. Lo que resta es la forma de la relación entre voluntades formalmente libres. Lo externo y lo práctico han sido reducidos a su único sentido abs-

DERECHO k a n t i a n o

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las relaciones que caen bajo el concepto de derecho. Del mismo modo que la razón práctica sujeta a la decisión libre a las exigencias de la naturaleza racional de la decisión libre, así la voluntad general, en la medida que funcione de acuerdo con el principio de derecho, sujeta la relación externa y práctica entre aquellas personas con decisión libre a las exigencias conceptuales de esa relación. La conexión entre razón práctica y decisión libre es conceptual y no física. La distinción es crucial para la diferencia entre la juridicidad kantiana y la ética kantiana. La espontaneidad de la decisión sería ilusoria a menos que pudiera estar determinada por la causalidad de los conceptos, que es la esencia de su espontaneidad. La determinación es ética cuando el ser que decide libremente adopta la razón práctica como principio de su acción. Aquí tanto la razón práctica como la decisión libre son internas a un único agente. Sin embargo, puesto que la razón práctica está conceptual pero no físicamente conectada con la decisión libre, la ubicación de una puede ser diferente a la ubicación de la otra, de forma que es posible imponer la razón práctica sobre la decisión libre desde fuera del ser con decisión libre. Esto ocurre en el ámbito del derecho36. Puesto que el actuar por mor de la virtud es irrelevante para la extemalidad de las relaciones gobernadas por el derecho, debe estar presente una autoridad externa que imponga al agente las exigencias externas de la razón práctica. La necesidad de una autoridad tal es conceptual y emana de la naturaleza de la conjunción de lo práctico con lo extemo37. Así, la extemalidad del derecho no refleja meramente la relación entre las partes de una transacción jurídica. En derecho, la extemalidad es característica de la volición misma, en el sentido de que los aspectos conceptualmente conectados de decisión libre y razón práctica están cada uno ubicado en entidades mutuamente externas. Un derecho ajustado a este principio es la voz de la razón práctica dirigiéndose desde fuera a un ser con voluntad libre. 3. DE LA DECISIÓN LIBRE AL CARÁCTER PÚBLICO DEL DERECHO 3.1. Los preceptos de Ul pia n o Es ahora claro cómo la coherencia del derecho como idea de la razón kantiana se basa en la integración por parte de la voluntad de decisión libre y 36 Ibid.: 241 (389). En derecho, el imperativo categórico no es un principio de la voluntad propia sino de «la voluntad en general, que también podría ser la voluntad de otros».

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razón practica. La sujeción al derecho puede ser así la confirmación pública, más que la negación, de nuestro estatus como seres libres. El concepto de derecho es la ligazón más abstracta entre lo práctico y lo extemo; es el prisma que difunde las exigencias de la razón práctica a las relaciones externas de derecho. Aquí me centro en este proceso de difusión mostrando la intrincada progresión conceptual a través de la cual el derecho surge inexorablemente de la estructura de la volición. Las partes de este proceso forman la unidad articulada que caracteriza a la juridicidad como idea práctica de la razón. K a n t esboza el movimiento desde la voluntad libre al derecho público cuando establece una división tripartita de los deberes de derecho 38. Esta división adopta la forma de un comentario a los famosos tres preceptos del derecho de ULPIANO: honeste vive (vive honradamente), neminem laede (no dañes a nadie), suum cuique trihue (da a cada persona lo suyo) 39. K a n t propone alegremente atribuirles un sentido que el mismo Ul pia n o «no pudo concebir claramente sin duda, pero que, sin embargo, puede desarrollarse o incorporarse desde ellas»40. Que aquí acecha un propósito serio es evidente por la referencia de K a n t a esta división tripartita en otros momentos de su exposición41 42. Los tres preceptos, según la interpretación de K a n t , son fases en la maduración del derecho público desde sus inicios en la voluntad. Lo que da ocasión y sentido al uso que hace K a n t de los tres preceptos de Ul pi a n o es que presentan un crecimiento sostenido en el número de personas que involucran. El primer precepto, que K a n t traduce ambiguamente como Sei ein rechtlicher Mensch 42 —«Sé un hombre honesto» (pero también, «Sé, esto es, afírmate a ti mismo como una persona ajustada a derecho»)— no require explícitamente de la existencia de nadie excepto de la persona desti nataria. El segundo precepto, traducido por K a n t como «No dañes a nadie» 43 contempla un mundo más poblado en el que existe una segunda persona que podría ser la víctima de la injusticia que se prohíbe al destinatario. El precepto final, «da a cada uno lo suyo» 44 es, observa K a n t , un absurdo a primera vista, pues a nadie puede darse lo que ya tiene; de acuerdo con ello K a n t interpreta que ordena el establecimiento de un régimen de derecho público en el que lo que cada persona tiene como propio es protegido frente a todas las demás 45. Este precepto no contempla así meramente a las dos partes inmediatas de una M

¡bid: 4647 (236237). " Digesto, 1.1.10.1 (Ul p i a n o , Reguiarum 1). K a n t transforma los infinitivos del Digesto en im perativos, presumiblemente porque está proponiendo una clasificación general de los deberes de justicia. El deber es el contenido de la obligación, y el imperativo es la voz relativa a la obligación; K a n t , 1991a: 2728 (222). 10 ¡bid: 47 (236). 41 ¡bid.: 8485 (267). 135137 (306).

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interacción, como hace el segundo, sino también a una figura oficial pública que las confirma en lo que tienen y que por tanto da a cada una lo que le es debido. Los preceptos sucesivos corresponden a tres fases que, mediante su población progresivamente densa del mundo público, representan la extema lidad del derecho con una explicitud progresivamente mayor. Esta explicitud emergente puede resumirse como sigue. La primera fase se centra en un agente aislado, estando el aspecto público de la acción solo im plícito. En la segunda fase aparece un segundo agente, de forma que la acción orientada externamente de la primera fase se ha convertido en una interacción, que puede ser ordenada por el principio del derecho. Pero incluso esta fase no hace completamente explícito el aspecto externo de la voluntad libre, porque adherirse al principio de derecho y aplicarlo en situaciones específicas depende enteramente de la inclinación subjetiva de las partes en interacción (y es así intemo a ellas). La tercera fase añade una tercera parte, el juez que interpreta imparcialmente la interacción y pone en marcha el aparato coerciüvo de aplicación. Puesto que la extemalidad de las partes es regulada mediante la autoridad externa del derecho público, la relación externa de todos con todos, ordenada de acuerdo con el principio de derecho, es ahora plenamente explícita. En las mismas tres fases la razón práctica también ha devenido más explícita. En efecto, K a n t presenta los preceptos de Ul pi a n o como relevantes para una clasificación general de los deberes del derecho; y dado que los deberes se aplican solo a actos libres, su clasificación describe una progresión en el reconocimiento extemo de la voluntad libre. La primera fase, nos dice K a n t , señala la posibilidad que deviene efectiva en la segunda fase y necesaria en la fase final46. Cuando se aplica esta tricotomía a la volición, el agente es inicialmente concebido como una entidad para quien la determinación mediante la razón práctica es solamente posible. En la segunda fase, la actividad extema de la razón práctica puede ser efecüva; puede haber una segunda voluntad libre a la que la primera puede afectar. Estas dos personas en interacción están obligadas por el principio del derecho a que haya armonía entre la acción de una y la voluntad libre de la otra. La capacidad de la primera fase para actuar conforme a la razón práctica es ahora, en la segunda fase, sujeta a la prueba de interacción efecüva. Aunque la segunda fase va más allá del mero carácter implícito de la razón práctica hasta la existencia de derechos y deberes correlativos, esta existencia no es en sí misma todavía explícita hasta la tercera fase, cuando el derecho público enuncia y aplica tales derechos y deberes. Esta progresión de la voluntad libre al derecho público puede ser analizada en fragmentos más pequeños. La somera articulación que sigue es en parte un resumen de lo que dice K en parte un comentario magro, en

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ejemplificación y en parte un desarrollo suplementario del sugerente análisis de K a n t . El propósito de mostrar brevemente los componentes de esta progresión es señalar el alcance de la juridicidad como una idea de la razón.

3.2.

La primera fase

La posibilidad de un mundo público. Entre el conjunto relacionado de posibilidades de la primera fase se encuentra la posibilidad de un verdadero mundo público. El agente, aunque solo en este estadio, es no obstante una voluntad libre y puede así abstraerse del contenido que la inclinación propone para la acción. La inclinación como tal es intrínsecamente privada. La razón práctica, por el contrario, obra «mediante conceptos que se dejan comunicar umversalmente, y no mediante una simple sensación que se circunscribe a la receptividad de objetos particulares»47. Todo ser con voluntad libre puede, en virtud de su independencia de la determinación por impulsos sensibles, participar en un mundo compartido de la razón. Sin esta posibilidad, la comunidad política resultante no podría ser más que un conglomerado de intereses privados que se afectan unos a otros aleatoriamente en respuesta al ímpetu de su inclinación, antes que una asociación civil que puede institucionalizar el aspecto externo de la razón práctica mediante un sistema público de derecho. La posibilidad de interacción. La posibilidad de la razón práctica implica también la posibilidad de interacción. El agente, qua voluntad libre e incluso sin encontrarse con otro agente, tiene la capacidad para reflexionar sobre el objetivo concreto que quiere alcanzar. El agente puede reconocer que la posibilidad de escoger un objetivo distinto del que ha escogido efectivamente significa que la acción no está definida por ningún objetivo concreto. Se es libre para determinar por uno mismo cualquier objetivo, esto es, se es auto determinante. Al reconocerse como autodeterminante, la persona puede reconocerse tanto como el objeto de su propia consideración como el sujeto que proporciona tal consideración. Implícita en est e reconocimiento es la posibilidad de que pudieran existir otros yoes que puedan ser objeto de reconocimiento y que también reconozcan al agente como objeto de consideración. Puesto que los participantes en esta serie posible de reconocimientos recíprocos son ellos mismos agentes con voluntad libre, la posibilidad de reconocimiento se halla inmediatamente unida a la posibilidad de interacción. Aunque la interacción efectiva empieza cuando al menos dos agentes caen dentro del alcance de sus efectos recíprocos, sus semillas ya están presentes en la autoconsciencia esencial del agente48.


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El deber de honradez en el derecho. Estas posibilidades pueden resumirse en términos del primer precepto de Ul pia n o , honeste vive, que uno debe afirmarse a sí mismo como una persona ajustada a derecho49. Puesto que la proyección externa de las acciones del agente es una aserción de su valía en relación con otras personas, K a n t denominó el deber correspondiente a este imperativo «honestidad jurídica»50. Derivó su naturaleza obligatoria de la necesidad de que un ser activo evite la pasividad, y de este modo ser reducido a un medio, frente al mundo externo. El deber de honradez en el derecho pertenece a la voluntad libre como ley de su propio ser, y se expresa en el impera üvo «No te conviertas es un simple medio para los demás, sino sé para ellos a la vez un fin»51. K a n t concebía la honradez en el derecho como una especie de imperialismo defensivo52, mediante el que el agente, para hacer efectiva su naturaleza como un conjunto de energía autodeterminante, presiona contra el mundo y resiste así las presiones que otros agentes ejercen. La red resultante de presiones recíprocas hace efectivas las posibilidades de inherentes a la primera fase, llevándonos así a la segunda fase.

3.3. La segunda fase La justicia correctiva53. Aquí los agentes se encuentran unos a otros como encamaciones, en sus personas y en sus posesiones, de la voluntad libre. Su interacción como seres prácticos los sujeta al principio de derecho: la decisión libre de uno debe ser capaz de coexistir con la libertad de otro de acuerdo con una ley universal. Este principio hace abstracción de los factores intemos de motivación y necesidad, de modo que la formalidad de la relación entre voluntad y voluntad deviene ahora un marco de derechos y deberes correlaüvos y externamente composibles que constituye las categorías jurídicas de pro piedad, contrato y estado civil. La interacción entre voluntades libres activa el aspecto externo de la razón práctica, que exige que cada agente trate las encamaciones de persona y propiedad de los demás de manera que no se viole su igualdad formal como voluntades libres. Actos externamente reconocibles. Al adentrarse en el mundo de la interacción, el agente con voluntad libre establece su presencia allí mediante actos que tienen una naturaleza externamente reconocible. Las figuraciones y reservas puramente mentales, no importa cuán reales parezcan al agente o cuán graves sean las consecuencias que puedan producir a su debido término, 49 K a n t

, 1991a: 4647 (236).

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carecen de estatus en este mundo de interacción. Así, la actividad criminal exige un actus reus\ el contrato no puede estar sujeto a las veleidades de una intención privada; y el título de propiedad debe implicar algún acto en el mundo de las apariencias, como la «livery of seizing» o una declaración solemne «ex iure Quiritium»54. Significados sociales. La naturaleza extema de la acción implica un mundo de significados sociales compartidos. Solo dentro de un mundo tal pueden los actos jurídicos de cada una de las partes ser interpretados desde una pers pectiva común a ambas y así tener relevancia como actos externos. Los actos jurídicamente significativos son, así pues, históricamente variables y relativos a los contextos y entendimientos sociales. Por ejemplo, para adquirir un título de propiedad, una persona desarrollará el acto que señale apropiación en la sociedad de esa persona: en una sociedad el acto puede ser el pisar con el za pato55, en otra el tomar la mano o la colocación de una lanza56.

3.4. La tercera fase

El derecho público. Mientras solo abarque a quienes interactúan, la interacción depende de características intemas de las partes: su capacidad para discernir la relevancia del derecho y su disposición a conformarse a las exigencias del derecho. Para hacer su relación completa y explícitamente externa, se necesita una tercera persona que pueda reconocer y hacer comprender a las partes sus derechos y deberes. La función del derecho como público es proporcionar esta perspectiva extema. Con ello entramos en la tercera y última fase de la evolución conceptual de la capacidad para la intencionalidad a la explicitud de las relaciones jurídicas —la fase que K a n t llamaba derecho público57 —. El tribunal. La primera función del derecho público es proporcionar una interpretación externa oficial de la relación entre ambas partes. Se recurre, pues, a una tercera persona, el juez, que es externa a ambas y que puede inter pretar sus interacciones de forma imparcial y desinteresada. El enjuiciamiento imparcial y desinteresado de las partes significa que el juez no sobreviene a la interacción con intereses distintivos de la colectividad o de otras personas que no participan en la interacción. Así pues, el juez no puede usar la oportunidad que le presenta el litigio para maximizar la riqueza de la comunidad o promover el mayor bien para el mayor número. Como la realización externa de la razón práctica implícita en la interacción de agentes autodeterminantes, 54

Véase, v. gr., Ga y o , 1946: 1.119.

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el

tribunal tiene un solo papel: dar expresión pública al significado del derecho una interacción parúcular 51 * * * * * * 58. en la estructura del razonamiento jurídico. Al elucidar el significado de la interacción, el juez debe tratar a las partes como las voluntades libres que su función presupone que son. Puesto que las partes están afectadas pero no determinadas por la inclinación, sus necesidades o deseos no determinan el significado jurídico de la transacción entre ellas. La voluntad libre actúa bajo la causalidad de los conceptos, y así la inteligibilidad de la relación de una voluntad libre con otra exige abstraerse de las motivaciones privadas e intereses concretos de las partes para llegar a una estructura conceptual coherente que puede expresar la naturaleza jurídica de su relación y que pueda ser el marco para la justificación pública de la decisión del juez. Desde esta perspectiva también, se excluye el desarrollar cálculos sobre el beneficio colectivo, puesto que están más allá de los límites de la competencia judicial. La actividad del juez consiste en hacer explícitas las categorías de propiedad, contrato e ilícito que están implícitas en el concepto de derecho, articular las subcategorías que constituyen a estas categorías más inclusivas y emitir un juicio que vincule la situación concreta entre manos con los conceptos generales que la hacen inteligible como una interacción de voluntades libres. Justificación pública. Al funcionar como la encamación institucionalizada de la razón práctica, el tribunal hace explícita en su juicio la racionalidad que está implícita en la interacción. Sin embargo, aunque las partes solo necesitan no violar el derecho, el tribunal debe hacer sus juicios basándose en la exigencia del derecho, y debe ser visto como que así obra. Estos juicios exteriorizan plenamente la razón práctica solo cuando los principios que los animan son abiertamente declarados y públicamente aceptados59. El enjuiciamiento no implica alcanzar un objetivo colectivo mediante el subterfugio o la manipulación, sino una declaración de principios y criterios que podrían ser aceptados por todas las personas como expresión de su naturaleza como voluntades libres. La extemalidad del derecho implica la enunciación pública de sus articulaciones y aplicaciones. El aspecto público de la decisión judicial. El tribunal no solo interpreta la relación entre los litigantes, sino que también hace explícita la perspectiva pública de tal interpretación. Así, aunque el tribunal no tenga ningún interés 51 Para K a n t , el interés común a todas las personas es el de «estar en situación de derecho»; véase K a n t , 1991a: 139 (311); la comunidad política no se concierne con lo que Be n t h a m llamó posteriormente «la suma de los intereses de los diversos miembros que la componen» (1970: cap. 1, sec. IV, 12). K a n t no se ocupa ni de la suma de intereses, ni de la concepción de Bentham de los intereses de

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colectivo concreto que añadir a la interacción entre las partes, su presencia necesaria como el intérprete externo de la cualidad jurídica de la relación lleva consigo la exigencia de que el juicio se corresponda con lo que es manifiesto y comprobable públicamente antes que con la lógica interna de la disputa60. Por ejemplo, de acuerdo con la lógica interna del derecho sobre la compraventa no se puede vender lo que no es propio61. Sin embargo, si la transacción se conforma a un modo de adquisición públicamente reconocido, un comprador de buena fe adquiere la propiedad sobre la cosa y no simplemente una causa personal de acción contra el vendedor 62. De modo similar, la lógica interna del comodato gratuito sugiere que el comodante da al comodatario solo el uso de la propiedad y no pretende con ello asumir el riesgo de su destrucción. Lo que es públicamente comprobable, sin embargo, es que el comodante, que sin perjuicio alguno podría haber asignado expresamente el riesgo al comodatario, no lo hizo. Desde la perspectiva del juicio público, por tanto, el comodante debe soportar el coste del daño al objeto dado en comodato63. Coerción autorizada públicamente. La autoridad del derecho público es coercitiva así como interpretativa. Puesto que la defensa del derecho incluye la prevención o subsanación de violaciones de derecho, la libertad de todas las personas queda unida inmediatamente a una coerción universal recíproca64. Pero la tarea de la coerción, como la de la interpretación, no puede ser puesta en manos de las mismas partes de la interacción. Aunque las partes puedan observar espontáneamente las exigencias del derecho, ya evitando los ilícitos, ya, cuando un ilícito ha tenido lugar, haciendo y exigiendo los remedios adecuados, estas posibilidades carecen de relevancia jurídica puesto que presuponen en las partes una virtud interna extraña a la extemalidad de las relaciones jurídicas. Así pues, la relevancia pública de un ilícito solo puede ser señalada por la disponibilidad de la coerción que representa el obrar externo sobre las partes del concepto de derecho65. El carácter prospectivo del derecho. Las funciones públicas de inter pretación y coerción no solo obran retrospectivamente para corregir ilícitos w

K a n t , 1991a: 124135 (297305).

61 Ibid: 129130(301).

« Ibid.: 129133(301303). M Ibid.: 58129 (248300). 64 Ibid: 4142 (232). 65 Al someter la acción ilícita a una reacción igual que deshaga el ilícito, U coerción del derecho puede ser claramente distinguida de la venganza. A diferencia de la reafirmación imparcial y extema que hace el derecho de la igualdad de quien actúa ilícitamente y de la víctima, la venganza permite que las víctimas mezclen la satisfacción de su agravio con la imposición del castigo debido y las enfrenta de este modo con la elección entre el exceso subjetivamente determinado y la autoabnegación virtuosa.


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pasados, sino también con carácter prospectivo en anticipación de comportamientos ilícitos. Puesto que el derecho no hace nada más que someter un acto dado al aspecto externo de la razón práctica, la especificación de la ilicitud no depende de que el ilícito ya haya ocurrido. Así, aunque la concepción del derecho de K a n t , a diferencia de la del utilitarismo, no puede ignorar o no descontar los ilícitos ya cometidos a favor de beneficios colectivos futuros, su enfoque no se centra exclusivamente en el pasado. En efecto, la necesidad del derecho público mismo atestigua del carácter prospectivo del derecho. El derecho público nace de la comprensión del daño ilícito: dado que es incompatible con la igualdad de voluntades libres que una persona se abstenga de causar un daño ilícito a otra que podría no abstenerse de la misma manera, todas deben ser sujetas a la coerción de un régimen público de derecho como modo de garantizar por adelantado la seguridad igual de la libertad de todos66. La posibilidad de conocimiento público. En su funcionamiento prospectivo, el derecho público establece un criterio mediante el que los agentes pueden evaluar su conducta futura al hacer públicos los deberes que les atañen. Si lo que el agente ha de hacer, o ha de evitar, tiene que afectar a cómo contempla comportarse, debe ser posible conocerlo públicamente. De ahí la necesidad de la mayor certeza y previsibilidad posibles. Sin embargo, el aspecto de posibilidad de conocimiento público, aunque incluye la exigencia de que el derecho sea claramente formulado, va más allá de ello. El derecho debe reflejar la coherencia de una idea de la razón con la realidad práctica. Debe ser posible, de acuerdo con ello, conocer el derecho público en el sentido más profundo de hacer explícita la racionalidad inherente a la actividad intencional67. La prevención. Del mismo modo como el hecho de que el derecho pueda ser conocido posee relevancia prospectiva, también la tiene el carácter coercitivo del derecho. La exigencia del derecho de que cada acto ilícito sea respondido por una reacción igual y opuesta tiene tanto un aspecto preventivo como retributivo. La coerción, aisladamente considerada, es un obstáculo para la libertad 68. Aunque la posibilidad de conocer el derecho con carácter prospectivo indica la red de derechos que deberían restringir al agente, el derecho no presupone en el agente el reconocimiento subjetivo del deber como incentivo para actuar de acuerdo con él. Actuar por el deber es una cualidad interna de una buena voluntad y por tanto no es parte de la ordenación externa contenida en el concepto de derecho. Puesto que el sentido del derecho es sujetar el 46

47

K a n t , 1991a: 137138 (307).

Esto no quiere decir que el derecho positivo do pueda obrar legítimamente a menos que haya

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aspecto externo de la acción a las exigencias externas de la razón práctica, el derecho debe poner una fuerza exlema capaz de determinar la voluntad del agente, esto es, capaz de actuar como disuasión. La expectativa de coerción extema complementa al carácter prospectivo del deber jurídico al dar conocimiento a las infractoras potenciales de las consecuencias que atañen a cualquier infracción. Las excusas. La comprensión de la coerción no solo es un ingrediente conceptual del derecho, sino una señal de los límites de la aplicación del derecho. Un acto ilícito con respecto al cual la coerción no pueda ejercer su función como determinante posible de la voluntad cae dentro del ámbito de las eximentes. El acto exento es, ciertamente, una infracción del principio del derecho, como cuando un marinero náufrago empuja a otro fuera de una ta bla64’. Pero puesto que la expectativa del castigo del derecho no puede tener un peso mayor que el mal al que en ese momento se enfrenta el agente dañador, el obrar externo del derecho no puede funcionar como disuasión, y el infractor del derecho es inmune al alcance del proceso jurídico. Pues que el derecho exija a una persona que respete la igualdad de otra en circunstancias en las que la anticipación del castigo no puede disuadir es exigir virtud; imponer con posterioridad una pena que con anterioridad no podía determinar la voluntad es ejercer venganza por fracasaren la virtud. Desde la perspectiva del derecho, el acto impugnado es ilícito, pero está exento porque cualquier castigo sería por sí mismo inconsistente con el concepto de derecho * * 70.

4. LA PRIORIDAD DE LO CORRECTO En la filosofía del derecho de K a n t , el concepto de derecho permea el sistema jurídico, dándole su carácter normativo y transformándolo en ocasión para el análisis filosófico. El derecho es comprehensivo, unificador y sistemático, abarcando todo lo que media entre la actividad de la voluntad a las doctrinas e instituciones jurídicas substantivas. Sin el concepto de derecho, el sistema jurídico sería un fenómeno meramente empírico: como una cabeza de madera, bella pero sin cerebro, carecería de inteligibilidad interna 71. w Ibid.: 4546 (235). Agradezco a Peter Be n s o n s u elucidación del análisis kantiano de la exi-

mente por necesidad. 70 El análisis kantiano de las excusas es radicalmente diferente del propuesto por Fl e t c h e r (1972), analizado supra en capítulo 0, sección 9.4. Para Fl e t c h e r . las circunstancias excusantes suscitan consideraciones humanitarias que se aplican a una de las partes, quebrando así la relación entre demandante y demandado. Para K a n t . por el contrario, las excusas mantienen la integridad de la relación, pero ubican la relación fuera del alcance de la coerción del derecho. Mientras que el argumento de F se dirige a la culpabilidad del demandado, el de K se dirige a las limitaciones inherentes


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K a n t analiza el derecho privado como autosuficiente normativamente. El derecho privado extrae su carácter moral de la noción de voluntad libre que presupone. De la capacidad del agente para abstraerse de fines particulares surge la posibilidad de ordenar las interacciones entre seres libres intencionales sin pasar juicio sobre la virtud de las intenciones que han escogido. Por causa de las implicaciones conceptuales de la voluntad libre, las interacciones entre seres intencionales están sujetas inevitablemente a las exigencias de la justicia correctiva. El derecho privado se convierte en una realidad normativa cuando esas exigencias asumen la forma de un sistema públicamente autori tativo. La autosuficiencia del derecho privado niega relevancia justificativa a consideraciones que no expresan la unión en derecho de lo externo y lo práctico. Excluidas quedan, por supuesto, las consideraciones instrumentalistas que, al tratar a los individuos como medios, no logran reflejar su estatus como seres libres intencionales y, por tanto, como titulares de derechos. Excluidas quedan también, sin embargo, consideraciones éticas que no dependen de la autoridad externa del derecho, sino del reconocimiento interno por parte del agente de la obligatoriedad de un acto concreto. Comprendida como la manifestación del concepto de derecho, el derecho positivo privado es normativo sin ser ético. Tanto el derecho como la ética son para K a n t ramas de la moral, puesto que ambos requieren que la volición se ajuste a las exigencias de la razón práctica. Difieren en el incentivo que cada uno ofrece: en el derecho el agente responde ante la expectativa de coerción externa, mientras que en ética la idea misma de deber motiva la acción. Cuando K a n t analiza sistemáticamente tanto el derecho como la ética, trata del derecho primero72, señalando así que las relaciones jurídicas son de algún modo prioritarias a los deberes éticos —esto es, en jerga contemporánea 73, que lo correcto es de algún modo prioritario sobre lo bueno—. Esta prioridad da al derecho su naturaleza conceptualmente autocontenida e invalida la importación al análisis jurídico de consideraciones extraídas de la ética. Según la posición kantiana, la prioridad de lo correcto sobre lo bueno se refiere a una secuencia conceptual dentro de la actividad de la razón práctica. Lo correcto es prioritario sobre lo bueno porque la razón práctica debe atravesar primero el ámbito del derecho antes de que pueda alcanzar el ámbito de la ética. En el punto en esta secuencia conceptual en que la razón práctica formula deberes éticos, ya se han impuesto los jurídicos. La relación jurídica de una parte respecto de otra puede ser por tanto comprendida independientemente de los deberes éticos que atañan a ambas.

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Esta prioridad se sigue de la distinción kantiana entre derecho y ética. El gobierno de la decisión libre que corresponde a la razón práctica, que está implícito en la capacidad para autodeterminarse, puede devenir explícito de dos modos. O bien la razón práctica (el pensamiento mismo de cumplir con el deber propio) puede ser incentivo para el acto, o bien alguna parte externa puede imponer al agente la conformidad externa con las exigencias de la razón práctica. La ruta interna lleva a la ética kantiana; la ruta extema, a la juridicidad kantiana. Lo que es crucial es que la ruta externa es más angosta que la interna. Mientras que la juridicidad «estaba relacionada únicamente con la condición formal de la libertad externa [...] la ética ofrece todavía una materia (un ob jeto del arbitrio libre), un fin de la razón pura, que al mismo tiempo se presenta como un fin objetivamente necesario, es decir, como un deber para el hombre»74. La juridicidad hace abstracción de fines concretos para llegar a la forma de la decisión, mientras que la ética especifica fines obligatorios. En efecto, los agentes éticos reconocen su propio estatus como seres auto determinantes y hacen a la razón práctica, y a los deberes que surgen de ella, decisivos para sus acciones. Por el contrario, los agentes jurídicos no hacen de la razón práctica el fundamento determinante de sus acciones. Puesto que la razón práctica actúa sobre ellos desde fuera, su jurisdicción está limitada al gobierno de sus relaciones externas. La prioridad del derecho sobre la ética es evidente en las diferentes estructuras de las normas jurídicas y éticas. Mientras que el derecho permite todos los actos excepto aquellos que son incompatibles con la libertad de los demás y, por tanto, comprende prohibiciones que limitan un ámbito de permisibili dad, la ética empieza con el concepto de deber y persigue fines obligatorios75. Estos fines no serían, sin embargo, obligatorios a menos que fueran permisibles, y no serían permisibles si infringieran los derechos jurídicos de otras personas. Los deberes jurídicos son por tanto prohibiciones esencialmente negativas cuya validez es presupuesta en la estructura más concreta de mandatos positivos de la ética. Lo correcto es prioritario sobre lo bueno porque las relaciones de derecho realizan la capacidad para la intencionalidad que subyace a la especificación por parte de la ética de los objetos obligatorios de la decisión libre. Mientras que la ética contiene fines que son deberes, el derecho se ocupa solo de la capacidad para la intencionalidad. Mientras el ejercicio de esa capacidad sea compatible con la intencionalidad de otras personas, el derecho es indiferente a las intenciones concretas. El concepto de derecho se abstrae del contenido de la decisión libre para llegar a su forma como actividad intencional. Puesto que

d e r e c h o

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la existencia de intenciones obligatorias presuponen la intencionalidad común que instancian, la armonización mediante el derecho de esta intencionalidad común es conceptualmente anterior a la insistencia por parte de la ética de cualquiera de estas intenciones particulares76. La prioridad de lo correcto sobre lo bueno no significa que para cualquier deber ético debe presuponerse un deber jurídico paralelo. Según la posición de K a n t , el carácter distintivo de ciertos deberes éticos (como el deber de auto perfeccionamiento o de beneficencia) estriba precisamente en carecer de contraparte jurídica. La cuestión es, más bien, que aunque ciertos deberes éticos pueden ser concebidos sin otros jurídicamente previos, el deber ético como tal no puede ser concebido sin el principio de derecho. En ética, la razón práctica especifica los fines que atañen a cualquier ser intencional. Tal especificación sería imposible a menos que el ejercicio de la capacidad intencional, considerada aparte de cualquier intención particular, pudiera ordenarse de acuerdo con su naturaleza como causalidad de los conceptos. La razón práctica no podría hacerse explícita en la intención del agente a menos que ya estuviera implícita en su capacidad intencional. La prioridad de lo correcto, asimismo, no significa que lo correcto es mejor que lo bueno. Puesto que el concepto de derecho es anterior a la inteligibilidad de lo bueno, los juicios de bondad o mejoría sencillamente no le son pertinentes. Ya que el derecho es conceptualmente anterior a la ética, el derecho no ocupa todo el ámbito de la acción moral: el derecho establece solo las condiciones morales mínimas (pero también las máximamente ejecutables) para la interacción de seres intencionales. Precisamente por la prioridad conceptual del derecho sobre la ética, la coerción pública en derecho, como aspecto de la idea práctica de razón, sería conceptual mente necesaria por más «buenos y amantes del derecho que quiera pensarse a los hombres»77. La irrelevancia de la ética para el derecho ilustra una cuestión tratada durante el análisis del formalismo jurídico en el capítulo II78. Ahí sostuve que la moral —incluso la moral noinstrumental— arroja luz sobre el derecho privado solo en la medida en que refleje el carácter del derecho privado. Las consideraciones morales dirigidas solo a una de las partes de la relación de derecho privado, como la concepción de las promesas de Fr i e d o la concepción de las eximentes de Fl e t c h e r , no se corresponden con la bilateralidad de la relación de derecho privado. Por tanto, no ayudan a comprender el derecho privado, a pesar de su cualidad noinstrumental. 74

Zwecken überhaupt («intenciones como tales» o «fines en general») es la frase de KAm* para

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Puedo ahora vincular estas observaciones sobre el carácter bilateral del derecho privado con la fundamentación kantiana del derecho privado. Mi examen del carácter de la relación de derecho privado no se ha retrotraído a través de la justicia correctiva al análisis kantiano de la razón práctica, con su distinción entre derecho y ética. Las consideraciones noinstrumentales unilaterales pertenecen al ámbito de la ética kantiana: su criterio último es si un acto procede de una voluntad que ha hecho de la razón práctica su fundamento de determinación. La teoría del contrato como promesa de Fr ie d , por ejemplo, exige que las decisiones de una única voluntad sean consistentes a través del tiempo; y el alegato de Fl e t c h e r acerca de las excusas arguye que una acción bajo circunstancias exigentes no indica que el agente careciera de buena voluntad. Estas consideraciones justificativas no solo no logran corresponderse con la bilateralidad de la relación de derecho privado, sino que entroncan con la sección equivocada del universo moral kantiano.

CAPÍTULO V CORRELATIVIDAD

1. INTRODUCCIÓN Con la elucidación del derecho kantiano ya están en su lugar los principales componentes teóricos para comprender el derecho privado. Partiendo de la premisa de que el derecho privado es un ejercicio de coherencia justificativa que suele comprenderse desde su propia perspectiva inmanente, he presentado tres ideas que se apoyan mutuamente. La primera, el formalismo, constituye el marco metodológico en el que integrar la unidad, la clase y el carácter de una relación jurídica. La segunda, la justicia correctiva, es la forma de la relación de derecho privado. La tercera, el derecho kantiano, permite recorrer la justicia correctiva desde sus raíces normativas en la agencia autodeterminante hasta los valores e instituciones de un orden jurídico coherente. Quiero ahora explicar el funcionamiento intemo de la relación de derecho privado siguiendo las implicaciones del derecho kantiano hasta el interior de la justicia correctiva. En la exposición aristotélica de la justicia correctiva la correlatividad entre ganancias y pérdidas es el rasgo organizativo de la responsabilidad. Pero, ¿qué significa exactamente esta correlatividad? ¿Cómo identificamos las ganancias y las pérdidas y las vemos como expresiones de derecho kantiano? Y, ¿cómo reflejan los principales fundamentos de responsabilidad —extracontractual, contractual y enriquecimiento injusto— la correlatividad entre las ganancias y las pérdidas que menciona Ar i st ó t e l e s ?

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los litigantes; en su aspecto normativo, las ganancias y las pérdidas se refieren a discrepancias entre lo que las partes tienen y lo que deberían tener de acuerdo con la norma que gobierna la interacción de las partes. Mi argumento es que las pérdidas y las ganancias deben entenderse como normativas, no fácticas, y que podemos por tanto identificar la correlatividad entre esta ganancia y pérdida normativa como una correlatividad entre derechos y deberes kantianos. Considero entonces la objeción de que al postular una correlatividad normativa en vez de fáctica el derecho kantiano ignora la particularidad y concreción del bienestar humano. Mi respuesta es que el derecho kantiano no ignora el bienestar humano, sino que lo ve desde la perspectiva moral apropiada a la interacción bilateral entre seres libres e intencionales. Finalmente, paso a un examen de cómo la estructura de la responsabilidad extracontractual, la contractual y en el enriquecimiento injusto refleja la correlatividad de derecho y deber. 2. LOS DOS ASPECTOS DE LA GANANCIA Y LA PÉRDIDA Con el fin de clarificar el significado de ganancia y pérdida para la justicia correctiva, propongo la distinción entre lo que podríamos llamar los aspectos «fáctico» y «normativo» de las ganancias y las pérdidas. Supongamos, por ejemplo, que me dañas negligentemente. La comparacióa entre mi situación presente y la pasada revela que estoy materialmente peor de lo que estaba antes. Este es el aspecto fáctico de la pérdida. Además, sin embargo, también estoy peor de lo que debería estar, dada la norma contra los daños por negligencia. La pérdida considerada desde el punto de vista de la norma relevante es el aspecto normativo de la pérdida. Analíticamente, los aspectos normativo y factual son distinguibles, aunque ambos puedan estar presentes en un caso particular Así, en el ejemplo de daño por negligencia, el daño que empeora materialmente mi situación es también el daño que no debería haber sufrido, dada la norma contra la negligencia. Sin embargo, si me dañas de forma inocente, la pérdida que sufro tiene un aspecto fáctico, pero no uno normativo. El aspecto fáctico de la ganancia y la pérdida se refiere al efecto de la interacción en la cantidad y estado de las posesiones de una persona (inter pretadas en sentido amplio de modo que incluyan tanto el propio cuerpo de la persona como los objetos externos a su disposición). En su aspecto fáctico, una ganancia es un cambio a mejor desde el punto de vista de la persona cuyas posesiones son incrementadas; una pérdida es un cambio a peor. El aspecto normativo de la ganancia y la pérdida deriva de la función jus-

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ración entre lo que una persona tiene y lo que una persona debería tener mediante la operación de esas normas. Una ganancia normativa ocurre cuando las posesiones de alguien son mayores de lo que deberían ser bajo esas normas; una pérdida normativa ocune cuando las posesiones de alguien son menores de lo que deberían ser. Tomando nota del tratamiento que hace Ar is t ó t e l e s de ganancias y pérdidas como los fundamentos de justicia para que un tribunal le quite a una parte y le dé a otra, podríamos decir que una persona disfruta de una ganancia normativa cuando existe justificación para que el derecho reduzca sus posesiones y que una persona padece una pérdida normativa cuando existe justificación para que el derecho aumente sus posesiones L Los dos aspectos reflejan concepciones diferentes acerca de la referencia para la caracterización de ganancia y pérdida. La referencia para las ganancias y pérdidas fácticas es el estado preexistente de las posesiones de una persona: una parte en una transacción cuyas posesiones se han visto aumentadas o mejoradas como resultado de la transacción ha obtenido una ganancia fáctica; una parte cuyas posesiones se han visto disminuidas o deterioradas ha sufrido una pérdida fáctica. La referencia para las ganancias y pérdidas es lo que nos es debido de acuerdo con las justificaciones que tienen lugar dentro de la justicia correctiva: un a ganancia es un exceso sobre lo que nos es debido y una pérdida, una deficiencia. La distinción entre ganancias y pérdidas normativas permite que sea posi ble que una ganancia o pérdida de un tipo no esté acompañada de una ganancia o pérdida del otro. Todas las combinaciones posibles se hallan reconocidas en los sistemas de derecho privado sofisticados. Una parte puede obtener: 1) una ganancia normativa, pero no fáctica: si daño negligentemente a otra persona he actuado de forma injusta pero ninguna de mis posesiones se ha visto mejorada por el daño; 2) una ganancia fáctica, pero no normativa: si otra persona por error asfalta el acceso a mi garaje sin mi conocimiento, el estado de mis posesiones ha mejorado, pero no debo nada a la persona que lo ha mejorado; 3) una pérdida normativa, pero no fáctica: si alguien allana mi propiedad sin empeorar su estado, un tribunal de common law podría concederme una indemnización nominal para resaltar que se ha quebrantado una norma, a pesar de la ausencia de daño fáctico, y 4) una pérdida fáctica, pero no normativa: si alguien me daña sin intención o negligencia, generalmente no se me resarcirá a pesar del empeoramiento de mi condición física. Dados los dos aspectos de la ganancia y la pérdida, ¿qué debe ser exactamente correlativo a qué para que exista responsabilidad según la justicia correctiva? Podemos eliminar la posibilidad de una pérdida fáctica correlativa a una ganancia normativa o de una ganancia fáctica correlativa a una pérdida

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elemento del par se predique también del otro. De acuerdo con ello, las ganancias y las pérdidas deben ser de la misma clase. Nos queda entonces la pregunta de si la justicia correctiva presenta una correlatividad de ganancia fáctica a pérdida fáctica o de ganancia normativa a pérdida normativa.

presente incluso en la responsabilidad por negligencia, porque el daño injusto representa tanto un exceso normativo para el demandado (que tiene demasiado en vista del daño) y un déficit normativo para el demandante (que tiene demasiado poco)4.

Que las ganancias y las pérdidas de la justicia correctiva son normativas es evidente dada la igualdad que constituye su referencia. Esta igualdad no es en sí misma fáctica: como analizamos en el capítulo El, no se refiere a una igualdad en la cantidad o estado de las posesiones de las partes. Más bien, la igualdad es una representación formal de la norma que debería existir entre el causante del daño y quien lo padece. La acción que se ajusta a esa norma, sea cual sea, preserva la igualdad entre las partes, de modo que ninguna reclamación está justificada. La acción que quebranta esta norma produce una ganancia para la persona que daña y una pérdida para la que es dañada. Entonces el tribunal, «la justicia dotada de vida» según la gráfica expresión de Ar i s t ó t e l e s , restablece a las partes en la igualdad que habría prevalecido si la norma hubiera sido observada. La naturaleza normativa de la igualdad indica que las desviaciones de esa igualdad son también normativas.

El caso contrario de ganancia fáctica sin una pérdida fáctica correspondiente surge al amparo de las normas sobre enriquecimiento injusto. Supongamos que el demandado se beneficia del uso no autorizado de un bien del demandante, y el demandante reclama una parte del beneficio o, al menos, el ahorro que es para el demandante no tener que alquilar tal bien. Si el demandante no tuviera la intención de usar la cosa durante el periodo de uso del demandado y si la propiedad se devolviera incólume al final de ese periodo, tenemos una situación en que el demandado ha ganado pero el demandante no ha padecido pérdida correlativa alguna. El tratamiento contemporáneo del enriquecimiento injusto en el common law concede compensación en tal caso5. Dada la ausencia de pérdida fáctica, tales resultados se conforman con la justicia correctiva solo si la correlatividad de la pérdida y la ganancia es normativa. Entonces el requisito para la compensación de que la ganancia del demandado se obtuviera «a expensas del demandante» puede entenderse normativamente, refiriéndose a lo que se ha llamado el «menoscabo del derecho del demandante al uso exclusivo de la propiedad» por parte del demandado6.

Esta conclusión es coherente con que la justicia correctiva sea una estructura justifican va. Las ganancias y las pérdidas tienen el mismo carácter que la estructura que definen: se refieren a la norma que figura en el proceso de justificación. De acuerdo con ello, la ganancia y la pérdida son el exceso y la deficiencia respecto a lo que nos es debido 2. El common law contemporáneo confirma esta conclusión al hacer que la responsabilidad refleje la correlatividad de pérdidas y ganancias normativas, y no fácticas. El derecho de daños permite el resarcimiento cuando a la pérdida fáctica no le sigue una ganancia fáctica; y las normas sobre enriquecimiento injusto permiten el resarcimiento cuando a la ganancia fáctica no la acompaña perdida fáctica. En el derecho de daños, el demandante se queja típicamente de la pérdida fáctica que supone un daño, pero solo excepcionalmente el demandante obtiene del injusto una ganancia fáctica correspondiente. Si el derecho de daños insistiera en la correlatividad fáctica, la responsabilidad solo estaría clara para la sustracción de bienes, donde las posesiones del sustrayente son aumentadas y las de la víctima disminuidas en la misma medida 3. La negligencia debería ser excluida de la responsabilidad, puesto que el hecho de que el demandante sufra un daño no intencionado no mejora en modo alguno la situación del demandado. La correlatividad normativa, sin embargo, se halla

La conclusión de que las ganancias y pérdidas de la justicia correctiva son normativas en vez de fácticas debería disipar un error común en el pensamiento contemporáneo sobre la justicia correctiva. Se piensa a veces que la exigencia de correlatividad limita o socava la concepción aristotélica de la justicia correctiva, sobre la base de que si la ganancia y la pérdida han de ser correlativas, deben necesariamente ser iguales, lo que obviamente no ocurre respecto de las ganancias y pérdidas fácticas producidas por negligencia 7. Sin embargo, que esa ganancia fáctica no es necesariamente igual a la pérdida 4 El mismo Ar i s t ó t e l e s indica que el daño corporal provoca una dificultad terminológica para su formulación de la ganancia y perdida correlativas. Tras considerar la inflicción de muerte o la causación de daño físico como ocasiones para la justicia correctiva, señala que «[...] “ganancia" se aplica, por sim plificar. a tales situaciones, por más que no sea un nombre adecuado para algunas, como, por ejemplo, para quien da un puñetazo; o el de “pérdida" al que lo recibe. De manera que lo igual es el medio entre lo más y lo menos, y la "ganancia" y la “pérdida" son más o menos en sentido contrario: ganancia es más de lo bueno y menos de lo malo; y, lo contrario, pérdida» (1962: 1132a, pp. 160161). La palabra «ganancia» es inapropiada porque el daño corporal no enriquece tácticamente por sí mismo a la persona que daña. Sin embargo, Ar i s t ó t e l e s no cree por ello que el daño corporal esté más allá del ámbito de la justicia correctiva. Estas consideraciones indican que el propio Ar i s t ó t e l e s no pensaba que la justicia conectiva exigiera correlatividad fáctica.

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fáctica es verdad, aunque irrelevante. Lo que importa para la estructura justificativa de la justicia correctiva es la correlatividad entre las ganancias y las pérdidas normativas, no fácticas8. En efecto, una vez que se traza la distinción entre los aspectos fáctico y normativo de ganancia y pérdida, no cabe duda alguna sobre la conclusión de que la justicia correctiva implica una correlatividad del aspecto normativo. En la teoría aristotélica, ganancia y pérdida son un modo de representar la ocurrencia de una injusticia que necesita ser rectificada mediante la responsa bilidad. Injusticia y responsabilidad reflejan la transgresión de ciertas normas, no la existencia de ciertos hechos. Incluso en el caso de una sustracción, en que la ganancia de quien sustrae es fácticamcntc equivalente a la pérdida de la víctima, la responsabilidad no se sigue del hecho de esta equivalencia, sino del quebrantamiento de una norma sobre propiedad. Cuando las ganancias y pérdidas son solo fácticas (como en el caso de una nueva empresa que arrebate clientes a la competencia), no existe responsabilidad bajo la justicia correctiva. En suma: la ganancia y la pérdida correlativas no señalan a una pérdida fáctica y su correspondiente ganancia fáctica. Lo que importa es si puede contemplarse la transacción como una que proporciona un exceso normativo al demandado y un déficit normativo para el demandante. Así pues, la responsabilidad por deterioro del estado de las posesiones del demandante no se predica de alguna mejora paralela en el estado de las del demandado, sino del hecho que el demandado ha infligido injustamente esa pérdida. De modo similar, el demandante es resarcido de la ganancia del demandado no cuando el demandante ha sufrido una pérdida meramente fáctica, sino cuando el enriquecimiento del demandado representa una injusticia al demandante. 1

1 Quienes lean a Ar i s t ó t e l e s podrían suponer que este contraste entre la igualdad cuantitativa de la justicia correctiva y la igualdad proporcional de la justicia distributiva indica que el propio Ar i st ó t e l e s cree que la correlatividad es fáctica. ¿Pues no señala la idea misma de igualdad cuantitativa a algo tangible como la cantidad o calidad de las posesiones de alguien? Sin embargo, la igualdad cuantitativa es una representación matemática de la estructura justificativa de la justicia correctiva, y no deberíamos confundir la imagen con la realidad. El propósito por el que Ar i s t ó t e l e s introduce la igualdad cuantitativa es resaltar la distinción categórica entre las dos formas de justicia, no decirros nada sobre el objeto de la igualdad. Ar i s t ó t e l e s cree que la correlatividad es normativa, como lo miestra el que conciba la realización de una injusticia como una ganancia en sí misma. Por ejemplo, al explicar la violación de la igualdad bajo la justicia correctiva, dice, en Ética a Nicómaco (1962: 1130a, p. 155), que el derecho mira «si uno comete injusticia y el otro la recibe». La manera en que sigue Ar i s t ó t e l e s («y si uno hace

CORRELATmDAD

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3 LA CORRELATIVIDAD DE GANANCIA Y PÉRDIDA NORMATIVAS Consideremos seguidamente qué significa que las ganancias y las pérdidas normativas sean correlativas. Como idea dinámica que vincula ganancia y pérdida, la correlatividad estructura el contenido normativo de la justicia correctiva. Hasta el momento he descrito ganancia y pérdida normativa en términos generales como exceso y déficit respecto del punto de vista de una consideración justificativa, pero no he especificado ninguna consideración justificativa particular. La correlatividad nos permite discernir qué consideraciones justificativas son posibles porque las únicas consideraciones que desempeñan un pa pel en la justicia correctiva son las que pueden ser aplicadas correlativamente. Ahora trataré un conjunto particular de consideraciones justificativas, a partir del examen de las implicaciones estructurales de la correlatividad. Mi procedimiento es formalista: en vez de suponer normas sustantivas, miro las condiciones que cualquier norma debe cumplir si ha de adecuarse a la dimensión de la correlatividad. Al refinar progresivamente las consideraciones que podrían satisfacer estas condiciones, espero primero eliminar consideraciones justificativas que no encajen y después proporcionar una teoría cada vez más definida sobre el funcionamiento del derecho kantiano dentro de la justicia correctiva.

3.1.

Las condiciones de correlatividad

Para satisfacer la dimensión de correlatividad, las consideraciones justificativas en funcionamiento en la justicia correctiva deben ser unificadoras, bilaterales y expresar la igualdad transaccional. Deben ser unificadoras en el sentido de que para que una ganancia y pérdida normativas sean correlativas entre sí, la misma norma debe ser la referencia para ambas. Deben ser bilaterales en el sentido de que, dado que la ganancia normativa de una parte es la pérdida normativa de la otra, las consideraciones justificativas deben vincular a dos, y solo a dos, partes. Y deben expresar la igualdad transaccional en el sentido de que, al ser igualmente aplicables tanto a la parte que obtiene la ganancia como a la parte que sufre la pérdida, no otorgan una posición preferente a ninguna de ellas. Por consiguiente, una consideración justificativa que encaje en la estructura normativa de la justicia correctiva no puede tener una fuerza justificativa que alcance solo a una de las partes. Tal consideración relativa a una sola parte

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referencia tanto para la ganancia como para la pérdida; ni establece un vínculo bilateral entre la persona que gana y la que pierde; ni tampoco expresa su igual posición normativa en la transacción. Por ejemplo, la idea de que la compensación es uno de los objetivos de la responsabilidad extracontractual9 no puede encajar en la justicia correctiva. Dado que la fuerza justificativa de la compensación descansa únicamente en la exigencia del demandante en la situación posterior al daño, se aplica al demandante con independencia del demandado. Así pues, no puede desempeñar la función unificadora de suministrar la referencia tanto para la ganancia del demandado como para la pérdida del demandante. Además, la necesidad de indemnización no forja ningún vínculo bilateral entre la parte dañada y pane dañadora alguna. En cambio, relaciona a la parte dañada con otras personas (cuantas quiera que haya) que poseen exigencias similares y que así tienen pretensiones similares como cuestión de justicia distributiva. Finalmente, el demandante y el demandado no poseen la misma posición bajo esta consideración justificativa—de hecho, el demandado carece de posición en absoluto—. Al fijarse en la exigencia de la persona dañada, esta justificación es intrínsecamente preferencial hacia los demandantes. Fundamentar la responsabilidad sobre ella sería una violación, y no una defensa, de la igualdad de las partes. De acuerdo con ello, la lógica de la compensación no proporciona unas ganancias y pérdidas correlativas. Es verdad que el sufrimiento de un daño puede pensarse como una pérdida normativa consistente en un déficit en el derecho del demandante dado el objetivo de la compensación. Pero no puede decirse que el demandado, cuya posición no se ve afectada por esa consideración justificativa, obtenga una ganancia al respecto. Desde la perspectiva de la lógica de la compensación, la pérdida del demandante carece de importancia bilateral. Como mucho, la pérdida justifica mejorar la situación del demandante; pero no señala un fundamento para quitarle algo al demandado. Así, la lógica de la compensación no da apoyo a la responsabilidad del demandado frente al demandante. Lo mismo ocurre, mutatis mutandis, si se invierten las posiciones de las partes. Supongamos que una consideración justificativa se aplicase al demandado de forma independiente del demandante (como cuando se asume que la disuasión es el objetivo del derecho de daños). Entonces, los bienes del demandado podrían resultar excesivos, a efectos de tal consideración, de forma que el demandado obtendría una ganancia normativa a menos que el derecho lo sancionara. Sin embargo, como los demandantes no caen bajo el alcance de esa consideración justificativa, no puede decirse que tengan menos de lo que legítimamente les correspondería de acuerdo con ella. Hay una ganancia

CORRELATIVIDAD

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ción justificativa no proporcionaría razón alguna para que el demandado fuera responsable ante el demandante. Tampoco puede satisfacerse la correlatividad mediante una acumulación de consideraciones que se apliquen de forma separada a las dos partes pero que aúnan a ambas solo cuando se toman en conjunto (un ejemplo sería explicar la responsabilidad extracontractual por referencia tanto a la necesidad de disuadir a los agentes que dañan como a la de indemnizar a quienes sufren el daño). Ciertamente, una explicación así aporta una ganancia normativa para el demandado y una pérdida normativa para el demandante. Pero puesto que la razón para pensar que el demandado ha obtenido una ganancia no es la misma que la razón para pensar que el demandante ha padecido una pérdida, la ganancia y la pérdida no son normativamente correlativas. Estas consideraciones podrían justificar la eliminación de la ganancia y de la pérdida mediante mecanismos separados que disminuyeran los bienes del demando y aumentaran los del demandante. Pero no justifican el vínculo jurídico directo de la responsabilidad de la justicia correctiva.

3.2. Derecho

y deber

En contraste con la inadecuación de estos objetivos unilaterales, el derecho kantiano desarrolla la justicia correctiva de un modo que satisface la exigencia de correlatividad. El principio fundamental del derecho kantiano, que la acción de una persona esté unida a la libertad de la otra de acuerdo con la razón práctica, y trata a la relación entre las partes como unificada, bilateral e igual desde una perspectiva transaccional. La unidad está presente porque el concepto de derecho integra en una idea de razón a los componentes jurídicos de la relación de las partes. Se da bilateralidad dada la atención en la relación entre la acción de una persona y la libertad de la otra. Y la igualdad transaccional se manifiesta en el estatus moral igual de las que partes que interactúan como seres libres e intencionales. La forma específica de correlatividad en el derecho kantiano es aquella de derecho y deber. La exigencia de que la acción de un individuo sea consistente con la libertad del otro significa que todo agente está obligado a no violar los derechos de los demás. En la teoría kantiana, los derechos son manifestaciones jurídicas de la libertad inherente a la agencia que se autodetermina. Un acto es consistente con la libertad de otra persona cuando es compatible con los derechos de esta. Así, tener un derecho implica que otros agentes se hallan bajo la necesidad moral de abstenerse de infligirlo. En palabras de K a n t los

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c o r r el a t iv t d a d

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Asi, la posición kantiana vincula a las partes de la interacción mediante un derecho, por una parte, y un deber correspondiente, por la otra. El derecho representa la posición moral del demandante; el deber representa la posición moral del demandado. Derecho y deber —y, por tanto, demandante v demandado— están conectados porque el contenido del derecho es el objeto del deber. El principio kantiano de que la acción de una pane este unida con la libertad de la otra de acuerdo con la razón práctica puede ser explicada en términos de derecho y deber como sigue: ese principio se satisface cuando la acción de una parte no viola un deber, cuando la liberad de la otra se manifiesta como un derecho y cuando la razón inherente a la agencia libre e intencionada fundamenta tanto el derecho como el deber y conecta a uno con el otro.

La alternativa a entender que el derecho y el deber forman una unidad articulada es contemplar cada uno de ellos como el reflejo analítico del otro. Cuando se considera que el derecho es un reflejo analítico del deber, todo el peso justificativo de la relación descansa sobre la razón para considerar que el demandante se halla sujeto a un deber; entonces, se atribuye inmediatamente un derecho a cualquiera que pudiera beneficiarse del cumplimiento de ese deber. La relación está compuesta por el derecho y el deber, pero el derecho es meramente la som bra analítica del deber, y carece de espacio propio. De modo opuesto, cuando se considera que el deber es el reflejo analítico del derecho, todo el peso de la relación descansa sobre la razón para considerar que el demandante tiene un derecho; por su existencia misma, se considera que el derecho delimita un espacio respecto del que el demandado tiene un deber de no entrar.

Al hacer más específico al derecho kantiano, esta conjunción de derecho y deber mantiene la forma apropiada para la correlatividad de la justicia correctiva. La relación entre las partes está unificada porque tanto el derecho como el deber son expresiones de la misma noción de razón práctica. Además, la conexión directa entre la persona obligada por el deber y la titular del derecho hace que la relación sea bilateral: aunque un único derecho puede generar un deber respecto de muchas personas, cada uno de estos deberes es correlativo de forma separada al derecho que lo genera. Finalmente, se asegura la igualdad transaccional porque el titular del derecho y el obligado por el deber poseen el mismo estatus como seres libres e intencionales.

Esta posición alternativa es inconsistente con la igualdad transaccional de las partes. En la medida en que el derecho y el deber representan, respecúva mente, los aspectos de la relación orientados hacia el demandante y hacia el demandado, hacer del deber un mero reflejo analítico del derecho, o viceversa, es decantar el equilibrio a favor de una de las partes. Si el derecho fuera el reflejo del deber, las consideraciones justificativas que atañen únicamente al demandado serían decisivas para la relación en su totalidad. De modo similar, si el deber fuera el reflejo del derecho, el juicio de que el demandado incum plió un deber se seguiría inmediatamente de un acto que dañara una encarnación del derecho del demandante, haciendo así que la posición normaúva del demandante fuera decisiva para ambas panes. Pese a estar presentadas en términos de derecho y de deber, estas consideraciones justificativas serían tan unilaterales como las de indemnización y prevención.

3.3. Correlatividad como unidad articulada

Dado que la conjunción de derecho y deber satisface las condiciones de unidad, bilateralidad e igualdad, tengo que considerar ahora una cuestión ulterior: ¿cómo operan, en tanto que correlativos, el derecho y el deber? Formulando esta cuestión de manera más precisa: ¿cómo se manifiestan estas condiciones en los mecanismos intemos de una relación jurídica caracterizada por la correlatividad del derecho y el deber? Cuando el derecho y el deber actúan como elementos correlativos, constituyen una unidad articulada. Con ello quiero decir que, en tanto que constitutivos de una relación unificada aunque bilateral, el derecho y el deber mantienen sus caracteres morales distintivos a la par que, sin embargo, funcionan conjuntamente como una unidad. La correlatividad no consistente en una única norma indistinta que extrae su fuerza justificativa bien del derecho, o bien del deber. Del mismo modo que en una transacción dos partes separadas

Por el contrario, la aproximación kantiana reconoce que el derecho y el deber poseen funciones normativas diferentes que derivan del hecho de que son expresiones de la razón práctica externa. Un derecho no es meramente un beneficio ordenado por un deber moral; es una manifestación jurídica de la libertad de una persona con respecto a las acciones de otra. Tampoco existe el incumplimiento de un deber siempre que alguien daña los bienes legítimos de otra persona; en cambio, el deber consiste en la necesidad moral de actuar de una cierta manera. Puesto que bajo la óptica kantiana un derecho es la manifestación de una agencia autodeterminante y un deber rige el acto que debe conformarse con ella, ni el derecho ni el deber pueden verse como el reflejo analítico del otro. Un derecho que sea el reflejo analítico del deber de otra persona no es necesariamente la manifestación de la agencia autodeterminante de la persona titular del derecho. Y un deber que sea el reflejo analítico del derecho de otra persona no está centrado en la acción de la persona sujeta por dicho deber 11 11

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Hasta ahora he enfatizado la importancia de respetar la articulación de la unidad de la relación en el derecho y el deber. Ahora me centraré en la unidad misma. Esta unidad se alcanza mediante la referencia moral mutua del derecho y el deber. Por supuesto, la responsabilidad en la justicia correctiva requiere que el demandante tenga un derecho y que el demandado haya actuado incumpliendo un deber. Además, sin embargo, el derecho del demandante debe ser el fundamento del deber del demandado, y el alcance del deber tiene que incluir el tipo de violación del derecho que el demandante padeció. Cuando se cumplen con estas condiciones, el incumplimiento del deber y la vulneración del derecho constituyen una única secuencia normativa en la que cada elemento adquiere su carácter de su relación con el otro. No es suficiente, por ejemplo, que el demandado incumpla un deber respecto de uno de los derechos del demandante pero que dañe la materialización de un derecho diferente. En tales casos, el daño a la materialización de un derecho es meramente una consecuencia histórica, no un correlato normativo, del incumplimiento del deber 12. Entendida como unidad articulada, la correlatividad del derecho y el de ber abarca de manera normativa la secuencia que va de la acción al daño, estableciendo así el nexo moral entre un demandante específico y un demandado específico. Las ganancias y pérdidas correlativas de la justicia correctiva comparan lo que las partes tienen con lo que deberían tener bajo un régimen kantiano de derechos con sus correspondientes deberes. El demandado obtiene una ganancia normativa mediante una acción que infringe un deber correlativo al derecho del demandante; la responsabilidad causa la restitución de esta ganancia. El demandante sufre una pérdida normativa cuando el derecho vulnerado se halla dentro del alcance del deber infringido; la res ponsabilidad causa la reparación de esta infracción. Puesto que la ganancia normativa es correlativa moralmente a la pérdida normativa, la restitución de la ganancia toma la forma de la reparación de la pérdida. Y debido a la referencia moral mutua entre la vulneración del derecho y el incumplimiento del deber, la cantidad de la ganancia es necesariamente idéntica a la cantidad de Fr i e d basa el deber contractual de cumplir con las propias promesas en la necesidad de respetar la

coherencia del yo como una entidad capaz de elegir que se halla extendida en el tiempo, y otorga a la persona beneficiaría de la promesa un derecho de derecho privado a la ejecución del deber de la persona promitente. Aunque el argumento de Fr i e d sobre la coherencia del yo a través del tiempo generara un deber para el promitente, no puede generar un derecho para el beneficiario de la promesa porque no tiene en cuenta el estatus de dicho beneficiario como un ser con voluntad libre. El hecho de que el promitente esté sujeto al deber de proporcionar el beneficio prometido no es en sí mismo una manifestación de la libertad del beneficiario. Al proporcionar el beneficio, el promitente no está honrando el derecho que tiene el beneficiario de recibirlo, sino que meramente está cumpliendo un deber autorreferente de coherencia a través del tiempo. Acerca de las diferentes funciones normativas del derecho y el deber en

CORREIAnVIDAD

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la pérdida13. Así, la transferencia de una única suma cancela tanto la ganancia normativa del demandado como la pérdida normativa del demandante. 4. LA IMPORTANCIA DEL ASPECTO FÁCTICO He llegado a la correlatividad del derecho y el deber mediante la elucidación de la conexión íntima existente entre la justicia correctiva y el derecho kantiano. Siguiendo la sugerencia de Ar i st ó t e l e s que la ganancia y la pérdida correlativas funcionan como una referencia para la igualdad que hace abstracción de las particularidades de estatus social y carácter moral, identifiqué esa igualdad con la noción abstracta de agencia que subyace al derecho kantiano. Según esta posición, la igualdad de la justicia correctiva expresa la concepción kantiana de normatividad en las relaciones externas. Siendo variaciones a partir de una referencia normativa, las ganancias y las pérdidas son correlativas en sus aspectos normativos, pero no en los fácticos. El nexo entre el derecho y el deber según el derecho kantiano refleja esta correlatividad normativa. En esta sección y la siguiente, me dispongo a especificar aún más el contenido normativo de la justicia correctiva explorando la relación de lo normativo y lo fáctico. Al hacerlo, también pretendo dar cuenta de la objeción de que, al centrarse en la normatividad del derecho kantiano, mi teoría ignora la importancia del aspecto fáctico de la ganancia y la pérdida. La objeción sostiene que la distinción entre lo factual y normativo subvierte más que ilumina la idea de derecho privado. El derecho trata característicamente de cambios en el estado de los bienes de un individuo. El demandante por daños, por ejemplo, persigue una indemnización por el daño fáctico que ha sufrido a menos del demandado, no simplemente la declaración de que la acción del demandado ha infringido una norma. Lo que está en cuestión en la pretensión del demandante no es la injusticia en abstracto de un daño, sino la concreción de una perdida particular. La transmutación de las ganancias y pérdidas de Ar i st ó t e l e s en derechos y deberes correlativos deja sin explicar la facticidad concreta del sufrimiento del demandado y el papel del derecho privado en resarcirla de ese sufrimiento14. Tras esta crítica yace una objeción sobre la naturaleza abstracta de la agencia. En el núcleo de la concepción kantiana de agente se halla la capacidad intencional que hace abstracción de intenciones particulares. Podría pensarse que, estrictamente hablando, no es posible la interacción entre agentes así con

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cébidos. La intencionalidad característica de la agencia parece ser una mera potencialidad que no penetra en el mundo y que, por tanto, ni opera ni interactúa con nada o nadie. Al hacer abstracción de particularidades, los agentes podría decirse, se retiran del mundo y no pueden dejar su huella en él. Las objeciones asumen que en la teoría kantiana la voluntad está constituida por la capacidad para la acción intencional, abstracción hecha de intenciones y personas particulares, y por nada más. Así, la dimensión de interacción que tiene el dañar y la particularidad del daño sufrido se hallan más allá del alcance del derecho kantiano. Esta conclusión interpreta incorrectamente la integración kantiana de intencionalidad y actividad. La capacidad para hacer abstracción es una condición necesaria, pero no suficiente, de la agencia libre e intencional. Esta capacidad es esencial para la autodeterminación de la voluntad, puesto que sin ella el agente sería pasivo frente a las circunstancias y la inclinación. Pero la capacidad para la intencionalidad debe también —si ha de funcionar como un aspecto de la voluntad — concretarse a sí misma en la ejecución de alguna intención particular. Para ser una voluntad, la voluntad debe querer algo. De acuerdo con ello, lejos de rechazar la particularidad, el derecho kantiano la exige. El derecho kantiano simplemente insiste en que, desde un punto de vista normativo, una intención particular debe ser entendida como la expresión de la libertad inherente en la capacidad del agente para rechazar esa intención y sustituirla por otra. La capacidad para la intencionalidad ni desvincula al agente de la acción ni impide que el acto tenga un contenido particular; su papel es más bien imbuir a ese acto con la importancia de la libertad. Al ejecutar una intención particular, la agencia es la modificación libre e intencional del mundo dado al agente —«la realidad [...] afirmada bajo la categoría de cambio»— ,5. Así pues, aunque como ocasión para el ejercicio de la razón práctica la agencia implica abstraerse de lo particular, como actividad la agencia tiene lugar bajo ciertas condiciones empíricas. Para los seres humanos, estas condiciones incluyen la implementación de la voluntad propia a través de organismo físico del cuerpo, la sensibilidad de ese organismo, la presencia de diversas satisfacciones que motivan la acción, la posibilidad de actuar de forma contraria a las exigencias de la razón práctica, la existencia de un mundo exterior poblado (en apariencia) tanto por otros agentes como por objetos que carecen de voluntad libre, y la ausencia de omnisciencia respecto a los efectos futuros de nuestra acción. La agencia no forma un reino ontológi co inconsistente con este mundo empírico o que, por así decirlo, compita con él por el mismo espacio. Más bien, el mundo empírico que los seres humanos habitan proporciona las circunstancias dentro de las que existe la razón prác-

CORRELATIVIDAD

El aspecto abstracto de la voluntad proporciona el fundamento normativo ara desarrollar los derechos de seres así sujetos a las circunstancias. Aunque los derechos no derivan su fuerza normativa de las condiciones empíricas de la agencia humana, se aplican a tales condiciones14 * 16. Los derechos son normativamente inmanentes a la agencia en las circunstancias en que los agentes humanos actúan, dada su constitución física y las condiciones del mundo en que viven. Según el derecho kantiano, dos clases de derechos —ambos aplicables a las condiciones de interacción humana— son relevantes para el derecho privado. El primero es el derecho a la propia integridad física. El cuerpo alberga la voluntad libre y es el órgano de sus intenciones. Así, cada ser humano posee un derecho inmediato —o, como K a n t lo llama, «innato»17 — a la protección de su constitución física frente a daños y constreñimientos de otras personas, excepto, como en el caso del castigo jurídico, cuando tal constreñimiento es en sí mismo una defensa del derecho. De acuerdo con ello, cada individuo está sujeto a un deber de abstenerse de ejercer coerción o violencia sobre otro. El incumplimiento de este deber es incompatible con la igualdad de las partes en la interacción como seres libres e intencionales. Pues mediante tal incumplimiento un agente trata a otro no como un ser que se autodetermina, sino como el instrumento de una intención extrínseca. La segunda clase de derecho es respecto de objetos externos de la voluntad. Los derechos a objetos extemos, incluyendo los derechos de propiedad y de cumplimiento de contratos, no son innatos al agente sino que se adquieren mediante la ejecución de un acto jurídicamente eficaz. La necesidad de la voluntad de expresarse en intenciones particulares implica la posibilidad moral de que la voluntad se concrete en la esfera extema. Pues si tal esfera externa no estuviera disponible moralmente, la intencionalidad no sería capaz de su concreción —consecuencia que sometería a la voluntad libre a la contradicción 18. La esfera de tener como rasgo definitorio una capacidad no realizable— externa en la que la voluntad podría realizarse comprende todo lo que carece completamente de voluntad libre y que, por tanto, es categóricamente diferente a esta. Puesto que los objetos extemos son categóricamente diferentes a la voluntad libre, pueden ser apropiados sin contravenir la libertad de otros individuos según el principio de derecho. Y que hayan sido apropiados impli 14 En La metafísica de las costumbres [K a n t , 1991a: 21 (217)]. K a n t distingue entre el fundamento y la aplicabilidad de una metafísica de la moral (las costumbres): «(T]endremos que tomar frecuentemente como objeto la naturaleza peculiar del hombre, cognoscible solo por la experiencia, para mostrar en ella las consecuencias de los principios morales universales, sin disminuir por ello, sin embargo, la purera de los últimos, ni poner en duda su origen a priori. Esto significa que una

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ca la obligación por parte de quienes no son los propietarios de abstenerse de usarlos,9. De acuerdo con ello, lo particular es esencial para la conceptuaüzación de las partes y de sus bienes. El principio de derecho permite que la voluntad libre se realice en cualquier cosa que no sea ya lugar para otra voluntad libre De modo contrario, se prohíbe que los agentes interfieran con las cosas —los cuerpos y la propiedad de otros agentes— que sean la encamación de la voluntad libre de otro individuo. El derecho kantiano ve lo fáctico bajo la luz de lo normativo. El aspecto normativo de la ganancia y la perdida, esto es, la correlatividad del derecho y el deber, es el vehículo para evaluar la legitimidad de las ganancias y pérdidas transaccionales en su aspecto fáctico. Cuando el demandante reclama una indemnización por una pérdida fáctica, la cuestión es si al causar un deterioro en la situación de los bienes del demandante el demandado ha incumplido un de ber correlativo al derecho del demandante. Si es así, al demandante se le exige que repare las consecuencias de su acción injusta reparando la pérdida fáctica. De modo similar, cuando la legitimidad de una ganancia se halla en cuestión, lo relevante es si la mejora en la condición de los bienes del demandado es compatible con los derechos del demandante. Si no lo es, la justicia correctiva exige que el demandado resarza la ganancia al demandante. Así, la agencia abstracta es el fundamento normativo del tratamiento que el derecho privado da a daños particulares. El derecho kantiano hace abstracción de intenciones particulares para concebir que los derechos emanen de una voluntad libre. De modo similar, el derecho kantiano hace abstracción de los rasgos particulares de las partes y de sus bienes para concebirlas como la encamación de la voluntad libre. Al hacer abstracción de lo particular, el derecho kantiano no lo ignora. Más bien, le hace a lo particular el cumplido de verlo como la expresión de una actividad que se autodetermina.

5. DERECHOS Y BIENESTAR La objeción de que el derecho kantiano no puede dar cuenta de las pérdidas particulares va de la mano de una posición específica sobre el fundamento normativo del derecho privado. El derecho kantiano canaliza la importancia normativa de las ganancias y pérdidas fácticas a través de las categorías conceptuales que surgen de la voluntad en abstracto. La objeción que he estado examinando responde afirmando que la concreción de la ganancia y la pérdida elude el análisis kantiano. Si mis consideraciones de la sección anterior son

corrhlatividad

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acertadas, esta objeción es exagerada, pero lo que exagera es la percepción de que el derecho kantiano no trate adecuadamente la concreción del daño. En esa percepción hay una importante cuestión de diferencia entre la posición que estoy proponiendo aquí y gran parte de las teorías actuales sobre el derecho privado —y, en efecto, sobre el derecho en general—. Lo que está en juego es la relevancia normativa del bienestar, comprendido como la totalidad de intereses constitutivos de una vida buena. Para muchos teóricos contemporáneos, el bienestar posee un atractivo normativo tan inmediato que consideran que los elementos del bienestar son los componentes fundamentales del análisis normativo. Pueden estar en desacuerdo acerca de cómo caracterizar a esos elementos (¿se trata de preferencias?, ¿utilidad?, ¿riqueza?, ¿aspectos básicos de lo bueno?) y acerca de qué hacer con ellos (¿maximizarlos?, ¿igualarlos?, ¿satisfacer los más urgentes?, ¿permitir mejoras en sentido paredaño?). Están de acuerdo, sin embargo, en que el derecho, incluyendo el derecho privado, solo es inteligible en términos de bienestar. Los derechos, suponiendo que desempeñen algún papel en absoluto, son etiquetas pegadas a los intereses que resultan preferentes tras la operación de un mecanismo jurídico sobre los elementos del bienestar. En este enfoque, las ganancias y pérdidas fácticas de las interacciones regidas por el derecho privado tienen un carácter normativo primario. El cuer po y las cosas externas a nuestra disposición representan activos de capital humano y de otro tipo. La condición física de nuestros bienes determina, en un grado considerable, el nivel de bienestar del que se disfruta en un momento determinado. Una ganancia fáctica mejora la situación de nuestros bienes y de esa manera mejora ese nivel de bienestar. Una pérdida fáctica la empeora. Estas variaciones de bienestar, se asume, deberían ser el centro de nuestra atención normativa. El enfoque kantiano es radicalmente diferente. En la medida en que trata de restricciones a la acción, la normatividad surge de la estructura de la voluntad libre. Con respecto a las relaciones extemas entre agentes, esa estructura conduce a un régimen de derechos y deberes correlativos. La libertad es lo primario, no el bienestar. El bienestar desempeña únicamente un papel secundario respecto de los derechos, así concebidos. Puesto que, como acabo de señalar, el derecho kantiano trata de las relaciones externas de los agentes en las condiciones empíricas de su interacción, los derechos relativos a la interacción entre humanos cristalizan en ciertas ventajas de bienestar y les protegen de interferencias injustas. Y cuando tales interferencias tienen lugar, el derecho corrige la injus-

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Puedo vulnerar sus derechos sin con ello disminuir su bienestar, como en el caso en que un tribunal me ordenara pagarle daños morales. Puedo disminuir su bienestar sin con ello vulnerar sus derechos, por ejemplo montando un negocio que compita con éxito contra el suyo.

son agentes con voluntad libre inteligibles como tales cualesquiera sean sus necesidades, asilos individuos propietarios son propietarios cualesquiera sean sus necesidades y tanto si lo que es de su propiedad satisface tales necesidades

Comprendido como la manifestación del derecho kantiano, el derecho privado protege derechos, no bienestar. La atención normativa del derecho privado se centra en el bienestar solo en la medida en que se halle cristalizado en la titularidad de un derecho. Según el principio kantiano de derecho, el derecho privado no se ocupa de si un acto ha aumentado o disminuido el bienestar, sino de si un acto puede coexistir con la libertad de otro de acuerdo con la razón práctica.

El tratamiento kantiano del bienestar tiene implicaciones importantes para el análisis jurídico y teórico del derecho privado. Como cuestión de análisis jurídico, el hecho de que la acción de una persona haya hecho que otra esté peor no puede jamás por sí mismo constituir fundamento para restablecer el status quo ante. El daño debe encajarse en la estructura normativa de derecho y deber correlativos. Y la tarea de los tribunales es articular esa estructura normativa en categorías, conceptos, criterios y principios jurídicos, y aplicar la estructura normativa así articulada en la resolución de las transacciones que se les presenten22.

Esta relación entre derecho y bienestar surge de la concepción de agencia subyacente. En tanto que la concreción de la intencionalidad en la ejecución de intenciones particulares, la agencia tiene tanto un aspecto particular como uno universal20. El aspecto particular consiste en las circunstancias que atañen a la ejecución del propósito particular, incluyendo, en el caso de seres humanos, los componentes del bienestar que constituyen las necesidades y deseos que el agente persigue satisfacer. El aspecto universal, por el contrario, consiste en la capacidad del agente en tanto que ser libre e intencional de abstraerse de cualquier intención particular. El aspecto universal caracteriza al agente como libre; el aspecto particular constituye el material para la encarnación de esa libertad. Ambos aspectos son necesarios para la agencia. Sin el aspecto particular, la agencia no podría ser la ejecución de una intención. Sin el aspecto universal, la agencia no podría ser un ejercicio de libertad. El derecho kantiano, por tanto, no obvia el bienestar humano u otros elementos de lo particular. Más bien, puesto que lo universal carga con la dimensión normativa de la agencia, el derecho kantiano trata lo particular a la luz de lo universal. Incluso la idea de propiedad obtiene su carácter normativo del carácter abstracto de derecho y no de la promoción del bienestar. Por supuesto que la actividad de adquirir, conservar y usar nuestra propiedad se halla impelida por las necesidades e intereses particulares del propietario. Desde una perspectiva normativa, sin embargo, la propiedad no es inteligible a través de esas necesidades e intereses, sino a través del hecho de ser un incidente en la relación entre seres libres. Del mismo modo que una elección particular es inteligible en tanto que obrar de una voluntad libre —y está por ello sujeta a las exigencias de la razón práctica— a través de la capacidad del agente de abstraerse de dicha elección, así la propiedad es inteligible normativamente haciendo abstracción de las necesidades particulares que compelen a su adquisición y uso hasta la compatibilidad de la propiedad con el principio de derecho. Del

como si no21.

Como cuestión de análisis teórico, el derecho kantiano rechaza la idea común de que la teoría del derecho privado debería perseguir el desarrollo de una ordenación adecuada de intereses de bienestar, como quiera que ello se conciba. Así, descarta el análisis económico del derecho privado. El defecto del análisis económico no consiste meramente en que su concepción instrumental del derecho es incompatible con el carácter no instrumental del derecho kantiano. Más fundamentalmente, al centrarse en las satisfacciones más que en los derechos, el análisis económico yerra en el tipo de consideraciones que toma como componentes básicos de su proyecto. En el núcleo de este tratamiento del bienestar se halla una idea bien sim ple: el bienestar no puede proporcionar el fundamento normativo del derecho privado porque las relaciones de derecho privado son bilaterales mientras que el bienestar no lo es. Sea cual fuere su atractivo normativo, el bienestar no conecta a la persona que causa el daño con la que lo sufre. Por supuesto que una persona que resulta gravemente dañada por otra sufre una tremenda disminución de bienestar. Pero la pretensión normativa con ello generada por causa del bienestar resulta de la condición presente de la víctima, no del papel desempeñado por otro al causar tal condición. Para entender el derecho privado, las consideraciones justificativas que empleamos deben reflejar el carácter 21 Esta es la razón por la que el derecho kantiano es compatible con la desigualdad extrema en la tenencia de propiedad; véase K a n t , 1991c : 262. 22 Los tribunales, sin embargo, no toman siempre una perspectiva kantiana al adoptar sus resoluciones. Quizá el ejemplo más espectacular de un tribunal que se centra en el bienestar antes que en los derechos es Spur Industries v. Del E. Webb Co., 494 P. 2d 700 (Ariz. S. C., 1970), en el que una inmo biliaria que había construido en una parcela cerca de una alimentadora de ganado alegó que los olores de la alimentadora suponían una molestia (nuisance). Aunque el tribunal falló que los olores eran una

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bilateral de la relación de derecho privado. El derecho kantiano, con sus derechos y deberes correlativos, satisface plenamente este requisito. 6. REPARACIÓN Y RESTITUCIÓN Quisiera ahora exponer cómo la correlatividad del derecho y el deber se aplica a las principales categorías de responsabilidad. Mi propósito en este punto no es desarrollar la doctrina del derecho privado en detalle (los siguientes dos capítulos contienen una relación más extensa sobre la responsabilidad extracontractual), sino presentar un cuadro general que destaque la inmanencia de la justicia correctiva en el derecho de daños, de los contratos y la restitución. Espero de este modo ilustrar cómo la justicia correctiva ve las ganancias y pérdidas a la luz de la correlatividad normativa entre el derecho y el deber. La estructura del derecho privado confirma la importancia de la correlatividad normativa. Se presupone la correlatividad en el carácter directo de la responsabilidad del demandado respecto del demandante. Que esta correlati vidad no es la equivalencia fáctica de la ganancia y la pérdida se muestra por la diferencia que el derecho privado traza entre demandar la reparación de una pérdida extracontractual o contractual y demandar la restitución de una ganancia. Esta diferencia depende de la correlatividad normativa más que de la equivalencia fáctica, porque si la ganancia y la pérdida tuvieran que ser fácticamente equivalentes, no importaría cuál de ellas fuera el fundamento de la pretensión. La correlatividad normativa de la justicia correctiva permite la existencia de una diferencia entre demandar para reparar una pérdida y demandar para recuperar una ganancia. Consideradas normativamente, la pérdida se refiere a la vulneración del derecho del demandante, y la ganancia al incumplimiento del deber del demandado. Según la justicia correctiva, la pretensión de indemnización por una pérdida fáctica por parte del demandante tiene éxito si la pérdida respecto de la encamación de un derecho ocurre mediante el incum plimiento de un deber correlativo. Por el contrario, la pretensión de restitución de una ganancia fáctica por parte del demandante tiene éxito si el demandado obtuvo la ganancia mediante el incumplimiento de un deber correlativo al derecho del demandante. 6.1. La reparación de pérdidas en el derecho de daños

c o r r el a t iv id a d

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cualifica como la materialización de un derecho. Así, no es suficiente que el demandante haya sufrido la mera pérdida fáctica de haber quedado en una peor condición o de haber sido privado de una ventaja futura 23. Segundo, el demandado debe haber cometido un acto que infringe un deber de su incumbencia y que, por tanto, puede ser contemplado como un acto de causación de un daño injusto. De acuerdo con ello, el common law moderno destaca la importancia de la culpa, puesto que el demandado tiene el deber de no realizar los actos intencionales o negligentes que constituyen la conducta culposa. Tercero, el deber infringido por el demandante debe ser respecto de la materialización del derecho cuya vulneración es la base para la pretensión de la acción del demandante. En palabras del juez Cardozo: «El demandante demanda por derecho propio respecto de un daño injusto personal de él, y no como el beneficiario vicario del incumplimiento de un deber respecto de otra persona»24. Cuando el demandado incumple de este modo un deber correlativo al derecho del demandante, el demandante obtiene derecho a ser indemnizado. El resarcimiento refleja el hecho de que incluso tras la comisión de un daño, el demandado sigue sujeto a su deber respecto del derecho del demandante. El incumplimiento de un deber por el demandado de no interferir con la mate * * ” Por ejemplo, en Fontainebleau Hotel Corp. v. Forty-Five Twenty-Five, Inc., 114 So. 2d 357 (Fia. C. A., 1959), el hotel demandaiie demandó a su vecino por construir una estructura que proyectaba una sombra al atardecer sobre su área de baños. Al desestimar la demanda el tribunal señaló, en el punto 358. que la máxima sic utere uo ut alienum non laedas «no significa que uno no deba usar jamás su propiedad de modo que cause algún daño a su vecino [...) Significa solo que uno debe usar su propiedad de modo que no dañe los derechos legítimos de otro». El mismo problema surge cuando el demandado causa una pérdida económica al interferir de forma negligente con alguna instalación —v. gr., un túnel, como en Cattle v. Stockton WaKrworks ( 1875) L. R. 10 Q.B. 453; un tendido eléctrico, como en Spartan Steel and Alloys Ltd. v. Martin A Co. (Contractors) Ltd. (1973) Q. B. 27 (C. A.); una tubería, como en Caltex Oil v. The Dredger «Willemstad». 176 Comm. Law Rep. 529 (H.C. Aust., 1976); un puente, como en Norsk Pacific Steamship Co. Ltd. et al. v. Canadian National Railway Company( 1992), 1 Sup. Ct. Rep. 1021— que no es propiedad del demandante pero que es esencial para que este lleve a cabo su negocio. Históricamente, el conmon law denegaba indemnización excepto en la medida en que la pérdida económica fuera una cuantifcación del daño hecho a algo que encamaba el derecho del demandante. La pérdida económica por sí »la era insuficiente para la responsabilidad. El resultado histórico del common law es conforme a la justicia correctiva. Más recientemente, los tribunales del Commonwealth han experimentado con conceder la indemnización en la medida que consideraban que la pretensión podía limitarse mediante nocicnes de proximidad; véase Caltex Oil y las opiniones a favor de la res ponsabilidad en Norsk Pacific Steamship. El problema con limitar la posibilidad de indemnización, sin embargo, presupone que uno ha ubicado (cosa que estas sentencias no hicieron) el título respecto al cual la posibilidad de indemnización debe ser limitada. * Palsgraf v. Long lslandRailroad, 162 N. E. 99. at 100 (N.Y. C. A., 1928). La justicia correctiva nos permite comprender por quf la doctrina de la transferencia de intención, por la cual el demandado es considerado responsable por el daño causado a una persona como resultado de un acto realizado con la intención de dañar a otra es, en efecto, «una especie de engendro», como se le llama en Pr o s s e r . Wa d e y Sc h w a r t z , 1982. Esta doctrina, ejemplificada en Talmage v. Smith, 59 N. W. 656 (Mich. S. C., 1894). efectivamente sostiene que existe responsabilidad incluso cuando el incumplimiento del deber

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rialización del derecho del demandante, por supuesto, no pone fin a tal deber pues si lo hiciera el deber quedaría, de modo absurdo, cumplido al ser infringido. Con la producción del daño injusto, el único modo en que el demandado puede cumplir con su obligación respecto al derecho del demandante es deshacer los efectos de ese incumplimiento de deber. Del mismo modo que el derecho del demandante constituye el objeto del deber del demandado, así la interferencia injusta con el derecho implica el deber de reparar. Así, el derecho de daños sitúa al demandado bajo la obligación de retomaral demandante, en la medida de lo posible, a la condición en la que hubiera estado en caso de que el injusto no se hubiera cometido25. Al cometerse un daño extracontractual, el demandante sufre una pérdida normativa, y el demandado obtiene una ganancia normativa correlativa. La pérdida normativa del demandante consiste en un déficit respecto a lo que el demandante tiene derecho según la norma que la acción del demandado ha infringido. De modo opuesto, la ganancia normativa del demandado consiste en un exceso en los bienes del demandado, dada la infracción de una norma por parte del demandado que supone el deber. Puesto que la norma que subyace tanto a la ganancia como a la pérdida consiste en que el demandante estaba sujeto a un deber de no infringir el derecho del demandante, la ganancia normativa y la pérdida normativa son correlativas entre sí. Consiguientemente, la responsabilidad del demandado respecto del demandante rectifica tanto la ganancia normativa como la pérdida normativa en una única operación bilateral.

6.2.

El resarcimiento de pérdidas contractuales

Como la responsabilidad extracontractual, el derecho contractual es un régimen de derechos y deberes correlativos. La unidad de la relación contractual 23 Vale la pena centrar la atención en dos implicaciones de esta afirmación. Primero, bajo la justicia correctiva la indemnización posee finalidad compensatoria, no punitiva. Así pues, la jurisdicción de common law cuya actitud respecto a los daños punitivos es más cercana a adecuarse a la justicia correctiva es Inglaterra, la cual desde Rookes v. Barnard (1964), App. Cas. 1129 (H. L.), ha restringido los daños punitivos a casos de acción gubernamental opresiva, arbitraria e inconstitucional y a casos en los que el demandado ha calculado que la ganancia por actuar incorrectamente «cederá la compensación pagadera al demandante. En Cassell & Co. v. Broome( 1972), App. Cas. 1027(H. L.), lord Diplock explicó esta segunda categoría en términos de enriquecimiento injusto. Esta explicación haría de esta categoría, al menos, consistente con el modo como la justicia correctiva trata las ganancias ilegítimas; véase infra, sección 5.6.3. Para una panorámica y análisis de las diferentes aproximaciones a los daños punitivos, véase Ch a p m a n y Tr e b il c o c k , 1989. Segundo, la justicia correctiva es aplicable en el mundo moderno a pesar del hecho de que la prevalencia de seguros por responsabilidad civil supone que el demandado no compensa personalmente al

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consiste en el hecho de que el cumplimiento del contrato es tanto el contenido del deber del demandado como del derecho del demandante. Puesto que un incumplimiento del deber del demandado es una infracción del derecho del demandante, el derecho exige que el demandado, a través de una indemnización por incumplimiento o mediante una conducta determinada, restaure al demandante en la misma condición en la que se hubiera encontrado si se hubiera cumplido con el contrato. Tanto la responsabilidad extracontractual como el derecho contractual reparan las pérdidas mediante la justicia correctiva. En ambas ramas del derecho, el demandante alega que se ha violado un derecho que el demandado tenía el deber de cumplir. En ambas, las indemnizaciones compensan la vulneración del derecho del demandante por parte del demandado26. La diferencia entre la responsabilidad extracontractual y derecho contractual se halla en el origen del derecho. En la responsabilidad extracontractual, el derecho del demandante existe de forma independiente a la acción del demandado; la concesión de indemnización pretende así eliminar los efectos del injusto del demandado en el demandante. En el derecho contractual, las propias partes crean el derecho del demandante a que el demandado realice la conducta prometida; la concesión de indemnización por tanto da al demandante el valor de dicha realización. De acuerdo con ello, la correlatividad del derecho y el deber contractuales surge de la situación de interrelación de las dos partes al crear el contrato. Puesto que el contrato efectúa un cambio correlativo en su posición moral voluntariamente asumido, ambas partes contribuyen como iguales morales en la formación de una relación unificada aunque bilateral. El common law regula los actos de creación de contratos a través de las doctrinas de oferta y aceptación, contraprestación del contrato (consideration) y contrato lesivo (iunconscionability). Como indicaré a continuación, todas estas doctrinas interpretan los actos de creación de contratos como una secuencia normativa única caracterizada por la unidad, la bilateralidad y la igualdad 27. Según la doctrina de la oferta y la aceptación, la celebración de un contrato se perfecciona cuando la oferta de una parte es aceptada por la otra. Esta doctrina cumple con la función unificadora de establecer las circunstancias bajo las que dos actos temporalmente inconexos —oferta y aceptación— se 26 Puesto que la indemnización por incumplimiento contractual se produce en lugar de la conducta contractual mente obligada a que el demandante tenía derecho, es incorrecto asumir, como hacen Fu l l e r y Pe r d u e , 1936: 56, que el derecho contractual pasa «del reino de la justicia correctiva al de la

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interpretan como los componentes de una única secuencia continua. Por una parte, los dos actos deben estar temporalmente inconexos, porque las ofertas simultáneas son actos mutuamente independientes que no vinculan a las partes entre sí28. Por otra parte, el abismo entre los dos actos es salvado por la idea de que la oferta, a menos que sea retirada, está continuamente disponible para su aceptación por la otra parte. Al cumplir con esta función unifi cadora, la doctrina de oferta y aceptación también manifiesta la bilateralidad y la igualdad. La bilateralidad consiste en el hecho de que ni la oferta ni la aceptación poseen relevancia jurídica por sí mismas. La primera solo crea la posibilidad de la última; la última solo completa el proceso iniciado por la primera. La igualdad consiste en el hecho de que la oferta y la aceptación son igualmente necesarias, puesto que la presencia de una sin la otra no constituye un contrato válido. Según la doctrina de la contraprestación del contrato, una promesa es contractualmente vinculante solo si el receptor de la promesa ha prometido, o hecho, algo a cambio. La función principal de la doctrina es captar la bilateralidad de la relación contractual al afirmar la participación del receptor de la promesa en la creación del derecho a la conducta del promitente. La doctrina también refleja la unidad de la relación de las partes: promesa y contraprestación no son beneficios que se ofrecen unilateralmente entre ellas; antes bien, el objeto es algo que las partes entienden que debe ser dado a cambio de la promesa29. Además, la doctrina atestigua la igualdad de las partes contractuales, puesto que exige que ambas partes den «signos de la voluntad» y participen como agentes iguales en la celebración del contrato30. Según la doctrina del contrato lesivo, los tribunales no ejecutan intercambios contractuales cuando, debido a una necesidad urgente o inexperiencia, el valor del cumplimiento de una parte excede sustancialmente el valor del de la otra. Desde el punto de vista de la justicia correctiva, la idea básica tras esta doctrina es que, a menos que una parte tenga la intención de conferir un beneficio que no correspondería a la otra, el valor de lo que intercam bian debería ser aproximadamente igual31. Un acuerdo por una necesidad “ Tinn v. Hoffman (1873), 29. Law Times 271 (Exch. Ch.). 29 Am e r i c a n La w In s t t r t e , 1981: secc. 71. w La expresión «signos de la voluntad» la tomo de la descripción que haceHo b b e s del derecho natural relativo a los contratos. Véase Ho b b f s , 1972: 2526. Puesto que contemplo al derecho contractual como la encarnación jurídica de la justicia correctiva, la validez de las promesas unilaterales bajo sello {promises under sed) es irrelevante. Como señala Be n s o n (1992a) las promesas bajo sello no reflejan los contornos normativos de las transacciones como tales; más bien, son creaciones del derecho positivo, que por razones instrumentales las hace disponibles como medios para obligarse jurídicamente a uno mismo. El análisis que hace Ho b b e s del contrato ilustra de forma implícita la tesis de

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urgente o inexperiencia no supone una intención de conferir un beneficio que no correspondería, sino simplemente la ausencia de un intercambio en términos de igualdad. Una vez se descarta la intención de beneficencia, debe entenderse que las partes pretenden otorgar a la otra solamente el valor de lo que intercambian. Así pues, el igual valor es necesario si deben contar la una para la otra como iguales en la transacción. Además, al subrayar así la igualdad de las partes, la doctrina también refleja la bilateralidad de la transacción, puesto que la doctrina trata la transacción no como una combinación de transferencias independientes aunque coincidentes, sino como un intercambio en el que lo que se transfiere por una parte vale lo que se recibe de la otra. Finalmente, al hacer abstracción de lo que es específico de las transferencias y al relacionarlas entre sí a través del valor aproximadamente idéntico que ambas representan, la doctrina afirma asimismo la unidad de la transacción32. Un contrato transforma la elección del promitente de realizar el acto prometido en un objeto extemo que pertenece jurídicamente a quien recibe la promesa33. Antes del contrato, la elección de actuar de un modo determinado corresponde a la agencia autodeterminante del agente. Esta elección está restringida normativamente solo por el principio de que el acto no vulnere de forma injusta el derecho de cualquier otra persona. Tras la perfección del contrato, la elección del promitente acerca de realizar el acto prometido —lo que K a n t llama «la causalidad del arbitrio del otro con respecto a la prestación que me ha prometido»34 * — deviene parte de las pertenencias de quien recibe la promesa. Se alcanza la correlatividad porque el deber del promitente es el contenido del derecho de quien recibe la promesa. Consiguientemente, el incumplimiento del deberes también una vulneración del derecho. igualdad; véase el análisis de la laesio enormis en Wa t s o n . 1991: 201206. El derecho judío especifica que la desviación no puede ser de más de un sexto; véase E ps t h n , 1935: Baba Mezia, 49b. 32 Sobre el lugar de la igualdad de intercambios en la justicia correctiva, véase He g e l , 1953: sec. 77 (80). Para una explicación detallada de este pasaje, véanse Be n s o n , 1989: 11871196. y Br u d n er , 1989: 9%. sostiene que He g e l se refiere solo a «los fundamentos estrechos para la rescisión del contrato basados en coacciones a la persona o la explotación de situaciones que ponen en peligro su vida». La interpretación de Br u d n e r es ciertamente equivocada, como evidencia la propia sección 77 (que trata lo que quiera que sea materia del contrato, no meramente de la preocupación de Br u d n e r con las coacciones y las amenazas a la vida), la referencia de He g e l a laesio enormis (que no tienen que ver en absoluto con coacciones o amenazas a la vida; véase supra, nota 31), y la referencia cruzada de He g e l a la sección 63 (que trata del valor en conexión con cualquier cosa que se use). Como deja en claro la explicación de Be n s o n , el valor se determina mediante el mercado com petitivo. No debería pensarse que esta referencia al mercado implica que la justicia correctiva tiene el objetivo de promover la eficiencia. La justicia correctiva no está al servicio del mercado: antes bien, el mercado hace que la justicia conectiva esté más determinada. En otras palabras, la relación del derecho con la economía no debe entenderse según el instrumentalismo del análisis económico del derecho con-

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La adquisición por parte de quien recibe la promesa del derecho a determinar la acción del promitente exige que ambas partes contribuyan en pie de igualdad en la formación de una relación unificada y bilateral. Como indica mi breve repaso a las doctrinas sobre la celebración del contrato, el significado jurídico de los actos de celebración del contrato por cada parte —ya sea según la doctrina de oferta y aceptación, o de la contraprestación o del contrato lesivo— depende de los actos de la otra. De este modo, las dos partes interactúan como agentes iguales al hacer efectivo su propósito común de modificar sus derechos y obligaciones mutuas. Entonces, al incumplir el contrato, el promitente vulnera un derecho existente. La concesión de indemnización por incumplimiento repara el incumplimiento del deber por parte del promitente al retomar a quien recibe la promesa el valor del derecho vulnerado.

6.3.

La restitución de las ganancias

La restitución es la respuesta del derecho a que una persona se enriquezca injustamente a costa de otra. La exigencia de que el enriquecimiento sea «a costa de» el demandante refleja la bilateralidad de la justicia correctiva al encapsular el derecho del demandante a lo que el demandado debe desembolsar. Puesto que el enriquecimiento del demandado fue a costa del demandante, puede decirse que el demandante está sufri endo una sustracción a través del enriquecimiento del demandado. La restitución repara esta sustracción al obligar al demandado a que devuelva el enriquecimiento (o su valor) al demandante. Pueden clasificarse a grandes rasgos las situaciones que dan lugar a una respuesta restitutoria de acuerdo con la ausencia o presencia de una acción in justa por parte del demandado35. Ejemplificando la primera situación están los beneficios conferidos mediante error, cuando el demandado debe desembolsar una suma a pesar de haber sido pasivo de modo inocente en la recepción de un beneficio del demandante. Ejemplificando la segunda situación se hallan las ganancias obtenidas mediante incumplimientos de un deber fiduciario o mediante la apropiación indebida y venta subsiguiente de la propiedad de otra persona. En cada una de estas situaciones figura la correlatividad del derecho y el deber, aunque interpretan el derecho y el deber de modo diferente. En la primera situación, el demandante recupera su ganancia incluso en ausencia de conducta injusta por parte del demandado. El fundamento último de dicha recuperación es que la justicia correctiva, siendo en palabras de Ar i s t ó t e l e s «paraconotro», asume la extemalidad mutua de las partes y el consiguiente

CORRELATIVIDAD

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no reconoce obligación alguna de enriquecer a otra persona. El otorgamiento de un beneficio se halla literalmente en al ámbito de la donación libre del donante como agente que se autodetermina. Consiguientemente, solo si el donante actúa en ejecución de la intención de donar es la transferencia de un beneficio la expresión de un derecho. Las transferencias unilaterales, como los pagos por error, que no son el producto de una intención de donar carecen de efectos jurídicos, con independencia de la ausencia de conducta injusta por parte del donatario36. Su restitución puede ser exigida, por tanto, como una cuestión de justicia correctiva. En tales circunstancias, el enriquecimiento mismo representa algo que pertenece por derecho al demandante. Puesto que su retención por el demandado es una vulneración del derecho del demandante, el demandado tiene el deber de restituirlo al demandante. Su responsabilidad es la confirmación jurídica de que, al aferrarse a la ganancia fáctica, el demandado incumple un deber que es correlativo al derecho del demandante. En la segunda situación, en la que el enriquecimiento es la consecuencia del acto injusto, el derecho y el deber que definen la injusticia son el fundamento de la pretensión del demandante respecto del enriquecimiento del demandado. Por ejemplo, cuando un agente dañador se apropia de los bienes de otro y los vende, el derecho del demandante a la ganancia del dañador refleja el derecho del demandante respecto de los bienes apropiados y el incum plimiento por parte del demandado del deber correspondiente de abstenerse de esos bienes. El dinero generado por la venta es la ganancia fáctica que encama el derecho del demandante al objeto; en efecto, puede concebirse el dinero «como reemplazo o sustituto de la propiedad»37. De modo similar, el desembolso de los beneficios por un fiduciario responde al incumplimiento del deber de lealtad absoluta que este debe a su principal. La existencia de una obligación fiduciaria significa que la lealtad exigida por esa obligación se incluye dentro de las posesiones del demandante38. Dado que el fiduciario ha sustituido de forma incorrecta el deber por su interés, los beneficios resultantes pueden ser concebidos como la encamación fáctica del derecho del demandante a la lealtad del fiduciario. 36 En las palabras de la fórmula comprehensiva que los tribunales canadienses usan en casos de restitución, hay una «ausencia de cualquier razón jurídica —como un contrato o disposición legal— para el enriquecimiento». Pettkus v. Becker (1980), 2 Sup. Ct. Rep. 834, p. 848. 37 Do b b s , 1993: 368. 38 Los tribunales expresan a veces esta idea describiendo la oportunidad de obtener beneficios como la «propiedad» del principal. Véase Boardman v. Phipps (1967), 2 App. Cas. 46, p. 107, 115 (H. L.). Tal propiedad es extraña en el sentido de que implica el derecho a excluir solo a la persona fiduciaria, pero no a todo el mundo. Como lord C señaló, ibid: 102, la oportunidad «no es propiedad

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La restitución tras un acto de daño injusto ilustra de modo amplio la tesis de que la correlatividad de la ganancia y la pérdida es normativa, no meramente fáctica. El demandante tiene derecho a recuperar la ganancia incluso sin haber sufrido una pérdida fáctica correspondiente. Por ejemplo, si el demandante explota comercialmente una cueva que se abre solo en su propiedad pero que discurre bajo la de su vecino también, el vecino puede obtener una parte de los beneficios39. En tal caso el demandante no sufre ninguna pérdida fáctica, puesto que no tiene forma de usar una cueva a la que no tiene acceso. Sin embargo, al explotar la parte de la cueva del demandante, el demandado vulnera el derecho del demandante, y el demandante tiene derecho a los beneficios atribuibles a tal acción injusta. De modo similar, se puede exigir al fiduciario que devuelva beneficios no autorizados incluso si tales beneficios no podrían haber sido obtenidos práctica o legalmente para su principal40. Este tipo de acciones restitutorias son la imagen especular de las acciones por negligencia en derecho de daños. La responsabilidad por negligencia exige que el demandante sufra una pérdida fáctica sin que el demandante haya tenido que obtener una ganancia fáctica correspondiente. La responsabilidad de restituir exige que el demandado haya obtenido una ganancia fáctica sin que el demandante haya tenido que sufrir una pérdida fáctica correspondiente. En ambas categorías de responsabilidad, el vínculo bilateral entre las partes se establece a través de la correlatividad del deber incumplido y del derecho vulnerado.

7. LA RESPONSABILIDAD COMO JUSTICIA CORRECTIVA Puedo ahora resumir la concepción de la responsabilidad que refleja la correlatividad del derecho y el deber. Por causa de esta correlatividad, la relación de derecho privado forma una unidad normativa que integra la causación y el sufrimiento de un daño y que encaja con el litigio bilateral entre el demandante y el demandado. Primero, la correlatividad del derecho y el deber indica el tipo de argumento justificativo que cuenta para determinar la responsabilidad. La corre latividad afianza al demandante y al demandado en un vínculo normativo recíproco, en el que factores como la disuasión y la compensación, cuya fuerza justificativa se aplica solo a una de las partes, no desempeñan papel alguno. Las únicas consideraciones justificativas pertinentes son aquellas que articulan la naturaleza correlativa del derecho y el deber.

CORRELATMDAD

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Además, la correlatividad resalta la razón moral para señalar a un demandante a efectos de la responsabilidad. Debido a que el incumplimiento de un deber por parte del agente vulnera el derecho de quien sufre el daño, la res ponsabilidad refleja que el demandado ha cometido una injusticia. La responsabilidad no consiste pues en poner un precio, o dar licencia o establecer un impuesto sobre un acto permisible de forma retrospectiva. Tampoco se señala al demandado como un medio apropiado para acceder a un fondo de seguros capaz de dispersar el coste global del daño. Contrariamente, la correlatividad también indica por qué un demandante en particular tiene derecho a ser resarcido. El demandado viola un vínculo normativo no con el mundo en general, sino específicamente con la persona respecto quien el demandado tenía el de ber. Al interponer una acción, el demandante no se erige en el representante del interés general en la eficiencia económica o de cualquier otro aspecto del bienestar general. El demandante demanda literalmente por derecho propio como la víctima del acto injusto del demandado. Consiguientemente, al vincular un demandante particular y un demandado particular, la reparación mantiene la correlatividad del derecho y el deber. La responsabilidad transforma el derecho de la víctima a estar libre de sufrimiento injusto a manos del agente en un derecho a recibir un resarcimiento que es correlativo a la obligación del demandado de proporcionarlo. La reparación no consiste en dos operaciones separadas —una que penaliza al demandado y la otra que beneficia al demandante— sino en una única operación que une a las partes como individuo obligado e individuo respecto de quien se tiene la obligación. Cuando una reparación toma la forma de una indemnización por daños, una única cantidad deshace la injusticia tanto de lo que el demandado ha hecho como de lo que el demandante ha padecido. El desempeño simultáneo de este papel doble por parte de la indemnización refleja la correlatividad del derecho y el deber. Solo porque el derecho del demandante es el objeto del deber del demandado puede la misma suma representar el daño al derecho del demandante y el incumplimiento del deber del demandado. Así los diversos aspectos de la reparación de daños —que el demandado esté obligado a pagar, que el demandante tiene el derecho a ser pagado, y que la misma cantidad deshace la injusticia perpetrada por el demandado y sufrida por el demandante— constituyen un todo único. El origen, destino y monto de la indemnización deben ser entendidos en conjunto: se toma un monto particular de un demandado particular porque se paga a un demandante particular. No pueden atribuirse justificaciones diferentes al tomar el dinero del demandado y al dar el dinero al demandante (la disuasión de demandados y la compensación

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dante a que sea pagado. Ninguna justificación es inteligible sin la otra, y juntas forman una unidad intrínseca. Esta concepción de la responsabilidad atribuye al tribunal una función de enjuiciamiento adecuada. La tarea del tribunal consiste en especificar qué exige la relación entre quien causa y quien padece en el contexto de una dis puta particular. Puesto que el enjuiciamiento en derecho privado implica justificaciones que atañen solo a la relación entre las partes como causantes y víctimas del mismo daño, un tribunal no puede imponer sobre la relación una política independiente de elección propia. Antes bien, un tribunal interviene a instancias de la parte dañada injustamente para deshacer el daño injusto41. El enjuiciamiento así concebido da expresión pública y oficial a lo que se halla implícito en la correlatividad del derecho y el deber. Así entendido, el enjuiciamiento en derecho privado obra la justicia entre las partes sin legislar con el fin de promover el bienestar general. De acuerdo con ello, la unidad intrínseca de la relación de derecho privado puede verse en el hecho de que el derecho privado encama en su estructura, procedimiento y remedio la correlatividad del derecho y el deber. El derecho del demandante a estar libre de las interferencias injustas con sus bienes es correlativo al deber del demandado de abstenerse de tales interferencias. El sufrimiento de una pérdida injusta por parte del demandante es el fundamento de su pretensión contra la persona que le ha infligido esa pérdida. La transferencia desde el demandado al demandante de una única suma deshace la injusticia hecha por la primera a la segunda. Ya sea la cuestión el fundamento de la pretensión o el modo de procesarla, la posición de cada litigante es la imagen especular de la otra. Concebido de este modo, el derecho privado construye una realidad jurídica coherente a partir de la relación entre el causante de un daño y quien lo padece.

41 No pretendo decir que solo una indemnización por daños u otros remedios ex post son adecuados para la justicia correctiva. La justicia correctiva se refiere a una estructura de incorrección de vincula directamente a quien causa y a quien padece. Cualquier reparación en respuesta a la responsa bilidad que refleja esa estructura está en consonancia con la justicia correctiva. La justicia correctiva,

CAPÍTULO VI RESPONSABILIDAD POR NEGLIGENCIA

1. INTRODUCCIÓN En este capítulo elucido la inmanencia de la justicia correctiva en la res ponsabilidad por negligencia. Hasta ahora mi análisis se ha centrado en las nociones teóricas de forma, justicia correctiva y derecho kantiano, con un tratamiento de la doctrina jurídica tan solo esporádico y general. En este capítulo, por el contrario, presento una teorización extensa sobre un ámbito específico de la responsabilidad en el common law. La razón para tratar la responsabilidad por negligencia en particular es que presenta un desafío especialmente fuerte a la unidad de la causación y el sufrimiento que la justicia correctiva postula. Las normas sobre negligencia hacen responsable al demandado por el daño que se materializa a partir de la creación de un riesgo irrazonable. Puesto que el daño es una consecuencia no intencionada de la acción del demandado, podría suponerse que su ocurrencia es un hecho fortuito que es moralmente irrelevante respecto de la culpabilidad del demandado. Desde esta perspectiva, el daño por negligencia está com puesto por dos episodios separados: el acto de creación de riesgo del demandado y el consiguiente daño que recibe el demandante. Parece particularmente no prometedor postular la unidad de la causación y el sufrimiento. Para mostrar cómo las normas sobre negligencia unifican la causación y el sufrimiento, prestaré particular atención a su elenco de conceptos: el deber de

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ERNESTJ.WHINR3

to de un daño. Juntos, recorren el progreso desde la acción del demandado hasta el daño al demandante como una única secuencia moral. Los concento* de la negligencia permiten construir la relación de negligencia en dos sentidos relacionados: cada concepto puede ser interpretado como construyendo un vínculo entre quien causa y quien sufre un daño y, tomados como un gru po construyen la relación de responsabilidad que conecta de forma coherente la creación de un riesgo por el demandado con el daño del demandante. El presupuesto de mi teoría sobre la responsabilidad por negligencia es que los conceptos jurídicos son las señalizaciones provisionales de la coherencia del derecho. Puesto que un sistema jurídico sofisticado, como el common law, valora su propia coherencia y tiende hacia ella, puede adoptarse como hipótesis de trabajo la idea de que los conceptos del common law son constitutivos de la unidad de la relación demandantedemandado. A lo largo de los siglos, el common law ha emprendido el desarrollo razonado de sus doctrinas a través de casos en los que los demandantes reivindicaban sus derechos contra los demandados. Sería sorprendente que la bilateralidad de esa litigación no estructurara la doctrina jurídica que engendró. Si, como sostengo, la justicia correctiva y el derecho kantiano son verdaderamente la estructura unificado ra y el fundamento normativo de las relaciones de derecho privado, los conceptos jurídicos que conforman tal relación deberían ser expresión de dichas estructura y fundamento. Por supuesto puede resultar que, tras examinar esos conceptos, no pueda mantenerse la hipótesis de la coherencia del derecho. Entonces el derecho no habrá logrado cumplir con sus propias aspiraciones de ser un fenómeno verdaderamente justificativo.

NSABIUDAD POR NEGLIGENCIA

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tos como son comprendidos por los juristas que canalizan su pensamiento v su discurso a través de ellos. En vez de contemplar los conceptos jurídicos como intermediarios de objetivos extrínsecos o como un vocabulario extraño míe requiere de traducción al discurso de otra disciplina, el formalismo los ve con el significado que en el pensamiento jurídico supone que tienen. Por ejemplo, mientras que quien practica el análisis económico podría interpretar el fundamento de la acción del demandante como un mecanismo para sobornar a alguien para que reivindique el interés colectivo en disuadir la conducta económicamente ineficiente del demandado, el formalista interpreta el fundamento de la acción simplemente como lo que pretende ser: una afirmación de su derecho por parte del demandante en respuesta a un daño injusto sufrido a manos del demandado. Mi argumento en este capítulo es que, comprendidos en sus propios términos, los conceptos relativos a la negligencia en el common law constituyen una secuencia normativa única que empieza con la acción del demandado y acaba con el sufrimiento del demandante. Primero consideraré los conceptos que señalan los dos términos de esta secuencia: el estándar de cuidado razonable, cuya violación por parte del demandado crea el riesgo injusto, y los conceptos de causa fáctica y acción incorrecta, que representan los efectos de tal conducta injusta en el demandante. Después consideraré los conceptos de deber de cuidado y causa próxima, los cuales, como argüiré, ocupan el espacio moral entre esos dos términos. Juntos estos conceptos forman un elenco integrado que es la expresión en el common law de la unidad de la causación y el sufrimiento por negligencia.

Al afirmar la coherencia del tratamiento que el common law hace de la negligencia, mi teoría sobre la responsabilidad por negligencia ilustra la idea formalista de que la justicia correctiva es inmanente a un sistema sofisticado de derecho privado. Dada la necesidad jurídica de que los conceptos y el discurso de un sistema tal expresen relaciones bilaterales coherentes, la justicia correctiva y el derecho kantiano son nociones teóricas que deben ser vistas como implícitas en el funcionamiento del sistema. El derecho privado no se refiere a esas nociones teóricas de forma explícita porque el derecho privado no es una teoría, sino una práctica normativa. Ello no obstante, la justicia correctiva y el derecho kantiano son tan inmanentes a su discurso como los principios de la sintaxis y la lógica lo son al discurso en general.

Según las normas sobre negligencia, la conducta injusta consiste en no lograr cumplir un estándar de cuidado razonable. Se incumple este estándar mediante una acción que genere un riesgo que ninguna persona razonable im pondría sobre otros. Se presupone la existencia de un cierto nivel de riesgo al que el demandado puede exponer al demandante sin cometer un acto injusto, incluso si de ello resulta un daño. El demandado solo es responsable por daños que se materialicen a partir de riesgos por encima de ese nivel.

En este capítulo también ilustro la aceptación por parte del formalismo de los conceptos de derecho privado en sus propios términos. Esta aceptación es un aspecto de la inmanencia de la justicia correctiva y del derecho kantiano en el derecho privado como práctica normativa. Puesto que el formalismo asume

El foco en el riesgo es importante para la justicia correctiva porque el riesgo es un concepto relacional que conecta la causación y el sufrimiento. Del modo que se emplea en las normas sobre negligencia, el riesgo se refiere al daño potencial que está presente en un acto. A través de la noción de riesgo, lo

2. CUIDADO RAZONABLE

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ERNESTJWHINr

jb

Aunque el common law determina la aceptabilidad del riesgo caso por caso, ha habido dos intentos de esquematizar la importancia del riesgo de forma más explícita. El enfoque americano compara el riesgo y el coste de las precauciones. El enfoque inglés y del Commonwealth no tiene en cuenta el coste de las precauciones. Como argüiré ahora, es el segundo de estos enfoques, y no el primero, el que se adecúa a la justicia correctiva. La formulación clásica del enfoque americano está en el famoso caso de United States v. Carroll Towing'. En esa ocasión, el juez Leamed Hand pro puso que el deber del demandado es una función de tres variables: la proba bilidad de que ocurra un accidente, la gravedad de la pérdida en caso de que ocurra y el coste de tomar las precauciones apropiadas. Entonces prosigue: «Posiblemente, formular esta noción en términos algebraicos ayudará a esclarecerla: llámese P a la probabilidad; L, al daño; y B, al coste; la responsa bilidad depende de que B sea menor que L multiplicada por P. Esto es, que B [sea menor que] PL». En esta fórmula P y L constituyen los ingredientes del riesgo. La creación de un riesgo es ilícita cuando PL excede B. El papel de B al controlar la legitimidad de PL hace que el test sea problemático desde el punto de vista de la justicia correctiva. El test se centra en si el demandado que no toma precauciones gana más ex ante que lo que pierden las personas expuestas al riesgo. Así, no se basa en la igualdad de las partes en la transacción, sino en el beneficio que una parte obtiene a costa de otras personas. Como revela su función en el análisis económico, el test de Leamed Hand no tiene el objetivo de realizar la justicia correctiva entre el demandante y el demandado, sino de maximizar la riqueza agregada de aquellas personas afectadas por el acto de creación de riesgo. Por el contrario, el enfoque inglés y del Commonwealth al cuidado razonable ignora B casi por completo y se centra exclusivamente en el riesgo, entendido como la combinación de P y L. Desde el punto de vista de la justicia correctiva, tiene sentido no tener en cuenta B, puesto que es el riesgo, no el coste de eliminarlo, lo que vincula a las partes de un accidente como causante y víctima de un daño. Para determinar si el demandado ha cumplido con el estándar de cuidado debido al demandante, los tribunales del Commonwealth proceden en varios pasos2. Primero se preguntan si el riesgo era «razonablemente previsible». En

¡PONSABIUDAD POR NEGLIGENCIA

esta cuestión, la razonabilidad se refiere al propio grado de riesgo, más que a la relación entre el riesgo y el coste de prevenirlo. La pregunta refleja la idea de que hay un umbral en la gradación del riesgo que una persona razonable no debería ignorar. El presupuesto es que en cualquier caso particular es posible distinguir entre un riesgo que es «real» y que no debe ser desconsiderado incluso aunque sea muy improbable que ocurra y un riesgo que es «tan fantástico y descabellado que ningún hombre razonable le hubiera prestado atención alguna»3. Una vez que un demandante sobrepasa este umbral, que no es exigente4, «corresponde al juzgador de los hechos determinar lo que un hombre razonable hubiera hecho en respuesta al riesgo»5. La respuesta razonable a su vez depende de la magnitud del riesgo. Para un riesgo real que no sea pequeño (el adjetivo empleado es «sustancial», pero, como veremos en seguida, esto no significa que deba ser grande), el coste de las precauciones es irrelevante. En el caso fundamental de Bolton v. Stone6, por ejemplo, la Cámara de los Lores decidió que el club de cricket del demandado no fue negligente cuando una pelota lanzada por encima de la valla del campo de cricket golpeó al demandante. Lord Reid formuló la concepción de cuidado razonable como sigue: «[S]ería correcto tener en cuenta no solo cuán remota es la posibilidad de que una persona pueda ser golpeada, sino también cuán graves es probable que sean las consecuencias en caso de que una persona sea golpeada, pero no creo que sea correcto tener en cuenta la dificultad de tomar medidas para prevenirlo. Si no es posible jugar a cricket en un terreno sin crear un riesgo sustancial, entonces no debería jugarse allí en absoluto»7. A diferencia del test de Leamed Hand, la consideración de que el coste para el demandado de las precauciones excedería la cuantificación ex ante del daño al demandante no exime de responsabilidad al demandado. Puede hacerse pues responsable al demandado incluso por una acción justificada en cuanto a los costes. Solo si el riesgo, aunque real, es bastante pequeño se considera el coste de las precauciones. La idea aquí es que podría ser razonable no incurrir en gastos considerables para eliminar un riesgo que, aunque no fuera «fantástico y descabellado», era no obstante muy improbable que causara un daño. Lord Reid explicó subsiguientemente la decisión en Bolton v. Stone sobre esta base8. Lanzar una pelota de cricket a la calle no era «fantástico y descabellado»; en efecto había ocurrido seis veces en veintiocho años. Y si la pelota era así lanzada, no era «fantástico y descabellado» que golpeara a alguien. Pero puesto que la calle era una carretera secundaria relativamente poco frecuentada, «la probabilidad de que sucediera en un futuro previsible era infinitesimal.

1

United States v. Carroll Towing Co., 159 F. 2d 169, p. 173 (2d Cir., 1947). la descripción que sigue del enfoque inglés y del Commonwealth de tres casos que sentaron precedente: Bolton v. Stone (1941). App. Cas. 850 (H. L.), Overseas Tankship (U. K.) LuLv.The Miller Steamship Co. Pty. (Wagón MoundNo. 2) (¡967), 1 App. Cas. 617 (P.C.,on appeal from Austra-

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1 Extraigo

5 4

Wagón Mound No. 2, 641. Wyong Shire Council v. Shirt, 218.

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ERNEST J. WELNR ju

Un matemático al que se le hubieran dado los datos podría haber calculado que la probabilidad de que ocurriera era solamente de una en muchos miles de años». Así pues, explicó Lord Reid, «[IJa Cámara de los Lores creyó que el riesgo era tan pequeño que dadas las circunstancias hubiera estado justificado que un hombre razonable no lo tuviera en cuenta y no tomara medidas para eliminarlo». Refiriéndose a la importancia de los costes de precaución elevados, Lord Reid prosiguió diciendo: No se sigue que, cualesquiera sean las circunstancias, esté justificado desatender un riesgo de tan pequeña magnitud. Un hombre razonable desatendería tal riesgo si tuviera alguna razón válida para hacerlo, v. gr, que eliminar el riesgo implicaría un gasto considerable. Sopesaría el riesgo junto con la dificultad de eliminarlo [...]. Bolton v. Sione no alteró el principio general de que una persona debe ser considerada negligente si no toma medidas para eliminar un riesgo cuando sabe o debería saber que es un riesgo real y no una mera posibilidad que jamás influiría en la mente de un hombre razonable. Lo que el fallo hizo fue reconocer, y hacer efectiva, la calificación de que está justificado no tomar medidas para eliminar un riesgo real si es pequeño y si las circunstancias son tales que un hombre razonable que se preocupara de la seguridad de su vecino vería correcto desatenderlo». En Bolton v. Stone, entonces, el riesgo, aunque real, era tan pequeño que el demandado podía ahorrarse razonablemente el gran gasto requerido para eliminarlo. Incluso aquí, sin embargo, estamos lejos del test de Leamed Hand. Según la explicación de Lord Reid, los costes de precaución son relevantes respecto de un riesgo muy pequeño solo si son «considerables» y solo como una «calificación» al principio general 9. En el enfoque inglés y del Commonwealth, la conclusión de que un riesgo particular es inaceptable generalmente no refleja una comparación con el coste de tomar precauciones, sino un juicio casuístico respecto a la magnitud del riesgo. La negligencia consiste en la exposición a un riesgo «real», es decir, a un riesgo que, incluso aunque improbable, no puede ser contemplado razonablemente como «fantástico y descabellado». Mientras mayor sea el riesgo, mayores son las precauciones que incumben al creador del riesgo, con 9 Bolton v. Stone fue un fallo controvertido. Quienes lo comentaron lo criticaron por ser explicable únicamente sobre la base de que tenía que ver con «un accidente surgido de (...) un pasatiempo nacional altamente meritorio»»; véase Ll o y d (1951) (compárese con el comentario del juez Murphy en el sentido de que «(p)arece que consideraciones de política general en relación con el cricket inglés han sido de suma importancia en ese caso que. en mi opinión, no debe ser una guía para la regulación de la negligencia en Australia»». Wyong Shire Council v. Shirt, 223). En respuesta a la indignación pública, el demandado efectuó un pago ex gratia para compensar al demandante dañado. Note, 68 Law Quanerly Revien, 3 (1952). Sin duda la acotación subsiguiente de lord Reid, que exige distinguir entre un riesgo tan pequeño que no es real («fantástico y descabellado») y un riesgo que es real pero muy pequeño

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0rescindencia

de sus costes, para disminuir el riesgo al nivel de lo «fantástico Y descabellado». Como dice lord Reid, la cuestión que surge es «si el riesgo ¿c daño era tan pequeño que una persona razonable en la posición de [los demandados], considerando la cuestión desde el punto de vista de la seguridad, hubieran visto adecuado tomar medidas para prevenir el peligro» 10 * 12 13. Puesto que esto «es una cuestión, no de derecho, sino de hechos y grados» n, está reservada a los juzgadores de los hechos que apliquen las instrucciones generales del juez sobre razonabilidad caso por caso ,2. Esta concepción del cuidado razonable expresa la idea de agencia que subyace a la justicia correctiva. Dos aspectos de la relación entre el riesgo y la acción humana son aquí pertinentes, el primero respecto a la legitimidad de la acción y el segundo respecto a la ilegitimidad de la indiferencia hacia el sufrimiento que la acción puede causar. Primero, el riesgo acompaña inevitablemente a la acción humana. Aunque la acción es un intento de hacer efectivo algún propósito que establece el agente, tiene lugar en un mundo que no se encuentra completamente bajo su control. Como lord Reid observa, «[e]n las condiciones de aglomeración de la vida moderna, incluso la persona más cuidadosa no puede evitar crear algunos riesgos y aceptar otros» ,3. El agente por tanto no puede estar sujeto a un deber de no imponer ningún riesgo. Tal deber negaría la posibilidad moral de acción y, puesto que el deber presupone el ejercicio de la agencia, sería por tanto autocontradictorio. Segundo, aunque el riesgo es acompañante de la acción, puede ser no obstante afectado por el agente. A través de la acción, los agentes intentan obrar sus propósitos en el mundo. Nada impide que los agentes incluyan entre sus propósitos la reducción de los riesgos que acompañan a sus propias acciones. Los agentes que implícitamente sostienen que pueden cambiar el mundo a través de su acción (y por tanto a través de la creación de riesgo), y que sin 10 Wagón Mouná No. 2,641. " Ibid 12 Los manuales incluyen la utilidad de la conducta del demandado como consideración pertinente para la negligencia. No debería concluirse de esto que la determinación de la negligencia es un juicio utilitarista. La utilidad de una conducta es usual mente relevante solo cuando la autoridad pública o los defensores del interés público causan daños mientras atienden a emergencias. Véase, v. gr., casos que sentaron precedente en Canadá e Inglaterra: Priestman v. Colangelo and Smythson (1959), Sup. CL Rep. 615 (Can.) (agentes de policía bajo el deber legal de capturar delincuentes); Watt v. Hertfordshire County Council (1954), 2 All Eag. Rep. 368 (C. A.) (brigada de bomberos trabajando en un rescate de emergencia). En tales casos el rol social del demandado desplaza el litigio hacia el control judicial de la acción administrativa, cuando un tribunal puede ser adecuadamente deferente y sustituir su evaluación por la de agentes expertos especializados a quienes se ha encargado la responsabilidad de actuar por el bien público. El caso australiano que sentó precedente se refiere a este factor como «consideración

ERNESTI WElNRja

embargo no pueden afectar a los riesgos que acompañan a esas acciones, afirman una impotencia conveniente aunque incoherente en el ejercicio del poder Puesto que la acción por su propia naturaleza implica la posibilidad de consecuencias no intencionadas, el daño en que se materializa el riesgo no es ajeno al agente que crea el riesgo. Rehusarse a mitigar el riesgo de la propia activad es tratar al mundo como el vertedero de nuestros efectos dañinos, como si no estuviera habitado por otros agentes. Desde el punto de vista del derecho kantiano, que concibe la causación y el sufrimiento como una relación de voluntades libres, estas dos consideraciones son imágenes especulares la una de la otra. Según el principio kantiano del derecho, la posición de cada parte debe ser consistente con el hecho de que la otra es un agente que se autodetermina. De acuerdo con ello, el demandante no puede exigir que el derecho considere injusta la creación de todo riesgo; tal juicio de ilicitud convertiría en no permitida toda acción del demandado, negando así al demandado el estatus de agente. De modo similar, el demandado no puede exigir inmunidad respecto de riesgos que podrían haber sido modulados; tal exigencia ignoraría el efecto de las propias acciones sobre otros agentes y los trataría como inexistentes. Al combinarse, estas dos consideraciones constituyen un estándar de cuidado en el que quien causa y quien sufre tienen un rango igual como agentes que se autodeterminan en juicios sobre el nivel de creación de riesgo permisible. La concepción del Commonwealth del cuidado razonable refleja la función dentro del derecho kantiano de estas dos consideraciones. Por una parte, el agente no es considerado responsable por las posibilidades de daño «fantásticas y descabelladas» que inevitablemente acompañan a la acción humana. Por otra parte, la creación de riesgos de los que un daño resulta razonablemente previsible es fundamento de la responsabilidad, por no haber logrado modular la propia acción en vista de su potencial para hacer que otras personas sufran. Así, la exigencia de no crear lo que lord Reid llama un «riesgo real» traduce estas dos consideraciones sobre la acción humana en un estándar que rige la relación entre quien causa y quien sufre un daño. 3. 3.1.

ACCIÓN INCORRECTA Y CAUSA FÁCTICA Los límites de la relación entre las partes

Del mismo modo que la acción negligente del demandado inicia la secuencia ilícita que va de la causación al sufrimiento de un daño, el daño que

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para que suija responsabilidad según la justicia correctiva, la conducta negligente del demandado debe de haberse materializado en un daño al deman-

dante. Sin daño en manos del agente, no existe persona que lo sufra respecto de quien el agente es responsable. Y sin la conexión causal entre el sufrimiento y la creación injusta de un riesgo, no existe agente responsable por el sufrimiento y. por tanto, nadie de quien, como cuestión de justicia correctiva, la !í2.iíma nueda resarcirse. Dos doctrinas del common law tratan los efectos de la acción injusta del demandado respecto del demandante. La primera es la distinción entre mera omisión y acción ilícita,4: para que pueda interponerse acción por el daño del demandante, no debe ser consecuencia de una mera omisión en el actuar sino de la creación de un riesgo por parte del demandado. La segunda es la exigencia de causalidad fáctica ,s: para que pueda interponerse acción por la creación de un riesgo por parte del demandado, esta debe resultar en un daño al demandante. Estas doctrinas son un reflejo la una de la otra al relacionar la causación con el sufrimiento de un daño. La primera impide la responsabilidad por el sufrimiento del demandante con carácter independiente de la acción del demandado. La segunda impide la responsabilidad por la acción del demandado con independencia de sus consecuencias para quien padece el daño. A través de la primera de esas doctrinas, la distinción entre la acción incorrecta y la mera omisión, el common law reconoce que para poder resarcir a la persona dañada, el sufrimiento debe ser la consecuencia de la conducta del demandado. Excepto en circunstancias especiales, los demandados no son responsables a menos que hayan participado en la creación del riesgo que se materializó en el daño del demandante 14 15 l6. El sufrimiento de un daño por el demandante que no resulte de la acción del demandado carece de relevancia 14

15 16

P bo ss er y K e e t o n , 1984: 373-385. Ibid.: 263272.

Estas situaciones especiales son clasificablcs en determinados grupos. El primero comprende aquellas situaciones en que una autoridad pública tiene la obligación legal de actuar en beneficio de una clase que incluye al demandante, v. gr., O’Rourie v. Schacht. 55 Dom. Law Rep. (3d) % (S. C. Can.. 1974) (el deber de la policía de asegurar que las autopistas sean seguras para el tráfico); Jane Doe v. Metropolitan Toronto Commissionen of Pólice. 74 OnL Rep. (2d) 225 (Div. Ct. 1990) (el deber de la policía de impedir agresiones sexuales); City of Kamloops v. Neilson, 10 Dom. Law Rep. (4th) 641 (S. C. Can., 1980) (el deber de un ente local de impedir la edificación de casas con cimientos defectuosos). Esta categoría refleja la diferencia entre la posición jurídica de unas partes privadas, cuya libertad quedaría violentada por la obtención forzosa de un beneficio, y la de las autoridades públicas, que existen para el bien público El segundo grupo comprende situaciones de particular intimidad o dependencia. Estas incluyen situaciones familiares, que son aplicaciones especiales del principio de derecho; véase K a v t , 1991a: 96105 (276282).

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para la justicia correctiva. De acuerdo con ello, no existe responsabilidad por no evitar o mitigar un peligro que haya surgido de forma independiente La necesidad unilateral del demandante de recibir ayuda, no importa cuán urgente sea, cae fuera de la relación entre la causación y el sufrimiento de un dañoI7. En lo que concierne a la segunda de estas doctrinas, algunos teóricos han cuestionado el requisito de causalidad fáctica. La afirmación del «declive de la causa»18 se ha originado a partir de casos en los que las dificultades de probar la causa han llevado a los tribunales a aligerar o invertir la carga de la prueba del demandantel9. En la medida en que estos casos todavía permiten que los demandados se exculpen al probar la inexistencia de su rol causal20, meramente modifican los mecanismos probatorios respecto de la causación sin negar su importancia sistemática para la responsabilidad extracontractual. Ello no obstante, estos casos han alentado la sugerencia de que la creación injusta de un riesgo podría bastar para la existencia de responsabilidad incluso en la ausencia de causación fáctica. Hay quien ha sostenido incluso que esta sugerencia es coherente con la justicia correctiva21. Permítaseme señalar aquí brevemente por qué no lo es.

El cuarto grupo comprende aquellas situaciones en las que el hecho de que el demandado no actuara tiene lugar en el contexto de la actividad creadora de riesgo del demandado. Ejemplos de ello son Horsley v. MacLaren, 22 Dom. Law Rep. (3d) 545 (S. C. Can.. 1972) (el deber del operador de un barco de rescatar a una persona que ha caído por la borda); Kline v. 1500 Massachuseits Avenue Apartment Corp., 439 F. 2d 477 (D. C. Cir., 1970) (el deber de un arrendador de proporcionar las garantías adecuadas respecto de la finca arrendada); Crocker v. Sundance Northwest Resorts. 51 Dom. law Rep. (4th) 421 (S. C. Can.. 1988) (el deber del gestor de un centro de vacaciones de controlar la participación en entretenimientos del centro potencialmente peligrosos). Los dos primeros grupos están regidos por consideraciones específicas a sus situaciones. El tercero y el cuarto no son tanto excepciones a la regla general como aplicaciones particulares de ella. 17 Para el fundamento de la distinción entre la acción incorrecta y la mera omisión en el derecho kantiano, véase supra, capítulo IV. sección 2.4. Al no reconocer un deber general de socorro, el common law lleva las implicaciones de la distinción entre la mera omisión y la acción incorrecta a unos extremos no compartidos por otros sistemas jurídicos. Véase RuDZmSH. 1966. Pero la distinción está implícita incluso en esos otros sistemas, que imponen un deber menos oneroso a las personas que meramente omiten que las que realizan una acción incorrecta. Para la situación en el derecho judío, véase We i n r b . 1990b. 11 Th o m s o n , 1987. 19 Summen v. Tice. 199 P. 2d 1 (Calif. S. C, 1948); SindeU v. Abbott Laboratories. 607 P. 2d 924 (Calif. S. C, 1980). 20 La excepción dcstacable es Hymowitz v. Eli Lilly Co.. 539 N. E. 2d 1069 (N. Y. C. A., 1989) (considerar responsable por su cuota de mercado al fabricante de medicamentos a pesar de haberse probado la inexistencia de causación respecto del daño al demandante). 21 Véanse especialmente R o b i n s o n . 1985: 789-791; 1991; Wr i g h t , 1988: 1072; Sc h r o e d e r , 1990a; 1990b. R o b i n s o n y otros Sc h w a r t z 1987: 646— también han argumentado a favor

RESPONSABILIDAD POR NEGLIGENCIA

3.2.

185

El carácter fortuito de la causalidad fáctica

Una versión del argumento contra la causalidad fáctica procede del siguiente modo22. Supongamos que tanto A como B disparan negligentemente en la dirección de C, pero que solo el disparo de A alcanza a C. A y B son igualmente culpables, siendo la diferencia entre ellos una cuestión de azar que no debería afectar nuestra evaluación moral. Si consideramos a A responsable, pero no a B, permitimos que el carácter fortuito de la causalidad haga una diferencia entre conductas incorrectas moralmente equivalentes. Al comparar la culpabilidad de posibles demandados, este argumento ignora el modo particular de evaluación moral del derecho de daños. Al derecho de daños no le interesa la culpabilidad del demandado más allá del derecho de reparación del demandante. La naturaleza bilateral del derecho de daños exige que nos preguntemos no solo «¿por qué puede este demandante resarcirse de este demandado?», sino también «¿por qué puede este demandante resarcirse de este demandado?». Incluso aunque la culpabilidad fuera suficiente para implicar al demandado, el demandante solo puede reclamar por la vulneración de un derecho. Puede que los actos de A y de B sean moralmente equivalentes, pero no se sigue de ello que C tenga derecho a interponer una demanda contra cualquiera de ellos de manera indistinta. Desde el punto de vista de la justicia correctiva, la responsabilidad extracontractual funciona a través de la relación entre el demandante y el demandado, y se basa en ella. Aunque el daño a C no distingue a A de B, que es igualmente culpable, sí distingue la relación de C con A de la relación de C con B. A y C están vinculados como quien causa y quien sufre el mismo daño; no existe una conexión tal entre B y C. Cuando A y B dispararon crearon un riesgo irrazonable para C, de forma que en aquel momento C estaba relacionado de forma idéntica a ambos en términos de la potencialidad del daño. Aquel momento fue, sin embargo, reemplazado de modo diferente por cada uno de los demandantes. Al alcanzar a C, la bala de A unió a A y a C como los componentes activo y pasivo del mismo nexo causal. La bala de B pasó de largo, disipando inocuamente la posibilidad de daño en el entorno. La relación entre causante y víctima que la negligencia de B podría haber creado entre B y C ya no podrá jamás llegar a existir. Aunque B actuó de forma culpable, la ausencia de daño a C impide que C pueda reclamarle una indemnización23. 22 Esta versión ha sido explorada por Th o m s o n . 1986: 192. También desempeña un papel en el trabajo de R o b i n s o n . 1985, y de Sc h r o e d e r , 1990a. 21 A menudo apela K en apoyo de la arbitrariedad moral de la causación fáctica. Véanse,

w ERNEST J. WHíNRífi

186

El defecto, pues, de esta versión del argumento del «declive de la causa» es que al centrarse en la culpabilidad del demandado, no tiene en cuenta el daño del demandante. Introduce así una unilateralidad inconsistente con la bilateralidad de la justicia correctiva. 3.3.

La causalidad probabilística

La segunda versión de este argumento pretende llenar esta espacio incluyendo la causación del daño, pero redefiniéndola24. Según esta versión, la res ponsabilidad surge de la probabilidad de que el daño ocurra: esta probabilidad misma, «el valor aduanal presente de pérdidas futuras posibles»25, hace las veces del daño exigido por la justicia correctiva. Por ejemplo, un demandado que vertiera residuos químicos cancerígenos sería responsable por aumentar la probabilidad de que el demandante contrajera cáncer. En vez de concebir el daño en la forma tradicional del derecho de daños como la materialización de un riesgo irrazonable, este argumento considera que la causación consiste en la propia creación del riesgo irrazonable y que el daño consiste en la exposición al riesgo así creado. Tal redefinición conserva la igualdad moral de los agentes culpables y sin embargo permite que cada agente y que cada futura posible persona que sufra el daño sea partícipe de una relación bilateral. El argumento interpreta que la exposición a un riesgo por parte del demandante es la pérdida que la justicia correctiva corrige. Ciertamente, la exposición a un riesgo, en la medida en que reduzca el valor del cuerpo considerado como un activo de capital, puede ser considerada como una pérdida fáctica, un cambio a peor en la situación del demandante. Pero tal pérdida es un fundamento inadecuada para la responsabilidad. La justicia correctiva no exige una pérdida fáctica, sino una pérdida normativa que consiste en la vulneración injusta de un derecho del demandante. Para que la exposición a un riesgo contara como una pérdida reclamable según la justicia correctiva, la posibilidad de lesión corporal, más que una lesión corporal efectiva, debería constituir la violación de un derecho del demandante. De modo contrario, el derecho no debería consistir en la integridad física efectiva, sino en la ausencia de la posibilidad de lesión. Pero la ausencia de la posibilidad de lesión no puede contar como un derecho bajo la visión kantiana de la justicia correctiva. Los derechos son manifestaciones jurídicas de la libertad de la voluntad. La ausencia de posibilidad de lesión no es en sí misma una manifestación de la voluntad libre del demandante. En este respec


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to. el riesgo de lesión corporal difiere de forma decisiva de la lesión corporal misma: un ser humano tiene un derecho inmediato a su cuerpo porque este alberga a la voluntad y es el órgano de sus propósitos26 *. La posibilidad de lesión es, a lo sumo, algo que podría afectar en el futuro a la encamación de la voluntad libre del demandante. Así pues, la protección contra esta posibilidad no puede considerarse como un derecho presenter . De acuerdo con ello, el derecho de daños tradicional se adecúa a la justicia correctiva al negarse a tratar el riesgo como un tipo independiente de daño. El riesgo es siempre el riesgo de algo. En la justicia correctiva, ese algo abarca el derecho que define la pretensión del demandante. El riesgo se refiere a la posibilidad de una pérdida normativa. No es por sí mismo la pérdida normativa. 4. EL DEBER DE CUIDADO Y LA CAUSA PRÓXIMA 4.1. Dos enfoques

Deber de cuidado y causa próxima son los conceptos que las normas so bre negligencia del common law emplean para conectar la falta de cuidado razonable por parte del demandado y el daño resultante al demandante. El asunto del deber se centra en el vínculo entre la negligencia del demandado y la persona dañada; la causa próxima, en el vínculo entre la negligencia y el accidente o daño resultante. Los dos conceptos desarrollan la idea de creación de un riesgo irrazonable al tratar, respectivamente, de las cuestiones de riesgo a quién y de riesgo de qué28. Puesto que no puede caracterizarse a las personas afectadas por el riesgo con independencia del accidente o daño que puedan padecer, los dos asuntos son frecuentemente intercambiables. En relación tanto con la cuestión del deber de cuidado como de la causa próxima es muy discutido el problema de la negligencia que resulta en un daño imprevisible. En tales casos están presentes tanto una conducta injusta como la causación de un daño, pero el daño no es la materialización del potencial de daño que hace injusta a la acción del demandado. ¿Puede el demandante ser resarcido? Las dos respuestas opuestas probadas por el common law29 representan formas diferentes de conectar conducta injusta y causación. Una respuesta 24 Véase

supra, capítulo V. sección 5.

27 Quienes defienden la causalidad probabilística {v.gr., R o b i n s o n . 1985: 795) señalan que el cálculo de probabilidades ya desempeña una función en la estimación de indemnizaciones por daños. En lo que concierne a la justicia correctiva, esto es verdad aunque irrelevante. Una cosa es usar pro babilidades cuantificar el valor de derecho vulnerado otra usarlas identificar el

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sostiene que aunque tanto la conducta injusta como el daño resultante son ambos necesarios para la existencia de responsabilidad, no es necesario que el daño se hallara dentro del riesgo injusto para que el demandante pueda resarcirse. La negligencia determina quién es responsable; no determina las consecuencias por las que la persona en cuestión es responsable. En la famosa formulación de lord Sumner, la previsibilidad razonable del daño es relevante para determinar si el demandado fue negligente, y «esto está relacionado con la culpabilidad, no con la compensación» 30. Por supuesto, incluso desde este enfoque el demandado no puede ser considerado responsable por las posiblemente infinitas consecuencias de ser negligente. El límite a la responsabilidad, sin embargo, surge de una división de la cadena causal (entre consecuencias directas c indirectas, por ejemplo) sin referencia a lo que subyace al juicio de culpabilidad. La negligencia y la causación de un daño no participan de una única idea integradora, sino que son condiciones separadas que deben ser satisfechas para que el demandado sea considerado responsable. En el lenguaje empleado en el capítulo II, la negligencia y el daño forman una unidad meramente accidental31. La segunda respuesta trata la relación entre las partes como una unidad intrínseca. Según esta posición, el riesgo irrazonable es la idea que integra la conducta injusta del demandado y el daño al demandante. La conducta injusta del demandado consiste en crear la potencialidad de un conjunto determinado de consecuencias dañinas; el demandado puede resarcirse solo si el daño se halla dentro de ese conjunto. Las consecuencias por las que puede hacerse responsable al demandado quedan restringidas a aquellas dentro de los riesgos que en primera instancia constituían en injusta la acción. En palabras de Warren Se a v e y , «Ia]l menos prima facie, las razones para atribuir responsabilidad deberían limitarla» 32. Solo el segundo de estos enfoques se adecúa a la justicia correctiva. El primer enfoque —como mostraré ahora— no logra mantener la correlatividad de derecho y deber y, por tanto, nos deja sin razones para considerar a un causante particular de un daño responsable frente a un individuo particular que lo sufre.

4.2.

El caso Palsgraf

A modo de ejemplo, examinemos el caso Palsgraf 33. Además de ser el precedente judicial más importante en los Estados Unidos sobre el deber de

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cuidado, la sentencia Palsgraf es la exposición judicial más elaborada de los enfoques rivales que acabo de esbozar. La opinión de la mayoría redactada por el juez Cardozo trata a la conducta injusta y al daño resultante como intrínsecamente unificados; el voto particular en contra del juez Andrews los trata como requisitos inconexos que pueden ser satisfechos de forma independiente. En Palsgraf un empleado de la compañía ferroviaria demandada empu jó negligentemente a un pasajero, haciendo que se le cayera un paquete que llevaba. Resultó que el paquete contenía fuegos artificiales. La explosión resultante hizo caer unas balanzas en la otra punta del andén. Las balanzas gol pearon al demandante. Al poner en peligro la propiedad del pasajero al que empujó, el acto del empleado de la demandada estaba por debajo del estándar de cuidado. Pero puesto que el paquete no daba evidencia alguna sobre su contenido, el efecto de esta negligencia sobre el demandante no podría haber sido razonablemente anticipado. En un fallo de cuatro contra tres, la Corte de Apelaciones de Nueva York desestimó la existencia de responsabilidad. Hablando en nombre de la mayoría, el juez Cardozo sostuvo que puesto que la negligencia del demandado no constituyó un daño injusto en relación con ella, el demandante no podía resarcirse. Andrews, disintiendo, sostuvo que el deber de evitar la creación de riesgos irrazonables es una obligación respecto del mundo en general, no meramente respecto de la persona de quien pudiera esperarse que resultara dañada. Puesto que el daño es la consecuencia natural del acto negligente, cualquiera que de hecho resulte dañado puede demandar. El único límite a la responsabilidad es que el acto negligente debe ser la causa próxima del daño. Esto significa que el daño debe estar dentro de la sucesión de eventos mis allá de los cuales el derecho, como cuestión de política práctica, arbitrariamente rehúsa buscar consecuencias. La opinión de la mayoría expresada por Cardozo enfatiza el carácter re lacional de la negligencia. La incorrección de la negligencia no consiste en ser en general una conducta antisocial, sino en la vulneración potencial del derecho de otra persona El demandante por daños, por tanto, debe demandar «por derecho propio por un daño injusto que le ha sido personalmente causado, y no como el beneficiario vicario del incumplimiento de un deber respecto de otra persona» Puesto que la negligencia del demandado es respecto del propietario del paquete, el peijuicio causado al demandante fue el resultado de un daño injusto causado a otra persona. El demandante no tiene derecho a ser resarcido de tal peijuicio. Como señala Cardozo, el carácter relacional del riesgo se corresponde con

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te percibido define el deber que debe ser cumplido y todo riesgo implica una relación; es riesgo para otro u otros dentro del alcance de nuestra comprensión» 15 El riesgo no es inteligible en abstracción de un conjunto de peligros y de un conjunto de personas en peligro. Como modo para referirse a las potencialidades dañinas inherentes a un acto dado, el riesgo se extiende de la creación por parte del demandado de esas potencialidades hasta su materialización en un daño al demandante. Según la opinión de Cardozo, el mismo riesgo injusto debe calificar tanto a la acción del demandado como al daño al demandante. La opinión de Cardozo integra la incorrección de la conducta y el daño resultante. Solo cuando el daño al demandante está dentro del riesgo que convierte en injusta a la acción del demandado tiene derecho el demandante a resarcirse por daños. Así pues, dado que el derecho del demandante es el fundamento del deber que el demandado ha incumplido, las partes se hallan unidas intrínsecamente en una única relación jurídica. Por el contrario, el voto en contra de Andrews yuxtapone sin integrar la negligencia del demandado y el daño al demandante. La causación vincula a los litigantes como causante y víctima de un daño, pero la incorrección de la acción del demandado es independiente de si el demandante se halla dentro del ámbito de efectos previsibles. El daño al demandante, por tanto, no precisa ser la materialización del riesgo irrazonable creado por el demandado. El enfoque de Andrews al deber de cuidado pone de manifiesto su inca pacidad para integrar la negligencia y el daño. Según Andrews, el deber de cuidado implica «no meramente una relación entre un hombre y aquellos a quienes él podría razonablemente esperar que su acto dañara», sino también una relación «entre él y aquellos a quienes de hecho daña»* *. Un vez que el demandado comete un acto que pone irrazonablemente en peligro a otra persona, cualquier daño resultante a cualquier persona cae dentro del ámbito del deber incumplido. Este enfoque incorpora dos concepciones diferentes de la injusticia de la conducta del demandado. Una es que la injusticia es «hacia el mundo en general» porque «el cuidado debido es una obligación impuesta a cada uno de nosotros para proteger a la sociedad de peligros innecesarios» 17. El daño es irrelevante para esta concepción; se pone en peligro a la sociedad tan pronto como se realiza la acción negligente M. La segunda es que la injusticia consiste en un daño a los derechos del demandante 39. La negligencia es irrelevante para esta concepción; los derechos del demandante resultarían tan lesionados por actos no negligentes como lo son por actos negligentes. Cada “ ibid * Ib id.: 102.


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concepción da importancia capital a lo que carece de relevancia para la otra. Aunque el daño y la negligencia son de este modo conceptualmente inconexos, Andrews hace que el daño determine quién recibe la indemnización por negligencia, así como la medida de la misma. Por añadidura, incluso tomada en sus propios términos, la posición com prehensiva de Andrews acerca del deber de cuidado se halla en oposición con su concepción restringida de la causa próxima. Mientras centremos la atención en la culpabilidad, el deber es poseído de forma expansiva respecto del mundo en general, de forma que «todos quienes sean de hecho dañados pueden demandar»40. Cuando Andrews pasa a ocuparse específicamente del daño, introduce de repente la limitación de la causa directa —y la justifica expresamente por su arbitrariedad— 4I. El incumplimiento de la obligación en general supone una injusticia para todos quienes hayan sido dañados como resultado, pero solo pueden recibir indemnización por daños un subconjunto arbitrariamente especificado de individuos compuesto por aquellos cuyos daños hayan sido próximos. Esta incapacidad para integrar el daño y la conducta injusta pone en cuestión la adecuación de dar derecho a indemnización a un demandante determinado frente a un demandado determinado. Andrews considera que el daño individua al demandante, y que la conducta injusta individua al demandado. La dificultad estriba en encontrar un fundamento que vincule a estas dos partes, de entre todas las que padecen un daño o incurren en negligencia, en un solo litigio que haga este demandado particular responsable por los daños de este demandante particular. Si la conducta injusta consistió en poner en peligro el paquete de una persona, ¿por qué debe el demandado indemnizar a una persona diferente por lesiones corporales? Hay varias respuestas disponibles, ninguna de ellas satisfactoria. Podría primero argüirse que la conducta injusta del demandado es la clave de su vínculo con el demandante. Pero puesto que Andrews concibe el cuidado de bido como una obligación respecto del mundo en general, su incumplimiento por sí mismo no da al demandante ningún estatus especial para reclamar. Una vez se ha incurrido en negligencia, la función del demandante en la concepción de Andrews debería ser reivindicar la injusticia cometida contra el mundo en general. Esta función no tiene ninguna conexión necesaria con el daño sufrido por un individuo particular. Según la concepción del deber de cuidado de Andrews, su incumplimiento no es correlativo a la vulneración de algún derecho específico de la Sra. Palsgraf. Segundo, podría suponerse que la conexión causal entre la negligencia del demandado y el daño al demandante vincula a las partes. Sin embargo, puesto

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que según el argumento de Andrews la negligencia incumple un deber hacia todo el mundo sin establecer un vínculo normativo particular con el demandante, la negligencia del demandado es un mero antecedente históricamente causal del daño al demandante. Pero entonces surge de nuevo la cuestión ¿qué da derecho al demandante a individuar la negligencia del demandado de entre los numerosos antecedentes históricamente causales, ya sean inocentes o culpables, de ese daño? Tercero, aunque ni la conducta injusta ni la causación de daño, tomada cada una sin la otra, justifican considerar a un agente particular responsable frente a una víctima particular, quizá en combinación estos conceptos tengan la capacidad de la que carecen por separado. Esta respuesta presupone que la acción injusta y la causación forman conjuntamente un todo mayor que la suma de sus partes individuales. Pero sin una integración de la acción injusta y de la causación no existe tal todo. Puesto que el daño al demandante cae fuera del ámbito de las consecuencias que hacen injusta la acción del demandado, la acción injusta y la causación de un daño son mutuamente independientes. De acuerdo con ello, su poder conjunto no puede exceder al agregado de sus poderes individuales. • Cuarto, la responsabilidad del demandado frente al demandante ha sido defendida sobre la base de que es más justo que sea el agente negligente y no la víctima quien cargue con los costes del daño 42. Esta defensa, sin embargo, meramente reproduce el problema bajo una forma diferente. Nos invita a asignar los costes del daño según una comparación de la culpa o inocencia de las partes. Pero a menos que la negligencia del demandado sea correlativa al derecho del demandante, este balance contable moral implica factores que no solo se aplican al accidente particular en cuestión sino también a toda la extensión de la vida y actividades de una persona 43. ¿Por qué, entonces, debería ponerse en juego nuestro interés en la inocencia comparativa de las partes dentro del marco de este incidente? El ámbito apropiado para este empeño comparativo se opone a la ocasión y la forma del litigio 44 *. 42 Ha

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La raíz del problema de Andrews es que une la conducta injusta y el daño sin conservar la correlatividad normativa de la relación entre las partes. En la medida en que el demandante se hallaba más allá del ámbito del riesgo irrazonable, su derecho a la seguridad corporal no era el fundamento del deber del empleado de abstenerse de empujar al pasajero. Así, el deber incumplido no era relativo al derecho del demandante. El demandado cometió una injusticia y la injusticia causó el daio al demandante, pero puesto que la posibilidad del daño no fue lo que hizo injusta la acción del demandado, no se cometió injusticia alguna contra el demandante. El daño al demandante era un consecuente histórico de la conducta injusta del demandado, pero no era normativamente correlativo a este. En Palsgraf *, pues, solo el acto del demandado, no el daño resultante al demandante, fue injusto. Dada mi teoría sobre el estándar de cuidado razona ble, esto no es tan paradójico como pudiera parecer. El estándar de negligencia supone dividir las posibles consecuencias de los actos del demandado en aquellas que son la materialización de lo que lord Reid llamaba un riesgo real y aquellas que no lo son. Un agente negligente crea tanto riesgos reales como descabellados, pero la negligencia consiste solo en los primeros. En Palsgraf el empleado del demandado creó el riesgo real de dañar la propiedad del pasa jero empujado y el riesgo descabellado de dañar a la Sra. Palsgraf. Resultó que se materializó el riesgo descabellado. Puesto que el riesgo no era injusto, su materialización no hizo que la demandante fuese víctima de un daño injusto. En resumen, en auseacia de correlación normativa, los conceptos que señalan la relación jurídica no forman un todo integrado. El resultado es que el tratamiento que hace Andrews de los actos injustos no es coherente con su tratamiento de los daños Y puesto que la acción incorrecta en este caso solo define el carácter moral de la causación del daño y no del sufrimiento, no existe vínculo normativo alguno entre las partes y, por tanto, no existe justificación alguna para exigir que un demandado en particular indemnice a un demandante en particular.

r t y Ho n o r é , 1985:267; Pr o s s e r . 1953: 17.

4Í R e e t o n , 44

r e s p o n s a b i l i d a d POR NEGLIGENCIA

1963: 21.

El aigumcnto ilustra la incoherencia de combinar consideraciones distributivas y correctivas dentro de una única relación. Por una parte, la tesis de que «de entre la víctima inocente y el agente culpable, el último debería cargar con el coste del accidente» establece una proporción que distribuye el coste del daño según la inocencia y culpabilidad respectivas de las partes. Esta proporción media la relación entre las panes a través de una comparación de su culpabilidad. Por otra parte, la causación de un daño conecta a las partes particulares de forma inmediata conforme a la justicia correctiva. Pero si la culpabilidad es decisiva, ¿por qué no distribuir los costes entre todos los individuos que comparten esta propiedad con independencia de la causación? No hay razones bien para individuar a un demandado particular de entre el conjunto de agentes negligentes, bien para compensar a un demandante particular por

43. La descripción del riesgo La lección de Palsgraf es que para hacer responsable al demandado, la in justicia de la creación de un riesgo debe ser correlativa a la injusticia del daño que sufre el demandante. Los conceptos de causa próxima y deber de cuidado en la rara ocasión en que el daño resulte ser imprevisible

(Ha r t y Ho n o r é , 1985: 268). Aquí, también,

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conectan la causación injusta de un daño con el sufrimiento injusto de un daño al exigir que el daño al demandante sea fruto del riesgo irrazonable que convierte en injusta la acción del demandado. La función de estos conceptos es cubrir el espacio normativo entre las partes al tratar el daño que tuvo lugar en términos del riesgo injusto del cual se materializó. Esta función implica la interacción entre caracterizaciones del riesgo generales y particulares. Cuando se comete la acción injusta, el riesgo es, como observa Cardozo, relacional, pero de un modo general. Puesto que se refiere a la posibilidad de daño, el riesgo no incluye todos los atribuios específicos de circunstancia y persona que califican a cualquier daño efectivo. El riesgo en este punto se refiere generalmente a una clase de personas alas que podría afectar, un tipo de daño que podría resultar, y un tipo de mecanismo por el cual el daño podría llegar a suceder. En el caso Palsgraf por ejemplo, no importa si el demandado previo el peligro para la demandante, la Sra. Palsgraf, en tanto que persona específica e identificada; la previsión razonable en la que insiste Cardozo es relativa a una clase de personas a la que la Sra. Palsgraf puede o no pertenecer. En efecto, incluso si el demandado tuviera todas las razones para suponer que la Sra. Palsgraf no estaría en la estación en aquel momento, sería pese a ello responsable si ella resultara pertenecer a la clase relativa respecto de la cual la acción del demandado fue negligente. Solo cuando el daño se materializa, esta generalidad se estrecha respecto de una víctima particular y un daño particular. Deber de cuidado y causa próxima, según el enfoque de Cardozo, son los encabezamientos que empleamos para subsumir la particularidad del daño real en la generalidad del riesgo. El deber trata la cuestión de si el demandante, en tanto persona de hecho afectada, puede ser concebida como integrante de la clase de las previsiblemente afectadas por la negligencia del demandado. La causa próxima desempeña una función paralela con respecto al daño y el proceso por el que el daño llega a existir 45. Para comprender cómo desempeñan su función el deber de cuidado y la causa próxima, debemos tener en mente dos características del riesgo. Primero, como acabo de señalar, el riesgo es un proceso de maduración de lo general a lo particular. Segundo, el riesgo es siempre el riesgo de algo: puesto que el riesgo es ininteligible sin referencia a aquello que está en riesgo o cómo puede llegar a suceder el peligro, debe concebirse el riesgo bajo una descripción de sus efectos potenciales. Cuando juntamos estos dos rasgos, vemos que evaluar la creación de un riesgo implica una descripción de efectos potenciales en términos de algún punto en el espectro de lo general a lo particular. En las normas sobre negligencia del common law, el deber de cuidado y la causa

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próxima son las rubricas bajo las que se describe el riesgo a un nivel adecuado de generalidad 46. Describir el riesgo con la generalidad adecuada supone realizar las mismas consideraciones que encontramos en la determinación del cuidado razonable. Esto no es sorprendente, puesto que el deber de cuidado y la causa próxima recorren la injusticia de la creación de un riesgo por parte del demandado hasta el final con la maduración del riesgo. La descripción del riesgo debería, por tanto, reflejar el carácter injusto del acto. Como ocurre con el estándar de cuidado razonable, las rúbricas de causa próxima y deber no han de deslegitimar la acción ni legitimar la indiferencia al efecto de la acción sobre otros agentes. Por una parte, una descripción demasiado particular legitimaría la indiferencia hacia los efectos de la acción y no lograría así reflejar la injusticia del acto. Lo que hace injusta la creación de un riesgo no es que podría producir una lesión particular en una persona particular a través de una secuencia particular, sino que podría producir un tipo de lesión a una clase de personas a través de un cierto tipo de accidente. En el momento de la acción del demandado, no podría haber, en la formulación de lord Reid, un riesgo real de que el daño acabaría resultando como fue en todo su detalle. Exigir que se describa el riesgo en términos de su impacto particular haría que todo acto fuese inmune a la responsabilidad. Por otra parte, una descripción del riesgo excesivamente general tampoco lograría captar la injusticia, mas con el efecto opuesto de deslegitimar implícitamente la acción. Consideremos la descripción más general del riesgo, que el riesgo es simplemente «de daño». Puesto que toda acción produce tal riesgo, habilitar la responsabilidad por la materialización de este riesgo sería equivalente a juzgar que la acción misma es ilegítima. El carácter injusto del acto del demandado se evapora en una descripción tan general. Lo que necesitamos es una caracterización del riesgo que nos permita distinguir el potencial dañino del acto del demandado del trasfondo de daños que son parte inextricable de toda acción. La caracterización misma del riesgo como irrazonable significa que la calificación tiene lugar con respecto a una categoría más limitada de daño que el daño simpliciter. Obviamente, estas consideraciones sobre la generalidad y la particularidad no proporcionan una fórmula para resolver problemas de deber de cuidado y causa próxima. Solo indican el marco normativo dentro del que surgen tales problemas. Como todo jurista sabe, determinar el grado adecuado de 46

Véase McCarthy v. Wellington City (1966), NZLR 481, 521 (C. A.) (que sostiene que «el daño

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generalidad no implica recurrir a un procedimiento de decisión apodíctico En efecto, dado que estamos lidiando con un espectro cualitativo, cualquier procedimiento apodíctico que se proponga resultaría ininteligible, y es así im posible incluso en principio47. Las cuestiones del deber de cuidado y la causa próxima exigen un juicio, que diferentes personas podrían plausiblemente hacer de forma diferente, acerca de cuál, dados los hechos de un caso específico, es la clase de consecuencias que una persona razonable debería haber antici pado y respecto de las que debería haberse precavido48. Así, la causa próxima y el deber de cuidado mismos no fijan el nivel de generalidad. Son los vehículos jurídicos para la expresión de tal generalidad del modo que parezca apropiado para casos individuales o para grupos de casos 49. Puesto que estas categorías conectan accidentes específicos a los riesgos de los que se materializan, la aplicación de las categorías es peculiar en relación con las circunstancias de daño. Lo máximo que los tribunales pueden lograr por medio de prescripciones abstractas es señalar que la previsibilidad de «la concatenación precisa de eventos» es irrelevante 50, mientras que a la vez advierten contra la fijación de tests de responsabilidad excesivamente amplios. La descripción del riesgo solo puede ser formulada caso por caso en términos de lo que es plausible en cada situación de hecho dada en comparación con otras situaciones de hecho análogas 51. 47 ¿Qué significaría, por ejemplo, establecer la regla de que la causa próxima requiere que la descripción se halle en un 63 por 100 de generalidad? 48 K e e t o n , 1963: 49-60; M o r r is , 1952: 196-198. M o r r i s formula la cuestión en términos de la retórica del litigio, pero esta retórica refleja las exigencias conceptuales de las normas sobre negligencia como una ordenación intrínseca. Acerca de la naturaleza no política de la indeterminación de la causa próxima, véanse infra, capítulo VIII, secciones 3 y 4. 49 Para un ejemplo del enfoque de la causa próxima aquí esbozado, véase el fallo del magistrado presidente Magruder en Marshall v. Nugent, 222 F.2d 604,610 (Ist Cir., 1955): «[H]l esfuerzo de los tribunales se ha centrado, en el desarrollo de esta doctrina de la causa próxima, en restringir la responsabilidad de un agente negligente a aquellas consecuencias dañinas que resulten de la operación del riesgo, o de un riesgo, la previsibilidad del cual convirtiera en negligente la conducta del demandólo Por supuesto, presentar la cuestión en estos términos no proporciona una fórmula que automáticamente decida cada uno de una variedad infinita de casos. Se conserva además la flexibilidad por la ulterior necesidad de definir el riesgo, o riesgos, ya de forma estrecha o más ampliamente, como parezca adecuado o justo en el tipo especial de caso». Compárense también las observaciones del juez Windeyer en Mí. Ida Mines Lid v. Pusey, 125 Comm. Law Rep. 383 (402) (H. C. Aust., 1971): «Previsibilidad no significa previsibilidad del curso particular de acontecimientos que causó el daño. Tampoco supone prever el daño particular que ocurrió, sino solo algún daño de un tipo similar (...]. Esta cómoda doctrina laxa tiene, sin embargo, la obvia dificultad de que deja el criterio para la clasificación de los tipos de daño sin definir y sin aprehender (...]. Lord Wright en Bourhill v. Young (1943), A. C.. en p. 110, dijo: “Al jurista le gusta trazar líneas fijas y definidas y tiende a preguntarse dónde debería ponerse fin a la cuestión. Yo respondería que debería ponerse fin donde en el caso particular decida el buen juicio del jurado o del juez". Eso quizá no tenga en cuenta a los tribunales de apelación, y a las divergentes opiniones judiciales acerca de dónde a buen juicio sería adecuado poner fin». 50 Véase, por ejemplo. Hughes v. Lord Advócate (1963), App. Cas. 837,855 (H. L.). The Queen v.


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5. CONCLUSIÓN En este análisis puede verse cómo la justicia correctiva es inmanente a los conceptos más fundamentales de las normas sobre negligencia. Al recorrer diferentes aspectos del progreso desde la causación de un daño hasta el sufrimiento, estos conceptos confluyen en una única secuencia normativa e instancian así la justicia correctiva. En todo el recorrido las normas sobre negligencia tratan al demandante y al demandado como correlativos entre sí: la relevancia de la causación estriba en la posibilidad de hacer que alguien sufra, y la relevancia del sufrimiento estriba en que es la consecuencia de la causación de alguien. La idea de riesgo es central para el vínculo entre el demandante y el demandado, pues «riesgo implica relación»52. La secuencia empieza con el potencial dañino inherente al acto injusto del demandado (de ahí el estándar de cuidado razonable) y concluye con la realización de ese potencial en el daño al demandante (de ahí la función de la acción indebida y la causación fáctica). Los conceptos de deber de cuidado y de causa próxima vinculan la acción del demandado con el sufrimiento del demandante a través de juicios sobre la generalidad de la descripción de las consecuencias potenciales de la acción. Cada uno de los conceptos de la negligencia persigue una conexión torio eran responsables por el daño sufrido por los jóvenes de la institución al escapar de su supervisión. Los miembros del tribunal que se mostraron a favor de la responsabilidad adoptaron dos enfoques diferentes. Lord Reid. con un argumento de lo general a lo particular, sostuvo que la previsibilidad razonable de daño debería resultar en responsabilidad a menos que hubiera justificación para una excepción. Lord Diplock, por el contrario, propuso que debería empezarse con «las características relevantes» de la situación presente en comparición con aquellas tomadas en consideración en decisiones previas; la concepción general de la previsibilidad razonable debe ser «[ujsada como guía respecto de las características presentes en la conducta y las relaciones que dan lugar al deber jurídico de cuidado», pero no «usada erróneamente como universal», ibid: 1060. Lord Diplock estaba expresamente preocupado por distinguir el daño sufrido en el caso «[d)el riesgo general de daño derivado de actos criminales de otros que [el demandante] comparte con todos los miembros de la sociedad», ibid.: 1070. El juicio de lord Diplock, único entre las opiniones judiciales, establece una metodología para llegar a una descripción general adecuada del riesgo caso a caso. El enfoque de lord Reid triunfó, con la sorprendente concurrencia de lord Diplock, en Anns v. London Borough of Merton (1977), 2 All Eng. Rep. 492 (H. L). En una decisión que los tribunales inferiores —de manera notable en el contexto inglés— han tratado como papel mojado, resultó evidente que esto lleva a una descripción excesivamente general del riesgo (la responsabilidad de un contratista por la calidad inferior al estándar del suelo instalado por un subcontratista). Véase, v. gr., Simaar General Contracting v. Pilkington Glass Lid. (1988), 1 All Eng. Rep. 79 (C. A.). Además, Anns postuló un test que comprendía dos fases (un deber prima facie basado en la previsibilidad razonable, y después consideraciones limitativas o negativas) que. podría argumentarse, no estaban coherentemente conectados; véase, por ejemplo, la controversia sobre la segunda fase entre los jueces en McLoughlin v. O'Bñan (1982), 2 All Eng. Rep. 298 (H. L.). De unos pocos años para acá, en una serie de casos que culminaron en Caparo Industries pie. v. Dickman (1990), 1 All Eng. Rep. 568 (H. L.), los tribunales ingleses han abandonado Anns a favor de un enfoque más cercano al de lord Di plock. De modo significativo, al rechazar la generalización excesiva, Caparo también llama la atención sobre la naturaleza intrínsecamente unificada de la responsabilidad por negligencia: «Su deber de cuidado es algo escrito en el viento a menos que el daño esté causado por el incumplimiento de ese deber, no existe negligencia demandable a no ser que coincidan el deber, el incumplimiento y el consiguiente

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efectiva o potencial entre la causación y el sufrimiento, y juntos traducen en términos jurídicos el movimiento de efectos de quien causa a quien sufre un daño. De este modo, los conceptos de la negligencia forman un elenco que encuadra y articula una única secuencia normativa53.

a su dimensión normativa. El enfoque formalista trata estos conceptos como expresión de la aspiración del derecho privado a ser verdaderamente justificativo. Así pues, deben ser interpretados desde la perspectiva de su posible coherencia e integración.

Como se prometió al inicio de este capítulo, he estado examinando la construcción, en dos sentidos, de la relación de negligencia. Un sentido es que las normas sobre negligencia construyen un puente conceptual sobre el abismo —tanto temporal como (podría suponerse) moral— entre la causación y el sufrimiento de un daño. Las normas sobre negligencia establecen la falta de cuidado razonable y la causación de un daño como los términos de la relación jurídica. Cada uno de estos términos hace referencia implícita al otro: el cuidado razonable al anticipar la posibilidad de daño, y el daño al ser la materialización de un riesgo irrazonable. Además, para conservar la correlación normativa entre quien causa y quien padece, los conceptos de deber de cuidado y causa próxima vinculan los términos al caracterizar la injusticia tanto de la causación como del sufrimiento de un daño en términos del mismo riesgo.

Al interpretarlos de este modo, el formalismo afirma captar su importancia inmanente para la relación de negligencia. Un aspecto de esta inmanencia es que la coherencia aquí se refiere a la unidad intrínseca de la relación jurídica más que a cualquier objetivo extrínseco. Un segundo aspecto es que la responsabilidad es la realidad jurídica concreta que encama a la justicia correctiva y al derecho kantiano; esta realidad hace así explícito lo que está presupuesto en las normas sobre negligencia en tanto que empresa justificativa. Un tercer aspecto —y quizá el más determinante para entender el derecho positivo— es que los conceptos, cuando son así interpretados, no representan un discurso diferente, como los economistas y otros instrumentalistas nos quieren hacer creer. Más bien, son lo que el derecho muestra que son: el aparato mediante el cual los tribunales consideran el derecho de un demandante en particular a ser indemnizado por un demandado en particular.

El segundo sentido de construcción es interpretativo: interpretamos los conceptos de cuidado razonable, acción indebida, causación fáctica, deber de cuidado y causa próxima como componentes de una única secuencia normativa. Como productos del pensamiento jurídico, los conceptos senos presentan a través del derecho positivo, y nos invitan a darles sentido tanto a ellos como 53 Puede ser apropiado en este punto indicar brevemente cómo las excepciones basadas en la conducta del demandante encajan en este cuadro de la responsabilidad por negligencia. (1) Culpa concurrente. Esta excepción se aplica cuando el hecho de que el demandante no haya tenido el cuidado debido es una causa concurrente del daño que sufre. Esta excepción expresa una idea de igualdad transaccional: el demandante no puede exigir que el demandado haya de observar un mayor cuidado que el demandante respecto a la seguridad del demandante. Véase Bo h l en . 1908: 255. Esta idea de igualdad subyace tanto a la regla tradicional del common law, que impide todo resarcimiento, y la regla análoga de negligencia, introducida en Ontario pero ahora ampliamente adoptada, que prorratea las indemnizaciones sobre la base del grado de culpa. La regla tradicional del common law surgió porque. bajo el presupuesto de que no era posible conceder indemnizaciones parciales según las normas de derecho de daños del common law, negar la indemnización era más justo que la única alternativa que se terna en mente, que era considerar responsable al demandado. Puesto que la culpa concurrente atiende a la culpa del demandante en relación con la culpa del demandado en su interacción, es enteramente una noción transaccional. La misma idea de igualdad se aplica también al principio según el cual deben mitigarse los daños. (2) Asunción voluntaria del riesgo. Esta excepción expresa la idea, en armonía con la orientación de la justicia correctiva hacia los derechos, de que un demandante que decide permitir que sus derechos sean puestos en peligro no puede reclamar cuando el riesgo se materializa. La excepción formula las condiciones en relación con el conocimiento, la apreciación y la aceptación del riesgo bajo las que puede decirse que en justicia el demandante ha resuelto permitir que sus derechos sean puestos en peligro. (3) Ilegalidad. Se dice en ocasiones, sobre la base de la máxima ex turpi causa non oritur actio, que un demandante que fue dañado negligentemente mientras cometía un acto ilegal no puede ser resarcido. Esta excepción es inconsistente con la justicia correctiva, puesto que la ilegalidad como tal no es

CAPÍTULO VII RESPONSABILIDAD OBJETIVA

1. INTRODUCCIÓN En este capítulo continúo mi análisis de la inmanencia de la justicia correctiva en el derecho de daños centrándome en la responsabilidad objetiva, comúnmente concebida como la gran competidora de la responsabilidad por negligencia. Ver la responsabilidad por negligencia como justicia correctiva, como hice en el capítulo precedente, implica rechazar la responsabilidad objetiva. Aquí desarrollo las razones para tal rechazo y analizo los casos de responsabilidad objetiva que pueden encontrarse en el common law. Considerados conjuntamente, los análisis de los capítulos VI y VII revierten la posición más estándar según la cual la responsabilidad objetiva es una manifestación más plausible de la justicia correctiva que las normas sobre negligencia. Ciertamente, existe un atractivo superficial en alinear la justicia correctiva con la responsabilidad objetiva. Según la responsabilidad objetiva, lo primordial es la causa, no la culpa: la responsabilidad deriva de la ocurrencia de un daño a manos del demandado, con independencia de si la conducta del demandado fue culposa. Al centrarse en el impacto bruto de la conducta de una persona sobre otra, la responsabilidad objetiva vincula a las partes solo como agente causal y víctima de un daño, e impide realizar consideraciones distributivas que interrumpen la inmediatez de su relación. La responsabilidad

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Mi argumento en el sentido de que la responsabilidad objetiva es sin em bargo incompatible con la justicia correctiva está dividido en dos partes. Primero, presento la inadecuación teórica de la responsabilidad objetiva. Con este fin, critico el prolongado esfuerzo de Richard E ps t e in para defender la responsabilidad objetiva como una exigencia de la justicia entre las partes 1. Mi argumento consistirá en que la posición de E ps t e in ni es consistente con la igualdad de la justicia correctiva, ni con su idea de agencia, ni con la correlatividad entre el derecho y el deber. Esta parte del capítulo contiene una reformulación kantiana del análisis magistral de los regímenes de responsabilidad opuestos realizado por Oliver Wendell Ho l m e s hace más de un siglo 2. Al pretender descubrir «el fundamento común en la base de toda responsabilidad por daños»3, Ho l m es se dispuso a explicar por qué la responsabilidad por daños no intencionales emplea el estándar objetivo de negligencia en lugar de la idea más expansiva de responsabilidad objetiva o la más restrictiva que refleja la carencia moral subjetiva del agente. Ho l m es basaba su posición en consideraciones utilitaristas acerca de lo que conviene a la comunidad, y no en la conexión normativa inmediata entre quien causa y quien sufre un daño. Como veremos, sin embargo, sus argumentos contra la responsabilidad objetiva y el estándar subjetivo encajan fácilmente en el marco del derecho kantiano. En la segunda parte del capítulo, paso a considerar doctrinas particulares del common law que suele pensarse que encaman la responsabilidad objetiva: respondeat superior , responsabilidad por actividades anormalmente peligrosas, responsabilidad por inmisiones y responsabilidad por el uso de la pro piedad de otra persona para preservar la nuestra. La cuestión aquí es si puede verse la justicia correctiva como inmanente a estas doctrinas bien asentadas. Mi argumento es que si tenemos en cuenta sus contornos específicos, veremos que estas doctrinas o bien son extensiones de la responsabilidad por culpa, o son formas en que el common law regula el uso de la propiedad de conformidad con la justicia correctiva. Su existencia, por tanto, no presenta desafío alguno para las ideas que hasta ahora he ido desarrollando.

1 Véase E ps t ei n , 1973, 1974 y 1975. Para el pensamiento más reciente de E ps t e in sobre responsabilidad objetiva, véase E ps t ei n , 1987. Puesto que la justicia correctiva se refiere a una estructura de justificación qt* refleja la conexión normativa inmediata entre la causación de un daño y el sufrimiento, podemos exchir de nuestra consideración versiones de la responsabilidad objetiva basadas en la justicia distributiva («la responsabilidad objetiva es deseable porque distribuye los daños de manera más amplia») o en la eiciencia («la responsabilidad objetiva es deseable porque, en comparación con la responsabilidad por negligencia, resulta

RESPONSABILIDAD o b j e t i v a

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2. ¿HAY ALGÚN ARGUMENTO A FAVOR DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA? El argumento de E ps t e in a favor de la responsabilidad objetiva toma dos formas. La primera, que podría ser llamada el argumento de la hipótesis de la autolesión, propugna que la responsabilidad objetiva se sigue del hecho de que el agente soportaría la pérdida en caso de que él mismo hubiera sufrido el daño. La segunda, que podría llamarse el argumento del concepto de propiedad. propugna que la responsabilidad objetiva es la concomitante analítica del hecho de que el demandante fuera dueño de lo que fue dañado. Al establecer un marco dentro del cual las nociones de causalidad basadas en el sentido común llevan a responsabilidad incluso en la ausencia de culpa, cada uno de estos argumentos trata la responsabilidad objetiva como justicia correctiva. Sin embargo, como veremos, ambos fracasan. 2.1.

El argumento de la hipótesis de autolesión

E ps t e in presenta la hipótesis Lake Eñe Transportation Co A. El

de autolesión en su análisis de Vincent v. problema en ese caso es si el demandante podía resarcirse por los daños a su muelle después de que el demandado mantuviera allí amarrado su barco para protegerlo de una tormenta. La justificación de E ps t e l n para atribuir responsabilidad es la que sigue: Si la Lake Erie Transportation Company hubiera sido la propietaria tanto del muelle como del barco, no podría haber habido litigio como resultado del incidente. La Transportation Company, ahora la única parte implicada, hubiera empleado, al tener que hacer frente a la tormenta, alguna forma de análisis costebeneficio para decidir entre sacrificar su barco o su muelle, dado el mal tiempo. Con independencia de la elección realizada, cargaría con las consecuencias y no tendría recurso contra ninguna otra persona. No hay razón alguna por la que la compañía como demandada en un litigio debería poder desplazar la pérdida en cuestión por el hecho de que el muelle perteneciera a otra persona. La acción por daños capacita efectivamente a la parte dañada a exigir a la demandada que trate la pérdida que ha infligido sobre otro individuo como si fuera propia. Si la Transportation Company debe cargar con todos los costes en aquellos casos en los que se daña a sí misma su propiedad, entonces debería cargar con los costes cuando daña la propiedad de otra persona 4 5. Conforme con ello, E ps t e in propone determinar el régimen de responsabilidad mediante un experimento mental que aúne los intereses del demandado y del demandante y considere responsable al demandado por cualesquier coste que soportara el individuo amalgamado. El argumento va desde la separación

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real del demandante y el demandado hasta la identificación de los dos en un superindividuo que carga con los costes de daños que se autoinflige, y de vuelta a la realidad de sus existencias separadas. Según E ps t e in , este procedimiento proporciona una justificación para considerar al demandado responsable por los daños causados al demandante tanto por negligencia como sin ella. El argumento a favor de la responsabilidad objetiva se desarrolla «bajo el presupuesto de que el demandado debe cargar con los costes de aquellos daños que inflija sobre otros como si fueran daños sufridos por él mismo» 6. Sin embargo, el argumento de E ps t e in no apunta, de hecho, de forma inequívoca a la responsabilidad objetiva. Hay otras dos reglas de responsabilidad que pueden extraerse de la amalgamación de los litigantes: A. El demandado debería ser responsable incluso por daños que resulten de conductas que no manifiestan la volición del demandado. La premisa de E ps t e in de que «el demandado debe cargar con los costes de aquellos daños que inflija sobre otros como si fueran daños sufridos por él mismo» permite el argumento de que del mismo modo como yo mismo cargaría con los costes de cualquier daño que sufriera al caminar sonámbulo o en el transcurso de un ataque epiléptico, debería ser considerado responsable por cualquier daño similar que le infligiera a usted. Puesto que la teoría de E ps t e in sobre la res ponsabilidad objetiva acepta la doctrina no controvertida del common law de que el demandado no puede ser considerado responsable por conductas que no manifiesten volición 7, la hipótesis de autolesión puede llevar a una regla de responsabilidad incluso más amplia de la que él defiende. B. Las pérdidas deberían permanecer allí donde caigan. Una vez que las partes están amalgamadas, la persona que padece la pérdida no tiene fundamento para la acción, puesto que una persona no puede demandarse a sí misma. Según este argumento, la consecuencia de combinar a las litigantes es impedir la responsabilidad extracontractual para cualquier pérdida. Así, la hipótesis de autolesión de E ps t e in presenta un menú extenso de posibles regímenes de responsabilidad, desde la responsabilidad objetiva (la preferida por E ps t e in ), pasando por la responsabilidad incluso por conductas involuntarias (posibilidad A) hasta la ausencia de responsabilidad (posibilidad B). Sin embargo, no hace que la responsabilidad objetiva sea más plausi ble que cualquiera de las alternativas. El argumento de E ps t e in de la hipótesis de autolesión meramente anticipa una conclusión que debe recibir apoyo en otros fundamentos. Además, la posibilidad B subraya la futilidad de reducir a una sola las dos partes. El derecho de daños presenta el problema de si es el demandante o el demandado quien debe cargar con la pérdida. La amalgamación de E ps t e in de las dos partes meramente transforma ese problema en el de seleccionar el ras-

RESPONSABILIDAD OBJETIVA

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go de la situación hipotética resultante que debe ser visto como decisivo. ¿Es el rasgo decisivo, come asume E ps t e in , que la superpersona sufre una pérdida que debería permanecer como una pérdida del agente en la situación con dos partes? ¿O es que la superpersona sufre una pérdida irrecuperable que debería permanecer como irrecuperable al ser traspuesta a la situación real de litigio? E ps t e in concibe el daño como algo con lo que el demandado debería cargar en la situación hipotética. Pero podría verse de igual modo como algo de lo que el demandante no podría resarcirse. Así, la pretensión normativa distinta de cada una de las panes sobrevive a su fusión en una superpersona ficticia. El experimento mental que aúna a las partes no puede determinar cuál de ellas debe soportar la carga en el mundo real. El problema de fondo con la hipótesis de autolesión es que su amalgamación ficticia de los litigantes se halla en oposición con la naturaleza irreduci blemente bilateral de la justicia correctiva. Como ordenación de la relación entre quien causa y quien sufre un daño, la justicia correctiva conecta necesariamente a dos partes, ni más ni menos. La transformación que hace E ps t e in de un problema de justicia entre dos partes en una pérdida sufrida por una parte es un desvío desorientador. Y como indica la necesidad de escoger entre responsabilidad objetiva (la preferida por E ps t e in ) y ninguna responsabilidad (posibilidad B), la amalgamación de los litigantes no evita al final la necesidad de abordar la bilateralidad irreducible de la relación entre las partes 8.

2.2.

El argumento del concepto de propiedad

El segundo argumento de E ps t e in es que «la idea de dominio implica necesariamente un criterio de responsabilidad objetiva en todos los casos de responsabilidad extraccntractual entre desconocidos» 9. Derecho de dominio y propiedad son, para E ps t e in , términos omnicomprehensivos que se refieren al ámbito entero de los títulos sobre las posesiones extemas y sobre la integridad personal que un individuo pueda tener 10 11. Concibiendo la justicia correctiva de un modo no instrumental como un régimen de derechos, E ps t e in entiende la propiedad como «una manifestación exterior del principio de autonomía personal»11. Sostiene que la responsabilidad objetiva se halla implicada conceptualmente por la noción misma de propiedad privada porque la ausencia de responsabilidad por daños no negligentes equivale a la expropiación de algún • El derecho kantiano fundamenta la bilateralidad irreducible de la justicia correctiva en la agencia que se autodetermina de lis partes, cada una de las cuales es titular de derechos separadamente.

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derecho real distinto al pleno dominio 12. E ps t e in entiende que la frontera de nuestro deber circunscribe el área de nuestro espacio moral, el ámbito dentro del cual tenemos derecho a estar libres de las intrusiones de otros individuos. Que usted dañe mi jarrón Ming incluso sin culpa, por ejemplo, es una penetración de este espacio que debería activar su responsabilidad. La idea de propiedad hace que la ubicación de los efectos de la acción, no su inocencia, sea decisiva para la responsabilidad. Permitir que dañe aquello de lo que soy dueño es inconsistente con el hecho de que es mi propiedad. Este argumento asume erróneamente que el derecho de propiedad inmediatamente implica que aquello de lo que somos dueños es inmune al cambio causado por la acción de otro individuo. Resulta evidente que no se sigue tal implicación inmediata tan pronto como tira por accidente mi jarrón Ming. Me percato enseguida de que la condición física de mi jarrón ha cambiado drásticamente. Lo que anteriormente era un objeto bello y valioso es ahora un montón de fragmentos esparcidos sin valor. Nada, sin embargo, ha afectado a mi propiedad como tal. Lo que había sido mi jarrón se ha convertido en mis fragmentos, y la idea de propiedad se halla encamada en los fragmentos de modo tan cierto como se hallaba en el jarrón. Al argumento de E ps t e in desde la propiedad a la responsabilidad le falta un paso intermedio. Respecto a mi jarrón Ming, todo lo que tenemos hasta ahora es la conjunción del hecho de que soy su dueño y el hecho de que usted lo ha dañado. Estos son meramente dos hechos separados sobre el jarrón que en sí mismos no implican más la responsabilidad que cualesquiera otros hechos sobre el jarrón (su color, su forma, su dureza, etc.). La conexión normativa entre mi propiedad y su acción todavía debe ser establecida. Todavía tenemos que determinar qué hay en propiedad que limita moralmente las acciones de otras personas. La cuestión no es si se ha entrometido en mi espacio moral, sino si tal intrusión es compatible con la idea de espacio moral que este pedazo particular de él, el jarrón Ming, instancia. Para la justicia correctiva, el derecho kantiano proporciona la idea aplicable de espacio moral. Fundamentada como está en la dimensión normativa de la agencia libre e intencional, el derecho kantiano interpreta el derecho de propiedad como la encamación de la libertad del agente en el mundo exterior. En esta medida el derecho kantiano coincide con la noción de E ps t e in de pro piedad como la manifestación extema del principio de autonomía personal. Al regular la interacción de agentes libres e intencionales, el principio de derecho de K a n t exige que la acción del demandado sea capaz de coexistir con la li bertad del demandante. Como he observado, el principio refleja la igualdad de las partes de acuerdo con la justicia correctiva. Así pues, surge responsabilidad


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cia libre que subyace tanto a la acción del demandado como a los derechos de propiedad, y otros derechos, del demandante. Regresamos así al funcionamiento de la justicia correctiva y del derecho kantiano. En la sección siguiente sugiero que las ideas de igualdad conforme a la justicia correctiva y el concepto de agencia según el derecho kantiano excluyen la responsabilidad objetiva. En otras palabras, una vez completamos el paso omitido en el argumento de E ps t e in , no solo vemos que el argumento a favor de la responsabilidad objetiva carece de fundamento, sino que es incorrecto.

3. 3.1.

LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA Y EL ESTÁNDAR SUBJETIVO La igualdad conforme con la justicia correctiva

En el common law y la negligencia consiste en no actuar de acuerdo con un estándar objetivo de razonabilidad. Como observó Ho l m e s , al hacer de la negligencia el criterio de responsabilidad, el common law rechaza otras dos posibilidades. Una es la responsabilidad objetiva. La otra es que los agentes sean responsables según un estándar subjetivo por no actuar de forma tan segura como se lo permitan sus capacidades personales. Cada una de estas alternativas encama tesis normativas aparentemente plausibles. La responsa bilidad objetiva refleja la idea de que no debería permitirse que alguien invada el espacio moral de otra persona con impunidad. El estándar subjetivo refleja la idea de que no debería sujetarse a los individuos a un estándar que son incapaces de cumplir. Pretendo argumentar que ni la responsabilidad objetiva ni el estándar sub jetivo son conformes con la justicia correctiva. Mi razón para considerarlos juntos es que, desde el punto de vista de la justicia correctiva, los dos tienen defectos paralelos. Mientras que la justicia correctiva trata a los litigantes como iguales, la responsabilidad objetiva y el estándar subjetivo se centran solo en una de las partes —la primera en el demandante, la segunda en el demandado—. La desigualdad en la responsabilidad objetiva surge del principio de que el demandado es responsable por cualquier invasión del espacio del demandante. Lo que es decisivo para la relación entre las partes es la demarcación del ámbito en el que el derecho concede al demandante inmunidad frente a los efectos de las acciones de otros individuos; la actividad del demandado queda

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Se hace evidente que el estándar subjetivo es la imagen especular de esta desigualdad a partir del argumento del demandado en el precedente más importante sobre este asunto en el common law. En Vaughan v. Menlove13 14 el demandado había colocado su almiar cerca del cobertizo de su vecino ignorando las advertencias de que una combustión espontánea en el almiar podría incendiar el cobertizo. Cuando el cobertizo posteriormente se quemó después de que el fuego se extendiera a este desde el almiar, el abogado del demandado argumentó que su cliente debería ser absuelto porque no tenía ninguna intención de causar daño: era un hombre estúpido y «no debería ser hecho responsable por el infortunio de no poseer inteligencia en el más alto grado»,4. El tribunal, sin embargo, falló que su falta de culpabilidad subjetiva era jurídicamente irrelevante: el hecho de que no actuara como una persona de prudencia razonable y ordinaria era suficiente para considerarlo responsable. El rechazo del estándar subjetivo por parte del tribunal es conforme con la justicia correctiva. El argumento del demandado, con su atención unilateral a la capacidad moral subjetiva, es inconsistente con la igualdad transaccional de las partes. El argumento establece la frontera entre el derecho a actuar del demandado y la libertad de los efectos de tal acción del demandante en los límites de los poderes de evaluación del demandado. Esto significa que un rasgo personal del demandado establece los términos en los que el demandante debe tolerar invasiones. Mientras que según la responsabilidad objetiva algo relativo al demandante es decisivo para constreñir al demandado al espacio sobrante, según el estándar subjetivo estas posiciones se invienen. En sus preocupaciones con uno u otro de los polos de la relación, ni la responsabilidad objetiva ni el estándar subjetivo tratan a las partes como iguales. La responsabilidad objetiva orienta unilateralmente la relación al punto de vista del demandante; el estándar subjetivo orienta unilateralmente la relación al punto de vista del demandado. Ambos regímenes de responsabilidad son inconsistentes con la justicia correctiva, y por la misma razón. En correspondencia con tal desigualdad se halla la ausencia, según estos dos regímenes de responsabilidad, de derecho y deber correlativos. La res ponsabilidad objetiva y el estándar subjetivo están cada una de ellas marcada por una unilateralidad opuesta: la responsabilidad objetiva tiene derecho sin deber, el estándar subjetivo tiene deber sin derecho15. 13 14

Vaughan v. Menlove, 132 Eng. Rcp. 490 (Comm. PL, 1837). Ibid: 492.

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Puesto que se activa solamente por la causación de daño, la responsabilidad objeúva tiene derecho sin deber. La responsabilidad objetiva refleja una atención excesiva por los derechos del demandante. Según la responsabilidad objetiva, la persona y propiedad del demandante son un ámbito sacrosanto de autonomía, dentro del cual el demandante tiene derecho a estar libre de interferencias por cualquier otra persona. Pero la responsabilidad objetiva protege los derechos del demandante sin dejar espacio alguno para una concepción inteligible del deber del demandado. Un deber tiene que estar operativo en el momento del acto que se supone que el deber rige. Según la responsabilidad objetiva, sin embargo, el deber del agente de no realizar el acto de causación del daño no necesita aparecer hasta el momento del daño. Solo retrospectivamente a través del carácter fortuito del daño resulta entonces que el acto del demandado era un injusto. Así según la responsabilidad objetiva, quien sufre un daño tiene derecho a estar libre del daño, pero ese derecho no es correlativo a un deber, operativo en el momento de la acción de abstenerse del acto que causa el daño. Según el estándar subjetivo, por el contrario, el debpr está presente sin el derecho. Los agentes se hallan bajo un deber de ejercer un cuidado de acuerdo con sus capacidades personales, y cuando no logran hacerlo, quienes resultan dañados pueden reclamarles una indemnización. El estar libre de un daño de la víctima es pues derivación de la capacidad del agente de ser consciente de la probabilidad del daño. Esta libertad, sin embargo, no pertenece a la víctima por derecho. Un derecho refleja la agencia autodeterminante del agente de cuyo derecho se trata. Las personas tienen derechos en virtud de ser fines en sí mismas, no de forma derivada de la situación moral de otros individuos,6.

3.2.

Agencia y responsabilidad

La ausencia de igualdad bajo la responsabilidad objetiva y el estándar sub jetivo refleja la concepción incoherente de agencia implícita en estas reglas de responsabilidad. Puesto que la igualdad de la justicia correctiva se basa en la igualdad de los agentes según el derecho kantiano, una desigualdad bajo la justicia correctiva representa también una incoherencia respeto del ejercicio externo de la propia agencia. Esta incoherencia es evidente en el juicio relativo a la acción del demandante que quien propone el estándar subjetivo o la responsabilidad objetiva está invitando implícitamente al tribunal que haga.

5 Otro

modo de formular esto es que en vez de permitir que el derecho de daños sea una unidad articulada de derecho > deber, la responsabilidad objetiva trata el deber como el reflejo analítico del

16 En

la filosofía del dcrecüo kantiana, el derecho es el fundamento del deber correlativo, no su

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El juicio incoherente sobre la acción implícito en el alegato del demandado en Vaughan v. Menlove puede ser reformulado como sigue. Una acción es la actualización en el mundo exterior de la capacidad para la intencionalidad. El estadio inicial de esta actualización, en la que la capacidad intencional de una persona está dirigida a un propósito específico, está según la posición kantiana completamente dentro del ámbito de la autodeterminación del agente: puedo decidir poner mi almiar aquí o allí. Pero el ejercicio de mi libertad exige que entre en un ámbito de más allá de mi libertad. Al extender mi capacidad intencional al mundo exterior, debo adentrarme en el reino de la naturaleza, lo contingente y las intenciones opuestas de otros individuos. Al colocar mi almiar aquí lo hago contiguo al cobertizo de mi vecino, y tanto el almiar como el cobertizo quedan así expuestos a las fuerzas naturales, a través de las cuales ambos pueden ser destruidos. El argumento del demandado de que su pureza de corazón debería constituir el estándar de responsabilidad es un argumento adecuado para la evaluación de la acción en la fase de potencialidad, cuando la autodeterminación del agente todavía no ha sido lanzada al mundo que existe más allá de él y cuando un punto de vista interno del juicio se corresponde con la ubicación intema de la acción incipiente. Sin embargo, el juicio que está invitando al tribunal que haga sobre su acción es inconsistente con la fase a la que ha progresado la maduración de su intención. Al alegar que es demasiado estúpido para haber tenido en cuenta los efectos externos de su acción, el demandante está reclamando el derecho a ejecutar sus proyectos en el mundo mientras retiene el punto de vista exclusivamente interno aplicable a proyectos en tanto que meras posibilidades. Desea que el carácter efectivo de sus proyectos sea tratado desde el punto de vista de una potencialidad ahora superada. La responsabilidad objetiva de modo similar no logra respetar la agencia como fenómeno normativo. Oliver Wendell Ho l m e s señaló esto cuando argüyó que la responsabilidad sin culpa es inconsistente con la doctrina bien asentada según la cual el demandado no es responsable extracontractualmen te por conductas involuntarias. El propósito de esta doctrina es permitir la oportunidad de elección respecto de la consecuencia de la que surge la demanda, y «una elección que implica una consecuencia oculta no es, respecto de esa consecuencia, elección alguna» l7. Una vez que se divorcia el daño de una concepción normativamente viable de la agencia de la persona dañadora, proseguía Ho l m es , debe ser considerado como un infortunio, más que como un injusto enjuiciable. «Salvo que mi acto sea de una naturaleza tal que amenace a otros, no está más justificado obligarme a indemnizar a mi vecino por

(RESPONSABILIDAD OBJETIVA

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un ataque, me hubiera abalanzado sobre él, u obligarme a pagarle un seguro contra rayos»,s. Puede reformularse el argumento de Ho l m e s contra la responsabilidad ob jetiva en términos del estatus igual de las partes en la interacción en tanto que agentes. El dañador solo puede ser responsable de acciones que emanen de su capacidad para la intencionalidad. Tal acción caracteriza el estatus del dañador como agente, y lo distingue de una fuerza de la naturaleza carente de responsabilidad. Puesto que un agente es un foco de actividad autodeterminante y no meramente un receptor pasivo de efectos de otras fuentes, el dañador no puede consistentemente afirmar un derecho a actuar y, sin embargo, tratar a otros agentes como los receptores meramente pasivos de los efectos de sus actos. El derecho a actuar del dañador implica el derecho de la víctima de demandar por las consecuencias de la acción. Y viceversa. Puesto que la posición del demandante es un reflejo de la agencia que ambas litigantes encaman, la demanda no puede exigir un juicio sobre la acción que convierta la acción en ilegítima. La responsabilidad implica que lo que el demandado hizo era inconsistente con el estatus igual como agente del demandante. El propósito de una indemnización por daños es reivindicar la dimensión moral de la agencia deshaciendo aquellos actos que no pueden coexistir con la agencia de otros individuos. Un agente, por tanto, no debería ser considerado meramente responsable por ser activo ,9. La responsabilidad objetiva, sin embargo, implica que la producción misma de efectos externos —parte indispensable de la agencia— puede ser por sí misma una vulneración de la igualdad de los agentes. La dificultad de ello estriba en que, precisamente porque la acción tiene efectos, esos efectos no pueden por sí mismos fundamentar la posición del demandante. Los efectos son meramente los frutos de la actividad. Atribuir responsabilidad por una acción, con independencia de la culpabilidad, por cualesquiera efectos dañinos que hubiera tenido simplemente porque son sus efectos, es considerar al agente responsable por ser activo. Al juzgar una acción por sus efectos, la responsabilidad objetiva trata la agencia del demandado como un fenómeno normativo incoherente. Por una parte, la responsabilidad objetiva considera el efecto como parte integrante de la acción del demandado (de otro modo, el demandado no sería considerado responsable); por otra parte, puesto que el efecto no es el resultado de la culpabilidad, su vínculo con la acción del demandado consiste solamente en el hecho de que es un efecto. Así el acto resulta ser injusto —y por tanto

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no permitido— por el efecto que completa la acción. Al agente se le concede una capacidad para la intencionalidad que, cuando sucede el daño, resulta que era moralmente inapropiado ejercerla y, por tanto, resulta no haber sido una capacidad en absoluto. Esta teoría resalta el paralelo entre responsabilidad objetiva y el estándar subjetivo. Ambos regímenes de responsabilidad tratan implícitamente la acción completada del demandado como meramente potencial. El argumento del demandado en Vaughan v. Menlove era que a pesar de la materialización de sus proyectos en efectos dañinos para el demandante, terna derecho a apelar a su inocencia moral y, por tanto, a limitar su responsabilidad a la fase adecuada para una capacidad no ejercida. El argumento a favor de la res ponsabilidad objetiva emite un juicio en contra de los efectos dañinos constitutivos de la compleción del acto y expone así a la responsabilidad a una acción que ha progresado más allá de la fase de mera potencialidad. El estándar subjetivo confina la acción a la potencialidad al ignorar su compleción y adoptar un estándar adecuado a una capacidad; la responsabilidad objetiva confina la acción a la potencialidad al considerar responsable al agente por las contingencias inherentes a la compleción del acto y significando así que su compleción se halla más allá del límite de los derechos del agente. Ambos estándares, de este modo, presuponen una concepción de la acción que no logra desarrollar la acción desde su origen en el agente hasta la materialización de sus efectos20. Estas observaciones acerca de la agencia pueden ser también formuladas en términos del principio kantiano de derecho. Se recordará que ese princi pio 2, 3 4f requiere que la libertad de un agente sea capaz de coexistir con la libertad de otro. Tanto la responsabilidad objetiva como el estándar subjetivo son inconsistentes con ese principio. Según la responsabilidad objetiva, la protección del derecho del demandante amputa el poder moral del demandado para hacer efectiva su capacidad para la intencionalidad, de forma que la defensa de * Podría argüirse que la responsabilidad objetiva no hace incoherente la acción, sino que más bien le impone un coste. De acuerdo con ello, algunos comentaristas jurídicos han analizado la responsabilidad objetiva como un «tributo sobre actividades judicialmente impuesto —tomo este término revelador de He n d c r s o n , 1982: 915 — que promueve el objetivo de la compensación, o la distribución de pérdidas o la prevención de costes más barata. Véanse, por ejemplo, Ca l a b r e s i y Hi r s c h o f f . 1972. Puesto que la incidencia de un tributo puede recaer sobre cualquier rasgo del agente o cualquier segmento o efecto o conducta según especifique el derecho positivo, se rompe la conexión entre res ponsabilidad y la maduración coherente de la acción. El lenguaje de los costes y tributos, sin embargo, pertenece a la justicia distributiva, no a la justicia correctiva. Un tributo sobre las actividades sustraería la interacción del ámbito de la justicia conectiva al privarla de su inmediatez, puesto que la relación entre las partes estaría ahora mediada por el objetivo del tributo. La responsabilidad conforme a la justicia correctiva no es la de un representante de de presión autoridad

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la agencia del demandante se consigue al precio de negar la del demandado. Según el estándar subjetivo, ocurre lo contrario: el demandado subordina al demandante a la ejecución de las habilidades morales del demandado22. 4. ALGUNAS DOCTRINAS PROBLEMÁTICAS Hasta ahora he considerado la cuestión teórica de si la causación de un daño es en principio suficiente para la responsabilidad conforme con la justicia correctiva. De hecho, sin embargo, el common law en la actualidad no encama de forma generalizada la responsabilidad basada únicamente en la causación —y, probablemente, nunca lo ha hecho— 23. La culpa, que consiste 22 Siguiendo a Vaughan v. Menlove, el common law rechaza el uso de un estándar subjetivo como referencia normal de la responsabilidad. Sí permite, de modo coherente con el derecho kantiano, que factores subjetivos exoneren de la misma cuando su presencia impide que pueda concebirse el daño al demandante como consecuencia de la agencia autodeterminante del demandado. La consideración de factores subjetivos tiene lugar principalmente en cuatro situaciones: 1) El ejemplo más claro es que el demandado no es responsable por conductas que no sean una manifestación de su volición —v. gr ., Slanery v. Haley (1923), 3 Dom. Law Rep. 156 (Ont. S. C., App. Div.) (en la que el demandado padeció un desmayo imprevisto)—. 2) Estrechamente relacionados con este ejemplo están los casos en los que un delirio de locura impide que el demandado cumpla con su deber de actuar razonablemente —v. gr. Breunig v. American Family Insurance Co.. 173 N. W. 2d 619 (Wisc. S. C.. 1970), y el caso canadiense paralelo, Buckley v. Smith Transpon Lid. (1946). 4 Dom. Law Rep. 721 (Ont. C. A.) (el cual, de forma más clara que Breunig. resalta la conexión entre esa situación y los casos en que no hay manifestación de la volición)—. 3) Otro ejemplo es el relativo a situaciones en las que las personas con discapacidad física no son responsables por dejar de actuar como personas que carezcan de discapacidad, sino solo por actuar de forma no razonable a la luz del conocimiento que deberían tener sobre sus discapacidades. La distinción que hace el common la* * 1 entre características físicas y la ligereza del demandado en Vaughan es conforme al derecho kantiano. El derecho kantiano concibe la agencia como una causalidad de los conceptos, tratando así al agente como una voluntad pensante. Los procesos intelectuales son constitutivos del ejercicio de la agencia, mientras que las características físicas son parte del contexto dentro del que. bajo las condiciones de la existencia humana, tiene lugar la agencia. De acuerdo con ello, las características de la encamación física del agente son indistinguibles de los procesos intelectuales a través de los cuales se ejerce la agenda como causalidad de los conceptos. Además, ignorar la discapacidad física sería una negación de la agencia de la persona con discapacidad, puesto que haría imposible su interacción con otros individuo! 4) En los casos que implican niños, el derecho debe dar acomodo al desarrollo de la agencia autodeterminante a través de ui proceso que empieza con la casi completa ausencia de responsabilidad y culmina en el estándar objetivo de la persona razonable. Al sujetar a los niños al estándar de otros niños de edad, inteligencia y experiencia similares, el common law utiliza un estándar instrumental que refleja este proceso. Véanse las observaciones del juez Wilson en The Queen v. Hill (1986). 1 Sup. Cl. Rep. 313, 350 (Can.). El juez Kitto desarrolló el análisis clásico de la naturaleza objetiva del estándar para los niños en McHale v. Watson, 115 Comm. Law Rep. 199,213 (H. C. Aust., 1966): «Siendo objetivo el estándar de cuidado, no constituye mayor defensa para él que para un adulto, decir que el daño que causó se debió a que tiene una inteligencia anormalmente limitada, es irascible, despistado o carece de experiencia. Pero no se sigue que no pueda servirse en su defensa de una limitación a su capacidad para la previsión o prudencia, no cono algo personal a sí mismo, sino como una característica de la humanidad en su fase de desarrollo >. en ese sentido, normal. Al hacerlo apela a un estándar de normalidad,

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en o bien un daño intencional, o bien un daño negligente, es el principio organizativo del common law. La responsabilidad sin culpa queda restringida a un número limitado de situaciones especiales. Estas situaciones, problemáticas para cualquier teoría, centrarán mi atención en lo que resta de este capítulo. Examinaré de forma sucesiva la res ponsabilidad por los daños causados por los dependientes, por actividades anormalmente peligrosas, por inmisiones u otras molestias (prívate nuisance) y por los daños causados al defender nuestra propiedad. En vista de mi teoría sobre responsabilidad por negligencia y mi crítica a la responsabilidad objetiva, ¿puede considerarse que estos reductos de lo que comúnmente se concibe como responsabilidad objetiva instancian la justicia correctiva? ¿Se extiende la inmanencia de la justicia correctiva al derecho privado incluso hasta estas reglas de responsabilidad especiales? Mi tesis es que estas reglas se adecúan a la justicia correctiva y no implican la concepción de responsabilidad objetiva que he estado criticando 24. Las dos primeras —responsabilidad por los daños causados por los dependientes y por actividades anormalmente peligrosas— extienden la noción de culpa al imputar el injusto dañino a unidades más grandes, la primera a la organización del empleador en su conjunto, la segunda a la actividad en su conjunto. Las dos últimas —responsabilidad por inmisiones u otras molestias y por los daños causados al defender nuestra propiedad— aplican la justicia correctiva a la interacción de titulares de derechos de propiedad; así pues, no tratan de la creación de un riesgo irrazonable, sino de la función del uso y el valor de la propiedad en la igualdad transaccional de los propietarios.

4.1. Respondeat superior Según la doctrina de respondeat superior , «un empleador, aunque no le sea imputable a él mismo culpa alguna, es responsable por los daños causados por la culpa o negligencia de su empleado actuando en el desempeño de su trabajo»25. Esta doctrina, que obliga a los demandados a pagar por injustos que no han cometido, ha sido objeto de mucha especulación durante más de un siglo26. En lo que concierne al empleador, la responsabilidad puede ser 24 Omito la consideración de la responsabilidad por productos, que en el mundo del common law ha sido creada judicialmente solo en los Estados Unidos. Si la responsabilidad por productos se basa en consideraciones instmmentalistas de política general, como las mencionadas por el juez T raynor en Escola v. Coca Cola Bottling Co.. 150 P. 2d 436 (Calif. S. C.. 1944). y analizadas supra en el capítulo t sección 6.2, es inconsistente con la justicia correctiva. Algunos comentaristas conciben la responsabi-


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concebida como objetiva, porque no constituye excusa alguna el ejercicio de cuidado razonable por parte del empleador para prevenir el accidente. ¿Es tal responsabilidad, que ha demostrado ser difícil para cualquier teoría, consistente con la justicia correctiva? Considerada en su totalidad, respondeat superior no es una instancia pura de responsabilidad sin culpa. La responsabilidad atribuida a los empleadores es accesoria al daño extracontractual cometido por el empleado. Aunque los empleadores no pueden alegar haber ejercido un cuidado razonable en la selección o supervisión del empleado, el ejercicio de un cuidado razonable por parte del empleado impide la atribución de responsabilidad. Así, en la medida en que el régimen extracontractual que rige los actos del empleado requiere de culpa, la responsabilidad del empleador es responsabilidad por culpa27. La peculiaridad de respondeat superior reside en que vincula a quien sufre el daño con el empleador. Puesto que la justicia correctiva es la relación normativa entre quien sufre un daño y quien lo causa, respondeat superior encaja en la justicia correctiva solo si el empleado puede ser considerado en algún sentido como causante del daño. La justicia correctiva exige que pensemos que el empleado culpable está tan estrechamente asociado al empleador que la responsabilidad por los actos del primero puede ser imputada al segundo. Para permitir esta imputación, respondeat superior interpreta (de hecho, reconstruye) al causante como un compuesto: el empleador que actúa a través del empleado. Cuando se dan las condiciones que permiten esta reconstrucción del causante, «la empresa puede ser considerada como una unidad [...]. Los actos del empleado que estén suficientemente conectados con la empresa son considerados de forma efectiva como actuaciones de la propia empresa»28. La máxima comúnmente proferida de qui facit per aliumfacit contribuido a la existencia del injusto según los cánones ordinarios de la responsabilidad jurídica [...]. Asumo por tanto que la teoría fundamental de la agencia es contraria al sentido común». 77 En las mesuradas palabras de Pr o s s e r y K e f t o n . 1984: 499: «Puesto que el propio B se halla libre de toda culpa, cuando es considerado responsable ante C, se trata en un sentido de una forma de responsabilidad objetiva. En otro no lo es. El fundamento de la acción sigue siendo la negligencia, u otra culpa por parte de A; y todo lo que el derecho ha hecho es ampliar la responsabilidad por esa culpa al atribuirla a un demandado adicional, aunque inocente». No tener en mente la naturaleza basada en la culpa de respondeat superior ha llevado a confusiones. Por ejemplo, se dice a veces que la responsabilidad del empleador se basa en consideraciones de distribución de los costes. Como se mostró en el capítulo II. estas consideraciones no son consistentes con la justicia correctiva; véase En g l a r d , 1992: 5154. La distribución de costes no puede, sin embargo, explicar por entero respondeat superior si respondeat superior realmente estuviera basada en la distribución de costes, no solo impediría el desplazamiento adicional del coste al empleado, que fue admitido en Lister v. Romford Ice and Coid Storage Co. Ud (1957). App. Cas. 555 (H. L.), pero se aplicaría incluso a daños que no fueran el resultado de la culpa del empleado. De modo similar, los comentaristas a menudo señalan la cercanía entre respondeat superior y la indemnización a los trabajadores. Por ejemplo, véase Ca l a b r e s i. 1961: 543.

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per se («quien obra mediante otro obra por sí mismo») sintetiza esta reconstrucción del causante. La orientación principal de las doctrinas que constituyen respondeat su perior es establecer las condiciones en las que es plausible identificar el acto del empleado con el negocio del empleador. Al considerar al empleador res ponsable por los daños extracontractuales cometidos por el empleado en el desempeño de su trabajo, respondeat superior precisa de dos conjuntos de doctrinas, una que defina «empleado», y otra que defina los actos hechos «en el desempeño del trabajo». En el common law, que uno sea o no un empleado está determinado por el grado de integración en el negocio del empleador 29, y que el daño extracontractual ocurra o no en el desempeño del trabajo depende de la cercanía de la conexión entre la tarea asignada y el acto dañino 30. Juntos, estos dos conjuntos de doctrinas desarrollan lo que significa que un empleador actúa a través de su empleado. Así respondeat superior no se opone a la idea de culpa que anima a la justicia correctiva. Al contrario, extiende esa idea al atribuir el injusto dañino a la organización del empleador en su conjunto. Siempre que el agente culpable esté suficientemente integrado en la empresa y siempre que la acción culposa sea suficientemente cercana a la tarea asignada, el derecho reconstruye una persona jurídica más inclusiva, «el empleador que actúa a través del empleado», a quien puede atribuírsele responsabilidad. En palabras de un importante precedente jurisprudencial: «¡Rjespondeat superior [...]no se fundamenta tanto en consideraciones de política general [...] como en el sentimiento profundamente arraigado de que una empresa de negocios no puede de forma justa desembarazarse de su responsabilidad por accidentes que pueda decirse que en justicia son característicos de sus actividades» 31. Por supuesto, «el empleador que actúa a través del empleado», así como su versión latina qui facit per alium facit per se, pueden ser concebidas como ficciones, porque, más allá de ser una construcción del derecho, tal persona compuesta carece de existencia empírica. Sin embargo, el derecho está re pleto de ficciones, así como de conceptos que no pueden ser empíricamente 29 El test tradicional de existencia de relación laboral es si el empleador tiene el derecho de controlar el trabajo realizado por el empleado dándole instrucciones no solo respecto de qué trabajo debe realizar. sino también respecto de cómo debe hacerlo. Más recientemente, al menos en el Commonwealth, en reconocimiento del hecho de que una persona puede ser una parte integrante de la empresa del empleador sin estar bajo el control del empleador (una doctora que trabaje en un hospital, por ejemplo), los tribunales han adoptado un test que pregunta si el supuesto empleado es, de forma efectiva, un engranaje en la maquinaria organizativa del demandado. Para una explicación clara, véase a lord Denning en Stevenson Jordán and Harrison, Lid v. Macdonald and Evans (1952), 1 Times Law Rep. 101,111 (C. A.): «[Bjajo un contrato de trabajo, un hombre es empleado como parte del negocio, y desempeña


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validados32. Aunque el derecho se aplica al mundo empírico, es una empresa normativa que construye su propia realidad distintiva 33. La cuestión aquí no es si «el empleador que actúa a través del empleado» es una ficción, sino si saca a relucir la conexión inmanente entre la estructura doctrinal de respondeat superior y la estructura normativa del causar y el sufrir un daño. Mediante la máxima qui facit per alium facit per se el common law nos invita a contem plar el daño extracontraciual del empleado bajo una luz determinada. Esa luz revela a respondeat superior como una instanciación de la justicia correctiva.

4.2.

Actividades anormalmente peligrosas

En el common law, un demandante dañado por la realización de una actividad anormalmente peligrosa puede resarcirse sin necesidad de probar culpa 34. La responsabilidad es objetiva porque el derecho no contempla a la actividad que produce el daño como en sí misma injusta 35. Sin embargo, como señalaré ahora, esta responsabilidad es una extensión, no una negación del principio de culpa. La responsabilidad por actividades anormalmente peligrosas se halla en la conjunción de tres consideraciones. Primera, aunque a veces se considera que depende de la causa y no de la culpa36 , la objetividad de la responsabilidad consiste en limitar más que eliminar la importancia de la culpabilidad 37. El hecho de que los demandados puedan exonerarse mostrando que el daño resultó de hechos fortuitos, fuerza mayor o actos de terceras partes muestra cómo la culpabilidad todavía se halla operativa. La base de estas tres condiciones de exoneración es que, como en el enfoque de la justicia correctiva a la causa 32 Fu

l l e r . 1967. Esta visión del derecho es especialmente apropiada para el derecho kantiano. La teoría moral kantiana no depende de la existencia empírica siquiera de un aspecto tan básico de nuestras vidas morales como la voluntad libre, pues loque existe empíricamente cae bajo la razón teórica en vez de bajo la razón práctica La voluntad libre es algo construido para poder entender nuestra experiencia moral. De modo similar, no necesitamos asumir que el derecho kantiano impide que el derecho positivo construya portadores de responsabilidad más amplios que el individuo cuya acción fue culposa (si lo hiciera, quedarían excluidas tanto la responsabilidad de personas jurídicas como la responsabilidad indirecta). En efecto, un artículo reciente sostiene (apelando a K a n t y usando respondeat superior como ejemplo) que la responsabilidad implica construir un yo individual a partir de las consecuencias respecto de las que se atribuye o presupone responsabilidad; véase Da n -Co h e n , 1992: 975,981. 34 Am e r i c a n La w In s t t t l t e . 1977: sec. 519. Considero que la responsabilidad por animales que viven en la naturaleza y que la responsabilidad atribuida en Rylands v. Fletcher, L. R. 3 H. L. 33 (1868) son ejemplos de este tipo de responsabilidad; véase a Li n d e n , 1977: 325. 35

35 «La interferencia con la propiedad ajena no estaba en el depósito, sino en el hecho de que hu biera un escape de agua (...]. [E]l acto era conforme a derecho, la consecuencia dañina es un injusto». El barón Brarawell en Fletcher v. Rylands. 3 H. y C. 774 (Exch., 1865). Véase también North Western

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próxima en la negligencia, la responsabilidad se restringe a daños que caigan dentro del ámbito del riesgo38. De otro modo, el daño tiene lugar «sin falta o incumplimiento de un deber de los demandados»39. Así los juicios sobre cul pabilidad están presentes como juicios sobre el alcance del riesgo y el papel del demandado en causar la materialización de ese riesgo. Segunda, la imposibilidad de que el demandado apele a la ausencia de culpa refleja el lugar común de las normas sobre negligencia en el sentido de que cuanto más arriesgadas sean las actividades del demandado, tanto más diligente debe ser el demandado para impedir que se materialice el riesgo. Puesto que cada aumento en el riesgo de la conducta del demandado conlleva una reducción correspondiente en la receptividad del tribunal a circunstancias eximentes, debe haber algún punto en este continuo en el que la actividad sea lo suficientemente arriesgada como para que la ausencia de cuidado pueda ser imputada por la materialización misma del riesgo. La responsabilidad objetiva por actividades anormalmente peligrosas manifiesta que el derecho ha juzgado que tales actividades se hallan en tal punto. Tercera, la atribución que hace el derecho de ausencia de culpabilidad se aplica a la actividad por entero, no a la realización de algún acto particular dentro de esa actividad. Puesto que el peligro anormal consiste en la gravedad de la pérdida más que en la probabilidad de que ocurra (la L más que la P del test de Leamed Hand), el derecho permite la actividad bajo el presupuesto de que puede ser realizada con seguridad. La ocurrencia de daño indica que el demandado debe haber hecho algo incompatible con tal presupuesto. La licitud de tal actividad, por tanto, no implica que cuando el daño ocurre efectivamente todos los actos del demandado dentro de la actividad fueron no culposos. El efecto de la responsabilidad «sin culpa» solo consiste en liberar al demandante de la necesidad de identificar la acción culposa específica40. De estas tres consideraciones emerge el siguiente cuadro. La individuación de actividades anormalmente peligrosas para sujetarlas a una regla de responsabilidad más estricta se basa en la idea del ámbito de la culpa según la cual el grado de diligencia exigible es proporcional a la magnitud del riesgo. La implicación de combinar esta idea con la posibilidad de excusas basadas en la culpa es que el derecho asume que en daño no habría ocurrido en caso de que el demandado no hubiera incumplido el estándar más elevado que im ponía el riesgo de su actividad. La objetividad de la responsabilidad indica w Nichols v. Marsland, 2 Ex. D. 1 (1876); M adsen v. East Jordán Irrigation Co., 125 P. 2d 794 (Utah S. G, 1942). * Box v. Jubb. 4 Ex. D. 76. at 79 (1879). 40 La función de la responsabilidad objetiva actividades anormalmente peligrosas similar

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que cuando se produce el daño, a menos que el demandado pueda señalar una fuerza claramente externa o idiosincrásica, puede imputarse culpa a la actividad sin que el demandante identifique el acto culposo41. Así, la responsabilidad objetiva por actividades anormalmente peligrosas no se halla en oposición con la responsabilidad basada en la culpa de la justicia correctiva. Aunque la actividad no es en sí misma injusta, el carácter extraordinario del riesgo introducido conlleva la obligación de ser extraordinariamente cuidadoso. Se considera que la materialización del riesgo muestra de forma concluyente que el demandado no cumplió con esa obligación. La ocurrencia de un daño activa una responsabilidad que extiende, no niega, el principio de culpa.

4.3.

Inmisiones u otras molestias

Paso ahora a examinar si la responsabilidad por inmisiones u otras molestias puede ser también entendida como justicia correctiva. Históricamente, las inmisiones u otras molestias han estado estrechamente asociadas con la responsabilidad objetiva por acüvidades anormalmente peligrosas —y, efectivamente, fue una de sus fuentes—. Ello no obstante, aunque en circunstancias particulares la responsabilidad podría justificarse sobre cualquiera de los dos fundamentos, las inmisiones u otras molestias son significativamente diferentes porque su preocupación no se halla en el carácter riesgoso de la conducta del demandado, sino en la interferencia del demandado en el uso y disfrute de la tierra del demandante. La atención que he prestado a la negligencia podría llevar a la sospecha de que puesto que las inmisiones u otras molestias no tratan de la creación de riesgos irrazonables, son especialmente problemáticas para la justicia correc 41 La importancia de la responsabilidad objetiva para la distinción entre emprender una actividad y desarrollar un acto específico con el cuidado debido es ahora un lugar comiin en el análisis económico, gracias a Sh a v el l , 1980. La idea básica para el análisis económico es que mientras que la res ponsabilidad por negligencia regula los actos dentro de la actividad, la responsabilidad objetiva induce al demandado a modular el nivel de la actividad. Para una exposición judicial de esto, véase al juez Posner en Indiana Harbor Bell R. R. v. American Cyanamid Co., 916 F. 2d 1174,1177 (7th Cir., 1990): «Al hacer objetivamente responsable al agente (...) le damos el incentivo, ausente en el régimen de negligencia, de experimentar con métodos que impidan accidentes que no impliquen mayores esfuer zos de cuidado, que se asumen fútiles, smo en vez de eUo reubicando, cambiando o reduciendo (quizá hasta el punto de hacerla desaparecer) la actividad que da lugar al accidente [...). Cuanto mayor sea el riesgo de un accidente (...) y los costes de un accidente si alguno ocurriera (...], tanto más queremos que el agente considere la posibilidad de hacer cambios en la actividad que reduzcan los accidentes; tanto más fuerte es, por tanto, el argumento a favor de la responsabilidad objetiva». Desde el punto de vista de la justicia correctiva, este razonamiento es insatisfactorio porque su atención unilateral

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tiva. Dos factores, uno judicial y el otro académico, refuerzan esta sospecha El primero es que puesto que según las normas sobre inmisiones u otras molestias la razonabilidad con que los demandados desarrollan sus actividades no constituye una defensa, en los casos se ha sugerido a veces que la res ponsabilidad por estas molestias es objetiva42. La segunda es que el análisis económico casi ha monopolizado la gran producción de literatura reciente so bre inmisiones u otras molestias43. Sin embargo, puede fácilmente entenderse que las normas sobre inmisiones u otras molestias constituyen una realización de la justicia correctiva. Al hacer del uso y disfrute de la propiedad un interés protegido, las normas sobre inmisiones u otras molestias son conformes al derecho kantiano. Según el enfoque kantiano, el derecho de propiedad es un concomitante moral a la actividad de la agencia autodeterminante bajo condiciones humanas, porque el derecho de propiedad hace moralmente posible que la voluntad libre se realice en una esfera exterior 44. La agencia se manifiesta en la propiedad a través del uso que el propietario hace de lo que posee. Así un derecho de propiedad lleva consigo un título de uso y disfrute de lo que es propio. Las normas sobre inmisiones u otras molestias regulan conflictos entre los propietarios de bienes inmuebles de acuerdo con el principio kantiano de derecho. Ese principio afirma la igualdad de quien causa y quien sufre un daño al tratar como injusta una acción que no puede coexistir con la libertad de otros agentes. En una situación de inmisiones u otras molestias, en la que los agentes de la interacción son propietarios de bienes inmuebles, el princi pio de derecho kantiano reivindica su estatus igual al insistir que el uso del demandado sea capaz de coexistir con los usos que los demandantes hacen 42 Los casos contemporáneos en el Commonwealth dejan claro que la responsabilidad por inmisiones u otras molestias no es objetiva. Véanse Sedleigh-Denfield v. O’Callaghan (1940), 2 All Eng. Rep. 349. 365 (H. L.); Overseas Tankship (U.K.) Lid. v . Miller Steamship Co. (Wagón Mound No. 2), (1967) 1 App. Cas. 617, 639 (P. C.). El manuai más importante en Estados Unidos también trata la responsabilidad por inmisiones u otras molestias como no objetiva; véase Pr o s s e r y K e e t o n . 1984: 629-630. 4J Las contribuciones principales sobre esta literatura están resumidas en Le w i n , 1992: 236265. La proliferación del análisis económico es tanto más sorprendente en vista del hecho de que las normas sobre inmisiones u otras molestias no conciben como molestias la causacióp del tipo de daño más relevante para un enfoque económico: una disminución en el valor de la propiedad del demandante. La excepción principal a la desconsideración de la justicia correctiva es el artículo de Richard E ps t e in . 1979b. Aunque el artículo de E ps t e in merece la más seria de las atenciones, se halla viciado por dos defectos característicos de su comprensión de Injusticia correctiva. Primero, como piensa que. en principio. la justicia correctiva es enteramente una cuestión de afectación causal (véase supra la sección 2 de este capítulo), identifica el carácter injusto de las molestias con la invasión física. Este enfoque deja sin explicar la diferencia categórica en derecho entre las inmisiones u otras molestias, que trata de interferencias con el uso y exige de un daño, y el allanamiento ( trespass). que trata expresamente de invasiones físicas y no requiere de daño. Segundo, puesto que E ps t ei n piensa que la justicia correctiva

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de sus propiedades45. Pues si el derecho legitimara el uso incompatible del demandado, impediría que el demandante hiciera uso de su propiedad, y por tanto negaría el estatus del demandante como propietario. La máxima que sintetiza las normas sobre inmisiones u otras molestias, sic utere tuo ut alienum non laedas («utiliza lo tuyo sin perjudicar lo ajeno») refleja la exigencia del derecho kantiano de que los usos deben ser compatibles 46. Para alcanzar la compatibilidad de usos, el derecho kantiano sigue su estrategia usual de buscar categorías jurídicas que se abstraigan de las particularidades de la interacción. El uso del propietario es alimentado por las necesidades particulares del propietario, y es efectivamente su realización externa. Sin embargo, el derecho kantiano requiere que ese uso sea visto no desde el punto de vista de la necesidad particular que satisface sino desde un punto de vista más general que conduce los diferentes usos de las partes a un único estándar. Las normas sobre inmisiones u otras molestias son la contextualiza ción articulada de este estándar común. Las normas sobre inmisiones u otras molestias evalúan los usos particulares de las partes a la luz del uso más general aplicable a su situación. Así cuando los usos entran en conflicto, las normas sobre inmisiones u otras molestias favorecen el uso ordinario por sobre el extraordinario. Un uso extraordinario puede ser concebido como una afirmación de una particularidad que intenta establecer unilateralmente los términos de la relación entre iguales. Un uso ordinario, por el contrario, representa el uso más general aplicable a la situación. Las partes cuyos usos se conforman a lo que es ordinario se tratan entre sí de forma igual como propietarios, porque cada uso permite al otro lo que toma para sí. Por supuesto que el uso general mismo satisface una necesidad particular. Ello no obstante, es la generalidad del uso, no la particularidad de la necesidad, lo que es jurídicamente relevante. Un ejemplo destacado de la relevancia de lo ordinario es el derecho del demandante a estar libre de «inconveniencia que interfiere materialmente con la comodidad física ordinaria de la existencia humana» 47. Esta formulación, 45 Estoy en deuda con Peter Be n s o n por la sugerencia de que las normas sobre inmisiones otras molestias son la expresión de la igualdad kantiana respecto de la interacción entre propietarios. En lo que sigue. «propiedad> y «dominio» no se refieren necesariamente al pleno dominio, sino a cualquier derecho real que sea suiciente para apoyar la acción por inmisiones u otras molestias del demandante. Véase Cooper v. Crabtree, 20 Ch. D. 589 (1882); Malone v. Laskey (1907), K. B. 140 (C. A.). 46 En Bonomi v. Backhouse 120 Eng. Rep. 643, at 651 (Exch. Ch. 1858). el juez Erle critica la máxima en tanto que «mera verborrea» porque «[u]na parte puede dañar la propiedad de otra en aquello que el derecho permita; y no puede hacerlo en aquello que el derecho prohíba. De forma que la máxima nunca puede ser aplicada hasta que se haya determinado el derecho. Y cuando lo haya sido, la máxima deviene superflua». Ciertamente, la máxima es demasiado indeterminada como para funcionar como una regla y necesita ser desarrollada mediante doctrina más específica. Pero la máxima sí señala

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aplicada caso a caso, protege un aspecto tan básico del uso que su negación sería equivalente a arrebatar la posibilidad de tratar aquello de lo que alguien es dueño como de su propiedad. La idea es que la propiedad, como expresión jurídica de la libertad del agente, implica la posibilidad de usos que sirvan «los fines ordinarios de la vida» 48. Los usos incompatibles con los fines ordinarios de la vida son relativamente específicos y no pueden representar, por tanto, un estándar generalmente compartido. Por ejemplo, los fuertes olores que emanan de una fábrica de tabaco constituyen una interferencia con el uso que los vecinos hagan de sus propiedades 49, porque sería inconsistente con la propiedad, como algo que todos los propietarios tienen un derecho igual a usar y disfrutar, tener un régimen de propiedad en que todas tuvieran que tolerar siempre los olores desagradables de los demás 50. Sin embargo, el derecho del demandante a usar su propiedad libre de molestias materiales está sujeto a varias calificaciones que por sí mismas refle jan el estatus igual de las partes como dueños de propiedad. Primero, puesto que el uso de su propiedad por parte del demandado constituye, a pesar de la incomodidad del demandante, una manifestación de la libertad del demandado, deben darse las circunstancias en que tal uso pueda ser desarrollado sin estar sujeto a interrupción por la acción del demandante 51. Las normas sobre inmisiones u otras molestias permiten tales usos cuando son ordinarios de la localidad, pues entonces la localidad convierte el uso del demandante en el más particular. Cuando el uso del demandado se adecúa al de la localidad, el como más que un capricho, más que algo de mera delicadeza y fastidio, como una inconveniencia que interfiere materialmente con la comodidad física ordinaria de la existencia humana, no meramente según formas y hábitos de vivir finos y elegantes, sino según las nociones llanas y sobrias y simples del pueblo inglés?». ** Fleming v. Hislop, 11 App. Cas. 686,691 (H. L, 1886). 49 Appleby v. Erie Tobacco Co., 22 Ont. Law Rep. 533 (Div. Ct, 1910). 50 Esta explicación se basa en el influyente párrafo de Hay v. Cohoes Co., 2 N. Y. 159, 160161 (1849), un caso en el que el demandado fue considerado responsable por daños causados por una ex plosión mientras se excavaba un canal: «Es un principio elemental en referencia a derechos privados que cada individuo tiene derecho a la posesión no perturbada y al disfrute conforme a derecho de su propiedad. La forma de disfrutarla está necesariamente limitada por los derechos de terceros —de otro modo, podría ser destructiva de sus derechos por entero—. De ahí la máxima sk utere tuo, etc. Los demandados tenían derecho a excavar el canal. El demandante tenía derecho a la posesión no perturbada de su propiedad. Si estos derechos entran en conflicto, el primero debe ceder ante el segundo en tanto que el más importante de los dos. pues, basándonos en consideraciones de política pública, es mejor que un hombre haya de ceder un uso particular de su tierra que otro haya de ser privado del uso beneficioso de su propiedad por entero, que podría ser la consecuencia en caso de que el privilegio del primero careciera por completo de limitaciones. El caso que se nos presenta ejcmpüfica este principio. Pues si los demandados al excavar su canal, ello en sí mismo un uso lícito de su tierna, pudieran, en el modo mencionado por los testigos, demoler las escaleras de entrada a la casa del demandante con impunidad, podrían, con el mismo fin. en ejercicio de un cuidado razonable, demoler su casa, y así privarle de todo uso de su propiedad». 51 Sturges v. Bridgman, 11 Ch. D. 852, 865 (C. A., 1879), tratando de la situación hipotética en

RESPONSABILIDAD o b j e t i v a

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derecho considera que una acción basada en las molestias materiales al demandante no constituye una reclamación de igualdad con el demandado, sino la aserción unilateral de un interés particular. De modo similar, las normas sobre inmisiones u otras molestias desestiman pretensiones basadas en la hipersensibilidad del demandante porque reflejan los menos ordinarios de los usos en conflicto de los demandantes. Tales pretensiones tienen el mismo defecto que la apelación a un estándar subjetivo tenía para la responsabilidad por negligencia: se afirma que la situación particular de una parte es decisiva para la relación bilateral entre iguales. Además, permitir las pretensiones de quien es hipersensible sería incompatible con la naturaleza de la propiedad. Puesto que el uso dependería de las condiciones individuales de todos los afectados, sería una contingencia más que un derecho implícito en la propiedad 52. Además, el demandante no puede quejarse de las pequeñas incomodidades que inevitablemente acompañan al uso ordinario. Bajo las condiciones de existencia humana, el uso de la propiedad no puede realizarse sin ellas. Por tanto, la legitimidad del uso de la propiedad implica la legitimidad de las incomodidades mutuamente impuestas que son necesarias para el uso de la propiedad. En tales casos, la reciprocidad de la imposición y tolerancia mutuas —la idea de que uno debe «dar y tomar, vivir y dejar vivir» 53 — conserva la igualdad de los propietarios en interacción. Como con otras instancias de la justicia correctiva, la responsabilidad por inmisiones u otras molestias requiere de la ocurrencia de una pérdida normativa, y no meramente fáctica. La insuficiencia de una pérdida fáctica es evidente en las siguientes dos doctrinas sobre inmisiones u otras molestias. Primero, el demandado no puede ser considerado responsable por construir algo o derribar algo, incluso si el demandante es afectado peijudicial mente por la sombra de la nueva estructura o por la exposición resultante de retirar la vieja 54. En comparación con la situación previa a la acción del demandado, el demandante ha sufrido una pérdida. El demandado, sin embargo, no ha incumplido norma alguna. La acción del demandado consiste meramente en la ocupación del espacio que comprende la propiedad, o la retirada del mismo. Si la mera ocupación o retirada de un espacio fuera antijurídica, el uso de la propiedad sería imposible. La responsabilidad implicaría la contradicción de proteger usos de la propiedad haciendo del uso de la propiedad algo no permitido. 52 Rogen v. Elliof, 15 N. E. 768 (Mass. S. J. C., 1888), al desestimar una pretensión basada en una condición hipersensible, menciona tanto el paralelo con el estándar subjetivo como la incertidumbre de

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Segundo, la precedencia temporal del uso de una parte respecto del de la otra es irrelevante. Bien pudiera ser el caso que si se permitiera la continuación del segundo uso, o si su llegada convirtiera al primer uso en comparativamente particular y lo expusiera así a responsabilidad, el propietario cuyo uso vino primero sufriría una pérdida fáctica. Eso, sin embargo, no importa. Las normas sobre inmisiones u otras molestias se preocupan con la generalidad relativa, no la secuencia, de los dos usos. Hasta que haya usos incompatibles no surge ninguna cuestión sobre inmisiones u otras molestias; y una vez que hay usos incompatibles, la cuestión es qué uso es el más general. Ser el primero en el tiempo es irrelevante para el asunto. Desde el punto de vista de la justicia correctiva, la preferencia por el primer uso violaría la igualdad entre las partes, pues haría de la particularidad del primer uso decisiva para lo que puede hacerse con las propiedades adyacentes55. Llegar en segundo lugar, por tanto, no puede ser por sí mismo la vulneración de una norma transaccional.

que los usos de las partes sean capaces de coexistir uno con el otro. Para cum plir con este principio, las normas sobre inmisiones u otras molestias tratan como daño extracontractual el más particular de los usos en conflicto. Que se favorezca al uso ordinario sobre el extraordinario, que haya una preocupación por las molestias materiales, que se refiera al estándar de la localidad, que se desconsideren los usos hipersensibles y las interferencias recíprocas triviales, que se acepte la construcción, que se desconsidere la prioridad temporal, que se subsane mediante interdictos —todo esto es una articulación de las implicaciones normativas de la idea kantiana de la propiedad en la interacción de un propietario con el otro—.

Finalmente, el derecho kantiano explica el interdicto que subsana las inmisiones u otras molestias 56. Esta subsanación trata el uso del demandante como un derecho y, por tanto, como algo que el demandante puede empeñarse en ejercer. Puesto que el derecho puede ser asegurado por la cesación de la inmisión o molestia, la subsanación consiste en prohibir el uso en conflicto del demandado. De acuerdo con el derecho kantiano, ninguna consideración sobre el bien de la comunidad o la maximización de la riqueza podría justificar que el tribunal obligara al demandante a aceptar una indemnización pecuniaria en lugar del ejercicio del derecho vulnerado.

Otro ejemplo de responsabilidad objetiva es el derecho limitado a usar la propiedad de otra persona para conservar la propia. El derecho consiste en el reconocimiento jurídico de que el uso de la propiedad de otra persona es legítimo, siempre que el valor de la propiedad conservada exceda al daño futuro a la propiedad usada. Sin embargo, este derecho es limitado porque el uso de la propiedad de otra persona conlleva la responsabilidad por cualquier daño así causado58. Puede considerarse que esta responsabilidad es objetiva porque el demandado está obligado a compensar por los daños que resultan de una acción que no es concebida como injusta.

Así, las doctrinas que he esbozado —lo que podrían llamarse las normas tradicionales sobre inmisiones u otras molestias— pueden comprenderse como expresión de la justicia correctiva 57. En este contexto, el principio de derecho kantiano que reside en el corazón de la justicia correctiva requiere 55 Sturges v. Bridgman (865): «[S]cría (...) injusto, y, desde un punto de vista público, inconveniente, que el uso y valor de la tierra colindante debiera estar restringido y disminuido, para todo tiempo y en toda circunstancia, por razón de la continuación de actos no susceptibles de interrupción física, y respecto de los que el derecho no da poder para impedir». 56 Shelferv. City ofLondon Electric Lighting Co. (1895), 1 Ch. 287 (C. A.). Para mis propósitos, la excepción a esta regla (puede concederse indemnización cuando los daños son pequeños, monetiza bles y compensables adecuadamente en dinero, y cuando un interdicto seria opresivo) no es importante. Tampoco lo es el cuadro general afectado por la práctica de posponer el interdicto por un corto periodo para permitir que el demandado realice una transición ordenada a una forma de actividad diferente. 57 Por supuesto, soy consciente de que muchas de estas doctrinas son controvertidas. Por ejemplo, hay decisiones judiciales que restringen el derecho a construir: Prah v. Maretti, 321 N. W. 2d 182 (Wisc. S. C., 1982); T. H. Critelli v. Lincoln Trust and Savings Co., 86 Dom. Law Rep. (3d) 724 (OnL H. C., 1978); Ñor- Video Services v. Ontario Hydro, 84 Dom. Law Rep. (3d) 221 (Ont. H. C.); hay decisiones que favorecen el uso antecedente: Miller v. Jackson (1977), 3 All Eng. Rep. 338 (C. A.); Spur Industries v. Del Webb Dexelopment Co., 494 P. 2d 700 (Ariz. S. C.. 1972); y hay decisiones que consideran que la

4.4.

El derecho limitado respecto de la conservación de la propiedad:

Vincent v. Lake Ene

Esta doctrina surge del famoso pero notoriamente problemático caso de

Vincent v. Lake Eñe Transportation Co59. En ese caso una tormenta violenta se desató mientras el barco del demandado estaba amarrado al muelle del demandante. Para impedir que el barco fuera a la deriva y se hundiera, la tripulación ató fuerte los cabos, y los iba reemplazando a medida que se quebraban o raspaban. Mientras tanto, la tormenta arrojaba constantemente el barco al muelle, causándole daños. El tribunal sostuvo que la conducta del demandante no constituía un injusto, pero rechazó el argumento de que el demandante no debía por tanto ser responsable de los daños al muelle. «[Qjuienes estaban a cargo del buque, de forma deliberada y mediante sus esfuerzos directos, lo mantuvieron en una posición tal que resultó daño al muelle y, habiendo así preservado el barco a expensas del muelle, nos parece que sus propietarios son responsables frente a los dueños del muelle en la medida del daño infligido»60. entenderse que son expresión de la justicia correctiva. Como observé en el capítulo I. sección 4.2, no sostengo que los tribunales siempre aciertan. 54 Bo

h l e n,

1926.

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Al considerar a la demandada responsable por un acto conforme a derecho, el tribunal parece que está separando de forma incoherente el daño de la evaluación jurídica de la acción dañina. Podría pensarse que la consistencia requiere que el tribunal o bien fundamente la responsabilidad en que la demandada cometió un daño antijurídico al muelle, o bien que absuelva al demandado al considerar que su conducta es conforme a derecho. En vez de ello, el tribunal vincula de forma paradójica la responsabilidad aúna conducta conforme a derecho 61. Si el fallo es correcto62, la tarea teórica impuesta por sus hechos aparentemente simples es extraordinariamente compleja: hay que presentar justificaciones mutuamente coherentes tanto para la conformidad en derecho del uso de la propiedad de otro y para el derecho del propietario a recibir indemnización. Para esta tarea, el análisis estándar de responsabilidad extracontractual es de poca ayuda, porque da para este derecho y para la indemnización fundamentos justificativos distintos 63. La base atribuida al derecho es que la sociedad maximiza su riqueza al preservar el barco a expensas del muelle; el fundamento atribuido a la indemnización es que la justicia entre las partes exige que la parte que se beneficia del acto cargue con el coste. Desde el punto de vista del derecho kantiano, esta combinación de consideraciones heterogéneas, una de las cuales es explícitamente utilitarista, es ya en primer análisis inadecuada. La solución a la dificultad respecto del derecho limitado del demandado se halla en otra parte. Dada la imposibilidad de interpretar como injusta la conducta del demandado, no deberíamos pretender explicar el caso según los principios del derecho de daños. En vez de ello, deberíamos buscar principios que permitan específicamente atribuir responsabilidad en ausencia de injusto. Estos principios son restitutivos 64. Como mi repaso de las categorías de responsabilidad ha mostrado 65, la restitución no presupone necesariamente una conducta injusta del demandado. La restitución es la respuesta del derecho cuando no hay razón jurídica para permitir que una persona conserve un beneficio obtenido a expensas de otra. Para ser expresión del derecho según la justicia correctiva, la transferencia del beneficio debe ser la ejecución de la intención de donación del benefactor. De 61 Esloy asumiendo para los fines de este análisis, como hizo la mayoría del tribunal, que el riesgo de daño al muelle no fue asignado mediante contrato. Este derecho existiría incluso si, como en Ploof v. Pumam. 71 A. 188 (Vl S. G, 1908), las partes fueran extraños que carecerían de vinculación contractual. 62 Debe tenerse presente que Vincent fue decidido dos contra uno por el Tnbunal Supremo de Minnesota y que ha sido rechazado por al menos otro tribunal del common law. véase Munn v. M/V Sir John Crosbie (1967), 1 Exch. Cl Rep. 94 (Can.).

BoHLtN, 1926.


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otro modo, no importa cuán inocente haya sido la obtención del beneficio, la parte que se enriqueció no tiene derecho a conservarlo. El fundamento para requerir la restitución es que el uso que el demandado hizo del muelle es un beneficio medible por referencia a los daños que son los costes que lo acompañan. El hecho de que el uso del muelle estuviera justificado no significa que el demandado deba mantener el beneficio de ese uso evitando sus costes. Aunque ha sido usado por el demandado conforme a derecho, el muelle era no obstante propiedad del demandante. Se exige restitución porque el derecho a usar el muelle no era una donación gratuita del propietario del muelle, sino que es otorgado por el derecho. Habiéndose beneficiado, el propietario del barco debe eliminar los efectos peijudiciales de ese uso 66. La objeción principal a la teoría restitutiva del caso Vincent es que no capta completamente las circunstancias de la responsabilidad 67. La pretensión del propietario del muelle debían tener éxito tanto si el barco se perdiera como si se salvara. Ocurrió que el barco en el caso Vincent se salvó. Pero si el barco se hubiera perdido, el enriquecimiento que es el objeto de la pretensión restitutiva también hubiera desaparecido. Esta objeción no comprende bien el enriquecimiento. El enriquecimiento no consiste en la existencia continuada del barco, sino en el uso del muelle. Durante la tormenta el barco pertenecía al propietario del barco y, por tanto, no era algo que pudiera ser el objeto de enriquecimiento injusto del propietario del barco. Ciertamente, la supervivencia de un barco que de otro modo se hubiera hundido constituía una ganancia para su propietario, pero solo una fáctica. Aunque el pro pietario del barco hubiera sido más pobre en caso de que se hubiera perdido el barco, no obtuvo ninguna ganancia normativa —ningún exceso por encima de lo que era normativamente suyo por derecho— en virtud de la existencia continuada de lo que ya le pertenecía. En esta transacción, solo el muelle pertenecía al demandante. De acuerdo con ello, la única base para la reclamación del demandante era el uso del muelle por el demandado, un uso que, aunque conforme a derecho, fue a expensas del demandante por causa del daño que el muelle sufrió con ello. Por supuesto, el uso del demandado estaba motivado por el deseo de salvar el barco, pero el beneficio se había completado al terminar con el uso, con independencia del destino del barco. En este respecto, el uso del muelle es como el uso de un servicio, en el que la pretensión restitutiva del valor del servicio no depende del resultado de la empresa mayor que hacía ese servicio necesario. Del mismo modo que si uso mis recursos para salvarlo en una emer 46 El enriquecimiento del propietario del barco es similar al del excursionista que sobrevive una ventisca repentina allanando la cabaña de otra persona en el monte y consumiendo las provisiones allí

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gencia, puedo resarcirme del valor de los recursos con independencia del éxito de mis esfuerzos68, si usted usa mis recursos para salvarse a sí mismo o a su propiedad, debería ser capaz de resarcirme con independencia del éxito de sus esfuerzos. El enriquecimiento es el mismo en ambos casos. Consideradas, entonces, en términos de restitución en vez de daño extra contractual, la responsabilidad en el caso Vincent es consistente con la justicia correctiva. ¿Puede decirse lo mismo del derecho del propietario del barco a usar el muelle? A primera vista, la respuesta parece ser «no». La justificación estándar del derecho se formula en términos utilitaristas: permitir que el muelle sea dañado para conservar el barco maximiza el agregado de riqueza y, por tanto, beneficia a la sociedad en su conjunto. Ciertamente, podría pensarse, esta justificación, que es inconsistente con la justicia correctiva comprendida como expresión del derecho kantiano, es obvia. A pesar de su obviedad, sin embargo, esta justificación de la licitud del uso del muelle esta formulada de modo demasiado amplio. El derecho no adopta como principio la idea de que la maximización de la riqueza legitima el uso de la propiedad de otra persona. Supongamos que deseo construir un edificio de varios pisos, y usted rechaza mi oferta de comprarle el derecho de ubicar una grúa en su propiedad adyacente. No importa cuánto podría ser aumentada la riqueza agregada de la sociedad al colocar mi grúa en su propiedad y proceder con la construcción, el derecho me niega la facultad de hacerlo. Si de todos modos ubico mi grúa en tu propiedad, el derecho califica mi conducta de ilícito extracontractual, y usted tiene derecho a un interdicto 69. El ejemplo de la grúa muestra que no puede ser la maximización de la riqueza por sí misma lo que justifica el derecho del demandado en el caso Vincent. Para explicar Vincent , la justificación para usar la propiedad de otra persona tiene que respetar la diferencia entre ese caso y el ejemplo de la grúa. En Vincent el demandado actúa para conservar su propiedad; en el ejemplo de la grúa, actúo para aumentar mi riqueza. Propiedad y riqueza poseen diferente estatus jurídico. Mientras que no tengo título alguno sobre un futuro aumento en mi riqueza, el demandado tiene derecho al barco. Por supuesto, el barco tiene valor y forma parte de la riqueza de su propietario. Pero al derecho pri 68 Cotnam v. Wisdom, 104 S. W. 164 (Ark. S. C., 1907); Matheson v. Smiley (1932), 2 Dom. Law Rep. 787 (Man. C. A.). Véase Fr i e d m a n n . 1970: 541. 09 En Graham v. K. D. Morris and Sons (1974) Queensland Rep. 1 (S. C.). y en Lewvest v. Scotia Towtrs, 19 Real Prop. Rep. 192 (Nfld. S. C, 1981), el tribunal concedió un interdicto para impedir que el brazo de la grúa del demandado pendiera sobre la propiedad del demandante. Compárese con


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vado no le interesa la riqueza por sí misma, sino solo en la medida en que sea el valor de algo de lo que se es propietario. Desde el punto de vista del derecho kantiano, puede comprenderse el derecho del demandado en Vincent centrándose en la función de la propiedad al demarcar sus contornos precisos. El derecho posee dos componentes: que un propietario debe peimitir el uso de su propiedad para salvar la propiedad de otro, y que el valor de la propiedad salvada debe ser mayor que el daño esperable a la propiedad que se ha usado para salvarlo. Como señalaré, estos componentes, tomados en su conjunto, hacen efectivo el principio kantiano de derecho, que en esta situación requieren que la acción de un propietario sea compatible con la libertad del otro propietario. El derecho refleja el estatus igual de ambas partes en tanto que propietarios porque limita la propiedad para afirmar la propiedad. Para ver esto, tenemos que proseguir con las implicaciones del uso y del valor como aspectos de la propiedad. El uso es central para el primer componente del derecho, que el propietario debe permitir que su propiedad sea usada para salvar la de otra persona, porque el propietario del muelle no puede impedir que el barco permanezca amarrado durante la tormenta basándose en su derecho generalmente exclusivo para decidir sobre el uso del muelle. Como se vio en el análisis de las inmisiones u otras molestias, el derecho kantiano concibe el uso de la pro piedad por el propietario como la realización de la agencia libre e intencional del propietario. Al decidir sobre el uso de su propiedad, el propietario afirma un derecho que otras personas también tienen sobre su propiedad respectiva. Puesto que la existencia continuada de una cosa es condición para todos los usos de ella, el uso de la propiedad de alguien implica el derecho conceptualmente anterior a preservar su propiedad. Sin embargo, no es posible afirmar ese derecho para uno mismo sin concedérselo a otros. Entre propietarios, así pues, el derecho a conservar la propiedad tiene primacía sobre el derecho a usarla. De acuerdo con ello, ningún propietario puede afirmar un derecho exclusivo a decidir sobre el uso de su propiedad sin conceder que otras personas tienen un derecho antecedente a conservar su propiedad. Inherente al derecho de propiedad es el derecho del propietario a preservar la cosa de la que es dueño, incluso hasta el extremo de usar lo que pertenece a otra persona. La propiedad de todos es, como si dijéramos, gravada por la servidumbre de estar disponible para su uso con el fin de conservar la propiedad de otra persona 70. Así en Vincent el derecho de propiedad sobre el muelle no impide al propietario del barco usar el muelle para conservar su barco 71. 10 Estos comentarios sobre la conservación de la propiedad están subordinados al análisis sobre valores comparativos que vendrá después. Como resultará claro, la conservación es solo de aquella

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El segundo componente del derecho, que el valor del barco exceda el daño futuro al muelle, es también inteligible desde el punto de vista del derecho kantiano. No necesitamos pensar que la comparación de valores apunta a un impulso de maximización de la riqueza, especialmente dado que la limitación al derecho de conservación de la propiedad es incompatible con tal impulso. Según la justicia correctiva, el valor es el aspecto de la propiedad mediante el que las mercancías se conciben en abstracción de la particularidad de sus atri butos respectivos o de las necesidades específicas de un propietario dado. El valor permite que mercancías cualitativamente diferentes sean tratadas como objetos cuantitativamente comparables mientras circulan a través de intercam bios72. De acuerdo con ello, en la justicia correctiva la importancia normativa del valor depende por entero de la propiedad. Puesto que la concepción de propiedad en el derecho kantiano no está basada en la maximización de la riqueza, tampoco lo está la concepción del valor. El argumento kantiano de que puede conservarse lícitamente el barco a expensas del muelle solo si el valor del barco excede el daño anticipado al muelle prosigue del siguiente modo. Primero, el derecho del propietario del barco a usar el muelle se basa en el estatus de ambas partes como propietarios. Así pues, el uso del muelle por el propietario del barco debe ser consistente con el respeto al derecho de propiedad del dueño del muelle. Segundo, la propiedad sobre algo tiene importancia para otras personas solo a través del control que el propietario ejerce sobre el uso de la cosa y a través del valor de la cosa. Lo primero exige que los no propietarios se abstengan de interferir en las decisiones del propietario respecto del uso; lo segundo requiere que los no propietarios adquieran la cosa si desean tener derecho de propiedad sobre ella. Tercero, en el caso Vxncent , la parte que no es dueña del muelle, lejos de respetar el control de su uso por parte de su propietario, decide sobre él lícitamente. Así pues, el respeto de la propiedad debe consistir en respetar el valor de la cosa más que respetar el derecho de controlar su uso. Cuarto, el valor es el medio a través del cual las cosas —y, por tanto, los dueños de esas cosas— se relacionan entre sí mediante una comparación cuantitativa. Dado que no se está adquiriendo el muelle, el único modo de que el propietario del barco respete el uso del muelle es que compare el valor del barco con el valor del daño anticipado al muelle y que actúa sobre la base de esta comparación. El resultado es que el uso del muelle es conforme a derecho solo si el valor del barco excede el daño anticipado al muelle. Puesto que el valor es un aspecto de la propiedad, no sería una afirmación de la propiedad salvar lo menos valioso a expensas de lo más valioso. más bien, el propietario del muelle se halla bajo un deber negativo de abstenerse de deshacer los


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Obsérvese que, a pesar de la referencia al valor, este argumento no supone maximización alguna y no apela en absoluto al beneficio social de conservar la propiedad. El argumento procede desde la concepción de la propiedad en el derecho kantiano y desde la idea de que una persona puede usar la propiedad de otra para salvar la suya. Después elabora cómo una comparación de valores es la condición bajo la que el derecho del propietario del barco sería consistente con la concepción de propiedad en el derecho kantiano \ Esta teoría del derecho del propietario del barco y del derecho del propietario del muelle a recibir indemnización resuelve la dificultad con la que comenzó este análisis. El derecho y la responsabilidad en Vincent , habiendo sido ambos justificados en términos de derecho kantiano, ya no están en tensión. El caso entero se halla informado por el reconocimiento mutuo entre las partes como propietarios. El derecho del propietario del barco a salvar el barco a ex pensas del muelle representa el reconocimiento del propietario del muelle del estatus del propietario del barco. La limitación de este derecho a situaciones en que el barco sea más valioso que el muelle representa el reconocimiento del propietario del barco del estatus del propietario del muelle. Y la responsa bilidad por los daños es la manera en que se expresa la subsanación del hecho de que, aunque ha sido empleado legítimamente por el propietario del barco, el muelle pertenece a su dueño. 5. CONCLUSIÓN Dos conclusiones emergen de este análisis sobre la responsabilidad objetiva. Primero, la base teórica para fundamentar la responsabilidad extracontractual en la causación de un daño sin culpa es inconsistente con la igualdad y la correlatividad de la justicia correctiva y con el concepto de agencia que subyace al derecho kantiano. Segundo, las cuatro doctrinas problemáticas no ejemplifican la responsabilidad basada solo en causación. Respondeat supe rior y la responsabilidad por actividades anormalmente peligrosas pueden entenderse como una extensión del funcionamiento de la culpa. Y las normas Para oirá teoría no utilitarista del derecho a usar la propiedad de otra persona, véase Br u d n e r , el derecho a situaciones en las que el uso de la propiedad sea necesario para salvar la vida, sobre la base de que la agencia moral —y la vida, que es indispensable para la agencia moral— poseen prioridad lógica sobre la propiedad y deben ser por tanto preferidas a ella en caso de conflicto (ibUL: 362). De acuerdo con su posición. Ploof v. Putnam. en que el propietario del muelle dejó un barco a la deriva con sus ocupantes en él. fue correctamente resuelto, pero Vincent v. Lcke Erie Transportation Co. no lo fue (ibid.: 366). Estoy de acuerdo con el argumento de Br u d n e r de que una persona en peligro tiene el derecho de usar la propiedad de otra; según el derecho kantiano (véase capítulo V, sección 4), la integridad corporal es un derecho innato y, por tanto, posee prioridad a n

1987: 365368. Br u d n e r restringe

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sobre inmisiones u otras molestias y el derecho limitado respecto de la conservación de la propiedad encaman a la justicia correctiva en la relación entre un propietario y otro. Este capítulo y el anterior, tomados en su conjunto, proporcionan una teoría sobre la responsabilidad por daños no intencionales que se basa en la justicia correctiva y el derecho kantiano. Los dos capítulos ilustran así la relación entre la teoría del derecho privado y el funcionamiento del derecho privado como práctica normativa. Las doctrinas sobre responsabilidad por negligencia analizadas en el último capítulo y las cuatro doctrinas analizadas en este ponen de manifiesto los esfuerzos del common law por expresar la dignidad de la agencia autodeterminante en un derecho de daños coherente. Por supuesto, el derecho privado es más que un elenco de doctrinas. Tam bién es un conjunto de instituciones judiciales públicas y oficiales que desarrollan y ejecutan esas doctrinas en el contexto de controversias particulares. Pero puesto que la función institucional se corresponde con la estructura doctrinal, una comprensión de la doctrina contribuye a la elucidación de la función pública y oficial de las instituciones judiciales. Esa elucidación será uno de los asuntos del siguiente capítulo.

CAPÍTULO VIH LA AUTONOMÍA DEL DERECHO PRIVADO

1. INTRODUCCIÓN En los capítulos precedentes he presentado una teoría formalista de la relación de derecho privado. Como he observado, el formalismo se concentra en el vínculo entre un demandante particular y un demandado particular. Para explicar este vínculo el formalismo despliega tres nociones teóricas: primero, la noción de forma reúne los aspectos de carácter, tipo y unidad; al ser aplicados a la relación de derecho privado, la forma refleja la necesidad justificativa de la coherencia. Segundo, la justicia correctiva, como forma del derecho privado, representa la estructura bilateral de la causación y el sufrimiento de un daño. Tercero, el derecho kantiano fundamenta normativamente la justicia correctiva en la agencia libre e intencional. Comprendida a la luz de estos tres elementos, el derecho privado, como ejemplifica mi análisis de la responsa bilidad extracontractual, trata la causación y el sufrimiento de un daño como una sola unidad normativa En este capítulo completo el círculo expositivo al regresar a la tesis prefigurada al inicio de este libro de que el derecho privado es autónomo y apolítico. Pasando de la sustancia al proceso, de doctrinas específicas de la res ponsabilidad extracontractual a la función de los tribunales como expositores de la razón jurídica, elucido la naturaleza pública de la justicia correctiva cuando se hace efectiva en un sistema de derecho privado en funcionamiento.

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de la realidad social y cómo la justicia correctiva puede ser pública sin ser política. Son las asunciones acerca de la concepción formalista de autonomía jurídica lo que explica la mayor parte de la opinión contraria contemporánea respecto del formalismo. Las teóricas conciben el formalismo como una necrópolis de abstracciones sin vida que rechazan cualquier contacto importante con el movimiento y la vitalidad de la interacción social. Se rechaza al formalismo como «el dogma de que las formas jurídicas pueden ser comprendidas con independencia de su contexto social» Se iguala el carácter abstracto del formalismo con una retirada de la imbricación en la sociedad y en la historia. Se concibe el formalismo, por tanto, como incapaz de comprender la realidad jurídica concreta que afirma esclarecer. Esta visión de la separación del formalismo respecto del mundo se halla unida a una visión de su funcionamiento en el mundo. Se sostiene que un formalista interpreta el análisis jurídico como el desarrollo geométrico de conclusiones lógicas a partir de un número limitado de axiomas. Se dice que los procedimientos del formalismo son deductivos y que ignoran la indeterminación inevitable inherente a la aplicación de las reglas jurídicas. Se supone que tal indeterminación solo puede ser tratada por referencia a lo político* 2. Estas críticas se originan en la naturaleza conceptual del formalismo. Se piensa que los conceptos del formalista existen en un mundo separado de la actividad humana —están, en la famosa expresión de Ho l m e s , «siniestramente omnipresentes en el cielo»— 3. De acuerdo con ello, se piensa que defiende la autonomía del derecho privado al resolver controversias sin ser sensibles a los detalles del contexto o sin reconocer la indeterminación inherente a normas abstractas. Ahora bien, es cierto que la teoría formalista es declaradamente y descaradamente conceptual. En el nivel del derecho positivo, por ejemplo, el formalismo se centra en los conceptos organizativos de relaciones jurídicas coherentes. Estos conceptos son las articulaciones de una única secuencia normativa del causar un daño al padecerlo. De este modo el formalismo canaliza las particularidades de la transacción del derecho privado a través de un conjunto de categorías conceptuales. El conceptualismo se extiende también hasta los lugares más recónditos de la teoría formalista. La distinción misma entre justicia conectiva y justicia distributiva es conceptual. Las dos formas de justicia son las representaciones más abstractas de diferentes estructuras unificadoras de relaciones jurídicas.

LA AUTONOMÍA DEL DERECHO PRIVADO

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Aunque manifiestas en circunstancias que están social e históricamente condicionadas, las formas de justicia (y los factores que las diferencian) no están en sí mismas social o históricamente condicionadas. Su estatus conceptual les garantiza una importancia que abarca las interacciones externas cuandoquiera y dondequiera que ocurran y que, de acuerdo con ello, trasciende el contexto social e histórico particular. Como las abstracciones categóricamente distintas que subyacen a interacciones particulares, la justicia correctiva y distributiva son los substratos conceptuales estables que persisten a través de las múltiples relaciones jurídicas que las hacen efectivas. En otras palabras, las formas de justicia son universales. El derecho kantiano también está repleto de conceptualismo. La presu posición última del derecho kantiano es que la actividad intencional es una causalidad de los conceptos. La capacidad de la voluntad de abstraerse de cualquier intención particular y adecuarse a la universalidad de su propia naturaleza inherentemente racional es indispensable para la agencia así entendida. Desde su punto de unidad en la voluntad en abstracción, el derecho kantiano se ramifica en un conjunto de conceptos jurídicos. De aquí la afirmación de que el derecho es una idea práctica de la razón que conecta diversas doctrinas e instituciones a la voluntad libre en abstracción de seres intencionales. En este capítulo sostengo que a pesar de la reconocida presencia de conceptualismo en cada nivel del enfoque formalista, las críticas dirigidas al formalismo yerran porque no logran tomarse en serio la inmanencia de la justicia correctiva. Al ser inmanente, la justicia correctiva no puede ser separada de las interacciones a las que es inmanente. Y la autonomía del derecho privado no consiste en la determinación de sus conceptos, sino en la naturaleza auto reguladora de la racionalidad inmanente al derecho privado. Para apoyar estas afirmaciones, considero primero el significado de la autonomía y la naturaleza del ámbito político del que el common law prescinde. Después considero la relación entre justicia correctiva e interacción social, así como la función de los jueces en la elucidación del carácter público del derecho privado. Finalmente, para rechazar el mito de que el conceptualismo formalista compromete al derecho privado con una geometría moral deductiva, considero formas en que puede decirse que la justicia correctiva es tanto determinada como indeterminada.

2. 2.1.

LA IMPORTANCIA DE LA AUTONOMÍA Inmanencia y autonomía

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sación y el sufrimiento de un daño en el contexto de controversias específicas. La bilateralidad de la causación y el sufrimiento de un daño refleja la relación entre los dos litigantes. Al ser correlativos, la causación y el sufrimiento constituyen una única secuencia integrada en que las consideraciones justificativas que atañen al causante necesariamente atañen también a la víctima. De acuerdo con ello, la racionalidad del derecho privado consiste en desarrollar las categorías que expresan la justicia correctiva y el derecho kantiano y en relacionarlas con transacciones específicas. La tesis de que el derecho privado es autónomo descansa sobre la inmanencia de esta racionalidad tanto al derecho privado como a sí misma. La racionalidad es inmanente al derecho privado porque, en tanto que fenómeno justificativo coherente, el derecho privado presupone tanto la estructura de la justicia correctiva como su fundamentación en el derecho kantiano. La racionalidad es inmanente a sí misma en una serie de sentidos relacionados. Primero, su fuerza moral no deriva de algún bien ulterior, sino de la dimensión inherentemente normativa de la acción libre e intencional. Además, el desarrollo en el derecho privado de esta normatividad inherente no implica una referencia a un valor externo, sino a la correlatividad misma la causación y el sufrimiento de un daño. Finalmente, puesto que el formalismo interpreta la relación como una unidad intrínseca, la relación en su conjunto es crucial para la inteligibilidad e importancia de cualquiera de sus partes. Esta racionalidad inmanente desempeña para el derecho privado una función regulativa. El derecho kantiano asigna al derecho privado la tarea de go bernar la relación entre el causante de un daño y quien lo sufre de acuerdo con el principio de derecho. Similarmente, la justicia correctiva es la estructura a la que el derecho privado debe adecuarse para ser coherente, y debe ser coherente si ha de ser en verdad una actividad justificativa. Así, la justicia correctiva y el derecho kantiano son principios dinámicos que regulan el desarrollo del derecho privado desde dentro. La función regulativa de la justicia correctiva no ordena, por supuesto, la persecución de algún fin o fines sustantivos en particular. Al estar solo preocupada con la correlatividad entre la causación y el sufrimiento de un daño, la justicia correctiva es indiferente respecto de tales fines. Según la justicia correctiva el causante puede actuar por cualquier fin, mientras que la acción sea consistente con la igualdad de quien potencialmente puede sufrir el daño. De ahí que el derecho privado sea un ámbito de prohibiciones contra la acción incorrecta, más que de mandatos positivos que promuevan fines sustantivos particulares frente a un trasfondo de mera omisión.


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nente. Debido a la correlatividad de lo activo y lo pasivo, dentro de la relación entre el causante de un daño y quien lo sufre se halla latente un esquema de justificación articulado hacia el interior cuyos componentes se complementan unos a otros. Al desarrollar este elenco justificativo en una realidad jurídica, el derecho privado se regula y desarrolla a través de la racionalidad distintiva que le convierte en el tipo de ordenación normativa que es. Para el formalista, la autonomía del derecho privado se refiere a este proceso de autorregulación. 2.2.

Derecho y política

El formalismo postula un mundo moralmente diferenciado, caracterizado por diferentes tipos de justificación. La distinción de Ar ist ó t e l e s entre justicia correctiva y justicia distributiva es expresión de esta diferenciación moral. Al reducir la moralidad de la relación entre quien causa un daño y quien lo sufre a su representación más abstracta y al contrastar después la estructura de esta relación con la de las distribuciones, Ar i s t ó t e l e s mostró que al derecho privado se aplica un modo de justificación categóricamente diferente al de otras relaciones extemas. La tesis de que el derecho privado es autónomo meramente da expresión ala naturaleza distintiva de la justificación de derecho privado de un modo paiticulannente sucinto. Distinguir entre derecho y política es otra forma de expresar esta diferenciación. La distinción afirma que las consideraciones que atañen al derecho difieren en clase de aquellas que se aplican a otros ámbitos de nuestras vidas colectivas. Por el contrario, la asimilación del derecho a la política niega la autonomía del derecho privado. Entre juristas, la cuestión de si el derecho es distinto a la política se manifiesta como una controversia acerca del papel de los tribunales en el desarrollo de la doctrina jurídica. Quienes sostienen esta distinción ven al juez como el guardián y expositor de todo lo que sea jurídico y con carácter no político, cuya naturaleza emerge de la consideración de los límites apropiados para la producción jurídica judicial, por oposición a la legislativa. Quienes niegan la distinción sostienen que los jueces son diseñadores de políticas públicas que cumplen una función esencialmente legislativa. Señalando la relativa falta de competencia institucional y legitimidad democrática de los tribunales, quienes proponen un papel judicial diferente han usado diversas formulaciones para delinear la actividad legítima de los tribunales. Una formulación ancla el papel de los tribunales en el cuerpo preexistente de reglas, criterios, políticas públicas y principios por los que discurren

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los tribunales se distancien del ámbito de la «controversia política actual», de forma que se limiten al área no ocupada por la agenda política del momento 5. Aunque pretenden esclarecer una diferencia crucial por principio entre lo judicial y lo político, estas formulaciones hacen que esta diferencia sea contingente respecto de lo que quiera que resulte recibir la atención de. respectivamente, tribunales y legislador. Que un tribunal pueda tener en cuenta un factor depende de si ese factor (o algo desde lo que este podría ser desarrollado) ya se ha implantado en la doctrina jurídica, o de si se ha convertido, o es espera ble que se convierta, en objeto de disputa política. Para el formalista estas consideraciones no son sino sombras de la verdad. El formalista pretende conectar esta controversia acerca del papel judicial y la idea en que se basa —que «[cjalificar de “político” a un tribunal es sencillamente negarle su naturaleza de tribunal de justicia» 6 — a los rasgos conceptuales de la forma que caracterizan y dan coherencia a las relaciones jurídicas. Estos rasgos no se refieren a lo que puede haber entrado en la esfera de tratamiento judicial o legislativo en una jurisdicción determinada, sino a los elementos estructurales de que en conjunto constituyen un elenco justificativo. La comprensión de lo jurídico del formalista, por oposición a lo político, se centra en la inmanencia de la forma en la racionalidad de la interacción. La justicia correctiva y distributiva no son imposiciones extrínsecas, respectivamente, a las transacciones de derecho privado y a las distribuciones. Son, más bien, las estructuras justificativas inherentes a estos dos tipos de relación. Las formas de la justicia representan los modos de comprensión que atañen a la interacción desde dentro; la expresión de estas formas de un modo que permanezca fiel a su coherencia y normatividad es el ámbito de lo jurídico. El juez da voz a lo específicamente jurídico desarrollando y aplicando elementos del derecho positivo que expresan o especifican aspectos de estas formas de justicia. Así, lo jurídico puede ser definido como aquello que se halla contenido dentro de la racionalidad intema de la interacción. Para el formalista, lo político, por oposición a lo jurídico, se refiere a consideraciones extrínsecas respecto a la forma jurídica. Las consideraciones políticas no deben su estatus normativo a la coherencia de la relación jurídica en que aparecen, sino a algún fundamento exterior a esa relación. Mientras que un aspecto jurídico depende de la forma en que participa, un valor político pretende ser deseable de un modo independiente7. 5

K e e t o n , 1969: 92.


2.3.

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La naturaleza apolítica de la justicia correctiva

Para mostrar el impacto en el derecho privado de diferenciar de este modo lo jurídico de lo político, me propongo repasar el contraste que hace Ar i s t ó t e l e s entre justicia correctiva y justicia distributiva. La justicia distributiva es el hogar de lo político. En la justicia distributiva la relación entre personas se halla mediada por el criterio que les asigna cosas de acuerdo con una igualdad proporcional. El conjunto entero de personas, cosas y criterio es expresión de la mediación de un propósito particular que no es inmediato a la relación entre persona y persona, sino que se aplica a ellas desde fuera. En el caso de las distribuciones, es tanto posible como exigida una orientación extema. La justicia distributiva, es verdad, es la integración interna de personas y cosas de acuerdo con algún criterio, de manera que la adecuación formal de una distribución dada es una cuestión de integrar los elementos que constituyen la unidad distintiva de la justicia distributiva. Pero este aspecto intemo debe ser suplementado de forma extrínseca. Aunque los elementos de la justicia distributiva se hallan estructurados de forma intema, la determinación de una distribución particular implica una selección de entre muchas distribuciones posibles. El aspecto jurídico de la justicia distributiva va a la coherencia interna de la distribución, no a la preferencia de una distribución sobre otra. Esto último requiere de una decisión política. Asumamos, por ejemplo, que alguien quisiera reemplazar o complementar el derecho de daños introduciendo un esquema distributivo de indemnización por daños corporales. Debe decidirse la clase de daños por los que se pagará indemnización, las personas a las que se cargará con los tributos necesarios para financiar el esquema, los criterios por los que se limitara el resarcimiento si la necesidad de indemnización excede la financiación disponible, etc. 8 •. Tanto si alguien se decide al final por un esquema de compensación a traba jadores, un programa de compensación a víctimas de delitos, o por un plan de indemnización por accidentes más general, estas son todas distribuciones diferentes, cada una con su propósito y ámbito específicos. Puesto que hay muchas distribuciones posibles, la justificación para cualquier distribución particular no es inmanente a la justicia distributiva. Para cualquiera de esas distribuciones particulares, puede exigir que sus diversos elementos encajen entre sí, pero la noción de una ordenación interna no es suficientemente poderosa como para establecer las fronteras del criterio del esquema. Ciertamente, cualquier distribución que se escoja deberá cumplir

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pectos jurídicos, expresables a través de normas de derecho constitucional y administrativo, que estarán sujetos a control judicial. La justicia distributiva, sin embargo, comprendida como la ordenación coherente de personas, cosas y un criterio, no puede individuar cuál de las distribuciones disponibles debe preferirse. La selección de una distribución particular implica una decisión acerca de la deseabilidad de un objetivo colectivo específico. El objetivo es extrínseco a la forma —y por tanto político— porque su justificación es independiente de las exigencias de una ordenación coherente. Para la justicia distributiva, la elección política de un objetivo extrínseco debe complementar a la racionalidad inmanente a una estructura de justicia distributiva. Una distribución particular es el producto de instituciones políticas que poseen la capacidad y autoridad para evaluar todo el elenco de distribuciones posibles, y que deben rendir cuentas por sus elecciones de entre esas posi bilidades. De ahí que consideraciones acerca de la competencia de las instituciones y de la responsabilidad electoral figuren prominentemente en las discusiones acerca de los límites del proceso judicial 9. Puesto que no puede ab initio excluirse ninguna distribución particular, competencia y responsabilidad deben tener un carácter global. La autorización de algunas distribuciones y el rechazo de otras implica decisiones sobre los intereses de todos los miem bros de la comunidad. Las personas responsables de estas decisiones deberían por tanto ser responsables ante todos ellos. Los jueces, que tienen un control limitado sobre los fines que persiguen, que ven las disputas desde el prisma de la litigación sobre derechos, que deben canalizar los efectos de sus juicios a través de los litigantes y que se hallan relativamente libres de la rendición de cuentas frente a la comunidad, no se hallan en una posición adecuada para escoger de entre posibles distribuciones.


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otro, sino que especifica el significado de la justicia correctiva respecto de la transacción en cuestión. El contraste con la justicia distributiva es claro. Las variedades de distribución son las diversas maneras de mediar relaciones a través de diferentes fines distributivos, pero para la relación entre quien causa y quien sufre un daño, una única concepción de la justicia correctiva se desarrolla de acuerdo con los hechos e historia particular de la transacción. Mientras que la categoría de justicia distributiva abarca diferentes distribuciones que la instancian de entre las que quien distribuye puede escoger, la categoría de la justicia correctiva es una única concepción cuyo significado se halla judicialmente desarrollado en las diferentes circunstancias de su aplicación. La racionalidad de la justicia correctiva es enteramente inmanente. Puesto que la interacción bilateral entre las partes se entiende inmediata, no se entromete propósito extrínseco alguno. Por supuesto que el derecho privado posee consecuencias políticas y puede ser el resultado de una decisión política que establezca las instituciones de enjuiciamiento adecuadas. Sin embargo, qua realización de la justicia correctiva, el derecho privado carece de aspecto político. Las partes de una transacción son activa y pasiva respecto de un solo daño; la importancia de su interacción no yace en que un objetivo extemo haya sido especificado por una autoridad política, sino en la correlatividad normativa entre la causación y el sufrimiento mientras cada parte persigue sus fines. La justicia correctiva es por tanto inmune a los objetivos externos que caracterizan a las distribuciones.

La elección de un programa distributivo es, por tanto, de naturaleza política. Una distribución debe distribuir algo y debe distribuirlo entre personas particulares de acuerdo con un criterio que encame un propósito particular, seleccionado de entre los muchos propósitos disponibles. La justicia distributiva implica que una autoridad política debe definir y particularizar el alcance o criterio de cualquier esquema de distribución. El propósito de una distribución específica no es desarrollado desde dentro de la justicia distributiva, sino que debe ser incorporado oficialmente en la programación de objetivos colectivos. Hasta entonces, esta distribución es meramente una más en el inventario de distribuciones posibles.

Un objetivo extemo es incompatible con la justicia correctiva al menos de dos modos. Primero, la justicia correctiva sujeta a las partes a lo que es igualmente inherente a su interacción inmediata. Un objetivo extrínseco, sin embargo, no puede ser \erdad para la relación no mediada entre quien causa y quien sufre un daño; debe favorecer a una de las partes en interacción y, por tanto, contradictorio con la igualdad transaccional de la justicia correctiva. Por ejemplo, el análisis del derecho de daños en términos de fines posibles como la compensación o la disuasión es incompatible con comprender el derecho de daños como la aplicación de la justicia correctiva. El primero de estos fines se refiere solo al demandante, el segundo, solo al demandado. Sin embargo, la forma de la justicia correctiva postula que cada parte posee un estatus igual y que ninguna se halla subordinada a la otra, o es superflua a su relación.

La situación respecto de la justicia correctiva es categóricamente diferente. La justicia correctiva no implica decisión alguna sobre la elección de un objetivo colectivo. Al interpretar una transacción de acuerdo con la jus-

El segundo modo como objetivos extemos son incompatibles con la justicia correctiva es que el objetivo en cuestión no puede estar necesariamente limitado a la interacción entre las dos partes de la transacción. El objetivo debe

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de la transacción sea coextensivo con la realización de cualquier propósito. De nuevo, el derecho de daños es un ejemplo. Si se considera que el propósito del derecho de daños es proporcionar apoyo financiero a quienes sufren daños corporales, la pretensión de un demandante no puede ser más fuerte que la pretensión de cualquier persona que haya sido dañada, incluso en ausencia de los requisitos de responsabilidad extracontractual, y que por tanto caiga dentro del ámbito del objetivo. De modo similar, si se concibe qus el objetivo del derecho de daños es la disuasión de conductas injustas, no hay razón para restringir la sanción disuasoria a aquellas instancias de conducta injusta que materialicen un daño. El objetivo como tal es indiferente a la relación bilateral entre demandante y demandado. Estas dos incompatibilidades entre justicia correctiva y objetivos exóge nos, están conectadas como sigue. La justicia correctiva representa la unidad integrada de quien causa un daño y quien lo sufre. El objetivo extrínseco desmonta esta unidad al aislar un aspecto que favorece a uno de los litigantes y desviando toda la relación hacia la promoción de ese objetivo. Pero una vez se descompone la transacción en aspectos en oposición, el objetivo preferente posee una vitalidad propia que no puede confinarse racionalmente a los límites de la unidad de la transacción, ahora desintegrada. Debe flotar libremente para cubrir todas las instancias que caen bajo su influjo,0. Así, a diferencia de la justicia distributiva, la justicia correctiva no puede estar orientada hacia un objetivo extrínseco. La justicia correctiva es la com prensión de la relación entre quien causa un daño y quien lo sufre en términos de sí misma, a través de su racionalidad inmanente. No hay lugar para la selección de un objetivo extrínseco. Como desarrollo de la justicia correctiva, el derecho privado es puramente jurídico y completamente apolítico. 10 He g e l explica perfectamente esta dinámica conceptual en su crítica al empirismo: «La naturaleza de esta separación trae consigo que lo científico apunte solamente a la forma de la unidad y de una relación orgánica entre las múltiples cualidades en que se deja dividir, si no han de ser meramente contadas, con el fin de alcanzar una unidad a través de una multitud, es preciso entresacar alguna de termineidad tratándola como la esencia de la relación. Pero, justamente así, no se alanza la totalidad de lo orgánico; y lo que queda de [la totalidad, aunquej excluido de aquella determneidad que se ha escogido, cae [sin embargo) bajo su dominio y esta última se eleva a esencia y fin. Así. por ejemplo, para conocer la relación [constitutiva) del matrimonio, tan pronto se pone [como tal determineidad) la procreación de hijos, como la comunidad de bienes, etc., etc., y, a partir de una determineitiad semejante, semejante, que se hace pasar por lo esencial de la ley. se define y se contamina toda la relación orgánica; o bien, res pecto a la sanción penal, tan pronto se hace valer la determineidad de la mejora moni del delincuente, como la del daño provocado, como [el efecto) de la ejemplaridad (Vorstellung) del castigo (Strafe) de cara a los demás, como la representación que se hace el propio delincuente del delito cometido, como la necesidad de que esta representación real llegue a materializar la amenaza, etc.; de forma que una singularidad semejante se convierte en el fin y la esencia del todo; de donde se sigue entonces naturalmente, que debido a una tal determineidad. no se halla en relación necesaria con las (kmás concreciones


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3. LA CUESTIÓN DE LA DESVINCULACIÓN 3.1.

Inmanencia y desvinculación

Según el formalismo que he estado presentando, la autonomía del derecho privado posee naturaleza justificativa. La noción de autonomía abarca los rasgos mutuamente complementarios que constituyen una relación coherente entre quien causa un daño y quien lo sufre, la adecuación de los conceptos y justificaciones jurídicas presupuestos en una relación tal y la autoregulación del derecho privado de acuerdo con su forma inmanente y su fundamentación normativa. Como acabo de observar, esta noción de autonomía excluye objetivos extrínsecos. Además, puesto que el derecho privado es un fenómeno normativo distintivo, también es una rama autónoma de conocimiento. Se comprende al derecho privado al comprender el modo de justificación que le anima desde dentro. Esto incluye tomarse en serio el discurso a través del cual un sistema sofisticado de derecho privado aspira a expresar su racionalidad. En la medida en que esta racionalidad es inmanente, puede ser captada desde dentro, y solo desde dentro. Del mismo modo como se entienden las matemáticas al trabajar en la resolución de un problema matemático desde dentro de él, así se comprende al derecho privado mediante un esfuerzo mental que penetra en la estructura de pensamiento que el derecho privado encama, y que participa de ella. El derecho privado, así pues, no solo se autoregula, sino que se autoesclarece. Esto no significa que otras disciplinas sean irrelevantes para el derecho privado. Sin embargo, el derecho privado ve sus avances desde su propia perspectiva y los asimila a su propio objetivo inmanentemente racional11. Las conclusiones de disciplinas ajenas se incorporan al derecho de daños en los términos propios de este, no en los de aquellas. El derecho privado es autónomo sin estar desvinculado del mundo o de nuestra cognición del mismo11 12. En tanto que la forma del derecho privado, la justicia correctiva no habita un mundo separado de las relaciones jurídicas que 11 Por ejemplo, al conceder indemnización por daños a largo plazo, el derecho de daños debe hacer frente a la importancia de la inflación —un ejercicio que requiere recurrir a la pericia de los economistas—. Pero esta pericia se limita a la tarea de determinar el valor presente del derecho del demandante según la justicia correctiva. De modo similar, los casos de daño corporal requieren de una pericia medica acerca de la causalidad, pero los tribunales no están vinculados a los estándares médicos de prueba; véase, v. gr., Farell v. Snell (1990), 2 Sup. Ct. Rep. 311 (Can.). Cfr. la observación de Gunther Te u b n e r en el sentido de que «las construcciones de las ciencias sociales no son solo transformadas o distorsionadas, sino constituidas de nuevo, si se las incorpora al discurso jurídico. No son importadas al derecho llevando la etiqueta “hecho por la ciencia'’, sino que son reconstruidas dentro de la red de

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rige. La justicia correctiva es un ideal regulativo, no una entidad ontológica, y mucho menos una que tenga una existencia paralela pero separada a la interacción humana. El formalismo de la justicia correctiva, por tanto, no yace en que exista en algún lugar aparte del mundo social, sino en que representa la estructura unificada de la relación entre quien causa un daño y quien lo sufre. Puesto que hace que la interacción entre quien causa un daño y quien lo sufre sea inteligible desde dentro, la justicia correctiva da por sentados la causación y el sufrimiento de un daño —así como las condiciones bajo las que tal interacción ocurre—. De acuerdo con ello, la justicia correctiva tanto se basa en una realidad social y empírica como marca esa realidad con el sello de su forma regulativa. Aunque la justicia correctiva y la justicia distributiva son abstractas y generales, permiten la particularidad de la interacción, y de hecho dependen de ella. En esto las formas de la justicia difieren de las formas de la geometría. La relación entre justicia correctiva y distributiva y las transacciones y distribuciones que respectivamente rigen no es aquella entre un triángulo de geometría euclidiana y un triángulo dibujado en una pizarra. Mientras que el triángulo de la geómetra completamente inteligible aparte de la representación en la pizarra —en efecto, el triángulo dibujado es necesariamente una versión defectuosa de la idea que supuestamente plasma— no pueden comprenderse las formas de justicia de modo desvinculado a la particularidad de las interacciones extemas que rigen y de los regímenes específicos de derecho positivo que las hacen efectivas. Las formas de justicia no actúan de manera desvinculada a la sociedad o a la historia. Su importancia como formas se entiende mediante las relaciones que informan. Estas relaciones son necesariamente sociales e históricas. Son sociales en que presentan la interacción de una persona con otra y que por tanto no conciben a las personas como viviendo aisladas en una isla desierta. Son históricas en que son el producto de eventos de la historia, puesto que estas relaciones llegan a existir y desaparecen en un mundo de temporalidad, flujo y cambio* 11 13 14. k) normativo en términos de la estructura justificativa coherente inmanente a las relaciones jurídicas im a n n no lo concibe así). (aunque Lu i im 11 Una crítica historicista del formalismo podría objetar que es irrelevante que el formalista señale la ubicación histórica de las relaciooes jurídicas porque la dificultad real estriba en la inteligibilidad histórica de tales relaciones. El formalista postula que aunque las formas rigen relaciones históricamente ubicadas, las formas mismas qua abstracciones no están históricamente ubicadas. Estas formas son el residuo histórico que se expone a la objeción historicista. Es destaca ble. sin embargo, que críticas contemporáneas del formalismo no siempre lleven tan lejos sus ataques. Que proclamen su historicismo sería compatible con que reconocieran que las indeterminaciones que reflejan circunstancias históricas particulares se hallan imbricadas en un marco de


3.2.

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El contexto social en el derecho kantiano

Podría hacerse una objeción similar al formalismo sobre la base de su as pecto kantiano, y dar una respuesta similar. De acuerdo con K a n t , la voluntad libre es la capacidad pan abstraerse de cualquier objeto de deseo particular. La acción así concebida presupone un yo vacío y desvinculado que puede retrotraerse del contexto en que se encuentra y reflexionar acerca de cómo podría ejercer su capacidad para actuar. Puesto que se caracteriza por una capacidad para escoger que es previa a lo que pudiera escoger de forma específica, este yo parece ser histórica y socialmente desarraigado. Los pensadores contemporáneos han criticado esta concepción del yo por negar nuestra ex periencia como seres social e históricamente ubicados, constituidos de algún modo crucial por las comunidades en que vivimos y por las formas de vida en que participamos. Sabemos que tomamos nuestras referencias, en palabras de un crítico, de «un vocabulario de discurso común y un trasfondo de prácticas y sobreentendidos implícitos» M. ¿Cómo puede el derecho estar basado en un yo en actuación que trasciende a este vocabulario y a estas prácticas y sobreentendidos? En esta objeción se halla en cuestión la naturaleza de la voluntad kantiana de apartarse en reflexión de cualquier contenido particular 15. Sin embargo, la acusación de que la elección libre es independiente del contexto social e histórico de los seres que escogen malinterpreta la integración kantiana de la razón con la actividad intencional. Como principio inmanente a la actividad libre e intencional, la razón práctica opera para hacer efectiva una intención; así, dadas las circunstancias de la agencia humana, opera dentro de un contexto social e histórico. La libertad de autodeterminación no consiste en la ausencia de contexto, sino solo en el no estar determinado por algún contexto particular. Además, según la concepción kantiana, la razón práctica posee necesariamente una orientación extema; su atención no puede ser exclusivamente interna y centrada en el agente. Solo en la ética, en que el agente actúa por mor del deber, asume efectivamente la razón práctica un punto de vista intemo al agente. Sin embargo, como observé en mi exposición del derecho kantiano 16, la misma ética presupone la prioridad de las relaciones externas sujetas al la existencia contextual del derecho como antitética al intento —que estigmatiza como una «racionalización de lo real»— de mostrar que «las actividades de creación y aplicación del derecho que tienen lugar en nuestra sociedad pueden emenderse desde algún esquema de ordenación conceptual coherente y se hallan relacionadas racionalmente con este» (ibid.: 1018). Sin embargo, el hecho de que Go r d o * cualifique su tesis con las palabras «en alguna medida» indica que no cree que el derecho pueda ser comprendido de forma exhaustiva por referencia a contextos particulares de espacio y de tiempo. Su formulación implica que un residuo de inteligibilidad —en sus palabras, «algún esquema de ordenación

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concepto de derecho. La razón práctica no puede tratar de la acción desde un punto de vista interno sin haber ya tratado su punto de vista externo. La voluntad libre que se abstrae necesita de interacción con otros individuos. El agente en la teoría del derecho kantiana es, de este modo, un ser inherentemente social, bien alejado del atomismo que algunas personas han atribuido al pensamiento liberal,7. Esta sociabilidad no es una cuestión de afectos naturales o de desear el bien de otro individuo; se basa, más bien, en las exigencias conceptuales de la voluntad libre. La voluntad es social sin ser comunal: toma sus referencias del mundo público sin perder en una voluntad colectiva mayor su capacidad individualizada de desvinculación18. Aunque las agentes son en abstracto encamaciones iguales de voluntades separadas —egos que no se funden en un único organismo con voluntad— viven y se mueven y existen en un foro público. 33. El carácter público del derecho privado Estas observaciones sobre el derecho kantiano indican que, lejos de estar desvinculado de la sociedad, según el enfoque formalista el derecho privado tiene un carácter público. Dada la preocupación de la justicia correctiva por la inteligibilidad jurídica de las interacciones, esto no es ninguna paradoja. Lo que es preciso enfatizar, sin embargo, es que el carácter público del derecho privado no significa en modo alguno que estén presentes lo que antes caractericé como consideraciones políticas. Parte integrante del carácter público del derecho privado es la función del derecho positivo de enlazar la justicia correctiva con el mundo social de la causación y el sufrimiento de un daño. Desde el punto de vista de la justicia correctiva, la tarea del derecho positivo es hacer efectiva la estructura justificativa latente en la relación entre quien causa y quien sufre un daño. Un derecho positivo que funcione adecuadamente conecta la particularidad de una transacción específica con la generalidad de la justicia correctiva mediante un elenco de doctrinas y procedimientos que reflejan la estructura de la justicia correctiva. Los componentes de este elenco poseen ellos mismos diversa generalidad —algunos son conceptos, otros son principios, otros son criterios, otros son reglas, otros son mecanismos muy específicos para la determinación de los hechos, etc.—. De este modo el derecho privado da expresión jurídica concreta a la abstracción de la justicia correctiva. 17 Véase

Ta y l c *, 1985: 187-210. K a ^t insiste en que incluso el estado de naturaleza puede ser


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Además, el derecho privado proporciona instituciones que de forma oficial e imparcial desarrollan el derecho y lo relacionan con instancias de interacción específicas. Al tratar a las partes como iguales, la justicia correctiva impide que cualquiera de ellas determine unilateralmente las consecuencias jurídicas de su relación. La justicia correctiva requiere así que las disputas sean resueltas de modo oficial por una tercera parte. El derecho positivo esta blece una institución imparcial y desinteresada —en nuestra cultura, el poder judicial— que pueda decidir sobre las controversias de un modo que sea reconocido públicamente como válido y oficial19. La función de los jueces, o de los miembros del jurado que deliberen bajo las instrucciones del juez, es declarar el significado público de la interacción de las partes. El juez obra como «la justicia dotada de vida»20, detallando la racionalidad implícita en las relaciones de unos individuos específicos que han causado y que han sufrido un daño. Al sujetar la transacción a la justicia correctiva, el tribunal declara el significado de la justicia correctiva en el contexto de la controversia específica entre manos. Su juicio proporciona la especificación pública oficial de cómo la justicia correctiva se manifiesta en un conjunto particular de relaciones. Esta función es pública pero no política. En los casos de derecho privado, el tribunal elucida el significado público de la transacción en cuestión, pero no orienta la relación jurídica a objetivo extrínseco alguno. En efecto, si incorporara un objetivo extrínseco, el tribunal ya no estaría elucidando la justicia correctiva, puesto que la justicia correctiva es refractaria a todos esos propósitos. Podrían, por tanto, distinguirse dos funciones públicas —una política, la otra jurídica— que el formalismo atribuye a la positivación del derecho. La primera, restringida a la justicia distributiva y por tanto inadecuada para el derecho privado, es la selección del objetivo que debe encamarse en una distri bución particular y quedar así oficialmente inscrito en el programa de los objetivos colectivos de la comunidad. Esta función requiere de un cuerpo político que es reconocido como el foco de toma de decisiones colectivas, que puede evaluar el abanico entero de posibles distribuciones y que rinde cuentas ante la comunidad en su conjunto por la distribución particular que elige. Así, la fijación de una distribución particular es un acto de un cuerpo dotado de autoridad política que imbuye sus decisiones de la validez del derecho positivo. El hecho de que se apoye en un objetivo extemo hace que esta sea una función política. La segunda función, ejemplificada por la justicia correctiva21, es jurídica: interpretar una transacción particular de acuerdo con su forma de justicia in

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manente. Esta función no trae consigo ningún objetivo extrínseco a la forma. Por el contrario, requiere de la especificación oficial del significado público de la forma en un contexto particular. Al ser jurídica, esta función se halla com pletamente dentro de las competencias normativas normativas de los tribunales. Un caso inglés sobre causa próxima ilustra bien la distinción entre estas dos funciones. En Lamb v. London Borough of Camden 22 , el dueño de una casa demandó a un municipio por el daño que resultó de la reparación negligente de un conducto de alcantarillado. Los contratistas empleados por el demandado habían roto una de las tuberías principales de agua, y la inundación resultante causó que la casa del demandante se anegara. Puesto que ello hacía que la casa no fuera segura, el demandante la usó solo como almacén mientras esperaba las reparaciones. Mientras la casa permanecía vacante, entraron con ella ocu pantes ilegales. Con posterioridad fueron desahuciados y el demandante tapió la casa. Sin embargo, volvieron a entrar en ella ocupantes ilegales, y esta vez dañaron el interior de la casa. La cuestión que se le planteó al tribunal era si el municipio era responsable por el daño causado por el segundo grupo de ocupantes ilegales. Este caso es típico de situaciones en las que diversas causas, incluyendo acciones de terceras personas, intervienen entre el daño al demandante y la negligencia original del agente dañador 23. Dado el número y variedad de causas posibles, así como la diversa generalidad de posibles descripciones del riesgo, los tribunales nunca han dado —y sin duda jamás darán— con una fórmula verbal definitiva para resolver estas disputas. Enfrentados a esta indeterminación, los miembros del tribunal adoptaron dos enfoques diferentes. Lord Denning declaró que el caso planteaba «una cuestión de política pú blica que los jueces tienen que resolver»24. Pensó que la consideración decisiva era que el daño a la propiedad, incluyendo el daño causado por actos criminales, suele estar cubierto por el seguro del propietario, y que no se de bería permitir que las aseguradoras cuyo negocio consiste en cubrir el riesgo trasladaran el coste mediante subrogación al demandado. Mediante el seguro «el riesgo de pérdida se distribuye a través de la comunidad. No cae de forma muy onerosa sobre un solo par de hombros» 25. Lord Denning, por tanto, votó en contra de atribuir responsabilidad. El magistrado lord Watkins llegó al mismo resultado, pero por razones diferentes. No hizo referencia a los seguros o a la dispersión de costes; en cam bio, centró la atención en «los rasgos mismos» del acto o evento para el que se pedía responsabilidad. De entre estos estaba el de la naturaleza del evento.


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el tiempo y lugar de su ocurrencia, la identidad e intenciones de quien lo per petró y la responsabilidad por adoptar medidas para evitar su ocurrencia26. Aunque estos rasgos no podían incluirse en un test predeterminado, llevaron al magistrado lord Watkins a la conclusión de que el daño de los ocupantes ilegales era demasiado remoto para atribuir responsabilidad al demandado27. Tanto lord Denning como el magistrado lord Watkins ejercieron su autoridad para emitir declaraciones públicas de derecho positivo. Existe, sin em bargo, una diferencia fundamental entre ellos: el enfoque de lord Denning fue político, mientras que el del magistrado lord Watkins fue jurídico. La decisión de lord Denning requería primero elegir el objetivo particular de dispersión de costes de entre los diversos objetivos (incluyendo la prevención general, la prevención particular y la redistribución de los riesgos a quienes poseen mayor riqueza)28 que su decisión podría promover. Después exigía decidir que este objetivo se haga efectivo a través del seguro de hogar del dueño de la vivienda, no a través del seguro de responsabilidad civil del agente dañador o a través del autoseguro del municipio. La dispersión de daños, sin embargo, como todo objetivo externo, es un asunto de justicia distributiva y no puede ser logrado de forma coherente dentro de la relación entre quien causa un daño y quien lo sufre. Tampoco compete a un juez el fijar tal objetivo, pues ni se halla en la posición para examinar el elenco de objetivos posibles ni rinde cuentas ante la comunidad por el objetivo particular escogido. El magistrado lord Watkins, por el contrario, no pretendía alcanzar ningún objetivo externo a la relación entre el demandante y el demandado. Su decisión es una exposición de la naturaleza de esa relación gracias a centrarse en el vínculo entre la conducta injusta del demandado y el daño al demandante. Para él la causa próxima no es una oportunidad para desarrollar «políticas públicas», sino un concepto jurídico bajo el cual el tribunal aprehende el nexo entre los litigantes al examinar la proximidad del acto injusto respecto del efecto dañino. Este concepto no existe de forma independiente a la relación que regula. Los factores que le son relevantes tampoco pueden enumerarse y ponderarse en una fórmula que, aplicada a una situación particular, proporcione una conclusión singularmente determinada. Por el contrario, el significado que él atribuye a la causa próxima en este caso es simplemente la que considera como la interpretación más plausible de la relación entre las partes a la luz de los factores que considera relevantes. La conclusión del magistrado lord Watkins, alcanzada mediante la deliberación acerca de la relación entre el demandado como causante y el demandante como víctima de un daño, constituye el significado declarado oficialmente que la causa próxima tiene respecto de estos hechos.

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Al concentrarse en los rasgos del acto dañino en vez de en un objetivo que medie entre las partes, el magistrado lord Watkins trata la causa próxima como un concepto aplicable a la relación entre las partes en tamo causante y víctima de un daño. La causa próxima así tratada es uno de un conjunto de conceptos mediante los cuales una interacción delictual es comprensible como justicia correctiva. En el caso Lamb, el magistrado lord Watkins no usa la causa próxima como una oportunidad para efectuar una operación política. Por el contrario, especifica el significado de ese concepto en el contexto de la transacción particular que está juzgando. En resumen: la justicia correctiva no se halla desvinculada déla sociedad o de las concepciones públicas compartidas. La justicia correctiva es inmanente a las transacciones y no independiente de ellas. Al trazar las implicaciones de la justicia correctiva para transacciones particulares, el derecho positivo funciona jurídicamente. Sin embargo, la función de los tribunales al especificar públicamente lo que la justicia correctiva significa para casos particulares difiere categóricamente de la función política de escoger un fin exógeno. 4.

LA CUESTIÓN DE LA DETERMINACIÓN

4.1. La indeterminación de la justicia correctiva Este análisis del caso Lamb lleva directamente a la cuestión de la indeterminación. Como ilustra la decisión del magistrado lord Watkins en el caso Lamb, la justicia correctiva no determina con carácter previo un único resultado correcto para casos particulares. En Lamb, el magistrado lord Watkins trató de forma adecuada la causa próxima como un concepto que vinculaba a quien causa y a quien sufre un daño. Su problema era si el daño particular que el demandante sufrió y el proceso particular mediante el cual lo sufrió podrían ser justificadamente descritos como dentro del riesgo creado por la reparación negligente que el demandado hizo del conducto de alcantarillado Concebir el problema de este modo no determinó, por sí mismo, su solución. Tal indeterminación no es inusual en justicia correctiva. En el capítulo so bre negligencia, por ejemplo, observé que las cuestiones del deber de cuidado y la causa próxima, interpretadas desde el punto de vista de la justicia correctiva, requieren una descripción del riesgo que no sea ni demasiado particular ni demasiado general29. De modo similar, la ausencia de un cuidado razonable consiste en la creación de un cierto grado de riesgo 30. Claramente cada una de estas categorías se refiere a un espectro cualitativo que no determina con carácter previo resultados específicos. * *


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Para muchos académicos contemporáneos, una teoría del derecho que admita tal indeterminación no permite concebir el derecho como autónomo. Pues a menos que puedan seguirse «reglas establecidas» 31 hasta una conclusión determinada, ¿cómo pueden esas reglas aislar el derecho de la política? Y en la medida en que el derecho queda deslegitimado al ser contaminado por la política, su indeterminación socava la legitimidad del derecho. Cualquiera que sea su fuerza para socavar otros enfoques, la crítica de indeterminación es impotente contra el formalismo. La afirmación formalista de la autonomía del derecho privado no depende de la determinación de las reglas establecidas, sino de la inmanencia de la justicia correctiva al derecho privado concebido como una empresa justificativa, y por tanto normativamente coherente. La función del derecho positivo es expresar la justicia correctiva mediante sus doctrinas e instituciones, más que predeterminar cada caso. Para el formalismo, la indeterminación es meramente la consecuencia inevitable de la relación entre lo general y lo particular. El formalismo jurídico ordena los particulares de la interacción externa bajo un conjunto coherente de categorías jurídicas, y por tanto en último término bajo las formas de la justicia. El formalismo, por tanto, esclarece lo particular mediante lo general: los particulares son modos inagotables en que las personas pueden afectarse externamente las unas a las otras, mientras que las formas son los patrones generales que ordenan esos particulares en un modo jurídicamente coherente. La diferencia entre la generalidad de las formas y la particularidad de interacciones especificas es precisamente lo que permite que las primeras sean principios para la ordenación de las últimas. También impide que el tratamiento que el derecho hace de todos los particulares posibles pueda ser especificado de manera exhaustiva por una teoría. Tal exhaustividad significaría que los particulares son tan inteligibles teóricamente como las formas mediante las que son comprendidos, y convertiría en ociosa la apelación formalista a las formas. La predeterminación de un único resultado correcto para cada controversia jurídica, como los críticos exigen, haría que el formalismo se atrofiara a sí mismo. El enjuiciamiento de lo particular a la luz de lo general no es ni deductivo ni determinado. Un concepto jurídico no lleva consigo las instrucciones que permiten que sea aplicado a cualquier conjunto posible de hechos mediante un procedimiento de deducción52. Ni los hechos mismos vienen con etiquetas ya " Tu s h n e t , 1983.

” Aunque hubiera instrucciones, el problema de la aplicación a particulares simplemente se re petiría respecto de cada instrucción. Como observa K t «la lógica general no incluye absolutamente

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adheridas a ellos que les clasifiquen según conceptos jurídicos y que simplemente tengan que ser consultadas para producir una conclusión determinada. Por el contrario, el enjuiciamiento requiere el ejercicio de un juicio articulado que especifique lo que el juez considera que es el significado del concepto en relación con un conjunto de hechos particulares33. Diversos aspectos del contexto jurídico del juez informan el ejercicio del juicio. Uno es la familiaridad del juez con decisiones análogas que conforman el repositorio de significados acumulados respecto del concepto en cuestión y que sirven de guías y modelos para la decisión judicial34. Otro es el entrenamiento y la experiencia profesionales por los que los juristas son introducidos en una cultura de razonamiento y de discusión respecto de, entre otras cosas, las diferencias señaladas por variaciones aparentemente pequeñas en los contornos de las situaciones de hecho. Un tercero son las exigencias de la función judicial (incluyendo el conocimiento de las categorías jurídicas, reconocimiento de la necesidad de coherencia sistémica y el compromiso con la integridad e independencia profesionales), que impiden, o al menos deberían impedir, la influencia de consideraciones impertinentes o irrelevantes. Un cuarto, ejemplificado por la referencia que hace el magistrado lord Watkins a «los rasgos mismos» de la transacción, es el procedimiento para formular pú blicamente los factores considerados relevantes, para «presentar y representar [...] aquellos rasgos del caso que cooperan deforma separada en apoyo de la conclusión»35. ” Puede hallarse una teoría del enjuiciamiento esclareccdora y sucinta, de la que me he servido en esta sección y la precedente, en Oa k e s h o t t , 1975a: 133141. Como Oa k e s h o t t observa «los significados no son jamás deducidos o encontrados, sino siempre atribuidos o dados» (ibid.: 135). M K a n t señala el vínculo entre juicio y modelos ejemplares en los términos siguientes: «[UJn juez [...] puedan tener en la cabeza muchas y muy hermosas reglas sobre patología, derecho o política, hasta el punto de poder ser perfectos maestros en sus respectivas materias, y el que, sin embargo, tropiecen fácilmente al aplicarlas; bien sea porque les falta Juicio natural (aunque no entendimiento) y no saben distinguir, a pesar de comprender lo universal en abstracto, si un caso concreto cae bajo tales reglas; bien sea porque no se les ha adiestrado suficientemente para este Juicio con ejemplos y prácticas efectivas. Este es. por otra parte, el único servicio importante que prestan los ejemplos, el de agudizar el Juicio. En efecto, los ejemplos suelen tener, en lo que a la corrección y precisión de la comprensión intelectual se refiere, efectos más bien negativos, ya que muy pocas veces cumplen adecuadamente los requisitos de la regla (como casus in terminis)» (1929: A134/B173). K a n t prosigue observando que uno de los peligros de los modelos ejemplares es que, al debilitar nuestra capacidad para comprender los universales, «nos acostumbran a usar las reglas como fórmulas en vez de como principios». Com párese con lord Diplock en Home Office v. Dorset Yacht (1970), App. Cas. 1004, 1060 (H. L.) (supra, capítulo VI, sección 4. nota 51). “ Wi s d o m , 19441945: 193 (cursiva en el original). La descripción que hace Wi s d o m de la casuística jurídica es pertinente y evocativa: «JE]1 pro ceso argumentativo no es una cadena de razonamientos demostrativos [..]. Las razones son como las patas de una silla, no como los eslabones de una cadena [...). [E]s cuestión del efecto cumulativo de varias premisas independientes, no de la transformación repetida de una o dos. Y puesto que las premisas son por separado no concluyentes, el proceso para decidir sobre el asunto consiste en una ponderación del efecto cumulativo de un grupo de elementos no


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Para aplicar categorías generales a instancias de interacción específicas, el formalismo postula precisamente lo que el derecho proporciona: un conjunto de agentes institucionales cuyo trabajo consiste en ejercer un juicio que relaciona los particulares al concepto relevante. La decisión del magistrado lord Watkins en el caso Lamb es un ejemplo del ejercicio de tal juicio. Aún más particulares, pues no establecen precedente y se hallan por tanto limitados a una transacción específica, son los juicios emitidos por miembros de un jurado en aplicación de los conceptos jurídicos establecidos en las instrucciones que les da el juez. Si se hacen de buena fe, estos ejercicios de juicio son tan apolíticos como los conceptos que los informan. La tesis según la cual la indeterminación transforma el derecho en política niega la posibilidad de juicio jurídico. La tesis se basa en el presupuesto de que los ejercicios de juicio son necesariamente políticos. Este presupuesto es implausible. La naturaleza de un juicio no depende del hecho mismo de que es un juicio, sino del asunto que está siendo juzgado. Si, como he argumentado más arriba, la justicia correctiva es apolítica, los juicios que relacionan la justicia correctiva con las transacciones que esta rige son similarmente apolíticos. El hecho de que el significado de un concepto jurídico necesite ser especificado mediante un acto de juicio no implica que se recurra a consideraciones políticas exógenas. No importa cuán indeterminado sea el juicio, debe todavía estar relacionado con el concepto respecto del cual es un juicio 36. La razón por la que la crítica de la indeterminación no afecta al formalismo es que la crítica adopta el derecho positivo como su punto de referencia último. De acuerdo con esta crítica, la distinción entre derecho y política se basa en los márgenes presentes en las «reglas establecidas». La política emerge siempre que esas reglas no logren prescribir una solución única. Y la intromisión de la política socava la autonomía —y, por tanto, la legitimidad— del derecho. El formalismo, por el contrario, ofrece una concepción de las relaciones jurídicas que es anterior al derecho positivo y que el derecho positivo hace pula no es la de una cadena de razonamientos deductivos como en un cálculo matemático. Pero tampoco consiste en obtener de elementas informativos que por separado no son concluyentes una expectativa de algo ulterior, como cuando un doctor acierta en lo que le ocurre a un paciente a partir de sus síntomas, o como cuando un detective desmbre quién es el criminal a partir de muchas pistas. Tiene su propio tipo de lógica y su propio tipo de fiialidad —la solución a la cuestión de que se trate es una decisión, un fallo del juez— Pero no es una deñsión arbitraria aunque las conexiones racionales ni sean exactamente como las de una deducción vertical ni exactamente como las inducciones que pronostican lo que ha de suceder, y aunque la decisión se manifiesta en la aplicación de un nombre, no es en absoluto meramente la aplicación de un nombre, dd mismo modo que poner una medalla no es meramente la colocación de un trozo de metal». La descripción de Wi s d o m . en conjunción con los otros aspectos señalados, revela el error de referirse al ejercicio del juicio, como el propio magistrado lord Watkins hace en Lamb en la p. 421, como un «sentimiento instintivo». Al sugerir una aprehensión personal inmediata, la expresión

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efectiva. Puesto que la diferenciación entre las formas de justicia es anterior conceptualmente a su expresión en el derecho positivo, ninguna critica basada en las supuestas limitaciones del derecho positivo es suficiente para socavar el formalismo. Además, la fundamentación normativa de la justicia correctiva en el derecho kantiano (right) significa que la legitimidad no depende de la existencia de respuestas predeterminadas sino en la subsunción del derecho positivo (law) bajo el concepto de derecho (right). Aunque la naturaleza externa del derecho kantiano requiere que el derecho positivo sea tan determinado y predecible como permitan los significados públicos del lenguaje, la incapacidad del derecho para predeterminar todos los casos es meramente la consecuencia de la diferencia entre la particularidad de la interacción y la generalidad de los conceptos y de su representación en el lenguaje. Según el derecho kantiano (right), lo que hace legítimo al derecho (law) no es su determinación, sino que encame la libertad racional de seres intencionales.

4.2.

La determinación de la justicia correctiva

Hay, sin embargo, otro sentido en el que la justicia correctiva está después de todo determinada, aunque sin excluir el ejercicio del juicio. Determinar algo es establecer los límites que lo distinguen de otra cosa. Un concepto puede estar determinado aunque no predetermine de forma exhaustiva los particulares que caen bajo él si cumple de forma inteligible la función de determinación que consiste en distinguir una cosa de otra. En este sentido, la justicia correctiva determina sus particulares mediante el contraste con la justicia distributiva. La justicia correctiva delimita la relación entre quien causa un daño y quien lo sufre como una unidad de importancia justificativa coherente. Puesto que la forma atañe al carácter, tipo y unidad de lo que informa, la justicia correctiva determina el carácter de la relación de derecho privado al representar que esa relación posee la estructura justificativa que tiene y que la distingue de las distribuciones. De esta manera, la justicia correctiva determina el modo de justificación al que el razonamiento de derecho privado debe conformarse. Dado que el derecho privado es una empresa justificativa, esta función de determinación es fundamental. Tomadas en conjunto, la justicia correctiva y la forma que la acompaña, la justicia distributiva, determinan las relaciones jurídicas de diversas maneras. Primero, al establecer las diferentes estructuras de justificación que los fenómenos jurídicos pueden expresar, señalan las fronteras dentro de las que puede subsistir una justificación coherente. La justicia correctiva y la justicia


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jurídica; sus componentes conceptuales demarcan la frontera entre lo jurídico y lo político. Tercero, las formas muestran los diferentes modos en que pueden ser entendidas en tanto que externas las relaciones entre personas; así, demarcan modos de normatividad que son distinguibles de excelencias morales, como el amor y la virtud, que son internas al agente. De acuerdo con ello, las formas de la justicia ejercen una función de determinación en el sentido de que resaltan las fronteras de la inteligibilidad jurídica. A la luz de estas formas, las relaciones jurídicas no pueden ser comprendidas como una confusión, o bien de lo correctivo y lo distributivo, o de lo jurídico y de lo político, o bien de lo externo y de lo interno. Puesto que las relaciones jurídicas son determinables formalmente de estos modos, los fenómenos jurídicos son más que un agregado indeterminado de particulares. La determinación, por tanto, puede referirse tanto a la particularidad de fallos específicos y las abstracciones generales bajo los que caen. De acuerdo con los significados adecuados respectivamente para cada uno de ellos, puede decirse que lo particular y lo general se codeterminan mutuamente. Una forma de justicia determina fallos particulares al regularlos de acuerdo con su estructura conceptual. De modo contrario, un fallo particular declarado en derecho positivo determina su forma de justicia al presentar la manifestación pública oficial de esa forma en el contexto de una interacción específica. La forma delinea la especificidad conceptual del fallo particular, y el fallo delinea la especificidad contextual de la forma. Así la forma y el fallo se hallan entrelazados en un abrazo de determinación recíproca. La determinación, por tanto, está relacionada en maneras diferentes a la generalidad de las formas y a la particularidad de la interacción externa. El formalismo aprehende a estas dos maneras en su interrelación. Están indeterminadas en el sentido de que no predeterminan de forma exhaustiva los resultados particulares que rigen. Están determinadas en el sentido de que establecen los límites de la coherencia para los particulares que caen bajo ellas. Al determinar el carácter, el tipo y la unidad de las relaciones jurídicas, las formas de justicia determinan todo lo que precisan determinar, o pueden determinar, en tanto que formas.

5.

LA VARIABILIDAD DEL DERECHO

En tanto que ordenaciones inmanentes a la interacción, las formas de justicia toman contacto necesariamente con un mundo social e histórico porque deben ser especificadas para casos particulares. Estas especificaciones

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las formas son declarados autoritativamente por los funcionarios del derecho positivo. Así, aunque las formas como tales, puesto pueden ser distinguidas conceptualmente, poseen una universalidad histórica, sus manifestaciones en un sistema jurídico dependen de un conjunto de significados públicos que tienen lugar en un tiempo y espacio dados. En su regulación de las relaciones jurídicas, el formalismo es una universalidad de contenido variable. Esta variabilidad indica que el formalismo no se desplaza deductivamente desde la teoría a las regulaciones concretas del derecho positivo de una jurisdicción dada. Una razón para la inaplicabilidad del razonamiento deductivo es que el formalismo no escoge por sí mismo entre regulaciones distributivas y correctivas; exige solamente que cualesquiera sea el modo de ordenación que una jurisdicción adopte se conforme a la racionalidad inmanente a tal modo de ordenación. El razonamiento deductivo no puede dar un salto por encima de la elección entre estas dos estructuras o por encima de la selección de regulaciones distributivas particulares. Además, la posibilidad de deducir las particularidades del derecho privado no está disponible ni siquiera dentro de la justicia correctiva. La deducción es un procedimiento lógico, y los procedimientos lógicos no pueden determinar ejercicios de juicio dentro del contexto de significados públicos. La dimensión crítica del formalismo no yace en la determinación de si una doctrina dada de derecho privado puede ser deducida de la justicia correctiva. El test de adecuación queda satisfecho cuando la justificación de una doctrina se conforma a la estructura de la justicia correctiva. Es posible que más de una doctrina acerca de un aspecto dado satisfaga este test 37. Casi desde los inicios de la filosofía del derecho, quienes defienden el formalismo han reconocido tal variabilidad. En su famoso análisis de la relación entre lo que es justo por naturaleza y lo que es justo por convención, Ar is t ó t e l e s comentó que «al menos entre los dioses, quizá no lo sea de ninguna manera, pero entre nosotros los hombres hay, en verdad, algo que es por naturaleza, por más que sea todo mudable» 38. Puede interpretarse ahora que esta frase asume el siguiente sobreentendido: la inteligibilidad de las relaciones jurídicas no es meramente una opinión convencional, puesto que la justicia correctiva y distributiva son las estructuras justificativas intemporales mediante las que puede concebirse la coherencia de tales relaciones. El modo como 71 De acuerdo con ello, la doctrina del common law de respondenl superior y la doctrina alemana de que el empleador solo es responsable por culpa personal —véase Zw e i g e r t y KOTZ, 1992: 670 676— pueden ser ambas adecuadas a la forma de la justicia correctiva. O por tomar un ejemplo que pudiera parecer trivial para nosotros pero que fue muy discutido en el sistema en el que surgió: si el demandado mata culposamente al animal del demandante, ¿está el demandado obligado a pagar una


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las formas de justicia son efectivizadas en los sistemas jurídicos se halla, sin embargo, sujeto a las variaciones inherentes a su interpretación y aplicación públicas. Así, las formas de la justicia coexisten con indeterminaciones cuya resolución puede variar de época a época y de cultura a cultura. El formalismo, tal y como lo he presentado, ni es positivista ni historicista. El positivismo jurídico y el historicismo interpretan la positividad del derecho y su historia, respectivamente, como las maneras exhaustivas de comprender el derecho. El formalismo no es positivista, porque la justicia correctiva y distributiva son categorías conceptuales que informan el contenido del derecho sin haber estado ellas mismas establecidas por una autoridad jurídica. No es historicista porque las formas de justicia no son válidas para un contexto social y temporal particular. Pero aunque el formalismo trasciende la positividad y la historia, no se halla desvinculado de ellas. Puesto que el formalismo se pregunta por la racionalidad inmanente a las relaciones jurídicas, el objeto de su atención es el ámbito histórico de la interacción social y de las declaraciones públicas de derecho positivo en términos de esa interacción. Al aprehender las estructuras sociales e históricas establecidas por el derecho positivo como las expresiones posibles de un orden coherente, el formalismo no ignora la historia, la positividad y la realidad social del derecho. Por el contrario, el formalismo sostiene que las hace jurídicamente inteligibles. 6.

CONCLUSIÓN

A lo largo de la generación pasada, el estudio del derecho ha extendido su alcance, por una parte, aunque reducido su ambición, por otra. La extensión de alcance es evidente en el recurso a disciplinas y modos de pensamiento distintos del derecho: economía, literatura, historia, etc. La reducción de la ambición es evidente en la asunción de que el derecho no es inteligible sistemáticamente en sus propios términos. La extensión del alcance y la reducción de ambición son parte del mismo fenómeno: la riqueza comparativa del trabajo interdisciplinar refleja la supuesta pobreza de los propios recursos del derecho. En ninguna parte es esto más evidente que en los trabajos sobre el derecho privado. Durante las últimas décadas, el análisis económico ha dominado la teoría del derecho privado. En lo que concierne a quienes se enfrentan al análisis económico, su oposición a sus pretensiones de sistematización les llevó a interpretaciones más escépticas o más fragmentadas del derecho privado. Pocos intentaron detener lo que un observador agudo llamó la «rebaja de ex-

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Por el contrario, el formalismo intenta recuperar la comprensión clásica del derecho como «una racionalidad moral inmanente»40. Esta concepción del derecho posee una larga historia, que empieza con el esbozo que hace Ar i st ó t e l e s de las estructuras justificativas de las relaciones jurídicas, y que continúa a través de las teorías de la normatividad que se encuentran en las grandes filosofías del derecho natural de K a n t y He g e l . Visto como la manera de hacer efectiva la justicia correctiva, el derecho privado ni es un proyecto de ingeniería social ni una oportunidad para el escepticismo moral, sino una exploración sofisticada de lo que una persona puede exigir a otra en derecho. Al prestar atención a la moral distintiva que es propia de las relaciones jurídicas coherentes, el formalismo afirma la autonomía del derecho privado tanto como disciplina del conocimiento como empresa justificativa. El formalismo sostiene así ser la teoría implícita en el derecho privado en tanto se desarrolla a sí mismo desde dentro. Hace medio siglo, en un artículo injustamente ignorado, Michael Oa k e s  observó el caos de lo que entonces pasaba por explicaciones de teoría del derecho41. Tras examinar las tesis opuestas de teorías del derecho históricas, económicas y de otros tipos, señaló que una teoría del derecho verdaderamente filosófica no podía simplemente aceptar las conclusiones de disciplinas especiales. Debía por el contrario empezar con lo que ya sabemos acerca del derecho y desandar el camino a través de las presuposiciones de este conocimiento hasta un conocimiento más claro y más completo. Este, escribió, era el procedimiento seguido por todos los grandes que han hecho filosofía, incluyendo los gigantes del derecho natural y los derechos naturales. La teoría del derecho, concluyó Oa k e s h o t t , debía recuperar la comprensión de esta tradición de investigación. Desafortunadamente, el paso del tiempo no ha reducido de manera apreciable la pertinencia de sus observaciones.

BIBLIOGRAFÍA

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La importancia de recordar la concepción clásica del derecho privado va más allá de la mera crítica a la moda académica actual. A pesar del auge del estado administrativo, el derecho privado continúa siendo un medio extendido de interacción social. También proporciona la manifestación más extensa y duradera de la razón pública en nuestra vida social. Debemos por tanto preguntamos: ¿podemos comprender el derecho privado como una expresión de la libertad que se autodetermina? ¿Puede ser el desarrollo del derecho privado una empresa justificativa coherente? ¿Puede el derecho privado ser algo diferente de un conjunto de operaciones políticas? En síntesis, ¿puede el derecho privado ejemplificar la autonomía que asociamos con el imperio de la ley? Estas han sido, en último término, las preguntas que han animado esta exploración acerca de la idea de derecho privado.

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atson

INDICE ANALITICO

Actividad intencional. Véase Agencia; VoCarácter las propiedades relevantes del dereluntad libre cho privado como evidencias del mismo, Agencia: normatividad intrínseca a la, 117,4245 124126 adoptado por la justicia correctiva. 108109 actividad libre e intencional, 121124 como aspecto o forma, 55,5860 concepción incoherente de la misma im-de las relaciones jurídicas, 61 plícita en la responsabilidad objetiva y Carácter fortuito del daño, 54, 175, 185186, el estándar subjetivo de cuidado. 209209 213. Véase también Voluntad libre;Cardozo, magistrado Benjamín, 165, 189, Razón práctica 190, 194 los derechos como manifestaciones jurídiCausa del daño: central para el derecho privacas de la libertad inherentes a la. 153, do. 36,44, 45,61 159160.206207.220221 en el análisis económico, 79 relación con lo particular. 157160,162 en la responsabilidad objetiva, 201, 203, y creación de riesgos, 181182, 195 209,213,231 Análisis económico: ejemplo de funcionalisen la responsabilidad por negligencia, mo. 3738 1821%, 197,198 carácter inadecuado de, 7880, 177 independiente de la dispersión de pérdidominancia de. 220,257 das, 6970,71 trata sobre bienestar, no derecho, 161,Clase: como aspecto de la forma, 55,5860 163164 de las relaciones jurídicas, 6162 Andrews, magistrado William, 189193 en tanto que adoptada por la justicia coAquino, Santo Tomás de, 40,112113 rrectiva, 108109 Aristóteles, 40,52,87,89115,117,118,129, Clasificaciones, 101102 145, 148. 157, 170, 237, 239, 256, 258. Coherencia: el derecho privado la persigue, Véase también Justicia correctiva 46. 47,5253,6263, 7475,176 ausente en las justificaciones funcionalis Benson, Peter, 8384 tas de la responsabilidad extracontrac-

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mantiene al derecho privado separado de respondeat superior, 214217,256n la política, 7778 responsabilidad por actividades anormalrequiere de unidad intrínseca no acciden- mente peligrosas, 217219 tal, 6667 responsabilidad por pérdida económica, se aplica a las consideraciones justificati- 165n vas de la relación. 6465 responsabilidad por producto. 68,214n teoría de Fletcher, 8587 y el derecho positivo, 7475 y la idea de razón, 118120, 120121,131. Derecho kantiano: como fundamento de la justicia correctiva, 52, 91, 113115, 117, Véase también Unidad y la inteligibilidad interna del derecho pri-129130, 145, 157, 206207,209,233 actúa dentro de un contexto social e históvado, 4647,7477 y las confusiones sobre el formalismo. 63 rico particular, 136, 245246 64 como idea de la razón, 117131, 153,235 conceptualismo de, 235 y las formas de la justicia, 105108,254255 correlatividad de derechos y deberes, 153 Comodato. 138 Contrato: y la ética de las promesas, 8284, 154. 164174, 191. 192, 202, 208209. 234 155n como encamación de la libertad externa definición, 127 derecho a la integridad corporal, 159, del agente, 159 186187 contraprcstación del contrato, 167168 derechos a objetos externos de la voluntad, contrato lesivo, 167168 indemnización por incumplimiento con- 159 derechos como manifestaciones jurídicas tractual, 166167,170 de la voluntad libre. 153,159,206207, irrelevancia de la intención privada, 136 209 oferta y aceptación, 167 y la justicia correctiva, 166170 distinto de la ética. 127,128,131 función de lo particular en, 157160,162 Daño corporal, regímenes jurídicos posibles función del juez según, 136138, 163 legitimidad no depende de su determina para, 7778, 100, 103,239 ción. 254 Dcnning, lord, 248, 249 normatividad de, 124126 Derecho administrativo, 240 previo a lo bueno, 120,140144 Derecho constitucional, 240 principio universal de. 130.131,133,135, Derecho de daños: prevención e indemnización como justificaciones para, 3739,70,7174, 140,143,160, 162,182,206,212,220, 229,236 75,7778,97n, 152153,155,241,242 análisis de responsabilidad extracontrac- progresión desde la voluntad libre al deretual no es aplicable al derecho limitado cho público, 131140 a conservar la propiedad, 226. Véase regula el derecho privado desde dentro, también Responsabilidad por negligen- 235237 relación con la voluntad libre, 126131 cia; Responsabilidad objetiva argumento a favor de su abolición, 7374 toma como primordial a la libertad, no al correlatividad normativa en, 145, 146, bienestar, 160164 unidad articulada de derecho y deber en, 148149, 150, 164166 154157 daños punitivos, 166n dispersión de pérdidas como el objetivoDerecho penal, 136 de, 6870,7172,107,173,248249 Derecho positivo: distinto de lo jurídico, 57 doctrina de la transferencia de intención, aspectos políticos y sociales de, 246250 las relaciones jurídicas son conceptual165n mente previas a, 253254. Véase tam indemnización simbólica, 147

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vincula la justicia correctiva al mundo so-la justicia correctiva como, 108109 y determinación, 254255 cial, 246 y unidad intrínseca y accidental, 67 Formalismo: centralidad de la forma para, 52, Derecho público y funcionalismo, 41,80,1185859 la función jurídica del carácter público, actitud académica actual hacia, 55, 233 235 246250 según el derecho kantiano, 117118, 131como comprensión interna del derecho, 5557, 176177 134, 136140 Derecho y política: presupuestos funcionaliscomo noción integrativa. 57 concepción de la coherencia en. 6468 tas sobre, 4142 función de la coherencia en la distinción conceptualismo de, 234235, 246250 contraste con otras teorías contemporáentre, 7778 la distinción del formalismo entre, 55, 56, neas, 7887 crítica de Unger a. 56 58.7778,237242 de la teoría de Aristóteles sobre la justicia, sostienen la inseparabilidad de, negando la 91.99101 posibilidad de juicio jurídico. 253 del derecho kantiano. 119, 123124, 129, Enfoques interdisciplinares del derecho, 40 143 41,5051,243,257258 del procedimiento para identificar las norEpstein. Richard, 202,203207 mas de correlatividad, 151 Estándar subjetivo: tiene defectos similares adistinción entre derecho y política en, 55, los de la responsabilidad objetiva, 207 56,58. 7778, 237242,246250 derecho y deber no correlativos. 208209distinto de un proyecto semántico, 6364 implica una concepción incoherente de ladistinto del esencialismo, 63 agencia, 209213 función de la coherencia en, 6264 inconsistente con el principio de derecho,importancia de la coherencia para, 7076 212213 método de, 5758 trato desigual de las partes, 207209, 222 no deductivo, 256 Ética: teoría de Aristóteles sobre, 87 no socavado por la indeterminación, 250 distinta del derecho en la filosofía kantia- 255 na, 127,131 reconoce la variabilidad del orden jurídi prioridad conceptual del derecho sobre, co, 255257 140144, 245246 trata el derecho como racionalidad moral Excusas, 8587, 140 inmanente, 5657,235237, 258 Explicación interna del derecho privado: cony los conceptos de la responsabilidad por traste con funcionalismo, 42, 4546, 49 negligencia. 176177, 198199 50,199 Fried, Charles. 8284, 85,86,143144, 155n características de, 4547 Funcionalismo. 3742,4546,4950 comprende los conceptos jurídicos en sus propios términos, 4142,175177,199 Grocio, Hugo, 40 dimensión crítica de, 50, 256 formalismo como. 5558 Hand, magistrado Lcamed, 178, 179, 180, las tres tesis que la constituyen, 5253 218 relación entre derecho y teoría en, 5254. Hegel, Georg W. F., 40.258 176,199 Historicismo, 244n, 257 y la naturaleza que se autocomprende Holmes, del Oliver Wendell, 37, 202, 207, 210 derecho privado, 4850 211,234 Fletcher. George, 8587,143144,257 Idea de la razón. Véase Derecho kantiano Forma: e inteligibilidad, 5859

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en la teoría de Aristóteles sobre la justicia distinta de la justicia distributiva, 90, 94 distributiva, 95 %, 102103.109113,239242 en la teoría de Aristóteles sobre la justicia el carácter publico de, 246250 en las posesiones, 9394 el formalismo de, 90, 99101 Indemnización. Véase Derecho de daños función en la progresión kantiana hacia el Indeterminación, 1951%, 250254 derecho público, 118,135136 Instmmentalismo y noinstrumentalismo, 80fundada en el derecho kantiano. 5253.91 87,118.141,143144, 163. 199. 205 113115, 117,129130,145, 157, 20¿ 207, 209,233 Juez: contraste entre explicaciones fúncio implícita en las transacciones, 9495, 238 nalistas e internas de la decisión judicial. laguna en la teoría de Aristóteles acerca 4546 de, 9091,109113 como agente de la reparación en la justicia permite la variabilidad del orden jurídico, correctiva, 98.148 255257. Véase también Justicia controversia sobre la función de. 237238 propiedades de la igualdad cuantitativa de ejercicio del juicio, 251254,256 la justicia correctiva, 95%, 150n función en la justicia correctiva, 246250 racionalidad inmanente de, 241242 función en Injusticia distributiva, 239240 regula el derecho privado desde dentro, función según el derecho kantiano. 117 235237 118,136138, 163. 174 relación entre lo normativo y lo fáctico en, Jurados, 253 157160 Jurídico: significado de, 58 se ocupa de la correlatividad de ganandistinto de lo político, 237238,246250 cias y pérdidas normativas, no fácticas, Justicia, teoría de Aristóteles sobre: justicia 146150,223 como dirigida hacia el otro, 91 y el derecho contractual, 166170 conceptualismo de, 102103. 234235 y el derecho de daños. 164166,175232 crítica de Kelsen de, 99101, 108 y la lógica de la correlatividad, 110111 importancia jurídica de, 105108 y las leyes sobre restitución. 170172 justicia como coextensiva a la virtud, 9192 Justicia distributiva: distinta de la justicia justicia correctiva y distributiva como for-correctiva, 90, 9495, 102106, 109113, mas de la justicia. 9496 239242 justicia en las posesiones, 9294 implícita en las distribuciones. 9495 naturaleza de la clasificación bajo. 101 los objetivos de la responsabilidad extra relevancia del contexto social e histórico, contractual de dispersión de pérdidas 243244 e indemnización como instancias de, una forma no tiene más valor que la otra, 106108, 152 100.256 posee igualdad en las proporciones. 95 variabilidad de las manifestaciones de la tiene aspectos tanto políticos como jurídi justicia, 255257. Véase también Juscos. 239241, 247248. Véase también ticia correctiva; Justicia distributiva; Justicia Ética; Justicia Justicia correctiva: como la forma de la relaKant. Immanuel. 40. 52, 8283. 113115, ción de derecho privado. 52, 89, 108109, 117144,258 145 Kelsen, Hans, 99101,108 bilateralidad de, 9698 como jurídica no política, 240242. 247 Lamb v. London Borough of Camden, 248 condiciones de correlatividad en, 151154,250.253 172 Langdell, Christopher Columbus, 37 derecho y deber como los correlativos

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Racionalidad: en el formalismo, 5657 Oakeshott. Michael. 258 de, 235237 Omisión y acción incorrecta: centralidad deinmanencia la distinción entre, 44 y la autonomía del derecho privado, 235 distinción fundada en el derecho kantiano, 237, 243 Razón práctica: determina el fundamento de 129 en la responsabilidad por negligencia, la actividad intencional, 122124 182184 actúa dentro de un contexto social e histórico particular. 245246 Palsgraf v. Long Island Railroad, 188193,como aspecto de la voluntad libre, 123 124 193194 Partes, relación entre: su carácter directo, como fundamento de la normatividad, como atributo central del derecho privado, 125126 derecho y deber correlativos como expre36,4445. 61, 7576 construida mediante un ensamble de con- siones de, 153,154, 155 el juez como encamación institucional de, ceptos de la negligencia, 175199 función de la coherencia en, 6468, 7475 137 importancia de la idea de riesgo para, 197implica la posibilidad de interacción. 134 la teoría contemporánea no logra explicar perspectiva abstracta y formal de. 124 relación con la elección libre, 123, 124, la, 45. 79, 8081,8287 la teoría sobre ella basada en la justicia co- 125,126, 130131, 141,142 rrectiva, 8991, 9698, 105106, 107 relación con lo particular, 158160 y el principio de derecho. 130131 108,108109 y la prioridad del derecho, 141144 refleja la correlatividad entre derecho y de ber, 154,156157 y la progresión hasta el derecho público, regida por el concepto de derecho, 130 132, 134 Reid, lord. 179182,193, 195 unidad básica del análisis formalista, 57 Responsabilidad objetiva: definición, 201 58 argumento de Epstein a favor de. 203207 Positivismo. 257 Práctico, concepción de Kant acerca de lo, derecho y deber no correlativos, 207209 implica una concepción incoherente de la 121, 123124 Prevención, 139. Véase también Derecho de agencia, 209213 inconsistente con el principio de derecho. daños Propiedad: significado social de los actos de 212213 apropiación, 136 tiene defectos similares a los del estándar basada en el derecho, no en el bienestar, subjetivo, 207 trato desigual de las partes, 207209 162163 Responsabilidad por negligencia: desafío distinta de la riqueza. 228229 en el argumento de Epstein a favor de la para la justicia correctiva. 54,175 responsabilidad objetiva, 203205, causa fáctica, 184187 causación probabilística, 186187 205207 encamación de la libertad externa del conceptos constituyen una única secuencia normativa, 175177, 197199 agente. 159160. 206207, 220221, deber de cuidado y causa próxima, 187 229 los titulares están relacionados mediante 1 % el derecho a conservar la propiedad, enfoque americano al cuidado razonable, 177178 225231 los titulares están relacionados mediante enfoque inglés y del Commonwealth al las normas sobre inmisiones, 219225 cuidado razonable, 177182

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Véase Juez indeterminación del deber de cuidado yTribunales. de la causa próxima. 195196.247250 negligencia que resulta en daño imprevisiUlpiano, 119,131, 132, 133,135 ble. 187193 Unger, Roberto, 5657, 58,77 omisión, 182184 United States v. Carroll Toaing Co.. 178 Restitución (normas sobre): corrclatividadUnidad: en. aspecto de la forma 55,5960 145146.149,170172 adoptada por la justicia correctiva 108 como fundamento de la responsabilidad aspecto de suma importancia de la inteligi por los daños causados en ejercicio del bilidad formal, 62 derecho a conservar la propiedad. 226concepciones intrínseca y accidental de 228 6667.69,76,107,188.199 mejora equivocada de la propiedad ajena, de las relaciones jurídica}, 6162,6263 147 en la idea kantiana de razón, 118,120121. refleja la justicia correctiva, 170172 Véase también Coherencia relevancia de distinguirla de la reparación de pérdida. 164 Valor. 168170,230231 Vaughan v. Menlove. 208,210,212, 213n Riesgo: como concepto relacional, 177, 189 190,197 Vincent v. Lake Erie Transportation Co., 203, de actividades anormalmente peligrosas, 225231 217219 Voluntad libre: y actividad intencional, 113 descripciones general y particular de, 193115,117123 196 actúa dentro de un contesto social e históenfoques americano y del Commonwealth rico particular. 245246. Véase también a la creación de, 177182 Agencia; Razón práctica teoría de que la exposición a un riesgo ausencia de expectativa de daño no es macuenta como daño, 186187 nifestación de. 186117 como precondición última de la juridiciSeavcy. Warren. 188 dad, 124125 Subsanaciones: órdenes de cesación, 89n, como primera fase en la progresión hasta el derecho público, 131140 174n, 224 coerción públicamente autorizada, 138 distinta de la voluntad aiimal, 122,128 conformadas por la bilateralidad de la jus-elección libre y razón práctica como asticia correctiva, 98 pectos de, 122124 daños punitivos. 166n relación con la particularidad de, 157163 indemnización por incumplimiento con- y causalidad de los conceptos, 122, 123, tractual 166167,169170 124, 125, 126, 130, 131, 137, 143, indemnización simbólica, 147 213n, 235 mantienen la corrclatividad de derecho y y el concepto de dereclw, 127131 deber. 173174 y la normatividad, 124126 Sumner. lord, 188 Watkins, lord magistrado. 248,249,250,252, Traynor, magistrado Roger, 6869 253

COLECCIÓN «FILOSOFÍA Y DERECHO» ÚLTIMOS TÍTULOS PUBLICADOS (Véase la lista completa en Yiww.1ilosofiayderecho.es/titulospublicados.php)

Conceptos básicos del derecho

Daniel González Lagier ¿Qué tipos de normas jurídicas hay? ¿Qué ocurre si dos normas se contradicen? ¿Qué quiere decir que una autoridad es competente para imponer una sanción? ¿Cuándo una norma jurídica es válida? ¿Qué quiere dedr que soy responsable de haber ocasionado un daño o que tengo derecho a redamar lo que es mío? ¿Qué es un acto ilícito? ¿Y un deber? ¿De dónde vienen las normas jurídicas? ¿Cómo se aplica el derecho? ¿Cuándo es bueno un argumento jurídico? Todas estas preguntas hacen referenda a conceptos básicos del derecho, esto es, concep tos que no son exdusivos de una específica rama del mismo, sino comunes a todas ellas. El estudio de estos conceptos es una manera —desde luego, no la única, pero sí fructífera— de introducirse en la comprensión del fenómeno jurídico. Con su análisis podremos hacemos una idea aproximada de la finalidad y la función del derecho y del modo de operar y razonar de los operadores jurídicos. Este libro pretende, por medio de la explicación de diez conceptos jurídicos fundamentales, ofrecer a los estudiantes de las disciplinas jurídicas un material que les sirva para orientarse en la complejidad de preguntas como las anteriores y que les estimule a seguir preguntando sobre el derecho. El problema moral

Michael Smith Un rasgo dominante de la discusión en la filosofía moral contemporánea es la variedad de argu mentos disponibles y el hecho de que, aparentemente, no hay a la vista un acuerdo sobre cues tiones morales fundamentales. En El problema moral, Michael Smith presenta un diagnóstico de ese problema. Según el autor, la discusión tiene esos rasgos porque no ha lidiado adecuada mente con la tensión aparente entre tres características centrales de nuestros juicios morales. Se trata de la tensión entre la objetividad de esos juicios (el hecho de que nuestro juicio acerca de una acción moralmente incorrecta parece expresar nuestra creencia en la incorrección moral de la acción), su carácter práctico (si realmente pensamos que la acción es incorrecta, es plausible suponer que ello se manifestará de algún modo en la manera en que actuamos) y un modo es tándar de concebir la acción humana (según el cual lo que nos lleva a actuar es nuestro deseo de llevar a cabo la acción pertinente y no nuestra creencia acerca de algún rasgo de dicha acción). El libro enfrenta esa tensión de modo claro y frontal, y ofrece también un argumento sostenido a favor de una solución. Se trata de un libro central para entender el debate actual en filosofía moral, y que desde su publicación ha generado una notable discusión. Diferencias y deferencia Sobre el impacto de las nuevas teorías de la referenda en el derecho

Lorena Ramírez Ludeña Las nuevas teorías de la referencia han sido generalmente asociadas con concepciones nopositivistas del derecho. Ello se debe, en buena medida, a que son desconocidas para muchos teóricos y a que en la literatura se las ha vinculado frecuentemente con compromisos esendahstas robustos. En este trabajo, la autora articula una versión plausible de las nuevas teorías de la referencia y defiende su compatibilidad con los postulados positivistas básicos, al depender su incidencia de cómo se desarrollen contingentemente nuestras prácticas interpretativas. Además, como se pondrá de manifiesto, entender que ambas concepciones son compatibles tiene relevan

Derecho de daños, Igualdad y Justicia distributiva

Esta comprensión del derecho es el tema de la segunda parte. Ahí ella es tratada no como una

Tsachi Keren-Paz

teoría, sino como un conjunto de instituciones estructuradas sobre la base de la dist inción entre juri sdi cci ón, leg isla ció n y adm inis trac ión . La teo ría del der ech o no ha pre sta do ate nci ón a est a

Tsachi Keren-Paz propone adaptar las reglas que gobiernan el derecho de dartos (y, particular mente. la responsabilidad extracontractual derivada del ilícito civil) en pos de la igualdad, con miras a lograr una mayor justicia distributiva en la sociedad A lo largo de su obra desarrolla en forma

acabada

los

conceptos

vinculados

al

planteo,

y

brinda

ejemplos

daros

y

concretos

de

cómo ei derecho de dartos. la igualdad y la justicia distributiva pueden —y deben— ortxtar junios en los fundamentos de una nueva perspectiva. Desde esta postura, los poderes del Estado tendrán, cada uno en su ámbito de incumbencia, el deber de establecer, crear e implementar las normas que se correspondan a una política de la equidad. Un enfoque fresco, sólido y alentador, que invita a repe nsar nociones tales como -identidad-, un

mundo

-pertenencia-, más

equitativo

-mérito»

y

y

donde

justo,

-oportunidad-, quines

teniendo

—por

siempr e

distintos

como

motivos—

se

último

objetivo

encuentran

en

distinción. Aunque ha discutido la primera con obsesión, y recientemente ha vuelto su atención a la segunda, la tercera, y en particular la relación entre ellas, no ha sido temat izada.

La forma

del derecho, como entiende que la teoría del derecho busca inteligibilidad institucional, a sume la posición contraria: comienza asumiendo que en esas características fundamentales h ay algo importante para entender la idea moderna de derecho, y procede reconstruyendo d esde abajo. Pero la inteligibilidad de las instituciones que realmente existen supone entender el «modo de significación- del discurso sobre ellas. Este es el tema de la tercera parte, que prete nde mostrar que el modo de significadón del derecho y la teoría política es el mismo que el de la teología. Ignorar este modo especial de significación fuerza sobre las instituciones actualmente exi stentes una comprensión ingenua o cínica, que las hace aparecer como fundadas en ideas muertas.

desventaja puedan, al contar con una normativa que les resulte favorable, ver compensadas las

Debatiendo con Taruffo

diferencias y ubicarse en un mismo p ie de igualdad respecto de su entorno. Con un lenguaje claro y la vez contundente, el trabajo de Tsachi Keren-Paz atra viesa con dina

Jordi Ferrer y Carmen Vázquez (coeds.)

mismo y soltura todas las ramas de las cienoas sociales y humanísticas. Por ese motivo, inde

Este libro es una compilación de los trabajos que se presentaron en el Congreso Homenaje

pendientemente del campo profesional del lector, resulta de sumo interés

a Michele Taruffo los días 23 y 24 de enero de 2015 en Girona. organizado p or la Cátedra de

para todos aquellos

que consideren al derecho una herramienta dave en la construcción del bien común.

Cultura Jurídica de la Universidad de Girona. Los artículos están organizados en tre s apartados

La sintaxis del derecho

que describen las principales líneas temáticas de nuestro homenajeado: derecho comparado, precedentes y prueba. El lector encontrará en cada uno de los trabajos un análisis critico de las

Riccardo Guastini

principales ideas sostenidas por Michele Taruffo en sus obras y también la respuesta de este a las distintas observaciones presentadas a debate.

El presente libro es un curso de filosofía del derecho positivo, entendid a como la combinación de dos líneas de investigación convergentes: por un lado, la construcción de conceptos idóneos para describir el derecho vigente (la filosofía dei derecho como laboratori o conceptual); por el otro, el análisis del discurso de los juristas y de los jueces (la filosofía del derecho como metajurisprudenda). El volumen so estructura en seis partes:

-Dinámica del derecho-, donde se analizan los modos de producción del derecho (las fuen tes), especialmente la ley.

nes que la teoría de la justicia se ha venido planteando. El capítulo segundo ofrece un resumen

III.

-Constitudón y de constitudón

tipos

últimos siglos. Los capítulos tercero, cuarto y quinto contienen lo que sería el núcleo de una teo ría de los derechos humanos. En primer lugar, estableciendo un concepto de derechos h umanos

(je

como auténticos derechos subjetivos morales de carácter especial: morales por su fundamento, pero especiales porque requieren su protección jurídica y sirven de criterio de legitimación de

arquitectura

del

lenguaje normativo

y la

mensiones jurídicas. El primer capítulo sitúa la idea de los derechos humanos en el marco de la

II.

-La

naturaleza del

Este libro trata de presentar una teoría filosófica de los derechos humanos apegada a sus di

-Lenguaje, normas, derecho*, donde variedad de normas jurídicas.

IV.

aborda la

Liborio L. Hierro

I.

poder constituyente-,

se

Los derechos humanos. Una concepción de la justicia

teoría de la justicia y pretende demostrar que ofrece una respuesta unitaria a todas la s cuestio

donde se

ordenamientodonde

se

examinan

estudian

los diferentes

los

conceptos

conceptos y fundamentales

rarquías normativas, validez, antinomias, etc.) necesarios para analizar la estructura de los ordenamientos jurídicos. V.

VI.

histórico sobre esa idea de los derechos humanos y sobre su esforzado desarrol lo en los dos

la autoridad tanto en su origen como en su contenido. Se discute luego quién es el sujeto de

-Del ordenamiento al Estado-, donde se introduce el concepto de Estado, se analizan las

los derechos humanos: la persona humana, obvio es decirlo, pero eso implica justific ar tanto el

fundones estatales fundamentales, y se analizan las relaciones entre Estad o y comundatí internacional.

aspecto positivo de este prejuicio de la especie (¿todos los humanos?) como su aspecto negativ o

-Interpretación

(y alrededores)-,

donde

se

definen los

conceptos

de

interpretación y

de

aplicación del derecho, y se discute el estatus epistemológico de la cienc ia jurídica.

(¿solo los humanos?). El capítulo quinto discute el objeto de los derechos humanos que, bajo el punto de vista moral, pueden reducirse al derecho a la seguridad, al derecho a la libertad y al derecho a la igualdad. El capitulo sexto aborda algunas de las dimensiones más relevantes de los derechos humanos cuando se encuentran convertidos en derechos fundamentales en un

La forma del derecho Fernando Atria La forma del derecho pretende explicar el derecho entendiendo que esa explicación no es aclara ción conceptual, sino inteligibilidad institucional, que la teoría del derecho busca hacer inteligibles instituciones que efectivamente existen. Para eso. este libro introduce y desarrolla una teoría de los conceptos jurídicos y las instituciones que luego es aplicada a las estruc turas fundamentales que definen el derecho moderno El libro está estructurado en tres partes, que se presentan como círculos concéntricos. La prime ra comienza con algunas disputas tradicionales de la teoria del derecho, en particular sobre el denominado -positivismo jurídico» y sus versiones -duras- y -blandas». Pero no lo hace con el

orden jurídico cualquiera. Finalmente, el capítulo séptimo aborda el problema de los derechos humanos en el marco global y las posibilidades de hacer efectiva la pretendida univer salidad de los derechos humanos.

WEINRIB, Ernest - La Idea de Derecho Privado

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