Derecho Privado III_Lectura_3.pdf

Módulo 3 Contratos en particular. Parte I

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10 Compraventa y Permuta 10.1 Compraventa El Código Civil y Comercial regula el contrato de compraventa en el capítulo 1 del título IV, en los arts. 1.123 a 1.171. En la Sección 1a se establecen disposiciones generales; en la Sección 2a, reglas en relación a la cosa vendida; en la Sección 3a, reglas vinculadas al precio. La Sección 4a establece las obligaciones a cargo del vendedor; la Sección 5a, las obligaciones a cargo del comprador. La Sección 6a fija las pautas de la compraventa de cosas muebles. La Sección 7a regula algunas cláusulas que pueden ser anexadas al contrato de compraventa. Y la Sección 8a regula el boleto de compraventa. A partir del Título IV del Libro III, el Código Civil y Comercial de la Nación comienza con la regulación de los contratos en particular. Esta regulación de cada tipo contractual no diferencia a aquellos contratos de consumo; esto es, no hay una regulación, por ejemplo, de la compraventa de consumo. En los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación” (2012) los motivos de este método fueron explicados, argumentando que existe una división de tipo general. “C uando existe una regulación general del contrato siguiendo el modelo clásico o paritario o entre iguales, es necesario luego, en cada contrato en especial, definir qué reglas se aplican o no a los vínculos de consumo” (Comisión para la elaboración del proyecto de Ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, 2012, p. 136, 1 36, recuperado de http://goo.gl/rGbU0F). Esto es así ya que el Código presenta una ruptura del tipo general. Entonces el sistema funciona de la siguiente manera:

a) Si hay un contrato discrecional, hay plena autonomía privada. Se aplica el Título II , “de los contratos en general”. 1

b) Si hay un contrato celebrado por adhesión, no hay consentimiento sino adhesión. Se aplica el Título II, Capítulo 3, Sección 2ª, artículos 984 y siguientes, dedicados a esos vínculos. c) Si hay un contrato de consumo, se aplica el Título III. En este caso no interesa si hay o no adhesión, ya que el elemento que define la tipicidad son los elementos descriptos en el artículo 1092. (Comisión para la elaboración del proyecto de Ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, 2012, p. 136, recuperado de http://goo.gl/rGbU0F).

Por lo tanto, si se está frente a un contrato de compraventa, o cualquiera de los otros contratos de la parte especial del Código, debe interpretarse si se trata de una compraventa celebrada entre iguales, de un contrato de adhesión o de consumo, aplicándosele las reglas pertinentes.

10.1.1 Concepto El art. 1.123 del Código Civil y Comercial establece que hay compraventa cuando una de las partes contratantes (llamada vendedor) se obliga a transferir la propiedad de una cosa, y la otra parte (llamada comprador) se obliga a pagar por ella un precio en dinero. 1 Este contrato no supone transferencia de la propiedad, ni la entrega específica del precio pactado, sino la obligación de hacerlo. La obligación es válida aún en la llamada compraventa manual o al contado, que se consuma y concluye en forma instantánea con la entrega simultánea de la cosa y el precio. La compraventa tiene una inmensa importancia en las relaciones económicas y jurídicas de los hombres; con frecuencia traspasa las fronteras y adquiere un interés internacional. Respecto a sus caracteres, caracteres, se encuentran los siguientes: a) Es bilateral, porque implica obligaciones para ambas partes. b) Es consensual, porque produce todos sus efectos por el sólo hecho del consentimiento y sin necesidad de la entrega de la cosa o del precio. c) No es formal. Aún en el caso de que tenga por objeto la transmisión de inmuebles, la escritura pública exigida por el art. 1.184, inc. 1, es un

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Art. 1.123 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

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requisito de la transferencia del dominio, pero no del contrato en sí, que puede ser válidamente celebrado en instrumento privado. 2 d) Es oneroso. e) Es conmutativo, porque es de su naturaleza que los valores intercambiados (cosa y precio) sean aproximadamente equivalentes, y puede llegar a ser aleatorio cuando se compra una cosa que puede o no existir.

En virtud de la sanción de la ley 26.994 3, que originó el Código Civil y Comercial de la Nación, y derogó el Código Civil, ya no existe una distinción entre compraventa civil y comercial, quedando todos los contratos regulados por el nuevo Código.

10.1.2 Relaciones con otras figuras jurídicas afines Con el objetivo de definir el campo de aplicación de la compraventa, se incluyen artículos en el Código que permiten distinguirla de otros contratos. En primer lugar, y como pauta básica, es muy importante tener en cuenta la regla que prevé el art. 1.127 a los efectos de establecer la naturaleza del contrato: “el contrato no debe ser juzgado como de compraventa, aunque estuviese así estipulado por las partes, si le faltase algún requisito esencial ”.4 Luego, el Código distingue expresamente a la compraventa de otros contratos. Sus normas se aplican supletoriamente a los contratos por los cuales una parte se obliga a:

(…) transferir a la otra derechos reales de condominio,

propiedad horizontal, superficie, usufructo o uso, o a constituir los derechos reales de condominio, superficie, usufructo, uso, habitación, o servidumbre, y dicha parte, a pagar un precio en dinero o transferir la titularidad de títulos valores por un precio en dinero.5

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Ley 26.994 del 01 de octubre de 2014. Código Civil y Comercial de la Nación. Aprobación. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 4 Art. 1.127 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 5 Art. 1.124 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

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La compraventa y el contrato de obra

Se aplican las reglas de la compraventa a casos en que hay un compromiso de entrega de cosas por un precio (aunque éstas hayan de ser manufacturadas o producidas) excepto que, de las circunstancias, resulte que la principal de las obligaciones consista en suministrar mano de obra o prestar otros servicios. Ahora bien, sí se aplican las reglas del contrato de obra, que más adelante estudiaremos, si quien encarga la manufactura o producción de las cosas tiene también la obligación de proporcionar una porción substancial de los materiales necesarios. Asimismo, se delimita la compraventa de la permuta, señalando que si el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, el contrato es de permuta si es mayor el valor de la cosa, y de compraventa en los demás casos.

10.1.3 La cosa y el precio Existen elementos comunes a todos los contratos (la capacidad y el consentimiento, por ejemplo), y otros elementos que le son propios a cada uno de ellos. En el caso del contrato de compraventa, los elementos propios son: la cosa y el precio, tal como surge de la definición establecida por el art. 1.123 del que resultan claramente identificables estos elementos.6

La cosa

En cuanto a la cosa pasible de ser vendida, el Código establece en su art. 1.129 que “pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos”.7 Por lo tanto, serán aplicables las normas vinculadas al objeto de los contratos reguladas en el capítulo 5 del Título II “Contratos en general” del Libro III, así como las disposiciones de la sección 1, Capítulo 5, Título IV del Libro I referidas al objeto de los actos jurídicos. El Código regula los casos de cosa cierta que dejó de existir, cosa futura y cosa ajena en los artículos 1.130, 1.131 y 1.132, respectivamente: a) La cosa cierta deja de existir : como la cosa es un elemento propio del contrato, si se trata de la venta de una cosa cierta que deja de existir al tiempo de perfeccionarse el contrato, entonces éste no produce efecto alguno. En cambio, si deja de existir pero parcialmente, el comprador interesado en la cosa, aun cuando exista en parte, podría requerir la entrega de esa parte con la correspondiente reducción del precio en 6

Art. 1.123 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Art. 1.129 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina

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forma proporcional. Asimismo, las partes pueden asumir expresamente el riesgo de que la cosa deje de existir, ya sea porque haya perecido o esté dañada, en cuyo caso el comprador no puede exigir el cumplimiento del contrato.8 b) Cosa futura: se pacta la venta de una cosa que, al momento de la celebración del contrato, todavía no existe. Por ello es que el contrato queda supeditado a la condición de que la cosa llegue a existir. Es éste un contrato sujeto al régimen de las obligaciones condicionales. De igual manera que en el caso del punto “a”, el comprador puede asumir expresamente el riesgo de que la cosa no llegue a existir, sin poder reclamar esto al vendedor cuando la no existencia de la cosa no haya obedecido a su culpa. 9 c) Cosa ajena: la venta de la cosa total o parcialmente ajena es válida. 10 El Código remite a los casos en que se permite que los bienes ajenos constituyan el objeto de los contratos, de conformidad con el art. 1.008 del Código11. En ese sentido, debe tenerse en cuenta la extensión de la promesa del vendedor para poder conocer sus efectos; así: 



Si el vendedor promete transmitirlos y no ha garantizado el éxito de la promesa, solo está obligado a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice. Si, por su culpa, el bien no se transmite, debe reparar los daños causados. Si, por el contrario, el vendedor ha garantizado el éxito de la promesa, deberá también indemnizar los daños causados si ésta no se cumple, sin importar que haya empleado los medios necesarios o no para lograrlo.

El Código no lo aclara específicamente al regular la venta de cosa ajena, pero se entiende que el art. 1.132 trata la venta de cosa ajena en el caso de que ambas partes conocieran esa circunstancia, ya que la venta de cosa ajena como propia constituye un supuesto no permitido por la última parte del art. 1.008, si el vendedor no hace entrega de la cosa, y aun podría considerarse una hipótesis de dolo que tacha de nulidad al acto (Esper, 2015).

El precio

El precio es otro de los elementos del contrato de compraventa. Para que éste último quede legalmente configurado, es preciso que el precio reúna las siguientes características: 8

Art. 1.130 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Art. 1.131 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 10 Art. 1.132 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 11 Art. 1.008 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 9

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a) Debe ser en dinero: de lo contrario, no hay compraventa. b) Debe ser determinado o determinable: el precio debe ser cierto. Es determinado cuando: i) las partes lo fijan en una suma que el comprador debe pagar; ii) cuando se deja su indicación al arbitrio de un tercero designado; o iii) cuando su determinación se hace con referencia a otra cosa cierta; iv) cuando las partes prevén el procedimiento para determinarlo. Determinación del precio por un tercero: se prevé la posibilidad de que sea un tercero el que determine el precio, ya sea que a éste se lo designe en el contrato o con posterioridad. En caso de que no hubiere acuerdo sobre el tercero, o que por cualquier motivo éste no quiera o no pueda determinar el precio, entonces será el juez quien fije el precio.12 c) Debe ser serio.

Casos de los precios convenidos y no convenidos por unidad de medida de superficie

Precio convenido por unidad de medida de superficie: el precio, en algunos casos, es convenido por unidad de medida de superficie (por ejemplo, metros cuadrados o m2). En esos casos, el precio total del contrato es el que resulta de la superficie real del inmueble. Entonces, si el objeto del contrato es una extensión determinada (por ejemplo, 200 m 2), y la superficie real total del inmueble es de 300 m 2, es decir, que excede en más de un cinco por ciento la superficie pactada en el contrato (que era 200 m 2), entonces el comprador puede resolver el contrato. Precio no convenido por unidad de medida de superficie: en el caso contrario, esto es, que no se pacte el precio por unidad de medida de superficie, y el objeto del contrato sea una fracción de tierra, pero el terreno tenga diferencia superior al cinco por ciento en relación a la superficie acordada, el vendedor o el comprador (de acuerdo con el caso) tiene derecho a pedir que se ajuste el contrato en relación a la diferencia. Si el comprador, en función del ajuste, tuviera que pagar un precio mayor, puede resolver el contrato. Esta posibilidad de resolución no se le concede si, en cambio, a raíz del reajuste debiera pagar un precio más bajo.

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10.1.4 Modalidades El Código Civil y Comercial, en su Sección 6 a, efectúa una regulación especial para los casos de compraventa de cosas muebles, aclarando que dicha regulación no excluye la aplicación de las reglas generales de la compraventa en cuanto sean compatibles. Así es que establece algunas disposiciones especiales en cuanto a: 

Precio: Silencio sobre el precio (en el caso de la compraventa de cosas muebles):

si el contrato se celebró, pero en él no hay referencia alguna al precio de la compraventa (silencio sobre el mismo), el Código entiende que en ese caso las partes hicieron referencia al precio generalmente cobrado para esas cosas (mercaderías) en el momento en que el contrato se celebró. Si el precio en la compraventa de cosas muebles se fija en función del peso, número o medida de las cosas, entonces se debe el proporcional a ese número, peso o medida. 

Obligaciones del vendedor: Entrega de documentación: el vendedor debe entregar la factura donde

conste la descripción de la compra realizada y todos los términos de la operación. Si en ella no surge un plazo de pago, entonces se entiende que se hizo de contado. Y si la factura no es observada dentro de los 10 días en que fue recibida, se entiende que resultó aceptada. Entrega de la cosa . Plazo: dentro de las 24 hs. de celebrado el contrato (excepto pacto en contrario). Lugar : el convenido o el que surja de los

usos o de las características de la venta. Caso contrario, la entrega se hace donde estaba la cosa al momento de la celebración del contrato. Las partes tienen autonomía de la voluntad para pactar la manera, tiempo en que se hará. La ley le da a las partes dos medios alternativos para lograr la entrega de la cosa y considerar que ésta se ha verificado. De acuerdo con Esper (2015), es opinable si hay otros procedimientos diferentes que puedan utilizar las partes; ya estando dentro de contratos que tienen como fin último transmitir el derecho real de dominio de la cosa, rigen entonces las normas en materia de tradición para adquirir derechos reales o la posesión de la cosa, que son de orden público. Las posibilidades que la ley otorga son: a) Definir que la puesta a disposición de la cosa vendida, en un lugar cierto y en forma incondicional, tiene los efectos de la entrega. El comprador tiene derecho a revisar la mercadería y a expresar su no conformidad dentro del plazo de diez días de retirada. b) La otra posibilidad es que para las 7

mercaderías en tránsito (aquellas que deben ser enviadas por el vendedor) la entrega se considera realizada por la cesión o endoso de los documentos de transporte. Alude específicamente al endoso. Luego el Código dispone que el vendedor sea quien asume los riesgos del daño o pérdida de las cosas.

10.1.5. Cláusulas especiales El Código define ciertas cláusulas que pueden ser incorporadas al contrato de compraventa. Se tratará cada una de ellas. a) El pacto de retroventa: entendido como aquel por el cual el vendedor se reserva el derecho de recuperar la cosa vendida y entregada al comprador contra restitución del precio, con el exceso o disminución convenidos. El contrato sujeto a este pacto se rige por las reglas de la compraventa sometida a condición resolutoria. 13 b) El pacto de reventa es aquel por el cual el comprador se reserva el derecho de devolver la cosa comprada. Ejercido el derecho, el vendedor debe restituir el precio, con el exceso o disminución convenidos. Se aplican las reglas de la compraventa bajo condición resolutoria.14 c) Con relación al pacto de preferencia, se establece que es aquel por el cual el vendedor tiene derecho a recuperar la cosa con prelación a cualquier otro adquirente si el comprador decide enajenarla. El derecho que otorga es personal y no puede cederse ni pasa a los herederos. Estas normas se complementan con lo dispuesto en la parte general. 15 Como regla general, se establecen plazos para dar certeza jurídica y para no impedir o dificultar el tráfico de modo permanente. Se dispone que puedan establecerse por un plazo que no supere los 5 años para las cosas inmuebles y los 2 años para las cosas muebles. En caso de que las partes opten por fijar un plazo mayor, este se reduce al máximo legal de 5 o 2 años de acuerdo con el caso. Se trata de un plazo perentorio y que no puede ser prorrogado.

10.1.6 Boleto de compraventa Este es un punto sumamente importante. Citamos al respecto:

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Art. 1.163 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Art. 1.164 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 15 Art. 1.165 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 14

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La figura del boleto de compraventa fue incorporada al Código Civil por medio de la ley 17.711 a través del artículo 1185 bis y del agregado de una parte final al artículo 2355. La mención en esos dos artículos, sumada a las disposiciones de los arts. 1184 y 1185, ha provocado ríos de tinta sobre la naturaleza jurídica de esta figura jurídica. Hay quienes caracterizan a este acuerdo como un precontrato. Desde esta perspectiva, el boleto de compraventa inmobiliaria, celebrado mediante instrumento privado no puede ser entendido como un contrato definitivo que permite la transmisión o constitución de un derecho real. Es pues un “antecontrato” o acuerdo previo, o “contrato preparatorio”, o “precontrato” que genera los efectos propios de

esos actos, pero de ninguna manera reúne los requisitos sustanciales que la ley privada exige. (…) La posición que se ha logrado imponer en doctrina es la que indica que el boleto de compraventa importa un contrato en que las partes se obligan válidamente a celebrar un contrato de compraventa de inmuebles. Este contrato del artículo 1185 es sin duda alguna un contrato verdadero, firme, serio, definitivo y perfecto, pero no como contrato de compraventa sino como contrato que obliga a concluir el de compraventa ( …). Ello en alusión al régimen del Código Civil derogado. En cuanto a la ley 26.994, no ha “esclarecido la cuestión de la naturaleza jurídica del boleto de compraventa, pues no lo define ni determina sus alcances. En cuanto a las consecuencias para las partes, podrá recurrirse a lo establecido en la parte general, especialmente lo previsto por el art. 1018” (otorgamiento pendiente del instrumento). (Crovi, 2014, pp. 35-36).

En la Sección 8ª del Código Civil y Comercial se regula la figura del boleto de compraventa de inmuebles. La normativa lo contempla en los artículos 1.170 y 1.171. En relación a esto, en los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación” (2012) se dispone:

Se reitera la solución, hoy tradicional, según la cual los boletos de compraventa de inmuebles de fecha cierta otorgados a favor de adquirentes de buena fe son oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiera abonado el veinticinco por ciento del precio. El juez debe disponer que se otorgue la respectiva escritura. El comprador puede cumplir sus obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la prestación a cargo del 9

comprador fuera a plazo, deberá constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en garantía del saldo de precio. Aunque se trata de una norma de tipo concursal, y el Anteproyecto considera que este tipo de relaciones se rige por lo dispuesto en el ordenamiento específico, hemos entendido conveniente mantener la norma en el Código Civil por el valor histórico que ella tiene. (Comisión para la elaboración del proyecto de Ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, 2012, p. 142, recuperado de http://goo.gl/rGbU0F).

El art. 1.170 se refiere a la prioridad que tiene el adquirente de buena fe sobre terceros que trabaron medidas cautelares sobre el inmueble, enumerando una serie de supuestos: 16 a) Cuando el comprador contrató con quien es el titular registral del inmueble o puede colocarse en la posición de quien contrató con el titular mediante un eslabonamiento perfecto con esos adquirentes sucesivos. b) Cuando el comprador pagó un mínimo del 25% del precio antes de que la cautelar fuera trabada. c) Cuando el boleto tiene fecha cierta (al respecto, nos remitimos a lo explicado en relación a la fecha cierta de los instrumentos privados, de conformidad con el art. 317 del Código 17). d) Cuando la compraventa y la adquisición del inmueble tienen publicidad suficiente. En relación a esta publicidad suficiente, el Código alude a la dada registralmente, o bien como consecuencia de la posesión del inmueble. Asimismo, el Código contempla en otro artículo el caso concreto de la oponibilidad que tiene el boleto de compraventa en el caso del concurso o la quiebra del vendedor del inmueble.

La oponibilidad del boleto de compraventa a terceros embargantes o frente a la quiebra o concurso del enajenante es un problema cuya solución requiere equilibrar dos aspectos: por un lado, la protección del adquirente, que ha confiado en obtener un bien y no una indemnización y es por ello que la tendencia evolutiva ha sido proteger este derecho admitiendo la 16 17

Art. 1.170 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Art. 317 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

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oponibilidad si se trata de un comprador serio, en el sentido de que ha pagado una parte del precio, ha tomado la posesión. Inicialmente se protegió con mayor rigor la compra destinada a vivienda, aunque luego el criterio se generalizó. Como contrapartida, hay que prever que un boleto así protegido y directamente oponible puede dar una herramienta para que el deudor “fabrique” boletos en perjuicio de sus acreedores. (…) El Proyecto ha adoptado una posición amplia de cobertura a compradores de buena fe, a quienes se les reconoce la posibilidad de oponer sus derechos tanto frente a terceros como frente al concurso o quiebra del vendedor. La buena fe se presenta como un requisito imprescindible para invocar un mejor derecho frente al tercerista. (Crovi, 2014, pp. 36-37).18

La consecuencia de ello es que el juez deba disponer que se otorgue a favor del comprador la correspondiente escritura pública. De esta manera, el art. 1.171 considera que para que el boleto de compraventa sea oponible al concurso o quiebra del vendedor, los requisitos son: a) que tenga fecha cierta; b) que el comprador sea un adquirente de buena fe; c) que el comprador haya abonado más del 25% del precio convenido.19

10.1.7 Obligaciones de las partes Al respecto, en los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación” (2012), se dispone:

En estos textos se alude a la obligación nuclear y típica del contrato, transferir y pagar el precio, así como a los deberes colaterales, los cuales son absolutamente diferentes en cuanto a su entidad y funciones. Sin embargo, se ha mantenido la idea de incluirlos en un solo artículo para cada parte, porque de este modo queda claro que el vendedor o el comprador tienen un plexo de obligaciones y deberes, si bien de distinta entidad. Es labor de la doctrina desarrollar aisladamente cada uno de ellos. (Comisión para la elaboración del proyecto de Ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, 2012, p. 140, recuperado de http://goo.gl/rGbU0F).

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Se aclara que cuando en la cita se hace referencia al “Proyecto”, se alude al Código hoy vigente, sancionado por ley 26.994. 19 Art. 1.171 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

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Las principales obligaciones del vendedor son: a) Conservar la cosa:

Esta obligación no surge directamente de los artículos 1.137 a 1.140 que enumeran las obligaciones del vendedor, pero sí de otras disposiciones aplicables a este contrato. Así, se menciona al art. 746 que regula las obligaciones de dar, disponiendo que el deudor de una cosa cierta debe conservarla en el mismo estado en que se encontraba cuando contrajo la obligación (Esper, 2015). Atento que el vendedor debe entregar la cosa, entonces también está obligado a conservarla sin cambiar su estado, hasta el momento en que haga efectiva la entrega, por lo que es un cargo inherente a la obligación de entrega. Se la caracteriza como una actividad preparatoria que pondrá el vendedor en condiciones de cumplir su promesa. La custodia no es, por tanto, una prestación en sentido técnico ni puede ser objeto del reclamo del comprador por sí misma. Lo que a éste le interesa es que la cosa se le entregue. No hay, pues, una custodia-deber, como la del depositario, sino solamente la carga propia de todo deudor de preparar y hacer posible el cumplimiento de la prestación. Los gastos de conservación de la cosa corren por cuenta del vendedor, pues eso es lo que está dispuesto respecto de los gastos de entrega, (art. 1.13820) y ya se ha dicho que la custodia no es sino un aspecto de la entrega. Pero no hay inconveniente en que las partes estipulen lo contrario, puesto que, en este sentido, rige la autonomía de la voluntad y las normas a que se hace referencia operan como derecho supletorio en caso de que las mismas nada hayan dicho. b) Transferir la propiedad de la cosa:

El vendedor debe transferir al comprador la propiedad de la cosa vendida. Esto incluye también poner a disposición del comprador los instrumentos para concretar la transferencia y la cooperación necesaria para efectivizar la transferencia dominial. Ésta constituye la obligación central a su cargo. La transferencia de la propiedad se podría fraccionar, teóricamente, en dos partes: a) la entrega de la cosa; y b) la existencia y legitimidad del derecho que se transmite sobre ella. Al respecto, el art. 1.140 dispone que “la cosa debe entregarse con todos sus accesorios, libre de toda relación de poder y de oposición de terceros ”.21

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Art. 1.138 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Art. 1.140 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

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¿En qué consiste la entrega? La entrega es la transferencia material de la cosa efectuada por el vendedor al comprador, y tiene por objeto poner al comprador en condiciones de obtener de la cosa el provecho que corresponde al propietario. El art. 750 del Código define a la tradición, disponiendo que antes de ella (entendida como la entrega de la cosa) el acreedor no obtiene sobre ella ningún derecho real. 22 Asimismo, el art. 1.139 del Código establece que el vendedor debe entregar el inmueble "inmediatamente de la escrituración" 23, es decir, luego de ella, excepto que se hubiere convenido lo contrario. Por otra parte, los gastos de entrega y los vinculados a la obtención de los instrumentos necesarios para concretar la transferencia, en principio están a cargo del vendedor. Decimos en principio porque ello es así en tanto no se pacte lo contrario, existiendo libertad para convenir quien resultará responsable de ello. c) Responder por saneamiento: Por las garantías de evicción y vicios redhibitorios de conformidad con las disposiciones de la parte general de los contratos. 24

Respecto al comprador, el Código regula sus obligaciones en el art. 1.141. 25 Ellas son: 1) El pago del precio:

El pago del precio es la obligación esencial a cargo del comprador. El pago debe efectuarse en el lugar y tiempo convenidos, conforme el art. 1.141, inc. a.26 Es que aquí rige el principio de autonomía de la voluntad. Tal como entiende Esper (2015), hay una regla de interpretación de conformidad con la cual si no hay pacto específico en relación al pago del precio en un lugar y tiempo convenidos, entonces se presume que la venta es de contado y que el pago del precio debe ser simultáneo a la celebración del contrato y entrega de la cosa. 2) La recepción de la cosa:

Así como el vendedor debe entregar la cosa, el comprador debe recibirla. Esto implica realizar todos los actos que razonablemente cabe esperar del comprador para que el vendedor pueda efectuar la entrega y hacerse cargo de la cosa. 22

Art. 750 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Art. 1.139 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 24 Art. 1.033 y siguientes Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 25 Art. 1.141 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 26 Art. 1.141 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 23

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Asimismo, la obligación de recepción involucra también a todos aquellos documentos vinculados con el contrato y necesarios para perfeccionar la transferencia dominial. 3) El pago de los gastos necesarios para hacerse cargo de la cosa : De acuerdo con el Código, esto requiere el pago de los gastos de recibo, incluidos los de testimonio de la escritura pública y los demás posteriores a la venta. El Código no enumera cuáles son concretamente estos gastos, pero en gran medida están vinculados a los usos y costumbres. El costo del testimonio de la escritura pública involucra a las compras de inmuebles y al resto de las transferencias onerosas a las que se refiere el art. 1.12427, e involucra los demás gastos notariales, tales como los honorarios de los escribanos intervinientes, costos de los timbrados, etc., que son abonados por los compradores. Hay gastos posteriores a la venta, como, por ejemplo, los gastos de inscripción, tasas y otros derivados del contrato (Esper, 2015).

10.1.8 Ley de defensa del consumidor Este tema ha sido desarrollado en la lectura del Módulo 2, por lo que podrá recurrir a ella para mayor información.

10.1.9 Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías La Convención sobre Compraventa Internacional de Mercaderías 28 es un tratado multilateral que tiene como objetivo la unificación de los criterios sustanciales aplicables a la compraventa internacional de mercaderías. En el Preámbulo de la “Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías ” (1980) se establece:

(…) Considerando que el desarrollo del comercio internacional

sobre la base de la igualdad y del beneficio mutuo constituye un importante elemento para el fomento de las relaciones amistosas entre los Estados. 27

Art. 1.124 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, Viena, 11 de Abril de 1980, Secretaría de la CNUDMI. 28

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Estimando que la adopción de normas uniformes aplicables a

los contratos de compraventa internacional de mercaderías en las que se tengan en cuenta los diferentes sistemas sociales, económicos y jurídicos contribuiría a la supresión de los obstáculos jurídicos con que tropieza el comercio internacional y promovería el desarrollo del comercio internacional.29

Allí se contemplan, entre otras cosas, las obligaciones del vendedor y del comprador, las sanciones en caso de incumplimiento, las exenciones de responsabilidad. Nuestro país ratificó la Convención de Viena mediante ley 22.765. 30 De conformidad con el art. 1, la Convención se aplica a: los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes, en la medida en que esos Estados sean Estados Contratantes; o cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicación de la ley de un Estado Contratante. Siguiendo lo establecido por el mencionado artículo, la internacionalidad del contrato de compraventa y, en consecuencia, la aplicación de la mencionada Convención, se definen por la ubicación de los establecimientos de los contratantes. No tienen relevancia en el carácter internacional de la compraventa la nacionalidad de los contratantes, el lugar de celebración y/o de ejecución, el de ubicación de las mercaderías objeto del contrato, etc. (Honnold, 1987).

10.2. Permuta El contrato de permuta está tratado en el Capítulo 2 del Título IV (“Contratos en particular”) del Libro Tercero (“Derechos Personales”) del Código Civil y

Comercial de la Nación. Lo hace en sólo cuatro artículos que van del 1.172 al 1.175.

29

Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, Viena, 11 de Abril de 1980, Secretaría de la CNUDMI, p.1. Recuperado de http://goo.gl/VjJSGE 30 Ley 22.765 del 24 de Marzo de 1983. Convenciones Internacionales-Aprobación. Convención de las Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías. Poder Ejecutivo de la Nación Argentina.

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10.2.1 Definición y elementos esenciales La permuta se define como el contrato en virtud del cual las partes se obligan recíprocamente a transferirse el dominio de cosas que no son dinero. 31 El art. 1.126 del Código prevé la distinción entre compraventa y permuta en los casos en que el precio pactado en el contrato consista en parte en dinero y en parte en otra cosa. En esos casos, si el valor de la cosa es mayor al del precio, entonces se considera que estamos ante un contrato de permuta y no ante una compraventa.32 Sin embargo, en todo aquello no previsto para la permuta se aplican supletoriamente las reglas del contrato de compraventa.

10.2.2. Efectos Gastos: a diferencia de la compraventa, en la que los gastos de entrega en

principio están a cargo del vendedor 33, en la permuta (excepto disposición en contrario) son soportados en partes iguales por los contratantes. Evicción: quien entrega una cosa en virtud de una permuta es responsable por

la garantía de evicción. Si quien recibe la cosa es vencido en su propiedad, entonces puede requerirle a la otra parte que le restituya la que le dio a cambio con motivo del contrato o su valor, más los daños y perjuicios generados. Se aplican también las reglas previstas para la responsabilidad por saneamiento ya estudiada en la parte general de los Contratos.

10.3. Suministro El Capítulo 3 del Título IV del Libro Tercero del Código Civil y Comercial de la Nación regula el contrato de suministro, a través de los artículos 1.176 a 1.186. Este contrato nació como consecuencia de la masificación de la producción, que genera a las empresas e industrias la necesidad de una provisión constante, permanente y estable de los bienes necesarios para su funcionamiento. Su regulación, en nuestra legislación, deriva de una necesidad que impuso la realidad. Hasta la ley 26.994 que sancionó el Código Civil y Comercial de la Nación, no existía regulación concreta de este contrato de suministro en 31


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nuestro derecho. Sin embargo, antes de su regulación, se le aplicaban las reglas tanto del Código de comercio34 (hoy derogado) como las de compraventa reguladas en nuestro anterior Código Civil. 35

10.3.1 Definición y elementos esenciales El suministro es el contrato en el que el suministrante se obliga a entregar bienes, incluso servicios sin relación de dependencia, en forma periódica o continuada, y el suministrado a pagar un precio por cada entrega o grupo de ellas. En este contrato están involucradas dos partes: suministrante (en tanto obligado a la entrega de bienes y/o servicios) y suministrado (que es quien recibe esos bienes y/o servicios pagando un precio por ellos). Una de las características de este contrato es que se prolonga en el tiempo, porque el suministro tiene vocación de continuidad, en tanto alude a una entrega (según la propia definición) en forma periódica o continuada. Se establece un plazo máximo de veinte años para la duración del contrato, si se trata de frutos o productos del suelo o del subsuelo, con proceso de elaboración o sin él; y de diez años en los demás casos. El plazo máximo se computa a partir de la primera entrega ordinaria. Este tipo de contratos tiene por característica constituir vínculos de duración, con cierta continuidad, permanencia en el tiempo y periodicidad. Esto es elemental para entender el contrato, ya que para el suministrado resultaría antieconómico contratar individualmente las prestaciones cada vez que las requiere, de manera tal que el suministro soluciona este aspecto brindando continuidad y seguridad. Así, en referencia a la regulación establecida en el Proyecto de reforma, luego sancionada por ley 26.994, se establece:

Consideramos la conveniencia de que se establezca con carácter general qué son contratos con plazo «incierto indeterminado». Esto no significa que sean eternos, indisolubles. El plazo incierto es aquel que no tiene un día, mes y año fijados al tiempo de constituirse la obligación; en algún momento concluirá la relación contractual, pero no se sabe cuándo. (…) Asimismo, es

34

Código de Comercio de la Nación. Aprobado por Ley Nº 2.637 del 05 de octubre de 1889. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 35 Código Civil de la Nación. Aprobado por Ley Nº 340 del 25 de septiembre de 1869. Honorable Congreso de la Nación Argentina

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indeterminado por cuanto al constituirse el vínculo obligacional no se ha precisado cuál será el hecho que se tendrá como referencia para la finalización del plazo. (Llobera, 2013, Apartado II, punto 1).

En algunos casos, estos contratos se celebran por tiempo indeterminado, ya que las partes no previeron expresamente un plazo de vigencia de la relación contractual. En estas circunstancias, la facultad rescisoria constituye un elemento natural del acuerdo (fallo de la CSJN en “Automóviles Saavedra S.A. c/ Fiat Argentina S.A.).36 Es que de conformidad con el fallo citado, que ha constituido un “leading case” en la materia, la lógica indica que si las partes no

establecieron un plazo de duración es porque entendieron que podían concluir el contrato en cualquier momento, sin estar ligadas jurídicamente de manera perpetua. Ahora bien, esa facultad rescisoria reconoce como limitación la necesidad de darle a la otra parte un preaviso razonable a los efectos de que pueda reacomodar su actividad comercial y compensar las expectativas creadas por la continuidad de la relación.37 Aquí, entonces, entra en juego la regulación dada por el Código Civil y Comercial en materia de preaviso y de las consecuencias vinculadas con la omisión de preaviso en los contratos de tiempo indeterminado. Por esa razón, el art. 1.183 dispone que en los contratos de suministro sin plazo determinado, cualquiera de las partes pueda resolverlo pero debe dar aviso previo de acuerdo con lo que hayan pactado al respecto. Ahora bien, si nada han establecido, entonces deben preavisar en un término razonable, que nunca puede ser inferior a sesenta días. 38

10.3.2 Finalidad El suministro tiene una finalidad económica clara: la satisfacción de las necesidades de la parte que debe recibir los bienes o servicios (suministrado), para utilizarlos en su actividad productiva y/o económica, de manera segura, rápida, y con periodicidad y continuidad. Es que este contrato tiene mucha trascendencia para el suministrado pero también para el suministrante, ya que a través del mismo se asegura el aprovisionamiento seguro, estable y permanente o la colocación de su producción, quedando cubiertos ante la falta de elementos o de proveedores. Por eso es que la periodicidad y la continuidad constituyen elementos que son 36

CSJN, "Automóviles Saavedra S.A. c/ Fiat Argentina S.A.", Fallos 239:379 (1988). En este sentido: CNApel.Com., Sala B, “Contreras Pablo Rubén c/ Pepsico Snack Argentina S.A. s/ ordinario”, MJ -JU-M-3364-AR, MJJ3364 (2005). 38 Art. 1.183 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 37

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propios del contrato de suministro: la periodicidad, por la reiteración de prestaciones en plazos regulares y repetidos en el tiempo pero con individualidad propia; y la continuidad en virtud de la no interrupción del suministro durante la vigencia del contrato y mensurada por su cantidad o por el mismo tiempo en que se extiende su cumplimiento (Etcheverry, 1991).

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11 Cesión de derechos y posición contractual El Capítulo 26 del Título IV del Libro Tercero del Código Civil y Comercial de la Nación regula la cesión de derechos y la cesión de deudas.

11.1 Cesión de derechos La cesión de derechos desempeña un papel importante en la vida de los negocios. Algunas veces el titular de un crédito sujeto a plazo tiene necesidad de dinero, negocia entonces su crédito con lo cual resuelve su problema. El cesionario, por su parte, también hace un negocio, puesto que recibirá una compensación por haber adquirido un crédito que está sometido a plazo y que corre con el riesgo de la insolvencia del deudor y de las eventuales molestias de tener que perseguir el cobro judicialmente. La cesión de derechos hereditarios permite al heredero entrar de inmediato en posesión de un patrimonio aproximadamente equivalente al que le corresponde en la herencia y del que sólo podría disponer una vez concluidos los largos trámites del sucesorio. Otras veces, la cesión permite consolidar derechos confusos o litigiosos. Es también una manera rápida de llevar a la práctica ciertos negocios, cuya formalización de otra manera exigiría el cumplimiento de solemnidades complejas y lentas.

11.1.1 Concepto Se establece que hay contrato de cesión cuando una de las partes transfiere a la otra un derecho. Se aplican a la cesión de derechos, siempre que no haya reglas específicas establecidas en el capítulo 26 del Código, las reglas de: a) La compraventa, cuando la cesión se hizo con la contraprestación de un precio en dinero. 20

b) La permuta, cuando la cesión se hizo mediante la transmisión de la propiedad de un bien. c) La donación, cuando se realizó sin contraprestación. Es un contrato consensual, ya que se perfecciona con el simple acuerdo de voluntades y no requiere como condición ineludible la entrega del título, pese a que el art. 1.619 del Código establece como obligación del cedente la entrega de los documentos probatorios del derecho. 39 Es formal, ya que la cesión debe hacerse por escrito, sin perjuicio de los casos en que se admite la transmisión del título por endoso o por entrega manual. Deben otorgarse por escritura pública: la cesión de derechos derivados de un acto instrumentado por escritura pública; la cesión de derechos hereditarios; la cesión de derechos litigiosos. Si la cesión no involucra derechos reales sobre inmuebles, también puede hacerse por acta judicial. Puede ser onerosa o gratuita. En el primer caso (venta, permuta), será bilateral y conmutativa porque las prestaciones son recíprocas y se presumen equivalentes; en el segundo (donación), será unilateral.

11.1.2 Objeto En cuanto al objeto, la norma es amplia: todo derecho puede ser cedido, excepto que lo contrario resulte de la ley, de la convención que lo origina, o de la naturaleza del derecho. No pueden cederse los derechos inherentes a la persona humana. Respecto a la forma de la cesión, como regla general, se requiere que se haga por escrito, sin perjuicio de los casos en que se admite la transmisión del título por endoso o por entrega manual. Asimismo, existen casos en que se requiere su otorgamiento mediante escritura pública: a) la cesión de derechos derivados de un acto instrumentado por escritura pública; b) la cesión de derechos hereditarios; c) la cesión de derechos litigiosos y d) si la cesión no involucra derechos reales sobre inmuebles, también puede hacerse por acta judicial.

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11.2 Cesión de créditos. Concepto. Tipos. Efectos entre partes y con relación a terceros. Oportunidad del traspaso del crédito. Garantías La cesión tiene efectos frente a terceros desde la notificación al cedido mediante instrumento público o instrumento privado con fecha cierta. Los pagos del crédito que efectuare el deudor cedido, antes de la notificación de la cesión, lo liberan (así como cualquier otra causa de extinción de la obligación). Esto es así, ya que de conformidad con el art. 1.620, la cesión sólo tiene efectos una vez notificada por los medios previstos expresamente, por lo que, antes de ello, no puede ser oponible al cedido. 40 Acciones Conservatorias: si bien la cesión no tiene efectos respecto de terceros

sino desde el momento de la notificación, esta regla no es absoluta. La ley concede prudentemente al cesionario y al cedente el derecho a realizar todos los actos conservatorios del derecho antes de la notificación de la cesión. Es que el cesionario ostenta cuanto menos la calidad de acreedor condicional y es lógico que se le reconozca ese derecho, pudiendo, por ende, embargar el crédito, ejercer la acción subrogatoria, interrumpir la prescripción, etcétera. Garantías: cuando la cesión es onerosa, el cedente garantiza la existencia y

legitimidad del derecho al momento de la cesión. Ello, excepto que se trate de la cesión de un derecho litigioso o que se lo transmita como dudoso. Si el derecho no existe, en función de esta garantía es que el cedente debe restituir al cesionario el precio recibido más los intereses correspondientes. Si el cedente fuere de mala fe, es decir, si conocía la inexistencia del derecho al momento de perfeccionar la cesión, la ley dispone que, además, debe la diferencia entre el valor real del derecho cedido y el precio de la cesión efectuada. Límite de la garantía: el cedente garantiza que el crédito exista y sea legítimo,

pero no garantiza la solvencia del deudor cedido o de los fiadores involucrados (excepto mala fe del cedente, es decir, que éste último conozca al momento de la cesión el estado de insolvencia del deudor). Esta es la regla para la cesión onerosa.41 Sin embargo, las partes en virtud de la autonomía de la voluntad pueden pactar expresamente que se garantice también por la solvencia. Cuando, pese a la regla fijada por el art. 1.628, el cedente garantiza la solvencia del deudor cedido, son aplicables las disposiciones de la fianza. En ese caso, el 40 41


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cesionario sólo podrá reclamar al cedente que garantizó la solvencia del deudor cedido luego de haber excutido los bienes de éste último (salvo que esté concursado o quebrado). Son de aplicación supletoria todas las normas vinculadas a la responsabilidad por saneamiento estudiadas en la parte general de los contratos.

11.3 Cesión de deudas En la Sección 2a del Capítulo 26, Título IV, del Libro Tercero, el Código Civil y Comercial de la Nación regula la cesión de deuda, la asunción de deuda y la promesa de liberación. Concepto: hay cesión de deudas cuando acreedor, deudor y un tercero convienen que éste último debe pagar la deuda, sin que exista novación de la obligación. Esto exige conformidad de los tres: del acreedor, del deudor original y del tercero que se hace cargo de la deuda. Si, en cambio, el acreedor no prestara conformidad para la cesión de la deuda de la cual es acreedor con la consecuente liberación del deudor, el tercero será un deudor subsidiario. 42 Asunción de deuda: en el supuesto de asunción de deuda, un tercero conviene con el acreedor que asumirá el pago de una deuda, sin que exista novación. En este caso, no participa del acuerdo el deudor original, por lo que no hay una cesión. La asunción de la deuda exige la conformidad del acreedor para la liberación del deudor; de lo contrario, se tiene por rechazada. 43 Tanto en la cesión de deudas como en la asunción de deudas no existe novación. La novación sustituye una obligación, que se extingue, por otra nueva. En estos dos casos, en cambio, la obligación persiste. Asimismo, en ambos casos se requiere la expresa conformidad del acreedor para que el deudor quede liberado de su obligación, la que puede ser dada antes, concomitantemente o con posterioridad a la cesión, pero debe ser expresa. En los contratos por adhesión, una conformidad para la liberación del deudor es ineficaz.44 Diferente es el caso de la promesa de liberación. Como su nombre lo indica, esta es una promesa efectuada por un tercero al deudor de que lo liberará de una deuda, cumpliéndola en su lugar. El vínculo es entre el tercero y el deudor, no involucrando al acreedor.45

42


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11.4 Cesión de posición contractual El Código sigue al “Proyecto de Código Civil para la República Argentina” (1998) en la regulación de la cesión de la posición contractual. En los contratos con prestaciones pendientes, cualquiera de las partes puede transmitir a un tercero su posición contractual si las demás partes lo consienten antes, simultáneamente o después de la cesión. Si la conformidad hubiese sido previa a la cesión, ésta sólo tendrá efectos una vez notificada a las otras partes, en la forma establecida para la notificación al deudor cedido.

11.4.1 Naturaleza del negocio y problemática Como señala Alterini (2012), “las relaciones negociales, en el mundo moderno son esencialmente dinámicas y el contrato -en cuanto sirve como título para la obtención de bienes- frecuentemente debe sufrir mutaciones en algunos de sus sujetos” (2012, p. 427). Y continúa, “en el mundo real de los negocios actuales, que suele pertenecer a los megacontratos, es frecuente que por diversas causas (…) uno de los contratantes quiera separarse del contrato en curso y colocar al tercero en su misma posición contractual ” (2012, p. 427).

11.4.2 Efectos A partir de la cesión de la posición contractual (o de la notificación de la cesión para el caso de que la conformidad fuera previa), el cesionario asume los derechos y obligaciones derivados del negocio, quedando desvinculado el cedente. Es que la transmisión de la posición contractual coloca al cesionario en la situación jurídica del cedente en el contrato básico, con asunción de sus derechos y facultades, sus deberes y obligaciones (Alterini, 2012). Ahora bien, si los co-contratantes cedidos habían pactado con el cedente una garantía para el caso de incumplimiento del cesionario, conservan sus acciones contra el cedente. Para ello deben notificar al cedente el incumplimiento mencionado dentro de los 30 días de acaecido; de lo contrario, queda liberado. Garantía: el cedente garantiza al cesionario la existencia y validez del contrato

que cede. Queda asimilado a un fiador, cuando garantiza el cumplimiento de las obligaciones de los otros contratantes.

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Defensas: a raíz de la cesión de la posición contractual, los contratantes pueden

oponerle al cesionario todas las defensas o excepciones que se deriven del contrato, pero no aquellas que se vinculen con otras relaciones con el cedente. Excepto que así lo hayan pactado.

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12 Locación de cosas. Obras y servicios 12.1 Locación de cosas El contrato de locación está regulado en el Capítulo 4, del Título IV ( “Contratos en particular”), del Libro Tercero ( “Derechos personales”) del Código Civil y Comercial de la Nación, en los artículos 1.187 a 1.226. Luego, en el Capítulo 5 se regula el régimen para el contrato de obras y servicios, artículos 1.251 a 1.279. “El Código unificado sólo considera el régimen locativo respecto de las cosas,

efectuando una corrección necesaria al escindir las obras y los servicios, regulados como contratos diferentes. De aquí en adelante sólo pueden alquilarse cosas, nunca haceres humanos ” (Carnaghi, 2015, Apartado II).

12.1.1 Concepto y elementos esenciales El art. 1.187 da una definición del contrato de locación de cosas, disponiendo que es aquél en el que una parte se obliga a entregar a otra el uso y goce temporario de una cosa (parte denominada locador ), a cambio del pago, por la otra, de un precio en dinero (parte denominada locatario). El contrato se configura con: a) La obligación del locador de conceder el uso y goce de una cosa. En ese sentido, coincidimos con Leiva Fernández (2014) en cuanto a que “se delimita el concepto de uso como el referido a la utilización de la cosa misma dada en locación, y el de goce como el aprovechamiento o disfrute de los frutos o productos ordinarios de esa cosa” ( 2014, p. 49). Es sumamente relevante entender el alcance de la concesión del uso y goce en la locación, y no confundirlo con la transmisión de un derecho 26

real de dominio o de la posesión sobre la cosa. En el contrato de locación el locatario reconoce la posesión en cabeza del locador. b) La temporalidad en la concesión del uso y goce de la cosa dada en locación. En ese sentido, veremos las reglas del tiempo en la locación establecidas en la sección 3 a (artículos 1.197 a 1.19946). c) La existencia de un precio en dinero. El pago del precio de la locación es una obligación esencial a cargo del locatario. Se aplican en subsidio las reglas de la compraventa en materia de precio (así como en cuanto al objeto y al consentimiento).

En cuanto al precio en moneda extranjera, parece acertada la interpretación que lo admite al no exigir la normativa vigente (…) que el precio se establezca en "moneda de curso legal en la República", sino sólo el precio determinado en dinero. Son válidos en cuanto al precio los contratos en los que se fijen alquileres en moneda extranjera, pero haciendo operar la corrección del valorismo resultante del art. 772 Cód. Civ. y Com. en caso de suscitarse "burbujas locativas" generadas por devaluaciones en la política económica gubernamental para responder a intereses de Orden Público Económico de Dirección totalmente alejados en su razón de ser del valor real (valor locativo), que es la télesis de la cláusula de estabilización contractual que representa la divisa extranjera. Salvo que se pacte que la moneda sin curso legal en la República es esencial (art. 766 Cód. Civ. y Com.), pues ello no compromete el orden público. (Carnagui, 2015, Apartado VI).

Asimismo, la locación es un contrato: bilateral (en tanto genera obligaciones recíprocas para ambas partes, la entrega del uso y goce de la cosa, y el pago de un precio); consensual (queda perfeccionado con el consentimiento de las partes); oneroso (porque se comprometen prestaciones recíprocas); conmutativo (las ventajas para los contratantes son ciertas, no dependen de un acontecimiento incierto); de tracto sucesivo (porque es un contrato que tiene una duración y cuyos efectos se cumple en el transcurso del tiempo). En cuanto a la forma, sólo se requiere por escrito con carácter ad probationem, “sin registración alguna ni más requisito para su oponibilidad que la fecha cierta”

(Leiva Fernandez, 2014, p. 51). Al respecto, el art. 1.188 prevé:

46

Art. 1.197-1.199 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

27

El contrato de locación de cosa inmueble o mueble registrable, de una universalidad que incluya a alguna de ellas, o de parte material de un inmueble, debe ser hecho por escrito. Esta regla se aplica también a sus prórrogas y modificaciones.47

12.1.2 Naturaleza jurídica del derecho del locatario El derecho del locatario es un derecho de fuente contractual, en tanto nace del contrato celebrado entre las partes (locador-locatario), y, por lo tanto, es personal. Sin embargo, tiene algunas características propias de los derechos reales: Por ejemplo, en el caso de enajenación de la cosa locada, la locación “subsiste durante el tiempo convenido, aunque la cosa locada sea enajenada”;48 el tenedor cuando es turbado, tiene acciones para mantener la tenencia (art. 2.24249).

12.1.3 Relación con figuras afines Con la compraventa: en la compraventa se persigue como fin la adquisición del

dominio, lo que no sucede en la locación de cosas. Asimismo, en la locación el locatario persigue el uso y goce de una cosa, mas no el cambio de una cosa por un precio. Con el depósito: en la locación de cosas se persigue el uso y goce de la cosa,

mientras que en depósito la cosa es entregada con una finalidad de guarda y custodia por parte de quien la recibe. Por eso es que, de acuerdo con el art. 1.358, el depositario no puede usar la cosa y debe restituirla con sus frutos cuando le fuera requerido. 50 Con el comodato: en el comodato también se entrega una cosa para que la otra

parte se sirva de ella, pero este contrato necesariamente es gratuito. El comodatario no debe pagar precio al comodante por el uso de la cosa. El comodatario no tiene derecho a los frutos.

47

Art. 1.188 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Art. 1.189, inc. b Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 49 Art. 2.242 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 50 Art. 1.358 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 48

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12.1.4 Plazos 51

Plazo máximo: en el caso de contratos de locación, cualquiera sea su objeto,

se pactan plazos máximos de duración del contrato. Los contratos son renovables si las partes lo pactan expresamente, por períodos que no pueden exceder los plazos máximo establecidos.52 

Locación con destino habitacional : plazo máximo de 20 años.



Locación con otros destinos : plazo máximo de 50 años.

Plazos mínimos: el Código, en el art. 1.198,

(…) simplifica la normativa sobre locación inmobiliaria unificando

los plazos mínimos para todos los destinos de la locación de inmuebles (es decir, sin importar si el destino es habitacional, comercial o industrial) o de parte de inmuebles y los establece en dos años. Esto soluciona el tema de la duración mínima de las locaciones con destino mixto, y aquellas en las que los celebrantes por inadvertencia no refieren el destino para el que se ocuparía el inmueble. (…) se exige la tenencia de la cosa para que el locatario pueda renunciar válidamente al plazo mínimo, como recaudo para evitar las renuncias sistemáticas y anticipadas. (Leiva Fernández, 2014, p. 59).

Los plazos mínimos se constituyen a favor del locatario, por eso es que todo contrato celebrado por un plazo inferior, o sin determinación del plazo, debe ser considerado hecho por el término mínimo de dos años.

La télesis de la norma y del instituto, permite que el arrendatario rescinda el contrato perdiendo el beneficio del plazo mínimo legal. Obviamente este beneficio no cabe al locador, ni siquiera alegando necesidad y urgencia en la restitución del bien locado. Siempre el arrendador deberá respetar el plazo fijado contractualmente, que nunca podrá ser inferior a los dos años. (Carnaghi, 2015, Apartado III, punto 2).

51

Se amplía considerablemente el plazo máximo de duración de 10 años previsto en el art. 1 .505 del Código Civil, derogado por ley 26.994. 52 Art. 1.197 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

29

Locaciones excluidas del plazo mínimo legal. Conforme el art. 1.199 del Código, no se aplica el plazo mínimo legal a los contratos de locación de inmuebles o parte de ellos destinados a: a) sede de embajada, consulado u organismo internacional, y el destinado a habitación de su personal extranjero diplomático o consular; b) habitación con muebles que se arrienden con fines de turismo, descanso o similares. Si el plazo del contrato supera los tres meses, se presume que no fue hecho con esos fines; c) guarda de cosas; [“Ello abarca en cuanto a cosas, animales, vehículos, muebles, etcétera” (Leiva Fernandez, 2014, p. 61)] d) exposición u oferta de cosas o servicios en un predio ferial. Tampoco se aplica el plazo mínimo legal a los contratos que tengan por objeto el cumplimiento de una finalidad determinada expresada en el contrato y que debe normalmente cumplirse en el plazo menor pactado. 53

12.1.5 Obligaciones de las partes. Régimen de mejoras Obligaciones del locador

El parágrafo 1, de la Sección 4 a del Código, establece las obligaciones del locador (arts. 1.200 a 1.204). 1) La entrega de la cosa: “El locador debe entregar la cosa conforme a lo acordado. A falta de previsión contractual debe entregarla en estado apropiado para su destino, excepto los defectos que el locatario conoció o pudo haber conocido ”.54 2) Conservación de la cosa: El locador debe conservar la cosa locada en estado de servir al uso y goce convenido y efectuar a su cargo la reparación que exija el deterioro originado en su calidad o defecto, en su propia culpa, o en la de sus dependientes o en hechos de terceros o caso fortuito. Si al efectuar la reparación o innovación se interrumpe o turba el uso y goce convenido, el locatario tiene derecho a que se reduzca el canon temporariamente en proporción a la

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gravedad de la turbación o, según las circunstancias, a resolver el contrato.55 3) Pago de las mejoras: “El locador debe pagar las mejoras necesarias hechas por el locatario a la cosa locada, aunque no lo haya convenido, si el contrato se resuelve sin culpa del locatario, excepto que sea por destrucción de la cosa ”.56 4) La frustración del uso o goce de la cosa :

Si por caso fortuito o fuerza mayor, el locatario se ve impedido de usar o gozar de la cosa, o ésta no puede servir para el objeto de la convención, puede pedir la rescisión del contrato, o la cesación del pago del precio por el tiempo que no pueda usar o gozar de la cosa. Si el caso fortuito no afecta a la cosa misma, sus obligaciones continúan como antes. 57

Al respecto, señala Leiva Fernández (2014):

El art. 1203 del Código Civil y Comercial bajo el epígrafe "Frustración del uso o goce de la cosa" reitera un precepto existente en el derogado art. 1522 del Código Civil. En realidad el supuesto está previsto en forma general para todos los contratos en el art. 1031 del mismo Código. (…), la expresión "el locatario

se ve impedido de usar y gozar..." parece referir a una imposibilidad que afecta al sujeto, pero luego concluye expresando que "Si el caso fortuito no afecta a la cosa misma, sus obligaciones continúan como antes", de donde se deduce que para aplicar la norma debe verse afectado el objeto. A todo evento, la referencia al derecho de resolver el contrato frente al caso fortuito o fuerza mayor es redundante con los principios generales. Abarca supuestos tales como el alquiler para instalar un establecimiento fabril en zona luego declarada residencial, el alquiler de un inmueble para albergue sobre un camino que luego es desviado o clausurado, el caso de que el inmueble se sujete a la ocupación temporánea anormal de la ley 21.499. En cambio, no se encuentra comprendida la mudanza del locatario por haber cambiado su destino laboral Vg. [sic] (ejecutivo, militar o diplomático), ni el establecimiento cercano de un negocio del 55


31

mismo que disminuye las ganancias del locatario. (2014, pp. 6162).

5) La supresión de la pérdida de luminosidad del inmueble como vicio : “ La pérdida de luminosidad del inmueble urbano por construcciones en las fincas vecinas, no autoriza al locatario a solicitar la reducción del precio ni a resolver el contrato, excepto que medie dolo del locador ”.58 Conforme lo sostiene Leiva Fernández (2014):

El art. 1605 del Código Civil de Vélez Sarsfield consideraba vicio redhibitorio que el inmueble se vuelva oscuro por edificarse en predio lindero, lo que era lógico porque actividad productiva cesaba con la caída del sol por no existir la luz eléctrica. En esta época es inadecuado mantener el planteo. Ni la solución, porque lo que Vélez anunció como vicio redhibitorio, no es tal, ya que el defecto, no se origina en la cosa objeto del contrato, sino en otra causa ajena cual es la construcción lindera inexistente al momento de contratar la locación. (2014, p. 63).59

Obligaciones del locatario

Están contempladas en el parágrafo 2 de la Sección 4 a del Código (arts. 1.205 a 1.210). 1) Prohibición de variar el destino: “El locatario puede usar y gozar de la cosa conforme a derecho y exclusivamente para el destino correspondiente”.60 No puede variarlo aunque ello no cause perjuicio al locador. Vemos, entonces, que la obligación de respetar el destino convenido es independiente de que ello pueda perjudicar o no al locador. Ello tiene relación con el art. 1.194, que contempla el destino de la cosa locada:

El locatario debe dar a la cosa locada el destino acordado en el contrato. 58

Art. 1.204 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. El art. 1.605 del Código Civil fue sustituido por art. 1.204 de la Ley Nº 26.994 B.O. 08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley Nº 27.077 B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nación Argentina 60 Art. 1.205 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 59

32

A falta de convención, puede darle el destino que tenía al momento de locarse, el que se da a cosas análogas en el lugar donde la cosa se encuentra o el que corresponde a su naturaleza. (…) Si el destino es mixto se aplican las normas correspondientes al habitacional.61 2) Conservación de la cosa en buen estado:

El locatario debe mantener la cosa y conservarla en el estado en que la recibió. No cumple con esta obligación si la abandona sin dejar quien haga sus veces. [Consecuentemente], responde por cualquier deterioro causado a la cosa, incluso por visitantes ocasionales, pero no por acción del locador o sus dependientes (…).62 3) Reparaciones a la cosa: El Código prevé que

Si la cosa es mueble, el locatario tiene a su cargo el gasto de su conservación y las mejoras de mero mantenimiento; y sólo éstas si es inmueble. Si es urgente realizar reparaciones necesarias puede efectuarlas a costa del locador dándole aviso previo. 63 En cuanto a las mejoras en la cosa locada, el Código las regula concretamente en el parágrafo 3 de la Sección 4 a del Código. A saber: como regla, “el locatario puede realizar mejoras en la cosa locada, excepto que esté prohibido en el contrato, que las mejoras alteren la substancia o forma de la cosa, o haya sido interpelado a restituirla ”.64 Cuando se realizan las mejoras violando lo dispuesto en el art. 1.211, es decir, realizando mejoras prohibidas, se considera que el locatario está violando “la obligación de conservar la cosa en el estado en que se 65 recibió”.

61

Art. 1.194 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Art. 1.206 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 63 Art. 1.207 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 64 Art. 1.211 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 65 Art. 1.212 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 62

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Sólo tiene derecho a reclamar el valor de las mejoras necesarias al locador, mas no tiene derecho a reclamar el pago de mejoras útiles y de mero lujo o suntuarias. Por ejemplo, si quiere cambiar los picaportes de las puertas por unos bañados en oro, no podrán luego reclamarlas al locador, pues no revisten el carácter de necesarias. Asimismo, el art. 1.224 prevé las facultades sobre las mejoras útiles o suntuarias, estableciendo:

El locatario puede retirar la mejora útil o suntuaria al concluir la locación; pero no puede hacerlo si acordó que quede en beneficio de la cosa, si de la separación se sigue daño para ella, o separarla no le ocasiona provecho alguno. El locador puede adquirir la mejora hecha en violación a una prohibición contractual, pagando el mayor valor que adquirió la cosa.66 4) Responsabilidad por el incendio de la cosa: En caso de destrucción de la cosa por incendio no originado en caso fortuito, también responde el locatario. Al respecto, se sostiene:

Substitución de la regla sobre destrucción de la cosa por incendio. Otra norma unánimemente resistida por la doctrina fue la del art. 1572 del derogado Código Civil que presumía juris tantum, que el incendio era un caso fortuito, y ponía en cabeza del locador la carga de la prueba de lo contrario y la consiguiente responsabilidad del locatario, por lo que al locatario le bastaba con probar el incendio sin necesidad de acreditar los varios requisitos de procedencia del caso fortuito. Era una injustificada inversión de onus probandi. Resultaba necesario adecuar la regla a las responsabilidades derivadas de la guarda de la cosa en cabeza del locatario. El Código Civil y Comercial incorporó la regla opuesta en el art. 1206. (Leiva Fernández, 2014, p. 64).

5) Pago del canon convenido: “La prestación dineraria a cargo del locatario se integra con el precio de la locación y toda otra prestación de pago 66


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periódico asumida convencionalmente por el locatario ”.67 Es decir que el “canon tiene un significado más amplio que el alquiler al que también comprende, pues también comprende toda prestación periódica que se haya pactado entre las partes del contrato y en razón del mismo” (Leiva

Fernández, 2014, p. 66). Para su cobro se concede vía ejecutiva, lo que está regulado por la correspondiente normativa procesal de cada Provincia. A falta de convención, el pago debe ser hecho por anticipado: si la cosa es mueble, de contado; y si es inmueble, por período mensual. 6) Pago de las cargas y contribuciones por la actividad :

El locatario tiene a su cargo el pago de las cargas y contribuciones que se originen en el destino que le otorgue a la cosa locada. No tiene a su cargo el pago de las que graven la cosa, excepto pacto en contrario. 68 7) Obligaciones de restituir la cosa :

El locatario, al concluir el contrato, debe restituir al locador la cosa en el estado en que la recibió, excepto los deterioros provenientes del mero transcurso del tiempo y el uso regular. También debe entregarle las constancias de los pagos que efectuó en razón de la relación locativa y que resulten atinentes a la cosa o a los servicios que tenga.69

Se prevé la obligación de entregar al locador todas las constancias (recibos, comunicaciones, etc.) que tenga en poder el locatario que resulten atinentes a la cosa locada, verbigracia, expensas, o a los servicios que en ella se prestan y que suelen incorporarse en la mayoría de los contratos de locación. (…) La

palabra constancias se utiliza en forma que también abarca a los informes de pago por débito sea en cuentas bancarias o a través de tarjetas de crédito. (Leiva Fernández, 2014, p. 67).

67


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12.1.6 Locación de inmuebles urbanos Antes de la sanción de la ley 26.994 70, la ley de locaciones urbanas (ley 23.09171) regulaba el régimen que debían respetar los contratos de locación destinados a vivienda, estableciendo ciertos principios en protección del locatario. Hoy, el Código Civil y Comercial de la Nación incorpora algunas normas de la ley 23.091 a su régimen, concentrando en sus disposiciones toda la regulación atinente a la locación de inmuebles urbanos. Cuando el contrato de locación tiene un fin habitacional, el Código tutela especialmente esta situación. Algunos ejemplos de ello. El art. 1.196 dispone expresamente:

Si el destino es habitacional, no puede requerirse del locatario: a) el pago de alquileres anticipados por períodos mayores a un mes; b) depósitos de garantía o exigencias asimilables, por cantidad mayor del importe equivalente a un mes de alquiler por cada año de locación contratado; c) el pago de valor llave o equivalentes. 72

Asimismo, el art. 1.222 concede expresamente un beneficio para el locatario en cuanto a la intimación de pago. Así es que:

Si el destino es habitacional, previamente a la demanda de desalojo por falta de pago de alquileres, el locador debe intimar fehacientemente al locatario el pago de la cantidad debida, otorgando para ello un plazo que nunca debe ser inferior a diez días corridos contados a partir de la recepción de la intimación, consignando el lugar de pago. 73 70

Ley 26.994 del 01 de octubre de 2014. Código Civil y Comercial de la Nación. Aprobación. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 71 Ley 23.091 del 20 de septiembre de 1984. Locaciones urbanas. Beneficios impositivos. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 72 Art. 1.196 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 73 Art. 1.222 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

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Las normas tuitivas del inquilino habitacional son de Orden Público, Económico, Social de Protección y, por tanto, inderogables por voluntad de los particulares, representando un límite justificado a la autonomía negocial.

12.1.7 Conclusión de la locación Enumeramos los modos en que se extingue la locación: a) El cumplimiento del plazo convenido, o requerimiento previsto para el caso de la continuación en la locación concluida. Continuación de la locación concluida:

El nuevo art. 1218 recibe la regla del derogado art. 1622, en cuanto prohíbe la tácita reconducción y autoriza la continuación del contrato bajo sus mismos términos aun vencido el plazo contractual. Sin embargo existe una diferencia entre la regla derogada y la del art. 1218. Consiste en dilucidar quién es el legitimado para dar por concluida la locación luego de vencido el plazo contractual, pues el artículo derogado solo legitima al locador, y el actual 1218 (…) pone en pie de igualdad a locador y locatario, autorizando que sea cualquiera de ambas partes quien comunique a la otra su voluntad de concluir el vínculo locativo prolongado en el tiempo pese a estar vencido el plazo contractual. (…) la recepción de pagos durante la continuación de la locación no altera lo dispuesto sobre la no existencia de tácita reconducción. Es un principio admitido sin fisuras con anterioridad, aunque quizás innecesario, puesto que la continuación de la locación bajo sus mismos términos implica necesariamente el pago, cobro y otorgamiento de recibo de alquileres. Y quien paga, cobra exige u otorga recibo lo hace en virtud de los deberes seguidos de la continuación de la locación que está en sus manos utilizar o no, y no porque exista tácita reconducción. Si el monto del alquiler pagado luego de vencido el plazo contractual excede al anteriormente pagado no corresponde asumir que hay un nuevo contrato. (Leiva Fernández, 2015, Apartado XXV).

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b) La resolución anticipada. Aún cuando el contrato tiene un plazo mínimo de duración, la ley le acuerda (sólo al locatario) la posibilidad de concluir anticipadamente el contrato. Esto es coherente con la disposición del art. 1.198, en tanto está estipulada en beneficio del locatario. El Código prevé en el art. 1.221 las reglas para la resolución anticipada. A saber: “a) si la cosa locada es un inmueble y han transcurrido seis meses de

contrato, el locatario debe notificar en forma fehaciente su decisión al locador”.74 Si bien establece este deber, no fija un tiempo de antelación con el que debe efectuarse la notificación. Asimismo, prevé:

Si hace uso de la opción resolutoria en el primer año de vigencia de la relación locativa, debe abonar al locador, en concepto de indemnización, la suma equivalente a un mes y medio de alquiler al momento de desocupar el inmueble y la de un mes si la opción se ejercita transcurrido dicho lapso. 75

“b. en los casos del artículo 1199 [excepciones al plazo mínimo legal],

debiendo [el locatario] abonar al locador el equivalente a dos meses de alquiler”.76 Casos de resolución del contrato imputables al locador o al locatario: 

Resolución imputable al locatario: el locador puede resolver el

contrato:

a) por cambio de destino o uso irregular en los términos del artículo 1205; b) por falta de conservación de la cosa locada, o su abandono sin dejar quien haga sus veces; c) por falta de pago de la prestación dineraria convenida, durante dos períodos consecutivos. 77



Resolución imputable al locador :

74


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El locatario puede resolver el contrato si el locador incumple: a) la obligación de conservar la cosa con aptitud para el uso y goce convenido; b) la garantía de evicción o la de vicios redhibitorios. 78 Procedimiento de desalojo:

Al extinguirse la locación debe restituirse la tenencia de la cosa locada. El procedimiento previsto en este Código para la cláusula resolutoria implícita no se aplica a la demanda de desalojo por las causas de los artículos 1217 y 1219, inciso c). El plazo de ejecución de la sentencia de desalojo no puede ser menor a diez días.79 Caducidad de la fianza en las locaciones prorrogadas: conforme lo prevé el art. 1.225,

(…) las obligaciones del fiador cesan automáticamente al

vencimiento del plazo de la locación, excepto la que derive de la no restitución en tiempo del inmueble locado. Se exige el consentimiento expreso del fiador para obligarse en la renovación o prórroga expresa o tácita, una vez vencido el plazo del contrato de locación. Es nula toda disposición anticipada que extienda la fianza, sea simple, solidaria como codeudor o principal pagador, del contrato de locación original.80 Tal como señala Leiva Fernández (2015):

El art. 1225 del Código Civil y Comercial de la Nación recibe lo dispuesto en derogado art. 1582 bis del Código Civil incorporado por ley 25.628, con alguna ligera modificación gramatical. En virtud de tal regla la fianza caduca al momento de vencer el plazo convencional del contrato. Si las partes del contrato de 78


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locación deciden renovarlo o prorrogarlo en forma expresa o tácita, o continuarlo en los términos del art. 1218 debe requerirse el consentimiento expreso de parte del fiador para prolongar la garantía. En caso de no obtenerse la fianza se considera caduca desde el vencimiento del plazo contractual. Esta regla no rige para la garantía por falta de restitución de la cosa locada. (Leiva Fernández, 2015, Apartado XXVIII).

Facultad de retención: El art. 1.226 del Código Civil y Comercial faculta al ex locatario retenedor a percibir los frutos naturales que produzca la cosa retenida imputando su valor a compensar la suma que le es debida. Desde luego que el ex locatario no está obligado a hacerlo aun en caso de retener la cosa que tuvo alquilada; es una facultad, no un deber (Leiva Fernández, 2015). Concretamente, el art. 1.226 prevé: “El ejercicio del derecho de retención por el locatario lo faculta a percibir los frutos naturales que la cosa produzca. Si lo hace, al momento de la percepción debe compensar ese valor con la suma que le es debida ”.81

12.1.8 Cesión y sublocación. Régimen legal El régimen legal de la locación y sublocación está regulado en la Sección 5 a del Código (arts. 1.213 a 1.216). Cesión. A los efectos de la cesión de la posición contractual del locatario, el

Código nos remite a las reglas de la cesión de posición contractual contenidas en el capítulo 27 del Título IV, del Libro Tercero del Código (art. 1.636 y siguientes). De lo contrario, una cesión que no se cumpla de acuerdo con dichas normas, entonces viola la prohibición de variar el destino de la cosa locada. “Sólo por excepción se permite la cesión del contrato, si se cumple con la norma de cesión de posición contractual del art. 1636 y ss ” (Leiva Fernández, 2014, p. 67). Al respecto, el art. 1.636 indica:

En los contratos con prestaciones pendientes cualquiera de las partes puede transmitir a un tercero su posición contractual, si las demás partes lo consienten antes, simultáneamente o 81


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después de la cesión. Si la conformidad es previa a la cesión, ésta sólo tiene efectos una vez notificada a las otras partes, en la forma establecida para la notificación al deudor cedido. [Se requiere el consentimiento de la otra parte, es decir, del locador].82

Si existiera una prohibición contractual de ceder, ésta importa la de sublocar y viceversa. Se considera cesión a la sublocación de toda la cosa. Sublocación. En este caso, el Código se refiere a la sublocación de parte de la

cosa, por el locatario. Ello, como regla, es viable en tanto no exista pacto en contrario. Recordemos que cuando la sublocación es de toda la cosa, se considera cesión.83 “La sublocación sólo se autoriza si no hay pacto en contrario, pero aún autorizada el locatario debe seguir un procedimiento” (Leiva Fernández, 2014,

p. 67). A los efectos de la sublocación, el locatario debe comunicar al locador, por medio fehaciente, su intención de sublocar e indicarle el nombre y domicilio de la persona con quien se propone contratar, y el destino que el sublocatario asignará a la cosa. El locador sólo puede oponerse por medio fehaciente, dentro del plazo de diez días de notificado. Es importante tener en cuenta el carácter que la ley le asigna al silencio del locador: su silencio importa su conformidad con la sublocación propuesta. Por otra parte, la sublocación contratada, pese la oposición del locador, o con apartamiento de los términos que se le comunicaron, viola la prohibición de variar el destino de la cosa locada. Relaciones entre sublocador y sublocatario :

84

Entre sublocador y sublocatario rigen las normas previstas en el contrato respectivo y las de este Capítulo. Está implícita la cláusula de usar y gozar de la cosa sin transgredir el contrato principal. Acción directa del locador contra el sublocatario: sin perjuicio de sus derechos respecto al locatario, el locador tiene acción directa contra el sublocatario para cobrar el alquiler adeudado por el locatario, en la medida de la deuda del sublocatario. También puede exigir de éste el cumplimiento de las obligaciones que la sublocación le impone, inclusive el resarcimiento de los daños causados por uso indebido de la cosa.

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Acción directa del sublocatario contra el locador: el sublocatario tiene acción directa contra el locador para obtener a su favor el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato de locación. Finalización de la sublocación: la conclusión de la locación determina la cesación del subarriendo, excepto que se haya producido por confusión.

12.2 Obras y servicios El capítulo 6 del Título IV del Libro Tercero del Código regula el contrato de obras y servicios, estableciendo una Sección 1a en la que se regulan disposiciones comunes a los contratos de obras y de servicios. Luego, en la Sección 2a, se prevén disposiciones particulares para las obras. Y, por último, en la Sección 3a se fijan normas para los servicios. A través de la regulación se deja atrás la noción de “ locación de obra y de servicio”

(…) para regular de manera autónoma al contrato de obra y de

servicios tomando en consideración criterios más modernos y además los cambios socioeconómicos producidos, y la multiplicidad de actividades que comprende, estableciendo disposiciones comunes para ambos contratos y específicas para cada uno de ellos. (Lovece, 2014, p. 78).

12.2.1 Concepto El art. 1.251 brinda una definición. Así,

Hay contrato de obra o de servicios cuando una persona, según el caso el contratista o el prestador de servicios, actuando independientemente, se obliga a favor de otra, llamada comitente, a realizar una obra material o intelectual o a proveer un servicio mediante una retribución. El contrato es gratuito si las partes así lo pactan o cuando por las circunstancias del caso puede presumirse la intención de

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beneficiar. [Se entiende entonces, que como regla el contrato es oneroso].85

La independencia: “Tanto el contratista como el prestador de servicios deben desarrollar su actividad de manera autónoma o independiente, pues en caso contrario la relación se rige por el derecho laboral” (Lovece, 2014, p. 79). “Las disposiciones de este Capítulo se integran con las reglas específicas que resulten aplicables a servicios u obras especialmente regulados ”.86

12.2.2 Elementos esenciales y elementos comunes La calificación del contrato, como de obra o servicio, puede generar dificultades. La ley establece una pauta al respecto: así es que prevé en el art. 1.252:

Si hay duda sobre la calificación del contrato, se entiende que hay contrato de servicios cuando la obligación de hacer consiste en realizar cierta actividad independiente de su eficacia. Se considera que el contrato es de obra cuando se promete un resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega. 87

Al respecto, en los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación” (2012) se ha dicho:

Existe una gran dificultad en la doctrina y jurisprudencia para interpretar cuando hay una obra y cuando un servicio, con consecuencias importantes en numerosos casos. Por esta razón cabe suministrar algunas pautas. Un servicio es un hacer con un valor específico y no un dar. Desde el punto de vista económico, el servicio es todo lo que brinda una función intangible al adquirente, que no incluye un producto. La economía distingue entonces entre el servicio y el producto, de un modo análogo al distingo entre compraventa y el contrato de servicios. No obstante, se observa que en algunos servicios públicos (teléfonos, electricidad), se da una cosa a cambio de un precio, 85


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lo que puede generar confusiones. En el régimen del Código Civil de Vélez Sarsfield, puede contratarse un trabajo proveyendo la materia principal (artículo 1629) y por eso la ley los denomina adecuadamente “servicios” (conf. por ej. ley 23.69 6). 181 De modo que el servicio puede caracterizarse como una actividad, que involucra una obligación de hacer. La fabricación de bienes y la transmisión de derechos reales, aunque puedan darse, son accesorios de la finalidad principal. El servicio es actividad intangible. Desde el punto de vista del receptor, la actividad es intangible, se agota con el consumo inicial y desaparece. Este dato ha sido puesto de relieve para justificar la inversión de la carga de la prueba, porque quien recibe el servicio tiene dificultades probatorias una vez que la actividad se prestó (propuesta directiva de la CEE, 18-1-91). La obra es resultado reproducible de la actividad y susceptible de entrega En la obra se pretende la obtención de un resultado, y no sólo la actividad de trabajo. El trabajo es un medio y el objeto propio es la utilidad abstracta que se puede obtener. En los servicios, el trabajo es un fin, y el objeto del contrato es la utilidad concreta que se deriva del trabajo. En los servicios se contrata a la persona en cuanto productora de utilidad; en la obra se contrata a la utilidad y la persona sólo es relevante en los supuestos en que sea intuitu personae. En el contrato de obra se contrata la utilidad de la persona y no a la persona en cuanto es útil. Este “producto” de la actividad tiene una característica en nuestro

Derecho: debe ser reproducible. Lo que interesa para calificar a la obra es la posibilidad de reproducirla con independencia de su autor. El servicio, por el contrario, es intangible, desaparece al primer consumo, y es necesario que concurra el autor para hacerlo nuevamente. (Comisión para la elaboración del proyecto de Ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, 2012, pp. 180-181, recuperado de http://goo.gl/rGbU0F).

En ambos contratos, el precio constituye un elemento esencial: el Código dispone la onerosidad del contrato. El precio del contrato de obra o servicio reglado en el artículo 1255, en principio, es determinado por las partes contratantes, o, en su defecto, por la ley, los usos y, en última instancia, por decisión judicial. “La norma mantiene el criterio de libertad de las partes para establecer el precio del contrato, la que no puede ser cercenada por leyes arancelarias" (Lovece, 2014, p. 85).

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Invariabilidad del precio:

Si la obra o el servicio se ha contratado por un precio global o por una unidad de medida, ninguna de las partes puede pretender la modificación del precio total o de la unidad de medida, respectivamente, con fundamento en que la obra, el servicio o la unidad exige menos o más trabajo o que su costo es menor o mayor al previsto, excepto lo dispuesto en el artículo 1091.88

Al respecto de lo anterior:

(…) en los supuestos de contratación por precio global o unidad

de medida, rige para las partes el principio general de invariabilidad del precio, por el cual ambos contratantes asumen el riesgo en más o en menos que implica cualquier modificación en los costos o en el tiempo de ejecución de la obra o del servicio. No obstante este rigorismo sede en los supuestos en lo que la equivalencia o ecuación económica del negocio se ve afectada por circunstancias extraordinarias, ajenas a las partes y al riesgo asumido por ellas, en tal caso son aplicables las disposiciones del art. 1091. (Lovece, 2014, p. 85).

12.2.3 Efectos Obligaciones del contratista y el prestador

El art. 1.256 establece las obligaciones comunes al contratista y prestador de servicios. Ambos están obligados a:

a) ejecutar el contrato conforme a las previsiones contractuales y a los conocimientos razonablemente requeridos al tiempo de su realización por el arte, la ciencia y la técnica correspondientes a la actividad desarrollada;

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b) informar al comitente sobre los aspectos esenciales del cumplimiento de la obligación comprometida; c) proveer los materiales adecuados que son necesarios para la ejecución de la obra o del servicio, excepto que algo distinto se haya pactado o resulte de los usos; d) usar diligentemente los materiales provistos por el comitente e informarle inmediatamente en caso de que esos materiales sean impropios o tengan vicios que el contratista o prestador debiese conocer; e) ejecutar la obra o el servicio en el tiempo convenido o, en su defecto, en el que razonablemente corresponda según su índole.89

Aclaramos en esta parte que, para la ejecución de la obra o prestación del servicio,

(…) el contratista o prestador de servicios puede valerse de

terceros para ejecutar el servicio, excepto que de lo estipulado o de la índole de la obligación resulte que fue elegido por sus cualidades para realizarlo personalmente en todo o en parte. En cualquier caso, conserva la dirección y la responsabilidad de la ejecución.90

Obligaciones del comitente

El art. 1.257, por su parte, establece las obligaciones del comitente: “a) pagar la retribución; b) proporcionar al contratista o al prestador la colaboración necesaria, conforme a las características de la obra o del servicio; c) recibir la obra si fue ejecutada conforme a lo dispuesto en el artículo 1256 ”.91 Otros efectos Muerte del comitente: “La muerte del comitente no extingue el contrato, excepto que haga imposible o inútil la ejecución”.92 Muerte del contratista o prestador :

89


46

La muerte del contratista o prestador extingue el contrato, excepto que el comitente acuerde continuarlo con los herederos de aquél. En caso de extinción, el comitente debe pagar el costo de los materiales aprovechables y el valor de la parte realizada en proporción al precio total convenido. 93

Desistimiento unilateral :

El comitente puede desistir del contrato por su sola voluntad, aunque la ejecución haya comenzado; pero debe indemnizar al prestador todos los gastos y trabajos realizados y la utilidad que hubiera podido obtener. El juez puede reducir equitativamente la utilidad si la aplicación estricta de la norma conduce a una notoria injusticia. 94

La ruptura de esta etapa del negocio por el comitente puede producirse de dos formas, una abrupta o intempestiva o bien ser el resultado de una decisión razonada y fundada siguiendo los lineamientos de la buena fe negocial. A los efectos de la reparación es el primer supuesto (ruptura abrupta o intempestiva) en particular el que habrá de generarla, debiendo repararse los denominados daños al interés negativo que habrán de comprender los gastos efectivamente realizados (daño emergente) y la pérdida de chance por la frustración de las razonables expectativas expectativas generadas. generadas. El artículo 1261 (…) atiende

expresamente a los supuestos de desistimiento del comitente, estableciendo que el mismo puede hacerlo por su propia voluntad, vale decir, que no se requiere la existencia de una causa, pudiendo hacerlo efectivo aunque la ejecución se haya iniciado, imponiendo la obligación de indemnizar al prestador por todos los gastos, trabajos y las utilidades que hubiera podido obtener por el contrato. (Lovece, 2014, p. 92).

93 94


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12.2.4 Conexión con figuras regidas por disposiciones especiales. Naturaleza de los servicios profesionales La obra material se encuentra regulada en la Sección 2 a (“Disposiciones especiales para las obras ”). La obra intelectual se rige por la ley especial Nº 11.72395, y subsidiariamente por las disposiciones comunes. Servicios y obras destinados a los consumidores : los contratos de obra y

servicios destinados al consumidor se regulan regulan por la ley 24.240.96 Contrato de servicios profesionales : en el Código Civil y Comercial de la Nación

no hay una regulación particular para los contratos de servicios profesionales, siéndoles aplicables las normas en materia de contrato de obras y servicios. Así, en los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación” (2012), se sostuvo:

Entendemos que no es necesario un tipo especial para regular el contrato de servicios profesionales como fue propuesta de regulación en el proyecto de 1992. En primer lugar porque la diversidad de actividades profesionales hace difícil encuadrarlas en un solo tipo especial, y existe mejor adaptabilidad con las normas ya propuestas en el resto de los textos. En segundo lugar, porque las reglas específicas contempladas en el proyecto de 1992, se encuentran en el anteproyecto que presentamos. La discrecionalidad técnica, la diferenciación con el contrato dependiente, los efectos de la utilización de terceros, el modo de determinar la obligación del profesional, están contempladas en las disposiciones generales de los contratos de obra y servicios. En la parte especial de los servicios se remite a las obligaciones de hacer, donde claramente se distinguen los casos de mera actividad de los otros en los que se promete la eficacia. También en obligaciones existen previsiones sobre la utilización de terceros, la imputación basada en la estructura del vínculo obligatorio, la confianza especial, y los deberes secundarios de conducta. Los aspectos vinculados a la prueba están contemplados en obligaciones y los de la responsabilidad en la parte general de este tema. También en la parte general de contratos hay numerosas disposiciones propias de los servicios profesionales. El profesional tiene discrecionalidad técnica, por ello puede elegir los medios a utilizar conforme con la ciencia y conocimientos que pone en juego en cada prestación. El 95

Ley 11.723 del 26 de septiembre de 1933. Propiedad Intelectual. Régimen legal. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 96 Ley 24.240 del 22 de septiembre de 1993. Defensa del consumidor. Régimen legal. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

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proyecto propone en el art 1253 que “ el contratista o prestador de los servicios elige libremente los medios de ejecución del contrato”.- La obligación puede ser contratada “intuitu personae”,

atendiendo

a

las

condiciones

personales

insustituibles del profesional. En el caso en que no sea así, el profesional puede requerir la cooperación de terceros.- El proyecto dispone que (Art 125 4) que “el contratista o prestador de servicios puede valerse de terceros para ejecutar el servicio, salvo que de lo estipulado o de la índole de la obligación resulte que fue elegido por sus cualidades para realizarlo personalmente en todo o en parte. En cualquier caso conserva la dirección y la responsabilidad de la ejecución”. (Comisión para la elaboración

del proyecto de Ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, 2012, pp. 182-183, recuperado de http://goo.gl/rGbU0F).

12.2.5 Disposiciones especiales para las obras La Sección 2a del Código establece una serie de disposiciones especiales para el caso del contrato de obra. Sistemas de contratación

La obra puede ser contratada por ajuste alzado, también denominado “retribución global”, por unidad de medida, por coste y costas o por cualquier otro sistema convenido por las partes. La contratación puede hacerse con o sin provisión de materiales por el comitente. Si se trata de inmuebles, la obra puede realizarse en terreno del comitente o de un tercero. Si nada se convino ni surge de los usos, se presume, excepto prueba en contrario, que la obra fue contratada por ajuste alzado y que es el contratista quien provee los materiales. 97

Retribución “Si la obra se contrata por el sistema de ejecución a coste y costas, la

retribución se determina sobre el valor de los materiales, de la mano de obra y de otros gastos directos o indirectos ”.98

97 98


49

Variaciones del proyecto convenido

Cualquiera sea el sistema de contratación, el contratista no puede variar el proyecto ya aceptado sin autorización escrita el comitente, excepto que las modificaciones sean necesarias para ejecutar la obra conforme a las reglas del arte y no hubiesen podido ser previstas al omento de la contratación; la necesidad de tales modificaciones debe ser comunicada inmediatamente al comitente con indicación de su costo estimado. Si las variaciones implican un aumento superior a la quinta parte del precio pactado, el comitente puede extinguirlo comunicando su decisión dentro del plazo de diez días de haber conocido la necesidad de la modificación y su costo estimado. El comitente puede introducir variantes al proyecto siempre que no impliquen cambiar sustancialmente la naturaleza de la obra.99

Diferencias de retribución surgidas de modificaciones autorizadas “A falta de acuerdo, las diferencias de precio surgidas de las modificaciones autorizadas en este Capítulo se fijan judicialmente” .100 Obra por pieza o medida

Si la obra fue pactada por pieza o medida sin designación del número de piezas o de la medida total, el contrato puede ser extinguido por cualquiera de los contratantes concluidas que sean las partes designadas como límite mínimo, debiéndose las prestaciones correspondientes a la parte concluida. Si se ha designado el número de piezas o la medida total, el contratista está obligado a entregar la obra concluida y el comitente a pagar la retribución que resulte del total de las unidades pactadas.101

Luego, se:

99


50

(…) regulan supuestos muy habituales y conflictivos. La

imposibilidad de ejecución de la prestación sin culpa, la destrucción o deterioro de la obra por caso fortuito antes de la entrega, el derecho a verificar, la aceptación de la obra, los vicios o defectos y diferencias en la calidad, los vicios que no afectan la solidez ni hacen la obra impropia para su destino. (Comisión para la elaboración del proyecto de Ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, 2012, p. 183, recuperado de http://goo.gl/rGbU0F).

A saber: Imposibilidad de ejecución de la prestación sin culpa “Si la ejecución de una obra o su continuación se hace imposible por causa no

imputable a ninguna de las partes, el contrato se extingue. El contratista tiene derecho a obtener una compensación equitativa por la tarea efectuada ”.102 Destrucción o deterioro de la obra por caso fortuito antes de la entrega

La destrucción o el deterioro de una parte importante de la obra por caso fortuito antes de haber sido recibida autoriza a cualquiera de las partes a dar por extinguido el contrato, con los siguientes efectos: a) si el contratista provee los materiales y la obra se realiza en inmueble del comitente, el contratista tiene derecho a su valor y a una compensación equitativa por la tarea efectuada; b) si la causa de la destrucción o del deterioro importante es la mala calidad o inadecuación de los materiales, no se debe la remuneración pactada aunque el contratista haya advertido oportunamente esa circunstancia al comitente. c) si el comitente está en mora en la recepción al momento de la destrucción o del deterioro de parte importante de la obra, debe la remuneración pactada.103

Derecho a verificar “En todo momento, y siempre que no perjudique el desarrollo de los trabajos,

el comitente de una obra tiene derecho a verificar a su costa el estado de avance, la calidad de los materiales utilizados y los trabajos efectuados ”.104

102


103

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Aceptación de la obra “La obra se considera aceptada cuando concurren las circunstancias del artículo 747”.105 Vicios o defectos y diferencias en la calidad “Las normas sobre vicios o defectos se aplican a las diferencias en la calidad de 106 la obra”. Plazos de garantía

Si se conviene o es de uso un plazo de garantía para que el comitente verifique la obra o compruebe su funcionamiento, la recepción se considera provisional y no hace presumir la aceptación. Si se trata de vicios que no afectan la solidez ni hacen la obra impropia para su destino, no se pactó un plazo de garantía ni es de uso otorgarlo, aceptada la obra, el contratista: a) queda libre de responsabilidad por los vicios aparentes; b) responde de los vicios o defectos no ostensibles al momento de la recepción, con la extensión y en los plazos previstos para la garantía por vicios ocultos prevista en los artículos 1054 y concordantes.107

Obra en ruina o impropia para su destino

El constructor de una obra realizada en inmueble destinada por su naturaleza a tener larga duración responde al comitente y al adquirente de la obra por los daños que comprometen su solidez y por los que la hacen impropia para su destino. El constructor sólo se libera si prueba la incidencia de una causa ajena. No es causa ajena el vicio del suelo, aunque el terreno pertenezca al comitente o a un tercero, ni el vicio de los materiales, aunque no sean provistos por el contratista. 108

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Extensión de la responsabilidad por obra en ruina o impropia para su destino

Esta responsabilidad se extiende, concurrentemente: a) a toda persona que vende una obra que ella ha construido o ha hecho construir si hace de esa actividad su profesión habitual; b) a toda persona que, aunque actuando en calidad de mandatario del dueño de la obra, cumplió una misión semejante a la de un contratista; c) según la causa del daño, al subcontratista, al proyectista, al director de la obra y a cualquier otro profesional ligado al comitente por un contrato de obra de construcción referido a la obra dañada o a cualquiera de sus partes. 109

Por otra parte, “el constructor, los subcontratistas y los profesionales que intervienen en una construcción están obligados a observar las normas administrativas y son responsables, incluso frente a terceros, de cualquier daño producido por el incumplimiento de tales disposiciones ”.110 También se establece un plazo de caducidad de diez años de aceptada la obra, conforme al art. 1.275.111 “Toda cláusula de exclusión o limitación de la responsabilidad por los daños que comprometen la solidez de una obra realizada en inmueble destinada a larga duración o que la hacen impropia para su destino, se tiene por no escrita ”.112 El efecto es la nulidad, conforme al art. 1.276113.

12.2.6 Disposiciones especiales para los servicios

El artículo 1278 atiende a la regulación en la prestación de servicios dentro de los cuales se encuentran regulados los servicios profesionales, a los que se les habrán de aplicar las previsiones generales para los contratos de obra y servicios conjuntamente con las obligaciones de hacer. No obstante consideramos importante remarcar que en aquellos supuestos en los cuales sea de aplicación la Ley de Defensa del consumidor

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las relaciones se habrán de regular por dicha norma atento su especificidad y carácter tuitivo. (Lovece, 2014, p. 109).

Se dispone una norma particular para el caso de los servicios continuados, los que “pueden pactarse por tiempo determinado. Si nada se ha estipulado, se entiende que lo ha sido por tiempo indeterminado. Cualquiera de las partes puede poner fin al contrato de duración indeterminada ”;114 pero poniendo en cabeza de quien decide culminar el contrato, el deber de dar preaviso con razonable anticipación.115

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13 Donación 13.1 Donación El contrato de donación está tratado en el Capítulo 22 del título IV (“Contratos en particular”), del Libro Tercero (“Derechos Personales”) del Código Civil y

Comercial de la Nación, en los artículos 1.542 a 1.573.

13.1.1 Concepto y elementos esenciales del contrato La donación es una figura que se puede definir conforme a lo expresado por el Código, pero en ciertas ocasiones se confunde con liberalidades realizadas entre vivos, puesto que no todo acto a título gratuito es donación. No lo son, por ejemplo, los actos de última voluntad. De acuerdo con el art. 1.542, hay donación cuando una parte se obliga a transferir gratuitamente una cosa a otra, y ésta lo acepta. 116 De esta definición se desprenden los siguientes elementos: a) Es un acto entre vivos. Los actos de última voluntad, llamados testamentos, tienen un régimen legal distinto. b) Obliga a transferir la propiedad de una cosa. Es necesario destacar que el objeto de este contrato sólo pueden ser las cosas en nuestro régimen legal. Si se trata de la transmisión gratuita de un derecho, hay cesión y no donación, aunque el régimen legal es parecido, pues el art. 1.614 del Código remite a las reglas de la donación, en cuanto no sean modificadas por las de la cesión.117 No obstante, hay algunas diferencias, sobre todo en relación a la forma de este contrato. c) La transferencia debe ser a título gratuito; esto es, una de las partes hace un sacrificio, se desprende de bienes, sin contraprestación por la otra parte. Sin embargo, es posible que el contrato de donación obligue al donatario a hacer o pagar algo, ya sea en beneficio del donante o de un tercero, y esto no desnaturaliza la esencia gratuita del acto. 116


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d) Se requiere la aceptación del donatario. De acuerdo con el art. 1.545, esa aceptación puede ser expresa o tácita. 118 Nos remitimos a las formas de aceptación estudiadas en la Lectura 1. En cuanto a la forma, está sujeta a las reglas que se aplican a las donaciones. Es importante tener en cuenta que la aceptación debe producirse en vida de ambas partes, donante y donatario.

Obligaciones del donante Obligación de entrega: la obligación esencial del donante es la de entregar la

cosa donada a partir del momento en que fue puesto en mora. Obligación de garantía: en principio, el donante no responde por evicción. Ello

es así pues se trata de un contrato a título gratuito, en el que la evicción no es una cláusula natural del mismo. Tampoco responde por vicios ocultos, excepto que haya existido dolo de su parte, en cuyo caso debe reparar al donatario los daños ocasionados. En cuanto a la garantía por evicción no responde excepto: a) que expresamente haya asumido esa obligación (la evicción); b) que la donación se hiciera de mala fe, esto es, sabiendo el donante que la cosa no era suya y desconociéndolo el donatario; c) cuando la evicción se produce por causa del donante (en estos casos, el donante debe resarcir al donatario los gastos en que haya incurrido a causa de la donación. Esa es la extensión de la garantía); y d) en caso de donaciones mutuas, remuneratorias o con cargo. En este supuesto, el donante debe reembolsar el valor de la cosa que recibió, o lo que gastó para cumplir el cargo, o retribuir los servicios recibidos, depende el caso. Obligaciones del donatario: como la donación es un contrato unilateral que, en

principio, no impone obligaciones sino al donante, entonces el donatario tiene una obligación general de gratitud, y se refiere a una conducta permanente que es razonable exigir de quien ha recibido un beneficio. Pero puede ocurrir que, en el mismo contrato, el donante imponga al donatario ciertas obligaciones accesorias llamadas cargos. Obligación de gratitud; alimentos debido al donante: el donatario tiene un

deber moral de gratitud hacia el donante. Dicha gratitud se revelará, sobre todo, con hechos positivos: en el plano jurídico, absteniéndose de la realización de actos que impliquen una notoria ingratitud, y si el donatario incurre en ellos, la liberalidad puede ser revocada. Hay, sin embargo, un supuesto en el que la gratitud debe mostrarse positivamente: el donatario está obligado a pasar alimentos al donante cuando éste no tenga medios de subsistencia, 119 siendo necesario que no se trate de una donación onerosa.

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13.1.2 Liberalidades Entendemos a las liberalidades como actos a título gratuito, a través de los cuales una persona dispone voluntariamente de sus bienes en beneficio de otro, otorgándole una ventaja material. Esto es en sentido amplio. Por eso, la donación, como contrato, es una especie de bilateralidad.

13.1.3 Capacidad de las partes. Objeto del contrato Como es una liberalidad, un acto a título gratuito, sólo pueden ser donantes las personas que tengan capacidad plena para disponer de sus bienes. Los menores emancipados pueden hacer donaciones, excepto de aquellos bienes que hubiesen recibido a título gratuito. Pero sí podrían donar bienes que hayan adquirido con razón de su trabajo. En cuanto a la capacidad de los donatarios, deben ser capaces para aceptar la donación. Si no lo son (en el caso de los incapaces), entonces sus representantes legales pueden aceptarlas por ellos. Si la donación tuviera un cargo, el Juez debería autorizarla. Por otra parte, los tutores y curadores no pueden recibir donaciones de las personas que hayan estado bajo su tutela o curatela, hasta antes de la rendición de cuentas y el pago de las sumas que les debieran. Como dijimos, la donación supone la transferencia de la propiedad de una cosa. Ahora bien, no puede ser objeto del contrato de donación: a) La totalidad ni una alícuota del patrimonio del donante. b) Cosas respecto de las cuales el donante no tenga el dominio, es decir, cosas ajenas.

13.1.4 Forma y prueba Respecto de la forma de las donaciones, podemos distinguir: a) Donaciones de cosas inmuebles, cosas muebles registrables y de prestaciones periódicas o vitalicias: deben ser hechas en escritura pública bajo pena de nulidad. b) Donaciones al Estado: pueden acreditarse con las correspondientes actuaciones administrativas. c) Donaciones de cosas muebles no registrables y de títulos al portador: deben hacerse mediante la entrega (tradición) de la cosa donada. 57

13.1.5 Clases de donaciones La donación es un contrato que, por sus características, puede clasificarse en diferentes tipos que desarrollaremos a continuación, en el punto siguiente.

13.1.6 Requisitos y efectos de cada clase Donaciones mutuas: son aquellas que se hacen a dos o más personas,

recíprocamente. En estos casos, la nulidad de una de ellas afecta a la otra, pero la ingratitud o el incumplimiento del cargo sólo afecta al donatario que es culpable. Donaciones remuneratorias: son aquellas realizadas en recompensa de servicios

prestados al donante por el donatario, que resultan estimables en dinero y por los cuales podía éste exigir judicialmente el pago al donante. En el instrumento por el que se concreta la donación debe constar qué es lo que se pretende remunerar. De lo contrario, se entiende que es gratuita. Se considera que la donación remuneratoria es un acto a título oneroso si se limita a una equitativa retribución de los servicios recibidos (en ese caso, está sujeta a la garantía por evicción y vicios ocultos). En el excedente se aplican las normas de las donaciones. Donación con cargo: se denomina cargo a la obligación accesoria impuesta al

que recibe una liberalidad. La imposición de un cargo influye sobre el régimen de las donaciones, porque ellas dejan, entonces, de ser un acto puramente gratuito y en la medida en que el valor del cargo se corresponda con el de la cosa donada, es un acto a título oneroso. En el excedente se aplican las normas de las donaciones. En el caso de incumplimiento de los cargos por parte del donatario, éste sólo responde con la cosa donada y hasta el valor de la cosa, si ésta ya no existiere por su culpa o si la hubiese enajenado. Ahora bien, es liberado cuando la cosa deja de existir sin su culpa.

13.1.7 Donaciones inoficiosas En los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación” (2012) se establece: “El Proyecto en este Capítulo se limita a calificar como tales a las donaciones que excedan de la porción disponible del patrimonio del donante, pero remite a la aplicación de los preceptos relativos a la porción legítima” (Comisión para la elaboración del proyecto de Ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, 2012, p. 168, recuperado de http://goo.gl/rGbU0F). 58

La porción legítima de los herederos forzosos está garantizada contra todo acto de disposición gratuita de bienes, sea entre vivos o de última voluntad, por lo que si el valor de las donaciones excede la porción disponible del donante, los herederos forzosos pueden demandar su reducción en la medida necesaria para cubrir sus porciones legítimas.

13.1.8 Revocación de las donaciones. Causales En principio, la donación es irrevocable por voluntad del donante. La ley sólo admite la revocación en estos supuestos: a) Inejecución de los cargos (cuando el donatario ha incurrido en incumplimiento de las cargas impuestas en el acto de la donación). b) Ingratitud del donatario. Se la puede dejar sin efecto sólo por causas graves, que el Código enumera taxativamente: 1) atentado contra la vida del donante, sus ascendientes o descendientes; 2) injurias graves en su persona o en su honor al donante, sus ascendientes o descendientes; 3) si priva al donante injustamente de bienes que integran su patrimonio; 4) negativa a prestarle alimentos al donante (sólo si el donante no puede obtener alimentos de las obligaciones que resultan de los lazos familiares). En ninguno de estos casos es necesaria la condena penal para que se considera válida la ingratitud como causal de revocación, bastando la prueba de que al donatario le es imputable el hecho lesivo. Sólo el donante es legitimado activo para solicitar la revocación de la donación por esta causal (ingratitud) al donatario, no pudiendo hacerlo sus herederos ni pudiendo requerirse a los herederos del donatario. Ahora bien, si la acción es promovida por el donante y éste luego fallece, puede ser continuada por sus herederos, mas no iniciada por ellos. Extinción de la revocación de la donación por ingratitud: en los casos en

que el donante, conociendo la causa de la ingratitud, perdona al donatario. También en los casos en que no promueve la revocación dentro del plazo de un año (plazo de caducidad) desde el momento en que conoció el hecho que configuró la ingratitud. c) Supernacencia de hijos del donante (cuando nacen hijos del donante con posterioridad a la donación, si esto fue expresamente estipulado).

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13.1.9 Pacto de reversión. Concepto y efectos Dentro de las condiciones resolutorias que suelen imponerse en las donaciones, una de las más frecuentes e importantes es la reversión por pre-muerte del donatario. Es decir, sujeta a la condición de que el donatario, o el donatario, su cónyuge y sus descendientes, o el donatario sin hijos, fallezcan antes que el donante. De acuerdo con esta cláusula (que debe ser expresa y en beneficio del donante), los bienes donados retornan al patrimonio del donante si el donatario fallece antes que aquél. Esto es, el donante tiene legitimación para exigir que las cosas transferidas sean restituidas. La legitimidad y aun la utilidad de esta cláusula son evidentes. La donación es un acto intuitae personae. Por ejemplo, el donante quiere beneficiar a María, pero no tiene el interés en que luego reciban los bienes sus herederos. En ese caso, la reversión adquiere utilidad, ya que esta cláusula le asegura que si el donatario fallece primero, los bienes volverán a su poder y no irán a manos de quien no quiere.

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