TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Gustavo Bacacorzo
TOMO I
TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Gustavo Bacacorzo TOMO I GACETA JURIDICA 2002
ABREVIATURAS Art.
Artículo
C.C.
Código Civil
C.J.M.
Código de Justicia Militar
C.P.
Código Penal
C.P.C.
Código Procesal Civil
C.P.P.
Código Procesal Penal
C.T.
Código Tributario
D.Legisl.
Decreto Legislativo
D.L.
Decreto Ley
D.S.
Decreto Supremo
Ej. S.
Ejecutoria Suprema
H, Has.
Hectárea, hectáreas
inc.
inciso
LO de M
Ley Orgánica de Municipalidades
LO del PJ
Ley Orgánica del Poder Judicial
LO del MP
Ley Orgánica del Ministerio Público
L.N.G.P.A. L.P.A. Regl. Ley de Procedimientos Administrativos Reglamento R.S.
Resolución Suprema
R.M.
Resolución Ministerial
R.V.M.
Resolución Vice-Ministerial
R. de CG.
Resolución de Contraloría General
R. de P.
Resolución de Presidencia
R.D.
Resolución Directoral
R.J.
Resolución Jefatural
U.N.M.S.M. Universidad Nacional Mayor de San Marcos
1.INTRODUCCION En esta primera parte -como es obvio suponerdedicamos nuestra atención a los aspectos del derecho substantivo, esto es, establecer los institutos jurídicos que tienen que ver con los derechos y obligaciones recíprocos del derecho público, al tiempo que la segunda parte está destinada a encontrar la forma de accionar a unos y otros.
1.1 PRELIMINAR La multiforme, profunda y especializada actividad del Estado es materia de esta obra, tratando de abarcar todo el quehacer administrativo a través de las vinculaciones con otras ramas del Derecho o de las Ciencias Sociales. Se realiza la evolución de esta disciplina, centrando nuestro estudio en las fuentes, en las funciones básicas, en la organización
política
del
país
y
en
la
estructura
administrativa del Estado, en el acto administrativo y en la contratación, en las limitaciones al dominio privado, en el ejercicio vital del amplio y rico poder de policía, muy enervado en nuestra patria; en el trabajador público y en la
responsabilidad de dicho agente como también en la que pudiera incurrir la propia Administración. Así, pues, la importancia del Derecho Administrativo comprende todas las esferas de la vida humana -directa o indirectamente- hoy con mayor justificación; conociéndose este fenómeno con el nombre de publicización del Derecho, que no es otra cosa que la expansión del derecho público y el consiguiente retraímiento del derecho privado, y aún en este campo encontramos intrusiones nítidamente en la conocida sentencia latina de Sub tutela juris públici latet jus privatum (Bajo la tutela del derecho público vive el derecho privado). Es frecuente ver la confusión que se tiene respecto del Estado
y
de
la
Administración
Pública,
por
lo
que
analizamos ambos conceptos de capital importancia no sólo para el Derecho Administrativo, sino para el Derecho en general y aún para la Ciencia Política, para luego incidir en el
concepto
que
hemos
de
manejar
para
la
mejor
comprensión del complejo normativo objeto de esta obra; afirmando desde ahora que los Estados anteriormente gobernaban mucho, pero en cambi dministraban poco. La cultura no estaba suficientemente difundida y se ca cía de grandes y poderosas organizaciones sociales, por lo que los Estados, ran impotentes. Hoy sabemos que a mayor desarrollo económico-social mejpr satisfechas resultan las necesidades crecientes de los administrados. Y esta es una
obligación que todo Estado moderno aspira a resolver positiva y previsoramente. Ya
comprobaremos
administrativas
cómo
responden
ciertas
formas
exactamente
a
juridico-
inocultables
posiciones políticas, como en los servicios públicos. Administración Pública es un concepto que hemos de ver en toda su extensión, confrontándolo con el del Estado mismo. Comenzamos por éste.
1.2 EL ESTADO Jacques Maritain, filósofo del social-cristianismo señala que "no hay tarea más ingrata que intentar distinguir o circunscribir racionalmente en una palabra, elevar a un nivel científico nociones o conceptos comunes que surgen de las necesidades prácticas y contingentes de la historia humana y que están marcados de connotaciones sociales, culturales e históricas, encerrándolos sin embargo en un núcleo de sentido inteligible," Tales conceptos, sostiene Maritain, "no son fijos, sino fluídos e insconstantes, ora son empleados como sinónimos, ora como antónimos.- Uno se halla más a voluntad cuando dichos conceptos en la medida en que su preciso significado es oscuro; pero cuando se intenta definirlos y distinguirlos, aparece una muchedumbre de problemas y dificultades, y se corre el riesgo de tomar la senda errada al buscar establecer la verdad y al analizar y
poner en orden las lecciones de una experiencia confusa y de la vida concreta" (1), Para el socialismo científico el Estado es la "organización del poder político en la sociedad dividida en clases. El Estado, señalaba Lenin, es una máquina para mantener la dominación de una clase sobre otra. La principal misión del Estado burgués es la represión de los adversarios de clase con el objeto de fortalecer el dominio económico y político de la minoría explotadora, la protección de la propiedad privada y del estado de cosas basado en la explotación y la aplicación de la política exterior en beneficio de las clases explotadoras". Este pensamiento explica que "Como resultado de la revolución socialista, el Estado explotador se ve sustituido por el Estado socialista, que surge como organización política
de
dominio
de
la
clase
obrera
sobre
los
explotadores derrocados, de una inmensa mayoría sobre la minoría". Agrega que "La principal tarea del Estado socialista consiste en crear un régimen que desconoce la violencia, régimen de igualdad social de los trabajadores, afianzar la democracia socialista y construir la sociedad comunista sin clases". Y finaliza afirmando que "Una vez realizada esta misión histórica, el Estado de la dictadura proletaria se transforma en Estado socialista de todo el pueblo, cuyo objetivo máximo consiste en edificar la sociedad comunista sin clases, en la que se desarrollará la autogestión social comunista" 2,
Grandes pensadores y tratadistas de la Filosofía del Derecho
y
del
Derecho
político
mismo
han
emitido
opiniones diversas y contradictorias. Así, Ihering dice que el Estado es "La organización de la coacción social"; Hegel, "La realidad de la libertad concreta"; Kant, "La regla convertida en potencia de la coexistencia de la libertad de cada uno con la libertad de todos"; Merkel, "El titular del orden en que la vida social de un pueblo se desenvuelve"; Schelling, "La armonía de la libertad y de la necesidad", Macsi, "La organización jurídica del pueblo en un territorio determinado, bajo un poder soberano, en virtud de lo cual es una personalidad colectiva que se basta a sí mismo" (3). A su turno, Fischbach nos dice que un "Estado en sí es tan poco concebible como un fín del Estado en sentido absoluto.
Mientras
que
pretendía
señalar
como
la fin
concepción absoluto
jurídico-natural del
Estado
la
realización de la ordenación jurídica o del Derecho y, como consecuencia, se creía capacitada para establecer un concepto del puro Estado de Derecho, para nuestra moderna concepción,jurídico-política, Estado de Derecho vale tanto como Estado constitucional" Abundantes resultan, pues, los aportes del Derecho político, que
siempre
trasuntan
posiciones
ideológicas,
particularmente desde la Revolución Francesa. Debemos destacar que tanto el pensamiento del socialismo científico como el neoliberalismo conducen a los pueblos
por la vía de la desaparición del Estado. Mientras el primero urge la creación de un régimen sin violencia, de igualdad social y de la desaparición consecuentemente de las clases sociales, es decir -"realizada esta misión histórica"- ya no será necesario el Estado; subsistiendo el pueblo mediante su propia gestión. Todo ello hace suponer el concurso de varios siglos, cuando menos, aún en el mejor de los casos. Su contrario más poderoso se le cruza en el camino de la historia, con elucubraciones y sobre todo con acciones encubiertas de libertad y desarrollo, pugnando en asumir, en verdad, las funciones inherentes al Estado, comenzando -no con prédica, no en supuesta o real educación-, sino rápidamente posesionándose de los recursos y fuentes decisorias de la historia, esto es, la economía * *
*
El liberalismo jugó rol trascendente en el pasado y concretamente
para
nosotros
en
el
proceso
de
la
Independencia de América: nuestros próceres fueron todos grandes liberales: Bolívar, Sánchez Carrión, O'Higgins, Camilo Torres, Antonio Nariño, Francisco Xavier Mariátegui, Francisco de Miranda,
Mariano
Balcarce,
Hidalgo
y
Costilla,
Jorge
Washington, José Martí, Vizcardo y Guzmán, Mariano
Melgar, Túpac Amaru, etc, etc. Hombres que en todos los tiempos y lugares serán paradigmas de humanismo. ¿Los
neoliberalistas
siguen
sus
huellas?
Sus
hechos
demuestran al presente que no (5). Claro está que dicho Poder -por sus propias funciones- es la parte de diaria y mayor actividad, pero ello no autoriza válidamente a darle primacía sobre los otros órganos del aparato público, ni menos a segregarlo de éste para que en él reposen los más importantes privilegios, como en la vida real
acontece,
vulnerándose
los
propios
mandatos
constitucionales y legales de igualdad y nivel. Una buena y moderna administración no dede permitir que se distorsionen sus funciones y potestades, sin caer en I vindicta pública y sin consecuencias de responsabilidad, más tarde o más emprano.
1.3 LA ADMINISTRACION PÚBLICA Fiorini, excelente trata de esta expresión, diciendo que "La Administración pública, que es sujeto y objeto del Derecho Administrativo, impone que se discrimine su contenido como
actividad
encuadramiento
estatal de
las
y
su
ubicación
funciones
en
estatales".
el
triple Y
con
oportunidad afirma que "la promiscuidad en el uso de los términos y las deficiencias del lenguaje jurídico concurren para oscurecer su esclarecimiento".
El concepto de administración pública es eminentemente dinámico, como si dijéramos el Estado en movimiento, en acción permanente, actuante en vivo. Por ello tiene una extensión variable: una amplia, referida a todo el aparato estatal íntegramente, por lo que viene a ser sinónimo de Estado; y una restringuida, en Ia que se alude al Poder Ejecutivo, llamado entonces Poder administrador (6 . Este defecto del léxico técnico es muy general del Derecho y ello conduce a que unas leyes, por ejemplo, consideren al Poder Ejecutivo como Administración Pública (D.L. 26111, arto 1) Y otros la extiendan a todo el aparato estatal (D. Legisl. 276, arts. 1 y 6). Empero, hay tratadistas que ponen énfasis en la Administración de modo trascendente, como lo hace Baena de Alcázar, según hemos de ver. El
tratadista
mencionado
recuerda
que
la
mera
referencia al Poder Ejecutivo no supone la concentración total de la administración pública. "Por administración se entiende el conjunto de órganos encargados de cumplir las múltiples intervenciones del Estado moderno y de prestar los servicios que el Estado atiende. Al analizar la definición aparece un aspecto instrumental orgánico (por eso se habla de órganos, aunque puede
hablarse
también
de
dependencias,
oficinas,
entidades, etc.); y otro finalista (el aparato administrativo existe para ejercitar la intervención estatal y para atender a la prestación de los servicios a su cargo).
Luego habla en propiedad de la administración tradicional (ministerios,
gobernaciones,
(departamentos públicos
alcaldía)
administrativos,
institutos
los
descentralizados
y
la
nueva
establecimientos y
las
empresas
estatales). Agrega una conceptuación jurídica trascendente: el régimen de cobertura de alguno de estos nuevos entes no. es de derecho público sino de derecho privado (sociedades de economía mixta y empresas comerciales e industriales
del
administrativo
la
Estado),
"sí
presentación
corresponde de
su
al
derecho
nacimiento,
su
organización y la forma de acción" (7) En la actualidad -grosso modo- se puede distinguir dos grandes grupos: el europeo occidental y el norteamericano. Como Estado Unidos carece de tradición administrativa o la tiene mínimamente, su perspectiva es en esencia privatista: todo se orienta, experimenta y trata de llevarse al tímido campo público estatal. Por el contrario, en Europa hay una fuerte tradición jurídicoadministrativa, que trata los fenómenos públicos de un modo propio y distinto mayormente de los privados. Esta situación se da con claridad sobre todo en Francia, Alemania y España; no tanto en Italia y Gran Bretaña, inclinada la primera al gran país americano; y la segunda también, en razón de la fácil penetración por razones idiomáticas. Pero en Europa Oriental habría, asimismo dos grupos delineados: las repúblicas de Rusia y las otras po'pulares (Polonia, Bulgaria, Hungría), que difiriendo del
bloque occidental están mucho más cercanas a éste que a los Estados Unidos. La desaparición formal de la órbita socialista de un lado, la poderosísima unificación de los Estados integrados en la Comunidad Económica Europea y de otro cierta declinación norteamericana por problemas de moralidad-salud de su juventud y niñez, hacen prever la ascensión del primer núcleo, que tampoco está enfrentada a la poderosa economía japonesa, que aspira a desplazar a norteamérica delliderazgo mundial. y aunque la Ciencia de la Administración mantenga distancia con el Derecho Administrativo, está próxima a la Ciencia Política, es decir, a la fenomenología de manejo público y no exactamente empresarial privada. Una buena muestra de repercusión mundial es el rechazo iniciado por los países de América contra la llamada Ley Helms Surton, que obviamente puede tener virtualidad dentro del país del Norte, pero que no es ni puede ser asimilada
a
la
condición
de
tratado
internacional;
unanimidad que ha sido reforzada por la Comunidad Económica Europea y otras naciones libres, que estiman válida su comercialización con Cuba, país pequeño, sin mayores recursos naturales y con un Gobierno comunista conocido en todo el orbe y que podrá tener limitaciones legales en el concierto universal, pero a través de los canales y normatividad que ha respetarse.
y conste que no es mera posición política, sino con rasgos económicos y administrativos claramente establecidos. .. En caso contrario, Estados Unidos habría reorientado su poderío mundial.
1.4 EL DERECHO ADMINISTRATIVO. Finalmente, nos ocuparemos del concepto de Derecho Administrativo, siguiendo al tratadista argentino Rafael Bielsa,
recortando
elementos
su
esenciales.
entendemos
el
larga
fórmula
Decimos
conjunto
de
sin
entonces
normas
afectar que
y~sitivas
sus
por
él
y
los
principios de derecho público para el funcionamiento de los servicios públicos bajo un contralor jurisdiccional. Analicemos la proposición dada. - Conjunto de normas y reglas positivas.- Hablamos de conjunto, es decir una suma más o menos heterogénea, que
no
responde
precisamente
a
la
presencia
y
comprobación de un sistema. El origen todavía cercano de esta
rama
del
Derecho,
su
inestabilidad
debida
a
fenómenos diversos, poco conocidos y de difícil previsión explican
aproximadamente
esta
idea
de
poco
orden
racional. Las normas -estamos en terreno jurídico- son mandatos
de
profundamente
naturaleza con
obligatoria,
vinculados
las manifestaciones culturales de
determinada sociedad, cuyo cumplimiento fortalece el orden establecido y prolonga su duración. Contrario sensu,
se quiebra la faz social y se complica la vida jurídica hasta poner en peligro su éxistencia (8 . Reglas. Función eminentemente pragmática, de duración inveterada, como si dijéramos que se trata de usos y costumbres que por su eficacia han adquirido firmeza y han sido codificadas, gobernando la acción jurídica (proceso o procedimiento). Carecen de la elevación filosófica que distingue a las normas. Positivo. Equivale a derecho vigente, a obligada e inexcusable
aplicabilidad,
sin
que
pueda
válidamente
alegarse uso en contrario o desuso, pues la ley se deroga por otra ley (C.C., Numeral l); - Principios de derecho público.- A falta de norma positiva expresa o tácita, incorporamos los principios, en armonía con el postulado de la hermeticidad del Derecho, y que constituyen ciertas constantes que hemos de hallar en el
ordenamiento
encontráramos
jurídico
mundial,
subyacentes.
Pero
como nuestra
si
los Carta
-recogiendo precedentes en el Derecho Comparado- ordena recurrir a los principios de nuestro derecho público; tales orientaciones jurídico-culturales vienen a ser exacta o aproximadamente inspiradoras del Derecho objetivo peruano, v.gr. la representatividad, la periodicidad, la presencia de lasminorías en modalidad proporcional, etc. Una
función
vitalicia
repugna
a
la
hermenéutica
democrática y no debe ser tolerada, como así mismo las reelecciones
inmediatas,
a
no
ser
que
las
regule
calificadamente, esto es, adicionándoles condiciones sine qua non (Constitución de 1979, arto 236 inc. 6); - Para el funcionamiento de los servicios públicos.- Bien se sabe que en estos servicios se agota, por así decirlo, el Derecho Administrativo del Estado moderno: toda su actuación incide en ellos, (infra, 10, El Servicio Público). La noción es tan importante que sin ellos el Estado sería un aparato, una estructura ineficaz. Tiene, pues, fundamento para todo el Derecho y no solamente para el administrativo; - Bajo un contralor jurisdiccional.- Nada de lo que realiza el Estado mismo o sus entes conformantes puede substraerse a una previa, concomitante o subsecuente política de control por el mismo Estado, sea por los propios órganos competentes, a través del sistema nacional de control, por las esferas políticas (cámaras legislativas) o por el poder sancionador por excelencia üuzgados y cortes). Y como consecuencia legítima e inevitable, imponerse la pena prevista, si fuere el caso (infra, 16.8. La responsabilidad personal y las sanciones; 19. Responsabilidad del Estado). * *
*
Veamos también otras valiosas conceptuaciones. García de Enterría dice que el Derecho Administrativo es el Derecho pro pio y específico de las Administraciones Públicas en cuanto personas. Dicha expresión es ampliamente explicada en
subtítulos
complementarios
como
que
el
Derecho
Administrativo en un Derecho Público, es el Derecho común de las Administraciones Públicas, la presencia de una Administración Pública es requisito necesario para que exista una relación jurídico-administrativa. Gordillo afirma que es "la norma de la ciencia del derecho público que estudia el ejercicio de la función administrativa y la protección judicial existente contra éste". Precisa que hay diferencia entre el Derecho Administrativo totalitario y el
del
Estado
de
Derecho,
protegiendo
en
éste
al
administrado frente al ejercicio ilegal o abusivo de la función administrativa, atemperando así las am plias atribuciones concedidas a la administración pública. . Para Dembour es una norma del derecho público interno que comprende las normas jurídicas especiales relativas a la organización, a la actividad de las autoridades, colegios y servicios encargados de proveer a la satisfacción de los intereses públicos; y de modo éste poner fin a los litigios suscitados por dicha actividad. Más libremente, Oliveira Franco Sobrinho nos dice que, en el lenguaje de los hechos, organización, administración y Derecho Administrativo hacen del Estado un poder con voluntad, fuerza-poder capaz de privilegios y obligaciones sometida a la ley y al ordenamjento jurídico, orientada a la atención de necesidades inmediatas, directas y mediatas.
Entrena Cuesta, luego de sugéstiva y amplia disquisición, nos refiere que podemos definirlo "como el conjunto de normas
de
Derecho
Público
interno
que
regulan
la
organización y actividad de las administraciones públicas". Concluye su magistral análisis aseverando que "el Derecho Administrativo constitu ye el ius cornrnune de la Administración pública, es decir, un sistema jurídico autónomo paralelo al Derecho Privado" (9)
_______________________________________________ (1) Citado por F. Sánchez RamÍrez en Ciencias del Estado y Administración Pública, ps. 65-66. Para la colación bibliográfica precisa recúrrase al Indice
Bibliográfico del Autor o al Indice Bibliográfico (nacional y extranjero), según corresponda. (2) Breve diccionario político, p. 183. (3) G. Cabanellas. Diccionario de Derecho Usual, Tomo E-M. (4) D.G. Fischbach. Teoría General del Estado, ps. 43-44 (5) El neo!iberalismo o neocolonialismo es una identidad esencial: nociva, inhumana y encubierta. (6) Al tratar de las funciones constitutivas del Estado examinaremos con detalle las múltiples manifestaci nes que existen dentro de la administrativa, que es evidentemente noción genérica (infra, 6.2). (7) V. Vidal Perdomo. Derecho Administrativo, ps. 1 y 2 (8) Kelsen, con propiedad, dice que "no hay obligación jurídica de conducirse de una manera determinada sino en el caso de que una norma jurídica estatuya un acto coactivo para sancionar la conducta contraria" (p.79). "Para que una norma pertenezca a la esfera del Derecho es necesario que defina la conducta que constituye la condición de una sanción y determine esta sanción" (p.77) (9) R. Bie1sa. Derecho Administrativo, Tomo 1, ps. 33 a 41 E. García de Enterría y T.R. Fernández. Curso de Derecho Administrativo - 1 Quinta Edición, ps. 36 a 55 A. Gordillo. Derecho Administrativo, ps. 161 y 162 J. Dembour. Droit Administratif, Troisane edition, p. 13 M. Oliveira Franco Sobrinho. Curso de Direito Administrativo - p. 6 R. Entrena Cuesta. Curso de Direito Administrativo - 2ID! Edición, ps. 22, 24 Y 60
EL DERECHO ADMINISTRATIVO El Derecho Administrativo es una disciplina jurídica de reciente formación autonómica. Claro está que desde remota
antigüedad
han
existido
institutos
de
esta
naturaleza, mas conformaban un quehacer jurídico dentro del campo extenso y avanzaCto del Derecho Civil, de un lado, y del derecho político en general, de otro. Por eso se dice, con sobrada razón, que los Estados gobernaban mucho, pero administraban poco. Un caso histórico de excepción es el Tahuaintisuyo, en el que los Incas realizan una notable actividad administrativa, la que luego les permite desplegar gran dinamismo político; siendo de destacar que primero satisfacen las necesidades de su población y después expanden sus dominios, constituyendo así el primer pueblo del mundo admirable y racionalmente administrado. Pero con tan grandiosa organización no tiene lamentablemente nexo amplio y valedero nuestro Derecho, cuyo origen proviene de Europa y concretamente desde la Revolución
Francesa
(1789);
aunque
prontamente
desnaturalizado por la acción del Código de Napoleón, regresivamente privatista y liberal.
Con este movimiento de masas populares y de pequeña burguesía se inicia el surgimiento del Derecho moderno, y especialmente
la
parte
dinámica
por
excelencia
del
tratamiento de los fenómenos jurídico-sociales, o sea, invirtiendo racionalmente el orden de cosas hasta entonces existente; la soberanía reside en el pueblo y no en la autoridad; ésta es su mandataria periódica y tampoco vitalicia ni hereditaria. Naturalmente, el advenimiento del Derecho administrativo significa todo un proceso, que tiene sus primeros efectos tres años después (1792), con históricos acuerdos del Directorio. Y así tenemos las sesiones de Germinal (marzo) y Fructidor (agosto), para después dar la Constitución del Año 111, en que Francia establece los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. El segundo estaba a cargo de un Directorio (o Gobierno), contra el cual conspiran tanto los realistas desalojados del poder como el propio general Napoleón Bonaparte, egregio es tratega triunfante en hechos de armas directamente planeados y conducidos por este joven oficial corso. Entre
los
grandes
conductores
de
la
revolución
de
Thermidor (julio) hemos de consignar a dos eximios abogados y oradores, como Santiago Danton y Maximiliano Robespierre,
que
sostuvieron
hondas
discrepancias
y
terminan guillotinados. Dentro del proceso formativo de 105 hechos del acontecer histórico institucional, encontramos leyes valiosas cuyas huellas las ubicamos en el tiempo: 1812, 1865 Y 1907, todo
lo cual prueba la cercanía temporal de esta rama jurídica a la que la revolución del siglo XVIII le da preponderancia. Pronto nuestro Derecho sufre dos impactos colosales y evidentes:
la
nueva
Constitución
mexicana
dada
en
Querétaro (1917), de 'honda orientación publicista y patriótica; y la Constitución alemana de Weimar (1919), declarando la función social de la propiedad. En cuanto a la elaboración del Derecho positivo Radbruch distingue en general tres etapas, a saber: - interpretación, que "busca el sentido objetivo del Derecho positivo, es decir, el sentido incorporado a la norma jurídica misma, y no el sentido subjetivo, o sea el pensamiento de las personas que intervienen en su creación. Esto es lo que distingue a la interpretación filo lógica. Ello la obliga a conocer y entender las leyes mejor que las mismas personas que intervienen en su redacción..."; -
construcción,
que
"presenta
el
mismo
carácter
metodológico que la construcción matemática, técnica, gramatical o histórica: su finalidad es la reestructuración de toda una institución jurídica..."; y - sistemática, que es "la parte más extensa del orden jurídico o al conjunto de él lo que la construcción es a una institución jurídica suelta, a saber: el desarrollo de las normas concretas de todo el orden jurídico o de una de sus partes, a base de una única idea" (10). Respecto a nuestra materia, diremos que la casi totalidad de países extremadamente retrasados se encuentran en el primer estadio (primun mamen); en el segundo todos los
demás; en el tercero pensamos que todavía es una gran promesa. Quizá si los más próximos a esta etapa son los países socialistas más avanzados, en razón de que la actividad económico-social en ellos está absolutamente ligada a la mentalidad y estructura estatal, siendo la incidencia privada realmente menor, pero no dificultada, como veremos al examinar los servicios públicos, Carece, pues,
la
iniciativa
exacerbado,
no
privada
teniendo
de
estímulo
tampoco
económico
presencia
en
las
decisiones políticas, como ocurre en los países capitalistas.
2.1 LA TEORIA GENERAL DEL ESTADO, EL DERECHO CONSTITUCIONAL, LA CIENCIA POLlTICA y LAS CIENCIAS DE LA ADMINISTRACION Las investigaciones sobre las ciencias en esta segunda mitad del siglo que va incluyendo resaltan grandemente esclarecedores, tanto por el vigor del trabajo científico como por los resultados que se han obtenido y continúan produciéndos. Y en este orden de cosas, los científicosociales, los politólogos y los juristas de la Unión Soviética, los EE.UU. y Francia son los más aportadores. Hoy día podemos ya componer el gran campo sociopolítico del mundo, a saber: - lo social, estudiado por la sociología en sus variadas mormas;
- lo jurídico, que comprende todo el derecho en especial el derecho constitucional o político, el administrativo y la teoría general del Estado; y - la política, la ciencia o ciencias políticas. Esta estructura tripartita ha venido a desplazar al criterio equivocado de que el derecho político y constitucional la conformaba, y que solamente algunas otras ciencias apenas si adicionaban al gran conocimiento. Son pues, tres grandes partes definidas y delimitadas, aunque ellas constituyen una comunidad en la realidad. Veámoslo con mayor detalle, a fin de comprender mejor esta comunidad, pues se habla de una ciencia política global: Derecho Constitucional, teoría del Estado y ciencia política; mas esta viene a ser una sociología política. El Derecho Constitucional proyecta y manda organizar el Estado;
y
aunque
gradualmente
comenzó
empírico,
ha
actuando
venido
de
modo
perfeccionando
y
auxiliándose con una serie de ciencias y técnicas. Puede ahora decirse que es ciencia positiva, surge en Italia al declinar el siglo XVIII, motivado por la necesidad de contener eliminando
los
excesos
bonapartistas,
arbitrariamente
Estados,
estableciendo apoyado
por
y sus
reiterados éxitos de violencia militar organizada por el genial corso. Italia pronto se preocupó de enfrentar estos problemas culturalmente y sus universidades prestigiosas de Ferrara, Pavía y 80logna sucesivamente se esforzaron en el estudio y divulgación consiguiente. Al promediar el XIX la
imitaron Francia y España, seguidas luego por Alemania e Inglaterra. Empero, era obvio que la pura legislación no puede por sí misma profundizar en materias de otra naturaleza, y entonces encontramos la Teoría General del Estado cuyas especulaciones necesariamente tienen que llegar al terreno filosófico. Es dicha Teoría una interesante y aún incompleta rama filosófica política, que ayuda enormemente a conocer los prolegómenos estatales, es decir, aspectos previos del Derecho Constitucional, aunque cronológicamente aparece con posterioridad a éste, o sea, en la segunda mitad del XIX, concretamente en Alemania. Es Jellinek, genial filósofojurista alemán, de origen judío, que da forma a la Teoría, refundiendo conceptos, filosóficos, jurídicos, históricos y sociológicos en una unidad, dentro de una concepción abstracta, proporcionando al Derecho valores filosóficopolíticos como "la soberanía del Estado", el bien común como fin de la sociedad política, el ~ueblo como fuente de las decisiones, etc; "dogmas inmediatamente recogidos ( 1). Ahora bien, conocemos ya la síntesis indispensable para encuadrar los aportes del Derecho Constitucional y de la Teoría General del Estado, por lo que ingresamos a la Ciencia
Política,
luego
de
asignar
al
primero
las
instituciones políticas modernas, a la segunda las ideas políticas y finalmente a la tercera la realidad, o sea, la vida política de los pueblos.
Pretende ser la Ciencia del Poder. Por ahora es ya una disciplina notoriamente crítica, vale decir, de juzgamiento racional, con elevación que solamente puede comunicar la unidad con exclusión de sujeto, o sea, concretamente, la abstracción, por lo que deliberadamente no cae en los hechos comunes y mezquinos del acontecer de cada día. Teniendo como objetivo fundamental el poder, analiza su naturaleza y el ejercicio de la autoridad, la relación mandoobediencia, la dinámica del poder; escudriñando con tesón y sagacidad la génesis de las decisiones políticas y su modo de formarse o también deformarse. Dícese que ella ha venido "a destruir la ingenuidad del Derecho Constitucional, que encubría en parte los hechos al atribuir a las formas una realidad separado de la vida que los inspira" (12). En verdad, en todo el Derecho hay lenguajes y fórmulas irreales e inaplicables, excluyendo las presunciones
y
ficciones
que
resultan
creaciones
generalmente necesarias o cuando menos con su propio régimen de manejo. La Ciencia Política emerge básicamente por cuestiones y brillantes estudios e investigaciones marxistas de los países socialistas, particularmente de la URSS -complejo de naciones y Estados ahora en peor crisis de inestabilidad y aún de existencia-; contribuciones que han sido vigorizadas y perfiladas por los EE.UU. y Francia, pudiendo advertirse después de la 11 Guerra Mundial su asentamiento como disciplina autónoma, "coincidiendo con la protesta del Tercer Mundo, con la crisis del marxismo oficial y con el
cuestionamiento de los sistemas (de) democracia formal imperantes en Estados Unidos y en Europa Occidental" 13. La Ciencia Política es prospectiva, vale decir, visión de futuro. Mantiénese aun el dilema de si esta ciencia ha de llamarse así en singular o por el contrario acudir a un plural cobertor. Mas resulta que ella tiene, en verdad dos acepciones claramente vistas ahora, no obstante la presunta dificultad de la unidad de objeto que corresponde a toda disciplina científica. Tiene un concepto amplio, que comprende lógicamente a todo fenómeno propio del Estado; nada de ello le puede ser ajeno. Y uno restringido, que atañe exclusivamente al poder, culminación de la conducta, humana, del quehacer político, de la dominación y del proceso decisivo mismo. . Nosotros presentimos que la Ciencia Política va a quedarse con este objeto como unidad, variando a Ciencia del Poder; en tanto que los conceptos de amplitud justificarán la denominación de Ciencia Política. Al Derecho Administrativo hay que estudiarlo desde tres vértices: su organización administrativa; las vinculaciones entre personas jurídicas de derecho público interno; y las relaciones entre el aparato estatal y los administrados, atingiendo las a,tribuciones de aquel con las garantías que cualquier Estado de Derecho resigna a todo sujeto del ordenamiento jurídico, como quiere En trena Cuesta 14. Es importante fijar los dominios del quehacer político y científico para contribuir a depurar el concepto siempre
amplio y a veces impreciso que corresponde a la materia objeto de esta obra, sobre todo ahora que los moldes unitarios han generado multitud de ramas, por lo que es hoy más exacto utilizarles en plural, y tal depuración se da obviamente en su evolución histórica, de manera no siempre progresiva y constante, pues es lábil a los vaivenes de los cambios políticos mundiales y más aún de cada país. "La Política como ciencia y la Teoría General del Estado pueden parangonarse con la Fisiología y la Anatomía en el terreno de la Medicina. Del mismo modo que la Fisiología tiene por objeto la vida y desarrollo del cuerpo humano, y la Anatomía, en cambio, el cuerpo en su estado actual (es decir, prescindiendo de la idea de evolución), así la Política se ocupa del Estado futuro o en formación, y, en cambio, la Teoría General del Estado, del Estado concreto y estable, es decir, del Estado en situación de permanencia". "A su vez, de este concepto de la Política como ciencia del Estado, debe distinguirse la Política como arte. Esta Política (llamada también Ciencia política aplicada o práctica) es la doctrina que enseña cómo se alcanzan del modo más adecuado ciertas finalidades políticas en determinadas condiciones y aprovechando ciertas eventualidades de la vida humana o política", como postula Fischbach. Las Ciencias de la Administración Son,
al
parecer
un
conjunto
de
disciplinas
no
precisamente jurídicas, por lo que se postula conceptuadas más acertadamente como prácticas.
Ellas sí pueden ser denominadas en plural mucho más que en singular. Bismarck, ya maduro, decía por eso que "La misión de la Política consiste en prever, del modo más exacto posible, lo
que
otras
personas
harán
en
determinadas
circunstancias". O como dice Pilaty es el "arte de regir las masas mediante la satisfacción de su interés de conjunto". Como tal, se dice también que es el "arte de lo posible", en cuyo concepto ha de incluirse los compromisos, que no son otra
cosa
que
encontrar
soluciones
b
exigencias
contrapuestas, hoy en boga en el mundo de la política actual, atribución que sólo corresponde a tos Estados. y aunque la Política es distinta de la ética, sin duda no es posible defender una prospección teleológica contraria a la moral ni a la legalidad de las partes intervinientes. Entre ellas, son instrumentos de inmenso valor informativo la estadística, la economía, la computación, la geopolítica, la psicología social, la etnología, la contabilidad.
.
La Administración pública como elemento tangible del Estado es asunto sugestivo, "pues la Administración pública o las Administraciones públicas constituyen una concreción del mismo, ya que de por sí el Estado carece de realidad en la vida práctica a no ser como una idea superior y abstracta". "De lo dicho hasta ahora se deduce una doble delimitación de la materia que nos interesa estudiar. Por una .parte, cuanto
se
viene
exponiendo
significa
que
nuestra
meditación debe referirse sólo al Estado, descartando el estudio directo de otros grupos sociales. Por otra parte se está afirmando que la Administración, como el Estado, es un producto histórico, y que el tema debe estudiarse refiriéndolo
a
la
época
moderna,
ya
que
sólo
hay
Administración pública cuando aparece históricamente el Estado.- Esto no excluye, desde luego, que haya existido en otras épocas históricas una organización al servicio del poder, incluso en grupos de entidad mínima" (15). Ahora bien, determinado uno o varios objetivos por alcanzar (Política), comprobada su necesidad y conveniencia y dados 10$ medios para lograrlos (Ciencias de la Administración), se dicta el acto que corresponda, aceptando en todo o en parte o rechazando el proyecto a realizar; y así tenemos la presencia actuante y garantizada de las tres partes del triángulo equilátero (tres lados iguales) (vid., Cuadro 1Política, Ciencias y Derecho). Ha de tenerse en cuenta que entre los tres componentes del proyecto hay un obrar y reobrar legítimos, a fin de asegurar la bondad del mismo.
2.2 LAS ESCUELAS ADMINISTRATIVISTAS Si bien el Derecho es ¡eminentemente producto social emanado directamente del pueblo en sus vicisitudes
históricas, las escuelas son los cauces que lo recogen, elaboran, depuran o desnaturalizan el instituto cultural. Aparece así la doctrina,
que se basa
en
principios
sistemáticos o peculiares, mediante el aporte nacional de una serie de técnicos o tratadistas; doctrina que en el transcurrir del tiempo va transformándose, ya por reajustes en el estudio y debate comparativo con la realidad, o ante el surgimiento de nuevas formas y fenómenos. En el Derecho en general tenemos la Escuela de Bolonia (siglo XII), la de Criminología (España, 1903), la del Derecho Libre (Alemania), la Filosófica, la Histórica, la Positiva (Italia, s. XIX), la Técnico-Jurídica, etc. Entre los cultores del Derecho Administrativo podemos acaso mencionar las siguientes: - Escuela Francesa. Cronológica y doctrinalmente es la más importante, a extremo tal que se ha impuesto en Francia y en otros países del mundo con muchísimas instituciones del Derecho
Administrativo.
Ha
creado
la
justicia
administrativa, con el aporte de funcionarios, juristas y políticos, independizándolos del Poder Judicial, y en cuya cima aparece el Consejo de Estado, famoso órgano jurisdiccional,
creador
de
una
verdadera
concepción
diferente a la clásica judicialista, cuyas interpretaciones son objeto de exámen e imitación por los tratadistas del Derecho Administrativo (16). El contencioso-administrativo está naturalmente ligado a estas instituciones jurídicas, como también el acto administrativo, que habiéndose desligado del ordenamiento monárquico, desde la propia
Revolución Francesa, comenzó a llamarse acto de la administraciól), ahora corregido formalmente y distinguido nítidamente entre actos administrativos y actos de la administración. Esta escuela ha influído notoria y rápidamente en todo Europa y el mundo romanista, pero también en otros países (árabes, africanos, anglogermanos, etc.), particularmente con su teoría del servicio público. Sus
grandes
eruditos
son
Maurice
Hauriou
-llamado
el"Padre del Derecho Administrativo"-, Gastón Jéze y León Duguit en el siglo pasado; y en época contemporánea, Jacques
Dembour
abundante
y
(belga)
proficua
y
Lucien
publicación
Sfez, de
todos
obras
de
con la
especialidad. También M. Waline, L. Rolland. A su turno, veremos que tratadistas también famosos de los países socialistas investigadores y publicistas doctrinarios (infra, 2.3. El Derecho Administrativo en los países socialistas). -
Escuela
Española.
Trascendente
para
la
América
hispanoparlante por obvias razones de facilidad idiomática. Triunfante la dictadura franquista en la cruentísima y larga guerra
civil
(1936-1939),
la
gran
mayoría
de
la
intelectualidad española que simpatizaba o actuaba en el bando republicano abandona la Península o muere en el combate, y los que permanecen en la patria están totalmente
imposibilitados
de
continuar
sus
tareas
creadoras, produciéndose consecuentemente un paréntesis de anémica e incolora publicación de obras valiosas. Las generaciones posteriores -no pudiendo tampoco incidir en
obras de corte político y constitucional por el grave peligro que ello entrañaba-, orientan su que hacer hacia campos más tolerables, surgiendo así una constelación de figuras del Derecho administrativo en toda España. Tratadistas de fama internacional de todas las épocas son los Alvarez Gendín (padre e hijo), Eduardo García Trevijano y Fos, Fernando Garrido Falla, Carlos Royo Villanova, Eduardo García de Enterría, Lorenzo y Sebastián MartínRetordillo, Rafael Entrena Cuesta, José Ramón Parada Vásquez, Recaredo Fernández de Velasco, Tomás-Ramón Fernández, Laureano López Rodó y Luciano Parejo Alfonso. Jóvenes profesores de la materia -dirigiendo universidades, como rector o vicerectortenemos a Ramón Martín Mateo, Alejandro Nieto García, entre otros. Su influencia en el Derecho español es notoria, habiendo orientado los problemas de las autonomías territoriales, las administraciones
locales,
la
preparación
técnica
y
profesional del trabajador público y en general todos los múltiples aspectos de una administración estatal evolucionada (17) - Escuela Italiana. De finos y constantes aportes en determinaciones procedimentales,
conceptuales, haciendo
honor
de
filosóficas
y
sucesores
del
Derecho romano. Su vinculación ha sido y es estrecha con Francia y Alemania. Para la América y concretamente para el Perú ha resultado
escasa su influencia, en cambio notoria en el Campo civil y penal. Grandes y estimados tratadistas son V. E. Orlando, S. Romano, C. Vitta, Umberto Forti, H. Giorgi, Umberto Fragola, D. Donati, Luigi Raggi, V. Sehialoia, O. Ranelletti, G. Salemi, L. Galatería, E. Presutti, D' Alessio, Guido Zanobini, Corso, ete. - Escuela Alemana. Operaba durante su unidad territorial, es decir, antes de su división en dos repúblicas a consecuencia de su comportamiento diverso después de la rendición ante las potencias aliadas. Aporta profundos estudios de filosofía jurídica, muy apreciados en el campo del Derecho en general. Notables tratadistas son P. Fleiner, E. Forsthoff, G. Jellinek, Hans Kelsen (austríaco), Kohler, O. Mayer, A. Merkl, Grustav Hugo y Fredrieh Karl Savigni. - Escuela Argentina. De extraordinaria influencia en toda América, tanto por la cercanía geográfica como por la lengua castellana, siendo magníficas desde el siglo pasado. Está fuertemente influenciada por italianos, franceses y españoles, aunque con aportes propios, como es el caso de las teorías de los cometidos. Tratadistas famosos son Rafael Bielsa, Miguel S. Marienhoff, Bartolomé A. Fiorini, Manuel María
Diez,
Agustín
Gordillo,
Juan
Francisco
Linares,
Benjamín Villegas Basavilbaso, Juan Roberto Dromi, Enrique l. Groissman, Carlos María Bidegain, Félix Sarria, Juan Carlos Casagne.
Pertenecen también a ella un grupo selecto de uruguayos encabezados por Enrique Sayagués Laso, e integrado por Aparicio
Méndez,
León
Cortiñas
Peláez,
Daniel
Hugo
Martíns, Julio A. Prat, Alberto Ramón Real, Mariano R. Brito, Juan Pablo Cajarville Peluffo, Tomás Hutchinson. Asimismo, Luis Chase Plate y Salvador Villaga, paraguayos. * * * Aunque no constituyen aún propiamente escuela, en los países latinos tenemos un grupo numeroso de tratadistas vinculados
entre
universidades
sí
y
europeas.
con
instituciones
Podemos
culturales
mencionar
a
y los
brasileños Alberto S: Cotrin Neto, Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, José Cretella Junior, Sergio Feraz, Hely Lopes Meirelles, Rubens Limongi-Franca, Lúcia Valle Figueiredo, Celso Antonio Sandeira de Melo, Themistocles SrandaD Cavalcanti,
María
Sylvia
Zanella
di
Pietro,
Ciogo
de
Figueiredo Moreira Neto, Romeu Felipe Sacellar Filho, Paulo Roberto Ferreira Motta, colombianos Pedro María Carreño, Jaime Vid al Perdomo, Eustorgio Sarria, Alvaro Tafur Galvis; Costa Rica, Eduardo Ortiz Ortiz; Venezuela, Allan BrewerCarías; México, Gabino Fraga, Andrés Serra Rojas, Briceño Sierra y el propio tratadista uruguayo León Cortiñas Peláez, radicado definitivamente en el gran país azteca. Brasil
cuenta
con
valiosa
publicación
en
su
género
denominada GENESIS, aparecida en Abril de 1994 y que lleva como subtítulo sugestivamente el de Revista de
Derecho Administrativo Aplicado. Se edita en Curitiba Paraná, con notable acogida. 2.3
EL
DERECHO
ADMINISTRATIVO
EN
LOS
PAISES
SOCIALISTAS Aunque cada uno de ellos tienen sus propios orígenes y responden a realidades sociales de los pueblos y naciones que los conforman, hay también aspectos que les son comunes, como por ejemplo el que la propiedad estatal es patrimonio de todo el pueblo, entendiéndose por propiedad de ese tipo las riquezas del subsuelo, las tierras del Estado, los recursos naturales, las empresas y minas importantes, las líneas férreas, los caminos públicos, las vías fluviales y áreas, los bancos, el correo, el teléfono, la radio, y la televisión, determinando la ley la esfera de propiedad del estado
y
la
actividad
económica
exclusiva
de
éste
(Constitución de Hungría, arto 8). Asimismo, el Estado reconoce
la
actividad
económica
de
los
pequeños
productores, cuando es socialmente útil; la propiedad y la iniciativa privada, no debiendo oponerse a los intereses de la colectividad (art. 12). Los
ministerios
y
demás
órganos
centrales
de
la
adminsitración cumplen la política del Estado en las ramas o dominios de actividad para lo cuales han sido creados. Ellos dirigen, orientan y controlan las empresas, las organizaciones económicas e instituciones estatales, que les están subordinados (Constitución de Rumania arto 83).
La República Democrática Alemana hubiera sido el primer país del mundo en concluir su programa nacional de vivienda en el año de 1990 -en que resulta absorbida por la parte
mayor-;
satisfaciendo
la
necesidad
de
que
la
Administración asigne a cada hogar una viv.ienda adecuada a sus propias exigencias, y que incluso quede un moderado y previsto superavit habitacional para las nuevas parejas o para
quienes
prefieran
separarse
y
vivir
independientemente (18). La organización socio-económica se basa en el trabajo asociado libre, en los medios de producción de propiedad social, y en la autogestión de los trabajadores en la producción y la distribución del producto social, por lo que el trabajo y los resultados de éste determinan la condición material y social del hombre, sobre la base de los derechos y deberes iguales (Constitución de Yugoslavia, arto 10 Y 11). La ciencia del Derecho estatal soviético distingue cuatro tipos fundamenta les de órganos del Estado: - Organos de poder del Estado; - Organos de administración del Estado; - Organos de justicia (tribunales) y de arbitraje; y - Organos de supervisión fiscal (Ministerio Fiscal). "A nuestro juicio, la actividad del Estado se manifiesta en tres formas: la de creación de normas, la ejecutivoadministrativo y la protectora del Derecho Ourisdiccional)", o sea, la función reguladora, la organizadora y la protectiva.
Aparte del gran desarrollo de los sistemas de seguridad social -administrativo, por cierto-, en la actividad típica ejecutiva de la Administración socialista encontramos un tratamiento de presencia y respeto por las nacionalidades y por la minorías, a todos los cuales se les reconoce y asigna una unidad territorial administrativa que por sí misma las salvaguarda (Ley Constitucional de 2710-1968 - Estatuto de las Nacionalidades; Constitución de la ROA, arto 40). Por ello, tienen derecho a cultivar su propio idioma y su cultura en todos los actos públicos y privados, a tener sus propios órganos, participando también proporcionalmente en la representación democrática en todas las órdenes (19). Es de lamentar que nuestras Constituciones hayan siempre olvidado a las mayorías nacionales -quechuas y aymaras, en el caso peruano- y legislado para las minorías de procedencia europea. La actual tibiamente las trata, pero siempre han de ser objeto de expoliación si es que quedan inmersas en unidades geográficas impropias. El sistema regional tampoco ha previsto esta necesidad humanitaria, pero podrán corregir estas omisiones redemarcándose cuando menos las provincias y los distritos. A su turno, Carea (del Norte) establece que "La propiedad de las organizaciones cooperativas es propiedad colectiva de
los
trabajadores
cooperativista"
incorporados
(Constitución,
arto
a
la
economía
20).
"La
propiedad
individual es la destinada al consumo personal de los trabajadores" (art. 22). "El Estado protege la vida de las
gentes
y
fomenta
la salubridad
de los trabajadores
consolidando y desarrollando aún más el sistema de tratamiento médico gratuito general y materializando la orientación de medicina preventiva" (art. 48.) "Todo el poder en la República Popular China pertenece al pueblo. Los órganos por medio de los cuales el. pueblo ejerce el poder estatal son la Asamblea Popular Nacional y las asambleas populares locales de los diversos niveles. Se practica el centralismo democrático en la Asamblea Popular Nacional, las asambleas populares locales de los diversos niveles y los demás organismos del Estado" (Constitución, arto 3). . "El Estado protege el derecho de propiedad de los ciudadanos sobre sus ingresos legítimos, sus ahorros, sus casas de vivienda y otros medios de subsistencia" (art. 9). y con genuina vinculación de la sociedad, el Derecho Administrativo y el Estado determina que "Los organismos del Estado deben mantener un contacto estrecho y permanente con las masas populares, apoyarse en ellas, atender sus opiniones, preocupaciones por sus dificultades e inquietudes, tener menos pero mejor personal, implantar un riguroso régimen de economía, elevar la eficiencia del trabajo y combatir el burocratismo. En la composición del personal dirigente de los organiamos estatales de los distintos niveles, hay que poner en práctica el principio de la triple integración de cuadros de avanzada edad, de edad mediana y jóvenes según los requisitos previstos para los
continuadores de la causa revolucionaria del proletariado (art. 15). y
una
institución
valiosísima
por
el
hondo
sentido
igualitario, que países de inspiración no socialista han hecho suyo: "La mujer goza de iguales derechos que el hombre en todas las esferas de la vida política, económica, cultural, social y familiar. Mujeres y hombres reciben igual pago por igual trabajo. El matrimonio se basa en la libre determinación del hombre y la mujer. El matrimonio, la familia, la maternidad y la infancia Sol"! protegidos por el Estado. El Estado estimula y populariza la planificación de la natalidad" (art. 53). Se ha dicho y repetido que es proverbial los servicios de la seguridad social-administrativos, claro está-; y la propia Carta así lo establece; "Los trabajadores tienen derecho a la asistencia material en la vejez, en caso de enfermedades o de pérdida de la capacidad de trabajo. Para garantizar a los trabajadores el goce de este derecho, el Estado amplía paso a paso los servicios de los seguros sociales, la asistencia social, la asistencia médica cooperativa. El Estado se preocupa de las condiciones de vida de los militares inválidos revolucionarios y de las familias de los mártires revolucionarios y los garantiza" (art. 50). En Cuba, la propiedad estatal socialista -"que es la propiedad de todo el pueblo"- recae sobre las tierras que no pertenecen a los agricultores pequeños o a las cooperativas integradas por ellos, sobre el subsuelo, minas, recursos marítimos naturales y vivos dentro de la zona de su
soberanía, los bosques, las aguas, la vías de comunicación; sobre las centrales azucareras, que en dicha isla son de primerísima importancia. Asimismo, sobre las fábricas, los medios fundamentales de transporte y cuantas empresas, bancos, instalaciónes y bienes
han
sido
nacionalizados
y
expropiados
al
imperialismo, a los latifundios y a la burguesía. Igualmente,
sobre
las
granjas
del
pueblo,
fábricas,
empresas e instalaciones económicas, sociales, culturales y depósitos, construídos, fomentados o adquiridos por el Estado y las que en el futuro construya, fomente o adquiera (Constitución, arto 15). El Estado revolucionario socialista de América garantiza la propiedad
personal
sobre
los
ingresos
y
ahorros
procedentes del trabajo propio, sobre la vivienda que se posea con justo título de dominio y los demás bienes y objetos que sirven para la satisfacción de las necesidades, materiales y culturales de la persona. También se garantiza la propiedad sobre medios e instrumentos de trabajo personal o familiar que no se emplean para explotar el trabajo ajeno (art. 22). y
poniendo
la
propiedad
privada
al
servicio
de
la
colectividad, se autoriza la expropiación de bienes, por razones de utilidad pública o interés social, y con la debida indemnización; disponiéndose que la ley establezca el procedimiento expropiatorio y las bases para determinar su utilidad y necesidad, asícomo la forma de indemnización,
considerando los intereses y las necesidades económicas y sociales del expropiado (art. 25). La función de política trascendente del Estado aspira a cumplirla
Cuba,
ordenándose
que
"para
asegurar
el
bienestar de los ciudadanos, el Estado y la sociedad protegen la naturaleza. Incumbe a los órganos competentes y además a cada ciudadano velar porque sean mantenidas limpias las aguas y la atmósfera, y que se proteja el suelo, la flora y la fauna" (art. 27). iFascinante visión ecológica, semiolvidada por las grandes potencias!. De Cuba hay que admirar los servicios públicos cuya virtualidad ha superado a los de muchísimos países capitalistas y a la totalidad del mundo socialista o exsocialista -como quiera verse la inestabilidad política mundial-, a saber: la salud y la educación. ¡Nadie se queda sin ser atendido pronta, eficaz y gratuitamente! i Nadie tampoco es desatendido en su formación educativa y cultural! La isla del Caribe no presenta grandes riquezas, pero dichos servicios muestran al mundo el mayor sentido y acción humanitaria; y los educadores y médicos también prestan servicios en el exterior en óptimas condiciones de ciencia y disciplina. El mundo entero la ha apoyado en su diferendo con los EE.UU. respecto de la Ley Helms Burton, que pretende sancionar a las empresas que utilicen propiedades confiscadas por el Estado cubano a prófugos nacionalizados posteriormente Estadounidenses (20).
Del
Derecho
socialista
soviético
derivan
muchas
instituciones de otros países de la misma o similar orientación ideológico-político-económica, no sólo por ser una de las grandes potencias del mundo actual, sino antes que nada por haber sido el primer país que escoge la vía del socialismo científico, asumiendo las masas el poder en 1917 y transformando una realidad de atraso y de oligarquía en un Estado extraordinariamente desarrollado, en menos de medio siglo, aunque ahora transite en medio de muy grandes tropiezos. A su vez, tenemos que recordar que la URSS fue un Estado complejo que reúne una serie de naciones y de Estados. Por ello, en la URSS hubo tres tipos de Constituciones: la de la URSS, las de las repúblicas federales y las de las repúblicas autónomas. Con las consiguientes derivaciones administrativas, "La supremacía de la Constitución federal'sobre las de las repúblicas se condiciona por la soberanía de la URSS. La soberanía de las repúblicas federadas está restringida en cierto grado. Las repúbiicas autónomas no tienen soberanía estatal ~ forman parte de las repúblicas federadas sobre los principios de autonomía" (2 . , "La región y el territorio son las unidades administrativoterritoriales más grandes y más íntegras, en el sentido económico, que encabezan todo el sistema de la división
administrativa de las repúblicas. Son algo así como puntos de apoyo de los órganos máximos de poder y de la administración del Estado soviético". Naturalmente ellas no reposan sobre la organización zarista, empírica y absurda, por lo que desde un comienzo se plantea la necesidad de establecer un nuevo orden apoyado en base científica, es decir, en redemarcación a base de estudios integrales. Y esta labor se realiza entre 1923 y 19282 efec tuándose reajustes -ensanchamientos y reducciones- de 1931 a 1936 (2 ). Las
ciudades
son
unidades
administrativo-territoriales
primarias. Las aldeas, los aúles, los aimáks y los kishláks son también primarias de la misma naturaleza (23). Muy
recientemente
surgió
una
visión
y
actividad
introductoras de variaciones esenciales en la política y economía socialista llamada "perestroika", cuyos efectos comenzaron a sentirse con persistencia y generalidad en toda
Europa
oriental,
en
pos
de
rectificaciones
o
modificaciones amplias; la existencia de partidos únicos, la centralización, la burocratización en los más altos niveles de mando, son objetos que han de variarse hondamente antes
de
finiquitar
el
siglo;
propiciándose
acaso
un
reacomodo de algunos países del este europeo, sobre una realidad más humanitaria, sin artificios ni ocultaciones. Hoy sabemos que sólo quedan virtualmente como Estados socialistas plenos, China, Corea del Norte y Cuba y que una inestabilidad increscendo campea en la ex URSS.
Notables transformaciones en todos los países de la órbita socialista europea de 1990 al presente, impiden conocer con certeza la actual realidad, con la consiguiente carencia de libros y revistas especializadas. Sin embargo, los medios internacionales de comunicación nos dicen que el caos ruso continúa, si bien con tendencia a desaparecer, aunque hay repúblicas totalmente reacias a entenderse con Moscú. En Polonia, en Rusia misma, en Hungría y en Bulgaria los electores comunistas han logrado mayoría en las elecciones hasta ahora convocadas. No es posible predecir el rumbo de los acontecimientos, pero nos inclinamos a pensar que cualquiera que sea el futuro, la vida en ellos anterior a 1990 tiene que experimentar profundas transformaciones en pos de mayor humanización y libertad. Conociéndose
las
críticas
formuladas
al
socialismo,
brevemente veremos lo que éste responde al sistema capitalista en las personas de juristas connotados. Increpa a Hauriou el ser iniciador de la corriente llamada "institucionalismo" de principios de siglo, afirmando que es el abierto defensor del Estado imperialista, al que considera superior frente a la relaciones del feudalismo, denunciando a aquel como "comunidad jurídica" ya que para el tratadista francés "en la supresión de los privilegios de casta y la implantanción de una igual capacidad jurídica para todos ve la superioridad burguesa, cuando de lo que se trata es de la desigualdad patrimonial, ya que, en efecto, "la igualdad
formal convive perfectamente dentro de la sociedad capitalista...". Sin embargo, dice que "Es indiscutible que los fenómenos políticos sirvan a estos últimos, tal como el cuerpo sirve al alma". Presenta Hauriou a la nación como unidad monolítica sin clase gobernante (propietaria) y clase popular (trabajadores). Defiende la soberanía nacional, rechazando la popular, evidenciada en la Revolución Francesa. . No
convencido
de
su
propio
credo
"institucionalista"
defensor del Estado capitalista, proclama que "El día en Que las masas pasen íntegramente a la obra, no alcanzarán los gendarmes" (24). Como
el
representante
más
destacado
de
las
tesis
"solidaristas" señala el socialismo a León Duguit, cuya toda argumentación jurídica no pasa de ser una idea fija en tomar
el
valor
de
la
solidaridad
social,
propiciando
colocarse por encima de la sociedad clasista: "El dominio de clases debe terminar; impugnamos el dominio de la clase proletaria como también el de la burguesía", equiparando ambas irrealmente. Hasta donde conocemos, Gastón Jéze no es objeto de crítica adversa, al menos en condiciones graves, no. Lo cierto es, sin embargo, que sin recurrir al pensamiento socialista, el mismo Hauriou enrumba severa crítica a León Duguit, afirmando la importancia y BQfacía de los ideales, valores y creencias de quienes componen la sociedad
2.4
EL
DERECHO
ADMINISTRATIVO
EN
EL
PERU.
PUBLICACIONES Esta disciplina jurídica ha estado en pleno abandono en nuestro
país,
reduciéndose
la
bibliografía
a
meras
recopilaciones y bocetos (26). Dicha situación ha variado substancial
mente
desde
1969,
coincidiendo
con
el
advenimiento del régimen militar presidido por el general Juan
Velasco
Alvarado,
como
hemos
de
tratar
de
comprobarlo con toda exactitud e imparcialidad política. Veamos ahora la literatura jurídico-peruano desde el surgimiento de la República, en lo que atañe genérica o expresamente al derecho administrativo. Inicia la nómina Mariano Santos de Quirós y Nieto, jurista arequipeño, cuya obra Colección de leyes, Decretos y Ordenes poblicados en el Perú desde su independencia en el año de 1821 hasta el 31 de diciembre de 1840, continuándolo su ilustre deudo Juan Crisostomo Nieto, a quien
corresponden
exclusivamente
los
seis
últimos
volúmenes (1856). Presta invalorable beneficio en una época crucial para la cultura, pues la desaparición del despotismo y la ascención de una democracia a la que la mayoría de nuestros próceres de espada lamentablemente impusieron turbulencia -o mejor aún, congestión vital-, trastroca el orden establecido. Aunque con reservas, fue declarada oficial dicha Colección. Años después y con la experiencia anterior Juan Oviedo, magistrado y político tarapaqueño, publica en la etapa 1861-1872 su Colección de Leyes, Decretos y Ordenes
publicados en el Perú desde el año de 1821 hasta el 31 de diciembre de 1859, en 16 tomos. Sin duda, reproduce muchísimo de Quirós en contenido y forma, pero obedece a un plan superiormente concedido en lo expositivo y dispositivo, agrupando temas y órganos ministeriales, facilitando el manejo sus índices cronológico y de materias. Cubren el largo período de la segunda mitad del siglo pasado y primeros años del actual diversas recopilaciones de leyes y resoluciones, entre ellos, las de Manuel A. Guzmán y Paulino Fuentes Castro -cuyos cuatro primeros volúmenes interesan a nuestro tema- y concordadas y anotadas de 18qO a 1906. En 1907-1919 aparece en dos gruesos tomos la Legislación Administrativa, cuyo autor es Ricardo R. Ríos, antiguo y eficiente Oficial Mayor de la Cámara de Diputados. La materia
está
dividida
en
Legislación
administrativa
propiamente dicha y en Manual de Funcionarios Públicos, que significa ya una temprana innovación. Estructurada en orden alfabético-silábico, los asuntos están bien descritos y concordados legalmente. Trae algunas disposiciones del período 1860-1895. A la Legislación Peruana sobr.e Empleados Públicos hay que dedicarle elogio. Su primera edición es de 1943, y en cuya carátula se advierte que contiene "Leyes, Decretos y Resoluciones vigentes sobre Funcionarios y Empleados Públicos y Disposiciones de la Constitución y los Códigos, relacionados en todas las actividades de los servidores civiles del Estado"; contenido que textualemnte se dice que
está clasificado por materias y en orden cronológico. Su autor, Pedro Patrón Faura, que ha tenido larga y notoria carrera pública, y ante todo, rara constancia entre nosotros para
continuar
publicando
actualizadamente
esta
recopilación tan útil en la función pública, cubriendo ya sus doce ediciones el dilatado lapso de treinticuatro años, equiparándose acaso con Quirós y Oviedo. Esta primera forma de hacer o divulgar más bien el Derecho, es prontamente superada por obras de diferente y elevado carácter, si bien la anterior no ha desaparecido ni debe suspenderse,
pues
su
objetivo
es
otro
totalmente
justificado. La elaboración doctrinaria peruana se inicia con la obra clásica -aunque olvidada- del Compendio de Derecho Administrativo,
en
1865,
y
cuya
segunda
edición
prontamente aparece en Lima en 1875. Significa esto que su autor Manuel Atanasio Fuentes, notable escritor, jurista, periodista, magistrado
y maestro
universitario limeño
conoce y se familiariza con los primeros brotes legislativos y doctrinarios sólidos del Derecho Administrativo francés, que él tiene ocasión de estudiar en la misma Francia. Su vida es altamente provechosa y cuyos hitos pueden sintetizarse del modo siguiente: uno de los creadores de la Facultad de Ciencias Políticas y Administrativas de la vieja universidad de San Marcos (1873), decano del Colegio de Abogados de Lima (1879-1881) y Fiscal de la Corte Suprema
(1886-1888).
Profunda
formación
humanista
demuestra en todas sus variadas obras, en especial en su
Historia del Derecho Público Peruano, en dos tomos (1874), Repertorio
Jurídico
y
Administrativo
(1877)
y
en
el
Dicionario de Jurisprudencia y de legislación peruana, en tres tomos (1877), en colaboración con Manuel Antonio de la Lama, piurano. Hízose famoso con su pseudónimo de "El Murciélago" y fue un patriota consumado, honrándolo la deportación a Ecuador por las tropas chilenas de ocupación. Inmediatam~nte después se publica en Lima (1860) y en Paris (1879) el Diccionario de la Legislación Peruana, en dos tomos, del jurista, político y rector de San Marcos Francisco García Carderón y Landa, arequipeño, que aún hoyes fuente de información para el país, en especial para el estudio del Derecho histórico nacional. Como Fuentes, García Calderón supo encarnar con la mayor altura y sacrificio los principos del Derecho para la defensa de la patria. Una tercera edición publicamos en este mismo año, con previo estudio biográfico e histórico-jurídico de nuestra autoría. Paul Pradier-Foderé -aunque francés- al Perú dedicó los mejores años de su vida. Su Compendio del Curso Administrativo aparece traducido por M. A. Fuentes en 1878, a poco de su llegada al Perú. Promovió la creación de la Facultad de Ciencias Políticas y Administrativas en San Marcos y fue uno de sus brillantes profesores. El Tratado de Derecho Administrativo, en dos tomos, publicado en 1879, es un hito válido en la evolución de nuestra disciplina (Federico León y León).
En
1939
se
imprime
en
Lima
la
obra
-demasiado
esquemática- intitulada Derecho Administrativo del Perú (Luis Quiñe Arista), que viene a ser la primera en editarse avanzando ya el siglo XX, precediendo así a las seis que han aparecido con posterioridad, como hemos de ver. Siguiendo la ruta de la especialidad integralista que abrieron M. A. Fuentes y Román Alzamora, encontramos al limeño Toribio Alayza y Paz Soldán (Derecho Administrativo General y del Perú. Lima, 1927), al piurano Felipe S. Portocarrero (Curso de Derecho Administrativo del Perú. Lima,
1944);
al
arequipeño
Humberto
Núñez
Borja
(Lecciones de Ciencias de la Administración y Derecho Administrativo del Perú. Arequipa, 1945; dos tomos). Este autor amplía su obra y la reedita, también en su ciudad natal, en 1959, con el mismo título, variando y actualizando su contenido en 1972-1973 bajo la denominación de Breve Tratado de Derecho Administrativo del Perú, que ha sido de obligada consulta en sus dos tomos de valiosa información, si bien creemos que su estructura ha podido en realidad ser más acorde con las técnicas racionales en práctica. Fernando Tola, limeño, da a luz en 1945 su Derecho Administrativoen el Perú, a base de las lecciones dictadas en San Marcos. Abarca sólo la 1". parte del tema. Derecho Administrativo es una obra publicada por un profesor de la materia, Marino Montenegro, en la Universidad de San Martín de Porres. Y Alberto Ruiz Eldredge Rivera, que ahora nos entrega su Manual de Derecho Administrativo (Lima 1990). El conocido hombre público contemporáneo, nacido
en Lima, ha dictado el curso en las universidades de San Marcos, San Martín de Porres y Lima, renovando los estudios y estimulando las investigaciones de la materia a través de sus fervorosas exhortaciones en las aulas y de su indesmayable defensa en el ágora, en la tribuna y en los foros internacionales; habiendo alcanzado nombradía como el más diáfano expositor y el más ilustre administrativista peruano de las épocas recientes. Nosotros aportamos modestamente nuestra expericiencia docente, profesional y nuestras investigaciones en el país y en el exterior por intermedio de esta obra (Lima, 1992 y 1996); habiendo pensado divulgar la materia jurídica de nuestra
predilección
y
esfuerzo
de
modo
general,
alejándonos de las monografías que nos sirvieran de ensayo propedéutico, como el Derecho de Pensiones del Perú (Arequipa, 1969), La Jurisdicción contencioso-administrativa del Perú (Lima, 1970), el Derecho de Remuneraciones del Perú (Lima, 1976), la Constitución Política del Perú (Lima, 1981) Y el Ley de Procedimientos Administrativos (Normas Legales), cuya primera edición aparece en 1974 Y la décimo segunda en 1997 (27 . Asimismo, La Colonia; y los textos universitarios,
denominados
Legislación
universitaria
y
Empresas Estatales (régimen Jurídico). Y en este mismo año, dos obras más: Comentarios a la Ley General de Presupuesto
-
Sector
Público
y
Diccionario
de
Administración Pública. _______________________________________________ (lO) G. Radbruch. Introducción a la filosofía del Derecho, ps. 9 a 1 L Dice el filósofo alemán que la inter
pretación filológica es siempre un repensar de algo anteriormente pensando, en tanto que la jurídica por el contrario, consiste en llevar lo pensado hasta el final consecuente del proceso del pensamiento (p. 10) (11) R. Ferrero. Ciencia Política, p.19, 22 Y ss. (12) Ibid. p. 22. -
La
aparición
del
Derecho
Procesal
Constitucional
viene
convertir
necesariamente en realidad los enunciados constitucionales comúnmente muy generales. (13) Ibid. p. 27. - Dice también Ferrero que "El Marxismo ha aportado aspectos positivos para la investigación, incitando a la desacralización, a la destrucción de ciertos mitos políticos, al análisis de problemas tales como la dependencia exterior, la estratificación social y la relación de los cuadros dirigentes" (loc. cit.) (14) Por esta razón el procedimiento atiende situaciones de la segunda y tercera categoría, pues la primera comprende con mayor precisión a los actos rec1amatorios, en principio. (15) M. Baena del Alcázar. Curso de Ciencia de la Administración, volúmen 1, ps. 24 y 25 (16) Con la expresión Consejo de Estado hay que tener cuidado, pues responde a diferentes institutos, unos de Derecho Constitucional y otros de Derecho Administrativo, v. gr. el Consejo de Estado de la República Democrática Alemana - RDA, ya desaparecida, que era órgano político (Constitución, arts. 66 a 77); República Popular de Bulgaria (Constitución, arts. 90 a 97), República Popular China (Constitución, arts. 30 a 32), República Socialista de Rumania (Constitución, arts. 62 a 70), etc. 17) Por cercanía y similares razones de política dictatorial, los tratadistas portugueses podrán quedar inscri" tos en esta escuela, incluyendo a Marcelo Caetano, primer ministro (1968 - 1974), hasta la revolución de militares progresistas, que liquidan el imperio colonial portugués. (18) K. Koenig. "La transformación de un sistema administrativo" de "socialismo real" en un sistema europeo occidental convencional" Re. Internacional Decc. AA. ps. 7 a 23
(19) Generalmente equivocado y arbitrario anduvo el régimen franquista (1939-1975" al prohibir los idiomas vasco, catalán y otros. Con menor trascendencia, pero dentro de la misma ideación retrógada, el obispo de Truji1lo (Pení), José Andrés Uchurra emite una patoral (!), de fecha 10-101792, prohibiendo desde Huancabamba el uso del idioma quechua por ser el "padre de la mentira" (!) (20) ¡Ojalá que Cuba encuentre el camino de libertad real y formal!. (21) L. Grigorián, Y. Dalgopolov. Fundamentos del Derecho estatal soviético. ps. 7, 8, 9 Y 35 (22) La diferencia entre unos y otros radica en que éstos pueden comprender regiones autónomas (p. 370 371). (23) Ley Fundamental de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas. - Todo este esquema va a sufrir profundas transformaciones, aún en la eventualidad de volver al poder el Socialismo, que ya no sería el preexistente. (24) S. F. Kechekian y G. I. Fedkin. Historia de las ideas políticas, ps. 659 a 661. (25) H.Barnes-Becker. Historia del pensamiento social. Tomo 11, ps. 73-74. (26) Así lo afirmábamos ya en 1969 (G. Bacacorzo. Derecho de Pensiones del Perú. ps. 18 a 20) (27) La Legislación Universitaria del Perú (Lima, 1971) y las Empresas Estatales - Régimen Jurídico, (Lima, 1977), son de resorte y satisfacción intra domus diríamos, de cursos dictados en aulas sanmarquinas.
Cuanto a temas de reseña de institutos o monográficos, son vacios los libros que debemos citar por haber sido enfocados y expuestos con evidente calidad, como Goces de cesantia, jubilación y montepío de los Empleados Públicos
y
de
las
Municipalidades,
Sociedades
de
Beneficencia, Terminal Marítimo y Compañías Fiscalizados (Ramón Costa y Cavero): Comentario y crítica a la Ley del
Estatuto y Escalafón Magisterial (Ramón Guerra Molina), Bases para el Estatuto Civil en América (Rómulo E. Lanatta), Manual de Deberes y Derechos de los Servidores Públicos (José Lazo Amorós), Vademecum del Régimen de Pensiones Civiles en el Perú (Renato Lértora Ginetti): Cesantía, Jubilación y Montepio (Juan Manuel del Mar). Los extranjeros ante la ley peruana (Arturo Nieves Ayala), Legislación del Magisterio Peruano (Gregorio Rueda Sánchez); Tratado de Legislación Policial (Carlos A. Valdiviezo Gómez), Prontuario de los goces y derechos de la política nacional (Bias Verástegui Cáceres), Derecho de Procedimientos Aduaneros (José
Vásquez
Estremadoyro).
Asimismo,
Servidores
Públicos (Luis Núñez Caballero), Régimen jurídico de las Empresas Estatales (Luis del Prado Paredes), La reforma de la empresa y el desarrollo (Víctor Freundt Orihuela), Esquema jurídico para la definición y cauce del contrato de Toquepala (Alberto Ruíz Eldredge), Guía de tramitación de expedientes en el Ramo de Educación (Francisco Boza Fernández y Carlos Klauer García), Proyecto y exposición de motivos del Código de Procedemientos Administrativos (Felipe
S.
generales
Portocarrero), de
Comentarios
procedimientos
a
las
administrativos
normas (Antonio
Valdez Calle), Procedimientos adminstrativos - Normas generales. Tramitación de expedientes, dos importantes y novedosas ediciones de 1968 y 1972 (Luis Felipe Mejía Lizarzaburu - ESEDAL). También, El Presupuesto Gubernamental por Programas (Roberto Cornejo Klaschen), Nuevo derecho administrativo
en el Perú (Pedro Patrón Faura y Pedro Patrón Bedoya); introducción al estudio de la función pública - antología (Marco
Anotonio
Cabrera
Vásquez
y
Rosa
Quintana
Vivanco), Ciencias del Estado y Administración Pública (Fortunato Sánchez Ramírez) el derecho económico (Ulises Montoya
Alberti),
Por
qué
debemos
luchar
por
la
descentralización? (Guillermo Zegarra Meneses), Margesí de Bienes Nacionales, publicación oficial del Ramo de Hacienda y Comercio; Reforma de la Administración Pública (Luis Felipe MejíaLizarzaburu - ESEDAL), El Derecho, la Radiodifusión, La Radio, La Televisión (UIises MOntoya Manfredi), Presupuesto Bienal (Luis Felipe Mejía Lizarzaburu -
ESEDAL),
Margesí
de
los
bienes
inmuebles
de
la
Universidad, publicación oficial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, preparada por su asesor legal Anselmo
Barreto
Corbacho;
Manuales
Normativos
de
Personal, que en número de 28 ha publicado el Instituto Nacional de Administración Pública - INAP: Gobiernos Regionales en un Estado aprista (Andrés Tinoco), Las Regiones del Sur, Análisis y sustentación (Jorge Lozada Stanbury), etc. Igualmente, a obras que aunque no precisamente de la materia
traen
trascendencia
parte
y
aún
capítulos
jurídico-administrativa,
de a
verdadera saber:
La
Constitución y su aplicación legal - 9 ensayos críticos, uno de
ellos
-"El
derecho
administrativo
y
la
nueva
Constitución"- es precisamente el maestro Ruíz Eldredge.
Otros, en cambio, tienen importancia en el campo políticoadministrativo o en el derecho internacional administrativo, como son La Cuestión de Panamá (1973) y el Perú y el Mar (1988),
con
incidencias
administrativas
muy
notorias
(Alberto Ruiz Eldredge), El mar peruano y sus límites (1977), un excelente estudio de defensa de nuestra soberanía y en particular de las 200 millas marinas con jurisdicción peruana (Guillermo S. Faura Gaig); Derecho y Política Internacionales. El mar territorial del Perú (ps. 213 a 275), sin eufemismos de ninguna especie y en frontal defensa del país (Julio Vargas Prada); El Dominio Marítimo del Perú, de evidente contradicción de las argumentaciones precedentes
(Jual
Telecomunicaciones
Miguel N2
Bákula);
19020,
con
Ley
General
texto
de
actualizado
(Valmore Manuel Roncalla Cayetano): El Nuevo Derecho del Mar y las 200 millas de Mar Territotial (1988) de Ezequiel Ramírez Novoa. A esta no muy copiosa producción nacional, hay que sumar en número y calidad por lo general las tesis de grado universitario, como las de Expropiación (Walter Tejada Zamora),
Contrato
de
Obra
Pública
(Julio
Antonio
Montenegro Arauco), Las Empresas del Estado (Pedro Caldas
Rodríguez),
Los
Organismos
Públicos
Descentralizados en la Administración del Estado (Pedro Patrón Bedoya), Contrato de Suministro (Aníbal Torres Vásquez), Mediterraneidad. La cuestión Boliviana (César Alberto Soto Sánchez). El Delito económico (Luis A. Ramón Landaure), El Consejo Nacional de Justicia en el Proceso de
Reforma
del
Poder
Judicial
(Irene
Chávez
Gil),
La
responsabilidad del Estado por razón de intervención (Luis Delgado Aparicio), El Delito económico (Ruth A.Solis-Rosas Martínez) y El Procedimiento coactivo (Carlos Bendezú Díaz). EIINP
y
ellNAP
funciones del manuales,
venían
Estado
siendo
contribuyendo
a través
de
desear
de su
a
divulgar
las
diversas obras y actualización
y
profundización, ya que la supresión de ambos órganos resulta atentatorio contra el rumbo acertado del país, aunque dichas dependencias tendrían que perfeccionar sus funciones. 2.5 CARACTERISTICAS DE NUESTRO DERECHO Concluyamos este apartado determinando las principales connotaciones de nuestro ordenamiento administrativo y de nuestra producción doctrinaria y jurisprudencial. Todo ello ha de resultar valioso no solamente para conocer mejor el Derecho administrativo peruano, sino para ensayar cambios que deben Imponerse en bien del país. Ellos son la salud de toda organización, pero han de ser reflexivos y coordinados. Ya en algunas obras monográficas nuestras decíamos que es mixtifori, afirmación en que nos ratificamos. Ello es producto de una retrasada evolución jurídico-social, sobre todo en materia administrativa, que es atomizada y caótica. Conscientemente encontramos una misma figura calificada de
diversa
manera:
una,
técnico-administrativamente,
demostrando acierto y conocimiento (amonestación, por ejemplo);
y
otras
trasponiendo
conceptos
ajenos
(apercibimiento). Deducimos entonces un léxico caprichoso, antojadizo y vacuo, que se usa en las leyes, reglamentos y actos
administrativos:
desconcentración
estatización
y
y
delegación,
nacionalización, autonomía
e
independencia; entes autonómicos con o sin personalidad jurídica;
y
antagónicas
ello o
tiene
implicaciones
simplemente
conceptuales
diferentes
y
no
solo
incorreccines formales, epidérmicas. Insistamos en este aspecto. Podríamos
pensar
que
mucho
de
lo
expresado
precedentemente -sin des conocer su validez- tiene un trasfondo de formalidad; pero también resulta cierto que el peso de la tradición colonial y aún de lo que va. de la República demuestran hasta la evidencia que se ha producido un excesivo transplante de la cultura europea, con grave desmedro de la vida peruana hacia la unidad, de la que estamos aún distante, lo que significa alejamiento nocivo de la realidad. La creación del sistema de cooperación popular por el régimen de 19801985 es un notorio avance en el orden de rescatar
vivencias
económico-sociales
remotas
del
incanato, por lo que hemos de darle mayor dimensión operativa. Un país asentado en el círculo de fuego (volcánico) del Pacífico carecía de mínimas posibilidades de ayuda para conjurar los desastres previstos e imprevistos provenientes
de las furias naturales de cada año o de ciclos de veinticinco años aproximadamente, conocidos desde la antiguedad en su evidencia nociva por la abundancia o escasez de aguas pluviales, con las consecuencias de hambrunas, miseria y éxodo. Y esta imperdonable omisión estatal recién es remediada por el régimen de 1968-1975, estableciendo el sistema de defensa civil, que también ha ge vigorizarse y perfeccionarse, advirtiendo a la población y poniéndola en aptitud de eliminar o reducir sus desastres. La informalidad que se observa en gran parte de las actividades de los ciudadanos -particularmente en la educación, el desarrollo urbano y la comercialización- viene siendo apreciada por el Estado y traduciéndose en acciones jurídicas y administrativas, aunque con demasiada lentitud y aún sin un enfoque global; aspectos que hay que acelelar en favor de las clases necesitadas y para que la sociedad peruana no se asfixie en la multiplicidad y hondura de sus problemas, hay que revitalizar la organización del sector social estructurado en 1970, fortaleciéndolo ahora con la cooperación popular y las entidades orientadas a estudios y encauzar el informalismo creciente y desbordante. Un aspecto del que no puede liberarse el Derecho administrativo en el mundo y que lo tiñe de inestabilidad y contradicción, de adelantos y de traspiés es su esencia lábil a la política de cada país; lo que hace un Gobierno el siguiente lo denigra, abandona y, finalmente, destruye, tanto
por
oposición
ideológica
cuanto
por
intereses
económicos
directos
u
ocultos
(infra,
15.
Hacia
la
eliminación del Estado y de la Democracia. Dos connotaciones más tiene el Derecho peruano en asuntos administrativos: en el período 1968-1975 se produce un cambio en la estructura del Estado y en la normación consiguiente: aparece nítidamente el Estadoempresario, si bien varias de las empresas surgen sin la necesaria
garantía
de
estabilidad
y
de
prosperidad
económica, provisto solamente de un apresurado estudio de factibilidad. Y la otra, la creación urgente y mucho más acertada de otros organismos públicos descentralizados, que as( equilibran el exceso y la desviación de poder y comienza con vacilación el Estado a actuar ampliamente por ínsita delegación en la multiforme actividad de la Administración Pública. Administrativamente se defiende los intereses del Estado expulsando
a
una
empresa
revertiendo
el
patrimonio
legalmente
la
propiedad
internacional
detentado privada,
y
con
subsidiaria, expropiando el
respaldo
mayoritario firme de la ciudadanía.. El procedimiento administrativo rápidamente se acerca a niveles de modernidad y eficacia, aunque se comete el error de mutilar el proyecto de ley y reducirlo a un simple reglamento (1967), y ahora elevado a Ley, aunque con gruesos yerros de orden político y alejándose de los cauces técnico-administrativos. Carecemos todavía de un complejo normativo acorde con las acciones contencioso-administrativas que debe cumplir
el poder judicial en la actualidad para atender en mejores condiciones
los
derechos
del
Estado
frente
a
los
particulares y estos defensores de los excesos estatales, cumpliendo con el mandato constitucional de 1979; asunto que -pese a los años corridos desde entonces- no se ha producido adelanto positivo alguno por los Gobiernos constitucionales de 1980-1985 y de 1985-1990. Y el actual ha puesto en vigencia el nuevo Código Procesal Civil, el cual subsume el proceso administrativo como uno más de naturaleza (!) civil. El
fenómeno
económico-político
de
la
regionalización
presente, asimismo, contornos jurídico-administrativos y creencias qe ha de ser un reto que obligue aceleradamente a
enfrentar
la
multiforme
actividad
a
cumplirse
prontamente, ante las espectativas y la presión del público urgido de atención y cercano a la fiscalización y sanción popular. Las universidades y muy particularmente las del Estado han de esforzarse en revisar la currícula de nuestra materia, con el indeclinable propósito de proporcionar al educando sólida formación, teniendo en cuenta que el mercado de trabajo ha de requerir con suma prontitud de profesionales que orienten el surgimiento de estos nuevos y poderosos entes públicos. Las maestrías y doctorados han de exigir no solo buenos profesionales sino fundamentalmente juristas con amplia formación publicista, elevando así el nivel cultural y jurídico del país.
Igualmente, estas casas superiores de estudio han de esforzarse en celebrar convenios con similares del exterior para cursos de post-grado o de perfeccionamiento y actualización, lo que ha de ser poderoso estímulo para realizar los fines de todo el Sector Público Nacional, en condiciones de modernidad y de comparación. * * * Las bases jurídicas de nuestro país -y también de otros vecinos- reposan sobre el principio deleznable de haber invertido ilógica y antinacionalmente la realidad peruana y latinoamericana: a las mayorías quechua y aymara las maltratamos como minorías, al tiempo que las minorías provenientes
de
la
expansión
europea
del
XVI
nos
autoerigimos en mayorías. Claro resulta que este fenómeno estuviera así proyectado y defendido violentamente por el imperialismo español y, los otros -portugués, francés, inglés, danés holandés y alemán, pero no por un sistema democrático que logra imponer la república con el aporte de patrimonio, esfuerzo y valiosa sangre autóctona y no precisamente por la heroicidad y el sacrificio de otras razas. Así, pues, no hemos sabido respetar y aún extender concepciones y tangibilidades de neto corte administrativo como la mita (servicio), la minga (carga o colaboración) y el ayni (reciprocidad), ni tampoco la soberbia grandiosidad previsora de seguridad social, que nuestros antepasados destruyeron y que los herederos responsables no hemos
repuesto todavía, con las inevitables variaciones que imponen los tiempos modernos. Y clamoroso resulta que se cante el Himno Nacional con dos letras diferentes sin observarse rigurosamente -como ha acontecido durante más de 60 años- la letra intangible que consagra la Ley 1801; aspecto desdoroso que es naturaleza administrativa. Imperceptiblemente
viene
imponiéndose
las
estrofas
tradicionales. Para la historia del Derecho Peruano mencionaremos a El Mercurio Peruano (Lima, 2-1-1791), órgano de la famosa Sociedad Amantes del país, dirigida por el sabio Hipólito Unanue. Ya republicana es La Revista de Lima (1860-1863), La Gaceta de los Tribunales, El Argos Constitucional, La Gaceta Judicial, etc. Obvio es resaltar el adelanto del diario oficial El Peruano -decano de la prensa nacional, fundado por el Libertador Bolívar el año de 1826-, puesto a tono con los tiempos recién
el1
Q
de
enero
de
1981
al
establecer
con
oportunidad y acierto la gacetilla de Normas Legales, con independencia y orden dentro del ejemplar cotidiano; mérito de su Director Jesús Mimbela Pérez. La Revista Jurídica del Perú -que ya llega a los cuarentidos años de existencia- está orientada a temas variados, incluyendo el administrativo. Meritoriamente la dirige el doctor Julio Ayasta Gonzáles, dinámico miembro del Foro, reconocido maestro universitario y autor de acreditadas obras de derecho. Igualmente, la revista Jurisprudencia Peruana y Normas Legales, creada en 1984 por don Jorge
Pérez Pacussich -periodista profesional-, es distinta de la antigua y ya extinguida Revista de Jurisprudencia Peruana. Trae materias jurídicas que cubren todos los campos del derecho, por lo que también resulta muy útil en sus veintinueve números editados. Recordemos que la Biblioteca ESEDAL, antecedió a todas ellas, incluyendo acaso a la propia Editora "Normas Legales" S.A., con sede en la ciudad de Trujillo, cuyos resultados superaban a sus similares en el país. Las revistas de las Universidades son también órganos auxiliares que debemos anotar: Revista de Derecho y Ciencias Políticas, de San Marcos (Lima, 1936); Revista de la Universidad Mayor de San Agustín de Arequipa (1928). Revista Universitaria - Organo Oficial de la Universidad Nacional
de
Trujillo
(1955),
Revista
de
Derecho
-
Universidad Nacional del Cuzco; Derecho (Católica del Perú, 1944), lus et Praxis (Universidad de Lima, 1982), etc. (28) , y los órganos de los Colegios de Abogados de Lima (Revista del Foro 1914), de Arequipa (El Derecho 1914), del Qosqo (1915), de La Libertad (1927); y de Notarios de Lima (Notarius, 1990), etc. En enero de 1994 apareció la Gaceta Jurídica, en Lima, constituyendo un verdadero éxito editorial del sello WG.; y desde entonces ha venido ostensiblemente mejorando de calidad y aumentando su volúmen de producción y ventas. Al presente se la reputa como la mejor en su género. En su carátula divulga óleos y fotografías de personajes del
Derecho y pinturas diversas de notables artistas nacionales. Durante los diez primeros días de cada mes se pone a la venta o se distribuye a los suscriptores. Trae nutrida información: Editorial, legislación y legiferación del mes precedente, con varias clases de índices, que facilitan notoriamente su manejo. Además, doctrina, jurisprudencia comentada y bibliografía de actualidad. Su Director es el Dr. Walter Gutiérrez Camacho, en colaboración con un selecto grupo de jóvenes abogados y otros profesionales. Los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica (Lima), organizados en tres grandes grupos dan a la publicidad igual número de revistas: Themis, Derecho y Sociedad y lus Et Veritas, que calidad inocultable que nos place resaltar. Los preparan, financian, editan y distribuyen mediante su propio esfuerzo, el que ojalá comunique otros destinos al Perú de hoy. Nosotros hemos creado una sección exclusiva para alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de San Marcos-Decana de América. Lo hicimos cuando éramos Director de la Revista, y aunque nos hemos separado
de
dicha
Casa
de
Estudios
intervenida
militarmente e. imponiendo autoridades fuera de la ley, muestra creación se ha mantenido hasta ahora, resultando los alumnos puntuales colaboradores. Pero ellos y los ya egresados se han organizado para editar una nueva publicación
periódica
intitulada
confiándonos la Dirección de ella.
Apuntes
de
Derecho,
Y la Gaceta Jurídica tiene ya desdoblada su profícua divulgación,
editando
ahora
también
Diálogo
con
la
Jurisprudencia, de corte moderno, elegante y útil. Comprende tres secciones: Jurisprudencia Nacional Comentada,
Jurisprudencia
Nacional
Anotada
Extranjera
Comentada.
Se
Jurisprudencia evidentemente
de
una
Jurisprudencial,
como
Revista
bien
la
de
Crítica
tipifican
y
sus
y. trata
Análisis
acertados
editores. _______________________________________________ (28)
Remitimos al lector a la Revista del Foro. Lima enero-junio de 1992
(Enrique Varsi Rospigliosi. "Las Revistas de Derecho en el Perú", ps. 325 a 332), útil crónica que ha de ampliarse y corregirse.
TOMO I Muchas y diversas formas y maneras de considerar qué entendemos por este concepto hay en la doctrina. Nosotros distinguiremos con la mayor claridad posible las dos grandes vertientes válidas para considerar el Derecho, sea en
su
emanación
de
la
sociedad
(fuentes
reales
o
sociológicas) o sus propias objetivaciones o expresiones formales
(fuentes
formales),
como
postula
Jacques
Dembour, profesor de la Universidad de Lieja (Bélgica), de
quien nos apartamos en atención a la realidad peruana en algunos aspectos.
3.1 FUENTES REALES O SOCIOLOGICAS Decíamos, pues, que son aquellas maneras de ser de la sociedad, condicionadas o generadas por las circunstancias de la vida real, como los grupos de poder y grupos de presión,
la
costumbre,
el
estado
de
necesidad,
la
jurisprudencia y la doctrina, todas ellas generadoras indirectas del Derecho. Veamos una a una cada fuente, que son variadas y previas a las formales, advirtiendo que el referido
tratadista
sólo
considera
como
tales
la
jurisprudencia y la doctrina, por lo que creemos que ello no explica
integralmente
el
fenómeno
sociológico,
que
estimamos completo con las figuras de los grupos de poder y de presión, la costumbre y el estado de necesidad (29). Todas ellas tienen naturaleza jurígena, esto es, generadora de Derecho.
Grupos de poder Son órganos individuales o más comúnmente colectivos que tienen posibilidad actuante de decisión. Pueden no estar
en
et
Gobierno,
pero
su
influencia
es
extraordinariamente
impactante
en
las
altas
esferas
públicas, a fin de garantizar nuevos logros a su favor o cuando menos mantener el status, por móvil egoísta o altruista que sea.
Grupos de presión Organos colectivos y raramente individuales que pugnan por desplazar a los grupos de pOder y aún a quienes están en él. La intención puede ser doble también: móvil altruísta o egoísta, esto es, por mera conveniencia o por realizar aspiraciones de la colectividad, respectivamente. Estos dos tipos de asociaciones de intereses que pueden llegar a sobreponerse al curso ordinario de las actividades políticas, y toda la ancha gama de entrelazamientos realizados a altos niveles políticos no eran del todo conocidos o no se tenía aún idea aproximada de ellos, responsabilizando
de
estos
problemas
a
lógicas
derivaciones estructurales o del sistema imperante. y aunque en algunos países o comarcas interiores han logrado amplio afianzamiento, no siempre es fácil conocer sus objetivos, metas y acciones, desraizando sus programas, cuando no les resulta posible ensamblarse con ello '(: O). Es el caso de los afamados lobbyists 31 .
Las
dos
siguientes
instituciones
son
eminentemente
sociológicas puras, diríamos. En ambas hay presencia social no mezquina ni amañada. La costumbre se convalida a través
de
largo
tiempo
y
con
frecuencia
siglos
de
asentamiento y depuración. El estado de necesidad puede servir, so pretexto de la gravedad del momento en que se vive, o también generado previsoramente, lo que permitirá óptimas condiciones en vía soluble. También se conoce a estas dos clases como grupos de interés (32), gené ricamente considerados. La costumbre Tiene extraordinariamente importancia en el campo jurídico en general, de modo tal que ha llegado a adquirir categoría jurídica; ahora se le denomina también como Derecho consuetudinario. Es fuente que proviene de cada realidad, y tiene
una
larga
secuencia
cronológica,
que
le
da
respetabilidad y sedimentación sociales. Para nosotros la costumbre es uno de los más nobles cauces de la tradición, a veces imperceptible pero siempre relacionándolos con el pasado. Para que ella tenga efectos jurídicos valederos ha de contar siempre con dos elementos simbióticos, a saber: - Elemento material. Constituído por los actos constantes y duraderos
que
uniformemente; y
se
llevan
a
cabo
uniforme
o
casi
- Elemento psicológico. O sea que se realizan dichos actos en la creencia de su legitimidad, que se trata positivamente de un derecho. Hay, pues, un obrar jurídico. De modo que lo material es la repetición de actos en cada vez que así se requiera; y lo psicológico supone para quien los realiza o quien los observa o comprueba, con la convicción inveterada de que ellos están ajustados a principios o normas jurídicas. En cambio, la corruptela es una costumbre que tiene el primer elemento -material- mas carece del segundo, sea consciente
o
inconscientemente
practicado.
Es
la
costumbre antijurídica o ilegal, que no puede convalidar por prolongado que sea su ejercicio. También hay que distinguir entre costumbre y uso. Este es una costumbre de circunstancias, restringida a una época cronológicamente (v. gr., 1950), a una región (Arequipa), a una institución (museo, archivo, biblioteca), o a un cierto nivel político-administrativo (ministro, rector, embajador). La costumbre jurídica, pues, tiene un amplio espectro; el uso un campo estrecho. . El avance de la legislación en asuntos o áreas nuevas -legalmente así consideradas- anula toda clase de uso y costumbres, a menos que ambos hayan sido absorbidos por la ley y elevados a la categoría formal de normas. No hay, pues, costumbre válida contra ley expresa. El estado de necesidad
Tiene
gran
trascendencia
en
todo
el
Derecho,
pero
fundamentalmente en el penal y en el administrativo; mas esa importancia se da exclusivamente de modo esporádico. Conceptualmente, esta figura no es sino el encontrarse ante una situación grave que obliga a la adopción inmediata de decisión, pues la pérdida del tiempo ha de tornarla irreversiblemente o, cuando menos, agravarla más aún. Y la conducta seguida queda legalmente exenta de responsabilidad, aunque se lesionen bienes y derechos. La
Administración
se
encuentra
ante
esta
realidad
compleja, abstrusa y desconcertante al sobrevenir caso fortuito, o sea el acontecer imprevisto e irresistible (terremoto,
inundación,
incendio,
epidemia,
huayco,
deslizamiento de tierras, etc.) o fuerza mayor (guerra, ataque, robo, etc.), que resulta inevitable. El funcionario, trabajador o el simple administrador -en defecto de aque llos- pueden y deben actuar en la medida de sus posibilidades,
para
atenuar
las
consecuencias
de
la
catástrofe; pero tal actuación debe estar circunscrita a las tareas directas e indispensables, dando cuenta a la superioridad tan pronto como sea posible. Hay, pues, un derecho de necesidad (Berner), si el bien o interés salvaguardado es superior al que se sacrifica. La Administración deberá asumir funciones inmediatas para conjurar
el
peligro
y,
en
tal
virtud,
dictar
actos
administrativos directamente o por delegación, cuidando de que
la
gravedad
esté
probada
o
sea
evidente.
La
proporcionalidad de las acciones de excepción ha de estar también en relación directa al peligro o daño causado. Así, pues, el estado de necesidad puede y de hecho se bifurca en acciones de los funcionarios y particulares de un lado; y de la Administración como tal, por otro.
Hay también dos clases más entre las fuentes sociológicas que estamos examinando. Una, la jurisprudencia y otra, la doctrina. Ambas alejándose de los anteriores y ya muy cercanas a las fuentes formales. Como se ve, hemos tenido en cuenta una virtual gradación: los grupos de poder y de presión muy inmediatos a la acción política del Estado; la costumbre, consecuencia de un proceso cultural arraigado y aceptado pacíficamente; y el estado de necesidad, de naturaleza sorpresiva y fatal. La jurisprudencia y la doctrina resultan cuasi normativas, casi derecho mismo, como luego veremos. La jurisprudencia Riquísima fuente de Derecho, con matices dobles: lo es sociológicamente, aspecto de inmediato análisis; pero también la volveremos a encontrar entre las fuentes formales. Y por esa realidad pierde en exactitud y seguridad jurídicas. En su primera modalidad, no pasa de ser una realidad influída desde posiciones encontradas. Así nos explicamos que dos soluciones administrativas (actos administrativos)
o
dos
sentencias
judiciales
(actos
jurisdiccionales) con sus tres elementos intervinientes
idénticos -mismo hecho, misma ley, mismos funcionarios o magistrados- tengan conclusión legal contradictoria o diferente, con grave daño para el Derecho y el consiguiente escándalo o sorpresa para la sociedad. Aquí, en esta modalidad, interesa sobremanera investigar las condiciones reales en que surge un cierto producto jurisprudencial, sea administrativo o judicial. La doctrina Que es -en términos generales-la antigua opinio juris de los romanos, y más exactamente la responsa prudentum de algunos
grandes
jurisconsultos
cultores
estaban
del
investidos
Derecho de
la
llamados
facultad
de
interpretar las leyes como si.fueran genuinos magistrados, por lo que sus opiniones tenían fuerza de ser tenidas como ley (33). Si eran varios los consultados y había discrepancia, la mayoría resolvía el problema. El empate se supera por el dictamen de Papiniano. Los más célebres de ellos son Papiniano, Gayo, Paulo, UIpiano y Modestino, verdaqeros oráculos de Roma jurídica, de suerte que sus opiniones-sentencias constituyen el Corpus Juris Civilis de Justiniano, grandioso monumento cultural de la humanidad. La doctrina en la actualidad es el conjunto de opiniones, dictámenes, informes de la gente letrada y versada en el Derecho o en una disciplina jurídica, sea profesionalmente (abogado
o
licenciado),
administrativamente
judicialmente
(funcionario),
üuez),
magistralmente
(docencia universitaria) o como tratadista (libros, folletos, conferencias, seminarios, simposia, etc.).
Ella influye en la elaboración de las leyes y reglamentos (normas y reglas) y en su rectificación, ampliación o restricción; mas carece de fuerza ejecutoria, en principio. No pasa de ser una ilustración, un esclarecimiento o complementación. En cambio, su fuerza dialéctica es siempre notable y se hace indispensable recurrir a ella en pos de normatividad efectiva, profunda, comprensible y total, dándose así seguridad y justicia a los administrados, orden en el Derecho y prestigio y ejecutividad en la Administración. Una simple opinión -que resulte ser exacta y valiosa- puede convertirse prontamente en norma de derecho positivo, o provocar la caída de un Gabinete Ministerial. Aunque
no
precisamente
con
todos
los
matices
conceptuales de la doctrina, hay también obras de la antropología cultural, de la historia, de la sociología y de la literatura en general que influyen poderosamente en el estudio e interpretación de instituciones jurídicas como no lo habían e1ectuado los propios juristas o no habían absuelto los mismos jurisconsultos (34 . No se ha hecho una investigación integral en el caso del Perú, pero a modo de ejemplo mencionaremos a Pedro Joseph Bravo de Lagunas y Castilla, Victorino Montero del Aguila, José Baquíjano y Carrillo, Juan Pablo Vizcardo y Guzmán, Vicente Morales y Duárez, José Faustino Sánchez Carrión, Simón Bolívar, Mariano Alejo Alvarez, Mariano José de Arce, Francisco de Paula González Vigil, Manuel González Prada, Ciro Alegría, José María Arguedas, Enrique López
Albújar, José Carlos Mariátegui, Francisco Mostajo, José Uriel García, Néstor Puertas Castro, Héctor Cornejo Chávez, Luis Antonio Eguiguren, Víctor Andrés Belaunde, Alberto Ulloa Sotomayor, José Luis Bustamante y Rivero, Pedro Paulet, Mario Alzamora Valdez, Valentín Paniagua Corazao, Juan Chávez Molina, Germán Leguía y Martínez, Alberto Arca Parró,
Jorge
Basadre,
Alfredo
(Carso
Masias,
Alfonso
Montesinos y Montesinos, Alfonso Benavides Correa 35 , etc.
3.2 FUENTES FORMALES Las primeras -sociológicas o reales- han servido para condicionar o promover la generación del derecho, y éste surge
a
través
de
formas
estrictamente
jurídicas,
conteniendo comunmente la normatividad y adicionalmente las denominadas reglas en el derecho objetivo. La formales son usualmente consideradas como principales y accesorias. La ley, el reglamento, los principios generales del derecho, el derecho comparado, la jurisprudencia, los tratados y los contratos, están entre las primeras; el oficio, el aviso, el bando, la circular, la carta, el telegrama, el cartel,
el
cedulón,
el
memorandum,
la
directiva,
la
instrucción y la nota verbal, (pregón), son meras especies accesorias. La ley
Comprende tanto a la Constitución -ley de leyes- como a la ley ordinaria. La Constitución es dada en nuestra tradición y derecho por
el
órgano
constituyente,
mas
sus
adiciones,
derogaciones o modificaciones corresponden al Congreso, el que debe hacerlo en dos primeras legislaturas ordinarias consecutivas (Constitución de 1979, arto 306; Carta, arto 206). Esta particularidad la hace semi-flexible, como lo dice la doctrina para estos casos de intervención del poder constituyente y del poder constituido (Congreso). La Carta determina la base y orientación del derecho nacional y, a su vez, limita la extensión del mismo. Nada de lo que manda ella podrá dejar de cumplirse, y el Derecho administrativo ha de desarrollarse dentro de los preceptos constitucionales, por lo que algunos autores alemanes han considerado que éste viene a ser el derecho procedimental constitucional. La ley sansu stricto puede ser analizada desde dos posiciones usualmente integrativas, aunque no siempre. La ley formal es todo acto exclusivo del Poder Legislativo. Su
iniciativa
puede
corresponder
a
un
Poder
y
su
promulgación a otro Poder. Hay casos -no infrecuentes- en que
solo
interviene
el
Poder:
iniciativa,aprobación
y
promulgación del Poder Legislativo (Constitución, arts. 190 y 193 in fina). Dos Poderes: iniciativa del Poder Ejecutivo, aprobación y promulgación por el Poder Legislativo. Y tres Poderes:
iniciativa
del
Poder
Judicial,
Legislativo y promulgación del Ejecutivo.
aprobación
del
La ley material, en cambio, es aquella que contiene una norma de derecho objetivo: cuando menos, una; puede contarse cientos y miles -como en los códigos o leyes muy complejas y extensas-, pero solo se requiere que haya una para que sea propiamente ley material. Así, pues, en I~ ley formal -estrictamente formal- no hay ni una sola norma jurídica. En nuestro ordenamiento a esta clase de leyes se les llama resoluciones legislativas; v. gr. la 10109, que declara prócer de la Independencia a don José María Corbacho, maestro del poeta-mártir Mariano Melgar, entre
otros
méritos.
También
la
11682,
igual
reconocimiento a don José Andrés Razuri, elemento de acción positiva en la célebre batalla de Junín; y la 14104, que proclama a don Juan Pablo Viscardo y Guzmán prócer nacional y precursor de la Independencia del Perú y de América. En ninguna de ellas hay ni puede haber norma jurídica, porque solo formalmente son leyes y así se las registra y numera. La carencia de normatividad determina que ellas no tengan transcendencia en el ordenamiento jurídico nacional: no aumentan, modifican ni extinguen norma alguna (36). Por lo expresado deducimos entonces que las resoluciones legislativas son típicos actos administrativos del POd~r ~egislativo, que a este nivel le están reservados exclusiva y excluyente mente 37 .
Las leyes ordinarias con materialidad (norma) son típicos actos legislativos, pues mediante ellos el Poder Legislador por excelencia crea, modifica o extingue las normas, lo que significa que el ordenamiento jurídico es sensible a ellos. Mas
resulta
realmente
una
situación
compleja
e
inicialmente abstrusa, pues el ordenamiento jurídico no solamente crece, cambia o decrece por las leyes ordinariasprovenientes del Poder Legislativo: la materialidad se da también en niveles más modestos y por cualquier órgano u organismo que tenga facultad para crear, modificar o eliminar normas. Recordemos entonces el concepto dado precedentemente para la ley material; todo acto que contiene una norma de derecho objetivo del ordenamiento), sea pues, creándolo, variándolo o derogándolo-abrogándolo 3 . Dichas leyes -que podríamos clasificar de tercer nivel jerárquicamente, después de la Constitución y de la ley propiamente llamada así- las tenemos abrumadoramente con
la
denominación
técnica
de
reglamentos,
que
analizaremos luego. Veamos ahora dos figuras de leyes: el decreto legislativo y el decreto-ley. El primero es innovación importante en la Constitución de 1979 vigente (arts. 188, 211 inciso 10 y 298 inciso 1), mediante los cuales legisla el Poder administrador sobre las materias y por el término que especifica la ley autoritaria que tiene inevitablemente que dictar el Congreso cuando decide
delegar
esta
naturalmente
facultad. sometida
Y
dicha
-en
especie
cuanto
a
legal
está
promulgación,
publicación, vigencia y efectos- a las mismas modalidades que rigen para la ley, debiendo el Presidente de la República dar cuenta a la entidad delegante. Se ha cometido el despropósito de establecer un registro de estas leyes materiales, que resulta paralelo al anterior y, por tanto, innecesario y objeto de confusión; situación que aún es posible rectificar, dictándose una ley asimilándolos a la numeración correlativa que les corresponda inicialmente y en el futuro, dentro de absoluta formalidad. El Gobierno que lo haga se prestigiará por este sólo hecho. La Carta de 1993 ha incorporado una nueva especie que dice es legislativa: los decretos de urgencia. El presidente dicta estas medidas extraordinarias, que tienen fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. Este puede modificar o abrogar los referidos decretos de urgencia (art. 118 inciso 19). El presidente del Consejo de Ministros, quien puede ser ministro sin cartera -una
innovación
de
esta
Corte,
que
la
.estimamos
conveniente- refrenda éstas y otras especies legislativas (art. 123 inciso 3; arto 125 inciso 2). Hoy más todavía. Disuelto el Congreso y hasta la aparición de uno nuevo, esto es, en el interegno, el Poder Ejecutivo legisla mediante decretos de urgencia, de los que da cuenta
a la Comisión Permanente, para que los examine y los eleve al Congreso, una vez que éste se instale (art. 135). Tan poderosas normas tienen una limitación: "no pueden contener materia tributaria" (art. 74), pero sí caer en la acción de inconstitucionalidad (art. 200 inciso 4). Esta cuasi clase legislación lo es aparentemente así, vale decir inofensiva; pero se dicta durante el funcionamiento del Congreso y también en su defenestración. En verdad es un solapado decreto ley; un hijo desconocido dentro del matrimonio democrático del país, pero con poder y vocación
de
heredero
privilegiado.
Ha
de
satisfacer
exigencias autocráticas. Presenta la modalidad de simple decreto supremo, no registrándose como ley dichos decretos de urgencia. Los decretos-leyes son una especie exótica para el derecho. La doctrina los rechaza sobre todo para su aplicación en el derecho penal, pero reconoce virtualidad en las tareas administrativas, en razón de su propia dinámica. Los gobiernos de facto han cuidado muy celosamente de expedirlos en condiciones de aceptación general, de modo que los hay de notable calidad: creación del Seguro Social Obrero (Ls. 8314 y 8433) 'l del Seguro Social del Empleado (D.L. 10902) Y fusión de ambos (D.L. 19415), Salario Dominical (D.L. 10908), participación en las utilidades (11672), estabilidad laboral (D.L. 22126), Ley Orgánica del Poder Judicial (D.L. 14605), Estructura moderna del Estado (D.L. 17271), Reforma Agraria (D.L. 17716), Ley General de Aguas (D.L. 17752), Ley General de Telecomunicaciones
(D.L. 19020), etc.; aunque, sin duda, hay una contrapartida muy nutrida y desastrosa. Mas resulta curioso comprobar que hasta el gobierno de la juridicidad 1945-1948- recurrió al dictado de varios de ellos ascendiendo, por ejemplo, a oficiales que a poco le hacen el cuartelazo al presidente Bustamante y Rivero. A este probo hombre público le repugnaba el nombre y esencia de los decretos
leyes,
lIamándolos
inocentemente
decretos.
Sabido es que las cosas se definen por su substancia y no precisamente por su nombre (formalidad). Así, pues, los actos legislativos del presidente Bustamente y Rivero son típicos decretos leyes; pero en verdad él no podía paralizar el funcionamiento del Estado, por lo que se justifica plenamente su expedición; quedando dentro del criterio de la discrecionalidad del gobernante determinar el número y materia de dichos decretos leyes. Las leyes regionales no aparecen en la Carta de 1993, pues este sistema indebidamente está anexado al Gobierno Central, y concretamente depende del Ministerio de la Presidencia. Nótese que organismos descentralizados por excelencia en el mundo civilizado en el Perú actual son apéndice del centralismo.
Estas leyes carecen de generalidad, elemento que es reemplazado válidamente por el de regionalidad 39). Las ordenanzas municipales son leyes locales, caracter éste que sustituye a la generalidad de la ley.
* *
*
El reglamento En la jerarquía normativa y para fines pragmáticos el reglamento
ocupa
el
tercer
lugar,
después
de
la
Constitución y de la Ley ordinaria. Materialmente considerando el reglamento es un ley, ya que del exámen que en él realicemos ha de aparecer cuando menos una norma de derecho objetivo, aunque en realidad
encontraremos
Formalmente
es
un
cientos acto
o
o
más
conjunto
normas. de
actos
administrativos, pues casi de modo absoluto provienen del Poder administrador. Hay
variadas
formas
de
clasificar
los
reglamentos,
interesando apreciarlos en las tres siguientes especies: - Materialmente considerando el reglamento es una ley, ya que del exámen que en él realicemos ha de aparecer cuando menos una norma de derecho objetivo, aunque en realidad
encontraremos
Formalmente
es
un
cientos acto
o
o
más
conjunto
normas. de
actos
administrativos, pues casi de modo absoluto provienen del Poder administrador. - Reglamento secundum legem, o intra legem o pro legem, que es el que -dada una ley ordinaria- la complementa
asignándole detalle o desarrollando contenidos específicos que la ley los trae muy amplios y generales. Por ejemplo, el Decreto Legilativo 276. - Reglamento praeter legem o extra legem, aquel en que la Administración debe actuar creando normatividad sobre una determinada materia o actividad. No existe ley o las normas
que
ella
trae
son
insuficientes
y
resulta
imprescindible poner orden y garantizar la bondad del servicio o del bien y prestigiar al propio tiempo- al Estado y aún al país mismo. V. gr. el Reglamento Unico de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas - RULCOP o el Reglamento Unico de Adquisiciones - RUA; y - Reglamento contra legem, o sea aquel tenido por írrito, pues contraría los madatos y la extensión de la ley que se desea de transparentar, de reglamentar. Sin embargo, si se trata de un número muy grande de artículos ilícitos que, además, mantienen estrecha. relación con todo el cuerpo normativo nulo; mas si solo algunos numerales resultan ilegales y éstos son perfectamente identificables, no sería acertado lIamarlo así, siendo suficiente anular o modificar los artículos ilegales o deficientes. V, gr. el Reglamento de la ley del sistema nacional de control. Los reglamentos por su carácter expeditivo generalmente son mejor conocidos que la propia ley matriz, a la que con frecuencia reemplazan y a veces desnaturalizan; peligro menos evidente en los praeter legem o extra legem, en razón de que no se les puede comparar con el texto de la ley, por no existir ésta, teniendo entonces que remontamos
a la Carta Política, cuya vaguedad o generalidad es aún mayor que la de las leyes ordinarias. La Constitución vigente -y también las anteriores- se ocupan únicamente de los reglamentos primeramente mencionados (secundum legem, etc.), que lo son por excelencia (art. 118, inciso 8), asignado al Presidente de la República el ejercicio de la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones. Pero los segundos están invívitos en la función administradora (art. 118, incisos 14 y 15), facultad que en menor medida corresponde también a lo otros Poderes del Estado. También ésta facultad puede delegarse por la ley, como en el caso de las universidades (Ley Universitaria 23733, Quinta Disposición Transitoria); salvaguardando mejor así su autonomía. El
Congreso
tiene
su
propio
Reglamento,
que
excepcionalmente se privilegia con la categoría de ley (Carta de 1993, arto 94). Puede tener también otros reglamentos (art. 204, inciso 4). Hay acción popular por infracción de la Constitución o la ley, contra los reglamentos y normas administrativos y contra las resoluciones y decretos de carácter general que expiden el Poder Ejecutivo, los gobiernos regionales y locales y demás personas de derecho público (Constitución, arto 204 inciso 4).
Así, pues, de la autonomía normativa deriva válidamente la potestad reglamentaria restringida a la propia institución. Las empresas estatales, por ejemplo, carecen de ella. Es aconsejable qué los reglamentos sean aprobados por decreto supremo y no por cualquier otro tipo de acto administrativo, como ahora sucede. Los principios generales del Derecho No hay consenso sobre lo que debemos entender por esta expresión compleja y bien podría dicha especie integrar entonces las fuentes reales o sociológicas, ya que una de las tesis más aceptadas estaría muy cercena de la costumbre. Las posiciones doctrinarias predominantes -descartado ya el derecho natural o ingénito- son la histórica y la positivista, con preponderancia de ésta, pero nosotros creemos que aquella engloba a la segunda, en razón de causa a efecto. De manera, pues, que en general se admite que los principios generales son las grandes constantes culturales que fluyen y orientan a un sociedad determinada, de generación en generación, esto es, las concepciones de vida
de
un
pueblo
-étnica
y
no
geográficamente
considerada-; logrando rivetes de ley autónomamente o, mejor aún, dentro de la Carta Política. En este supuesto habría -sin duda- confusión entre la fuente y el derecho mismo.
Se
construcción
trata
de
materiales
dogmática,
labor
utilizables que
se
para
la
realiza
prolongadamente a través de los siglos. "Y uno de los
sectores que resulta más propicio para la vigencia y aplicación de los principios generales del derecho es el derecho administrativo. Así se desprende de su propia naturaleza como rama no codificable en su totalidad que, en sus orígenes y aún hoy en algunos de los principales países
de
Europa,
es
de
creación
eminentemente
pretoriana", asevera recientemente autor argentino. La clásica máxima ciceroniana de que "no del Edicto del Pretor," no de los XII Tablas, sino de la íntima filosofía debe obtenerse la disciplina del derecho", habría que actualizarla al
pensamiento
reordenándola
social
moderno
minimizando
recomponiéndola
elementos
y
estrictamente
idealistas, de suerte que podría tener acaso el siguiente texto: Del tamiz de la antropología cultural y de la sociología se obtiene la disciplina del derecho, en cuya larga ey.olución tenemos como hitos las XII Tablas y el Edicto del Pretor. 40) Por cierto, tanto el código pre-justinianeo como el acto pretorial aludidos, a su vez pueden constituir precedentes de nuevas acciones o figuras jurídicas, aunque -como hemos visto- hay mucho material antes que ellos. Así, entre la costumbre y los principios encontramos, a nuestro entender, una tenue línea divisoria; aquella sigue siendo un derecho non scriptum, éstos son un derecho cuasi escrito, y por tanto más definido, con exactitud, es decir con elementos que permiten mejor su influencia (rectores). O como expresa Cassagne que la vigencia de los principios como fuente "No depende de su recepción formal
por el ordenamiento positivo puesto que constituyen el fundamento de las demás fuentes del derecho. Por lo tanto, los principios generales del derecho aún los no legistados, tienen
primacía
reglamentarias,
tanto
sobre
las
como
sobre
la
normas
legales
costumbre
y
y la
jurisprudencia". Una de las garantía de la administración de justicia es, precisamente, "El prinicipio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales de derecho y el derecho consuetudinario" (CArta de 1993, arto 139 inciso 8). Nos afiliemos a la tesis histórica o a la positivista -que insistimos ésta es la parte reciente y depurada de aquella, por lo que nuestra interpretación no es una fuente entre ambos, sino más bien un camino prolongado de la primera a la segunda y viceversa- cabe entonces preguntamos cuáles serían los elementos del derecho consuetudinario, de preferente orientación y aplicación, pues de no hacerlo el mandato constitucional resultaría vacuo, abstruso y ocioso. Del Vecchio pone serios reparos a las limitaciones étnicas -principios generale del derecho italiano, por ejemplo- y cree que hay verdades supremas del derecho in genere, "o sea a aquellos elementos lógicos y étnicos del derecho, que por ser nacionales y humanos son virtualmente comunes a todos los pueblos" y habla de un patrimonio común de nuestra conciencia jurídica. Pero todo ello es válido para amplias regiones, no para el mundo entero, aunque el
hombre camina lenta pero firmemente hacia la integración absoluta del orbe. El tratadista español De Diego cree por eso que "el legislador, al invocar los principios del Derecho, pensó en los del Derecho español, en aquellos que ya aprovechó al formular las reglas del Código, y que no por eso quedaron agotados" (41), Veamos, pues, cuáles son -o pueden ser-los principios del derecho consuetudinario peruano, que tienen primacía jurídica, que están contenidos funamentalmente en el texto constitucional, aunque pudiéramos encontrarlos también en alguna ley mediante la induscutible exégesis filosófico-jurídico(42). Ellos pueden ser los siguientes: - coexistencia democrática - 112: 60 - justicia social: dignidad del trabajo como fuente principal de riqueza y realización de la persona humana - 110; 58 - soberanía del pueblo - 4; 43 Y 44 - defensa de la legalidad - 250 - 1; 159-1 - Estado social y democrático de derecho - 4; 43 - dignidad del hombre - 4; 1 - democracia social- 21; 45 - forma republicana de gobierno - 4; 43 - trabajo basa la República del Perú - 79; 22 -
materia
tributaria:
legalidad,
uniformidad,
justicia,
publicidad, obligatoriedad, certeza y economía en recaudación -139; 74
la
- interpretación o duda sobre el alcance y contenido de cualquier disposición laboral, se está a lo que es más favorable al trabajador - 57; 26 - impartirse la educación con lealtad a los fines de la institución educativa- 28; 13 - libre elección - 64; 176 - libre afiliación sindical- 51; 42 - juramentación previa para ejercer funciones públicas - 63; 139 - 19 - retroactividad legal para lo penal (y ultractividad para lo laboral o tributación, procesal e interpretación, siempre que hubieren nacido derechos) 57;103 - deudas no generan prisión - 2 - 20; 2-24-c) - periódicidad - 64 - proporcionalidad de la participación en los asuntos públicos - 70; 2-17 - pluralismo democrático y económico 16,68, 112; 60,31 - leyes especiales por la naturaleza de los cosas, pero no por la diferen cia de las personas - 187; 1 03 - represent?ción proporcional pluripersonal parlamentaria y municipal 65,253; 187 - un solo cargo público remuerado, salvo uno más por enseñanza - 58; 40
-
status
de
excepción
para
propiedad,
posesión,
concesiones, municipali dades y otros institutos en fronteras - 253; 71 - inocencia mientras no se pruebe lo contrario - 2; 2-24 e) - servinacuy en las comunidades campesinas y nativas y entre personas autóctonas, donde quiera que se encuentren. Y todavía podemos continuar con 105 principios, sin pretender formar una lísta absolutamente completa: - igualdad ante la ley - 2 - 2; 2-2 - dominio marítimo del Estado hasta 200 millas - 98, 99; 54 - descentralización - 79, 259, 260; 188 Y 198 - antimperialista - 88 - integración del territorio (211-18 y de latinoamérica Preámbulo, 22; 43 - enseñanza en sus propias lenguas - 35, 83, 233 - 15; 2-2 - igualdad de oportunidades para mujer y varón - 2 - 2; 2-2 - instancia plural - 233 - 18; 6 - independencia y soberanía - 79, 275; 43 - libre ejercicio público de conciencia y creencia - 22; 2-3 Y 18 - responsabilidad de funcionarios y trabajadores públicos Preámbulo 620,81,221,233,16,307;41 - defensa de 105 derechos humanos - 297; 162 - irrenunciabilidad de derechos - 57 - vigencia intemporal de la Constitución - 307
- patrimonio cultural de la Nación - 36; 72, 73 Y 89 El Derecho comparado Presenta la particularidad de que su contenido no versa sobre un determinada materia o campo de disciplina jurídica -como el civil, constitucional, laboral, etc.-, sino que es producto del método comparativo de la ciencia jurídica, que lleva a dar conceptos distintos y amplios para el derecho interno o nacional, propendiendo a que éste recoja instituciones
o
modalidades
valiosas
de
otros
ordenamientos; no siendo pues propiamente derecho (43). Su objeto es analizar -de acuerdo a reglas y métodos sistemáticos- el derecho positivo en un grupo de países, para conocer con exactitud las similitudes y las diferencias respecto a algunas instituciones, generalmente básicas y preestablecidas en un plan de trabajo. Resulta así el derecho comparado muy útil para acopiar materiales que han de servir para la elaboración de leyes y reglamentos, conociendo la bondad o descrédito de ellos en su realidad jurídico-social, significando ellos advertencia científica y una notable economía de tiempo. La jurisprudencia La encontramos entre las fuentes reales o sociológicas y allí la examinamos en sus connotaciones condicionantes para el surgimiento del Derecho. Aquí la vemos ya con su formalidad jurídica, independientemente de su generación. Comencemos por recordar que esta fuente tiene tres especies; la judicial, la administrativa y la constitucional. La primera es el conjunto de las sentencias de los jueces a
diferente nivel y sobre materias de su competencia, traduciendo de este modo la interpretración de la ley sobre lo actuado en autos. La segunda, la suma de resoluciones (actos administrativos) emitidos por funcionario u órganos colectivos de diversa jerarquía y también sobre asuntos que les son propios; y la tercera, los actos resolutorios o de inaplicabilidad que emite el Tribunal Constitucinal, de modo exclusivo (Carta de 1993, Arts. 201 a 205). En principio, la jurisprudencia no obliga, por lo que su influencia resulta ilustrativa, aunque en la práctica se recurre a ella no sin cierto peligro. Su seguridad radica en que haya identidad en el hecho y en la norma, pues si ésta ha variado el producto jurisprudencial resulta írrito. Así opera en ambos campos ó vías, mas reciente disposición de la obligatoriedad para las resoluciones del Tribunal Nacional del Servicio Civil que interpreten de mo~o expreso y con carácter general el sentido de ciertas normas administrativas 44).
_______________________________________________ (29) J. Dembour. Droit administratif, ps.32, 62 a 66. (30) M. Herrera Figueroa. Sociología del Derecho, ps. 236 a 242. (31)
"En
un
ambiente
de
espacializaciones
múltiples,
como
es
el
norteamericano, estos señores que pasan su vida en la formulación técnica de los más variados proyectos de leyes han llegado a tener un dominio rico en matices. Los legisladores, que aún difícilmente pueden hacer una muy larga experiencia, no consiguen
igualarlos. Ello lleva al lobby a convertirse en asesor obligado y de paso a que fueran reglamentadas sus funciones. Paralelo fenómeno ocurre en la vida sindical y profesional" (Ibid., p. 240). (32) E. Anaya. Los grupos de poder económico, un análisis de la oligarquía financiera. (33) Entonces se decía Responsa prudentum sunt sentencie et opinones eorum, quibus pennissum et opiniones eorum, quibus pennisssum erat jura condere (Las respuestas de los jurisconsultos son los dictámenes y opiniones de aquellos a quienes se había permitido fijar el Derecho. Justiniano, Libro 1. tit. 11, párrafo VIII). (34) Diderot, D'alambert, Marx, Marat, Rousseau, Voltaire, Mabbley, Moro, Camparella, Tolstoy, Goethe, France, comenzando por el propio Cervantes. (35) Aportes valiosísimos de todos ellos en sus diferentes campos de especialización, claro está con incidencia directa o indirecta en la materia del manejo de la administración. (36) Curiosamente, hemos de indicar que, en puridad de verdad, sólo la segunda aparece como resolución legislativa y las otras dos como leyes, indebidamente; evidenciándose de este modo la pobreza de la técnica legislativa. Conceptualmente, las tres son resoluciones legislativas, por cierto. (37) La aprobación del presupuesto anual lo es por Ley o por Decrero Legislativo (Constitución, arts. 197 y198), según sea el caso. (38) Nótese, sin embargo, que una mayor extensión (campo de aplicación) ha de tener una norma (material) del Poder administrador, que otra creada por el Poder Judicial, la Universidad de San Marcos, la Municipalidad de Tacna, la región de Grau, etc. (39) W. Canelo Ramírez. "Ordenamiento jurídico regional. Normas del Gobierno Central y de los Gobiernos Regionales". Revista de Derecho y Ciencias Políticas D.N.M.S.M. Vol. 48, ps. 79 a 87. G. del Vecchio. Los principios generales del Derecho, ps. 48 y 140 Y 145. J.C. Cassagne. Los principios generales del Derecho en el Derecho Administrativo, ps. 13,14,64. (40) Cicer6n. Las leyes, p. 8 (17). Libro Primero. (41) Ibid, ps. 145-146.
- Lo damos por descartado que entre los principios generales y del derecho consuetudinario peruanno haya, sin lugar a dudas, una nómina con elementos comunes, por estar el Perú inmerso, en la mayor parte, en el mundo romanista y occidental; mas debemos recordar las inneglables discrepancias con el mundo andino autóctono, al que tratamos de imponerle la visión europeista. (42) En nuestra obra Constitución Política del Perú, ps. 263-264, habíamos ya considerado los que reproducimos enseguida con variaciones formales, referidas a la carta de 1993, las que aparecen en segundo lugar. (43) CretelIa Junio. Direito Administrativo Comparado, ps. 23 y ss. - J. Ayasta Gonzáles. El Derecho Comparado y los Sistemas Jurídicos contemporáneos. - En la Universidad Complutense de Madrid funciona el Instituto de Derecho Comparado, que da acogi da a profesores universitarios latinoamericanos y europeos de preferencia. (44) Decreto Legislativo 276 - Ley de Bases de la Carrera Administrativa, art. 39. El contenido normativo así expresado en verdad resulta valioso por su innegable economía procesal o procedimental, mas viene a ser no exactamente jurisprudencia (caso concreto, sub jurídice), sino un ejemplo de interpretación administrativa por su generalidad (G. Bacacorzo. "Ley de Bases de la Carrera Adminsitrativa". Revista Jurídica del Perú. p. 462). - Precedentemente la legislación tributaria había ya impuesto este criterio de generalidad para su observancia (C. T., arto 134; D. L. 23207, arto 3), el mismo
que
ha
sido
perfeccionado
(infra.
18.1
-
Lajurisprudencia
administrativa; extendiéndose a otros campos de derecho.
Los Tratados En el Derecho Internacional se dan dos acepciones a este instituto jurídico: uno amplio y otro estricto. El primero significa un concierto de voluntades entre dos o más Estados
o
también
organismos
internacionales,
sean
mundiales (ONU, UNESCO, FAO) , regionales (OEA, Liga Arabe,
OTAN,
COMECON,
Pacto
de
Varsovia)
o
subregionales (Comunidad Andina de Integración, etc.), en torno a problemas de trascendencia notoria. El segundo, es un acuerdo solemne de mayor jerarquía que aquellos denominados
convenciones,
protocolos,
declaraciones,
notas, etc. En la evolución del derecho encontramos ahora tratadosley,
que
regula
situaciones
jurídicas
generales
e
impersonales; o tratados-contrato, en el eque los Estados signatarios persiguen fines diferentes concertados con carácter particular y expreso para cada Estado. Esto nos lleva a comprender que ellos han de influir poderosamente en las actividades de la Administración Pública, por lo que al ocuparse de esta materia el tratadista J. Dembour se pregunta si estas fuentes del derecho administrativo belga al ser violadas pueden las infracciones servir de base para la anulación o la no aplicación de los actos administrativos, contertándose afirmativamente, a condición de que se produzca su ratificación, publicación y que, en consecuencia, hayan entrado a formar parte del ordenameinto jurídico interno. Los tratados interncionales celebrados por el Perú con otros Estados, forman parte del derecho nacional. En caso de conflicto entre el tratado y la ley prevalece el primero (Constitución, concertada
arto
de
101).
dos
o
Así más
es,
por
Estados
tener u
voluntad
organismos
internacionales, que en el ámbito internacional gozan de personalidad internacional.
Todo tratado debe ser aprobado por el Congreso con carácter previo, sin cuyo requisito no podría ser ratificado por quién personifica la República (art. 102). Sin embargo, el Presidente de la República puede celebrar o ratificar convenios internacionales o adherir a ellos sin el indicado requisito (previo) de aprobación legislativo, si el tratado versa sobre materias de la exclusiva competencia del primer
mandatario,
quién
siempre
debe
dar
cuenta
inmediata al Congreso (art. 104). La Constitución de 1979 prevía el caso de que un tratado contenga
una
estipulación
que
afecta
una
norma
constitucional, disponiendo que dicho tratado debe ser aprobado siguiendo el mismo procedimiento que rige la reforma de la Carta Política, antes de ser ratificado por el Jefe del Estado (art. 103). La carta de 1993 dice lo mismo (Art. 57).Valiosas disposiciones complementan el capítulo V De los Tratados (art. 105 a 109). Cumplidos los requisitos de aprobación y ratificación, es obvio que los acuerdos internacionales forman parte del derecho nacional, a nivel constitucional. Los contratos El contrato administrativo, en la teoría y práctica de los contratos
jurídicos,
no
presenta
siquiera
dificultades
cOFlceptuales. El instituto se ha consagrado en la doctrina, alcanzando posición estable en el cuadro de las relaciones administrativas,
aunque
en
este
campo
asume
orientaciones propias, que tienen otro sentido valorativo en dichas relaciones, todo lo cual indica que el contrato común se convierte en un típico contrato ,dwinistrativo, como lo recuerda Oliveira Franco Sobrihno, tratadista brasileño 46 . Dos premisas hay que tener en cuenta, en vía de clasificar conceptos: - una, para comprender que las normas jurídicas civiles, no obstante su influencia en la formación de figuras jurídicas administrativas, se diferencian en cuanto a los objetivos definidos; y - otra, para conocer que las normas del Código Civil, referentes a los contratos, no se aplican in génere a los contratos administrativos, en razón de los criterios de naturaleza pública de éstos últimos. De esta clase de contratación nos ocupamos con la debida extensión (infra, 12 Contratación administrativa). Naturalmente, constituyen elementos fontanales de gran sentido pragmático, pues en verdad resultan la suma de infinidad de actos compuestos, no tanto por la diversidad de elementos cuanto por las múltiples consecuencias. Anda
perdido
mentalidad
en
civilista
el
área
administrativa
presupone
que
los
quién
con
contratos
administrativos constituyen "ley entre las partes", cuando la desigualdad de voluntades puede generar el cambio de sexo jurídico de contrato en contrata o a novar o finiquitarlo ante una emergencia de la Administración o por mutación de proyectos y necesidades recientes.
* *
*
Habíamos dicho que las fuentes formales admiten, a su vez, una
subdivisión:
ocuparemos
de
principales éstas
y
accesorias.
últimas,
que
tienen
Ahora
nos
influencia
tangencial o indirecta en el derecho administrativo. Los tratadistas consideran por lo general que se trata de especies de mera trascendencia y factual ajecutividad, participando limitadísimamente de las funciones propias tanto de los actos administrativos pero ente todo de los actos de administración. Veamos someramente las más usuales, aunque cada vez este uso sea exótico en algunas especies. - aviso. Contenido escriturario que se difunde por medio de la prensa hablada o escrita para obtener amplia divulgación destinada a un público presuntamente interesado, o para tratar de que se informe alguien cuyo domicilio o residencia no se conoce con exactitud. También puede tener una finalidad
moralizadora,como
las
que
las
Cámaras
Legislativas dan a conocer la nómina de los inasistentes a las sesiones. Asimismo, convocando postores, lo que se hace en fecha o lugar ciertos, dando cumplimiento a normas legales en vigor, y cuya omisión apareja nulidad insalvable;
- bando. Son comunmente de actividad política, policial o militar, publicado para hacer conocer al pueblo o advertirlo de alguna situación especial. Han caído en desuso y acaso solo pudiera excepcionalmente recurrir a él en pequeñas y alejadas
poblaciones,
pues
las
telecomunciaciones
lo
invaden y dominan todo en contados minutos(47). Son susceptibles de confundirse con los carteles o cedulones, pero su carácter perentorio los diferencia. El bando puede convertirse en pregón al ser leído al pueblo; - carta. Escrito que se dirige comunmente a una sola persona, anunciándole alguna noticia. Hablen cartas y callen barbas se decía antiguamente para denotar la inutilidad de perorata ante la existencia de pruebas. Es muy usada en la vida comercial y de ella deriva a las empresas del Estado; - cartel. Se llama así el anuncio que se adhiere con pegamento en un sitio o lugar público en casos de remate, compra-venta, embargo, etc. de un yacimiento, un bien rústico, urbano, etc. Es un documento numerado, fechado, suscrito y sellado; - cedulón. Anuncio o edicto que suele fijarse en la parte del domicilio de algún requerido, que entre nosotros lo es por la justicia tributaria. También se entrega a vecinos y parientes próximos, para que le hagan lIegar a su conocimiento información final igual a la anterior; -
circular.
Documento
generalmente
aclaratorio
o
recordatorio sobre asunto determinado, que el superior dirige a funcionarios a sus órdenes, para que tomen la
acción que corresponda. Es, pues, de amplia difusión y, por ende, ha de cuidarse del contenido y de su forma. Llámese también oficio-circular. Información final similar a los anteriores; - comunicado. Escrito que, autorizado por funcionario competente -identificado por su nombre completo y su cargo- transmite por la prensa escrita o hablada de modo oficial
algún
acontecimiento.
Deberá
cuidarse
de
no
establecer o negar algún derecho propiamente per se. Elementos identificables como en los anteriores. -
directiva.
Instrumento
identificalbe,
usualemente
complejo, en el que se establece una serie de reglas a ejecutar como consecuencia de un acto de gobierno o de administración;. . -
instrucción.
Denominado
también
como
pliego
de
instrucción. Contiene reglas y conductas a observar para una mejor ejecución de leyes o reglamentos de reciente data, o también al establecerse, ampliarse, fusionarse o suprimirse algún órgano u organismo; - oficio. Escrito identificable, con un solo destinatario, que está fuera del órgano u organismo oficiante, dando así cierta oficialización al contenido del mismo. Si se trata de funcionarios superior, igualo inferior dentro del órgano u organismo,
procede
obviamente
el
memorandum,
documento similar, de redacción menos formal; y - telegrama. Como también el riadiograma, telex, telefax, telefonema, etc. son escritos de conternido breve, lacónico
y
exacto,
que
la
urgencia
requiere
transmitir
inmediatamente por necesidad del servicio. Ha de contener datos identificados y, de ser posible, adelantar el envía de tipo de comunicación ampliada en modo conveniente. Cuanto a oralidad, tenemos al parecer la nota verbal -muy usada en el servicio diplomático y consular- y el pregón, en que -a viva voz, seleccionada, por estentorea- se da a conocer órdenes emanadas de la autoridad política. Es, pues, un anuncio a voces(48). I Por último, refirámonos a modalidades esclarecedoras: difusión (abierto, reservado, secreto), rapidez (urgente, muy urgente), destinatario (personal). Con esta última, aseguramos su recepción exclusivamente por la persona que debe conocer el escrito, y no por cualquier otra, aunque esté en un círculo de I intimidad hagareña (cónyuge, hijos) y oficinesca (secretaria, asesor), oficina de trámite documentario, etc. Quede en claro que ninguna de estas especies ha de utilizarse para modificar normas jurídicas, cualesquiera que sea el nivel de éstas. _______________________________________________ (45) J. Dembour, op. cit., ps. 60 - 61. (46) M. Oliveira Franco Sobrihno. Contratos Administrativos, ps. 3-4. (47) En Mórrope (Lambayeque) para escuchar el bando de la autoridad se convocaba al pueblo al son de cajón (especie de tambor, que todavía se una en la música criolla con verdadero y alegre sonido popular) y de chimirría (una variedad de flauta). Eran negros los preferidos pregoneros, por ser ordinariamente
vozarrones
dato
transmitido
por
el
doctor
Victor
Villavicencio Mendizábal, gran amigo nuestro. La historia conserva el nombre de Pedro 1 Res (o/Iris), primer pregonero en Arequipa (1540), que no era moreno.
(48) Nota verbal es una especie usual en las comunicaciones diplomáticas y consulares, que tiene carácter impersonal, pero es totalmente escrita (A. García Salazar y 1. Linch. Guía Práctica... ps. 58 y 59).
Por
evidentes
motivaciones
debemos
examinar
primeramente las que se establecen con otras bifurcaciones jurídic'as, para luego tratar de los nexos con otras ciencias sociales o multidisciplinarias.
4.1 RAMAS JURIDICAS Aunque en definitiva todo el Derecho es vinculatoriopor excelencia, en razón del principio de su hermeticidad, nos ocuparemos de las más cercanas y frecuentes con el Derecho administrativo. Derecho constitucional. De sus normas y postulados ha de derivar el Derecho administrativo. Aquel crea instituciones y pone en vigor mandatos in génere, éste los desarrolla y aplica dentro del espíritu propio de la máxima norma, de suerte que el Derecho constitucional está invívito en el administrativo. Hay autores para quienes ambas disciplinas han de idenficarse en un "Derecho del Estado", como lo hace Renato Alessi, ilustre profesor de la universidad de Milán (49).
"Constitución y admnistración se influyen recíprocamente; pero mientras que la influencia de la primera sobre la segunda es de sistema, la de la administración sobre ella es de eficacia. La Constitución es una estructura, es el ordenamiento fundamental del Estado; la administración es un
órgano
jurídico
de
ese
Estado,
y
la
función
administrativa es una actividad que se realiza dentro del marco
y
las
directivas
básicas
fijadas
por
aquella
estructura. En la Constitución predomina lo estático, en la función administrativa lo dinámico; en la primera hay estructuración y establecimiento de límites, en la segunda hay expresión de actividad concreta y choque contra los límites prefijados", dice cop la calidad que le es propia y admirada Agustín Gordillo, tratadista argentino (50 . digamos, asimismo, que uno de los más positivos adelantos del derecho constitucional es el haber desarrollado su acción, saliendo de su clásico campo. teórico, pues su rama procesal es altamente vivificadora y refulge en los paises de elevada evaluación jurídica y cultural. Derecho internacional y de integración. Este tiene su esfera de influencia prodominante en el campo internacional, en tanto que el administrativo podríamos aseverar que la comsume en el interno o nacional. Mas ambas afirmaciones no son absolutamente exactas, pues las dos disciplinas permiten una zona de interinfluencia, que se ha de definir .en.favor de la primera. Queremos decir entonces, que
las
normas
administrativas
se
tiñen
de
internacionalidad o -cuando menos- las internacionales no
pierden dicha calidad por muy estrecha y frecuente que sea la relación con el administrativo. Y, en efecto, lo es, ya que en las tratativas de elaboración, en la fundamentación y aprobación misma están presentes aportando las autoridades administrativas y, por último, la aplicación de los acuerdos genéricos internacionales resulta inservible sin la actuación de la autoridad administrativa. El Derecho internacional se aleja de la época ficticia y actúa en términos de reciprocidad, pareciendo encaminarse hacia soluciones de solidaridad. Un fenómeno novedoso de este siglo es la aparición de los organismos internacionales, que participen con los Estados con la debida personalidad internacional, y en cuya área se tiene a los organismos universales, a los regionales y subregionales (supra, Los Tratados). Para Perú el Derecho internacional ha jugado un rol preponderante, aunque con lamentable desarticulación con el
Derecho
administrativo
en
lo
referente
a
las
reclamaciones sobre territorios, particularmente en sus fronteras con Colombia, Brasil y Chile. De este último, aún subsisten obligaciones pendientes para con nosotros, no obstante el dilatado periodo trascurrido mas
de
sesenta
años.
Frustrado,
en
parte,
en
sus
pretensiones de arrebatar al Perú ricas extensiones en guano, salitre y cobre, queriendo imponer soluciones de un irracional derecho de conquista, el Perú tiene vigente un régimen de servidumbres perpetuas y públicas sobre Arica (51).
Hay, pues, frecuente acción administrativa de parte de los ministerios de Transporte y Comunicaciones, Defensa y Relaciones Exteriores. Cuanto
al
Derecho
de
integración
jurídica
y
económicamente hemos avanzado desde 1968, en que -alejándonos de una visión y praxis imperialista- nos alineamos firmemente "Como país del Tercer Mundo y sentamos las bases de la reunión de los Estados Andinos, que constituyen los denominados Bolivarianos (Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela). Al Perú y a Venezuela les corresponde una función protagónica, con los adalides Juan Pablo Viscardo y Guzmán (1791)
Y
Simón
Bolívar
(1824),
cronológicamente
considerados. El Acuerdo de Integración Sub regional -llamado de Cartagena, donde se realizan los debates históricos, pero suscrito en Bogotá el 26-5-1969- es ratificado por el Perú prontamente (D.L. 17851, de 14-10-1969). "El Perú promueve la integración económica, política, social y cultural de los pueblos de América Latina con miras a la formación de una comunidad latinoamericana de naciones" (Constitución de 1979, arto 44). La sede del organismo integrador es la ciudad de Lima. El Tribunal Andino funciona en Quito, la Corporación Andina de Fomento-CAF, en Caracas; el Fondo Andino de Reservas en Bogotá. Más conocido como Pacto Andino, el sistema integrativo ha venido siendo dificultado en su labor por intereses privados
de
los
propios
países
miembros,
como
del
capital
norteamericano, al que está m adheridos y representan dichos intereses los grupos llamados "fuerzas vivas". Clamoroso resulta comprobar la política obstruccionista de Chile a través del gobierno de facto de Pinochet, país que habiendo sido uno de los fundadores se retira de la organización luego de obtener suculento empréstito y de obtener modificacones importantes, entre otras, la de la Decisión 24, de 1970, referente al régimen común de tratamiento a los capitales extranjeros y sobre marcas, patentes, licencias y regalías (52). Ahora se esfuerzan los países miembros en relanzar al Acuerd°3) interesa dos en labores comunes con él la Comunidad Económica Europea (5 . En la ciudad de Trujillo se ha suscrito año pasado un nuevo Tratado constituyendo la Comunidad Andina de Ingración, que reemplaza el Pacto Andino. Su estructura y legislación está ya en vigor. Derecho penal. Abundante y variada resultan las relaciones con esta materia, por desgracia social, tanto en lo delictivo como en contravenciones de esta naturaleza, aunque entre uno y otro haya distingos ontológicos. "El Estado debe, en primer lugar procurar evitar que se cometan ilícitos. Para esto debe realizar -sobre todo- una acción positiva. Con mejor educación, adecuado nivel de vida, buen ejemplo de los gobernantes a los gobernados, afianzan miento de los principios morales (asunto tan vinculado con la educación) se consigue mejorar las
condiciones
sociales
e
individuales:
procurar
eso
es
cometido administrativo; no obstante los esfuerzos que se realizan en ese sentido, es obvio que aún existe peligro de que se cometan actos dañosos; es necesario, pues, ejercer control y vigilancia para que eso no ocurra; eso es también cometido de la Administración". Pero ésta precedencia de orden filosófico encuentra en segundo lugar lo fáctico, es decir,
que
"es
necesario
primero
ocuparse
de
la
administración; solo después es posible hacerlo con el derecho penal substancial. En nuestros días por ejemplo, no se podría aplicar el Código Penal si previamente no se edifican las cárceles (de alli que en época de desastre -un terremoto- o en el frente de batalla, al no ser utilizables las cárceles, el catálogo punitivo ordinario del Derecho Penal es suplido por otro catálogo punitorio, de excepción, que debe aplicar forzosamente las penas máximas, ya que no es posible aplicar penas graduadas, éstos son algunos de los muy escasos -tal vez, los únicos- supuestos que en la civilizacion moderna se justifica la aplicación de la pena de muerte; los casos de excepción en que no funcionan regularmente las cárceles)". El Derecho penal ha requerido del desarrollo previo del Estado y del Derecho administrativo para luego construir científicamente su dogmática y penología. Así, pues, el funcionamiento y seguridad de los centros carcelarios, la investigación de un hecho ilícito y la aprehensión de su causante son típicas y casi cotidianas funciones administrativas. Más aún, lo es prevenir la
ilicitud,
sea
por
medios
economico-sociales
pedagógicos
(ocupación
rentada,
(educación), vivienda,
distracción sana) o cumpulsivos (policía). Hay notoria interdependencia también con el indulto y con la conmutación de la pena y, sobre todo, con los regimenes excarcelarios, en las que es indispensable realizar un seguimiento del pupilo. Finalmente, su influencia en los procesos disciplinarios, en los que se busca la verdad material, o sea, la realidad de los hechos y la mera formalidad procedimental; tratando de sancionar la ilicitud administrativa, que a veces se confunde con la ilicitud penal. Derecho procesal. Ante todo se tomó de él y conforme ha ido logrando su autonomía el Derecho administrativo se ha esforzado en crear instituciones a la medida de sus propias necesidades; y en esta evolución ha establecido su procedimiento, que ha resultado sencillo y eficaz, aunque todavía con una celeridad imperfecta. El procedimiento revisorio ha venido -y aún lo es- siendo sustanciado dentro de la teoría y praxis adjetiva; y cuando lo sea dentro de acciones encauzadas en el con tenciosoadministra tivo, estará doblemente influenciado tanto por la perspectiva administrativa cuanto por la tradicional y mejor conocida y, por ende, prácticamente. Después será la conjunción de reglas de toda la acción (54). Derecho canónico. Hasta antes de 1980 la Iglesia Católica era un apéndice del Estado en la realidad. La Constitución en vigor reconoce la independencia de aquella (art. 50),
pero le presta su colaboración. Poco ha cambiado la situación y en las fuerzas armadas y policiales continúa subsistiendo el Servicio Religioso Castrense. El nexo Iglesia y el Estado fue el Ministerio de Justicia, llamado muchos años de Justicia y Culto, parte ésta última que brevemente estuvo refundida en el Ministerior de Relaciones Exteriores alguna vez. Siempre fué esta entidad proclive a las urgencias del gobierno de turno, manteniendo una actividad excesiva y desnaturalizada de sus pretensas finalidades. Pero en el último tercio de este siglo se nota ya una variación hacia su propia
identidad
y
su
mayor
aproximación
a
las
necesidades populares, si bien hay todavía órdenes y congregaciones conservadoras en toda su acción. La Iglesia fué hasta el siglo pasado la terrateniente mayor en el país, pero la Reforma Agraria de 1969 (D.L. 17716), transfiere 'pacífica~~nte toda propiedad rural a los directos conductores, esto es, allabnego tradicional, Desaparece así la peor y más retrasada característica del país, cuál era el feudalismo impuesto bárbaramente en el siglo XVI. Cuanto a las propiedades urbanas deJa Iglesia, hay planteamientos disímiles que van desde la defensa de ella hasta la aseveración de que se trata de bienes públicos. Sobre esta materia controversial tiene opinión notoriamente valiosa Jorge Eugenio Catañeda, tratadista nacional 55).
Hay, sin embargo, que hacer varios distingos en cuanto a propiedad: - templos destinados al culto católico. Estos resultan públicos, entre otras razones esclarecedoras "por la forma comp ellos han sido levantados", como dice otro tratadista peruano, como Eledoro Romero Romaña (56); - bienes de las comunidades religiosas, de propiedad privada (Ley 30-91901). Antes se reputaban también estatales y, por tanto, no podían ser objeto de enagenación. Eran considerados como "manos muertas". Infinidad de ellos con templo anejo o no, fueron utilizados por el Estado para
fines
educacionales
en
su
mayoría
de
veces
(Convictorio de San Carlos de Lima, para la universidad de San Marcos; convento de San Agustín de Arequipa, para la universidad nacional mistiana; claustros jesuitas de Cusco y de Trujillo, para las universidades nacionales de San Antonio Abad y de Trujillo, respectivamente), para otras funciones públicas (Convento de la Merced de Trujillo, para la Corte Superior de Justicia) y hasta para cárceles (Monasterio de Santo Tomás, Cárcel de Mujeres y hoy Colegio Nacional "Mercedes Cabello"), etc., etc.; y - bienes de cofradías, archicofradías, etc., que han pasado a ser administrados por las sociedades de Beneficiencia Pública (Ley 2-11-1889), las que deben cumplir con las "mandas" y "obras pías" que así le fueran determinadas (infra, 9. Los bienes públicos).
Hasta la Constitución de 1933 -si bien modificada en cuanto a los obispos y arzobisp~s.(Ley 13739) y relaciones entre ambos entes (Ley 9166)-los prelados, canOnlCOS, etc., eran regulados en sus propuestas, designaciones y pagos por el Derecho Administrativo, todo lo cual está en proceso de extinción (Acuerdo entre la Sante Sede y la República del Perú, publicado el 13-2-1981). La Facultad de Teología Pontificia y Civil de Lima -una de las ex-integrantes de San Marcos- se gobierna por su propio Estatuto;
tiene
la
autonomía
y
derechos
de
las
universidedes y otorga los grados y títulos de bachiller, licenciado y doctor en Teología y en Der~cho canónico (Ley Universitaria 23733, arto 98). A su vez, los Seminarios diocesanos y los centros de formación de las comunicades religiosas, reconocidas por la Confederación Episcopal Peruana, otorgan a nombre de la Nación, los títulos correspondientes a los estudios que imparten y, entre ellos, el de profesor de Religión. Gozan de las exoneraciones y franquicias y de las deduccines de impuestos por donacines a su favor de que gozan las Universidades (art. 98). Hoy día, pues, sus estudios son oficialemente reconocidos, por lo que cualquier discrepancia existente respecto de las anteriormente ocurridas han devenido válidas, con todos los
derechos
y
obligacines
retroactivos
inherentes;
extensión que alcanza a centros de otras confesiones o credos. Derecho de Trabajo. Mantiene una extraordinaria similitud con el administrativo en general, y sobre todo con la parte
laboral-administrativo; y laboral propiamente dicha ajena a plenitud en las empresas del Estado (Carta de 1993, arto 40). Como quiera que el concepto de esta rama trata del conjunto de reglas que regulan las relacines del trabajador con su principal, cualesquiera que sea la vinculación de dependencia,
resulta
que
voluntariamente
el
Estado
interviene en el proceso laboral como empleador directi, a parte de su presencia y cometido como ente representativo de la colectividad en la visión burguesa del Estado. Este derecho permanentemente está siendo influenciado por el administrativo y viceversa. Un sector de trabajadores públicos regula su status por la normatividad laboral privada (Ley 4916), como son la totalidad de los que prestan servicios en las empresas estatales; y normas dadas en este régimen se han aplicado ventajosamente en diversas dependencias administrativas, sea para obreros (Leyes 8439, 9555 Y 13842), sea para una condición laboral mixta obrero-empleado (Ley 12527); los primeros afectados por
lesivas
limitaciones
discriminatorias,
superadas.
Decíamos ya en 1976 que "el sano criterio de los asesores legales y de muchísimas autoridades imbuídos de principios de justicia social lo han tornado ineficaz, reconociéndose entonces igualdad de derechos para todo obrero al servicio del Estado. O sea, que el status mencionado es ya una solo en el país, tanto en el Sector Público Nacional como en el Sector Privado Nacional. Bien hizo el Estatuto y Escalafón del Servicio Civil en no contener textualmente ninguna
expresión peyorativa (Ley 11377, arto 1 segundo párrafo), cuya generalidad permitió que en nuestros dictámenes legales imprimiéramos nuevos rumbos en favor de una efectiva igualdad (57). En cuanto a estabilidad (D. L. 18471), goce vacacional (Ley 13683), compensación por años de servicios (Ley 13842), derecho de período de prueba (D. L. 14218), igualdad de trato y pago de mujeres y varones (Ley 11377, arto 47), son hitos de interinfluencia entre los regímenes, con evidente anticipo de las normas administrativas. Sin embargo, es justo reconocer que las conquistas sociales en general -comenzando por la jornada de ocho horas- se deben a la pugnacidad
y
al
sentido
democrático
de
obreros
y
empleados regulados por la relación de trabajo común, en tanto que en el campo administrativo ha venido primando un acomodo, una inspiración burocrática y un apoyo innoble a cuasas y personas poderosas, sin reparar en la injusticia social; aspectos que ahora se descuentan aceleradamente y -a veces- con exceso inconveniente. El derecho laboral es muy lábil a la política de turno y esta realidad se refleja claramente en la normatividad de cada período gubernamental y, desde luego, también en los fallos del fuero privativo de trabajo, que ahora pertenece al Poder Judicial, por mandato constitucional, lo que ha de traer acaso mayor estabilidad, mejor estudio de las cosas y la necesaria independencia de criterio para expedir los actos
jurisprudenciales
(Constitución,
Disposiciones
Generales y Transitorias - Decimoprimera; D. Legisl. 140,
Reglamento de Organizacines y Funciones - D. S. 3-82-TR. 5-2-1 ~82). Derecho de Seguridad Social. Hoy día, con plena autonomía dentro del derecho peruano, fué hasta ayer una materia prisionera del Derecho laboral para el campo privado o sometida absolutamente de Derecho administrativo (58). Se unifican los mal llamados Seguro Obrero y Seguro Social del Empleado (D.L. 20212 Y 20604), se revisan, amplían y actualizan los correpondientes regímenes, a saber: - Pensiones de la Fuerza Armada y Policial (D.L. 19846, 20511, 21421,22611,24373, 24533, 24640, 24916); - Pensiones de la Seguridad Social (Os. Ls. 19990, 20212 Y 20604); Y Pensiones civiles del Estado (D.L. 20530, 21248, 23329, 23730, 23495, 24156, 24366, 24405, 25008, 25048, 25066, 25219, 25224, D. Legisl. 817). Así, pues, esta cobertura social ha avanzado rápidamente en veinte años, después de haberse entancado un largo período, ya que el Perú es el país en que, por vez primera en Latinoamérica, comienza a desarrollarse la protección social con la Ley General de 22-1-1850, durante el gobierno del Gran Mariscal Ramón Castilla. En lo que respecta a la salud, el Instituto Peruano de la Seguridad
Social
enfermedad,
IPSS
cubre
maternidad,
una
gama
desempleo,
de
riesgos:
accidente,
rehabilitación, reeducación. Una amplia red de hospitales, clínicas, postas médicas y sanitarias cubren el territorio nacional; facilitándose, en casos indispendables tratamiento en el exterior (Ley 13724). Independientemente -a veces en coordinación- las fuerzas armadas y policiales cuentan con hospitales centrales en Lima y con Salas en las principales ciudades para la directa atención de sus pacientes. Las Sociedades de Beneficencia Pública han atendido, con esfuerzo, los requerimientos de salud de la población menesterosa, dentro de un indebido criterio de caridad y no de seguridad socialJ con las inhumanas discriminacio nes de raza y de creencia principalmente (59 . Derecho Tributario. Función y órgano eminentemente administrativo, actualmente disfruta ya de autonomía en el ordenamiento
y
praxis
peruana,
a
través
de
la
Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, Superintendencia General de Aduanas, Tribunal Fiscal y Tribunal de Aduanas y de otras concomitantes. Estudia, calcula y asegura los recursos financieros del Estado, fuera de lo cual dispone de los instrumentos normativos pertinentes, en especial el Código Tributario y la leyes tributarias, dentro del marco constitucional (arts. 32, 77, 139,142,257,262, etc.). . La recaudacíon se rige por los principios de legalidad, uniformidad, justicia, publicidad, obligatoriedad, certeza y economía (art. 139).
El servicio pensionario ha pasado a ser administrado por la Oficina de Normalización Previsional, que depende del Ministerio de Economía y Finanzas y no del Ministerio de Trabajo
y
Seguridad
Social.
Este
vuelco
se
impuso
indebidamente al traerse la novedad de las asociaciones financieras de pensiones (AFP), que las veremos más adelante (infra, 17. El trabajador público en pasividad; y 18. La familia del trabajador público). Derecho
Financiero.
Aunque
en
países
de
desarrollo
económico-social ya ha logrado autonomía, en el nuestro está aún enmarcado en el Derecho administrativo, si bien tiene normas complejas exclusivas, como la Ley Orgánica del Presupuesto Funcional de la República (14816), la ley anual y un conjunto de normas legiferantes, no muy estables en su aplicación. Desde luego, priman las de orden constitucional
(arts.
222,22
24d,
162,322,592,742,772,782,822, 1012.3,1022.4,1032,1392.1,1542.1). Maneja
fundamentalmente
esta
materia
la
Dirección
General de Presupuesto Público (Ministerio de Economía y Finanzas), con incidencia de varias dependencias públicas y de la Contraloría General de la República, sin excluir a la Dirección General de Crédito Público, bajo el control político-financiero
del
ministro
y
de
la
Comisión
de
Presupuesto del Congreso. Derecho Minero y Energético. Los dos son igualmente de naturaleza
administratiava,
ya
en
camino
hacia
su
autonomía para conformar disciplinas propias. Con todo,
mantienen
firmes
y
constantes
vinculaciones
de.
coordinación entre sí y el Derecho admi~istrativo. El de minería contaba con el Código de la materia (1950), surgiendo luego una frondosa legislación complementaria y modificadora,
pues
resulta
de
notoria
sensibilidad
económico-político el manejo de esta incalculable riqueza por
los
Gobiernos,
unos
nacionalistas
y,
por
tanto,
cuidadores del patrimonio de la Nación; otros, actuando con liberalidad, conceden privilegios excesivos con miras a facilitar la inversión del capital extranjero. Tal situación legislativa duratreinta años hasta la vigencia de la nueva Carta Política, procediéndose a establecer el régimen minero integral en 1981 (Ley General de Minería 23230 Decreto Legislativo 109). Comprende todo el aprovechamiento de las sustancias mineras del suelo y subsuelo del territorio continental y del dominio marítimo, incluyendo los recursos geotérmicos, pero exceptuando -a su vez- el petróleo e hidrocarburos análogos, los depósitos de guano y las aguas mineromedicinales (Título Preliminar, art.1). Todos los recursos mineros y energéticos pertenecen al Estado cuya propiedad es inalienable e imprescriptible (art. 11). Su aprovechamiento se realiza a través de la actividad empresarial del Estado, que está obligado a proteger la pequeña y mediana minería, como también la de promover la gran minería (art. IV). Se establece que los recursos mineros se otorgan sujetos al sistema de amparo por el trabajo (art. V); siendo la
industria minera apreciada de utilidad pública (art. VI), por lo que el Estado tiene derecho a ejercer, sin excepción, todas las actividades de la referida industria (art. 28). Las concesiones mineras que prevé la ley son: exploración, explotación, beneficio, refinamiento, labor general, de transporte minero (arts. 9 a 14, 233 a 238, 239 a 245)(60). La estructura empresarial de la minería peruana -bajo el control
del
Estado-
prácticamente
ha
desaperecido:
Empresa Minera del Perú, Empresa Minera del Perú Comercial, Banco Minero del Perú, e igualmente las de hidrocarburos Petro-Perú, Perú-Petro, etc. Finalmente,
la
jurisdicción
administrativa
minera
es
atribución del Poder Ejecutivo. La ejerce por intermedio del Consejo de Minería, la Dirección General de Minería, la Dirección
de
Concesiones
Mineras,
la
Dirección
de
Fiscalización Minera, las Jefaturas Regionales de Minería y el Registro Público de Minería (arts. 178 a 195). Dicho Registro, que es un innovación del Código de 1950, disfruta ahora de formalidad jurídica de derecho público interno, confiriéndole la ley autonomía; y como Organismo Público Descentralizado opera dentro del Sector Ener gía y Minas (Ley Orgánica del Registro Público de Minería Decreto Legislativo 110 arto 1) (6 ). Los hidrocarburos se norman en un régimen de minería de petróleo o especial.
El Perú es el primer país suramericano que los extrae en 1878 del subsuelo de Zorritos (Tumbes), aunque ya eran conocidos prehistóricamente por los incas y tallanes que utilizan la brea que aflora en los campos petrolíferos de La Brea y Pariñas -llamada también hacienda Máncora-, ubicada en el distrito de Amotape (Provincia de Paita), revertidos al Estado en célebre acto de soberanía el 9-101968, por decisión de la Fuerza Armada, apoyada por el sentimiento honrado y nacionalista del país (Os. Ls. 17065 Y 17066), luego de rechazar la mal llamada Acta de Tajara, respaldada por los dos partidos mayoritarios de entonces (62). La trascendencia histórica y económicosocial nos lleva a dedi carie un tratamiento adicional (infra, 10.6 Las concesiones como acto de soberanía). La legislación en esta materia podemos sintetizarla del siguiente modo: - el Banco Central de Reserva está facultado para intervenir en los con tratos que celebre el Estado y/o Petro-Perú con empresas petroleras extranjeras, sobre meras inversiones, a efecto de garantizar la disponibilidad de divisas provenientes del valor de los productos de exportación y/o de las ventas y servicios en el país durante la vigencia de los contratos de operación para que dichas empresas atienden sus remesas al exterior por conceptos permitidos por la ley (D. L. 18890);
- aprobando las "Bases generales para contratos petroleros en
operaciones
de
exploración
y/o
exportación
del
hidrocarburo", autorizándose a Petro-Perú a negociar y renegociar la contratación respectiva (D.L. 22774, D.L. '22862; D.L. 23231; D.S. 5-81-EM/DGH, de 20-3-1981; D. Legislo 360; Ley 24782); - las empresas que desarrollen actividades petroleras están sujetas al régimen tributario común sobre especificaciones privativas. (D.L. 22775, D.L. 22862; D.S. '10-80-EF, de 17-11980; D.S. 93-80-EF de 30-41980; D.S. 152-80-EF, de 9-71980; Ley 24782); - re inversión de utilidades (D.L. 22401, D.S. 162-79-EF, de 6-12-1979;D.L. 21621, D.S. 287-68-HC); - devolución del exceso de pagos en el impuesto a la renta (D.S. 105 82-EFC, de 2-4-1982); - procedimientos de aprobación de acuerdos de operaciones y condiciones contractuales relativas a gas natural (D.S. 5-82-EM/DGH, de 7-4 1982); Y - reactivación económico-financiera para Petro-Perú (D. Legisl. 364). Hasta 1968 rigió una legislación integral (Ley 11780). La actividad estatal en hidrocarburos se concreta en el Ministerio de Ener gía y Minas (Dirección General de Hidrocarburos) y la empresarial en Petróleos
del Perú, de derecho público, con capital íntegramente del Estado (63). Creada en 1969 (D.L. 17753), su status ha sido modificado (D.L. 20036 Y D. Legisl. 43), actuando como empresa estatal de Derecho Público (D. Legisl. 216 - Ley de Actividad Empresarial del Estado, arto 6), pero como sociedad anónima (Ley de Sociedades Mercantiles 16123). La ley le asigna la gestión empresarial del Estado en todas las actividades de la industria y comercio del petróleo e hidrocarburos análogos, incluyendo los derivados y en todas las actividades de la petroquímica básica. (D. Legisl. 43, arto 3). Para dichos efectos domicilia en Lima, estableciendo centros de operación, agencias, sucursales, filiales y/o subsidiarias en cualquier lugar de la República y/o del exterior de acuerdo con las normas de su Estatuto Social. Puede igualmente adquirir acciones y/o participación en otras empresas (art. 2). Su patrimonio es Integramente del Estado y sus acciones intransferibles e inembargables, no pudiendo ser objeto de prende ni usufructo, como tampoco los que tengan en otras empresas; debiendo depositarse en custodia en la Corporación Financiera de Desarrollo-COFIDE, (art. 7). Está sujeta al régimen tributario de las empresas privadas (art. 17) y su régimen laboral a las leyes 4916 (empleados) y 8439, 13683 Y 13842 (obreros). Las pensiones se regulan por los decretos leyes 17995, 18664, 19990 Y 20530 (art. 19).
Ya se ve por todo este cúmulo de oficinas, leyes, reglamentos
y
funciones
respectivas,
que
los
países
altamente ricos por naturaleza tienen en estas materias una innegable aunque no siempre evidente codicia, que desnaturaliza desde fuera los fines del Estado, produce colapsos en éste y el consiguiente empobrecimiento nacional. Sin embargo, es necesario contar con el capital extranjero(que debe estar permanente y técnicamente controlado por la Administraclon 4). La energía es un bien inestamable para el desarrollo y el Perú cuenta con fuentes inagotables de inmenso poder. lOA medida que se progresa civilizatoriamente adoptándose formas de organización social que limitan o condicionan el ejercicio espontáneo de la fuerza individual, la energía va a aparecer constantemente conectada con quienes controlan al aparato institucional. Recordemos la posición política privilegiada de quienes en remotas épocas podían utilizar el trabajo de los esclavos. Más próximamente, en la Edad Media europea, como ya antes en Roma el status más distinguido venía atribuído a la clase que podía disponer de un medio de transporte excepcional, el cabaIIo, dando lugar a un calificativo aún en nuestros días de gran valor gratificante 65 . Entre
las
diversas
siguientes: - carbón - hidrocarburos
formas
de
energía
tenemos
las
- electricidad - energía nuclear - gas natural - energía solar - energía hidráulica - energía maremotriz - energía geotérmica - energía eólica El carbón ha sido utilizado desde muy antiguo, cada vez con mayor conocimiento. Este producto fósil -llamado hulla o carbón de piedra- existe en la casi totalidad del orbe, habiendo sido formado por la lenta carbonización de materiales
vegetales,
arrastrados
por
las
aguas
y
depositados en depresiones naturales, a las que ahora llega la
ciencia
y
la
técnica
mediante
pozos
y
galerías
subterráneas. Ha constituí do un combustible industrial primordial. El hidrocarburo es una combinación de carburo y de hidrógeno, además de otros elementos (nitrógeno, azufre, metales, etc.). Ambos componentes principales tienen estructuras
atómicas
distintas,
por
lo
que
hay
que
reorganizar las estructuras moleculares, para la producción de variados materiales industriales, proceso de alta técnica e inversión que no se requiere como fuente de energía, aunque ha de someterse inevitablemente este aceite de piedra a rectificación, según el uso que se le pudiera dar. Conocido desde la antigüedad,
los griegos lo denominaron petróleo. La electricidad es la forma elemental de la materia, que se manifiesta
por
varios
fenómenos,
como
atracción,
repulsión, calor, luz, reacciones químicas, etc. Ella -como energía condensada- constituye los átomos de todos los cuerpos conocidos y puede ser positiva o negativa. Al frotarse dos cuerpos -uno con otro, se entiende- cada cual genera en su superficie una de dichas electricidades, de donde proviene la siguiente alternativa: - si ambos cuerpos están cargados de igual electricidad, se rechazan; - si ambos cuerpos lo están de diversa electricidad, se atraen y combina dos producen una chispa y explosión. Infinidad de usos y aplicaciones tiene la electricidad, que naturalmente no es del caso explicitar. Sépase solamente que la corriente calienta los conductores que atraviesa (alumbrado, calefacción), produce reacciones químicas (electroquímica, galvanoplastía, galvanostegia); y que por inducción crea el magnetismo en el hierro (teléfono, telégrafo, etc.). Puede también transformar el movimiento en corriente y viceversa (transporte energético). Las ondas o vibraciones eléctricas se trasmiten por el espacio y pueden
ser
objeto
de
captación
a
gran
distancia
inalámbricamente, esto es, sin conductores (radiotelefonía, radiofoto, etc.).
Hemos querido referimos de modo breve y sencillo a multiples utilizaciones y transformaciones de este tipo de energía, para hacer más viable el cúmulo de funciones que debe regular y realizar la Administración. En
nuestro
país
también
la
Dirección
General
de
Electricidad es dependencia del referido Ministerio de Energía y Minas, a cuyo sector corresponden las Empresas de Electricidad del Perú - Electro-Perú y Electro-Lima. La energía nuclear proviene de la desintegración del átomo. Todas las sustancias materiales se componen de partículas diminutas o átomos. Pero de acuerdo a las más recientes investigaciones científicas el átomo es, a su vez, un sistema eléctrico complejo, cuya estructura consta de un núcleo central de alto potencial positivo, rodeado de capas concéntricas o envolturas de otras partículas cargadas de electricidad negativa que giran alrededor de aquel. Unos científicos aseveran que lo hacen en órbitas circulares o elípticas y sobre sí mismas con verdadero movimiento rotatorio, en tanto que otros sostienen que más bien se trata de simple vibración o de movimiento ondulatorio. "Aparte de las aplicaciones militares en las que se manifestó esta energía por primera vez en una forma tan dramática, su desarrollo para usos civiles está provocando una verdadera revolución científica y tecnológica". "Las reacciones nucleares son procesos exotérmicos, es decir, liberan energía con desprendimiento de calor. Los reactores nucleares, basados en el proceso de fisión, ya constituyen un suplemento indispensable de las fuentes
clásicas de energía calorífica para accionar los generadores de corriente y permitirán, en el futuro, hacer frente al aumento de consumo eléctrico. Además, ofrecen a la navegación
un
medio
de
propulsión
perfectamente
autónomo y se emplean también para desalinizar el agua del mar" (6 '). La energía nuclear se emplea ya en biología (metabolismo), medicina (localización de tumores y otras anomalías), industria (detectar fugas). Las radiaciones de isótopos se utilizan con fines terapéuticos (destrucción de tejidos enfermos),
generar
mutaciones
en
plantase
insectos,
esterilizar comestibles, descubrir fallas en los metales o en las construcciones, averiguar la edad de los minerales y de los hallazgos antropológicos y arqueológicos, etc. Con mentalidad de jurista, R. Martín Mateo, español, hace un excelente y actualizado estudio sobre los peligros que se ciernen
sobre
la
humanidad
por
el
uso
de
una
extraordinaria fuente de energía y de descubrimientos insospechados y ya ad portas, si es ~uij no se la maneja con un control general de absoluta garantía y coordinación 68 . El gas natural es otra fuente de energía que tiene el Perú y cuyo
mayor
depósito
parece
estar
en
Camisea,
estribaciones orientales de la provincia de La Convención (Cusco). Se trata, de un fluído aeriforme y pesado a la temperatura y presión ordinarios, y que al presente son liquidables,
según
comprobación
de
la
ciencia.
Son,
además, comprensibles (su volumen se reduce si se les puede comprimir y expansibles (ocupan todo el espacio que se les ofrece). Transportado por gasoducto a los centros poblados o industriales sirve de energía
para
diversos
usos,
inclusive
la
calefacción.
Generalmente se le en cuentra con los hidrocarburos y el carbón 69. Puede sustituir ventajosamente al petróleo como combustible, a extremo tal que Europa Occidental-encabezada por Francia, Inglaterra y Alemania Federal- ha adquirido compromisos con la Unión Soviética para la utilización del gas siberiano, procudiéndose un enfrentamiento político grave de Europa con los EE.UU., quién ha enfriado sus relaciones con la Comunidad Económica Europea (CCE), pero dichos países mantienen con firmeza sus tratativas con el gran país del Este. Energía solar. "El sol, en cuanto a fuente de energía, anima y hace posible la vida sobre la tierra en todas sus manifestaciones y está presente prácticamente en todos los procesos que se apoyan en las fuentes de energía inanimados empleados por el hombre. Salvo las pequeñas aportaciones energéticas que suponen el aprovechamiento para estos fines de las mareas, el calor interno de la tierra y los actuales centrales nucleares, todo es a la postre energía solar. Otra cosa será si podemos reproducir, como se intenta ahora, el propio dispositivo de producción de energía a que responda el sol a través de la fusión
nuclear del hidrógen°o') pero hay todavía sobre este tema grandes interrogantes aún no despejados (7 . Ya tenemos en nuestro país la captación de las radiaciones solares con fines de apoyo y sobre todo de protección a la agricultura, pero hay aún que esperar el siglo XXI para que estemos en condiciones óptimas hacia la utilización básica de las radiaciones solares. "De la enorme cantidad de energía irradiada por el sol en todas las direcciones del espacio, solo una parte muy pequeña incide en la órbita de la tierra, a su vez tan solo una fracción de ésta penetra en la atmósfera de nuestro planeta y solo un pocentaje menor es aprovechada energéticamente por el sistema de la biosfera, el resto es irradiado
de
nuevo
o
simplemente
no
encuentra
condiciones naturales para su utilización". La falta de conocimientos redunda en la dificultad de orientar
la
técnica
apropiada
y
conocer
factores
económicos, de localización y otros, no obstante que la demanda social aumenta la presión para efectuar el cambio. Esta
energía
solar
tendrá
un
doble
y
virtual
aprovechamiento como calorífico y como generador de electricidad. Todo
esto
tecnológica rápidamente
va y
a
producir
humana, preparado
una
debiendo para
ser
revolución el
científica,
derecho
capaz
de
estar regular
fenómeno tan extraordinariamente interesante, que bien
puede obligar a la especie a cohesionarse y sólo así lograr costos y sistemas razonables de vida moderna. La energía hidroeléctrica la utiliza ya el hombre. Se trata de una fuente renovable y económica, sobre todo en países de complicada
orografía,
pues
allíse
encuentran
caídas
naturales o que requieren de menores obras de derivación. Una de las características de ella es que ecológicamente es limpia y segura, y aunque con frecuencia altera o destruye ecosistemas naturales o sociales "no por la pérdida de aportes nutrientes aguas abajo", generando enfermedades por el estancamiento de aguas, también es cierto que surgen a veces condiciones apropiadas para el turismo y la pesca de altura (aguas frías). Cuando a la duración de las obras y en especial de las presas, las estadísticas calculan que cada cincuenta años se colapsa una de ellas, sobre todo en zonas geológicas inestables o en las vulcanológicas, por lo que el proyecto ha de ser concebido y realizado sin afectar directamente poblaciones o extensas áreas agrícolas, sino tratando de que ante una emergencia el torrente tome quebradas naturales o canales que vayan hacia ellas. La llamada energía maremotriz o simplemente marina no es exactamente la misma. El movimiento de las olas y la acumulación de calor en las masas acuáticas tienen un marcado origen solar, principalmente el calor ya que al parecer el movimiento es más sensible a la atracción selénica.
Las posibilidades de ella han sido objeto de atención y de lejana aplicación por el hombre, que ha surcado los mares en
todas
direcciones,
combinando
saviamente
la
correlación agua-aire, y descubriendo empíricamente la trayectoria de corrientes marinas -verdaderos ríos dentro del océano, con temperatura
Y hasta con calor diferente-, llegando a otros continentes cuya existencia era insospechada. Mas el aprovechamiento térmico solo es rentable en condiciones especiales: gradientes acusados o desniveles calóricos entre capas de agua que facilitan el fluimiento de determinados líquidos o gases muy lábiles al calor. En cuanto al movimiento como generador de energía Francia tiene la primera central en Rance. La fuente geotérmica parece tener mejores o más próximas épocas de captación. Es el calor originado "en el interior de la tierra por la desintegración de isótopos radioactivos que se presentan en gran número de rocas, aunque en pequeñas proporciones. El calor generado se desplaza muy lentamente por la baja conductividad de los materiales". . "Los campos geotérmico se clasifican en función de sus características en tres grupos; el primero incluye aquellos en los que se obtiene vapor seco o sobrecalentado a altas temperaturas;
en
los
segundos
existe
agua
que
se
transforma en vapor al ascencer a temperaturas en general
superiores a los 200!1C, y, por último, se agrupan los campos
en
donde
el
agua
llega
a
la
superficie
a
temperaturas inferiores a los 100!1C. La Comunidad Económica Europea - CEE ha realizado estudios y realiza procesos de explotación al presente. Las
aguas
termales
y
las
minero-medicinales
están
directamente vinculadas con esta fuente; hablándose ahora también
de
hidrotérmia
(usos
terapéuticos)
y
de
la
hidrogeotérmia(energía). Y, finalmente, la energía eólica. Decíamos ya que ésta -en inteligente correlación con los movimientos de olas y corrientes marinas- ha sido aprovechada por el hombre desde
épocas
inmemoriales.
Después
es
objeto
de
preocupación en tierra para extraer agua del subsuelo, y así aparecen las mariposas y los molinos de vientos para la tributación de granos. Cervantes inmortaliza los segundos en su genial obra Don Quijote, que han quedado como símbolo de enemigos fantásticos o imaginarios. Como es sabido, el viento se genera por el desigual calentamiento de la atmósfera. Se dice que de la energía solar llegada a nuestro planeta sólo el 2/100% se convierte en energía cinética. Esta fuente en la actualidad es de modestas y locales proporciones,
en
especial
para
granjas
y
viviendas
apartadas de los centros poblados. Ciertamente la Administración en lo energético tiene mucho por hacer y ello ha de reflejarse en el ordenamiento
administrativo, a fin de que esencialmente sea realista y no ficticio. El Ministerio de Energía y Minas (Dirección General de Electricidad) es el órgano administrativo que establece la política y contrala la actividad de aprovechamiento de los recursos
energéticos
electricidad
con
(generación,
fines
de
producción
interconexión,
de
transmisión,
distribución, comercialización y utilización de la energía eléctrica). La prestación de este vital servicio público está a cargo de empresas de servicio nacional, regional y local (Ley General de Electricidad 23406, arto 2). "Electricidad del Perú (Electro Perú) y sus empresas filiales no podrán en ningún momento ser transferidos al control del sector privado" (art. 2 in fina). La acción empresarial del Estado es ejercida por ElectroPerú, directamente o a través de su filiales regionales y/o subsidiarias. Su capital social integra mente es de propiedad del Estado; sus empresas regionales son personas jurídicas de derecho privado (art. 4). Las fuentes naturales de energía son patrimonio de la nación. Es responsabilidad del Estado promover el uso racional de los recursos energéticos para la generación de electricidad dando preferencia al empleo de recursos renovables, limitando la utilización de los recursos no renovables, a los casos en que su empleo sea más conveniente o inevitable (71).
La ley determina con toda claridad que la energía aprovechable de las fuentes hidráulicas del país constituyen un bien jurídicamente distinto al del agua y de las tierras relacionadas.
El
aprovechamiento
de
la
energía
provenientes de dichas fuentes con fines de generación de electricidad para servicio público, está afecto únicamente a las tarifas previstas por la Ley General de Aguas (art. 11). Las concesiones, servidumbres y expropiaciones están obviamente tratadas en su respectivos lugares (infra, 10. 6 - Las concesiones como actos de soberanía; 14.1 Limitaciones administrativas y civiles). Derecho industrial. Está orientado a regular la actividad manufacturera, por lo que su extensión no alcanza a todo el proceso transformador, que es amplio, diverso y complejo. La industria extractiva retira de la naturaleza los elementos que ella contiene, sin modificarlos mayormente (caza, pesca, minas, maderas, caucho, gas, petróleo, frutas); la agrícola saca del suelo las materias útiles, previa tarea de preparación, fertilización y riego (trigo, algodón, caña de azúcar, maíz, cebolla, oca, arroz); pecuaria, crianza y reproducción de animales (avícola, porcina, caballar); de transporte, o sea, desplazamiento de personas, animales y cosas
(ferrocarriles,
automotores,
barcos,
aviones,
helicópteros, lanchas, etc.). Se habla también de la industris comercial, que es ante todo típico comercio; y del turismo, que es la afición de viajar con fines de distracción, descanso e ilustración, lo
que con infraestructura e información produce ingresos abundantes y saneados, como es el cado de España, cuya gran industria sin humo es de las mejores del mundo (72). . Es función del Estado planificar; normar, promover y proteger el desarrollo de la industris nacional (art. 2). Asimismo, adoptar medidas que eviten la competencia desleal, los monopolios y oligopolios, el acaparamiento y las prácticas y acuerdos restrictivos en la importación, la producción
y
la
venta
de
insumos
o
de
artículos
manufacturados nacionales o importados (art. 3). Obviamente, el Estado ejerce su actividad empresarial con la finalidad de promover la economía del país, prestar servicios públicos y alcanzar los objetivos de desarrollo (Constitución de 1979, art, 113). Y por causa de interés social b seguridad nacional, la ley puede leservarpara el Estado actividades productivas o de Servicios. Por iguales causas puede también éste constituir reserva de dichas actividades en favor de los peruanos (art. 114, Carta de 1993, arto 60). La presencia del Estado en el campo industrial es múltiple y especializada a través del Ministerio de Industria, Comercio, Turismo e Integración, al que correponde asegurar la normal
actividad
del
mercado
de
productos
manufacturados y de los insumos requeridos por ellos, aplicando el control y regulación de precios, en especial de los productos de consumo popular (Ley 23407, arto 19). La
industria
nacional
está
protegida
por
normas
y
mecanismos legales (art. 22), la política arancelaria regula
la competencia de los insumos y productos foráneos (arts. 23 a 28). Con fines de promoción industrial las personas naturales y jurídicas domiciliadas en el país gozan de un beneficio tributario consistente en un crédito con- I tra el impuesto a la renta (art. 48). Las empresas industriales establecidas en las provincias de Lima y Callao podrán destinar el monto de la reinversión con beneficio tributario a adquirir bienes de activo fijo para modernizar, ampliar su capacidad productiva o lograr: la mayor utilización de la capacidad instalada, excepto bienes depreciados en el país (art. 62). Las
empresas
descentralizadas
podrán
desarrollar
programas de reinversión mediante la importación de bienes de capital usados (art. 66). Ellos son los que tienen su seda principal y más del 70% del valor de producción, de sus activos fijos, de sus trabajadores y monto de planilla fuera del departamento de ' Lima y del Callao (art. 64). Toda persona natural o jurídica, dedicada a la actividad industrial podrá constituir prenda industrial sobre las maquinarias, equipos, herramientas, medios de transportes y demás elementos de trabajo, así como las materias primas, semielaboradas, los envases y cualquier producto manufacturado o en proceso de manufactura, manteniendo su tenancia y usi (art. 82). Los Registros Públicos llevan el de Prenda Industrial, inscribiéndose todos los actos y contratos de prenda industrial (art. 83).
La ley también contempla a la pequeña empresa industrial y a la artesanía. La actividad artesanal disfruta de privilegios tributarios, Como se sabe, esta clase de trabajo mecánico modesto es inmemorial en el Perú, país que cuenta con riquísima y variada artesanía, de acuerdo a las diferentes regiones naturales o administrativo-políticas (Arequipa, en cuero, madera y sillar; Piura, paja; Junín, tejidos de lana; Ayacucho, orfebrería y piedra Guamanga; Cusco, tejidos, cuero, calzado, sombrerería; Puno, instrumentos musicales, calzado, tejidos, etc.). La selva nos da tejidos en diversas fibras y armas punzocortantes. La Costa, cerámica imitativa y utilitaria, etc. Es de notarse que la investigación tecnológica industrial, la transferencia de tecnología y la propiedad industrial se rigen por leyes especiales (Constitución, arts. 40, 129 Y 187;
Ley
3714,
Ley
23407,
arto
96).
También
la
normalización técnica y la metrología (art. 96). Las empresas industriales están obligadas a cumplir las normas
vigentes
sobre
formación
de
aprendices,
capacitación, perfeccionamiento y especialización de sus trabajadores por intermedio del Servicio Nacional de Trabajo Industrial (SENA TI) Y de otros organismos (art. 101). El trabajador mantiene participación en la gestión, utilidades y propiedad de las empresas industriales (art. 105), de acuerdo a las aficiones (art. 106). Dichas empresas desarrollan sus actividades sin afectar el medio ambiente ni alterar el equilibrio de los ecosistemas, ni causar perjuicio a la colectividad (art. 103).
Asimismo, han de cumplir con las normas legales de seguridad e higiene industrial, en evidente resguardo de la integridad física de los trabajadores; y si éstos resultan con afectaciones sensoriales o físicas por accidentes de trabajo serán reubicados en coordinación con el Ramo de Trabajo y Promoción Social (art.104). La industria automotriz está incluida en este complejo normativo,
ensamblaje
de
vehículos
automotores
y
producción de componentes (art. 108), Ley Automotriz 23741). Se preveé las sanciones a imponerse: - apercibimiento escrito; - multa, según la magnitud infractoria; - clausura temporal; y - clausura definitava del centro productor (art. 122). Vigen para este régimen los Decretos Leyes 21782, 21789 Y 22532; Leyes 23407, 23724, 24030, 24062, 214179, 24766; Decretos Legislativos 190, 275, 286, 288, 291, 197, 301, 325 Y 366 Y una gama de disposiciones normativas menores. Derecho agrario. A partir de 1969 el Perú presenta una figura diferente desde la llegada de Colón; ese año se produce rápido, pacífica y totalmente la liquidación del feudalismo, que propiamente no sufre desmedro con la pseudo reforma de la Ley 15037.
.
.
La Reforma Agraria se realiza al amparo de nueva legislación económicosocial (D.L. 17716), que declara que "es un proceso integral y un instrumento de transformación de la estructura agraria del país, destinado a sustituir los regímenes del latifundio y minifundio por un sistema justo de propiedad, tenencia y explotación de la tierra, que contribuya al desarrollo social y económico de la Nación, mediante la creación de un ordenamiento agrario que garantice
la
justicia
social
del
sector
apropecuario,
elevando y asegurando los ingresos de los campesinos para que la tierra constituya, para el hombre que la trabaja, base de su estabilidad económica, fundamento de su bienestar y garantía de su dignidad y libertad" (art. 1). Para los fines de Reforma Agraria, declárase de utilidad pública y de interés social la expropiación de predios rústicos
de
propiedad
privada
en
las
condiciones
establecidas expresamente en dicha ley (art. 5). La afectación consiste en la limitación del derecho de propiedad rural impuesta con fines de Reforma Agraria, en forma expresa e individualizada, a la totalidad o parte de un predio para su expropiación por el Estado y su posterior adjudicación a campesinos debidamente calificados (art. 10). Para los predios explotados directamente, el valor indicadi en el auto-avalúo efectuado por el propietario para los efectos del pago del impuesto sobre el valor de la propiedad rural correpondiente al año 1968 (art. 63 letra a).
Los adjudicatarios solo pueden ser los campesinos peruanos no propietarios de tierras o solo en superficie inferior a la de la unidad agrícola familiar (art. 84). Se prohibía también la participación de un predio rural en extensiones menores a los señalados para la unidad agrícola familiar, las que en ningún caso podrán ser inferiores a tres hectáreas (art. 98). Se defiende la propiedad y posesión de las tierras de las comunidades campesinas, tratando de organizarlas en cooperativas (art. 117). Se establece un conjunto de órganos para la ejecución de las acciones de transformación de la es1ructura de la tenencia de la tieerra y se crea un sistema jurisdiccional administrativo, integrado por el Tribunal Agrario y los Juzgados
de
Tierras,
correpondiendo
las
actas
administrativas a la Zonas Agrarias y Asentamiento Rural (arts. 152 y 153). La deuda agraria se financia con bonos de aceptación obligatoria y devengando intereses de las tierras; el ganado que se adquiera será pagado en efectivo (art. 178)l7 . _______________________________________________ (49) R. Alessi. Principi di diritto administrativo, t. 1. p. 22 (50) A. GordilIo. Tratado de Derecho Administrativo. t. 1. ps. VI-8y VI.9. (51) A. Benavides Correa. Una difícil vecindad. Los irrenunciables derechos del Perú en Arica y los recusables acuerdos peruano-chileno de 1985. - G. Bacacorzo. "Tarapacá". En: Enciclopedia Saraiva do Direito, t.t 72, ps. 66 a 68. - "La enseñanza de la Historia Patria". El Nacional. Lima, 24-8-1987, p. 15. (52) Esta trascedental Decisión ha sido modificada por las 37, 37a, 70, 103 Y 124.
- Mediante la Decisión 102 cesaron para Chile, a partir de 30-10-1979, todos sus
derechos
y
obligaciones
derivados
del
Acuerdo
de
Cartagena,
protocolos, decisiones y resoluciones, excepto algunas pocas (40,46,66 Y 94). (53) Resultan indispensables los públicos del Ordenamiento jurídico al Acuerdo de Cartagena y algunas otras obras complementarias. (54) G. A. Revidatti. Derecho Administrativo, ps. 273 a 302. (55) Derechos Reales, tomo 1, ps, 55 y s.s. (56) E. Romero Romaña. Derecho Civil. Los Derechos Reales, tomo 1, p. 62. (57) G. Bacacorzo. Derecho de Remuneracines del Perú, p. 122. (58) Dicha autonomía y las principales leyes modernas se dan durante el régimen del general Velasco Alvarado (1968-l974). (59) Clásicos ejemplos se han dado de impedir incluso hasta la sepultura en los Cementerios administrativos por las Beneficencias -esto es, públicos- a quienes no profesaban creeencias exclusivamente católicas. (60) El factor agotamiento fue eliminado de la legislación peruana en el régimen del genera! Velasco Alvarado, con toda oportunidad y justicia. - Asúnismo, la clasificación de las sustancias mineras en metálicas, no metálicas y carboníferas que traía el Código de Minería. - Leyes complementarias; 22178, de Promoción Aurífera; 2, de Comunidad Minera; 23337, 22401, 16123, Sociedades Mercantiles; 19654, Impuesto a! Patrimonio Empresarial; (61) Revista de Derecho Minero - Organismo del Instituto Nacional de Derecho de Minería y Petróleo. N" 44 Año XXXI, Lima, agosto - Diciembre de 1981. - Registro Público de Minería - Guía de Servicios, 1985. - Manual de Procedimientos, 1985. (62) El petróleo -como tal- es descubierto en nuestro país recién en 1864. - J. Basadre, ibidem, t. VI, ps. 2813 a 2816. - Resulta ilustrado revisar el Diario de los Debates de ambas Cámaras, donde aparecen las personas y documentadas intervenciones de Alfonso Benavides Correa, diputado por Lima, y de Alfonso Montesinos y Montesinos, senador por Arequipa (años de 1959 y 1960).
- A. Benavides Correa. Recuerda Peruano, ps. 490 y ss. (63) En ella queda subsunúda la Empresa Petrolera Fiscal (Ley 6839), los yacimientos revertidos de La Brea y Pariñas; el Complejo Industrial de Talara, Refinería y anexos, expropiados (Ds. Ls. 17066, 17527 Y 21094). (64) Además se tenía a las Empresas Petróleos del Perú-PetroPerú, Minero Perú, Minero Perú Comercial, etc. todas de propiedad del Estado. hasta que se impuso el malhadado comején de la privatización. (65) Para el Perú no es ello exacto, pues la esclavitud dura desde el siglo XVI hasta mediados del XIX (311-1854, Ministro Manuel Toribio Ureta y presidente R. Castilla) - El eximio escritor vasco Miguel de Unamuno decía, con razón, que él no era un caballero, sino un hombre honrado. (66) Culturas inca y preinca lo utilizaban para calafatear sus embarcaciones marinas y acaso para algún otro uso menor. Era el copé. (67) Nueva Enciclopedia Autodidacta QuiUet, t. n, p. 531 a 537. (68) Ibid, ps. 329 a 356. Al recuerdo espeluznante del etnocidio de Hiroshima y Nagasaki (agosto de 1945), agrega el fracaso norteamericano de la central termonuclear de Harrisbourg (THREE MILE ISLAND), en 1979. Recientemente se produce también el estallido de la central soviética de Chernobil (1988). - Contamos con el Instituto Peruano de Energía Nuclear y acabamos de inaugurar el Centro Nuclear "Oscar Miró Quesada de la Guerra-RACSO", ubicado en Huarangal; próximo a Lima. (69) Sustancialmente, el gas es un hidrocarburo (metano), es decir, producido por la putrefacción de materias vegetales. Al mezclarse con el aire resulta inflamable. (70) Ibid., p. 399. (71) Constituyen recursos renovables los hidráulicos, geotérmicos, eólicos, solares, mareomotrices, mareotérmicos y similares; y se consideran no renovables los provenientes de combustibles fósiles o físiles, que pueden henderse o dividirse (art. 10). (72) El Derecho Industrial comprende las actividades manufactureras de la Gran División 3 de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIV) de
todas las Actividades Económicas de las Naciones Unidas y por tanto, no regala las actividades de transformación primaria de productos, las que se rigen por las leyes normativas del quehacer extractivo que les da origen (Constitución, arto 110 a 117; Ley General de Industrias, 23407. arto 11). (73) C. Rodríguez Escobedo. Fuero Privativo Agrario.
CAPITULO V ORGANOS DE INTERPRETACION Institutos
son
éstos
hartamente
conocidos,
cuya
incorporación obedece a necesaria secuencia temática, aunque de modo conciso.
5.1 LA INTERPRET ACION Comunmente
se
entiende
por
tal
el
desarrollar
la
proposición legal hasta sus aspectos menores, para una explicación y consecuente aplicación normativa a un caso concreto. Debe tenerse en cuenta que interpretar no es
precisamente repensar, sino por el contrario pensar una idea hasta su último extremo. Explicar es, a su turno, hacer comprensible la ley, poniendo de manifiesto sus motivaciones jurídicas, sociales e históricas. Aplicar es, sin duda, dar vigencia a la norma jurídica, cuya fórmula reposa en esta estructura proposicional: Hecho
-
norma jurídica -
(mayor)
CONCLUSION.
(menor)
Así, pues, se constata el acontecimiento y se le correlaciona con la norma pertinente; debiendo ser la conclusión la lógica resultante de la primera a través de la segunda. Es un silogismos con sus tres proposiciones. En cuanto a los órganos que interpretan la ley, tenemos al Poder Legislativo, que produce la interpretación auténtica o legislativa; al Poder Judicial, la interpretación jurisdiccional al Poder Ejecutivo, la administrativa. Asimismo, la doctrinal por los juristas( 9). La interpretación admite varias clases de acuerdo a su naturaleza: estricta y extensiva, entre otras. Estricta.
Es
aquella
que
trata
de
mantener
la
aplicación de la norma dentro de los límites expresamente señalados en el texto o que fluyen del contexto. Se le dice también restrictiva.
La extensiva, a la inversa de la anterior, procura aplicar la norma del texto para otros casos, que la ley no menciona pero que se entiende puede alcanzarlos. Hoy se habla más exactamente de los elementos de la interpretación: gramatical, sociológica, tradicional, lógica, teleológica, etc. la primera es la más corriente y, a la vez, la más rudimentaria. La realizamos todos con la mera lectura. Si sólo existiera esta clase nos bastaría con saber leer, escribir, y contar; pero como el Derecho es una ciencia socio-normativa, resulta insuficiente la facultad de saber leer para realmente comprender los fenómenos jurídicosociales (90). La retroactividad es un instituto jurídico muy conocido, mediante el cual se establece expresamente -a veces también tácitamente- una excepción a la ley: rige para situaciones anteriores a su expedición las que reciben amparo, cobertura y beneficio de la ley ¿Es legítima esta manera de legislar? Sí lo es, puesto que la Carta manda que las leyes rijen a partir del día siguiente de su promulgación y publicación, en todo o en parte (art. 1092). Claro que la Carta condiciona la excepción a casos de postergación, extremo que no traían las Cartas precedentes (Constitución de 1933, arto 232, 2502, 1232_1 Y 1322; Constitución de 1979,
arto
1872).
Dentro
de
esta
orientación,
la
retroactividad (ex nunc) en materia únicamente penal (Carta de 1993, arto 1032), distanciándose ostensiblemente de su predecesora (Constitución de 1979, arto 1872).
Sabido es que en sana doctrina se admite la retroactividad también
en
materia
laboral,
tributaria,
procesal
y
obviamente, en caso de interpretación auténtica, ya que este tipo de función legislativa no es acto constitutivo sino esencialmente esclarecedor, por que lo que todo se retrotrae al estado inicial. Para otras materias no debe proceder. . Queda, pues, en claro que sólo es legalmente permitido postergar la vigencia de acuerdo al propio texto de la ley, por lo que los decretos leyes y las leyes que hablen de vigencia o de cumplimiento donde el mismo día de publicada o de recibida una notificación han quedado virtualmente modificadas por el texto constitucional y el segundo
efecto
pertinente
es
la
benignidad
de
la
retroactividad (art. , 1032). Graves problemas interpretativos va a tener el Tribunal Constitucional para aplicar honradamente la normatividad. Van a jugar variadamente muchas fechas: interposición del recurso de casación, vigencia de la actual Constitución nacida írritamente, funcionamiento del Tribunal o vigencia de su ley constitucional-orgánica, etc. etc. ¡Quizá la mayoría imponga la ley fijando la fecha a su antojo! Ahora bien, la ultractividad es institución muy poco conocida en el Derecho en general. Resulta así más sutil la esencia y praxis misma de la justicia, y por ello conlleva mayor formación y dominio del derecho objetivo.
Entre los principios de nuestro ordenamiento normativo no aparece éste, aunque está invívito; y, por lo mismo, ha de significar mayor esfuerzo a todo nivel: asesores legales y autoridades administrativas, fiscales, magistrados judiciales y magistrados constitucionales. ¿La ley desaparecida legalmente del ámbito del derecho vigente (ex tunc) puede ser reclamada por los efectos producidos durante su vida jurídica, esto es, su vigencia, o por
el
contrario,
su
derogatoria
la
fulmina
total
y
sempiternamente? Esto es lo que debemos esclarecer, ya que si solamente nos atenemos a la legalidad en vigor (de lege lata) estaríamos alejándonos
de
un
genuino
ordenamiento,
pues
constantemente estaríamos fragmentando la fluidez de las sucesivas normas dictadas a través del tiempo. Así, pues, una norma abrogada -más que una derogada o parcialmente modificada o inutilizada- en su vida juríaica ha generado un status, o sea, derechos y obligaciones, que al comprobarse plenamente se respetan; y el ingenio humano denomina a esta situación como ultractividad, es decir, que una norma puesta ya fuera del derecho vigente y a originado derechos y obligaciones no deben ser afectados por normas ulteriores, a no ser que éstas den condiciones y beneficios mejores. Esta lucubración constituye -o mejor aún- reconoce una fina y tenue continuidad de excepción al principio general de la aplicación de la ley vigente. Ahora bien, una ley de larga data ha podido generar muchos derechos y obligaciones, pero quienes estaban
sujetos a estos institutos han fallecido y no hay tampoco herederos ni beneficiarios, en cuya circunstancia no puede recurrir nadie a dicha ley, ya también abrogada, por cierto, excepto en vía de ejemplo. Sería el caso de herencia vacante, con solución en la legislación peruana. Eso sí, las peticiones en tal sentido han de abrigarse con todas las pruebas que sean necesarias. Nuestra Constitución de 1979 consignaba este principio: "La aplicación de lo más favorable al reo en caso de duda o de conflicto en el tiempo de leyes penales "(art. 237 inciso 7); y la Carta de 1993: "La aplicación de la ley más formable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales" (art. 139 inciso 11) (91). Comparando las Constituciones de 1979 y 1993 fluye claramente la superioridad de la primera, una mejor cultura de los constituyentes de entonces y también mejor disposición socio-jurídica, permitiendo, v. gratia, la vacatio legis, que facilitaba un cabal estudio por parte de la población.
Hoy
se
nota
en
la
segunda
una
rigidez
fiscalizadora y una imposición a rajatabla, a pesar de que esta última reproduce y asistematiza la anterior, si bien a veces aporta algunas leves mejoras (92). Un joven jurista -antiguo alumno nuestro, hoy Decano del Colegio de Abogados de Lima, afirma con razón que este principio saludable de la ultractividad se ha introducido en el Código Procesal Civil de 1992, el "que no obstante derogar el Código de Procedimientos Civiles de 1912, sin
embargo, en una de sus normas se autoriza la aplicación del Código derogado en los procesos judiciales instaurados bajo su vigencia". Y agrega otros casos clamorosos, sobre todo en lo procesal constitucional por desconocer las garantías procesales que ello supone (93). Teleológicamente, la interpretación nos da una gama de fases: ratio juris, la razón o motivación amplia y profunda del Derecho; ratio legis, el espíritu de la ley y sólo de ella. Ratio aequitatis, fundada en la equidad. Hay también dos figuras que complementan adjetivamente una más exacta aplicación normativa: ratione materiae: por razón de la materia, es decir, regirse por reglas de la competencia en atención a su naturaleza; y ratione personae: por razón de la persona, en atención a las normas que determinen su status. Poniendo orden, diremos que la interpretación de la ley administrativa ha de ser invariablemente teniendo en cuenta el interés público -beneficio de la sociedad- sobre la pretensión privada (uno, unos pocos). Pero el campo administrativo contiene también normas laboral-administrativas,
que
obligaciones
trabajadores
subordinación
de al
los
Estado;
y
regulan todas
los
derechos
en
relación
ellas
han
de
y de ser
interpretadas en favor de la parte débil de dicha relación, o sea del llamado trabajador público (Ley 24653), tanto mayor si sobreviene dubitación legítima (Constitución de 1979, arto 57). Y la más usual de las interpretaciones es la
administrativa,
a
través
de
la
cotidiana
aplicación
reglamentaria. Más la interpretación en relación al tiempo presenta sorprendentes fenómenos jurígenos, como la retroactividad y la ultractividad, ya explicados. 5.2 LA INTEGRACION DEL DERECHO El derecho, como' producto social, es extremadamente rico y complejo en figuras y matices, de donde se infiere que resulta totalmente imposible prever y regular los hechos trascendentes en la vida normativa. Los romanos -pueblo genial y' depurado en el área jurídicaconoció tales necesidades, que las satisfece encomendando a sus magistrados integrar (llenar) las lagunas del derecho mediante la naturalis ratio y el bomum et aequum. Hay, pues, construcciones jurídicas que resuelven los problemas al presentarse; existe científicamente un orden hermético, que debe ser conocido y comprendido en sus orientaciones, exclusiones y niveles. Para la vida en general opera aquella máxima de que está jurídicamente permitido todo aquello que no está jurídicamente prohibido. Es una regla general negativa, que funciona inversamente para el derecho público; lo que no está permitido está prohibido, regla ~ositiva de menor amplitud, circunscrita a un gran campo jurídico, decía mos ( 4).
La analogía, los principios generales del derecho y la equidad se mencio nan
comunmente
como
procedimientos
o
figuras
integrativas. La primera requiere de mayor explicación, ya que es instituto aceptado solo consecuentemente para el Derecho administrativo,
negándosela
para
el
Derecho
penal
(Constitución de 1979, arto 233-8). Se fundamenta en el argumento denominado también a símili, esto es, semejanza entre ideas y cosas. En la elaboración del derecho se ha convenido lógicamente en aplicar a una situación una norma que opera para un caso próximo o similar, acaso por afinidad de hecho o identidad de razón. En algunos ordenamientos -como el argentino- la analogía puede
tener
presencia
como
fuente
y
como
modo
interpretativo- la analogía es permisible (Constitución, art, 233-inciso 8; Constitución de 1993, arto 139 inciso 9) con absoluta exclusión en lo penal. Contrariamente, la ley que estable excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía (C.C. - Título Prelimiar, arto IV). Con la salvedad aludida, opera en todo el Derecho, en especial en el administrativo, civil y laboral. Los principios generales del derecho los hemos visto ya al ocupamos de las fuentes formales, pero también se trata de figura de doble ubicación. La equidad ya ha sido estudiada por el célebre estagirita en su Etica Nicomaquea (libro V). El descubre que la ley -en su
generalidad
sustancial
y
característica-,
hace
surgir
situaciones de inadecuación y de injusticia, que deben ser corregidas por la equidad, llevando la solución a la particularidad del caso: la justicia del caso individual. Se la reputa como una etapa intermedia entre la ley (derecho) y el precepto (moral). Camelutti cree que la primera ha de ser rígida mínimamente; el segundo un máximo de flexibilidad. Añadiremos, finalmente, que tanto la retroactividad como la ultractividad están intimamente vinculadas a la integración, claro está, a través de la interpretaclon . 5.3 LA CODIFICIACION Doctrinariamente hay una serie de- posturas en pro y en contra de ella en materia administrativa, y aún para el derecho en general. La Gran Bretaña mantiene su derecho consuetudinario y va quedando solitaria en toda la culta Europa; más la India -la otrora gran colonia inglesa- no la sigue en este orden de cosas y tiene varios códigos en vigor desde mediados del siglo XIX. Francia, por el contrario, es el país que más ha contribuído a codificar el derecho, facilitando tan extraordinaria como fina labor con su famoso Código de Napoleón (Código Civil de 2281 artículos, de fecha 30 de Ventoso del año XII, o sea, de 21-3-1804).
Desde posiciones doctrinarias diremos que la escuela histórica aboga por la no codificación, por considerar que el derecho está en constante mutación y que codificado pierde su frescura y torna anquilosado, yerto. Gustav Hugo compara el Derecho y el lenguaje, aseverando que ambos proceden de manera natural, apareciendo tardíamente su creación artificial legislativa, Friedrich Karl de Savingny, profundizando,
dice
que
la
costumbre
es
la
fuente
primordial del derecho y que ella es eminentemente flexible, cambiante. Una de las ramas jurídicas donde no se ha intentado establecer código es nada menos que en el Derecho administrativo, por su notoria inestabilidad, pero ello no impide que se actúe por partes, ya que algunas de ellas resultan altamente convenientes sistematizar sus normas, en razón del orden obtenido y de la seguridad como garantía para una efectiva actuación, no bastando un mero orden como el que nos presenta la compilación. Diremos, pues, que la codificación es un cuerpo viviente de leyes, que se estructura obedeciendo a un plan, sistema y método, cuyas partes comunican funcionalidad al todo y éste resulta unificador. La compilación o recopilación es una armoniosa juxtaposición de normas y/o reglas, que aunque estén vigentes por sí misma no puede funcionar vitalmente. Codifica sólo el Estado; compila, reúne, recopila cualquier entidad o persona natural. Hoy se proclama la urgencia de poner orden y dar seguridad tanto al Estado como al administrado por la
complejidad que ha adquirido el desarrollo de la vida contemporánea;
recomendándose
codificar
alguQas
materias, v. gr. : - servicios públicos. - contratación administrativa - poder de policía - limitaciones al derecho de propiedad - justicia administrativa - presupuesto - procedimientos - estatuto laboral-administrativo - organización territorial - función contralora - proceso administrativo En
consecuencia,
la
codificación
parcial
en
materia
administrativa es al presente valioso auxiliar para una mejor
y
más
exacta
y
severa
actuación
de
la
Administración(96) .
5.4 LA REALIDAD NACIONAL No obstante el avance notorio en materia normativa desde 1969, tenemos aún marcada deficiencia en cuanto a leyes y reglamentos, como también respecto a investigaciones y estudios doctrinarios, que por lo general resutan de valiosa ayuda.
En servicios públicos: las telecomunicaciones (D.L 19020), la salud (D.L. 17505), la actividad empresarial del Estado (Ley 24948); Ley de Actividades de Consultoría (Ley 23554); En contratación; obras públicas (Regl. Unico de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas - RULCOP, D.S. 34-8o-VC, de 21-11-1980; fuerza de leyLeyes 23350, art, 67, 24422 arts, 30 y 115 Y Decreto Legislativo 398; abastecimientos, Regl. Unico de Adquisiciones - RUA - D.S. 65-85-PCM, Ley de Actividades de Consultoría 23554. En poder de policía: Reglamento de Seguridad Industrial (D.S. 42-F, de 22-5-1964), Ley Orgánica de los Sectores de Promoción Social (D. Legisl. 140), Medidas referentes a la Inspección de Trabajo y su procedimiento (D.S. 3-83-TR), Dirección General, Higiene y Seg. Ocupo (D.S. 32-83-TR, de 6-121983), Cartilla Básica (R.M. 242-87-TR de 4-3-1987). En limitaciones al derecho de propiedad: Ley General de Expropiación
-
D.
Legisl.
313;
Ley
Orgánica
de
Municipalidades 23853, arts. 72 a 78, Reglamento General de Construcción para la Provincia de Lima (R.S. 3-F, de 221-1964, Regl. Nacional de Construcción (D.S. 63-70-VI, de 15-12-1970 y Modif.); En
justicia
administrativa;
procedimiento:
Ley
de
D.
Legislativo
Normas
276;
Generales
en de
Procedimientos Administrativos - D.L. 26111; En presupuesto: Ley 14816 y leyes anuales, contradictorias y excesivas;
En estatuto laboral-administrativo: Ley de Bases de la Carrera Administrativa - D. Legisl. 276; Reglamento - D.S. 18-85-PCM, Pensiones de la Seguridad Social - Ds. Ls. 19990, 20212 Y 20604; Pensiones del Estado 20530, 24156,24366,25008,25066,25048; En organización territorial: Plan Nacional de Regionalización - Ley 23878; Bases de la Regionalización - Leyes 24650, 24792 Y D.S. 71-88 PCM; Leyes de creación de todas las regiones; excepto una, por lo que el sistema quedó inconcluso y sin virtualidad descentralista, gravísimo error de la administración 1985-1990; En organización JocaJ Leyes Orgánicas de Municipalidades 23853 y 23854. En función contraJora: D.L. 26162. En procedimientos: Ley de Normas Generales - D.L. 26111, Ley de Simplificación Administrativa 25035 y normas reglamentarias (D.S. 70-89-PCM, de 19-1989 Y D.S. 2-90PCM, de 9-1-1990. En síntesis, en el país y en el Estado mismo se han notado mejoras y complementaciones necesarias, pero la quiebra general institucional, política, moral y jurídicamente es tan profunda y completa que hemos de requerir de un cuarto de siglo -cuando menos- para retomar rumbos de acierto, nacionales, patrióticos y democráticos, desde luego dentro del ejercicio democrático, pues de lo contrario toda autocracia a la postre afectará gravemente la vida nacional. _______________________________________________ (89) La egregia escritora peruano-francesa Flora Tristán (1803-1844), decía con ingenio y clara alusión al mundo
fáctico, que "Si sólo se tratara de presentar los hechos, los ojos bastarían para verlos". (90) Ya habíamos llamado la atención de un caso de interpretación
administrativa
y
no
precisamente
de
jurisprudencia administrativa, la facultad dada al Tribunal Nacional del Servicio Civil (D. Legisl. 276, arto 39) cuando analizamos la jurisprudencia formal.
"La Pa.tria no es la Tierra. Los hombres que la tierra nutre son la Patria". RABINDRANA TH TAGORE (educador y filosófico indio)
El estudio del derecho administrativo, referido siempre al Estado, considera una forma general de actividad de éste en el orden jurídico. Analógicamente, la idea de administración es la del aspecto que más directamente concierne a esta disciplina, agrega R. Bielsa 97. Para este tratadista "El Estado es la organización jurídica de la nación, en cuanto es ésta una entidad concreta,
material,
compuesta
de
personas
y
de
territorio...". Pero dicha noción es parcialmente válida, como hemos de ver.
6.1 LA NACION La nación es un concepto eminentemente sociológico, más que jurídico. Surge a la historia y desaparece de ella por causas naturales, casi siempre. Sus contornos históricocronológicos son nebulosos y su área geográfica imprecisa, rara vez medida con exactitud. Una o varias razas la constituyen, siempre que sean afines y se entiendan por un solo) idioma, elemento unificador por antonomasia. "Para nosotros una nación es un alma, un espíritu, una familia espiritual; resulta, en el pasado, de recuerdos, de sacrificios, de glorias, con frecuencia de duelos y de ~enas comunes; en el presente, del deseo de continuar viviendo juntos" 8). "...es haber hecho grandes cosas en el pasa do y querer hacerlas en el porvenir". El gran humanista franco-judío fundamenta aún más su creencia. "Vamos a guerras de exterminación porque se abandona el saludable principio de la adhesión libre; porque se concede a las naciones, como se concedía antaño a las dinastías, el derecho de anexionars~ provincias, pese a la voluntad de éstas". Así, pues, "El derecho de los pueblos a decidir su suerte es la única solución que pueden soñar los sabios para las dificultades de la presente hora...".
Su idealismo está reafirmado de modo hermoso y sutil cuando dice que "Una gran agregación de hombres, sana de espíritu y cálida de corazón, crea una conciencia moral que se llama nación. Esta conciencia moral es legítima y tiene derecho a existir, en tanto pruebe su fuerza por los sacrificios
que
exige
la
abdicación
del
individuo
en
provecho de una comunidad". Con profundidad que le es propia, continúa: "La nación, como el individuo, es la desembocadura de un largo pasado de esfuerzos, de sacrificios y de abnegaciones. El culto de los
antepasados
es
el
más
legítimo
de
todos;
los
antepasados nos han hecho lo que somos". y concluye con una sugestiva y cabal síntesis: "Una nación es un alma, un principio espiritual. Dos cosas que, en verdad, tan solo hacen una, constituyen esta alma, este principio espiritual. La una está en el pasado, la otra en el presente (99). "La
teoría
diferencia
marxista-leninista entre
la
de
comunidad
la
nación
nacional
de
establece hombres,
consolidada definitivamente con la aparición del capitalismo, y la comunidad de tribu, de raza, surgida mucho antes. La comunidad de tribu, de raza, apareció al mismo tiempo que el género humano". Para Lenin, "Raza es un numeroso grupo de personas con rasgos biológicos comunes (contextura del cuerpo, color de la piel, del cabello, etc.). Por consiguiente, la comunidad de raza es una categoría biológica. Tribu es una agrupación de personas de la misma raza unidas según el principio del
parentesco. La tribu posee idioma, hábitos, costumbres y tradiciones propias. Por lo tanto, la comunidad de tribu es una categoría étnica". Dice Engels que "La nacionalidad no es una mezcla mecánica de tribus diferentes sino una agrupación de hombres cualitativamente nueva que se diferencia de la tribu por estar basada en el principio territorial y no en el principio del parentesco". En
su pormenorizada explicación
evolutiva,
la teoría
marxista -de honda base histórico- económica, sin duda, afirma que "en este proceso no solo tiene lugar una mezcla de personas de diferentes tribus, sino que se. entrelazan también
gentes
de
distint~s
razas.
Por
ejemplo,
la
nacionalidad italiana se forma con romanos, germanos, etruscos, griegos y árabes; la francesa, con galos, romanos, británicos, germanos, etc. Lo mismo podemos ver en la formación de otras muchas nacionalidades. Por lo tanto, la propia historia de su oposición testimonia que la comunidad nacional no es una comunidad de raza, ni de tribu, sino histórica. Es decir, que tanto el concepto "nacionalidad" como el concepto "nación" en que se transforma la nacionalidad, son categorías históricas". Esta teoría marxista toma de los estudios científicos en que se apoya una verdad incontrovertible: "Uno de los rasgos necesarios para la comunidad de idioma. Este rasgo la distingue que cualquier otra comunidad de hombres, en particular de la comunidad estatal".
"...como consecuencia de la fusión de unas nacionalidades y de la formación sobre su base de otras, surgen nuevos idiomas. Nacionalidades próximas por su origen hablan en idiomas afines: dialectos. La existencia de dialectos es un testimonio de que el proceso de formación de la comunidad nacional todavía no ha terminado". y concluye manifestando que "En grados más elevados de su desarrollo, la comunidad nacional se basa también en la comunidad
de
(p)sicología,
que,
en
parte,
tiene
su
expresión en la comunidad de cultura. Es sabido, por ejemplo, cuán alto fue el desarrollo cultural alcanzado por la antigua nacionalidad helénica. Los valores culturales creados por ella siguen admirando en nuestros días a toda la humanidad". Para el marxismo-leninismo "la nación puede definirse como
una
sociedad
humana
estable
históricamente
formada, surgida sobre la base de la comunidad de cuatro rasgos principales, a saber: la comunidad de idioma, de territorio, de vida económica y sicológica, manifestada ésta en la comunidad de peculiaridades específicas de la cultura nacional. Sólo el conjunto de estos cuatro rasgos constituye la nación. Si falta en esta o aquella comunidad humana uno de estos rasgos, dicha comunidad no es una nación" (1 00). Entonces podemos concluir sosteniendo que la nación y el Estado
son
categorías
históricas,
pero
necesariamente han de coincidir en todos sus elementos componentes 01).
Rue
no
Las etnias, acaso naciones en formación o -mejor aún- en extinción o que no llegaron a serio, las trataremos próximamente (infra. 7.2 Naciones yetnias). 6.2 EL ESTADO Es el pueblo jurídica y políticamente organizado, en un espacio cierto y bajo una ley común dada en ejercicio de soberanía. Analicemos, sus elementos conformantes, que son de naturaleza extrínseca e intrínseca. Los primeros: pueblo (seres humanos de cualquier raza e idioma); y territorio (espacio físico sin solución de continuidad). El territorio es hoy un concepto que tiene connotaciones jurídicas que explican mejor el superado criterio gramatical o etimológico. Hoy día los Estados están premunidos de un derecho soberano -exclusivo y excluyente- sobre la tierra, el mar y el aire. Así, pues, el Perú tiene en verdad un territorio terrestre continental (1 '285,216 Km2) y uno oceánico (600,000 Kms2) \nde pendientemente de sus dominios en la Antártida, cuya posesión ejerce (~02 . y el elemento intrínseco, que lo constituye el imperium, que es el poder ordenador y coercitivo del Estado soberano e independiente. Dicho poder tiene facultades hacia adentro y hacia afuera. Por su expresión interna procede a organizarse fronteras adentro, con las limitaciones propias del Derecho; y por su poder externo ejerce la soberanía o
autodeterminación en el concierto universal, a base de la igualdad de los Estados. En conclusión, podemos ahora decir que el Estado es una realidad formal y material. Lo primero por su connotación político-jurídica
(imperium);
lo
segundo,
por
ser
una
sociedad asentada tradicionalmente en un suelo y regida por una ley común. Estas
nociones
generales
irán
siendo
objetivo
de
enriquecimiento en vía de precisión cuando desarrollamos los temas sobre servicios públicos y organización territorial. Allí comprendemos recién que "...EI Estado se considera como un grupo territorial de dominación, a diferencia de los grupos de carácter :Rersonal", co mo postula Hermann Heller en su conocida Teoría del Estado (10 . Es esta una visión histórico-sociológica que va abriéndose ancho campo comprensivo. 6.3 LAS FUNCIONES CONSTITUTIVAS. SU EXTENSION LEGAL Por razón de especialidad -derivada de la necesaria división del trabajo en aplicación del imperium de que está investido como característica"propia sine qua non-, el Estado ejercita tres funciones imprescindibles que originan los lla mados poderes en la clásica teoría política de Locke, Montesquieu y Rousseau, a saber:
- Poder Legislativo, rep~esentante de la soberanía popular, al que le co rresponde dar, modificar y abrogar las leyes del Estado; - Poder Administrador, al que le respecta ejecutar los mandatos conteni dos en las normas legales en vigor y a prevenir las necesidades del pueblo, satisfaciéndolas convenientemente; y Poder Judicial, cuya competencia es conciliar litigios, componer dife rendos y sancionar el incumplimiento de las normas vigentes. Esta teoría ha venido cumpliéndose de modo simplista, aunque Montesquieu cree que las fronteras entre ellas no deben ser tan rígidas que excluyan totalmente la ingerencia de un poder en el campo de actividad del otro. Hoy se prefiere hablar de funciones y no de división de éstas, sino más bien de separación, generada por el principio de la desconfianza política, esto es, "como trinchera iurídica que imposibilite
el
entronizamiento
de
dictaduras
o
el
despotismo" (104). La división de poderes no admitió flexibilidad alguna olvidando que el gran teórico francés en verdad aprueba y admite acción recíproca en vía de que sean los propios poderes los que se detengan y frenen mutuamente,
lográndose con ello un armónico movimiento de avance, como sagazmente reconoce su criterio P. N. Galarza (105). y
esta
realidad
es
ahora
reconocida
y
practicada
morijeradamente -como siempre debió haber sido- en el Estado
moderno,
particularmente
en
los
de
forma
republicana. Como
es
obvio,
legítimamente
suponer,
iguales
los
tres
funciones
poderes
básicas
realizan
del
Estado,
radicando la diferencia en que las otras funciones les son adicionales,
conservando
proponderante
que
la
propia
-resulta
así-
con
notoriedad
definitoria
de
su
denominación. Ha sido, pues, la misma fundamentalmente filosóficopolítico la que después de dos siglos ha venido a lograr virtualmente. Pero a ella se ha llegado por la vía no precisamente especulativa, sino que la realidad la ha impuesto finalmente, rescatándola del olvido. En verdad, que sólo así -dentro del sistema operante, claro está
y
no
introduciendo
variante
substancial-
está
positivamente asegurado el contrapeso presunto de los poderes,
restándole
influencia
y
excesos
al
Poder
administrador (106). Recapitulando, proyecta
hacia
diremos el
que
futuro,
la salvo
función
legislativa
contados
casos
se de
retroactividad expresamente establecidos (Constitución de 1979, arts. 187, 195 Y 196; Carta de 1993, arts. 90 a 102); la ejecutiva (o administradora), para el presente (.125, 132,211 Y 229, Carta, arts. 110 a 129); y la jurisdiccional,
para el pasado, aunque las acciones de garantía y precautelativas lo son para prevenir, o sea,. para el futuro inmediato Carta, arts. 138 a 149) (vid., Cuadro IV). El
Derecho
administrativo
lógicamente
se
ocupa
de
preferencia de la función que -dentro de mayor órbita- ha de
realizar
el
Poder
Ejecutivo,
aunque
ya
no
exclusivamente, como se ha visto, correlacionándola con el concepto de Ad ministración Pública, en sus dos acepciones (107). Modernamente se utiliza en profusión este sustantivo, que es de notoria trascendencia para el Derecho administrativo precisamente; y así tenemos: - administración activa. Aquella que decide y ejecuta, vinculada estrechamente con el quehacer político, sea promoviendo las leyes, utilizando tres clases de actos: actos de la administración (generales o reglamentarios, completando o supliendo las leyes); actos administrativos (resolviendo casos concretos individuales); y actos de gestión (atención, conservación y explotación de los bienes del Estado, las regiones, las empresas y las instituciones públicas); - administración central. La que realiza el conjunto de órganos que dirigen la actividad y representación del Estado (Poderes del Estado, ministerios, contraloría, jurado nacional de elecciones, tribunal constitucionales, ministerio público, etc.)
- administración consultiva. Cumplida por los órganos especializados
de
asesoramiento,
en
las
materias
y
oportunidades que se les requiere o advierten; - administración de justicia. Actividad cumplida exclusiva y excluyentemente por tribunales, salas y juzgados de todas las
especialidades
y
niveles,
cualquiera
que
sea
su
ubicación en el territorio nacional y que integran el Poder Judicial. Excepcionalmente, por el fuego militar en materia que le es propia, y la función jurisdiccional administrativa (Tribunal Nacional del Servicio Civil, etc); - administración deliberante. Aquella de conformación colectiva que emite opinión con carácter preparatorio o ilustrativo, en cuya esfera se agota su competencia, pues carece de facultades ejecutivas o decisorias. Hay en ella mucho en común con la consultiva o asesora, pero ésta puede ser únicamente de órgano-persona, en tanto que la deliberante es comunmente capaz de discusión y para ello se requiere una pluralidad de sujetos; - administración desconcentrada. Ejecutada por una serie de órganos que forman parte de la función central del Estado éste les asigna algunas actividades por razón de especialidad o de alejamiento geográfico o administrativo, sin constituir en lo absoluto personalidad jurídica (colegios nacionales, oficinas de correos, etc.); - administración municipal o local. Exclusivamente llevada a cabo por las organizaciones locales, en ejercicio del poder delegado de creación y funcionamiento, constituyendo personas de derecho público interno, sean distritales,
provinciales, metropolitana; o también delegadas (LO de M N2 23853, arto 4 inc. 4.5; 70 inc. 10); Y - administración regional. La que se cumpla por estas unidades geoeconómicas, próximas a funcionar a plenitud de acuerdo a las normas constitucionales y leyes básica y de creación de cada una de ellas, dentro del Plan Nacional de Regionalización (Leyes 23878,24792,24872 D.S. 71-88PCM; Leyes 24793 - Región Grau, Ley 24794 - Región Loreto, Ley 25020 - Región Andrés Avelino Cáceres, Ley 25023 - Región Arequipa, etc.). y en otro orden de cosas -complementario por cierto-, tenemos una administración reglada, discrecional, interna y externa. La primeramente mencionada supone sujeción a la normativa
vigente,
sean
autoridades,
funcionarios
o
trabajadores públicos en general; en tanto que la segunda actúa
y
administra
antijurídico,
pues
con
queda
criterio
libre
inscrita en
la
pero
tampoco
órbita de
la
juridicidad. Por administración interna hemos de entender que se trata de normas y de reglas que se da la Administración para ella misma (fundamentalmente por actos de administración); y por administración externa para todo aquel acontecer nacional e internacional referidos a los administradores, a quienes tengan vínculo político o laboral-administrativo con el Estado en sus relaciones ~on ter ceros, ya los extranjeros en correspondencia con el aparato público (108 .
Su extensión legal. Concluído el desarrollo de las funciones constitutivas del Estado, veamos finalmente un aspecto no sólo pragmático sino también de naturaleza ordenativa, que precisamente viene en amparo de la concepción y realidad funcional tripartita. Queremos dejar establecido con toda claridad que, en principio, lo resuelto válidamente por un Poder debe ser acatado por los otros dos. Habrá normas privativas o de aplicación restrictiva -que sólo podrá alcanzar al propio Poder o a los administrativos expresamente mencionados-, pero no dándose esta limitación se entiende que opera el principio
de
la
generalidad,
seguido
por
los
de
obligatoriedad y coercibilidad (Constitución arts. 187 y 195; 211 inc. 10, 12 Y 13; Y 234 inc. 2); Carta de 1993, arts. 103 Y 109; 118 incisos 9 y 10; Y 139 inciso 22). Si, por ejemplo, es atribución exclusiva del Poder administrador fijar remuneraciones, aumentos, deducciones y
calendario
de
pagos,
sólo
él
podrá
efectuar
las
consiguientes actividades y regulaciones (Constitución de 1979, arto 60; Carta de 1993, arto 24). y el mismo ilícito puede darse dentro de cada Poder: normas
que
corresponden
a
otro
Poder,
reglas
de
procedimiento, equivalencias categoriales, existencias de oficinas dictaminadoras -asesorías legales, por ejemplo- son desobedecidas, con el consiguiente escándalo y daño para el aparato estatal (Constitución de 1979, arts. 87, 187, 194 Y 195; Carta de 1993, arts. 51, 103 Y 109).
Al tratar de los servicios públicos aludiremos que la teoría de los cometidos les encuentra cercana vinculación con las funciones (109). 6.4 LA PERSONALIDAD DEL ESTADO Y DE OTROS ENTES PUBLI COS Como
en
muchas
administrativas,
de
esta
las
de
instituciones
la
jurídico-
personalidad
tiene
conceptuaciones diversas. Se habla de dos personalidades, como peculiaridad inherente al Estado; pero también se dice que, en verdad, se trata de un sola personalidad con dos manifestaciones de un solo fenómeno: algo así como el anverso y el reverso de una medalla o moneda. Una personalidad la tiene hacia afuera, vale decir, en el mundo internacional, en pie de igualdad con todos los demás Estados y a cuya situación adhieren los organismos internacionales. Esta es la personalidad jurídica de derecho público internacional. La otra es hacia adentro, esto es, en el ámbito nacional, en la
actividad
interna
del
País.
A
esta
se
denomina
personalidad jurídica de derecho público interno (110. El Estado, a su vez, puede delegar algunas potestades a dependencias
que
lo
estime
pertinente
y
entonces
-mediante ley formal- crea personas jurídicas de derecho público interno, colocándolas así en un plano de igualdad jurídica (111). Ahora bien, no es absolutamente necesario que en cada caso se de ley expresa -acto legislativo constitutivo-,
sino
que
la
delegación
puede
estar
preestablecida, pero siempre a través de ley formal, ya que éste es un acto de plena soberanía y ella sólo la tiene por representación del pueblo el Poder Legislativo (Constitución de 1979, arts. 79, y 81; Código Civil, arto 76 in fine; Decreto Legislativo 11 O-Ley Orgánica del Registro Público de Minería). Un buen ejemplo de orden y economía procesal resulta así la normatividad municipal (Ley Orgánica de Municipalidades 23853, arts. 36 inciso 6 y 134 inciso 1). La facultad delegada para crear empresas municipales lo es para las provinciales y lógicamente para la Metropolitana (Lima). Igual acierto se tiene en el ordenamiento regional (Ley de Bases de la Regionalización 24650 arts. 7 letras q. y r.; 24 letra s., concordante con la Ley 24792; Ley 25022, Disposición Complementaria Sexta-Región Arequipa). Las doce
regiones
han
sido
creadas
por
sendas
leyes
(Constitución, arto 260). En el plano universitario no se ha previsto ninguna solución estatal. Sin embargo, es lícito establecer instituciones o empresas universitarias privadas (Código Civil, arts, 77 y 79; Ley 23733). Públicas, solo con automatización legal. Las Sociedades de Beneficencia Pública presentan un hecho histórico: el 17-12-1868 abre sus puertas al público la Caja de Ahorros de Lima (R.S. de 28-10-1868),
bajo
el
patronato
capitalina; (112). Dado el es
de
la
Beneficencia
caso concocimiento de estas materias durante el siglo pasado resulta explicable tal creación, que ha quedado firmeme~te reconocida. De 1980 a 1985 se han creado o variado el status de una serie muy larga de organismos públicos con formalidad jurídica
privada
(vid.,
Cuadro
VII
-
Organización
descentralizada). Ahora bien, a la personalidad de derecho público interno suele
reconocérsele
también
dos
vertientes:
una
estrictamente de naturaleza pública, como lo determina la Constitución de 1979 (arts, 98 y 128) Y otra de naturaleza civil, como las llamadas propiedades fiscales, que son objeto de comercio (venta, permuta, etc.). La Constitución directamente ha querido dar la mayor connotación a algunas actividades, alejando a su estructura de las variaciones a que suele es.tar sometida la ley formal; Jurado Nacional de Elecciones, (arts. 286; Carta de 1993, arts, 177, 178, 184) Ministerio Público, (art. 250; Carta de 1993, arts. 158 y 159); Contraloría General (art. 146); Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros, (art. 155; Carta de 1993 arto 87); Tribunal Constitucional (Carta de 1993 arto 202), Consejo Nacional de la Magistratura (art. 246; Carta de 1993 arts. 150 y 154); Instituto Peruano de Seguridad Social (Carta de 1993 arts. 10 y 12); Instituto de Investigación de la Amazonía Peruana (art. 120; Carta de 1993, arto 69) y Universidades (art. 31; Carta de 1993 arto 17); etc.
Pero ellNAP -sin el debido estudio jurídico nacional
,. ha
colocado a todas ellas en idéntico status y nivel, lo que no es así. En unos casos el propio texto constitucional va más allá y confiere la personalidad
jurídica
de
derecho
interno;
Central
de
Reserva, Instituto Peruano de Seguridad Social. A todas les da autonomía, lo que ya está invívito en la personalidad jurídica. Claro está que la ley formal puede conferir la personalidad y en muchos casos así lo hace expresamente: Banco Central de Reserva (Constitución de 1979, arto 149; Carta de 1993, art.84), Superintendencia de Banca y Seguros (Institución
Pública)
Ley
Orgánica
-
D.
Legisl.
197);
Universidades públicas o nacionales (Ley Universitaria 23733, arts. 4, 5 Y 6), Universidades privadas (Ley Universitaria 23733, arto 4, 5 Y 6), Instituto de Investigación de la Amazonía Peruana (Ley 23374, arto 1). La
legislación
en
vigor
nada
dice
respecto
de
la
personalidad del Jurado Nacional de Elecciones (D.L. 14250), Ministerio Público (Ley Orgánica - D. Legisl. 52, arto 1 Q), Contraloría General (D.L. 19039, arto 1 y 11), Tribunal Constitucional (Ley 23385, arts. 1 y 3), Consejo Nacional de la Magistratura (Ley Orgánica - D. Legisl. 25, arts. 1 y 3). Ninguno, pues, tiene personalidad, limitándose la ley a darles autonomía, expresión que equivale a independencia en el ejercicio de sus funciones, como elocuente mente lo dice la ley para el Tribunal Constitucional.
Así,
en
dichos
casos
la
autonomía
no
llega
a
ser
personalidad, y debe actuarse dentro de los linderos de la ley específica. El Banco Central de Reserva, la Superintendencia de Banca y Seguros integran entonces el Sector Economía y Finanzas, las
Universidades
el
Sector
Educación;
el
Tribunal
Constitucional, el Ministerio Público y el Consejo Nacional de la Magistratura cercanos al Poder Judicial; la Contraloría General y el Jurado Nacional de Elecciones en el área de la Presidencia de la República, el Instituto de Investigación de la Amazonía Peruana dentro de la Presidencia del Consejo de
Ministros,
según
postulamos
(vid.
Cuadro
IV
-
Organigrama del Estado Peruano). Finalmente, los Colegios Profesionales constituyen, en verdad, personas jurídicas de Derecho Público interno -pues son creados por ley-, empero tienen lacaracterística de ser no estatales. 6.5 ORGANOS, ORGANISMOS y TEORIA DEL ORGANO El Estado se estructura y funciona a través de una serie simple y compleja de elementos que constituyen los órganos y organismos. Nada más ilustrativo que compararlo con el ser humano en sus manifestaciones anatómicofisiológicas. El órgano tiene una realidad tangible, destinada a realizar cuando menos una función, que determina su existencia en relación de dependencia. Es parte de un todo mayor. Ese todo mayor es lo que denominamos organismo, ente que
puede por sí solo funcionar. Está integrado por un conjunto armónico de órganos.
Los conceptos definitorios de órgano y de organismos radican, pues, en que el primero es porción que carece de vida o actividad, en tanto que el segundo la tiene complejamente, como resultante de una interacción de sus partes interiores o constitutivas. Organos son los propios Poderes del Estado, los ministerios, las cámaras legislativas, las cortes de justicia. Igualmente, las prefecturas, las subprefecturas, los colegios nacionales, las facultades de las universidades públicas, etc. Organismos: el Estado mismo, los gobiernos regionales, las municipalidades, las empresas estatales y las instituciones públicas (universidades, beneficencias, superintendencias, etc.). Jurídicamente
hay
una
equivalencia
absoluta
entre
organismos-persona jurídica de derecho público interno y órgano integrante de una personalidad jurídica, sea directa o indirectamente. Pero unos y otros conforman la estructura pública a diferentes niveles y extensiones: unos órganos son muy grandes (ministerios), mientras hay organismos pequeños (municipalidades distritales). Resulta así la diferencia que expresamos técnicamente entre uno y otro, ignorancia en que se incurre en las leyes y reglamentos con increíble frecuencia.
Sin embargo -dentro' de la teoría del órgano- hay extremos que lindan entre uno y otro concepto, como veremos luego. Ahora bien, el Estado, los otros organismos y los órganos sin excepción expresan voluntad a través de personas físicas
o
jurídicas
que
los
integran.
Estas
personas
portavoces se llaman órganos-persona u órganos-individuo, que son los típicos funcionarios. Lógicamente, la voluntad expresada por ellos es imputable a la persona jurídica de que forman parte, directa o indirectamente considerada para efectos jurídicos. Cuando se trata de funciones o competencias asignadas a una variedad de personas estamos ante otro tipo de entidad
responsable:
son
los
denominados
órganos-
institución. y en éstos la voluntad manifestada pasa por el tamiz corporativo. La teoría del órgano ha elaborado una serie de categorías, apreciando que la estructura y clases de los órganos puede concretarse del modo siguiente: - Individuales. Una sola persona con poder de decisión (ministro, rector, embajador, jefe de misión, comandante general); - Colectivos o colegiados. Ejercicio de la función decisoria tiene de titulares a varias personas naturales (funcionarios) en
igualdad
de
derechos
(inter
pares).
Procede
la
deliberación. Se impone el principio de la mayoría, que se
convierte así en la voluntad del órgano, como si fuera de todos sus integrantes (113); - Burocráticos. Las personas físicas (funcionarios) obran individualmente, asumiendo responsabilidad. Si obedecen órdenes superiores secreta o discretamente producidas, no están eximidas de responsabilidad. Es este el principio de jerarquía; - Democrático. Es el órgano colegiado, pero de claro origen electoral
(senador,
diputado,
miembro
de
asamblea
universitaria, de consejo universitario o de facultad, alcalde o regidor, consejero regional). - Autónomos. Disfrutan de personalidad jurídica y son organismos descentralizados, con patrimonio y funciones propias de acuerdo a sus fines y competencia, aunque puede haberlos sin personalidad. Toda esta compleja gama de órg~nos-persona y órganosinstitución la armoniza y condiciona el Estado. No queda allí, desde luego, la construcción teorética, confrontada
y
administrativa,
depurada
con
particularmente
la en
realidad un
social
extremo
y de
transcendencia pragmática de valía, como es imputar la voluntad manifestada al órgano-institución y no precisamente al órganopersona. Tres postulaciones iusfilosóficas tiene para ello la doctrina administrativa:
- teoría del mandato. Parte de la premisa de que la persona natural (fun cionario) es meramente mandataria, pues recibe encargo para actuar en talo cual sentido por parte de su mandante, que no es otro que el órgano-institución. Debe probarse que hay especificidad, precisa comisión para el mandatario; - teoría de la representación. Se dice que la voluntad de la persona física (funcionario) lo es indisolublemente de la persona
jurídica,
representación
por
de
haber
ésta,
recibido
sea
por
y
aceptado
acto
la
legislativo,
administrativo o jurisdiccional; ya que resulta imposible que el órgano-institución actúe por sí mismo, debiendo hacerlo por intermedio de representación. Y todo órgano-institución tiene
o
debe
tener
permanentemente
competencia
representativa para actuar en el cumplimiento de las funciones que le corresponden (114); Y - teoría del órgario. Parte de un principio fundamental cuando afirma que la calidad de órgano deriva de la propia conformación de la persona jurídica, ya que actúa ella misma, en definitiva. Varios son las conclusiones a que llega la teoría del órgano, pero en dos queremos poner énfasis, a saber: a) la identidad del órgano-institución no varía, aunque se produzcan
cambios
naturales).
Fluye
de
sus
entonces
portavoce~ una
(personas
permanencia,
una
continuidad en el tiempo en esta clase de órganos. Ello ha de
posibilitar
establecer
responsabilidad
y
obtener
resarcimientos jurídicamente, lo que por lo general no acontece en las personas privadas, a no ser que se den las secuencias de fusión de negocios, venta, arrendamiento, traspaso o cambio de giro (Regl. Ley 4916, arts. 49 y 69; Decretos Supremos de 14-4-1944 y 21-11-1946; Ejecutoria de la Dirección de Trabajo de 22-6-1932); y b) dualidad conceptual del órgano, aspecto que resulta impreciso por de diversidad de criterios doctrinarios, pues se aduce dinamismo para los órganos-persona y estática para los órganos-institución {Aparicio Méndez), u opinión objetiva para la competencia intitucional, en tanto que sería una opinión subjetiva para la expresión personal (García Trevijano) o también que la manifestación del órgano conlleva confusión (Cino Vitta). Como se ha visto, las funciones de los órganos y organismos nos acercan notoriamente a posiciones de responsabilidad, como postula Oliveira Franco Sobrinho conjugando los aportes doctrinarios de Gierke, Jellinek, Michoud, León Duguit, Kelsen, Merkl, Carré de M~lberg, Bielsa, Villagas Basavilbaso, Prates de Fonseca y Guimañes Menegale 115). 6.6 EL SECTOR PUBLICO NACIONAL (SPN). El gobierno de facto de 1962-1963 tuvo el acierto de acoger el clamor nacional de organizar el sistema de planeamiento, del que hasta entonces carecía el Estado peruano y ello ha significado un real avance en el conocimiento y tratamiento de materias insustituibles. Surge así el Sistema Nacional de
Planificación del Desarrollo Económico y Social, cuyo núcleo es el Instituto Nacional de Planificación (lNP). Es desde entonces que comienza a introducirse una serie de cambios en la estructura del Estado y a usarse un lenguaje técnico acorde a esos conocimientos de las ciencias de la Administración (Os. Ls. 14220 y 14373). Para 1964 se aprueba una nueva y diferente estructura del Estado, que sin embargo queda inscrita en el novedoso sistema presupuestal (Ley del Presupuesto Funcional de la República 14816, arts, 3 y 4), cuya terminología jamás antes fue empleada: Sector Público Nacional (Estado y sus organismos autónomos), Sub-Sector del Gobierno Central, Sub-Sector Público Independiente y Sub-Sector Gobiernos Locales. Significa una extraordinaria superación de la organización existente hasta entonces, que era tradicional-desde 1821-, empírica
y
contradictoria.
Pero
tuvo
limitaciones
y
continuidad tradicional ineficaz, por su estructura horizontal y estática, ante la imposibilidad de superar el ordenamiento constitucional. El 3-12-1968 otro Gobierno de facto de la Fuerza Armada promulga una ley que es en verdad una novísima estructura estatal (Ds. Ls. 17271; 18026) que, aún cuando se le han introducido modificaciones tanto por imperio de la Carta de 1979, cuanto por otras urgencias políticas, sigue rigiendo en su esen cia misma (116)
.
El
esquema
estructural
trae
innovaciones
altamente
positivas: - Institucionalización de la Presidencia de la República; Sectores de la Actividad Pública; - Organismos Públicos Descentralizados; - Organismos Multisectoriales; - Alta Dirección; - Organos de Control; - Organos Consultivos; - Organos de Apoyo; - Organos de Asesoramiento; y - Organos Ejecutivos (o de línea o técnico-normativos). Este ordenamiento técnico presenta ventajas: tiene una perspectiva orgánico-funcional, que le comunica dinamismo y realidad, aplica marcadamente bien el principio de la especialidad por la división del trabajo, agrupando órganos y organismos afines dentro de un concierto racional e integrador, partiendo de la genuina jerarquización como premisa estructural. Vamos a esbozar una adecuada descripción, para concluir con la necesaria crítica, advirtiendo que discurrimos sobre instrumento oficial prácticamente actualizado. Presidencia de la República Es el Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada el que -no obstante ser de facto- la ínstítucíonaliza por vez primera en nuestra historia: la coloca en la cúspide de la estructura y la dota de órganos que le dan amplitud de miras y de ejecutividad propia. Antes era una cautiva del Ministerio del
Interior, a través del cual administrativamente tenía que actuar aún en los asuntos más directos del mismo Jefe del Estado (D.L. 17532). A su turno, la Presidencia del Consejo de Ministros (Primer Ministro o Jefe del Gobierno en el Derecho comparado), también queda institucionalizado y renovado, asumiendo coordinación de varios órganos y organismos estatales y con los otros Poderes del Estado (D.L. 17271, arto 3; D.L. 17532, arts. 2,14,15 Y 16; D.L. 17871). Vigente la nueva Constitución, el Poder administrador se organiza y adecuada a ella (Ley del Poder Ejecutivo Decreto Legislativo 217). Comprende, obviamente los ministerios y los otros órganos centrales del aparato representativo
gubernamental
(vid.,
Cuadro
IV
-
Organigrama del Estado Peruano). Poderes del Estado Reducidos a su mínima expresión a diferencia del Ejecutivo, que se auto trata en amplitud. El Poder Legislativo comprendía dos Cámaras: el Senado de la República y la Cámara de Diputados (Constitución de 1979,
arts.
164
a
196).
Desde
1993
es
unicameral'(Constitución de 1993, arts. 909 a 107). La
Comisión
Permanente
intermedios del receso parlamentario (117).
actúa
en
los
períodos
El Congreso funciona internamente por Comisiones, de variada
composición
Reglamento
del
y
atribuciones
Congreso
que
precisadas
tiene
fuerza
en de
el ley
(Constitución de 1979, arto 177; Carta de 1993, arto 94). El Poder Judicial merece también que le dediquemos atención. La Carta se ocupa de él en lineamientos generales, como es usual (Constitución de 1979, arts. 232 a 244; Carta de 1993, arts. 130 a 149). Con calidad excepcional el mismo gobierno militar (19681980), le da -por vez primera- autonomía económicoadministrativa,
pues
hasta
entonces
dependía
increíblemente del Ministerio de Justicia, el que desaparece como
tal
y
sus
órganos
quedan
subsumidos
en
la
Presidencia de la República (D.L. 17532)~ ) dándole diferente estructura jurídico-administrativa, si bien con debili dad (Ho . Actualmente se dan algunas innovaciones positivas, como la
creación
del
Consejo
Ejecutivo
y
de
órganos
administrativos dependientes y jerárquizados dentro de la Secretaría Ejecutiva del Poder Judicial, lo que antes no había ocurrido (119). Sí
encontramos
manteniendo
la
defectuosa nomenclatura
la
organización y
orden
judicial
distrital,
sin
adecuarla a los principios territoriales de la regionalización. Estimamos que en cada región solamente debe existir una corte superior, procediéndose a la redistribución de los
magistrados y personal administrativos de acuerdo a las necesidades previamente establecidas. Esto no significa atentar
contra
ningún
magistrado,
bajo
ninguna
circunstancia.
Sectores de Actividad Pública Esta conceptuación no estaba honrosamente delineado, en la estructura inicial republicana, la misma que perdura hasta 1963, decíamos. Alcanza, pues, caracteres nítidos de orden y funcionalidad en el proyecto de 1968, que se pragmatiza al año siguiente (D.L. 17271). Afirmábamos ya que el antiguo principio de la división de trabajo se da con toda oportunidad y perfección, de ahí que cada Sector sea ~n frea del queha cer
administrativo
de
contenido
estrictamente
especializado 120 . El Sector estácomandado por un órgano lider -el ministerio que toma su nombre- e integrado por organismos públicos descentralizados, que admiten una subdivisión; instituciones públicas y empresas estatales; siendo su identidad ministerial. Ahora tenemos un solo ministerio para la Fuerza Armada (Ejército, Marina y Aeronáutica, Ley 24654 y D.Legisl. 434), que técnicamente toma el nombre de Defensa. El Gobierno de facto de 1968-1975 había previsto legalmente esta
sagaz solución, pero no la puso en práctica: "Los Ministerios de Guerra, Marina y Aeronáutica constituirán el Ministerio de Defensa cuando se elaboren los estudios necesarios, conjuntamente con los citados Ministerios, y se defina la estructura orgánica conveniente del Ministerio de Defensa" (Ley 17271, arto 17). ¡Una excusa sin fundamento a estar por los resultados de seis años de gobierno! (infra, 6.11 Crítica legal y doctrinaria). El gobierno militar de 1975-1980 pretende dar nueva organización ministerial (D.L. 22042), pero apenas se trata de meras modificaciones. Ahora bien, la integración de los Organismos Públicos Descentralizados en cada Sector no afectaba su carácter autárquico como persona jurídica de derecho público interno, pues el Ministerio correpondiente sólo habría de ejercitar una función de vigilancia o de contralor, que en nuestra
realidad
estuvo
imperfecta,
pues
siendo
responsable de los cometidos del Sector, debió permitirse la procedencia cobertura
del
del de
recurso revisión
jerárquico (Decreto
extendiendo Ley
de
la
Normas
Generales de Procedimientos Administrativos 26111, arto 100). Organos Multisectoriales Como tenía que ser, se consideran algunas dependencias con funciones de servicio para varios sectores de la actividad pública (D. L. 17532, arts. 19 a 26; D.L. 17871; D.L. 18896 - Sistema Nacional de Apoyo a la Movilización
Social - SINAMOS), algunos de ellos ya desaparacidos desde el primer período constitucional iniciado el año de 1980. Esta función diversificada supone una real y positiva racionalización, con la consiguiente economía procesal y orgánica (vis., Cuadro IV - Organigrama del Estado Peruano) (121). Tales dependencias eran típicos órganos y no organismos, pues carecían de personalidad jurídica. 6.7 ORGANIZACION MINISTERIAL y AFINES La casi totalidad de ministerios y dentro de un concepto genuino
de
racionalización
han
adoptado
esquemas
organizativos compatibles con sus cometidos legales, por lo que
algunos
Ramos
tienen
variaciones
justificadas
(Relaciones Exteriores, Defensa, Interior, Industria...etc.), particularmente en relación con los órganos de línea. Dicha estructura -por tratarse del mismo o analógico fenómeno administrativo- es reproducida generalmente por órganos de nivel ministerial (Contraloría General, etc.) y aún por reparticiones menores, en lo que sea naturalmente aplicable (Sociedad de Beneficencia Pública, Universidades Nacionales y Privadas, Municipalidades, etc.). Es de suponer que algunas de dichas instituciones tengan interiormente su propia y subdivisional estructura. 6.8
CENTRALISMO
Y
DESCONCENTRACION.
DESCENTRALlSMO Esta materia resulta íntimamente relacionada con la regionalización y las municipalidades, por su naturaleza
político-administrativa; formulando la advertencia de que ambas instituciones jurídico-territoriales las examinaremos luego en la debida mención y.no ahora, en razón de su perfil
geográfico
distintivo
(infra,
7
-
Organización
territorial). El centralismo es un régimen -también sistema~ en el que el Gobierno representativo de un Estado ejerce toda la autoridad
de
éste,
no
reconociendo
-haciéndolo
mínimamente- respecto de todo el territorio o de los órganos y organismos del aparato público. Así, pues, reúne en pocos entes la resolución de los problemas planteados o de cometidos del Estado. Consecuentemente, se efectúa la gestión pública sobre el principio de subordinación de las instituciones regionales o locales a las jerárquicamente su periores, llamadas también re~re~entativas del Estado; más tal obediencia le gal es lógicamente extremada 122. El Gobierno Central equivale a Estado en cuanto a que los elementos de ambos son los mismos: una sola persona jurídica. Pero política y administrativamente difieren: el centralismo es sólo la esfera más elevada y representativa del Estado; éste cuenta además con otras personas jurídicas
creadas,
reguladas
y
controladas
por
él:
organismos institucionalesy organismos territoriales. Pero cerremos el circuito del centralismo analizando una modalidad que sin dejar de ser eso, controlista- se
aproxima notoriamente al descentralismo, pero no llegando a serio propiamente: la desconcentración. Desconcentrar es, pues, un modo de ejercer mando centralista disminuído, enervado por así quererlo el Estado (centralista),
pero
dando
cometidos
a
una
cierta
dependencia directa sin elevarla a la categoría de persona jurídica pública: colegios nacionales, regiones militares y judiciales,
oficinas
educacionales,
filiales
del
Instituto
Nacional de Cultura, oficinas zonales de caminos (D. Legis. 96, arts. 30 a 33). Claro está que re cae en ellos alguna o algunas funciones administrativas decisorias (compraventa; 'actós resolutorios, etc), para lo cual debe haber delegación o transferencias expresa o, excepcionalmente sobrevenir el estado de necesidad. Y como la delegación no supone jamás descarga de responsabilidad, la ilicitud de los funcionarios o trabajadores del órgano des concentrado abarca tanto a los ór~anos delegante como del delegado en con cepto de comunidad o solidaridad 23). La desconcentración es, pues, un nivel inferior de autorización. * * * Ahora bien, la descentralización es la tendencia políticojurídica a que el Estado cumpla funciones o cometidos a través de entes a los que les da personalidad jurídica, esto es, sujetos de derecho, y como tales en capacidad de
obligarse y de defenderse, por lo que sus actos son típicamente de ellos y no del Estado (Gobierno Central). Por tanto, la descentralización administrativa existe cuando el órgano
tiene
personalidad
jurídica.
No
hay,
pues,
de
entes
descentralización sin personalidad jurídica. En
el
derecho
descentralizados: primeros
toman
nuestro
hay
dos
institucionales el
nombre
de
y
clases
territoriales.
Organismos
Los
Públicos
Descentralizados (OPD) y permiten agruparlos en dos subclases, a saber: Instituciones Públicas (IP) y Empresas Estatales (EE). Los segundos, asimismo, se subdividen en Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales. Aunque generalmente no hay definiciones en la legislación peruana, bien podemos esforzarnos en lograr diafanidad conceptual en vía interpretativa ratio legis, (vid., Cuadro VII - Organización descentralizada). Las instituciones públicas tienen una gama de cometidos originados por la Constitución o por la ley. Creemos que dicha variedad puede quedar abreviada en los siguientes tipos de actividad: - sociales, Beneficiencias Públicas, Instituto Peruano de Seguridad
Social
(Ley
23161)
Instituto
Nacional
de
Bienestar Familiar (D.Legisl. NQs. 117 y 118), Consejo Nacional de Protección del Medio Ambiente para la Salud (D. Legisl. 354), Instituto de Defensa Civil, (D. Legisl. 140), etc. -
educativas,
Universidades
Nacionales
(Ley
23733),
Instituto Peruano del Deporte (D. Legisl. 328), Servicio
Nacional
de
Capacitación
para
la
Industria
de
la
Construcción-SENCICO (D. Legislo 143), Escuela Nacional de Marina Meréante - ENAMM (D. Legislo 96); etc. - culturales, Instituto Nacional de Cultural; Archivo General de la Nación Biblioteca Nacional del Perú (Ley 24708), Proyecto Especial Obra del Museo Nacional de Antropología y Arqueología (D. Legislo 357), etc. - científicas, Instituto Geográfico Nacional del Perú (lGN), Instituto Peruano de 'Energía Nuclear (IPEN), Instituto del Mar.del Perú (IMARPE), Instituto Nacional de Investigación Agraria y Agroindustrial (INAA), etc. -
administrativas,
Banco
Central
de
Reserva;
Superintendencia de Banca y Seguros, Instituto Nacional de Estadística e Informática, Superintendencia Nacional de Registros Públicos, Registro Público de Minería (D. Legislo 110), Consejería de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (D. Legisl. 143); Superintendencia Nacional de Aduanas, Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, Superintendencia Administrativa de Fondos de Pensiones, Superintendencia de Bienes Nacionales, Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de Protección de la Propiedad Intelectual; 'INDECOPI), etc. De modo que nuestras Instituciones Públicas son personas jurídicas (organismos) destinados .por la ley para cumplir funciones sociales, educativas, culturales, científicas y administrativas, prbmoviendo el desarrollo del país, con una profunda y efectiva vocación de servicio.
De diferente orientación y realización son las Empresas Estatales, cuyos objetivos fundamentales coordinados son procurar el bienestar de los administrados y servir de agentes económicos o financieros del Estado. Mientras en las Instituciones prima la naturaleza social, en las Empresas está de por medio la utilidad económica en función de la satisfacción general que debe cumplir el Estado. Las primeras pueden tener un presupuesto de egresos muy elevado, empero las segundas no deben generar gastos sino ingresos a su economía propia y remanente al Tesoro Público. Si una empresa da constantes pérdidas en sucesivos ejercicios puede deberse a mala gestión o al cumplimiento
de
objetivos
mal
determinados,
procediéndose entonces a convertirla en institución, a fusionarla con la o las más afines o simplemente a venderla y hasta liquidarla, claro está después de los estudios pertinentes
de
factibilidad
y
de
ensayar
cambio
de
dirección o gerencia, según corresponda (Ley de Actividad Empresarial del Estado - D. Legisl. 216). El Perú insurge propiamente como Estado-empresario en 1969, dentro de una tónica de fulminación del feudalismo medieval y de transformaciones altamente progresista, aunque en muchos casos se erró en la perspectiva y se abusó en la creación de empresas, sin tenerse la absoluta comprobación de las posibilidades del mercado en que entraban a operar económica y competitivamente. Se carece, desde el comienzo, de un Plan empresarial grosso modo, no pasando de amagos los intentos a este respecto
124. Hubo, pues, sobre dimensionamiento del aparato público, por lo que podría haber sido conveniente reducirlo de modo racional, pero no "desarticularlo y dejarlo inerme. Mediante delegación de la facultad de legislar (Ley 23230), el Poder Ejecutivo da la Ley de Actividad Empresarial del Estado exclusivamente dentro de las cuatro modalidades (art. 6): - Empresas de Derecho Público; - Empresas Estatales de Derecho Privado; - Empresas de Economía Mixta; y - Accionariado del Estado (125). Las primeras constituyen personas jurídicas de Derecho Público interno, regidas por su ley de creación, a quienes se les asigna este status expresamente. Cualquiera que sea la forma jurídica otorgada, tiene siempre el carácter de empresa
de
Derecho
público
aquella
que
goce
de
atribuciones propias de la Administración Pública o de imperio, características del Derecho público (art. 7, 14, 15, 17, 18, 20, 21, 23, 25, 30, 37). Las
segundas
Derecho
son
privado,
reorganizadas
como
obviamente
personas
jurídicas
constituidas
originalmente
tales,
capital
cuyo
de o
pertenece
totalmente al Estado. Sólo pueden adoptar la forma de sociedades anónimas (Ley 16123 - Sociedades Mercantiles a~s. 8, 15, 18, 20, 21, 23, 25, 28, 33, 34, 35,37, Primera, Segunda y Tercera) (126 .
Las terceras -economía mixta- son también personas jurídicas de Derecho privado, que sólo pueden adoptar la forma de sociedades anónimas, en las cuales el Estado participa asociado con terceros en los capitales y en la dirección de la sociedad. En ellas el Estado tiene una participación accionaria mayoritaria que le garantiza el control absoluto de las decisiones de toda índole en los órganos
de
gobierno
de
la
sociedad;
o
tiene
una
participación accionaria menor, con un límite mínimo del 20%
del
capital
determinante
social,
conferida
pero por
goza
los
de
capacidad
estatutos
sociales;
dejándose para que reglamentariamente se precisen los alcances de dicha capacidad (arts. 9, 20, 21, 23,28,34,35, Segunda y Tercera); y El accionariado del Estado -cuarta y última modalidad- lo constituye la participación de éste en personas jurídicas de Derecho
privado
en
las
cuales
no
se
reúnen
las
características para ser tipificadas como empresas de economía mixta (arts. 1O, 16,25 Y 35). Concretemos cinco aspectos trascendentes de la ley: los planes
de
desarrollo,
las
normas
administrativas,
el
régimen laboral, el régimen económico-financiero, el control y los resultados. Digamos
algo
que
debe
tenerse
presente:
dichas
sociedades anónimas no pueden ejercitar el procedimiento coactivo -propio del ius imperium-, sino la acción ejecutiva.
6.9 EL SECTOR PRIVADO NACIONAL (Spn) Una
de
las
bondades
del
precisamente
encontrar
el
esquema sector
de
privado
1968-69 nacional
es a
continuación del Estado. El que le imprime racional y funcional mente un orden, sin violencia y, por el contrario, canalizando de la mejor manera su actividad y ejerciendo su derecho de petición (Constitución de 1979, arts. 2-18, 299-6, 307). Nada más fácil que prolongar las líneas verticales de cada Sector para estar ya ordenando la organización de iniciativa privada y sin concepto global de las altas y complejas funciones del Estado. Así, dentro de los paralelos del Sector Educación encontraremos ubicación técnica y precisa para los nidos, jardines, escuelas, colegios, academias y universidades que integran el Spn. y algo menos visible pero también explicable con sencillez, es el caso de las entidades de la policía particular; que estarían inscritas en la prolongación del sector seguridad (Ministerio del Interior).
6.10 EL INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACION PUBLICA (INAP) Y LA ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACION PUBLICA (ESAP).
Creado en 1973 (D.L. 20316), integran luego los órganos dependientes de modo inmediato de la Presidencia de la República (Ley 25305, arto 12; D. Legisl. 534 y Regl. - R.J. 310-89 INAP - J). Hoy está eliminado de la estructura del Estado, desde el 19-7-1995 (Ley 25607). Más la ESAP no precisamente.
Se
dispone
su
reorganización
como
organismo
y
su
adscripción al ramo de trabajo. Aunque
se
le
define
público
descentralizado y como dependiente de la Presidencia de la República, resulta de ello gran inconformidad legal y técnica, pues si es lo primero no puede, en modo alguno, ser lo segundo y viceversa (art. 1). Convengamos que se trata de un órgano desconcentrado de la Presidencia de la República, "encargado de racionalizar la administración pública y su desarrollo integral y asegurar la unidad y eficiencia de los servicios no formales en todo el Estado, como tambien la administración de personal (arts. 1 y 2). Al gestarse el proceso de simplificación administrativa y formalizarse su correspondiente normatividad, obviamente ha recaído eh el INAP una trascendente funcionalidad con metas y plazos establecidos (Ley 25305, arto 11) que reglamentariamente abarca un cúmulo de acciones por realizar, controlar, proponer y comprobar su eficacia (arts. 60 a 73). Podemos ya deducir que los órganos de línea eran siete: - Dirección Técnica de Simplificación Administrativa \ -
Dirección
Gubernamental
Técnica
de
Organización
y
Gestión
-
Dirección
Técnica
de
Asistencia,
Consultoría
y
capac\tación - Dirección Nacional de Abastecimiento - Dirección Nacional de Personal -
Dirección
Nacional
de
Racionalización
-
Programas
Estratégicos Factor de desorden es considerarlos como Direcciones Nacionales, cuando debieran seguir la nomenclatura de toda la Administración, que no es otra que Dirección General o Dirección Técnica. Si bien es cierto que de la antigua Dirección del Servicio Civil y Pensiones al actual Instituto el mejoramiento es digno de resaltarse, también debe expresarse que se trata de un órgano al que se le debe dar apoyo decidido dotándolo no sólo de rentas e infraestructura, sino de técnicas
de
alto
nivel,
capaces
de
orientar
a
la
Administración por cauces del desarrollo, de la especialidad y del dominio de la realidad peruana. * *
*
La ESAP aparece como órgano de' apoyo, al igual que la Oficina de Administración (D. Legislo 534 arto 18). La ley la define como el "órgano desconcentrado encargado de diseñar y ejecutar acciones de formación superior en gestión
gubernamental",
reconociéndole
prácticamente
funciones de línea, a nivel universitario (Ley 23733).
En un país urgido pe tener trabajadores y funcionarios capacitados y que sus conocimientos y propia dinámica sirvan para adiestrar cuadros directivos en cada órgano u Organismo público, los cometidos que se asignen a ESAP no pueden ser minimizad s, antes bien,. exigir requisitos para ascensos y altas funciones, convirtiénd la así en una efectiva escuela de saber y práctica (Ley 25035, arto 11 inciso 1 ~); Regio, Disposiciones Complementarias Novena). El
Gobierno
del
neoliberalismo
ha
eliminado
importantísimos órganos de la Administración; entre otros, al I.N.P. y aI I.N.A.P. El primero es esencialmente planificador, el segundo racionalizador. . NO se puede ni febe actuar en el mundo presente sin tener soluciones previamente investig¡daS, propuestas y reajustadas. ¿Podríamos acaso eliminar de los órganos castrenses y policiales experimentados, año a año, en complejas y nada fáciles tareas y políticas que realizan los Estados Mayores? Hacerlo supone un suicidio. Hay que proceder, sin pérdida de tiempo, a reponerlos y perfeccionarlos convenientemente. _______________________________________________ (97) Derecho Administrativo, 1. 1. p. 169. (98) Ernesto Renán. ¿Qué es una nación?, pp. 71-72, 73,106 Y 110. (99) En cuanto a la lengua y raza, Renán hace una valiosa obsevación: "Por encima de la lengua, de la raza, de las fronteras naturales, de la geografía,
ponemos el consentimiento de los pueblos cualquiera que sea su lengua, su raza, su culto. Acaso sea Suiza la nación de Europa más legítimamente compuesta, y en su seno alberga tres o cuatro lenguas, dos o tres religiones y Dios sabe cuántas razas" (p. 72). - Giussepe Mazzini, patriota italiano, decía que "Lo que constituye una nación no es hablar una misma lengua, ni pertenecer a la misma raza, sino poseer en común grandes cosas en el pasado y la voluntad de hacer otras en el futuro..." (100) G. Starushenko. El prinicipio de autodeterminación de los puebles y las naciones, pp. 12, 14, 15, 16 y22. (101) Para mejor comprender esta fenomenología -que resulta ser menos conocida de lo que la cultura gene ral podría indicarnos- veamos algunos casos: - nación sin territorio: Judea o Israel hasta después de la segunda guerra mundial, en que irrumpe con el apoyo extraño de las NN.UU. en territorios perdidos dos mil años antes y donde moraba pacífica y honradamente una parte de la nación árabe (palestinos). También los gitanos, universalmente dispersos; - una nación y varios estados: Alemania (Austria, República Federal de Alemania y un tiempo la Repú blica Democrática Alemana); los árabes; - un Estado con varias naciones: España (casteIlanos, catalanes, vascos, gallegos); - un Estado y dos naciones: Francia (franceses y corsos), Bélgica (valomes y flamencos). Checoslovaquia (checos y eslovenos); pueblos que ahora constituyen dos estados desde 1990; - una nación y dos Estados: Vasconia (España y Francia); etc. (102) La Antártida peruana viene siendo objeto de constantes e importantes expediciones militar-científicas. (103) H. Heller. Teoría del Estado. - Se da la incongruencia de que quienes propugnan la necesidad de que el Estado no participe en el pro ceso productivo actuando como empresario y limitándolo superficialmente a una
visión
de
orden
policial-representativo,
atacan
las teorías
que
propugnan la desaparición del Estado. (104) B.A. Fiorini. Manual de Derecho Administrativo, tomo 1, pp. 29 a 38. (105) S. Kechekian. Historia de las ideas políticas, p. 232.
(106) No obstante, recuérdese que políticamente este equilibrio buscado tórnase ficticio e inmoral cuando los partidos o agrupaciones políticas dominan el Legislativo y el Ejecutivo, siguiéndose el aprisionamiento del judicial. No habrá así control, mesura, prudencia ni legitimidad per se, pese a que formalmente satisfacen las exigencias previstas por la Constitución y las leyes en comicios no fraudulentos. (l07) Para Montesquieu el Ejecutivo debe ser ejercido por una sola persona, ya que la rapidez de acción es su peculiaridad más importante. (l08) Es lícito también hablar de administración autónoma -de todos los entes que de ella disfrutan- como también de cualquier otro tipo de actividad (universitaria, agraria, etc.). (109) Esta teoría pone énfasis en que el propio ordenamiento constitucional es el que asigna a los poderes funciones adicionales que resultarían incomprensibles
dentro
de
la
clásica
distribución
que
ha
venido
ejercitándose; así, el Poder Legislativo tiene cometidos de naturaleza administrativa (aprobación del presupuesto y la cuenta general, ascender a los oficiales de alta clase, ratificación de magistrados y embajadores, etc.); al Ejecutivo de los cometidos legislativos: legislar por delegación, legislar en vía de reglamentación o en casos praeter legen, (observar las leyes, autorizar a nuestros ciudadanos a tomar las armas en ejércitos extranjeros, etc.); y al ludiciallos cometidos administrativos (de nombrar, cesar, contratar, adquirir, etc.). (110) Al tratar de los contratos veremos que también actúa el Estado como persona jurídica de derecho privado, sin prerrogativas, al igual que cualquier entidad regulada por el derecho civil y procesal civil. (111) Se han creado personas jurídicas, mediante acto administrativo y ello es nulo, pues asunto de tanta trascendencia e ínsita delegación sólo debe serIo por ley formal (Entanco del Tabaco - D.S. de 3-7-1909, Estanco del Alcohol Industrial- R.S. de 28-5-1924, Banco de la Vivienda - R.S. de 29-11-1962, etc.) (112) Sociedad de Beneficencia Pública de Lima - Caja de Ahorros de Lima. Un siglo al Servicio del Ahorro (1868-1968), pp. 36, 37 Y 38. - Esta empresa decana del Perú, con efectivo servicio y utilidades centenarias quebró por la acción oficial prepotente y la intervención dolosa de un senador gobiernista neoliberal.
(113) Es frecuente que en casos de empate (igual número de votos en pro y en contra), la norma o el acuerdo conceden a quién preside (primus inter pares, el primero entre iguales) voto de calidad o dirimente. En votaciones secretas es improcedente seguir este criterio pri vilegiado. (114) No es entonces lícito designar para elevadas y soberanas funciones a quien no es ciudadano del país representado, salvo en casos horosamente justificados en ley expresa. Por el mismo motivo, tampoco a quienes ya no pertenecen a un órgano u organismo, no permitiéndole que se renuncie luego de recibirse la delegación, pues ello implica la extinción automática de la misión. Sólo será posible para funciones secundarias; cónsules ad honoren extranjero, por ejemplo. (115) M. Oliveira Franco Sobrinho. Ensaio sobre teoría do Orgao. (116) Sólo alcanza efectividad para el Poder Ejecutivo y las personas jurídicas de Derecho Público Interno en su caso totalidad. (117) Reglamento del Congreso. (118) Aparecen luego los órganos de control interno (D.L. 21972) Y el Centro de Investigación Judiciales (D.L. 22422). (119) Ha de ser reajustado, incorporándosele, por ejemplo, normas sobre los archivos judiciales y, muy en especial, el de la Corte Suprema, valioso repositorio hoy semiabandonado pero sobre todo respetar su autonomía. (120) El antiguo Ministerio de Fomento y Obras Públicas (1879-1969) es el caso típico -no único- del caos y de la carencia de una racionalidad siquiera aproximada; y con la reforma de 1969 salen de él los Ramos actuales de Industria, Turismo, Energía y Minas, Vivienda y Construcción, Transportes y Pesquería (no le pertenecían Comercio, Integración, etc.). Hoy el Ministerio de Transportes y Comunicaciones comprende también el de Vivienda y Construcción. (121) Las leyes y reglamentos hablan pues equivocadamente de organismos y de multisectorialidad (Ley 17532, arts. 14 Y 19). (122) La Presidencia de la República, los poderes del Estado en su estructura directa y los órganos multisectoriales y los carentes de personalidad jurídica conforman el Gobierno Central. (123)
Bielsa,
Brunalti
y
otros
tratadistas
llaman
descentralización
burocrática a lo que ahora se dice con mayor precisión desconcentración; no hay personalidad, alguna autonomía predeterminada sí.
(124) Empresas estatales hemos tenido desde el siglo pasado (1868), pero pocas y sin la dimensión del fenómeno operado cien años después, durante el Gobierno de 1968-1975, (125) Sin embargo, la ley prevé que los Gobiernos Regionales y Locales pudieran tener este régimen u otro aspecto
que
determinara
ley
especial
(Disposiciones
Generales
y
Transitorias, Sexta). (126) Empresas de Derecho Público quedan convertidas en empresas de Derecho privado y en reorganización todas en el apreciable número de 27. muchas de ellas con prestigio y pingües ganancias, corno Corpac,Lusa, Cemento Yura, Entur-Perú, Minpeco, etc.
6.11 CRITICA LEGAL Y DOCTRINARIA SOBRE ESTRUCTURA . Las ventajas que han reportado al país y directamente al Estado tanto la estructuración organizativa como diversas colocaciones
han
sido
lamentablemente
obje~o
de
eliminaciones y traspiés por los gobiernos siguientes, particularmente por el de 1980-1985. Nuestro
comentario,
no
obstante,
es
de
índole
magistral, tratando de poner en claro los errores técnicos y los legales con la esperanza de su rectificación. Primeramente, de los organigramas de 1972 a 1989 hay variaciones peyorativas como la omisión de los sectores de Actividad Pública, que son incorrectamente reemplazados por los Ministerios.
Y en torno a precisiones consignamos todas las siguientes, que no son pocas: - En el Poder Judicial no aparecían los juzgados ni los Fueros Privativos, que están expresamente consideradas en la Carta (Disposición General y Transitoria, Decimoprimera), el Centro de Investigaciones Judiciales, (D.L. 22422) Y la Oficina General de Control Interno (D.L. 21972). -
En
el
Poder
Legislativo
ya
aparece
la
Comisión
Permanente del Congreso (Constitución de 1979, arts. 164° y 185°; Constitución de 1993, arts 80° 93° 98° 99° 100° 101° 104° 108° 134° 135° Y 136°) y funciona únicamente... - Hay un grupo de entes -autónomos y de personas jurídicas-,
cuya
ubicación
es
por
demás
antitécnica,
reuniendo unos con otros sin tener en cuenta sus niveles, ámbito de operatividad y funciones. Por ejemplo, órganos centrales
son
correspondiendo
los la
Consejos
de
desconcentración
la a
Magistratura, los
llamados
Distritales, ahora en expresión ambigua (D. Legisl. 25, arts. 1 a 4: el Ministerio Público y su Instituto Nacional- D. Legisl. 52 arts. 1 y 100) (127); la Contraloría General de la República (Constitución, arts. 146 y 147; D.L. 19039); el Banco Central de Reserva -pese a su nombre- no es central en el sentido estructural sino exclusivamente en la emisión de billetes y moneda (128). Resulta así una institución pública, como circunstancia decisoria de que la Constitución le reconoce personalidad jurídica y autonomía dentro de la ley, lo que es obvio (Carta de 1993, arts. 78Q, 83Q, 84Q, 85Q, 86Q, 91Q3, 96Q, 101Q.2); la Superintendencia de
Banca y Seguros, a la que la Constitución le da autonomía funcional (art. 87Q, pero careciendo de personalidad jurídica; la ley se la ha dado (D. Legisl. 197, art.1). El Tribunal
Constitucional
es
igualmente
órgano
central
aunque su sede esté en la ciudad de Arequipa o en cualquier otra localidad. La Constitución no le da -ni podría darle- personalidad (art. 296; Ley Orgánica 23385; Reglamento - D.S. 12-87-JUS, de 26.11.1987). La Constitución de 1979 ni siquiera decía que es órgano autónomo; la actual ha corregido tal omisión (art. 201Q). (129). Instituto Peruano de Seguridad SociallPSS, es un organismo público descentralizado, con personalidad jurídica (Constitución de 1979, arto 14); el Instituto de Investigaciones de la Amazonía Peruana - IIAP es una institución técnica y autónoma, lógicamente central y sin personalidad jurídica (Constitución de 1979, art.120). Lo
clamorosamente
írrito
es
que
las
Universidades
nacionales estén también en este núcleo amorfo, al lado de la Asamblea Nacional de Rectores. Las primeras tienen personalidad
jurídica
(Ley
23733,
art.6;
Constitución,
art.31); en cambio la segunda no (Ley 23733, arto 90 a 95). Igualmente deviene insólito el caso del Jurado Nacional de Elecciones, Poder del Estado hasta 1979 (Carta de 1933, art.88; Ley 12391). Carece de personalidad jurídica y está en equivalencia con el Tribunal Constitucional, el Ministerio Público, la Contraloría General, el Consejo Nacional de la Magistratura y el Instituto de Investigación de la Amazonía Peru~na.
El Jurado Nacional de Elecciones ha resultado uno de los altos órganos estatales más maltratados. La Carta de 1993 absurdamente ha creado un híbrido que se llama Sistema electoral y declara que el JNE lo conforma, en vez de precisar que lo preside (Art. 177Q) Y a un mismo nivel le pone a dos órganos técnicos evidentemente subalternos: la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPES) y el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC). Estos
tres
órganos
-nunca
antes
visto
semejante
despropósito en la historia nacional- deben actuar "Con autonomía y mantienen entre sí relaciones de coordinación, de acuerdo a sus atribuciones". Se ha formado un monstruo tricéfalo cuyos resultados son imprevisibles para el proceso electoral del 2000, de no estar alerta y enérgica la ciudadanía y sus instituciones tutelares (Leyes 26486 y 26487; Ley 26497). En resumen: hay órganos centrales (y concentrados) y organismos descentralizados, por lo que el Organigrama vigente carece de eficacia al presentar ubicaciones sin orden ni concierto. Así, pues, los centrales pueden y deben ubicarse al primer segmento en torno a la Presidencia de la República y los Poderes del Estado; los descentralizados en el fragmento de los Organismos Públicos Descentralizados (1 nstitucionales). - Hay todavía más inadecuaciones, de suyo graves. Al crearse el Ministerio de la Presidencia (Ley 24297; D. Legisl. 357; D.S. 1~85-MINPRE de 28-121985 Y D.S. 12-87-MINPRE, de 30-5-1987), la racionalización ha fallado por completo:
no es un Sector ni un Ministerio más. Su propio nombre lo indica a las claras: como caso de excepción ha de quedar dentro del ámbito presidencial y resulta antitécnico e inconsecuente arrogarle funciones antagónicas, como son las descentralistas del más alto nivel: Las Regiones (Ley 26499). Se trata de un gran secretario de Estado próximo al Presidente de la República y a él le debió corresponder competencia sobre algunas de las que tenía el Presidente del Consejo de Ministros, porque no había justamente un Ministerio Presidencial. Como la Constitución mandaba que el Presidente del Consejo (o Primer Ministro en el Derecho Comparado) tuviera ministerio a su cargo (art. 212), resulta abrumado
por
tareas
ministeriales
y
cometidos
multiministeriales, cuando se le ha debido liberw cl?ara que incida en coordinaciones políticas como el Ministro de más nivel. 13 Ninguna norma enclava a este portafolio en la forma absurda que se le ha dado en el anterior y peor aún en el actual Gobierno. - Las Regiones aparecen con sus Gobiernos huérfanos respecto del aparato estatal: no hay línea de coordinación. No hablamos de dependencia, como ahora ha empeorado la situación, de facto y de iure. - A la Municipalidad de Lima Metropolitana se la vincula con las
Municipalidades
Provinciales,
lo
que
es
solo
parcialmente cierto: con las que existen dentro de esta
Región, pero no con todas las demás del país (Constitución de 1979, arto 268-4; Constitución de 1993, arto 196Q). -
El
burocratismo
centralista
omite
consignar
a
las
Municipalidades Distritales y a las de Centro Poblado Menor (Constitución de 1979, arto 252 in fine; Ley 23853, arto 4, Ley 23854; Carta de 1993, arto 191). Si el organigrama es la reproducción gráfica resumida de una estructura formalmente aceptada, ya colegimos que el que se dice que está en vigor resulta con demasiadas fallas para prestigiar una entidad. Pero, en descargo, debemos agregar que las imperfecciones se deben -en esencia- a desconocimiento de estas materias por parte de los funcionarios
de
poder
(ministros,
representantes
a
congreso) y también a posiciones ideológicas privatistas y antiestatales. Finalmente, la integración del Ministro de la Presidencia ha puesto en evidencia uno de los principios de ordenación técnico-administrativa, cual es el de la división del trabajo. No sólo está mal ubicado este Ramo sino también indebida y caprichosamente conformado. Por qué los órganos esencialmente educativos como el Instituto Nacional de Becas y Crédito Educativo (1) - INABEC y el Museo Nacional, y económico-financiero como la Corporación Nacional de Desarrollo - CONADE tienen que formar parte de él, realizando una insana amputación a los Sectores de Educación y de Economía y Finanzas? y es sobre estos yerros cómo se estructuran los planes de desarrollo, particularmente este Capítulo VIII .- La Política
concerniente al Estado, del que comprende al período 1986 - 1991; no obstante lo cual presenta evidentes aciertos, los que es necesario aumentar. Dicho ministerio fue eliminado, pero el Gobierno sucesor (1990-2000) ha empeorado ostensiblemente la ya mala organización precedente; todos los organismos que ha sido posible incorporar a este Ministerio -a como dé lugarse les ha transferido, sea estructural o funcional mente, por lo que cualquiera que sea el primer gobierno del segundo milenio tendrá que poner orden y reestructurar el aparato público. ¿Es que no tenemos técnicos siquiera para mantener lo poco bueno que había? . (t. ". Resulta, pues, qué las tendencias y sobre todo las acciones de gobierno con
base
autocrática
violentan
y
destruyen
toda
democracia, bajo el señuelo de mejorar, de innovar y de desarrollar
modernamente,
cuando
se
recurre
al
despropósito de que el Ministerio de la Presidencia -órgano central por autonomasia delegada- maneje y ordene a los organismos definidos como descentralizados? . Una ley ha de ubicar a los órganos y a los organismos a los que la Constitución les da autonomía. Creemos que deben coordinar Presidencia
su
actuación
del
Consejo
todos de
ellos
Ministros
a
través o
de
Jefatura
la del
Gobierno. Un intento de ello aparece en esta obra (vid., Cuadro IV).
6.12 OTRAS CONCEPCIONES ORGANIZATIVAS. EL SECTOR SOCIAL Y EL INFORMALlSMO Hay
también
nueva
manera
de
organizar
el
país
respondiendo a la filosofía esencialmente social, cuyas evidencias comienzan a manifestarse con incalculable preocupación que lleva al Gobierno militar (1968 - 1975) a canalizar tales anhelos agrupando instituciones creadas entonces, dentro y fuera del aparato estatal.
El Sector Social Así encontramos un nuevo sector de propiedad social, que venía a sumarse al orden conocido del Sector Público Nacional (SPN) y del Sector Privado Nacional (Spn), aunque -como todo comienzo- hay todavía explicable dubitación (Ley General de Industrias - D.L. 18350, arts. 6 inc. 3; D.L. 19262, arto 3). Cierto que la norma cuantitativa sectoral ha sido derogada (Ley 23407, arto 142), empero su trascendencia se mantiene invívita y desbordante, por lo que jurídicamente es oportuno tratar de él, más aún cuando, en verdad, dicha organización
se
legislación en vigor.
mantiene,
acaso
parcialmente
con
Una gama de entidades de inspiración humanitaria y no de lucro -caracte rística determinatoria de las inscritas en el SPN- hay que mencionar: - Comunidades Campesinas (CC) - Comunidades Nativas de la selva (CN) - Cooperativas - Empresas de Propiedad Social (EPS) - Fundaciones - Mutuales (D.L. 18896, creando el Sistema Nacional de Apoyo a la Moralización Social; D.L. 20653, - Ley de Comunidades Nativas y de Promoción Agropecuaria, Ley Orgánica del SINAMOS - D.L. 19352; Ley 23223; D. Legisl. 1, creando el Sistema Nacional de Cooperación Pop.ular; D. Legisl. 38, D.Legisl. 56) Todas ellas -en principio- constituyen nuevas figuras en el derecho peruano; formas jurídicas de Derecho Social. Las comunidades laborales ya desaparecieron por cambios dados a la legislación. Asimismo, las cooperativas agr~~ia? de producción. El Gobierno de 1968 a 1975 afirmaba que "ha diseñado una estrategia de transformaciones que redefine los aspectos básicos de la sociedad peruana, apartándose por completo de los esquemas de organización capitalista y comunista". "De allí se deduce que el trabajo no puede ser considerado como cosa ajena al quehacer social de la comunidad nacional, como no puede, sin atentar contra su verdadera
significación de creación solidaria y de auto creación, alejarse de su profundo sentido libertador". Veamos, pues, cada una de las instituciones mencionadas, a fin de comprender mejor su finalidad, sobre todo al haberse producido transformaciones y desnaturalizaciones por sucesivos Gobiernos; y si bien ninguno de éstos han intentado eliminaciones, han reducido sus posibilidades legales
y
también
económicas,
permitiendo
así
la
subsistencia de entes semi-activos. En 1981, al organizarse constitucionalmente el Ministerio de Trabajo y Promoción Social (D. Legisl. 140), se crea la Dirección
General
de
Participación
encargándole
las
actividades acerca de la intervención de los trabajadores en la gestión, utilidades y propiedad de la empresa, así como también en las empresas cooperativas (art.31). Las normas reglamentarias le dan adecuado tratamiento (Reglam. de Organización y Funciones - D.S. 3-82- TR, de 5-2-1982, arts. 58, 59 Y 60). Ley también se refiere al Instituto Indigenista Peruano como organismo
público
descentralizado,
que
"efectúa
investigaciones y estudios sobre problemas. específicos de los grupos aborígenes y recomienda las medidas que procede adoptar, en orden al mejoramiento de las condiciones de vida y trabajo de los mismos y a la preservación
de
su
identidad
cultural,
así
como
al
cumplimiento de los convenios internacionales suscritos por el Perú relativos a las poblaciones indígenas" (D.Legisl. 140, arto 35 in fine, y 39)
Posteriormente Promoción
se
Social
dicta del
el
Reglamento
referido
Ministerio
del
Sector
-en
vía
complementaria-, dándose mejor estructura a la Direc
ción General de Participación (arts. 28, 29, 30 Y 31). Y se considera entre los Organismos Públicos Descentralizados al propio Instituto Indigenista Peruano y al Sistema Nacional para el Desarrollo de la Propiedad Social (D.S. 3-84-TR, de 14-2-1984, arts. 53, 54 Y 55), en razón de haber sido transferido a ese Ramo proveniente de la Presidencia del Consejo de Ministros (D.Legisl. 261, artA; D.Legisl. 217, arts. 56 y 61). Dicho Sistema Nacional es creado en 1975 (D.L. 21304) (131). Ya se había establecido el Sector de Propiedad Social (D.L. 20598 - Ley de Empresas de Propiedad Social), procediendo luego de constituirse un centro de estudios (D.L. 21484), llamado posteriormente Centro de Estudios Superiores y Propiedad Social (D.L. 22313). En 1983 en que la Ley Universitaria -modificando normas legales- devuelve la vigencia de la disposición constituida y denomina Escuela Superior de Autogestión Empresarial (Ley 23733, Disposiciones Finales, Primera). Como puede colegirse, la estructuración orgánica no es muy.exacta, pues su
crecimiento
y
concepción
diferencia de sus co~ien
aparecen
imprecisos,
a
zos y consiguientes dispositvos legales (Os. Ls. 18350, 18896 Y 19352) (132. Se avanzó algo la organización de la juventud, de la cultura y de las profesionales liberales y en la variada actividad ocupacional y mucho en las áreas de subdesarrollo y de los pueblos jóvenes, aspectos ahora semidesarrollados dentro de tónicas demagógicas. Base
para
agrupar
a
las
profesiones
es
la
Confederación de Instituciones de Profesionales Universitarios Liberales del Perú (CIPUL), creada en 1968 (D.L. 17233) Y luego la Federación de Colegios de Abogados del Perú. (D.L.18177) (133). El
poderoso
recurso
económico-político
de
carácter
emocional que significan las asociaciones, centros y clubes de regiones y provincias se ha organizado en las múltiples entidades representativas existentes y renovada acción de colaboración social para con su terruño, todos ellos consolidados
ahora
en
la
Asociación
de
Clubes
Departamentales del Perú (ACDP). Cumplen una función valiosa de presencia, de vinculación y de defensa de derechos y aspiraciones regionales comunmente olvidados. Por su desconocimiento general consignamos que el obispo de Trujillo, José Andrés Uchurra, español, en una pastoral de 10-10-1972
desde
Huancabamba
(Piura)
-donde
se
encontraba en visita pastoral- prohibe que se hable en idiomas gentiles, particularmente el quechua, que es el "padre de la menti
ra" (!). iAsí se ha contribúido a destruir las culturas continentales!. Comunidades Campesinas Una de las supervivencias milenarias del Perú autóctono es, sin duda alguna el de sus ayllus, llamados castellanamente comunidades. Pese a la guerra de~encadenada con violencia e iniquidad por el hombre blanco llegado en el s. XVI a este Continente, el indígena con genial y heróica resistencia pasiva ha logrado salvaguardar sus núcleos étnico-económico-productivos, aunque la mayoría de ellos han
desaparecido,
quedando
virtualmente
rota
la
estructura orgánica incaica durante más de 400 años de frontal abuso durante la colonia y la misma República. El terrateniente o gamonal ha sido el "español americano de mayor ferocidad. La literatura, la historia, la sociología y el derecho tienen páginas de execración Que resultan antológicas. Famoso es el poema de González Prada "El Mitayo" {134). En 1937 se crea la Dirección de Asuntos Indígenas en el flamante Ministerio de Salud Pública y Previsión Social (Ley 8547). Al desdoblarse dicho ramo y dar surgimiento al Ministerio de Trabajo y Asuntos Indígenas la referida Dirección siguió así denominándose, pero en 1966 varía su nombre por el de Comunidades (Ley 15850), no obstante la terminología consignada en la Carta Política de 1933 (arts. 181,205,207 a 212; C.C. de 1936, arts. 70 a 74).
Un Estatuto de Comunidades Indígenas comienza a regir en 1966 (D.S. 11-A, de 27.7.1996), sin mayor eficacia. Pronto se impone la Reforma Agraria (D.L. 17716), que -aunque con deficiencias- significa la cancelación del feudalismo en el Perú, y dentro de esta misma orientación humanitaria y de justicia social, se dan leyes importantes (Ley Forestal y de Fauna Silvestre - D.L. 22175; Constitución Política y el Código Civil), como hemos de ver. Nuestra Constitución de 1979 trae precisas normas de no discriminación
(art.2),
preservaciones
de
las
manifestaciones culturales autóctonas (art.34), garantiza el derecho a educarse en su propio idioma, particularmente en las lenguas quechua y aymara, que también son oficiales (arts. 35 y 83, Carta de 1993, arto 482), la existencia legal y la formalidad jurídica de las comunidades campesinas y nativas (art.161) su desarrollo formal y el fomento de sus empresas comunales y cooperativas, la calidad
de
que
sus
tierras
son
inembargables,
imprescriptibles e inalienables, quedando prohibido el acaparamiento de tierras dentro de la comunidad (art.163Constitución de 1993, arts. 882, 892, 1492) . El
Código
necesaria: interés
Civil
vigente
organizaciones
pl,Íblico
(art.134),
(1984)
les
tradicionales padrón
dedica y
general
atención
estables
de
actualizado
(art.139), matrimonio civil puede tramitarse y realizarse en dichas comunidades (art. 262), los registros públicos de
personas
jurídicas
constan
de
un
libro
especial
de
comunidades campesinas y nativas (art. 2023), etc. . La educación centra su preferente atención en los sectores marginados, las zonas de fronterá, las áreas rurales, las concentraciones en que predominan las lenguas indígenas (Ley General de Educación 23384, artA), determinando que la alfabetización se cumpla en forma selectiva y progresiva, siendo impartida, preferentemente en la lengua materna en la comunidades de lengua vernácula, integrada en un proceso de castellanización (artA5) (135) Existen también municipalidades en los pueblos, centros poblados, caseríos, comunidades campesinas y nativas que determina
la
municipalidad
provincial;
siendo
su
denominación la de municipalidad de centro poblado menor (Ley Orgánica de Municipalidades 23853, arto 4, inc. 4, y 23854). Los agentes municipales son designados o cesados por el alcalde, salvo en las comunidades campesinas (art. 34). Existen municipalidades en los pueblos, centros poblados, caseríos, comunidades campesinas y nativas que determina la municipalidad provincial; siendo su denominación la de municipalidad de centro poblado menor (Ley Orgánica de Municipalidades 23853, arto 4, inc. 4, y 23854). Los agentes municipales son designados o cesados por el alcalde, salvo en las comunidades campesinas (art.34). La Dirección General de Refo'rma Agraria y Asentamiento Rural condujo el proceso de transformación de la estructura
agraria y ejerce las facultades y atribuciones que le confiere la legislación en materia de uso, tenencia, posesión y propiedad de la tierra. Norma, realiza, supervisa y evalúa las
actividades
de
regulación
de
las
comunidades
campesinas y nativas y lleva el registro de las empresas campesinas asociativas (Ley Orgánica del Sector Agrario D.Legisl. 21, art.21). En las regiones de Selva y Ceja de Selva el Ministerio de Agricultura puede otorgar certificaciones especiales para la obtención
de
mantendrán cancelación
préstamos
de
obligatoriamente del
préstamo.
capitalización, su
Los
los
vigencia
hasta
integrantes
de
que la una
Parcialidad Campesina de la Sierra o de una Comunidad Nativa de la Selva o Ceja de Selva pueden optar por la presentación de certificado expedido por el personero de la Parcialidad o el Jefe de la comunidad respectiva para la obtención de préstamos de sostenimiento (Ley Orgánica del Banco Agrario - D. Legisl. 201, arto 27). El Banco Agrario -extinguido por el Gobierno de 1990-1995, con toda la Banca de Fomento- puso énfasis al crédito, supervisado para la pequeña agricultura, comunidades campesinas y nativas, en especial en las áreas de menor desarrollo relativo. Estos créditos pueden incluir partidas para cubrir los costos de asistencia técnica (Ley de Promoción y Desarrollo Agrario - D.Legisl. 2, arto 47). ' El comunero campesino que usufructuaba tierras de la comunidad en forma individual, podía obtener del referido Banco
estatal
préstamos
de
sostenimiento,
de
capitalización
y
de
comercialización,
al
amparo
del
certificado del Consejo de Administración de la Comunidad Campesina (Fondo de Apoyo a la Investigación Orgánica Aplicada - D.S. 53-86-EF). El Perú ha suscrito un acuerdo internacional que ordena que en los Estados en que existen minorías étnica, religiosa o lingüísticas,
no
se
les
niegue
el
derecho
que
les
corresponde a tener su propia vida cultural, a proponer y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma (Pacto
Internacional
de
Derechos
Civiles
y
Políticos,
ratificado por la Constitución de 1979, Disposiciones Generales y Transitorias Decimosexta, art.27). Asimismo, a la protección de las poblaciones indígenas y tribales y a su in tegración progresiva en la vida de sus respectivos países (Convenio relativo, 107 arts. 2, 3, 5, 7, 8,11,14,23, Y 26). Se declara de necesidad nacional y de interés social y cultural
el
desarrollo
integral
de
las
Comunidades
Campesinas. El Estado las reconoce como instituciones democráticas
fundamentalmente,
autónomas
en
su
organización, trabajo comunal y uso de la tierra, así como en lo económico y administrativo (Ley 24656, art.1) La ley dice que estas comunidades son organizaciones de interés público, integradas por familias que habitan y controlan determinados territorios, ligados por vínculos ancestrales, sociales, económicos y culturales, expresados en la propiedad comunal de la tierra, el trabajo comunal de la tierra, el desarrollo de actividades multisectorales (art.2)
Son comuneros los nacidos en la Comunidad, los hijos de los comuneros y las personas integradas a la comunidad (art.5). Las
tierras
de
las
comunidades
son
inembargables,
imprescriptibles e inalienables. Y para dar seguridad y debida publicidad a los casos de excepción, podrán ser enajenadas, previo acuerdo de por lo menos 2/3 de los miembros
calificados
de
la
Comunidad,
reunidos
en
Asamblea General convocado expresa y únicamente con tal finalidad, y tal acuerdo ha de ser recogido por ley fundada en el interés de la Comunidad, debiendo pagarse el precio en dinero adelantado (art.7; Ley de Deslinde y Titulación 24637). Se prohibe el acaparamiento de tierras dentro de la comunidad, la que lle va un padrón de uso de tierras en forma comunal, familiar o mixta (art. 11). Cuando se trata de tierras de pastos naturales, la Asamblea General determina la cantidad máxima de ganado de propiedad de cada comunero calificado que puede pastar en ellos (art. 13).
.
Las comunidades ejercen actividad empresarial a través de cualquier de estas
modalidades:
empresas
multicomunales o partici
comunales,
empresas
pando como socios en empresas del Sector Público, Asociado o Privado (arts. 25, 26 Y 27). A fin de garantizar una política nacional favorable a las comunidades, se ha
creado
el
Instituto
Nacional
de
Desarrollo
de
Comunidades Campesinas INDEC, como organismo público descentralizado establece
el
multisectoral
Fondo
Nacional
(art.40). de
Asimismo,
Desarrollo
se
Comunal-
FONDEC (art. 44). Se facilita que sean las respectivas comunidades las que elaboren sus propios estatutos y que la legislación de la reforma agraria sea supletoria para ellos (Primera, Segunda Disposiciones Finales y Transitorias; D.L. 17716). Se
reconocen
a
las
rondas
campesinas,
pacíficas,
democráticas y autónomas (Ley 24571: Organización y Funciones dellNDEC - D.S. 14-87-MIPRE, de 24.6.1987; Reglamento del FONDEC - D.S. 15-87-MIPRE, de 24.6.1987). ,Acaba de establecerse la organización y las funciones del Instituto
Nacional
de
Desarrollo
de
Comunidades
Campesinas -INDEC (D. Legisl. 598). * * * Muy valiosa síntesis resulta el estudio de Humberto Vargas Salgado, historiador y antropólogo, quien dice que las comunidades
campesinas
son
instituciones
que
se
caracterizan fundamentalmente por poseer una propiedad colectiva e individual, por una organización social asentada
en cierta desigualdad, por donde subsisten todavía rasgos de reciprocidad y redistribución económicas (minka, ayni) especialmente a nivel comunal; por un patrón cultural andino
(laboriosidad,
tecnología,
etc.)
cooperación,
mitos,
y porque se dedican
folklore,
a actividades
económicas como la agricultura, ganadería y artesanía participando al mismo tiempo, de la esfera de la circulación comercial en la sociedad nacional. No son organismos aislados o autárquicos sino que se hallan in corporados al sistema económico general del país. Nacieron como resul~ado del encuentro del viejo ayllu andino y de la comunidad aldeana hispana (136 . Tan ilustrado autor afirma que a enero de 1987 habían 3,672 comunidades campesinas reconocidas y que se calcula en más de cinco mil las existentes. El Ministerio de Agricultura' había estimado hasta 1980 que la población de ellas era de 3'500,000 comuneros; 650 familias y una fuerza laboral de 1 '000,000 de peruanos pertenecientes a estas comunidades, que tienen bajo su control directo unas 8'600,000 has, que equivalen al 29% de las tierras cultivables y pastoriles. Las
regiones
Inca,
Andrés
Avelino
Cáceres,
Los
Libertadores-Wari y José Carlos Mariátegui reúnen los 2/3 del total de las comunidades campesinas peruanas. Por el contrario; no hay ninguna de ellas en los departamentos de Madre de Dios, Ucayali, San Martín, Tumbes y Provincia Constitucional del Callao. Su presencia es marcadísima en
la Sierra (98%), en especial en el Centro y Sur del país (68%). "Casi el 60% (2,000 comunidades campesinas) de las reconocidas es tán
comprendidas
en
el
Trapecio
Andino
Sur.
Probablemente comprenda a unas 2,420 comunidades reconocidas y no reconocidas; además de 670 empresas asociativas como SAIS, ERPS, CAPS, y CATS. Sugestivo resulta tal estudio, que desarrolla temas como el de los cambios y desestructuración de las comunidades campesinas, diferenciación social comunera, las clases sociales del campo y del 65 al presente, comunidades campesinas y educación, el sistema educativo, la escuela en el campo, la historia y el profesorado. Por eso en los que dedica a las reformas agrarias y a las luchas históricas es donde breve y magistralmente da una visión segura de estos fenómenos. Así, de los cuatro intentos de reforma agraria, sólo merece tal distinción la de 1969, llevada a efecto por el régimen presidido por el general Juan Velasco Alvarado (Decretos Leyes 17716 y 17752), con cuya acción se cancela el feudalismo en el Perú, como ya lo habíamos dicho. Pasa revista a los grandes alzamientos desde el siglo XVI al XX: Juan Santos Atahuallpa (1742), Tupa Amaru 11 (1780), los heróicos montoneros en la gue r ra contra Chile, Atusparia y Cochachín, Rumi Maqui, Romero, Huanca,etc. 137)
Comunidades Nativas Las etnias nativas se desarrollan y viven inmemorialmente en nuestra selva, aunque algunas de ellas han escalado los Andes y establecido a gran altura, como es el caso de los Uros, ya propiamente desaparecidos 138. También tenemos núcleos humanos trashumantes, que llegan a distanciarse extraordinariamente de su hábitat, ~~!l)I° ahora se reconoce para los araucanos, originarios de la selva peruana 1 9 . Tanto éstas como las campesinas "son organizaciones tradicionales y estables de interés público, constituidas por personas naturales y cuyos fines se orientan al mejor aprovechamiento de su patrimonio, para beneficio general y equitativo de los comuneros promoviendo su desarrollo integral. Están reguladas por legislación especial" (C.C.; arto 134). Para la existencia legal de ellas se requiere, además de la inscripción en el registro respectivo, su reconocimiento oficial (art. 135). Aunque las tierras de comunidades son inalienables, imprescriptibles e inembargables -condición que sólo tiene la propiedad del mismo Estado-; y aunque se presume que son propiedad comunal las tierras poseídas de acuerdo al reconocimiento e inscripción de la comunidad (C.C.; arto 136), la realidad es otra.
El Poder Ejecutivo regula el Estatuto de las comunidades, el cual consagra su autonomía económica y administrativa, así como los derechos y obligaciones de sus miembros y las demás
normas
para
su
reconocimiento,
inscripción,
organización y funcionamiento (C.C. arto 137). Ya nuestra Constitución de 1979 se había ocupado con calidad de las comunidades en cuanto a su existencia legal y personería jurídica (art.161), fomentando sus empresas comunales
y
cooperativas
(art.162).
Procede
la
expropiación por necesidad y utilidad públicas y su compraventa o permuta dispuesta por ley basada en el interés de la comunidad, y solicitada por una mayoría de 2/3 de los miembros calificados de ésta; debiendo abonarse previamente en dinero en ambos casos. Se prohibe el acaparamiento de las tierras dentro de la comunidad (art. 163). Naturalmente,
el
Estado,
preserva
y
estimula
las
manifestaciones de las culturas nativas, así como las peculiares y genuinas del folklore nacional, el arte popular y la artesanía (art.34). Igualmente, el Estado promueve el estudio y conocimiento de las lenguas aborígenes. Garantiza el derecho de las comunidades nativas a recibir educación primaria también en su propio idioma o lengua (art.35). Las lenguas aborígenes integran el patrimonio cultural de la Nación (art.83). La asamblea general es el órgano supremo de las comunidades.
Los
directivos
y
los
representantes
comunales son elegidos periódicamente, mediante voto personal, igual, libre, secreto y obligatorio (C.C.; arto 138). Las comunidades tienen un padrón general actualizado con el nombre, actividad, domicilio y fecha de admisión de cada uno de sus miembros, con indicacionesde los que ejercen cargos directivos o de representación. Tienen, asimismo, un catastro en el que constan los bienes que integran su patrimonio. En el padrón general y en el catastro figuran también los demás datos que señala la legislación especial (art.139). El Código Civil permite que el matrimonio civil pueda tramitarse y celebrarse en las comunidades nativas, ante un comité especial constituido por la autoridad educativa e integrado por los directivos de mayor presidencia de dicho comité en uno de los directivos de mayor nivel de la comunidad (art. 2026). Uno de los libros que se ha agregado al registro de formas jurídicas es el de comunidades campesinas y nativas (art. 2023); procediendo a la inscripción a solicitud de éstas (art.2026). La
extracción
de
madera
con
fines
industriales
y/o
comerciales es autorizada por el Ministerio de Agricultura, concediéndose la primera prioridad a las empresas de propiedad, social y las comunidades nativas (Ley Forestal y de Fauna Silvestre - D.L. 21147, arto 30). Si la extracción de madera es dentro del territorio de las comunidades nativas, sólo puede efectuarse por éstas y por sus integrantes (arts. 35 y 55).
Y la ley declara que son miembros de dichas comunidades los nacidos en el seno de las mismas y aquellos a quienes éstas
incorporen,
siempre
que
reúnan
los
requisitos
pertinentes del Estatuto; se pierde tal condición de comunero por residir fuera del territorio comunal por más de un año consecutivo, salvo en casos de estudio o salud, por traslado a otra comunidad nativa de acuerdo a usos y costumbres, o por el cumplimiento del servicio militar (Ley de Comunidades Nativas - D.L. 22175, art.9) El Ministerio de Agricultura inscribe a las comunidades en el Registro Nacional de Comunidades Nativas (art.14) y el Banco Agrario estaba obligado a otorgar préstamos de acuerdo a la naturaleza de las mejoras (art.12). Podemos afirmar entonces que la legislación peruana sobre esta materia es proteccionista y preventiva dentro de las genuinas
concepciones
antropológico-culturales
(Reglamento de Ley de Comunidades Nativas - D.S. 3-79D.S. 158-77-AG; Reglamento de Ordenación Forestal de la Ley Forestal - D.S. 15977-AG; Reglamento de Extracción y TransformaGión Forestal - D.S. 161-77AG; Ley de Educación 23384; Ley Orgánica
de Municipalidades 23853; Ley
Orgánica del Sector Agrario - D.Legisl. 21; Ley Orgánica del Banco Agrario - D. Legisl. 21; Ley de Promoción y Desarrollo Agrario - D.Legisl. 2; Fondo de Apoyo a la Investigación Agraria
Aplicada
-
D.S.
53-86-EF;
Reglamento
de la
Organización y Funciones de la Prefecturas, Gobernaciones y Tenencias de Gobernación - R.M. 150-84-IN-DGG; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arto 27;
Convenio relativo a la Protección e Integración de las Poblaciones Indígenas y tribales - Convenio 107; etc.) No obstante, reciente ley denominada de Bases para el Desarrollo
de
la
planteamientos organizaciones ecologistas, políticas
y
Amazonía
muy de
Peruana
cuestionables,
nativos
instituciones religiosas,
de
y
ha
que
motivado
campesinos, promoción,
comités
cívicos
"refleja a
entidades
agrupaciones y
formas
independientes..." a elevar serena y contundente crítica, presentando una imagen completa de los fenómenos del narcotráfic~, de la subversión y de la nueva política de colonización, dentro de un marco cabal de defensa de estas poblaciones ancestrales, expoliadas durante la invasión española-portuguesa del siglo XVI, a través de la colonia y todavía continúa en la república, no sólo por inescrupulosas y voraces colonias de otros orígenes étnico-culturales, sino por algunas organizaciones presunfamente comprensivas y defensoras humanitarias de dichas etnias selváticas 140. Varias instituciones científico-culturales estudian y protegen a estas comunidades nativas, con increíble celo y acierto humanitario, divulgando las inconsecuencias de la vida cotidiana y aún de las acciones depredatorias de gobiernos y de la propia legislación. Entre ellas, hemos de mencionar al CIPA (Centro de Investigación y Promoción Amazónica), IIAP (Instituto de Investigación de la Amazonía Peruana), CETA (Centro de Estudios Teológicos de la Amazonía),
CAAAP (Centro Amazónico de Antropología y Aplicación Práctica), CIAAP/UNAP (Centro de Investigación Antropológica 1e I~ Amazonía Peruana / Universidad Nacional de la Amazonía Peruana), etc. 141. Otras tienen activi dades en pro del elemento nativo, aunque desnaturalizan sus instituciones tradicionales por la inspiración religiosa o confesional que las animan en la generalidad de su quehacer. Probando la supervivencia ancestral ahora se habla y actúa como C9nfederación de Nacionalidades Amazónicas del Perú. La
ley
dada
el
año
pasado
ha
sido
cuestionada
severamente por organizaciones nativas y de campesinos, instituciones ecológicas y de promoCión, instituciones políticas
y
religiosas,
comités
cívicos
y
formas
independientes, a extremo tal que se pide su derogación y reformulación total, máxime cuando ha carecido de un amplio y oportuno debate esclarecedor. Los aspectos más criticados -importantísimos todos, ellos por
cierto-
son
los
de
desarrollo
y
colonización,
la
problemática ecológica, la situación de las comunidades nativas, los campesinos de la selva; sin dejarse de lado la violencia y el narcotráfico, que son éstos últimos dañosos elementos "externos" de la estructura tradicional selváticopoblacional, cuyas complicaciones van en aumento y que -por ello mismo- es fundamental estudiar y proteger
decididamente a más de treinta etnias que son las dueñas y habitantes milenarios. Tales problemas son de enorme magnitud para que pueda soportarlos el Instituto de la Amazonía Peruana desde su mismo comienzo sin un saneado aporte económico, técnico e infraestructural (Constitución de 1979, arto 120; Ley de Bases para el Desarrollo Rural de la Amazonía Peruana 24994).
Cooperativas Dícese que el término "cooperativa" tiene una cercana relación conceptual -económico-laboral, claro está- con el Ayni y la Minka del Antiguo Perú, el Cal pulí y Egido de México, Coumbite de Haití, la Junta de América Central; la Guilda, Artel y Mir rusos; las Alhóndigas de España y en la Marka de Alemania. Lo cierto es que 28 fundadores de la sociedad "Equitables Pionners" establecen el sistema en la ciudad inglesa de Rochadale en 1844. En 1919 se constituye en nuestro país la primera entidad de este sistema, que e~ la R~~perativa de Cons~mo de los Servidores del Ferrocarril del Sur, en AreqUlpa ( . En 1940 se funda el InstitutQ Cooperativo Peruano (D.S. 236, de 27-61944). En la actualidad el cooperativismo
abarca amplia gama y tiene presencia activa en todo el territorio. Diferentes tipos: - Cooperativas de Ahorro y Crédito - Cooperativas de Producción y Trabajo - Cooperativas Pesqueras - Cooperativas Agrarias - Cooperativas de Producción Agraria - Cooperativas Agrarias de Servicios - Cooperativas Agrarias de Colonización - Cooperativas Avícolas - Cooperativas de Educación Inicial y/o Educación Básica (COOPDE) - Cooperativas de Servicios - Cooperativas de Servicios Múltiples - Cooperativas de Vivienda - Cooperativas de Consumo - Cooperativas de Producción Metalúrgicas - Cooperativas de Propietarios - Cooperativas de Construcción y Mantenimiento - Cooperativas de Transporte de carga internacional - Cooperativas de Transporte de carga interprovincial - Cooperativas de Transporte - Cooperativas de Trabajo - Cooperativas Industriales - Cooperativas de Usuarios y Trabajadores - Cooperativas de Seguros
Obviamente, hay centrales y federaciones de cooperativas en razón de la especialidad del giro o de la cercanía territorial. Principios doctrinarios -
Esfuerzo
personal.
"Un
pueblo
hundido
moral
y
económicamente sólo saldrá por la iniciativa del propio pueblo" (Giovanni Enrico Pestalozzi). - Decisión voluntaria. Convencimiento para actuar siempre. - Ayuda mutua. Reciprocidad en el obrar permanentemente. - Autonomía democrática. Libre deliberación y acuerdos a base de la unidad personal y no del monto de la tenencia de acciones. - Educación. Mejoramiento del nivel humano. - Socialismo. Toda cooperación es socialista por naturaleza, la actua
ción individual es ficticia. Se actúa en y para la
sociedad. -
Expansionismo.
Tendencia
creciente
a
difundir
las
bondades del sistema. Legislación - Ley General de Cooperativas 15260 - Reglamento - D.S. 240-69-AP. de 4.11.1969 - Reglamentos de Cooperativas de Educación (COOPDE) D.S.9-73-MS,de 27.12.1973; D.S. 10-73-M de 27.12.1973 - Ley General de Cooperativas - D. Legis!. 85, modificada por el D. Le,gis!.141, de 1981.
Organos principales El Instituto Nacional de Cooperativas es institución pública del Sector Trabajo, con personalidad jurídica de derecho público interno, ente rector del sistema (art. 86). Los
Bancos
Cooperativos
realizaban
toda
clase
de
operaciones de la banca comercial y se rigen por la legislación de la banca. Cooperativas Agrarias de Producción Social Esta es una clase del género visto precedentemente; pero la examinaremos separadamente por su trascendencia social y nominación legislativa. Estas cooperativas vienen a ser realmente empresas económico-sociales cuya finalidad mayor es la de conservar la unidad de la tierra, de sus cultivos y de su respectiva capacidad instalada, realizando la explotación en forma común y de modo exclusivo por beneficiarios de la reforma agraria (143). La
ley
reputa
beneficiarios
a
los
trabajadores
que
directamente labran la tierra, transforman la materia prima y derivados de ella, como también al personaltécnico y administrativo de los centros agro-industriales en todas las fases del proceso productor de las CAPS. Los excedentes de la cooperativa deber ser capitalizados forzosamente en no menor del 25%, hasta cubrir' las amortizaciones, en cuyo caso el remanente es abonado a
los socios, en especie o en dinero. Dicho reparto procede luego de efectuarse las deducciones para el Fondo de Reserva, de Educación, Previsión Social, Inversiones y Desarrollo Cooperativo. _______________________________________________ (127) L. Bramont Arias. El Ministerio Público. (128) El Banco Central Hipotecario -ya desaparecido- no era organismo-administrativamente central, si no en cuanto a su cometido de entidad crediticia hipotecaria, con carácter)de efectividad monopólica (Ley 6126; D.L. 15721, arts. 31 y 35; D. Legislativó'183, arts. 48, 58 y Primera disposición final; D. Legislativo 204). -
Interesa
sobre
manera
las
nociones
siguientes,
generalmente confundidas: Soberanía "Capacidad que poseen algunos estados de dictarse sus propias normas, obligatorias para su población, sin encontrarse subordinados a otro poder temporal". Autonomía, "Este concepto se le identifica como el gobierno de lo propio, y es la facultad de un ente de darse sus propias normas constitutivas subordinadas a una serie de principios
dados
por
un
orden
jurídico
superior"
(generalmente la Constitución nacional). Autarquía, "Capacidad de administrarse a sí mismo y regirse por sus propias instituciones, sin que involucre el ejercicio de un poder constituyente. Se trata de una descentralización administrativa que otorga a las entidades por la ley la facultad del propio gobierno" (M.e. Zevallos de Sixto, "Introducción al estudio de la relación...)
De
donde
inferimos
que
para
el
Perú
la
primera
corresponde al Estado mismo, la segunda a las regiones y organismos/órganos a los que la confiere la ley; y la tercera a
órganos/organismos
corno
las
empresas
estatales.
Nuestro derecho requiere, pues, una revisión y modificación sustancial. (129)
A.
Corso
Masías.
El
Tribun,1
de
Garantías
Constitucionales Prontuario. - J. Valle Riestra. El TribunaI\de Garantías Constitucionales. El caso de los votos nulos y blancos. - "...órgano supremo de control de la Constitución es independiente de los demás órganos constituciona les..." (Art. 1). A. Corso Masías, op.cit., p.n. (130) Hoy la Carta de 1993 declara que el Presidente del Consejo de Ministros puede o no tener Cartera (art.123°). ¡Uno de los pocos aciertos de esta Carta.!. (131) Está integrado por la Comisión Nacional de Propiedad Social (CONAPS), la Escuela Superior de Autogestión Empresarial (ESAEM), las Oficinas Regionales de Propiedad Social (OREPS) y los Organos Sectorales de Propiedad Social (OSEPS). (132) C!}munidad campesina es la organización ancestral que opera en la Sierra o Costa, con gentes autóctonas o mestizas, dentro de parámetros incaicos. Comunidad nativa la que se asienta en la Selva o Ceja de Selva, con personas autóctonas o mestizas distintas a la organización y cultura quechuo-ayrnara
(133)
Una
interesantísima
publicación
oficial
trae
información sobre formación ocupacional y profesional con sus correspondientes agremiaciones en el país; CENCIRA, SENA TI, SIMAC, CENIP, SENCICO, ISEB, INICTEL, CEFOCAP, ESAP, CENFOTUR, INFOCAP, etc. (Milagro Luna Ballón. Instituciones Públicas de formación profesional en el Perú, Colección
de
trabajo
N"
8,
Ministerio
de
Trabajo
y
Promoción Social. - Aunque pertenecen al Sector Público Nacional, sin duda tienen una fuerte connotación social. (134) Estos ayUus son de origen popular, pues los nobles -llamados panacas- fueron violentamente extirpados o ahogados en sangre. A estos últimos pertenecieron los dos grandes caudillos de la historia: Tupa Amaro 1 (1572) Y Tupa Amaro II (1781) - Igualmente, el de Juan Zorrilla de San Martín (uruguayo), conocido con el nombre de Tabaré, acaso el poema cumbre del dolor americano. (135) Alessandro Pizzorusso, Robert Senelle, Michel Plourde y
Charles-Albert
Morand,
Ordenación
legal
del
plurilingüismo en los Estados Contemporáneos, Consejo Consultivo de la Generalidad de Cataluña. (136) "Comunidades Campesinas; reforma agraria, luchas y educación".Cantuta, Nros. 12-13, pp. 301 a 326. (137) Ibid., p.315. - C.D. Valcarcel. Rebeliones Indígenas.
(138) De incipiente cultura, moraban en los alrededores de Lago Titicaca y en sus propias islas, unas naturales y otras flotantes, producto del esfuerzo humano. (139) Del grupo pano-tacana -tronco arawak- derivan los mapuches, despectivamente llamados araucanos. Los descubridores son los norteamericanos Eugenio Loos Berhn y Pein (G. Bacacorzo, "Descubrimiento lingüísticoantropológico. "). (140)
"Tierras indígenas usurpadas por
franciscanos".
Extracta, N° 1, Lima abril de 1984. ps. 4 a 6. - Luis Román. "Reflexiones en torno al carácter feudal de las reducciones". Extracta, N° 1, Lima abril de 1984, ps. 7-8. - Pierre Foy Valencia. "Los Gobiernos Locales y las Comunidades Nativas". IPADEL - Instituto para la Democracia Local, N" 12, abril de 1989. - "Gobiernos Regionales, Recursos Naturales y Medio Ambiente." IPADEL - Instituto para la Democracia Local, W 2, junio de 1989. - Stephnie Fins. "Los machiguengas y las empresas misioneras" .Extracta, WI. Lima, abril de 1989, ps. 9a 12. - Carlos Y áñez: aproximación sociológica. "Impacto de los fenómenos de religiosidad popular en el Perú". Extracta, N° 1. Lima, abril de 1984, ps. 9 a 12. (141)
I
Seminario
de
Investigaciones
Sociales
en
Amazonía. (142) M. Linares Salas. ABC de las Cooperativas, p. 41.
la
(143) Son unidades indivisibles y no es legal individualizar los derechos de sus socios (Reglamento D.S. 240 69-AP, de 4.11.1969, art. 95).
Administración Corresponde a la Asamblea General, como órgano máximo soberano de la entidad; al Consejo de Administración, que cumple las actividades propias de la gestión y ejecuta los acuerdos qe la Asamblea; y al Consejo de Vigilancia, al que le
corresponde
fiscalizar
los
actos
del
Consejo
de
Administración, de acuerdo a ley. Puede funcionar la Asamblea General de Delegados cuando los socios sobrepasen los 500, en cuyo caso ésta no puede funcionar con menos de 100 socios, ni tampoco más de 200 socios, entre los cuales están los titulares de los Consejos de Administración y de Vigilancia, y los que lo sean de los Comités Especializados; y la diferencia es obligatoriamente elegida en rotación universal. Los Comités en referencia no pueden estar integrados por más de tres miembros titulares. Sociedad Agrícolas de Interés Social - SAIS Son
personas
jurídicas
de
derecho
privado
y
de
responsabilidad limitada, integradas por beneficiarios de la
Ley de Reforma Agraria, que se constituyen cuando la Dirección General de Reforma Agraria y Asentamiento Rural lo considere necesario. Se rigen por los principios de las sociedades (Reglamento Comunales,
de
personas
de
y
del
Cooperativas
Centrales
de
sistema
Agrarias,
Cooperativas
cooperativo Cooperativas Agrarias
y
Sociedades Agrícolas de Interés Social- D.S. 240-69-AP, de 4.11.1969, art: 142). El reconocimiento oficial de las SAIS se realiza a través de la indicada Dirección General (D.L. 17716, arto 74; Regl. arto 143). Al cesar las circunstancias que originan la creación de una SAIS,
ésta
debe
trasformarse
en
cooperativa,
previa
autorización del órgano ejecutivo de la Reforma Agraria (arts. 146 a 155). La región natural de la Sierra es la que contiene mayor número de eficientes SAIS, muchas de ellas afectadas por acciones violentas de origen no siempre precisado. Empresas de Propiedad Social- EPS En 1974, como fundamento a la ley, se dice que el Gobierno orienta su política hacia la construcción de una democracia social de participación plena, que la doctrina humanista reconoce el trabajo creados del hombre en la sociedad como fuente originaria de la riqueza y que el Sector Social -por su naturaleza y motivación- es diferenciable del Público y del Privado, requiriendo una legislación especial que constituya el Derecho Social.
Surge entonces la Ley de Empresas de Propiedad Social 20598, declarando que "Las Empresas de Propiedad Social son
personas
jurídicas
de
Derecho
Social
integradas
exclusivamente por trabajadores, constituídas dentro del principio
de
solidaridad,
actividades
económicas.
participación
plena,
con
el
Sus
propiedad
objeto
de
realizar
características social
y
son
capacitación
permanente. Estas empresas en conjunto componen el Sector de Propiedad Social. Desde luego, hay otras organizaciones que también se suman a éstas (144). Los principios básicos aludidos están definidos en el texto mismo: - Participación plena. Derecho de todos los trabajadores a intervenir en la dirección, gestión y beneficios de la empresa (art.2); - Propiedad social. A ningún trabajador le corresponde derechos de propiedad individual, sino que ella lo es del total de los trabajadores (art.3); - Acumulación social. El excedente resultante del proceso económico-laboral
se
incorpora
al
patrimonio
de
la
empresa, fortaleciendo el Sector de Propiedad Social (art. 4); y - Capacitación permanente. Preparación integral de los trabajadores, para que pueda participar en niveles de decisión (art.5). Organos de la empresa
- La asamblea general, soberana y por tanto del mayor nivel empresarial; constituída por todos los trabajadores (arts. 34 a 46); - El Comité Directivo. Organo ejecutivo (arts. 47 a 56); - La gerencia (arts. 57 a 62); - El Comité de Honor, que resuelve las reclamaciones 16364); - Comités especializados. Para asesoramiento técnico en las respectivas gerencias (art. 65) - Los Comités de Capacitación. Para mejorar el nivel integral de los trabajadores de la empresa (arts. 68 y 69); Y - El Comité Electoral. Para preparar y administrar los comicios internos de la empresa (art. 70). Fondo Nacional de Propiedad Social El FONAPS es una de las innovaciones positivas del sistema, para financiar transitoriamente a las empresas (arts. 71, 154 a 159). Además, hay el Fondo de vivienda, en el Banco estatal de esta denominación -hoy desaparecido-, dicho fin en beneficio de los trabajadores del Sector' (arts. 160 a 172). El C.C. anterior fue modificado (art. 1053) y el vigente conserva la variación consistente en la incorporación en los Registro Públicos (personas jurídicas) de un libro específico para las empresas de propiedas social (art. 2024). El Sistema Nacional de Desarrollo de la Propiedad Social corresponde ahora al Ministerio de Trabajo y Promoción
Social (D. Legisl. 261; D.S. 3-84TR, de 14.2.1984, arto 53; D.L. 21304). Fundaciones Es una organización no lucrativa instituída mediante la afectación de uno o más de sus bienes para la realización de objetivos de diversa inspiración; asistencial, cultural, religiosa o de interés social (C.C. arto 99). (144) L. Maisch von Humboldt. Comentarios a la ley de propiedad social. "La Fundación no puede considerarse en realidad como persona colectiva, sino que es por ficción,de la ley que se establece que ella tiene personalidad propia. La Fundación es una destinación de un patrimonio para determinados fines con prescindencia de la voluntad del fundador. Obviamente, el fin perseguido debe ser lícito. Se constituye por escritura pública o por testimonio y se inscribe en el registro respectivo. Los beneficiarios no intervienen en la administración de la fundación".
.
El acto de constitución de la fundación, una vez inscrito, es irrevocable (art.102). El Consejo organización
de Supervigilancia de Fundaciones es la administrativa
encargada
del
control
y
vigilancia de estos entes (art. 103). Integra el Sector Justicia. Mutuales
Organizaciones que tienden a la creación y fomento de sociedades de socorros mutuos y de ayuda en la vida laboral (industria, seguros, etc) con miras a reducir y hasta suprimir las actividades anexas de explotación lucrativa, valiéndose
de
la
acción
directa
que
margina
a
intermediarios y comisionistas. Dice Cabanellas que "en el mutualismo predomina la iniciativa privada, aún cuando en ciertas concepciones anarquistas, se eleve nada menos que este impulso al ras innato del mundo orgánico". En la historia de las ideas encontramos que los gremios medievales
estructuran
económico-social, originado
la
que
actual
en
instituciones los
Seguridad
de
siglos
defensa
venideros
social,
más
han.
amplia,
indiscriminada y humanitaria 5. Estas instituciones se llamaron también sociedades de socorros mutuos. Son asociaciones de seguros que aspiran -con cierta ingenuidad- a reemplazar a las entidades mercantiles estimuladas -no por la ayuda social- sino fundamentalmente en el lucro. Aquellas postulan que sus afiliados
sean
simultáneamente
asegurados
y
aseguradores. Hay, pues, un incipiente régimen de igualdad originada en cooperación y prestación recíprocas. La cotización es realmente módica y sirve empíricamente para solventar gastos de administración y cubrir los riesgos previstos en los respectivos estatutos.
Con todo, trátase de un fervoroso y pragmático sentido de solidaridad y fraternidad humana (146). Las mutuales abarcan varios giros de actividades; las de vivienda están supeditadas a la Superintendencia de Banca y Seguros (D.Legisl. 197, arts. 1, 15 Y 31).
El lnformalismo Hay, sin duda, una amplia y aún desconocida actividad al margen de las costumbres tradicionales y desde luego, de las instituciones oficiales y de la normatividad legal consiguiente. Acaso si una inerte e imprevisora función torpemente burocrática ha posibilitado el incontrolado desborde de todo tipo de actividad, generando el subempleo primero y la carencia de trabajo luego, dentro de una alarmante y repugnante condición general infrahumana. Ahí, la clase dominante ha devenido en máxima evidencia de incapacidad y al propio tiempo, de notorio aumento de voracidad de los recursos económico-financieros del país. Encontramos una informalidad ambulante en las principales ciudades (Lima, Huancayo, etc), tomando calles íntegras en las que se dificulta el tránsito peatonal y automotor por el expendio de variadísimas mercancías en el suelo, ventanas, puertas y carretillas. Una informalidad itinerante de la que se carece de información y consiguientemente de control. Una informalidad estacionaria -o quizá mejor, arrinconada-
ajenas
a
supervigilancia,
produciéndose
invasiones
y
desalojos cruentos y frecuentes de terrenos públicos y privados. No es esa la peor inobservancia. Hay modalidades sutiles y de convivencia dolosa en esferas culturales, sociales y administrativas. Tanto ha penetrado en la sociedad y el Estado la infracción y la desobediencia, que en verdad presentamos un alarmante cuadro caótico proclive a la disociación, la violencia y el delito. Cierto que algunos Gobiernos han actuado consciente, enérgica y afortunadamente conjurando daños peores, más otros han contribuido a profundizar el desquiciamiento facilitando la impunidad de graves latrocinios en altos funcionarios
públicos,
o
sancionándolos
con
penas
levísimas. A
este
semejante
desconcierto
nacional
contribuyen
acciones de grupos terroristas y de narcotraficantes, además
de
contrabandistas,
agiotistas,
especuladores,
acaparadores y usureros (147 . Y para tanta corrupción y descrédito pareciera ser que no hay
decisión
para
enfrentarlos
o
que
las
acciones
desplegadas por todos son todavía fallidas, endebles o minúsculas
para
desmembramiento.
contener
el
descomunal
Pareciera ser que de la modalidad informal generalizada -no siempre cercana a situaciones dolosas sino ante todo de desahogo y supervivencia precisamente alejándose del delito- ha de surgir un nuevo hombre, más humano, más pragmático, más compenetrado de la igualdad social efectiva y no discriminada, una sociedad diferente. y de todas las entidades preocupadas por mejorar el mundo social de muy diversos, complejos y constantes quehaceres, encontramos
solo
uno
con
denominación
próxima
al
fenómeno refractario de formalidad clásica y tradicional: el Instituto de Desarrollo del Sector Informal-IDESI- (148). Sus objetivos generales son los siguientes: - Mejorar las condiciones de trabajo y la calidad de vida en el sector informal; - Promover, estimular, auspiciar y llevar a cabo programas de investigación sobre el empleo, condiciones de trabajo, calidad de vida, situación microempresarial, etc; - Diseñar sistemas metodológicos para el desarrollo de las empresas informales; - Diseñar metodologías de creación, implementación y puesta en marcha de nuevas pequeñas empresas; - Desarrollar metodologías y/o mejorar las metodologías existentes de capacitación y asistencia técnica utilizadas en los programas de apoyo de microempresas del sector informal;
- Promover y propiciar el acceso del microempresario informal a la utilización del crédito y del capital, creando fondos especiales al efecto;
.
- Implementar mecanismos que permitan la aceptación y utilización agil de recursos internacionales y nacionales' de entidades públicas y privadas; - Conceder avales y otras formas de garantías a los microempresarios y autoempleados del sector informal; - Poner en marcha un sistema de acciones de capacitación empresarial,adecuado a la realidad del sector informal; - Poner en marcha un sistema de acciones de diagnóstico, apoyo empresarial y mejoramiento tecnológico, en favor de los informales; y - Crear y consolidar pequeñas empresas que utilicen tecnologías que no requieran de gran capital. Como se vé, es ambicioso pero oportuno el plan que se propone realizar IDESI en el Perú, precisamente en el campo más urgido, esto es, enelllamado sector informal, que está dominando todas las áreas del quehacer peruano, rompiendo los esquemas tradicionales, buenos y corruptos. Dos obras recientes tratan de esta grave situación: El comercio ambulatorio de Lima_y El Otro Sendero; habiendo el primero servido de antecedente al segundo (149).
.
Nueva corriente cívico-ciudadana en 1995 triunfante en las elecciones municipales de dicho año parece destinado por fin a poner orden en la Provincia de Lima. Somos Lima, se enfrenta al informal y al Gobierno. Este está dificultando
sus objetivos negándose recursos, aval es y hasta apoyo policial increíblemente.
6.13 INSTITUCIONES BENEFICIARIAS DE LA COOPERACION INTERNACIONAL Tratando de conocer y ordenar las actividades crecientes en el campo de la cultura y del bienestar social para el beneficio del desarrollo del país de entidades que reciben apoyo económico y técnico del exterior, se ha establecido dos
registros
públicos:
uno
llamado
Registro
de
Instituciones no Gubernamentales de Cooperación Técnica Internacional,
como
dependencia
del
Ministerio
de
Relaciones Exteriores; y otro en el Instituto Nacional de Planificación,
denominado
de
Instituciones
Privadas
Beneficiarias de recursos provenientes de Cooperación Técnica Internacional (D.S. 1 0-86RE,. de 6.6.1986, art.1). Ambos registros perteneces al parecer al Ministerio de la Presidencia. La inscripción tiene una validez de dos .años y puede ser renovada por iguales períodos, previa información acerca de lo realizado y de las proyecciones por ejecutar (artA). En mérito a la documentación presentada se ha procedido a la inscripción de 35 entidades: - Centro de Investigaciones Económicas, Políticas y Sociales de América Latina - CIEPSAL - Centro de Investigación, Educación y Desarrollo - CIED
- Misión Luterana de Noruega - Tierra de los Hombres del Centro
de Evaluación,
Diagnóstico y Asesoramiento Psicopedagógico CEDAP - Centro de Estudios y Promoción del Desarrollo - DESCO - Centro de Investigaciones, Publicaciones y Educación Popular - CIPEP - Asociación de Promoción Agraria - ASPA - Centro de Información y Educación para la Prevención del Abuso de Drogas - CEDRO - Comisión Andina de Juristas - Noticias Aliadas - Centro de Información y Desarrollo Internacional de Autogestión - CIDIAG - Instituto del Desarrollo de Sector Informal- DESI - Control de Investigación y Promoción del Campesinado CIPCA - Centro de Ingeniería para el Desarrollo Laboral - CIPDEL - Instituto para el Desarrollo Agrario - IPDA - Hogar del Niño Jesús - Consejo Indio de Sud-América - CISA - Centro de Promoción e Investigación para el Desarrollo CEPID -
Servicio
Ecuménico
Pastoral
y
Estudios
de
la
Comunicación - SEPEC - Instituto de la Investigación y Capacitación de la Familia y la Mujer -INCAFAM - Instituto Peruano de Empresas de Propiedad Exclusiva de Trabajadores - INPET (R.13-86/INP-DT, de 3.9.1986)
- Asociación Benéfico-Cristiana Promotora de Desarrollo Integral - ABC PRODEIN - Asociación Pukllansunchis - Centro de Estudios Rurales Andinos Bartolomé de las Casas - Centro de Capacitación y Asesoría - CENCA - Centro Cristiano de Promoción y Servicios - Servicio Médico Materno Infantil San Alfonso - Vecinos Perú (R. JefaturaI37-88/INP-2, de 9.11.1988) - Centro de Investigación y Promoción Amazónica - CIPA - Centro Amazónico de antropología y Aplicación Práctica CAAAP - Centro de Estudios Teológicos de la Amazonía - CETA; y - Servicio Holandés de Cooperacion Técnica y Social (SNV); oficina de coordinación en Lima, y p~ogramas en Arequipa (provincias altas), Iquitos, Juliaca, Puno, Cusco, Huacho, Chiclayo, Piura y Trujillo. Fundaciones sociales, culturales, protestantes, católicas y acaso algunas de ellas políticas encubiertas contribuyen a financiar
las
holandesas,
actividades belgas,
consiguientes.
inglesas,
Hay
alemanas,
suecas,
francesas,
norteamericanas, japonesas, etc. Recientemente se ha dictado la Ley de Cooperación Técnica Internacional (D.Legisl. 603). Abordamos ahora el problema descentralista de cómo está estructurado
geográficamente
el
país,
tanto
en
su
superficie terrestre, como en su mar territorial y el espacio aéreo, cómo asimismo la Antártida peruana, por su evidente
conexión
conceptual;
sin
olvidar
nuestras
servidumbres perpetuas. . El aspecto descentralista institucionallo abordamos precedentemente (su pra, 6.8 - Centralismo y desconcentración. Descentralismo). 7.1 ANTECEDENTES HISTORICO$ Prehistóricamente el Perú ha estado poblado por pueblos de diversas ra zas, cuyos vestigios enriquecen el patrimonio cu'ltural de la nación (150). Establecido el Tahuaintisuyu en los albores del segundo milenio,
el
genio
de
la
raza
quechua
organiza
sucesivamente -conforme incorpora pueblos y territorios pacíficamente y a veces por la violencia- los cuatro suyus o regiones, partiendo del Cusco, capital y ombligo del Estado inca: Chinchaysuyu (al norte), Collasuyu (al sur), Antisuyu (al este) y Contisuyu (al oeste). Cada una de estas grandes porciones estaba encomendada al Suyuyoc Apu, y los cuatro personajes constituyen un Consejo, que es la instancia inme diata inferior al propio monarca (151). El cronista Pedro Sarmiento de Gamboa nos habla de dos de estos gobernadores generales, uno residente en Jauja y otro en Tiahuanaco. Eran propiamente virreyes.
No hay investigaciones ciertas y concretas sobre las subdivisiones
de
los
suyos,
pero
no
estaremos
descaminados al afirmar que en orden decreciente encontramos las marcas y los ayllus en su contenido administrativo territorial 150. La asunción al trono no sólo se producía por mera razón hereditaria, sino que además había de por medio el mérito; el escogido con tales caracteres era erSapan Inca. Parece ser también que entre las marcas y los suyos, existía una categoría geográfico-administrativa y así se menciona al Colesuyu, que era provincia de Moquegua, llamada de este modo en 1561, el) que es agregada al corregi miento de Chucuito ~AI~o Perú, Puno). Esta información hemos podido regis trarla recientemente ( 53 . Establecida la colonia española, primero y fugazmente aparece como gobernación (Nueva Castilla y Nueva Toledo) a consecuencia de la capitulación de Toledo (26-7-1529). El Virreinato -forma más elevada del dominio españoles la de mayor duración: 282 años (20-11-1542 a 9-12-1824). Desaparecidos violentamente Diego de Almagro y Francisco Pizarro, las gobernaciones referidas dejan de existir. Surgen (1569) los corregimientos y los partidos como subunidades político-administrativas. organización
Pero
lateralmente
económico-social-religiosa,
que
hay son
una los
repartimientos o encomiendas, o sea, la población de un
determinado lugar o valle "encomendada" a los llamados conquistadores para su adoctrinamiento católico y su inhumana y letal explotación en la vida real. Y otra organización, los obispados (Arequipa, Cusco, Huamanga, La Paz, Trujillo), bajo el control del arzobispado de Lima. Los curatos
-como
hasta
hoy-
eran
las
subdivisiones
eclesiásticas. Grosso modo, esta es la división territorial existente en la colonia hasta 1782, en que a consecuencia del gravísimo alzamiento popular de 1780 con Tupa Amaro como caudillo, la Corona impone una mejor organización en sus dominios de ultramar (Real Cédula de 18-1-1782). Así se establecen las intendencias y las subdelegaciones, en reemplazo de los 47 corregimientos. Dichas intendencias, que entran a regir en 1784, son las siguientes: - INTENDENCIA DE AREQUIPA (Partidos de Arequipa, Arica, Cayllo ma, Camaná, Condesuyos, Moquegua y Tarapacá). -
INTENDENCIA
DEL
QOSQO
(Partidos
de
Abancay,
Aimaraes, Calca y Lares, Cotabambas, Cusco, Chumbivilcas, Paruro o Chilques y Masques, Paucartambo, Quispicanchi, Tinta o Canas y Canchis, Urubamba o Vilcabamba). -
INTENDENCIA
DE
HUAMANGA
(Partidos
de
Anco,
Andahuaylas, Huamanga, Huanta, Lucanas, Parinacochas y Vilcashuamán o Cangallo). - INTENDENCIA DE HUANCA
VELlCA (Partidos de Angaraes, Castrovirreina, Huancavelica (gobierno) y Tayacaja). - INTENDENCIA DE LIMA (Partidos de Canta, Cañete, Chancay, Huarochirí (gobierno), lca, Lima, Santa y Yauyos). - INTENDENCIA DE T ARMA (Partidos de Cajatambo, Conchucos, Huay las, Huamalíes, Huánuco, Jauja, Panatahuas y Tarma (gobierno). - INTENDENCIA DE TRUJILLO (Partidos de Cajamarca, Sañao, Caja marquilla o Patáz, Chachapoyas, Huamachuco, Piura, Lambayeque y Trujillo). Además, en 1796 vuelve a integrar el virreinato peruano la INTENDENCIA DE PUNO, segregada en 1776 al crearse el virreinato de Río de La Plata o de Buenos Aires (con los corregimientos de Azángaro, Carabaya, Chucuito, Huancané y Lampa). Mainas
-comandancia
general,
y
los
territorios
y
poblaciones de Quijos, Canelos, Lamas y Moyobambaretornan también al virreinato del Perú en 1802, del que fueran separados para constituir el nuevo virreinato de Nueva Granada o de Santa Fé de Bogotá, en 1739. En 1821 -por el principio de la libre determinación de los pueblos- se incorpora al Perú el partido de Jaén, hasta en~onces dependiente del virreinato
neogranadino y de la Audiencia de Quito (154. Tumbes y Maynas vuelven al virreinato del Perú por Real Cédula de 1802. La isla de Chiloé -frente a la capitanía general de Chilepertenece
hasta
1825
al
Perú:
eclesiásticamente,
obedecíTh~rdenes del obispado de Arequipa; política y militarmente, del virrey de Lima. * *
*
En la República, luego de un breve y acertado ensayo por San Martín (Decreto de 26-4-1822), queda vigente este esquema: - Departamento de Trujillo, Mainss y Quijos; - Departamento de Huaylas y Tarma; - Departamento de Lima; - Departamento de Huancavelica; - Departamento de Huamanga; - Departamento del Cusco; - Departamento de Puno; y - Departamento de Arequipa Producida la guerra con Chile (1879-1884), el Perú pierde Tarapacá -ya Departamento- y la provincia de Arica (1929), quedando firmemente en el Perú la heróica provincia de Tacna (156). Para 1989 finiquita -en principio- la división departamental de 25 circunscripciones, dando paso a la regionalización
sistema descentralista ordenado por la Constitución de 1979 (arts. 259 a 268). _______________________________________________ (144) L. Maisch von Humboldt. Comentarios a la ley de propiedad social. (145) Martín Fajardo. Derecho de la Seguridad Social, pp. 26 Y 27. (146) Malos y dolosos manejos -sumados al inhumano neoliberalismo impuesto por el Gobierno de 1990 1995, contrarios a sus ofrecimientos pre--electorales--, han determinado
la
casi
total
desaparición
del
sistema
mutualista. (147) C. Malpica S.S. Los dueños del Perú. (148) Inscrito en los registros pertinentes del Ministerio de Relaciones
Exteriores
y
del
Instituto
Nacional
de
Planificación (R. I3-86/INP - DT, de 3.9.1986; R. Jefatural 3788 I INP-2 de 9.11.1988). Inscrito en el Registro de Entidades Exonerads del Impuesto a la Renta (R.D.26, de 26.1.1987) con licencia 44708 de la Muncipalidad de Lima Metropolitana, de apertura de establecimiento, de 9.1.1989. En los Registros Públicos - Oficina de Lima aparece inscrito como persona jurídica el 11.6.1986, ficha 7354 asiento I del Registro de Asociaciones (Escritura Pública de Constitución de Asociación Civil. Notaría Ricardo Ortiz de Zevallos Villarán, de 21.2.1986). (149) Afírmase que a enero de 1986 Lima tenía 91,455 ambulantes, cuyas ventas brutas están en el orden increíble de 322.2 millones de dólares.
- Hemos visto ambulantes en Madrid, Buenos Aires, Bogotá, México, Quito, Caracas, Roma, Granada, Sevilla
y
Barcelona,
pero
ninguna
en
la
proporción
alarmante de Lima. (150) Paul Rivet. Los orígenes del hombre americano. (151) El egregio etnohistoriador LE. Va1cárcel (1981-1987) nos dice sabiamente: "El término suyu no significa ni región ni provincia, como algunos historiadores han interpretado. Significa rumbo, dirección, con referencia a los cuatro puntos cardinales y tomando como centro el Cusco" (Etnohistoria del Perú Antiguo. Historia del Perú (lncas), p. 119 Y s.s.). (152) Sorprendentemente la marca inca tiene el mismo significado morfológica, fonética y semánticamente con la mark germana, según nos decía el lingüista alemán A.G. Lemke (hCunow, La organización social del imperio de los Ineas, p.37) Acaso también geográfica. AyUu. Clan; unidad social
fundamental
formada
por
el
conjunto
de
descendientes de un antepasado común, real o supuesto (L. Baudin. El imperio socialista de los Ineas p.394). Con ínsito contenido geográfico también. (153) G. Galdos Rodriguez. Kontisuyu, pp. 24 a 35 (154) G. Bacacorzo. "Independencia y soberanía del Perú". En: Historia General del Ejército Peruano. t., IV,pp. 760 a 764. - C. García Rosell. Diccionario Geográfico Escolar del Perú, pp. 8 a 15.
- J. Tarazona. Demarcación Política del Perú (1821-1946), pp. 15 a 24, 40, 91 a 93, 122. 123. 142 a 152. (155) Bolívar insta al Perú a no perder este gran enclave estratégico, que se mantuvo como el último dominio español
sudamericano.
Esta
verdad
histórica
consta
instrumentalmente. (156) Dejan de ser peruanos alrededor de 60,000 kms2., con la casi totalidad de su población. - Sobre Arica -ciudad-puerto y la provincia de Tarapacá a la que
pertenece-
derechos"
el
perpetuos
Perú de
manteniene servidumbres
"irrenunciables (A.
Benavides
Correa. Una difícil vecindad). (157) Mencionaremos la única excepción actual: los cauqui o tupe, que bien pueden ser los sobrevivientes de mitmac callas sedentarios en la provincia limeña de Yauyos (distrito agrario de Tupe y poblados circunvecinos). Desde 1995 se reafirma que, en efecto, el origen aymara ha quedado comprobado.
7.2 NACIONES Y ETNIAS Al presente carecemos de una investigación amplia y profunda sobre la existencia de varias naciones y de infinidad de etnias fronteras adentro, por lo que nos limitamos a presentar esta materia para estimular apoyos y oposiciones que tal vez puedan decidir la iniciación de un estudio científico esclarecedor, que sirva de punto de
partida
para
organizamos
mejor
y
contar
con
una
legislación que emane de la realidad peruana, sobre la base de una científica y meditada redemarcación. Esbozamos
tentativamente
la
tesis
de
la
existencia
simultáneamente de tres naciones en el Perú: la quechua, la europea y la ayrnara, mencionadas de acuerdo a su volúmen demográfico decreciente. Las etnias hay que identificarlas y ubicarlas actualmente en la selva, ya que otras que presumiblemente lo fueron -o tal vez, naciones- han desaparecido y de ellas tenemos vestigios en otras regiones: - Sierra, Puquinas, Uros (157), - Costa, Chimús-Mochicas, La NACION QUECHUA tiene su habitat en la Región Inca, y centros fuertes en las provincias de Azángaro, Carabaya, Sandia, Ayaviri, Lampa, Caylloma, La Unión, Parinacochas, Pausa, Lucanas, Huamanga, Cangallo, Huanta, Angaraes, Castrovirreina,
Huancavelica,
Tayacaja,
Jauja,
Tarma,
Huancayo, Ambo, etc., algo así como 75 provincias (47%). La NACION ESPAÑOLA O EUROPEA domina en unas 60 provincias (37%). . La NACION AYMARA está circunscrita a 4 provincias (1.8%): Huancane, Chucuito, Yunguyo y Pomata. Las
etnias
-selváticas
la
casi
totalidad-
están
repartidas en 22 provincias muy extensas y con escasa población. Claro está que en todo el territorio nacional hemos de encontrar núcleos
de las tres razas Y de las etnias con menor profusión y frecuencia, como en lima, Arequipa, Trujillo, Chimbote, Callao, Chiclayo, Huancayo y Tacna. Nuestra Constitución de 1979 habla de Estado y Nación en su Título 11, cu yos numerales superan a los de la Carta de 1933, más ambas obvian abordar el tema como nación o siquiera en un esbozo de tratamiento especial -cercano a las minorías, acaso por tener conciencia de que son exactamente lo contrario-, contentándose en declarar que el quechua y el aymara son también idiomas oficiales "en las zonas y la forma que la ley establece. Las demás len guas aborígenes integran así mismo el patrimonio cultural de la Nación" (art. 832). Otro tanto ocurre con la de 1993, que es repetitiva (arts.432 a 542), salvo muy pocos numerales. Comentando el jurista español Luis Muñoz nuestra Carta de 1933 realiza un magnífico exámen acerca del Estado, pero la Nación es igualmente ayuna en profundidad(158). Otros autores hablan de la carencia de un "proyecto propio" para millones de habitantes, afirmando equivocadamente "que el concepto de nación tiene que irse afinando...", para concluir que "la nación se ha convertido en un grupo humano en identidades culturales e históricas. Aciertan, por el contrario al expresar que "Es tal vez por ello que la Constitución guarda silencio en todo el capítulo del Estado y
la Nación, sobre la forma de integrar a esta última y se limita, en el contexto general, a establecer un modelo económico que no facilita la tarea, Y un modelo político que, entre sus elementos fundamentales, tiene una democracia representativa y restringida" (159). Hay, pues, un exagerado eufemismo para tratar el problema de las naciones peruanas, plural que se dibuja tenuamente, aunque la realidad sea absolutamente diáfana. Con mayor propiedad el jurista Ruíz Eldredge se pronuncia al respecto. "No se trata de volver al pasado; hay que reconocer el importante mensaje español, europeo y cristiano; la indispensable condición y el carácter de mestizaje actual; pero es necio haber negado las raíces culturales profundas del Perú y de su historia milenaria. La primera toma de conciencia para una democracia ~olítica es reconocer' el derecho de las masas campesinas, que son las mayonas nacionales, aquellas que construyeron I~s organizaciones
aludidas,
que
combatieron
por
la
independencia política, que nunca se rindieron cuando la agresión extranjera en el siglo XIX; que comenzaron a triunfar con la Reforma Agraria emprendida el 24 de junio de 1969" (160). ¿Para los fines jurídicos que nos hemos propuesto, qué sugiere la precedente información objetiva? Somos, sin duda, una sociedad de procedencia distinta: quechuas
y
aymaras
reconocen
un
milenario
origen
americano-oriental, que ha venido absor- I biendo variados contingentes
sociales;
los
descendientes
de
raza
indoeuropea tiene otra tradición, otros objetivos y otras costumbres. . El elemento autóctono es por origen o formación cultural inca de concepciones sociales masivas, en contraposición del
europeo
descendiente,
que
exhibe
marcado
individualismo. Confrontados en el siglo XVI, las soluciones que se imponen son de violencia, explotación, sumisión o muerte. Se quiebra el admirable sistema políticosocial del incanato y rige la improvisación, el trabajo forzado, la apropiación ilícita generalizada, que es contestada periódicamente con alzamientos durante toda la colonia y que continúa en la República, al no haberse variado sustancialmente el status creado en la centuria decimosexta. Desconoce el Estado oficial el derecho consuetudinario aborigen, lo que provoca desconcierto y escándalo, para luego proceder con iguales métodos de irracionalidad. Una
conclusión
que
fluye
para
efectos
jurídico-
administrativos es que la nación europea no respeta los derechos de la mayoría quechuo-aymara conjuncionada usualmente- por lo que la minoría írritamente se sobrepone y utiliza todos los resortes del Estado a su favor, pero omite asumir los trabajos penosos para la construcción de un país que aspira a salir del subdesarrollo y olvidando también tomar las armas para defender el Perú en confrontación bélica internacional: las
tropas de la resistencia 1879-1884 estaban conformadas por indígenas en su casi totalidad y comandadas por un grupo de oficiales heróicos que se enfrentan al engreído enemigo en todo el teatro de operaciones. La pirámide está, pues, invertida: el derecho europeo trata de consolidarse en actitud etnocida; la minoría atropella a la mayoría. ¡Nuestro derecho resulta así antisocial, irreal, abusivo. Hay que pugnar por una convivencia benéfica de las naciones en referencia y ésta ha de ser la inspiración humana
del
jurista
peruano,
elaborando
un
derecho
extraído de nuestra realidad. Las etnias responden a las denominaciones de Arahuaca, Cheberoana,!
Huitoto,
Jibaroana,
Pano,
Pana-Yaguana,
Quechua-Aimara, Simacu, Tucanoa- I na, Tupi-Guaraní, Zaparoana. Ya las subdivisiones son numerosísimas. Es una población sumamente atrasada y deprimida, y algunos grupos resultan violen- . tos y caníbales. Semi abandonos por el Estado y por las misiones católicas, I hay una acción religioso-social-cultural fecunda de parte de confesiones protestantes, organizadas en torno del Instituto Lingüístico de Verano (ILV), OFASA, etc. aunque han sido tildadas de penetración norteamericana, tanto en Perú como en otros países suramericanos 161). "En la selva del Perú de estos momentos, más de cuarenta minorías tribales están tratando de construir su futuro, encontrar su lugar dentro de una sociedad nacional que ha
emprendido un camino de liberación. Son tareas difíciles en las cuales una búsqueda de identidad, creadora y auténtica, podría darse sólo a partir de un conocimiento consciente y plenamente asumido de las propias raíces culturales. De esta manera, esas renuncias a un estímulo de vi da y a una concepción del universo que los antropólogos llamamos elegantemente cambios y aculturación y que de alguna manera están plasmadas en es te libro, tendrán un sentido para los hombref d~ las comunidades nativas en el logro de su dignidad", dice Stefano Varesse 162. Muchas de las reflexiones para la defensa de quechuas y aymaras resulta aplicable a estos indígenas apegados a las formas primitivas de vida, no obstante lo cual son objeto de matanzas, de sistemáticos robos de propiedades rurales, de arrinconamiento en beneficio de aventureros tanto o más agresivos que los llegados hace quinientos años. y esta distorsión de la realidad peruana ha de superarse, para que el derecho que es su reflejo pueda contribuir a mejorar las condiciones del administrado, como acontecía durante el Tahuaintisuyu, obviamente adicionados con los adelantos y concepciones de los tiempos modernos. Propendamos entonces a la integración de las naciones y etnias
hacia
un
mestizaje
total,
sin
violentarlos
ni
contraponerlos, para que dentro de un proceso racional y cronológico lleguemos a consecuencias unitarias a través de vías humanistas.
7.3 LAS REGIONES Y EL GOBIERNO REGIONAL Esta es la quinta modalidad de la demarcación territorial peruana, suyucu na, corregimientos, intendencias, departamentos y ahora regiones. Se
trata
de
un
novedoso
régimen
divisional,
lamentablemente no sistema, como tendremos ocasión de probar. Aún así, es el más cercano de la técnica moderna, no precisamente en vano han transcurrido mil años. Salvando distancias
cronológicas
evidentes,
creemos
que
los
suyucunas y luego las intendencias vienen a ser las formas más aproximadas a las motivaciones de la regionalización: los primeros con una eficacia de que habla la historia colocando la administración, estadística y el bienenstar social en la cumbre de los Estados de la antigüedad; los segundos como resultado de una eclosión de masa jamás ocurrida antes ni tampoco después en la historia (163). Los presupuestos jurídico y técnico son coincidentes, por felicidad y están contenidos en el texto constitucional: "Las regiones se constituyen sobre la base de áreas contiguas integradas histórica, económica, administrativa y culturalmente. Conforman unidades geoeconómicas. - La descentralízacióñ se efectúa de acuer~o con el plan na cional de regionalízación que se aprueba por Ley" (art. 25912) 164).
En la Carta se omitió un aspecto básico, que bien pudo haberse cubierto legislativamente, pero se prefirió -con poca calidad técnica y política- partir de situaciones defectivas graves, quizá también porque el mandato constitucional en cuanto al modus operandi era angustioso: 8 años, pero no imposible de ejecutarlo para parlamentos con ciudadanos preparados y trabajadores. Era realmente clamorosa la necesidad de establecer un sistema,
es
decir,
una
totalidad
orgánico-funcional,
correlacionada y recíproca. Y para satisfacerla había que partir ineludiblemente de conclusiones técnico-científicas: el Plan Nacional de Regionalización las contiene, aunque los cimientos en que reposa el edificio es de material deleznable: la división territorial entonces en vigor. i Veamos por qué! Carente de estudios científicos previos e integrales, con delimitación artifi ciosa e imprecisa, la distribución geográfica peruana -como la de muchos otros países- era producto irreal, empírica, obedeciendo a situaciones de toda índole, desde la sana y acertada hasta el interés económico-político terrateniente y caudillista. Materia obligada era, pues, la redemarcación científica territorial. i Y no se ha hecho!. Tratando de justificar lo injustificable, se eleva a las categorías de verdad y orden las abstrusas construcciones demarcatorias precedentes, que resultan increíblemente
también actuales. La fundamentación para ello toca los basamentos mismos de la validez constitucional y de la propia regionalización. "1) Adaptabilidad a la actual demarcación política. - La delimitación regional propuesta inicialmente, debe considerar los ac tuales límites departamentales, ya que son unidades territoriales
con
antecedentes
históricos
y
culturales
comúnes, que han generado identidad y niveles de cohesión de parte de sus pobladores" (VI. Líneamientos de regionalízación Ley NQ 23878). En otros términos, el objetivo a alcanzar ha sido uno muy sencillo,
para
cuya
tarea
sobraba
tiempo:
agrupar
departamentos contiguos y crear así, regiones, esto es, unidades geoeconómicas. La parte norte de la provincia de Caravelí, por ejemplo, está estrechamente vinculada social y económicamente con la Región de Los Libertadores -por su inmediación cotidianacon Nasca; empero, continúa dentro del absurdo clásico de integrar una Región con la que puede tener tenues vinculaciones. Puno es -por sí mismo- una región, que nada tiene en común con Moquegua y Tacn~ a no ser por su población emigrada y notoriamente flotante o semiflotante; ~parecen como una "región de padres no conocidos", puesto que careció de ~ombre;
situación
ya
corregida:
Mariátegui (Ley NQ 25023 Y
región
José
Carlos
Acuerdo 2-90-AR/R. JCM, de 27.1.1990). En 110 nació el Amauta del Perú contemporáneo. Tanto al Instituto Nacional de Planificación, al Congreso ya los Gobiernos de 1980-85 Y de 1985-90 les faltó perspectiva descentralista seria; y ya ad portas de la implantación del nuevo orden (!), sólo queda legislativamente remendar la existente, proyectando una ley que, contenga normas sobre estos aspectos: - No poder efectuarse modificaciones desde que rijan las regiones hasta veinte años después, v. gr. para poder evaluar ponderadamente las bondades y deficiencias, planteando
entonces
un
proyecto
razonado
de
modificaciones integrales. Así han de consolidarse más y desvanecerse otras reclamaciones; y - Preparar aceleradamente -en el país y en el exterior- un equipo de técnicos prestos a orientar el resurgimiento, desarrollo y afianzamiento regional, imbuído de una mística de profundo realismo nacionalista (165). Resulta ya inoportuno incidir en lo que varias veces habíamos modestamente recomendado: establecerse un plazo total e in modificable para regionalizar, a cumplirse gradualmente; comenzando quizá por dos o tres regionespiloto: una, en el Norte, que podría haber sido la que tiene por sede la ciudad de Trujillo; otra, en el Centro, acaso a la que correspondiera la ciudad de Huancayo; y una, en el Sur, presumiblemente la ciudad de Arequipa. Así no se hubiera producido la inaceptable protesta de San Martín, convertida en una Región no prevista ni necesaria.
En
definitiva,
resulta
perfectible
el
régimen
de
regionalización; debiendo imponerse enérgica y adecuada política Rara alcanzar un sistema emanado de la propia realidad nacional, sin artificios ( 66). Generalidades La Legislación vigente sobre la materia que tratamos es la siguiente: - CONSTITUCION POLlTICA DE 1979 Artículos 24!!, 79!!, 121!!, 139!!, 140!!, 165!!, 186!!, 190!!, 259!! a 268!!, 298!!. Disposiciones Generales y Transitorias Cuarta, Novena y Décima. - Ley N!! 23878 - Plan Nacional de Regionalización. - Leyes N!!s. 24650 - 24792 - Bases de la Regionalización Plan Nacional de Desarrollo 1986 - 1990 (D.S. N!! 71-88-PCM, de 12.6.1988 - Texto Unico Ordenado de la Ley de Bases de la Regionalización.
Ley
N!!
25077,
modificatoria
de
las
disposiciones Complementarias y Transitorias Trigésima); Ley N!! 25199, considerando en las Asambleas Regionales a las cooperativas y empresas autogestionarias urbanas; Ley N!! 25201, Sistema de Banca Regional de Fomento. D.S. N!! 12, 1-90-PCM, de 9.3.1990. Transferencia de funciones, personal y recursos a Gobiernos Regionales; Ley N!! 25188, Prefecturas Regionales; D.S. N!! 71-88PCM, de 12.6.1988, Inspectorías 17.1.1990),
Regionales
(R.
de
C.
N!!
26.90.CG,
de
- Ley N!! 24872 - Pronunciamiento de la población para modificaciones territoriales; Ley N!! 25197, introduciendo modificaciones en la demarca ción regional. . - Ley' N!! 25077 - Elecciones Regionales; D.S. N!! 89-PCM Reglamento de la Ley de la primera elección regional; Ley N!! 25196, primera elección de delegados - Ley N!! 25193, financiamiento de los Gobiernos Regionales. Regiones - Ley N!! 24793 - Región Grau - Ley N!! 24794 - Región Loreto (D. Legisl. N!! 562 complementario) - Ley N!! 24874 - Región Nor-Oriental del Marañon - Ley N!! 24945 - Región Ucayali - Ley N!! 24985 - Región Inca - Ley N!! 24986 - Región La Libertad - Ley N!! 25014 - Región de Los Libertadores-Wari - Ley N!! 25020 - Región Andrés Avelino Cáceres - Ley N!! 25021 - Región Chavín - Ley N!! 25022 - Región Arequipa - Ley N!! 25023 - Región José Carlos Mariátegui - D.L. N!! 25666 - Región San Martín (167) - Decreto Legisl. N° 594 - Empresas Filiales Regionales de Cine, Radio y Televisión Peruana Dec Legisl. 595 - Cargos de Confianza en Gobiernos Regionales. En vía de síntesis de los aspectos primordiales en materia de regionalización diremos lo siguiente:
- Todo sistema de organización territorial es sumamente complejo y trascendente, que requiere estudios más profundos e integrales, como asimismo comprobaciones periódicas antes de su vigencia; y aún así países como Italia y España todavía presentan problemas agudos indefinidos, con la consiguiente insatisfacción de la masa demográfica afectada; - En un país de tan diversa orografía, hay que atenerse lo más
posible
a
ella
y
dicha
realidad
es
clasificada
notoriamente por los levantamientos topog,ráficos
geodésicos,
astronómicos,
aerofotográficos, aerofotogra métricos, exploración por satélite, etc; - La antropología cultural, la socialogía, la etnología, la lingüística, la historia y la geografía han de aportar elementos a considerarse en un proyecto integral; - La regionalización ha de ser la mejor realización del objetivo descentra lizador; - Zona hegemónica es Lima Metropolitana; y de mayor desarrollo relativo las ciudades de Arequipa, Trujillo y Chiclayo; - "La concepción de regionalización se enmarca en la estrategia de desarrollo nacional diseñada para el mediano y largo plazo por el Sistema Nacional de Planificación y guarda estrecha relación con la viabilidad política de su implementación";
- "La regionalización no sólo implica delimitación, sino que conlleva la necesidad de establecer las características del gobierno y la administración, para el desarrollo de las regiones. Esto supone la estructuración de un sistema nacional político-administrativo dinámico, normado por el Estado, en el cual se defina el rol y participación del Gobierno Central, y de los Gobiernos Regionales y Locales"; - "Priorizar áreas deprimidas para promover su desarrollo e integración
en
el
resto
del
país,
superando
las
desigualdades campo-ciudad, dentro de un proceso para la selección
de
espacios
y
proyectos
basados
en
las
características y potencialidades regionales. Las áreas elegidas deben permitir promover la especialización, el incremento del valor agregado entre otros, para generar relaciones equitativas entre regiones y al interior de las mismas"; - "La delimitación regional es de carácter dinámico, ésta se irá ajustando al proceso de desarrollo, y a las necesidades de seguridad nacional,,(168) - "Modificar el carácter de un estado unitario centralista a un
estado
unitario
descentralizado,
mediante
la
transferencia de competencias, funciones y recursos del nivel central a nivel regional, sin romper la unidad de gobierno, para lo cual se debe tener en cuenta"... factores previstos; -
"Implementar
Programas
Integrales
de
Desarrollo,
inscritos dentro (!) de la estrategia de desarrollo nacionalmicroregional. Dichos programas deben contemplar la
participación
de
los
Gobiernos
Locales,
la
capacidad
empresarial y aspectos socio-económicos culturales"; - "...una vez conformadas las regiones, éstas gozan de autonomía económica y administrativa, disponiéndose que tienen competencia, en su territorio, en materia de salubridad, vivienda, obras públicas, vialidad, agricultura, minería, industria, comercio, energía, previsión social, trabajo; educación primaria, secundaria y técnica"; - Considerar que la organización judicial podría coincidir con los ámbitos regionales y con las sedes de administración regional es un despropósito atentatorio del concepto integral de reordenamiento. Dentro de una región no podrá haber sino una sola corte superior, en la que se refundirán -si así queda justificado, luego de estudios y movimiento estadístico- todas las otras que existieran en el ámbito territorial. De lo contrario, seguiremos descuartizando el país: una población y su te~ritorio dependerán de modo diverso,
como
ahora
sucede.
Los
juzgados
tampoco
presentan dificultad de ubicación (169); - El sistema universitario también ha de reordenarse y ésta es la mejor y más profunda motivación para que ello acontezca; en cada región una sola universidad nacional y quizá una particular, naturalmente por iniciativa no estatal. La Metropolitana puede tener un régimen especial, pero no precisamente de excepción; más también con limitaciones. La fusión de las existentes -si fuere necesario, debidamente demostrado- supera cualquier objeción o dificultad;
- La organización del ejército es sin duda, la más cercana al concepto de sistema, y sobre ella se construye la estructura del sistema de Defensa Civil: Primera Región: Piura (Departamentos Libertad,
de
Tumbes,
Cajamarca);
Piura,
Lambayeque,
Segunda
Región:
La
Lima
(Departamentos de Ancash, Lima, lea, Paseo, Huancavelica, Junín, Huánuco, Ayacucho, Provincia Constitucional del Callao y Prov. de Coronel Portillo); Tercera Región: Arequipa (Departamentos de Arequipa, Moquegua, Tacna y Puno); Cuarta Región: Qosqo (Departamentos de Apurímac, Qosco y Madre de Dios); Quinta Región: Iquitos (Departamentos de Loreto, excepto la provincia de Coronel Portillo, y San Martín) (D.L. N2 19338, arto 502; Regl. - D.S. N2 17-72/IN, de 25.12.1972, arts. 562 y 572); Sexta Región: Amazonas, de reciente creación. Ahora hay un desorden organizacional: regiones (a medias), departamentos (a medias), subregiones y provincias. ¡Una inaceptable y confusa realidad!. Si hay subregiones ya deben desaparecer las provincias, pero como aquéllos son enormemente nuevos y ficticios, han de permanecer las provincias y desaparecer aquéllas, al igual que los departamentos. Insistimos sólo una savia y cabal redemarcación nos orientará
debidamente;
y
el
trabajo
básico
ha
de
encomendarse al Instituto Geográfico Nacional, cuyas conclusiones y levantamientos geodésicos y astronómicos
han de servir de segura fuente para que una Comisión Nacional proyecte el Plan definitivo. . Pero esto no significa que mientras tanto no funcionen las Regiones ya creadas. El gobierno regional Cada región tiene un Gobierno Regional, que es organismo descentralizado, esto es, persona jurídica de derecho público interno, con autonomía administrativa y económica, dentro de la ley; ejerciendo sus atribuciones con sujeción de carácter unitario, representativo y descentralizado de gobierno (Ley de Bases de la Regionalización NQ 24650, arto 5Q; - Los órganos de dicho Gobierno Regional son la Asamblea Regional, el Consejo Regional y la Presidencia del Consejo Regional (art. 9Q). La primera ejerce las competencias legislativas delegadas (art. 24Q); el Consejo y la Presidencia constituyen los órganos ejecutivos del Gobierno Regional (art. 25Q). SUS cargos son rentados y a dedicación exclusiva (art. 28Q). El Presidente representa al Gobierno Regional (art. 27Q); - "Las leyes regionales se remiten al Presidente de la República para su promulgación y publicación, quien los promulga, observa o veta" (art. 47Q); Los
Gobiernos
Regionales
pueden
expedir
las
siguientes normas (por la Asamblea): - Leyes regionáles en caso de delegación expresa del Poder Legislativo
(art.
46Q;
Ley
Regional
NQ
3,
de
8.6.1990
-
Organización del Gobierno Regional de Ucayali); - Decretos regionales, cuando hay delegación expresa del Poder Ejecuti vo (art. 46Q); -
Resoluciones
legislativas
regionales,
aprueban
asunto de carácter parti cular (art. 49Q); - Acuerdos son decisiones que adopta la Asamblea Regional para expre sar la opinión o la voluntad del Gobierno Regional (art.49Q); Por el Consejo Regional: - Decretos ejecutivos regionales (art. 46Q) reglamentan disposiciones ge nerales regionales (art. 51 Q); Y
-
Resoluciones
ejecutivas
regionales
(art.
462)
son
disposiciones de ca rácter particular (art. 512). - "La impugnación de los actos administrativos de los órganos del Gobier no Regional se sujetan a la Ley. de Normas Generales de Procedimien tos Administrativos" (art. 532) 170). Contra las normas de los órganos del Gobierno Regional proceden la acción de
inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (leyes regionales), la acción popular ante el Poder Judicial (decretos regionales y decretos ejecutivos re'gionales) y la acción de impugnación (vía administrativa) o contradicción (vía contencioso-administrativa), según corresponda (art. 542); - Los bienes del Gobierno Regional tienen la misma condición jurídica que los bienes del Estado. Los destinados a
uso
público
son
inembargables,
inalienables
e
imprescriptibles (art. 582); Los Gobiernos Regionales integran un nuevo volúmen presupuesta!.
Cada
gobierno
regional
es
un
pliego
presupuestal; cada oficina micro-regional es un programa presupuesta!. Cada institución pública descentralizada y cada empresa pública regional también tiene a su cargo un pliego presupuestal (art. 602); - Los impuestos regionales son diversos y no paralelos de los nacionales. La materia imponible no puede ser objeto de imposición regional cuando está gravada por la ley nacional (art. 682); - Para efectos de constituir la sede donde se realiza la instalación de la Primera Asamblea Regional, ha de tenerse en cuenta los siguientes criterios determinativos; 1. Centro Poblado más antiguo: aquel que cuente con una población mayor de quinientos habitantes según el Censo de 1981, Y acredite, mediante Acta de Fundación o Ley de Creación su mayor antigüedad con respecto al resto de centros poblados de la Región con similares requisitos;
2. Ciudad más antigua: aquel centro poblado que cuente con una población mayor de cinco mil habitantes según el Censo
de 1981,
Y que acredite,
mediante Acta
de
Fundación o Ley de Creación, su mayor antigüedad respecto al resto de ciudades de la Región con similares requerimientos; y 3. Capital provincial más antigua: aquella reconocida como tal mediante Ley de Creación, con mayor antigüedad respecto del resto de capitales provinciales reconocidas como tales en la Región (Ley N2 25077, Reglamento - O.S. N2 - 89-PCM, arto 332 de 1.8.1989); - Como es obvio suponer, a cada Región se le ha reconocido expresamente algunas particularidades: no todas cuentan con el mismo número de asambleistas elegidos o natos, ni tampoco delegados de instituciones representativas. En materia de transferencias (personal, funciones, recursos materiales,
presupue~!ales,
financieros,
acervo
docu.mental, etc,) .hay una evidente variación. Tamblen en cuanto a proyectos, acciones de capital, etc. Cada ley de creación establece tales singularidades (Leyes NQs. 24793, 25020, 25022, etc); Y Para la Región Metropolitana hay que tener en cuenta las generalidades de todas las regiones, las particulares propias de ella, y además, algunas excepciones, porque se trata de un régimen que las justifica, tanto por comprender la Capital de la República, cuanto por su conocido y nocivo
carácter hegemónico (concentración de capital humano y crematístico, de valor agregado fabril, de banca y seguros, de importación-exportación, de recaudación, etc). Ya la normación municipal así lo determina. Téngase
en
cuenta,
finalmente,
que
los
Gobiernos
Regionales tienen la potestad legal de crear empresas regionales (Texto Unico Ordenado, arts. 7Q inciso
18;
48Q
Y
Disposiciones
Complementarias
y
Transitorias Segunda). En
vía
de
obtener
soluciones
pragmáticas
para
el
funcionamiento regional del país, nosotros centramos nuestras observaciones en los siguientes aspecto: - necesidad de ir a la conformación de un sistema, es decir, una
totalidad
orgánico-funcional,
correlacionada
y
recíproca, comenzando por una redemarcación científica. Ahora
tenemos
una
distribución
geográfica
carente de estudios científicos y
empírica,
técnicos previos e
integrales, con delimitación imprecisa, obedeciendo a situaciones de toda índole, desde la sana y acertada hasta el interés económico-político mezquino e improvisado; - una vez realizado tal planteamiento -desde luego con intervención ciudadana sostenida y amplia- efectuar las modificaciones aconsejadas y legislar sobre su vigencia no menor de veinte años, a fin de poder evaluar bondades o deficiencias,
planteando
modificaciones.
Así,
han
un
proyecto de
desvanecerse otras reclamaciones;
razonado
consolidarse
una
de y
- pudo y debió establecerse un plazo total para regionalizar, a cumplirse gradualmente; comenzando acaso una del Norte y otra del Sur. Lógicamente las indicadas eran las que fueran sede Trujillo y Arequipa y quizátambién Huancayo, en el Centro; - preparar técnicos y profesionales para las nuevas regiones,
estudiándo
las
en
teoría
y
realizando
comprobaciones de campo; - escoger defihitivamente entre provincias y microregiones. A nuestro criterio esta última acepción es meramente transitoria; debiendo quedar eliminada en una efectiva estructura regional; y - comprender -dentro de una concepción sistemática- todo el Poder público: Poder Judicial, Fuerzas Armadas, Fuerzas Policiales, Prefecturas, Sub-prefecturas, Universidades; y procedimientos administrativos y proceso contenciosoadministrativo. Errores y todo, hoy no queda ya alternativa: hay que continuar el proceso de regionalización, sin olvidar de introducirse
rectificaciones
y
de
asignarle
fondos
necesarios, al propio tiempo de preparar equipos de dirección-ejecución que prestigien dicho proceso. Ojalá sea todavía posible reducir el número de regiones, para convertirlas
en
verdades
grandes
unidades
geo-
económicas, magnificando así la expresión constitucional. * * *
Ahora bien, resumamos el contenido constitucional de 1993, para tener un cuadro actualizado de la realidad del país. 1. Textualmente el primer numeral de esta materia es superior al de la Carta precedente: las Regiones tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia y genéricamente les asignan la coordinación y ejecución de planes y programas socioeconómicos regionales, asícomo la gestión de actividades y servicios inherentes al Estado (art. 197Q). 2. Además, las Regiones apoyan a los gobiernos locales. No los substituyen ni duplican su acción ni su competencia. 3. Sin embargo, sus bienes y rentas propias se establecen en la ley. Hata ahora no se le ha dado las sumas asignadas en las Leyes Anuales de Presupuesto; son antojadizas y totalmente insuficientes. 4. El Presidente de la Región es elegido por sufragio directo por un período de cinco años. Puede ser reelegido. Su mandato es revocable, pero hasta hoy no se sabe cómo, pues no hay ley al respecto (art. 198Q). 5. El Consejo de Coordinación Regional está integrado por número de miembros que señala la ley. Los Alcaldes provinciales o sus representantes son, de pleno derecho, miembros de dicho Consejo (art. 198Q). 6. Las Regiones rinden cuenta de la ejecución de su presupuesto a la Con I
traloría
General.
Son
fiscalizadas
de
acuerdo
a
Ley
(art.199Q) Bien. Lo más grave es que las Regiones propiamente están paralizadas: no hay ley orgánica, rentas inapreciables, oposición sorda del Gobierno Central, que las tiene sojuzgadas a través del Ministerio de la Presidencia. 7.4 MUNICIPALIDADES O GOBIERNOS LOCALES Los Cabildos, ayuntamientos o municipalidades han sido trasplantes
del
derecho
español,
con
resultados
generalmente positivos, tanto que durante la colonia y en especial en sus orígenes sirvieron para acicatear las acciones de
liberación política de la monarquía y constituyeron la mejor base para el surgimiento de la democr~cia lug~reña y, a veces, con mayor trascendencia: como las de Cusco, AreqUlpa, TruJlllo, Lambayeque, Tacna, Ayacucho, Huaraz y Li ma. La Constitución inicial de 1823 ordenaba elegir munícipes en los pueblos en los que existiera dicha organización (arts. 32Q y 55Q); dándose los detalles previos en la reglamentación expedida luego de jurarse la Independencia (Ley de 2.12.1821). Ya con la total libertad lograda en la célebre batalla
de
Ayacucho
el
Libertador
reglamentaria del mandato constitucional
promulga
la
ley
(3.3'.1825), estableciéndose una clasificación demográfica de los pueblos para efectos de elección de alcalde, regidores y procuradorsíndico, a partir de mil habitantes; teniendo dos alcaldes, dieciséis regidores y dos procuradores-síndicos los que pasen de veinte mil habitantes (art. 13Q). El
ordenamiento
tradicionales-
vigente
establece
-manteniendo
municipalidades
aciertos
en
todos
los
distritos, siendo éstas las Municipalidades Distritales (LO de M NQ 23853, arts. 4Q inc. 3) y 6Q inc. 2); Las Provinciales, en la res pectiva capital de provincia y distrito del Cercado (arts. 4Q inc. 2), y 6Q inc.1) ~ la Metropolitana (Lima), con régimen privativo (arts. 4Q inc. 1); 129Q a 146Q) (1 1). Pero hay una innovación formal: la Municipalidad del Centro Poblado Menor (arts. 4Q inc. 4), 6Q, inc. 3); Ley NQ 23854), que puede constituirse
en
pueblos,
centros
poblados,
caseríos,
comunidades campesinas y nativas, que determine la municipalidad provincial. Esta figura viene a ratificar y ennoblecer
las
agencias
municipales,
de
precario
y
caprichoso funcionamiento (supra, 4.1 Ramas jurídicas. Derecho municipal). En su condición de gobiernos locales, la ley les reconoce competencia materias (arts.
para
promover,
específicamente
10°
a
13°).
regular
y
determinadas
Tienen
decidir
sobre
y
coordinadas
funciones
normativas,
administrativas, fiscalizadoras, ejecutivas y legislativas dentro de su ámbito territorial) y sin contradecir el orden jurídico (arts. 16° y 17°). El alcalde y los regidores son elegidos en sufragio directo por los vecinos de la respectiva jurisdicción. Los extranjeros residentes
por
circunscripción
más
de
dos
años
correspondiente
continuos
pueden
en
elegir
y
la ser
elegidos, salvo en las municipalidades fronterizas (art. 18°). Debe entenderse por éstas las que se encuentran dentro de los 50 kilómetros del límite internacional, por extensión analógica, según creemos (Constitución, arto 126°). El
período
de mandato
municipal
es de
tres
años,
permitiéndose la reelección, en razón de no tener dichos cargos naturaleza política sino vecinal (art. 19°). La función pública es ad honorem, disfrutando únicamente de dietas, de
acuerdo
a
los
montos
fijados
por
la
Ley
de
Remuneraciones. Sin embargo, los alcaldes provinciales y distritales elegidos por poblaciones con más de 30,000 electores -registrados en los últimos comicios- son rentados (art. 21°). El número de autoridades municipales (alcalde y regidores) es determinado en la Ley Electoral. Hay representación de las minorías entre los regidores (art. 20Q). El alcalde es el personero legal (art. 47Q) El sistema municipal, escuela de ejercicio real y cotidiano de democracia
sobre todo para las generaciones que se inician a la vida pública, tiene en su ordenamiento dos aspectos de genuina trascendencia: la participación de la comunidad y la primacía del interés social. En torno a la primera debe intervenirse en las elecciones municipales respaldando a los vecinos que -con garantía moral y eficiencia- se propongan realizar el mejor programa comunal, en las juntas y comités vecinales, mediante el derecho
de
petición,
las
consultas
y
la
información
solicitada (art. 79Q a 83Q). El segundo, defendiendo firmemente -dentro del respeto a la ley y a las buenas maneras que debemos a los vecinoslos derechos colectivos, cuya mayor trascendencia se concreta en limitaciones razonables a la propiedad privada y a la transferencia de dominio en casos de necesidad y utilidad públicas y de interés social, como los prescribe la ley (arts. 72Q a 78Q). La Municipalidad Metropolitana y las otras Provincias gozan de la potestad de crear empresas municipales, la que se ha efectivizado mediante acuerdos de Concejo. * *
*
Como lo hicimos con la regionalización veamos igualmente cómo se desarrolla la municipalización actual.
1. Las municipalidades provinciales y distritales y las delegadas conforme a ley, son los órganos de gobierno local.
Tienen
administrativa
autonomía en
los
política,
asuntos
de
económica su
y
competencia.
Corresponden al Concejo las funciones normativas y fiscalizado ras; y a la alcaldía, las funciones ejecutivas (art. 191°). Bien distinguidas las funciones. 2. Los alcaldes y regidores son elegidos por sufragio directo, por un período de cinco años, pueden ser reelegidos. Su mandato es revocable, pero irrenunciable según señala la ley (art.191°). Antes era solamente de tres años. 3. Las municipalidades tienen competencia para: - Aprobar su organización interna y su presupuesto; - Administrar sus bienes y ventas. - Crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos municipales; - Organizar reglamentos y administrar los servicios públicos locales de su responsabilidad; -
Planificar
el
desarrollo
urbano
y
rural
de
sus
circunscripciones y ejecutar los planes y propagandas correspondientes; - Participar en la gestión de las actividades y servicios inherentes al Esta
do, conforme a ley; y - Nomenclatura y numeración de calles; - Los demás que determine la ley (art. 192Q). 4. Son bienes y rentas municipales: - los bienes e ingresos propios; - los impuestos creados por ley a su favor; - las contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos de su compe tencia, creadas por su Concejo; - los recursos asignados, del Fondo de Compensación Municipal que se crea por ley según los tributos municipales;- las transferencias presu puestales del Gobierno Central; - los recursos que les correspondan por concepto de canón; y - los demás recursos que determine la ley (art. 193Q). Gravísima diferencia con el texto de 1979, que determinaba como rentas los tributos sobre predios rústicos y urbanos, las licencias y patentes sobre actividades lucrativas y profesionales, el impuesto al rodaje, la contribución por peaje, pontazgo y mejoras, impuesto a la extracción de materiales de construcción, impuesto a los terrenos sin construir, los tributos que gravan la propaganda comercial y los espectáculos públicos, los productos de sus bienes y servicios públicos que prestan; los arbitrios, derechos, contribuciones y multas; parte de la renta de los recursos naturales, etc, etc. (art. 257°) Esta
lealtad
legislativa
altamente escamoteada.
y
sana
política
municipal
es
5. Las municipalidades pueden asociarse o concertar entre ellas convenios cooperativas para la ejecución de obras y la prestación de servicios comunes (art. 194°). 6. La ley regula la cooperación de la Policía Nacional con las municipalidades en materia de seguridad ciudadana (art. 195°). Esto es, para el servicio de serenazgo. 7. La Capital de la República, las capitales de provincias con rango metropolitano y las capitales de departamento de ubicación fronteriza tienen régimen especial en la Ley Orgánica de Municipalidades.- El mismo tratamiento para la Provincia Constitucional del Callao y las provincias de frontera (art. 196°). Pésima redacción del numeral: las provincias con rango metropolitano
son
las
capitales
departamentales,
cualquiera que sea su ubicación, por lo que la expresión capitales departamentales de ubicación fronteriza carece de
sindéresis.
Asimismo,
el
Callao
lo
tiene
como
metropolitana, por lo que redunda. . A todo lo comentado agregaremos lo más grave, a saber: a) Sin justificación alguna y con la inconsecuencia del Congreso, se ha da do el D. Legislo NQ 776 usurpando las rentas municipales. Casi todos los Gobiernos Locales protestaron y sólo unos cuantos apoyaron la medida, yendo contra los propios intereses
de
moralmente
sus
pueblos,
negándole
el
que voto
los
han
castigado
popular;
quedando
consecuentemente fuera de toda función;
b) El Ministro de la Presidencia controla también, en alguna medida importante, el manejo municipal. Ahora también se habla de la necesidad de una Superintendencia de Municipalidades, y así tendremos una microscópica democracia local.
7.5 El HABITAT CONTINENTAL, El MAR TERRITORIAL Y El DOMINIO AEREO El área territorial de nuestro país es del orden de 2'502,716 Km2. Esta es la resultante de tres factores, a saber: - área continental suramericana : 1 '285,216 Km2. área marítima (200 millas)
617,500 Km2.
área antártica (Antártida)
600,000 Km2.
La primera tradicionalmente se la estima subdividida en Costa, Sierra y Selva, aunque un distinguido geógrafo y profesor universitario -el doctor Javier Pulgar Vigal- defiende la tesis de la real existencia de ocho regiones, a saber: Costa o Chala (de O a 500 m.s.n.m.), Yunga (500 a 2,500 m), Quechua (2,500 a 3,500 m), Suni (3,500 a 4,100 m), Puna o Jalea (4,100 a 4,800), Selva Alta o Rupa-Rupa (2,000 a 500 m), Selva Baja u Oma Rua (500 a 83 m), altitud ésta donde el Amazonas pasa a territorio brasileño (17 .
Es sobre toda superficie continental que se han establecido las regiones, pero estimamos previsible que el Mar de Grau pudiera
corresponder
a
las
regiones
ribereñas
por
contigüidad, tanto para efectos de la bio-masa, como para el control y producción de las pocas islas oceánicas. Que sepamos, esta extensión jurídica territorial no ha sido objeto de planteamiento y menos de estudio; endando siempre un estudio previo antes de tomar decisiones, pues el I sabio Pedro Paulet propiciaba la unidad de nuestro mar, que él la llevó hastalas 300 millas marinas, temperamento que su paisano Bustamante y Rivero redujo a sólo 200. Nuestra Constitución de 1979 dice que "El territorio de la República es inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo y el espacio aéreo que lo cubre" (art. 97Q, 98Q Y 99Q); Constitución de 1993, Art. 54Q). El Mar de Grau "El dominio marítimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, así como su lecho y subsuelo, hasta la distancia, de doscientas millas marinas desde las líneas de base que establece la ley. En su dominio marítimo, el Perú ejerce soberanía y jurisdicción, sin prejuicio de las libertades de comunicación internacional, de acuerdo con la ley y los convenios internacionales ratificados por la República" (art. 98Q, Ley NQ 13508 (art. 4Q) - Ley Orgánica de la Marina, de Guerra; D.L. NQ 17752 (art. 4Q) -Ley General de Aguas; Ley NQ
23856 - Mar de Grau)(173). El Derecho de Mar se ha caracterizado por un desarrollo sustentado en pronunciamientos unilaterales. Es un proceso que se inicia en la Edad Media cuando Venecia y Génova asumen la doctrina de Bartolo de Sassoferrato, el más famoso jurisconsulto de la época (s. XVI) y establecen jurisdicción sobre cien millas. Dentro de este mismo proceso inicial se incluye el paso del dominio territorial del monarca al Estado. El mar se convierte así en territorio del Estado. La fluidez histórica y sus desiguales avances impiden precisar fechas, pero lo importante es que recién en
el
siglo
XX
se
intenta
armonizar
los
regímenes
marítimos. Primero en reuniones a nivel doctrinario, luego estatal, como en 1930, cuando la Liga o Sociedad de Naciones convoca a una conferencia que, por lo menos, descubre que no había uniformidad en el ancho de los mares territoriales (3, 4, 5, 6, 8 Y 12 millas). Al
término
de
la
Segunda
Guerra
Mundial
las
dos
proclamaciones del presidente Truman, una sobre el zócalo o plataforma continental y otra sobre pesca en áreas de alta mar, abre una nueva ruta destinada a ensanchar los derechos del Estado ribereño. Luego, las proclamaciones de México en 1945, Argentina en 1946 y Chile en junio de 1947 sobre soberanía en mares adyacentes hasta 200 millas marinas de distancia de la costa permite al Perú extender su dominio, soberanía y jurisdicción sobre el espacio marítimo que hoy conocemos con el nombre de MAR DE GRAU, (Ley N° 23856). El D.S. N° 781, de 1.8.1947,
expedido por el Presidente José Luis Bustamante y Rivero, significó un paso decisivo en el desarrollo del nuevo Derecho del Mar. Y esto porque en el caso peruano se recoge y explicita un pensamiento orgánico-jurídico, con fundamentos científicos irrebatibles, lo que se ha dado en llamar muy justamente Doctrina Peruana Sobre El Mar Territorial. Posteriormente se logra por primera vez, un tratado internacional
conocido
como
del
Pacífico
Sur,
que
comprende la Declaración de Santiago del 18.8.1958, por la que Perú, Chile y Ecuador proclaman como norma (ley) de su
política
internacional
"la
soberanía
y
jurisdicción
exclusivas" hasta una distancia de 200 millas marinas, incluyendo el suelo y subsuelo, con paso inocente e inofensivo en favor de naves extranjeras, afirmación esta última que sólo tiene aplicación en mares territoriales. También comprende el Convenio Complementario de Lima, del
4.12.1954,
mediante
el
cual
los
signatarios
se
comprometen a defender conjuntamente su derecho a las 200 millas y a "no celebrar convenios, arreglos o acuerdos que signifiquen menoscabo de la soberanía de la Zona referida". El tratado del Pacífico Sur es ratificado por los tres Estados. No obstante, Chile bajo el gobierno de tacto de Pinochet, lo ha incumplido. Las grandes potencias formularon reservas (protestas), pero el derecho de los tres signatarios quedó a salvo. Otros Estados latinoameriCanos se asocian a ellos total o
parcialmente y así se formó el "Club de las 200 millas", que tuvo como "socios" en algún momento a Argentina, Brasil, Chile, Uruguay, Perú, Ecuador, Panamá, Nicaragua y El Salvador.
Colombia
se
suma
posteriormente
como
signatario del Pacífico Sur. Sin embargo, las grandes potencias, movilizando a Estados satélites, como Malta, logran
que
las
Naciones
Unidas
convoquen
a
una
Conferencia sobre el Derecho del Mar (1958), que fracasa porque no hubo mayoría sobre el ancho del mar territorial. La segunda Conferencia (1960) fracasa por el mismo motivo. La tercera Conferencia es convocada en 1970 y comienza sus reuniones en 1973 para terminar en abril de 1982 cuando se somete a voto el texto de la Convención sobre Derecho del Mar, jurídicamente imposible de admitir dadas sus muy numerosos errores conceptuales. Esto debido a que no se insiste en dar mayor importancia a los juristas y el asunto quedó en manos mayoritariamente políticas. La Convención pretende reducir a 12'millas el mar territorial (art.3) ya regir en esas 12 millas, dejando sin aplicación la ley del Estado ribereño. No obstante esto, Chile, que vota y firma la Convención aunque todavía no la ha ratificado estima conveniente modificar los artículos 593, 596 Y 611 de su Código Civil, adoptando los espacios y disposiciones de la Convención, vale decir, las 12 millas ficticias de mar territorial, una zona económica exclusiva que no lo es, porque allí se observan las libertades del alta mar, y
violando el tratado del Pacífico Sur (Ley NQ 18565, de 23.10.1986). Un hecho del Gobierno de 1980-1985 que merece ser destacado es el no haber ratificado la Convención del Mar (1982), pues de haben:¡e cedido a las presiones nacionales e internacionales interesadas, el Perú habría quedado automáticamente mutilado en 532,440 Km., area que resulta de 11/2 más extensa que la Región de Loreto y equiparable a España o Francia; además -claro está- de la comisión del delito de lesa patria contra el que se habría tenido que insurgir. Abogamos, pues, por la defensa territorialista del Perú. La posición jurídico-nacionalista contraria a la adhesión del Perú a la referida Convención del Mar está sintetizada del modo siguiente: 1° El Perú reduciría la anchura de su mar territorial de 200 millas marinas a 12 Y en estas 12 millas, su soberanía tampoco sería absoluta pues ella tendría que ejercerla. con arreglo a la C~nvención y otras normas de derecho interna cional (art. 2 Inc. tercero, yart.3),
.
251 El Perú convertiría las 188 millas de su mutilado dominio marítimo uninacional en un condominio marítimo multinacional, maliciosamente llamado "Zona Económica Exclusiva", sujeta a un régimen en el cual las disposiciones de la Convención -no de la ley peruana- regirían los derechos y obligaciones del Estado ribereño, vale decir, del Perú y de los demás estados (art.58);
351 El Perú vería gravemente amenazados los intereses de la Defensa Nacional no sólo en caso de un ataque o de una invasión armada por mar o por aire, sino por espionaje o actos de merodeo; 451 El Perú mutilaría igualmente el espacio aéreo que cubre actualmente su dominio marítimo de 200 millas, espacio aéreo en el que, conforme a la Convención de París de 1919, toda potencia tiene soberanía plena y exclusiva; 551 El Perú no podría adherir con "reservas" a la Convención
porque
ésta
impide
las
reservas
y
las
excepciones (art. 309); 651 El Perú, de adherirse a la Convención, no podría proponer enmiendas a ella,
porque,
para su simple
admisión a debate, exige que la mitad de los Estados partes respondan favorablemente a la solicitud modificatoria a Conferencia, basta que un Estado se oponga para que el pedido de enmienda sea automáticamente rechazado (art. 312, inc. 1 y arto 313, inc. 3); 751 El Perú no podría, de adherirse a la Convención, reivindicar los derechos que hubiese renunciado por la adhesión, ya que la Convención franquea su denuncia pero establece que ningún Estado quedará dispensado por causa de
la
denuncia
contractuales
de
las
contraídas
obligaciones mientras
era
financieras Parte
de
y la
Convención ni la denuncia afectará a ningún derecho, obligación, o situación jurídica creados para la ejecución de la Convención (art. 317 inc.2). (174).
851, El Perú -siempre en la tesis de su equivocada adhesión a
la
Convención-
disminución
de
la
tendría
que
soberanía
soportar
nacional,
una
que
grave
son
las
servidumbres en este caso, de libre tránsito, establecidas imperativamente: Derecho de acceso al mar y desde el mar (art. 125); un derecho que puede ser exigido (175); 951 Más grave aún resulta el derecho que adquiriría Bolivia -y detrás de ella el imperialismo y capitales del mismo Chile, debidamente camuflados- para "participar sobre una base equitativa, en la explotación de una parte apropiada del excedente de recursos ricos de las zonas económicas exclusivas de los estados ribereños de la misma región o subregión.." (art.69); 1051 Toda la Convención -y taxativamente los numerales 69 y 125 de ellallevan a la total clarividencia jurídica de que la llamada Zona Económica Exclusiva, del orden de 188 millas marinas con un área de 592,800 Kms, se convierte de modo legal indefendible en zona antieconómica para el Perú, exclusivamente en la práctica a favor de países de gran
potencial
marítimos-industrial,
llegándose
lamentablemente a concluir que una Convención de las NN.UU.
utiliza
terminología
jurídico-económica
como
señuelo; _______________________________________________ (156) Dejan de ser peruanos alrededor de 60,000 kms2., con la casi totalidad de su población. - Sobre Arica -ciudad-puerto y la provincia de Tarapacá a la que perteneceel Perú manteniene "irrenunciables derechos" perpetuos de servidumbres (A. Benavides Correa. Una difícil vecindad).
(157) Mencionaremos la única excepción actual: los cauqui o tupe, que bien pueden ser los sobrevivientes de mitmac callas sedentarios en la provincia limeña de Yauyos (distrito agrario de Tupe y poblados circunvecinos). Desde 1995 se reafirma que, en efecto, el origen aymara ha quedado comprobado. (158) L Muñoz. La Constitución Política del Perú Comentada, pp. 5 a 37. (159) M. Rubio y E. Bernales. Constitución y Sociedad Política, pp. 237 a 241. (160) A. Ruíz Eldredge. La Constitución Comentada, pp. 106, 107. - U. García. El Nuevo Indio. (161) Desde la colonia ha venido funcionando como gran sede misional católica el convento franciscano de Ocopa. cerca de Concepción. Hay Vicariatos Apostólicos. (162) Del Trabajo y Arte del Selvícola. Prólogo, pp. 147 Y 149. (163) Decimos suyucuna y no suyus, pues en quechua el plural (es, s) corresponde al sufijo cuna, según se nos explica. (164) El procedimiento lo establece la propia Carta (Disposiciones Generales y Transitorias - Novena). (165) Las universidades han de cumplir sus fines estableciendo seminarios de regionalización, divulgando la doctrina descentralista al público y a los más altos niveles, en vía de preparar técnicos y profesionales entre las nuevas generaciones. Las regiones podrían exigir un adecuado nivel preparatorio para nombrar o contratar a sus funcionarios y trabajadores. - La Región J.c. Mariátegui publica su acuerdo en El Peruano, de 12.3.1990, p. 82686. Su sede en la ciudad de Puno (Acuerdo 4.90, de las mismas fechas). (166) Las nacionalidades quechua y ayrnara trasuntan parcialmente regionalidad. En este orden de cosas, la Región Inca es, para nosotros, las más perfecta: nombre y realidad, aunque pudiera resultar variada en extensión luego de un proyecto integral realista. (167) Quedó incompleto el cuadro regional: no hubo definición y lo poco que se adelantó devino insubstan cial e inútil, la voluntad política de eliminarlas (sin decirlo) es uno de los graves errores del neoliberalismo 1990-1995.
(168) El proceso ha comenzado demostrando fácilmente lo contrario; un arranque irreal, no dinámico, sino estático. (169) La interpretación del Plan Nacional es errónea: la Constitución no exceptúa al Poder Judicial, de modo que todo el Estado entra en el sistema regional. Si lo exceptuara tendría que haberlo hecho expresamente. (170) Ahora la Ley N° 26111, arts, 98° y 99°, - Vid; Tomo II (171) El área de expansión unitaria urbana de la Gran Lima es de 2'717.637 Has., incluyendo los 46.947 Has. del Callao. Todas ellas están inscritos entre Ancón, al Norte; Chosica, al Centro; y Pucusana, al Sur. Su area efectiva es aproximadamente de 600 Kms2 (PLAN-MET Limá 1989). (172) Los más altos picos peruanos son el Huascarán (Ancash), 6,768 m.; Coropuna (Arequipa), 6,650 m.; Huandoy (Ancash), 6,428 m.; Solimana (Arequipa), 6,318 m.; Pomabamba (Ancash), 6,250 m.; Hualcán (Ancash), 6,084 m.; Chachani (Arequipa), 6,076 m.; Sara-Sara (Ayacucho), 6,000 m., Ausangate (Cusco), 6,000 m.; Misti (Arequipa), 5,822 m., Huaynaputina u Omate 5,430 m., Tutupaca 5,815 m., Yucamane 5,550 m., Casiri 5,650 m., Tacora 5,980 m.. Constituyen las cimas más elevadas de América y del mundo, por lo común, excepto algunas del Himalaya. - El Amazonas nace en los nevados Mismi (Arequipa) y luego recorre por los Departamentos de Apurímac, Cusco, Ucayali y Loreto. (173) La milla marina mide 1,852 m.!. (La inglesa, 1,609). La distancia constitucionalmente establecida es, pues, de 370,000 Kms. (174) A. Benavides Correa, op. cito pp. 151 a 164. (175) A. Ruiz Eldredge. El Perú y el Mar, p. 243.
112 Resulta también otro "affaire" la regulación del supuesto mar territorial de 12 millas marinas, ya que "la soberanía sobre el mar territorial se ejerce con arreglo a esta Convención y otras normas de derecho internacional" (art.2);
desapareciendo
así
el
recubrimiento
lírico
precedente de que "La soberanía del Estado ribereño se extiende más allá de su territorio y de sus aguas interiores..., a la franja del Mar adyacente designado con el nombre de mar territorial" (inciso 1). Hay, pues, grave impropiedad semántica o semasiológica en el léxico de la Convención: lo económico es antieconómico, lo jurídico es antijurídico y la exclusividad -como es la soberanía- deviene compartida (176); y " 122 Pudiera tal vez aplicarse la convención para países de aguas comunes imposibles de otro ordenamiento, pero para la concreta situación peruana no puede en modo alguno permitirse la más mínima amputación territorial, que ínsitamente trae aparejada la discordia con países vecinos, con los que ha de mantenerse y consolidarse convivencia armónica en pro de la paz universal, en tanto no se alcancen niveles de garantizado y absoluto respeto en el concierto de las naciones. Desde José Luis Bustamante y Rivero (1947), muchos y magníficos juristas y ciudadanos peruanos entre otros, Alfonso Montesinos y Montesinos (Ley Orgánica de la Marina de Guerra - Ley N2 13508, arto 442), José León Barandiarán, Andrés Aramburú Menchaca, Guillermo Faura Gaig (El Mar Peruano y sus límites), Julio Vargas Prada (Derecho y Política Internacionales. El Mar Territorial del Perú), Alberto Ruiz Eldredge (El Perú y el Mar), Alfonso Benavides
Correa
(Una
difícil
Vecindad)
sostienen
la
posición territorialista. Asimismo, Eduardo Valdez Pérez del Castillo, Guillermo García Montúfar, Pablo Macera, Gustavo Pons Muzzo, Joaquín Heredia Cavieses, José Alvarado Sánchez, Carlos Ferdinand Cuadros Villena, Juan Manuel Polar Ugarteche, Atilio Sivirichi Tapia, Patricio Ricketts Rey de Castro, Luis Alberto Vilchez Lara, Ezequiel Ramírez Novoa,
María
Maldonado Santisteban,
Cabredo
Solari, Javier
de
Castillo,
Luis
Nieto,
Diez
Canseco
Jorge
Carlos
Fernández
Malpica
Cisneros,
Silva
Edmundo
Murrugarra Florián, Genaro Ledesma Izquieta, Javier Valle Riestra, Eduardo Mimbela de los Santos, Luis A. Gazzolo Miani, Miguel Angel de la Flor Valle, Guillermo Fuentes Díaz, José Montoya Carcelén, Manuel Ramírez Vásquez, Pedro Cerna Gonzáles, Hernán Boluarte Ponce de León, Víctor Miró Quesada Ureta, Amilcar Vargas Gavilano, Tomás Santillana Cantela, etc. La posición contraria a la anterior es la llamada zonista, cuyos fundamentos pueden quedar resumidos del modo siguiente, de acuerdo a la exposición de uno de sus más lúcidos defensores, el doctor JUAN MIGUEL BAKULA: "A partir de la 11 Gran Guerra, un proceso de cambios en el orden científico y tecnológico (la llegada del hombre a la Luna); en el campo político internacional (el fin del colonialismo y el advenimiento de un centenar de Estados); y en el sistema j~rídic~ (la cre~ción de las Naciones Un!das X su capaci~ad de regular las relaciones Internacionales), ha puesto en eVidencia una realidad: la realidad de la
interdependencia que genera la conciencia de la solidaridad internacional, como expresión de la exis~encia d~ int:reses comunes a la totalidad de los pueblos. Este proceso ha tenido la virtualidad de dar paso a la Organiza ción Internacional, cuya existencia tangible, que está fuera de discusión, conlleva el efecto de anular las posiciones extrema: ni resulta ya aceptable ni posible la autoridad suprema Y única del Estado Individual -el sueño de la autarquíani se ha conformado el Gobierno Universal, que está mas allá de la utopía". "Una de las consecuencias de esta nueva situación, es la aparición
en
el
Derecho
Internacional
de
"espacios
comunes" sobre los cuales ningún Estado tiene potestad de gobierno o de jurisdicción, tales como el espacio sideral, la luna y otros cuerpos celestes, las zonas de los fondos marinos, la Antártida, etc., a los que hay que agregar los "intereses comunes" que también requieren del acuerdo internacional para su reglamentación; y entre ellos cabe mencionar la preservación del medio ambiente y la lucha contra
la
contaminación,
los
Derechos
Humanos,
la
investigación científica, etc, etc.". "En muchos de estos casos, se presenta, desde el punto de vista nacional, el problema de la inserción de la norma internacional en las reglamentaciones nacionales, situación que constituye uno de los casos más importantes que ofrece el moderno Derecho Administrativo". "El caso referente al Espacio Oceánico es, seguramente, el más importante y el que presenta las mayores dificultades
para su debida inteligencia. El primer punto que debe ser esclarecido es el de que, bajo el título de Espacio Oceánico, se comprenden los diversos y variados espacios marítimos, que después de una larga etapa de maduración, han terminado por ser individualizados por la práctica de los Estados y la jurisprudencia internacional". "Definidos en virtud de la Convención Universal sobre el Derecho del Mar (1982), los espacios marítimos más importantes son los siguientes: El Mar Territorial, la Zona Contigua, la Zona Económica Exclusiva, el Alta Mar, los Estrechos de Libre Navegación Internacional y la Zona de los Fondos Marinos". "En el caso del Perú, la importancia global del tema ha sido opacada
por
un
inconducente
debate
acerca
de
la
denominación de la zona marítima de 200 f1}illas preestablecida por el Decreto Supremo del 1 de agosto de 1947 y matena de la Declaración de Santiago de 1952, que para algunos, debería ser considerada como un mar territorial con todos sus atributos; y que, para otros, ha sido siempre un espacio marítimo en el cual las competencias del Estado estaban orientadas a "reservar, proteger, conservar y utilizar los recursos y riquezas naturales de toda clase que en debajo de dicho mar (adyacente hasta las 200 millas) se encuentre". "Es un lugar común afirmar que gracias a la tenaz acción del Perú, en unión de Chile y Ecuador, con el apoyo de las naciones de América Latina y la solidaridad del Tercer Mundo, se logró el triunfo de la "tesis de las 200 millas" y la
incorporación de sus principios en la Convención sobre el Derecho del Mar. Según este instrumento internacional, el mar territorial propiamente dicho tiene una anchura de 12 millas, a partir de las cuales hasta completar las 200, se extiende la zona económica exclusiva en la que el Estado costero ejerce "derechos de soberanía para los fines de exploración y explotación, conservación y administración de los recursos naturales...(art. 56Q)". .'. "La
solución
del
problema
planteado
acerca
de
la
naturaleza jurídica de la zona económica exclusiva, interesa por
igual
al
Derecho
Internacional
y
al
Derecho
Administrativo. A partir del momento de la vigencia de la Convención sobre el Derecho del Mar, la inserción de sus normas en el derecho nacional peruano pasa a ser parte del Derecho Administrativo, al igual que la reglamentación y aplicación de las mismas. Pero, como las normas de la Convención se refieren a muchos otros aspectos, lo primero que debe examinarse es el punto relativo a si aquel instrumento internacional es adecuado y eficiente para la protección de los intereses marítimos del Perú que, como"es obvio, no selimitan al espacio marítimo de las 200 millas, sino que se extienden más allá de éstas, a los otros espacios marítimos ya enumerados y afectan problemas sustantivos, como son el ordenamiento de los recursos biológicos
más
allá
de
la
jurisdicción
nacional;
la
explotación y administración de los fondos marinos, cuya riqueza
ha
sido
declarada
Patrimonio
Común
de
la
Humanidad y cuyo uso está directamente vinculado a la
economía de un país minero como el Perú; la libertad de navegación, cuya garantía es fundamental para nuestro país que moviliza por mar el 95% de su comercio exterior; así
como
-entre
otros-,
los
aspectos
relativos
a
la
investigación científica y a la preservación del medio marino. Desde este punto de vista, nadie puede sostener que esos intereses marítimos del Perú, que afectan requerimientos económicos y de seguridad, pueden ser olvidados protección
o
menospreciados pueda
ser
y,
menos
alcanzada
al
aún,
margen
que
su
de
la
organización internacional en una solitaria e imposible actitud individual". "En lo que se refiere, concretamente, al caso de la zona marítima de 200 millas y a su oposición a un mar territorial de igual anchura, cabe recordar: - que el Perú nunca propuso la extensión de 200 millas como anchura del mar territorial; y - que carece de toda lógica el supuesto en virtud del cual el Perú
podría
mantenerse
al
margen
del
Derecho
Internacional, cuando la Convención del Derecho del Mar adquiera vigencia formal -como derecho convencional- y se perfeccione su actual situación de derecho consuetudinario que le reconoce la Corte de Justicia Internacional".
.
"De otro lado, el intento de reducir el Derecho del Mar al problema -ya superado en el ámbito mundial- de la anchura del mar territorial constituye un artilugio de dudosa veracidad, que trata de ocultar la naturaleza jurídica de la zona económica exclusiva como un espacio marítimo sui
géneris: No hay acto o manifestación, de carácter uniforme, que permita identificar a esta zona con el mar territorial; pero menos aún es posible aducir la hipótesis contraria, ya que la práctica "territorialista" es sumamente escasa, esporádica y en disminución y el opinio juris cuenta con la prueba negativa de que el mar territorial de más de 12 millas
no
es
el
punto
de
vista
de
la
Comunidad
Internacional. En América Latina, han suscrito la Convención sobre el Derecho del Mar, adoptando 12 millas de mar territorial y 200 de zona económica exclusiva, Argentina, Brasil, Co lombia, Cuba, Chile El Salvador, México, Panamá, Uruguay y Venezuela, algunos de los cuales incorp~raron I~ ~oció~ de 200 millas de mar territorial a su legislación, que luego ha sido modificada. "En el Africa, ninguno de los Estados que se inclinó por un mar territorial de más de 12 millas, ha persistido en su posición original y todos han optado or suscribir la Convención". "El último argumento esgrimido en contra de la Convención y relativo a su imprevisible vigencia, ha sido desmentido por los hechos. No sólo cuenta con 160 suscripciones, sino que de las 60 ratificaciones que requiere para su entrada en vigor, ya hay más de 40, entre ellas la de Brasil, Cuba y México. Pero más importante es la declaración de la Corte Internacional de Justicia según la cual: "Es innegable, de acuerdo a esta Corte, que más allá de estas disposiciones la práctica de los Estados demuestra que la institución de la
zona económica excrusiva se ha integrado al derecho consuetudinario", enfoque de la jurisprudencia internacional que se ha mantenido inalterable en otros casos y en otros tribunales, con lo que se demuestra que la afirmación de que un país pueda en esta materia (anchura del mar territorial), mantener una posición aislada, carece de sustento, pretende ignorar el Derecho Internacional y desatiende
la
oportuna
incorporación
del
Perú
a
la
legislación y las prácticas universales (177). El mar peruano, el más rico del mundo Aunque no es único, el principal factor de tan prodigioso y variado patrimonio es la Corriente Peruana, descubierta por Alexander von Humboldt. Se origina este río marítimo en Australia y Nueva Zelanda con motivo del gigantesco torbellino aéreo que incide en las aguas del Océano Pacífico, desplazadas hacia el Continente Suramericano y al chocar en éste toman dirección Norte, bañando las costas de Chile y Perú hasta Piura, virando hacia la Oceanía sin tocar la línea ecuatorial. Esta corriente de aguas frías -192C, media anual- ejerce decisiva influencia sobre la costa y sobre el mar peruano. Tiene una velocidad media de 28 kms/día y salinidad de 35% y sus aguas son verdosas por la proliferación de vegetales microscópicos (fitplankton). La biomasa demuestra porqué el Perú es el primer país pesquero del mundo y también el gran productor de harina de pescado, atún, corvina, bonito, tollo, lenguado, congrio, mero, cojinova, róbalo, merluza, albacora, raya, pez-es
pada, tiburón, barrilete, pejerrey y anchoveta, de pequeñas proporciones pero en
cardúmenes
extraordinariamente
abigarrados
~
~recuentes. Además, el ju rel, la ballena, el lobo marino, la sardina, el delfín (1 8. A semejante riqueza hay aun que agregar un riquísimo depósito de subs tancias minerales, como aluminio, manganeso, cobre, cobalto, etc. (179). No queda allí todavía nuestra riqueza. Tenemos el privilegio natural de ser los más importantes¡foroductores de harina y aceite de pescado, de abundantes especies de algas (1 O). Por razones económicas, sociales, políticas, estratégicas y jurídicas el Perú ha de librar batalla decidida y ferviente por la defensa de su mar que simultáneamente es también por la de su dominio aéreo. El patricio Bustamante y Rivero, ex Presidente de la República y ex-Presidente de la Corte Internacional de La Haya - la primera gran figura del derecho del Mar Peruano-, dice que adherirse a la Convención implicaría "típica mutilación territorial' y obviamente "grave delito contra el Estado". Y Víctor Andrés Belaúnde -Presidente de la Asamblea
General
de
las
NN.UU.-
advierte
que
"La
Integridad Territorial pertenece "a la esfera de lo no controvertible" *
* * El control del Mar Territorial hasta las 200 millas marinas -contados grosso modo desde nuestras costas a islaspodría ser un gravísimo inconveniente pragmático por el alto costo a invertirse en naves de superficie para el patrullaje de más de 600 mil Km (vid., Lámina IX). Pero Luis Javier Artieda Carpio, distinguido Capitán de Navío (r) de nuestra armada, se ha preocupado de solucionar este problema y encuentra que en verdad la naturaleza favorece nuestra
preocupación
impidiendo
su
por
depredación
defender por
el
las
mar
grandes
peruano, marinas
mercantes del mundo (Rusia, EE.UU, Gran Bretaña, Japón, etc.). Ha comprobado que el control ha de ser realizado no por las vías tradicionales, sino utilizando los grandes y estratégicos balcones que tenemos, por ejemplo en Pararín (Ancash), Markahuasi (Lima), Calaveras (Arequipa), etc. y algunos otros que se podía buscar en nuestras partes altas que miran hacia el Pacífico. Así podremos dominar la visión sobre nuestro mar y poder enviar rápidamente unidades armadas de patrullaje. Los
tres
balcones
predichos
han
sido
debidamente
identificados y estudia dos para los efectos que ahora tratamos. Se ha dicho que la sustentación científica en las líneas imaginarias llama
das paralelas adolece de defecto. * * * Toca ahora referimos al dominio aéreo. "El Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre el espacio aéreo que cu bre su territorio y mar adyacente hasta el límite de las doscientas millas, de conformidad con la ley y con los convenios internacionales ratificados por la República" (Constitución, arto 54Q; Ley de Aeronáutica Civil arts. 2Q y 27Q; Ley NQ 24882 - Ley de Aeronáutica Civil, arto 30°). Como parte de su territorio es la Antártida peruana, obviamente hay que concluir afirmando la extensión conceptual del dominio aéreo sobre ella. Dentro de un concepto universal de convivencia el Perú suscribe y ratifica la Convención sobre Aeronáutica Civil Internacional (Chicago, 1944), que regula el tránsito de las aeronaves particulares, éstas pueden penetrar, sobrevolar y detenerse en el territorio peruano. Más las aeronaves de aviación comercial o las pertenecientes a países extranjeros necesitan autorización expresa a través del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, en coordinación con los Ramos de Relaciones Exteriores y de Aeronáutica. Por cierto que el Perú -como país soberano- disfruta del derecho de reservar sectores de su territorio que no pueden ser sobrevolados por aeronaves extranjeras, por evidentes motivos de seguridad nacional.
Vilchez Lara -que ha efectuado y publicado oficialmente un extenso y magnífico estudio sobre nuestras fronteras- nos dice que "Hasta hace poco, el espacio en el territorio era hacia arriba y no tenía objeto preguntarse si en las alturas atmosféricas pudiese haber una frontera. Ahora la situación ha cambiado encima del espacio aéreo -aunque no se ha fijado aún exactamente a que distancia de la tierracomienza el espacio sideral que es libre como la alta mar. Entre uno y otro ha introducido la Carta Magna del esPC!cio aprobado en 1961 en Bogotá, una zona neutral en que se garantiza el pase pacífico de toda nave, y que es común a la humanidad entera" (181). Dice también que "Desde una perspectiva político-jurídica, los límites del Espacio Aéreo Territorial y el Espacio Aéreo ultraterrestre aún no han sido definidos por falta de legislaciones nacionales concretas como por falta de Convenios nacionales que comprendan específicamente la delimitación, como ya lo ha hecho la URSS, adelantándose previamente a una corriente internacional que postula la tesis de la no necesidad de hacerlo al no haber producido situaciones conflictivas graves. 7.6 LA ANTARTIDA PERUANA Como ya hemos visto, en el continente antártico tenemos declarada un área de 573,660.054 km, que representa algo más que cada uno de los territorios de Francia, España, Alemania Federal, Kenia, Tailandia, etc. Un casquete de hielo cubre eternamente la casi totalidad continental y cuyo espesor aún se desconoce, aunque se
afirma
que
puede
alcanzar
los
tres
mil
metros.
Curiosamente, se le conoce menos que a nuestro satélite la Luna. Desde 1567, en que sale una expedición del Perú al mando de
Alvaro
de
Mendaña,
se
han
sucedido
varias,
particularmente desde 1605 con Fernández de Ouirós; siendo la más reciente y completa la de 1957-1958, a propósito del Año Geofísico Internacional. Por iniciativa del maestro Ruíz Eldredge, que fue uno de los constituyentes distinguidos de 1978-1979, la Asamblea aprueba la siguiente Declaración: "Declara que el Perú, país del hemisferio austral, vinculado a la Antártida por costas que se proyectan hacia ella, así como por factores ecológicos y antecedentes históricos, propicia la vigencia de un régimen internacional que, sin desmedro de los derechos que correspondan a la Nación, asegure en beneficio de toda la humanidad, la racional y equitativa explotación de los recursos de dicho continente" (182). El cuadrante suramericano abarca de O° a 90° de L.O. de 25° a 70° corresponde al dominio argentino; de 70° a 84° de Chile; y de 84° a 90° al Perú. Este helado territorio es nuestra provincia, que podríamos IIamarla González Vigil, por ser defensor de la territorialidad peruana y gran figura de Tacna, la parte más austral del Perú continental. El amplio territorio de casi 600,000 km2. constituye un ángulo agudo, cuyo vértice llega exactamente al mismo Polo Sur. Nuestra Marina de Guerra ha establecido una
estación científica llamada Machu Picchu en 1988 (183). Y a ella ha llevado hasta tres viajes científicos. Acabamos
de
ser
incorpo'rados
como
país
miembro
consultivo del Tratado Antártico, reconocimiento acordado en la 9a. reunión consultiva internacional (París 9-10-1989). El D.S. N° 9-83-RE, de 11-7-1983 crea, con buen criterio, la Comisión Nacional de Asuntos Antárticos, con carácter permanente, técnico y multisectoral. Ahora bien, la Antártida Peruana podría abarcar de 902 a 1352 L.O. con una gran extensión, de 4'302,450.409 Km., la que sumada a la anterior daría un total de 4'876,110.464, de territorio peruano aún hipotético, al menos par (184) cialmente. Esta
información
escueta
la
hemos
tomado
de
las
publicaciones preparadas paciente y concienzudamente por ellPEA
(Instituto
Peruano
de
Estudios
Antárticos),
dependiente directamente de la Rectoría de la Universidad Nacional "Federico Villarreal", con el decidido y patriótico apoyo de la Fuerza Aérea del Perú (FAP), que forma parte de la currícula de sus oficiales de estado ma r (185) yo . Los Estados parecen, sin embargo, inclinarse hacia un concepto de reserva para la humanidad respecto del
continente helado, sin ir a parcelaciones nacionales que podrían
engendrar
conflictos
innecesarios
e
injustos.
Gonzáles Vigil, por ser defensor de la territorialidad peruana y gran figura de Tacna, la parte más austral del Perú continental. * * * Recientes
informaciones
Argentina
ha
científicas
descubierto
restos
dan
cuenta
que
paleontológicos
que
demuestran la remota existencia de vida en el Continente blanco,
entonces
climatológicamente
distinto
a
la
actualidad. Asimismo, científicos norteamericanos previenen que sobre esta más helada hay un "hueco" en la atmósfera, producido por la desaparición del ozono, y a través del cual se filtran los rayos solares ultravioletas, que son letales. Como se sabe, el ozono es un gas que está siendo consumido por las explosiones termonucleares de las grandes potencias, como también por el uso indiscrimado de algunos de algunos productos industriales.
7.7 PERU, ESTADO UNITARIO El Perú ha sido desde la prehistoria un estado unitario, diríamos
así;
o
quizá
más
exactamente,
desde
la
protohistoria, es decir, desde que podemos contar con una tradición oral: rica, diversa y profunda. El Estado inca fue unitario. Durante la dominación colonial española el virreinato peruano abarcaba desde el Mar Caribe hasta la Tierra del Fuego y del Mar Pacífico hasta las tierras ignotas selváticas, según el Tratado de TordesilIas (1494),
entre
las
Coronas
lusitana
e
hispana.
Prácticamente, todo el continente suramericano. Sucesivas desmembraciones dieron nacimiento a los virreinatos de Nueva Granada (1739) y de Río de la Plata (1776), para sólo mencionar categorías importantes. Brevísimamente
constituímos
parte
de
un
Estado
confederado (18361839): Nor-Perú, Sud-Perú y Bolivia. La miopía peruana (limeña y norteña) y el temor chileno conjugados en el ataque dieron fin a un proyecto que estaba destinado a devolvemos la primacía continental. Siguiendo la tradición nuestra, la Carta actual de 1993 dice textualmente que: "La República del Perú es democrática y social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible.
Su
gobierno
es
unitario,
representativo
y
descentralizado y se organiza según el principio de la separación de poderes" (art. 43Q). La descentralización en su concepción focal es regional, estadual o federal. Hemos escogido la primera formalidad, a base del "espacio regional". El Plan Nacional de Regionalización (Ley NQ 23877) lo precisa y reitera con I necesaria oportunidad:
- "Revertir la tendencia actual al centralismo que conlleva un crecimiento desmesurado de Lima Metropolitana"; - "Establecer una adecuada y racional distribución de las actividades eco nómicas, la población y la infraestructura económica y social en los di versos ámbitos del territorio nacional"; -
Organización
político-administrativa
concentrada
y
centralizada en la capital"; - "Si bien los gobiernos regionales tiene autonomía política, ésta es limitada dentro de la concepción de gobierno unitario, y el ejercicio de su autonomía política, está supeditada a su armonización en las competencias de los poderes Ejecutivos y Legislativo"; - "Modificar el carácter de un estado unitario centralista a un
estado
unitario
descentralizado,
mediante
la
transferencia de competencias, funciones y recursos del nivel central a nivel regional, sin romper la unidad de gobierno..."; - "Los Gobiernos Regionales en tanto forman parte del Sector Público, subordinan su autoridad a los planes de desarrollo que compete formular al Estado Unitario, que es representativo y descentralizado..."; Empero, la unidad del Estado no sólo tiene contornos territoriales, sino también instituciones y es en este aspecto que las normas legales dictadas comunmente entre 1980 y
1985 -y esencialmente no rectificadas- quiebran la fuerza y la unicidad estatal misma, introduciendo la personalidad privada dentro de la pública y, además, con sorprendente exceso. Hay, pues, una clara noción y una conciencia de la formación
regional
como
fructífera
participación
de
instituciones y del pueblo, respetando la unidad del Estado. y finalmente, incidamos en algo que -aunque es de plena lógica jurídica-, no ha' sido apreciada así sino paralogísticamente: esquivar el orden pleno, de jar incompletos los segmentos regionales. Esto evidencia inercia mental, des concierto técnico e irresponsabilidad político-jurídica. Nada se dice positivamente de la organización judicial, de la militar y policial por lo que las regiones comunmente han de tener más de una corte supe rior'y pertenecer a distintos distritos judiciales; y algo parecido respecto de la división castrense y de seguridad interior. Todo esto denota desorden, carencia de genuino e integral cambio de status. Debe
entenderse
-una
vez
por
todas-
que
sea
constitucionalmente o por complementación legal nada ha de
quedar
excluído
de
la
regionalización
complicarla, contrariarla y desvirtuarla.
y
menos
Sin embargo, las regiones y sub-regiones no existen propiamente,
pues
rige
la
antigua
e
irreal
departamentalización. Algo más grave aún. La exigua actividad "regional" depende exclusivamente del Ministerio de la Presidencia. ¿Que descentralización podrá así existir, cuando un órgano central por excelencia los dirige y constriñe política y económicamente? i Y ahora también se proyecta crear una superintendencia de municipalidades!
7.8 LAS SERVIDUMBRES PERUANAS Ya hemos visto que mantenemos sobre la Provincia de Tarapacá y en las inmediaciones de la ciudad y puerto de Arica -ambas arrebatadas en la guerra de 1879-1884 por un pseudo
derecho
perpetuas,
de
Complementario
de
conquista-
acuerdo
al
denominados
varias
Tratado Rada
y y
servidumbres al
Protocolo
Gamio-Figueroa
Larraín, los dos instrumentos fechados el 3-61929, en Lima. El Perú tiene además propiedades reconocidas por el propio invasor de 1879, a saber: - Casa de Bolognesi o de la Respuesta; - Casa de Yanulaque; y - El Chinchorro.
Los tres inmuebles en Arica. Cuanto a las servidumbres, ellas son: - Canal del Uchusuma - Canal del Mauri o Azucarero y sobre las aguas captables en su trayecto; - Malecón de Atraque, de 1575 m.l. - Edificio para la Aduana - Estación terminal del F.C. Tacna-Arica y el Sector de la ferrovía, desde la frontera hasta Arica. Estos cuatro últimos deben conformar una sola unidad. El
internacionalista
Alberto
Ruiz
Eldredge
encuentra
implicancia entre la Convención de las NN.UU. (art.125) y el Tratado con Chile (1929), respecto de las servidumbres perpetuas del Perú sobre territorio chileno. Recientemente
un
político,
diplomático
e
intelectual
profundamente conocedor de estas materias ha vuelto a poner de manifiesto los derechos peruanos a propósito de un Seminario realizado en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Marcos(186). Obsérvese
el
fenómeno
que
significan
nuestras
servidumbres, que son los únicos'que tenemos en cinco fronteras con países colindantes. Ellos son testigos inmutables de los atropellos chilenos y de la absoluta injusticia .de la guerra misma. También suponen añoranza por todo lo que fue nuestro de~,de el Tahuantinsuyo. 7.9 LA INTEGRACION ANDINA y LATINOAMERICANA
El proceso de maduración que lleva el pueblo americano a su
gloriosa
y
cruenta
independencia,
desarrolla
simultáneamente un mecanismo racional de her~aR~1d, que es garantía de la consolidación por la ruptura política tricentenal 1 . En hombres públicos y escritores de este Continente se puede rastrear estas ideas, pero son dos las personalidades que desarrollan el concepto y lo exponen vívidamente; correspondiendo al peruano Juan Pablo Vizcardo y Guzmán la lucidez de su pensamiento y los más remotos actos de proyección revolucionaria, en su célebre Carta a los españoles americanos (1799), en que premonitoriamente dice que "..América reunirá las extremidades de la tierra y sus habitantes serán tratados por el interés común de una sola grande familia de hermanos" (188 . y al genial Simón Bolivar le toca retemplar el proyecto y comenzar a ejecu tarlo...; en cuya fase hemos avanzado muy modestamente desde el 7.12.1824, fecha de la convocatoria al Congreso de Panamá suscrita por El Libertador y refrendada por esa otra gran figura heróica del Perú que es Sánchez Carrión. El Pacto Andino y la Comunidad Andina de Integración El
26-5-1969
suscriben
el
Acuerdo
Subregionallos
gobiernos
de
Bolivia,
de
Integración
Colombia,
Chile,
Ecuador y Perú, en Bogotá; dándose el nombre oficial de "Acuerdo de Cartagena" (de Indias), por haberse preparado
en dicha ciudad y realizado las deliberaciones que le dan nacimiento jurídico-internacional. Los Gobiernos miembros deciden a través de la Comisión que está constituida por un representante plenipotenciario de cada uno de ello, quien tiene un miembro alterno (Decisión 6, art.1). Es órgano hoy de decisión. La Junta es el órgano técnico del Acuerdo, está integrada por tres miembros y -actuará únicamente en función de los intereses de la Subregión en su conjunto. Su sede es la ciudad de Lima (Decisión 9, art.1). Otros órganos del Acuerdo son el Tribunal (con sede en Quito), la Corporación Andina de Fomento (CAF), con asiento
en
Caracas.
Es
el
órgano
financiero
de
la
integración con 400 millones de dólares, de los cuales hay 100 millones de dólares de capital autorizado no suscrito. Además de ellos, tiene dos órganos auxiliares: el Comité Consultivo y el Comité Asesor Económico y Social (CAES). Tres convenios de gran futuro tiene el Pacto Andino: - Convenio "Andres Bello", para acelerar el desarrollo integral de los paí ses signatarios mediante esfuerzos mancomunados en la educación, la ciencia y la cultura. La sede es Bogotá; - Convenio "Simón Rodríguez", destinado a lograr objetivos de mejoramiento integral en las condiciones de vida y de trabajo. Sede, la ciudad de Quito; y - Convenio "Hipólito Unánue", que tiene sede en Lima, tiene por meta mejorar la salud humana a través de acciones coordinadas
(fronterizas
de
salud,
especialmente
las
vinculadas
con
enfermedades
transmisibles
y
con
migraciones poblacionales; el saneamiento ambiental, la desnutrición, etc). Ultimamente, el Pacto se ha integrado con dos órganos de distinta naturaleza, a saber: - El Parlamento Andino. Constituido el 25.10.1979, en La Paz (Bolivia), recogiendo los Cancilleres una sugestión común deliberante del proceso de integración, conformado por cinco representantes de cada Congreso Nacional, aunque se aspira a que sus diputados sean elegidos por sufragio universal y directo. Se reune una o dos veces al año en cada capital andina y emite resoluciones o recomendaciones acerca del avance del proceso integrador (189); y . - La Universidad Andina "Simón Rodríguez", destinada a estudios necesarios en la subregión, particularmente de post-grado. Tiene sede en la ciudad boliviana de Sucre, compartiendo
actividades
académico-culturales
con
la
famosa Universidad de San Francisco Xavier de Chuquisaca (190). Disfruta de la cooperación internacional de NN.UU. (Programa para el Desarrollo) (191). Hay
también
adelantos
significativos
en
materia
de
comunicaciones a distancia. Viene cumpliendo sus metas la Asociación de Empresas Estatales de Telecomunicaciones (ASETA) que estudia, propo~e y recomienda acuerdos y medidas tendientes a lograr el mejor uso de los servicios pertinentes de los países andinos.
Ha logrado obtener enlace por microonda entre los países andihos y su próximo paso es poner en órbita un satélite propio a denominarse "Cóndor". La Secretaría de ella funciona en Quito y su órgano máximo es la Reunión de Ministros de Comunicaciones. Veamos el Tribunal (192). - Es el órgano jurisdiccional del Acuerdo de Cartagena. Tiene competencia territorial entre los países miembros;
y competencia
material para resolver las controversias que pudieron surgir entre ciertos países. Puede declarar la nuli dad de los actos ilegales de la Comisión o de la Junta e interpretar el derecho comunitario Andino 93); -
La
Jurisdicción
del
Tribunal
tiene
exclusividad
y
obligatoriedad, ya que los países miembros no puedan escoger a otro órgano judicial o arbitral distinto del Tribunal, para que dirima las controversias entre ellos por interpretación andino.
Y
o
hay
aplicación
del
obligatoriedad
ordenamiento al
haberse
jurídico aceptado
unánimemente la jurisdicción del Tribunal; - Es órgano jurisdiccional único, pues no hay Tribunales superiores ni tampoco inferiores. No obstante ello, se ha establecido una distribución de competencias entre la jurisdicción andina y los tribunales nacionales en armonía a la atribución directa que les da el acuerdo de Cartagena y el Tratado que crea el
Tribunal, por lo q~e 1<;1 competencia deriva del derecho internacional y no del in ternO de cada pals miembro; - Es un Tribunal comunitario establecido por consenso para controlar el cumplimiento de los compromisos derivados directa o indirectamente del Acuerdo. Es, pues, comunitario tanto por la forma de su creación, cuanto por su ciencia; - Es un Tribunal independiente de los países miembros y aún de los otros órganos del Pacto Andino. Se trata entonces de una "plena independencia"; y - Es un Tribunal supranacional, ya que está por encima de los
países
que
lo
crean
Y
a
los
que
controla
jurisdiccionalmente en derecho andino comunitario. Decide por sí mismo también en materia administrativa: "la organización y funcionamiento del tribunal se regulan por el derecho
comunitario
andino
y
no
por
lo
derechos
nacionales. El carácter supracional se expresa también en la normativa que exime a las sentencias del Tribunal del requisito de la homologación o que permite al Tribunal dirigirse directamente a las autoridades de los países miembros cuando así lo considere conveniente" (art.35 del Tratado). Magistrados El Tribunal lo integran cinco magistrados titulares, uno por cada país miembro; y diez suplentes, a razón de dos por cada Estado. Todos ellos son funcionarios internacionales con rango de embajador. Su mandato dura seis años y la elección corresponde a la reunión de plenitenciarios, órgano
especial y no permanente del Pacto Andino, que se reune en Quito, sede del Tribunal, Dicha elección debe serio por unanimidad. El Derecho Comunitario Andino En este ordenamiento subregional rigen dos principios de la misma naturaleza de este derecho: primacía del derecho comunitario sobre el derecho interno; y aplicabilidad directa e inminente de aquel derecho a las personas que habitan en el territorio de la comunidad. Tiene normas primarias o fundamentales (Acuerdo de Cartagena y el Tratado que crea el Tribunal de Justicia). Ellas tienen la jerarquía y el valor jurídico de las normas constitucionales en el derecho nacional de cada país miembro, "porque ellos son los que crearon la comunidad de personas, de pueblos y de países y los que le dieron vida a la organización internacional Pacto Andino y a sus órganos". y las otras son normas secundarias o derivadas: Decisiones de la Comisión y Resoluciones de la Junta, que podemos asignarlas a la categoría de leyes y de decretos (supremos) o resolución (administrativa). "La vigencia de las normas primarias o fundamentales en el derecho andi no d~pende de la ratificación que cada país miembro le haya dado a esas normas Internacionales según los procedimientos de recepción previstos en el derecho constitucional. Por tanto, a partir de la ratificación de los
respectivos convenios internacionales, las normas primarias o fundamentales tienen aplicación directa e inmediata en cada uno de los países miembros, como la tienen las normas de cualquier tratado o convenio internacional que haya cumplido con el procedimiento constitucional de recepción". En cuanto a la vigencia de las normas secundarias o derivadas en el derecho interno, por el contrario, dependen de lo dispuesto de las normas primarias o fundamentales. El Tratado que creó el Tribunal dispuso que las decisiones "obligan a los países miembros desde la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que los mismos señalen una fecha posterior. Es decir, las Decisiones producen efectos jurídicos obligatorios para todos los que habiten en el territorio de los países miembros sin necesidad de incorporación o recepción en el derecho interno desde el momento de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. El principio de la aplicabilidad directa de las Decisiones se explica por la necesidad de 1¡¡1 simultaneidad de la aplicación del derecho comunitario en toda la subregión, simultaneidad que impide que ningún país miembro pueda sustraerse el cumplimiento de sus obligaciones comunitarias alegando normas de derecho interno". "Sin embargo, este principio de la aplicabilidad directa de las decisiones admite excepciones. Estas excepciones sólo las puede establecer la Comisión cuando en el texto de una
decisión disponga que ella requiere "de incorporación al derecho interno,,(194). La Constitución del Perú La Carta Política de 1979 era acaso suficiente. Dice que "El Perú promueve la integración económica, política, social y cultural de los pueblos de América Latina" (art. 1002). Pero al referirse a los Tratados internacionales celebrados por el Perú con otros Estados, señala que forman parte del Derecho Nacional. "En caso de conflicto entre el tratado internacional debe ser aprobado por el Congreso, antes de su ratificación por el Presidente de la República" (art. 1022). Previendo situaciones controvertibles, dice que "Cuando un tratado internacional contiene una estipulación que afecta una disposición constitucional, debe ser aprobado por el mismo
procedimiento
que
rige
la
reforma
de
la
Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la República" (art. 1032). Un numeral postrero resulta notoriamente valioso por su previsión
y
preferencia
normativa:
"Los
tratados
de
integración con estados latinoamericanos prevalecen sobre los demás tratados multilaterales celebrados entre las mismas partes" (art. 1062). Así, el Perú se muestra jurídicamente integracionista, haciendo honor a la gloriosa tradición vizcardina, que es el primer aviso concreto de este orden de ideas fraternas, muy posteriormente atisbadas por Europa. La competencia del Tribunal Andino es improrrogable porque el Tratado
prohibe a los miembros someter las controversias que surjan a propósito de la aplicación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena a tribunales, o a procedimientos de arbitraje o de solución de controversias, distintos a los previstos en dicho Tratado (art. 33Q). Las acciones de nulidad y de incumplimiento tienen en el derecho procesal andino un marcado carácter público. Los titulares de las acciones son los países miembros, la Comisión y la Junta. Los primeros son personas jurídicas de derecho público y los otros son órganos de un ente internacional
con
personalidad
jurídica
de
derecho
internacional público. Las acciones, en poder de esas entidades, tienen la característica de una potestad o función pública para tutelar un interés comunitario, como las de control de la legalidad de los actos surgidos de los órganos competentes del Pacto Andino y el promover la solución pacífica de las controversias que surjan entre los países
miembros
en
ocasión
de
la
aplicación
e
interpretación de las normas andinas. "La actividad procesal se pone en movimiento con la presentación de una demanda. La acción es un derecho subjetivo procesal. En cambio la demanda es un acto procesal de la parte con el que concreta el ejercicio de la acción. A la demanda se le puede definir como aquel acto procesal mediante el cual el demandante solicita del juez que lo proteja en sus derechos e intereses o que establezca el imperio del derecho con una sentencia favorable".
El procedimiento administrativo previo Interesa sobremanera para nuestra obra saber -con toda antelación y exactitud- que no es posible jurídicamente pretender incoar la acción de incumplimiento si no se ha llevado
el
diferendo
ante
el
órgano
pertinente
de
conciliación, que es la Junta. Este requisito de búsqueda de acuerdo obliga a que la Junta oiga a los países en conflicto y pueda encontrar solución; trámite que ha dado óptimos resultados en la Comunidad Económica Europea (CEE). La realidd andina demuestra estadísticamente que apenas el1 0% de los conflictos planteados a la Comisión han sido derivados a la Corte de Justicia europea. Por cierto que el Tribunal no presume la emanación de dictámenes y exige recaudar el intento previo con copia certificada (arts. 38Q y 41Q del Estatuto y 56Q del Regl. Interno del Tribunal). Tratadista andino -a quien seguimos en su difundido estudio- nos dice que el procedimiento anticipado ante la Junta cumple las siguientes etapas: - Iniciación del procedimiento; - Audiencia del país miembro requerido; - La instrucción; - El dictamen; e Impugnación del dictamen (si fuese el caso). (195) El Procedimiento judicial Producido
el
dictamen,
ya
sea
de
cumplimiento
o
incumplimiento, o verificado el silencio administrativo, la Junta y los países miembros están expedidos para entender
la acción de incumplimiento en la vía propiamente judicial que corresponde al Tribunal Andino, cuyas sentencias obligan a los países miembros que son partes procesales. Legislación industrial peruana La Ley General de Industrias manda que el Ministro de Industria, Turismo, Comercio e Integración da cuenta al Congreso de la República de las Decisiones que expida la Comisión del Acuerdo de Cartagena, con indicación de las normas legales que resulten derogadas o modificadas, expresa o tácitamente, para efectos legislativos (art. 119Q; Constitución, arto 186Q inc.1 ). El D.L. NQ 18748, entre otros, recoge y oficializa las definiciones propuestas por el Pacto Andino (inversionistas extranjeros, inversionistas nacionales, empresa nacional, empresa extranjera, empresas mixtas, etc.). Países Miembros Aunque
los
fundadores
son
Bolivia,
Colombia,
Chile,
Ecuador y Perú, el Pacto Andino se ha desarrollado, consolidado y crecido contando solamente con los dos primeros y los dos últimos, siendo Chile reemplazado por Venezuela (1973). El 30.10.76 cesaron para Chile todos sus derechos y obligaciones. Se aparta del Pacto por sus graves diferencias sobre el tratamiento al capital extranjero (Decisión 24), en condiciones en que esa República cae en dictadura militar y luego de obtener importante empréstito de la Corporación Andina de Fomento (CAF) denuncia el tratado. (196). 1
Trato preferencial para Bolivia y Ecuador: Característica inusitada. I Países de menor desarrollo económico relativo han merecido diferente atención en todos los campos. "Este hecho no tiene precedentes en el mundo". "En el Pacto Andino, que es un organismo que se sustenta en el princiPio: de la solidaridad en pro del bien común, existe el principio de que los Estados. son jurídicamente iguales. A diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en la Comunidad Económica Europea, donde los países poderosos disponen de mayo res votos que los débiles, en .el Grupo Andino cada país tiene el mismo derecho de voto que los demás. Dentro de este esquema, Bolivia y Ecuador tienen I la misma capacidad de decisión que Colombia, Perú y Venezuela". "Pero no por estos motivos se ha de confundir la igualdad jurídica con la igualdad económica" (197). Hacia la consolidación El
Grupo
Andino
es
una
unidad
geográfica
de
4'710,000 Km. con una población mayor de 85'000,000 de Hb. Los cinco países miembros van hacia la integración, esto es, a la formación de una estructura unitaria política, social y económica. El objetivo fundamental de formar un mercado ampliado se mantiene en el Protocolo de Quito, que determina nuevas reglas para la integración, de modo que se ha insistido para
alcanzar efectividad para que los productos de los cinco países andinos sean tratados como nacionales dentro del mercado
andino
ampliado.
Este
mercado
de
mayor
dimensión reposa en dos aspectos primordiales. Programa de Liberación y de Arancel Externo Común. Con el primero desaparecen las barreras aduaneras; y con el segundo, por el contrario, se elevan barreras de protección en defensa de la
producción
andina
en
relación
con
productos
competitivos similares del exterior. Modificaciones recientes A partir del 15-7-1988 ha entrado en vigencia una nueva codificación, que naturalmente concuerda con los reajustes introducidos en el Protocolo de Quito, las mismas que han sido aprobadas formalmente por la Decisión 236 de la Comisión en su quincuagésimo primer período de sesiones extraordinarias, celebradas en Lima. Los cambios comprenden también las decisiones 8, 10, 139 Y 140, que han sido derogadas "por haber caído en situación de caducidad, debido a que no han podido ser aplicadas ya que la evolución de los ordenamientos jurídicos
regionales
y
subregionales
los
han
vuelto
inaplicables en el marco actual de la integración andina" (Decisión 137). Las citadas Decisiones se refieren a la coordinación de los países
miembros
respecto
a
los
Acuerdos
de
Complementación de la ALALC, a la participación de Ecuador en la industria petroquímica, en los proyectos
integrales de desarrollo y programas intersectoriales de desarrollo industrial. De modo simultáneo, la Comisión aprueba el 11 Programa Subregional Andi no contra la Sigatoka Negra del Sana y el Plátano; asegurando la continuidad de la campaña en la Subregión hasta 1991 (198). Favoreciendo la participación institucional, la Comisión ha reconocido a la Confederación de Abogados de los Países Andinos,
como
órgano
subsidiario
del
Acuerdo
de
Cartagena, con carácter consultivo en materia jurídica (Decisión 239). En definitiva, el Protocolo de Quito introduce variaciones en 73 artículos, deroga 6 e incorpora 26, sobre un total de 114 del Acuerdo o Pacto (199). Producida la quiebra del sistema democrático peruano el 54-1992
y
el
surgimiento
de
una
autocracia
paliada
tenuemente con la Carta de 1993, el Pacto Andino sufrió embates que lo debilitaron: el Perú se alejó de la organización subregional, a la que ha vuelto; pero pretende imponer criterios propios del neoliberalismo, que los países socios no parecen estar dispuestos a aceptar. Bolivia tampoco
paga
-aunque
resulta
ser
el
Estado
más
beneficiado- y está en tratos para sumarse al Mercosur (Mercado Común del Sur), integrado por Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay.
La subsistencia de este anhelo de integración resulta impredecible. Por otro lado, hay un error que de corregirse bien podría ahorrar el Pacto Andino unos 30 mil dólares cada mes. Sabido es que el Tribunal Andino de Justicia destina US$ 7,OOO/mes por cada uno de los cinco magistrados, fuera de otros gastos generales y de transferencia. Si este sueldo pasara a ser compensado por dietas exclusivamente cuando se reúnan en Quito, pagándoles inclusive transporte, alojamiento y alimen I tación, la situación se aliviaría ya que el movimiento judicial
hasta
el
presente
resulta
absolutamente
insignificante, numéricamente hablando y los egresos muy onerosos.
La Comunidad Andina de Integración En marzo de 1996, en la reunión de Presidentes de las Repúblicas
Andinas,
surgió
a
la
vida
del
derecho
internacional la Comunidad Andina, sucesora del Pacto Andino. Trujillo, del Perú, queda ligada a este ente internacional subregional. Al
comienzo
de
abril
de
1997
apartamiento
del
Perú
de
la
se
ha
Comunidad
decidido
el
Andina
de
Integración, a consecuencia de la reunión de Bogotá en la que los cuatro países miembros "no aceptaron la posición peruana de reincorporarse a la comunidad fijando plazos
diferenciados en los aranceles externos comunes", La prensa mundialmente ha informado pormenorizadamente al efecto, siendo los exportado res y los industriales los sectores
más
disconformes
y
afectados
por
este
derrumbamiento dentro de la integración. Es posible que haya habido porfía y poca visión por la mayoría (Bolivia, Colombia, Ecuador y Venezuela), pero la reiteración peruana de políticas ya expuestas en 1992 -al producirse el alejamiento del organismo sub regional- y rechazados también, vislumbraban un futuro pesimista. En fin, tema es éste por definirse, dado el empeño de los cuatro países miembros para que Perú no se aparte. De otro lado, el error peruano resultaría sumamente grave para las empresas exportadoras medianas y pequeñas, cuyos productos son bien acogidos en el mercado andino, de donde se infiere que esas empresas no podrían introducirlas en otros mercados. Las protestas de las organizaciones nacionales ex portadoras
ya
se
dejan
sentir
con
persistencia
y
desconcierto. Tampoco podríamos incorporamos al MERCO-SUR, pues éste ya se completó con Brasil, Argentina, Uruguay y Paraguay, de modo que podríamos comercializar con este bloque económico como terceros, sin tratamiento privile giado alguno. Así, quedaríamos aislados por completo al no petenecer a ninguna organización subregional.
Es, pues, de desear que la fraternidad bolivariana de estos países
brille
y
alcance
niveles
de
excelsa
lección
democrático-integradora. _______________________________________________ (176) J. Vargas Prada, con inocultable sarcasmo, hace un excelente análisis sobre las innúmeras incongruencias de la Convención en materia jurídica Derecho y Política.. pp. 258 a 265). (177) Juan Miguel Bákula ha sido presidente de la delegación del Perú, a la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (1972-1978) Y secretario general de la Comisión Permanente del Pacífico Sur (Colombia, Chile, Ecuador y Perú). Ha dictado el curso de Derecho del Mar en la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica de Lima y en la Academia Diplomática del Perú. Con él están y son también buenos expositores de su posición, el embajador Alfonso Arias Schereiber Pezet, Jaime Rey de Castro L. de Romaña, Eduardo Ferrero Costa, Domingo García Belaúnde, etc. (178) J. Vargas Prada, op.cit., pp. 268 a 270. (179) J. M. Bákula, op. cit. pp. 219 Y 220. (180) Somos el país de mayor número de ecosistemas. - El mar alimenta también a las famosas aves guaneras, únicas en el mundo: alcatraz, guanay, piquero,gaviota, chuita, etc. (181) A Vilchez Lara, op.cit. p. 40. (182) A. Ruiz Eldredge. La Constitución Comentada, pp. 355 a 357 G. Bacacorzo. "La Antártida peruana". (183) l.A. del Busto D. Los peruanos en la Antártida. (184) 1.A. del Busto D. Los peruanos en la Antártida. (185) El autor principal es el distinguido profesor universitario doctor Luis Alberto Vi1chez Lara, Director del ¡PEA, que a su sapiencia y dedicación a estos menesteres nuevos y difíciles une su personalidad patriótica en favor de la generaciones venideras. - 1.M. Bákula, La Antártida y el nuevo Derecho del Mar. (186) A. Benavides COITea. Una difícil vecindad. Los iITenunciables derechos del Perú en Arica y los recu sables acuerdos peruano-chileno de 1985.
- Perú y Chile. Del Tratado y Protocolo Complementario sobre Tacna y Arica a la Convención de 1993 sobre pretendido cumplimiento de obligaciones. - Tratado de Paz y Amistad y Protocolo Complementario Lima, 20-10-1883. - Tratado y Protocolo Complementario para resolver la cuestión de Tacna y Arica. Lima, 3-6-1929. - G. Bacacorzo "La enseñanza de la Historia Patria". El Nacional, Lima 25.8.1987, p. 15 (editorial). - A. Ruiz Eldredge El Perú y el Mar, p. 245. (187) La integración viene a constituir en verdad, una prolongación auténtica y plena en todo orden de cosas. Físicamente, el Perú es su núcleo; históricamente su más extenso hábitat; culturalmente, la sociedad más evolucionada de la América indígena. (188) Segunda edición popular de 1974, p.42, Con tan visionarias expresiones concluye su famoso alegato por la libertad de América. (189) Parlamento Andino, Cuarto Período de Sesiones Ordinarias. Lima, 2 al4 de Mayo de 1984. (190) Universidad Andina "Simón Bolivar" (191) Sucre ha tenido varios nombres en la colonia: Charcas, Chuquisaca y La Plata. (192) Junta del Acuerdo de Cartagena. Tratado y Estatuto del Tribunal de Justicia... - José Guillermo Andueza. El Tribunal del Pacto Andino. (193) Cualquier otra controversa distinta del ordenamiento jurídico andino no puede ser conocida por dicho tribunal. - Proceso N° 1 - Incump. - 87. Gaceta Oficial. Año IV - N° 24.Lima, 16.11.1987. (194) La incorporación del derecho andino a una obra jurídica peruana se da por primera vez en este Tratado. (195) Veáse el Capítulo 26, apartado 26.1. - J.a. Andueza. El Tribunal del Pacto Andino, pp. 109 Y 55 (196) Resultaba inconcebible que el país natal de la más importante figura de la integración americana, cual es el Libertador, no participara en proceso histórico de insospechada trascendencia. Venezuela felizmente corrige esta omisión. (197) Grupo Andino. Mecanismo de la Integración Andina, p. 55.
(198) Decisión 238. - Sobre una superficie de 400 mil Has. Se cosechan once millones de toneladas cada año en la subregión. (199) Actualidades, Boletín mencional de la Junta del Acuerdo de Cartagena. Julio de 1988.
Muchos y muy diversos son los nombres que se asigna en el Derecho Administrativo o eco lógico a estos espacios físicos tan importantes en la vida actual de los pueblos. Por cierto que tal proliferación terminológica proviene de la riqueza idiomática
reconocida
al
castellano,
lo
que
como
contrapartida genera imprevisión, una sinonimia de mayor a menor exactitud expresiva. Y a pesar de todo, habría una insuficiencia semántica, la que ha de superarse buscándose genuina y amplia comprensión del fenómeno que nos ocupa.
8.1 LOS SITIOS REALES O COTOS DE CAZA En Europa medieval y moderna existían con largueza, en especial los de propiedad y exclusivo destino real, aunque también los hubo particulares -como los de la gran nobleza-, con fines agrícolas e industriales, empero con ¡nocultable preferencia de la caza, regulada en cuanto al tiempo de practicarla y a las personas que podían participar o auxiliar en ello.
Parece entonces que un aproximado antecedente son los llamados sitios reales, que constituían los palacios o las casas de recreo o de salud, rodeadas de dependencias, agro y aledaños reservados para los monarcas, invitados y personal de servicio para temporadas de mero pasatiempo o descanso eventual. Parte siempre trascendente de éstos eran los campos y los bosques extensos, de absoluta privacidad y constante guardianía. Eran los cotos de caza para pasatiempos aristocráticos previstos, cuidadosa y elegantemente organizados. Tanto en ellos como en los pertenecientes a la elevada nobleza y a los señores, se practicaba la éaza, la pesca y otras
actividades
sibaríticas,
entre
éstas
la
de
palomear(cazar palomas, una a una), la palomería (cazar palomas de cualquier modo), o el deleite máximo en este orden de distracciones: practicar con fricción y constancia la cetrería, es decir, la caza de halcones; originada en la Edad Media y prolongada hasta el siglo XIX y quizá si hasta el presente en algunos países y lugares(200). Asimismo, la caza de venados y otros cérvidos con la ayuda de jaurías entrenadas y exprofesamente hambrientas. Superados los tiempos, humanizado el hombre utilizando mejor su ciclo vital y con auténtica sensibilidad social, estos sitios reales o nobiliarios y señoriales vienen a ser grandemente reemplazados con notoria ventaja humanista por las áreas protegidas ecológicas" no destinadas -en
modo alguna frivolidades y hoy tienden a todo tipo de investigación o ensayo científico.( 01)
8.2 CONCEPTO Y OBJETIVOS Aunque no es costumbre legislativa entre nosotros aportar definiciones, en esta vez si la hay. "Son
áreas
naturales
protegidas
las
extensiones
del
territorio nacional que el Estado destina a fines de investigación, protección o manejo controlado de sus ecosistemas, reservas y demás riquezas naturales" (Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, arto 512). y una entidad pública de investigación nos dice que ellos constituyen "Superficies de tierra y/o mar especialmente dedicadas a la protección y el mantenimiento de la diversidad biológica, así como de los recursos naturales y culturales asociados y manejados a través de medios jurídicos u otros medios eficaces" (202). La ley crea el Sistema Nacional de Areas Naturales Protegidas-SINANPE (Código...,
arto
552),
lo
que
necesariamente
da
al
fenómeno, necesario sentido de unidad, esté o no un área reconocida e incorporada al Sistema. La ley habla con toda propiedad de objetivos generales: a) Proteger y mejorar la calidad del medio ambiente; b) Proteger y conservar muestras de la diversidad natural;
c) Mantener los procesos ecológicos esenciales y detener el deterioro de los mismos; d)
Conservar,
incrementar,
manejar
y
aprovechar
sostenidamente los recursos naturales renovables; e) Preservar, conservar, restaurar y mejorar la calidad del aire, de las aguas y de las sustancias hidrológicas naturales; 1) Conservar, restaurar y mejorar la capacidad productiva de los suelos; g) Proteger y conservar muestras representativas de cada una de las especies de flora y fauna nativas y de su diversidad genética; h) Proteger, conservar y restaurar paisajes singulares; i) Conservar formaciones geológicas, geomorfológicas y fisiográficas; j) Proteger, conservar y restaurar los escenarios naturales donde se encuentran muestras del patrimonio cultural de la nación o se desarrollan acontecimientos grandiosos de la historia nacional.
8.3 JUSTIFICACION Aunque en verdad no se trata de una efectiva y real división territorial, es cierto que estamos ante una forma de organización geográficamente ubicada, con loables fines de preservar el patrimonio natural, artístico e histórico. La ley habla ¡nadecuadamente de distritos ecológicos.
Carecemos
de
administración
una
adecuada
-como también
política
de
manejo
acontece con
y
nuestras
fronteras nacionales-, teniendo sí complejo normativo y leyes o normas legiferantes a los que pasivamente se atienen las diversas clases de áreas de que trata nuestro derecho. El primer problema que podría surgir en cualquier momento es si estas unidades ecológicas se extienden en una o más regiones o provincias o que -sin cortarse tal unida~ acaso podrían quedar sujetas a una o varias jurisdicciones poi ítico-territoriales. Pensamos que estas clases de organización sui géneris no deben ser objeto de desintegración y que su administración ha de corresponder al Gobierno Central, no obstante lo cual en el órgano directriz tendrán obligada presencia y autoridad las representaciones regional, provincial o local (municipal),
cuando
cualquiera
de
ellas
estuviera
cercanamente ligada y constituyera su presencia garantía de
acción
y
de
control,
sobre
la
base
de
su
aprovechamiento. De estas dificultades~hay testimonio escrito elocuente en Ecuador y, desde luego, también entre nosotros, tal el caso de los bosques de San Ignacio (Jaén, Cajamarca), donde los campesinos lugareños han tenido comportamiento heróico al impedir su devastación, increíblemente autorizada p,or el propio Gobier no, que se entiende es el titular de su protección y defensa (203).
En nuestro país y en otros también se habla de parques nacionales, reservas ecológicas, refugio de vida silvestre, reservas biológicas, áreas nacionales de recreación y reserva de producción de fauna. En general, todos ellos tienen una alta justificación: - constituyen depósitos de plantas comestibles o de ignorada alimenta ción de la humanidad. De 80 mil plantas alimenticias el hombre negligentemente sólo cultiva 50 de modo intenso; y el 90% de la alimentación mundial deriva apenas de 12 especies; - aportan muchas drogas importantes. Cerca del 50% de las medicinas de receta obligatoria contienen un producto de origen natural como ingrediente activo (corazón, cáncer, etc); -
ofrecen
los
entornos
de
monumentos
culturales,
arqueológicos y formaciones geológicas no frecuentes; paisajes de interés turístico e histórico; - protegen las cuencas hidrográficas y los sumideros consiguientes asegurando caudal y calidad de agua, impidiendo o aminorando las inundaciones, previendo la erosión, reduciendo las sedimentaciones y regulando los drenajes; - dan maderas, pastos y abono natural, además de carne, leche, huevos, aceites, fibras, gomas, ceras, especies,
recinas,
cueros
y
pieles,
colorantes,
saborizantes
e
ingredientes para bebidas alcohólicas; y - garantizan un ingreso de divisas para el turismo y la facilidad de investigaciones científicas de toda clase. Por todo ello, ahora se abren caminos de revolución jurídica, pues la naturaleza reclama -por así decirlo- ser tenida como sujeto de derecho y no nuevamente un objeto.
8.4 EL PERU, PAIS DE LOS ECOSISTEMAS Somos el país del mundo con el mayor número de ecosistemas -84 de 114, el 73.7%-, situación privilegiada que nos impele a una política pronta y racionalmente alternada en materias ecológicas trascendentes, en pos de verdadero autosostenimiento. Esto significa que podemos naturalmente producir todos los días del año en el extenso y variado territorio, a condición de realizar un inventario científico de los productos y suelos de que disponemos, a base de la respectiva clasificación de todos ellos. La naturaleza nos facilita la provisión más variada y constante del orbe, lo que por sí solo no quiere decir que la producción obtenida sea abundante, requiriendo sí el establecimiento de acciones previas de nitrogenación y limpieza de suelos, y asimismo aumento regulado de aguas de regadío. Por sí sola estas afirmaciones no pueden
lIevarlas a especular sobre producción alternada rentable, comercialmente hablando, pero sí al alcance del pueblo, que es el que directamente debe beneficiarse. El Mar peruano es el más rico y variado del mundo, con 800 especies de peces y muchas más. entre algas y moluscos (tiburones, rayas, barriletes, pez espada hasta la anguila). La fauna nuestra nos coloca en el segundo lugar entre los países con población de mamíferos (359 especies). La
Amazonía
tiene
en
sus
bosques
la
mayor
biodiversidad mundial (750 especies de árboles, 125 de mamíferos, 400 de aves y 100 de reptiles). En plantas nativas domesticadas somos los primeros en la tierra. Igual en la producción de cochinilla. El cuarto en anfibios (241) y el quinto en aves y mariposas (1701 especies). El número de especies de plantas y animales identificados son en general 1 '400,000 Y nosotros poseemos 45 mil especies de flora, de las que sólo conocemos la mitad. De ellas, 35 son plantas superiores, las que van aumentando de acuerdo a las investigaciones, por lo que las cantidades indicadas son contingentes. Ahora bien, ¿qué entendemos por ecosistema? Son las interrelaciones de los organismos vivos entre sí y con su ambiente físico (Código .." arto 492). O sea, que cada ecosistema es en realidad una zona de vida. El Código establece también que "El medio ambiente y los recursos natufales constituyen patrimonio común de la
nación. Su protección y conservación son de interés social y pueden ser invocados como causa de necesidad y utilidad públicas "(Título Preliminar, numeral 11). A ello hay que adicionar que "El Territorio de la República comprende a su patrimonio ambiental" (Numeral IV); que "Las normas relativas a la protección y conservación del medio ambiente y sus recursos son de orden público" (Numeral X); y , por último, una valiosa declaración no sólo f>rincipista
sino
de
aplicación
jurídica:
"Este
Código
prevalece sobre cualquier otra norma legal contraria a la defensa del medio ambiente y los recursos naturales" (Numeral XII). Bien. Un verdadero y amplio Plan Nacional hará que nuestra patria pueda lograr alta positividad de un complejísimo número de ecosistemas. Sólo así comprenderemos que es un privilegio natural. Mientras tal proyecto integral no lo pongamos a la práctica, tan singular ventaja será por el contrario una rémora para el desarrollo y un factor inveterado para caer en el caos y la productividad atomizada y antieconómica. Las especies domesticadas de fauna es atributo exclusivo del hombre andino de épocas milenarias.
8.5 EL SISTEMA NACIONAL DE AREAS PROTEGIDAS Aunque este y otros temas similares han de ser objeto de amp.ILo desarrollo en cursos de ecología y de derecho
ambiental, no es menos ciertC1que dichas disciplinas están íntimamente relacionados con el Derecho Administrativo y la segunda inclusive lo integra. Por esta razón nos ocupamos del Sistema con la debida proporcionalidad. El SINANPE fue establecido a comienzos de 1990 por un Gobierno que ya concluía su mandato, lo que ha significado también que varias disposiciones preparadas hayan sido objeto
de
revisión
por
niveles
superiores
y
recién
convertidas en derecho positivo en el mismo año y en los siguientes. El Sistema podría definirse como "Un conjunto de espacios naturales protegidos, de relevante importancia ecológica y social pertenecientes a la Nación, que ordenadamente relacionados entre sí y a través de su protección y manejo contribuyen
al
logro
de
determinados
objetivos
de
conservación y, a su vez, de desarrollo sostenido de la Nación". Al Sistema se integran las Unidades de Conservación, los Bosques Nacionales, Bosques de Protección, Reservas Comunales, Cotos de Caza y otras categorías de interés nacional que se establezcan con fines de conservación (D.S. NQ 10-90-AG, de 20-3-1990). Nosotros en este apartado utilizamos obviamente las denominaciones legales vigentes, básicamente el D.L. NQ 21147, de 13-5-1975-Ley Forestal y de Fauna Silvestre; el D.L. N° 17752, de 24-7-1969-Ley General de Aguas; yel Decreto Legislativo NQ 613 -Código del Medio Ambiente y
los Recursos Naturales (de 7-9-1990). Asimismo, el D.S. NQ 160-77-AG, de 31-7-1977 (204). En la Carta Nacional y en todos los mapas del país, de departamentos o regiones, deben figurar obligatoriamente los límites de las áreas naturales protegidas por el Estado (D.S. NQ 10.90.AG, arto 1012). Dada la alta calidad científica y técnica del Instituto Geográfico Nacional, tenemos de este modo información seria, de la que se puede partir para cualquier fin trascendente; evitándose así conflictos,
abusos
de
voraces
terratenientes
o
de
acaparadores de terrenos con el objeto de compraventa o de enajenaciones dolosas. Un catastro urbano técnico ha de partir
de
tal
levantamiento
astronómico
o
de
triangulaciones geodésicas rigurosas.
8.6 CLASES DE AREAS PROTEGIDAS La Ley N° 16726, de 30-11-1967 -de Promoción y Desarrollo Agropecuario, fue reglamentada por la R.M. N° 447-68AGISF, de 31-5-1968, redefinió el concepto de Parque Nacional e introdujo las categorías de Reserva Nacional, Santuario
Nacional,
Santuarios
Históricos,
zonas
de
explotación piloto de pesca y cotos oficiales de caza (arts. 812, 912, 1012, 1112, 1212, 1512, 5012, 5912) El D. Ley NQ 21147, de 13-~-1975 - Ley Forestal y de Fauna Silvestre, crea las Unidades de Conservación, las que son definidas del modo siguiente: "Areas necesarias para la
protección, conservación y aprovechamiento de la fauna silvestre y los que tengan especial significación por sus valores históricos, paisajísticos y científicos" (art. 1412). (204) Los dos primeros, dados por el Gobierno del General Velasco Alvarado; el referido Código por el Gobierno actual; y la norma reglamentaria por el Gobierno de 1975-1980. El siguiente, del Gobierno de 1985-1990.
El Código acertadamente dice que éstas pueden ser nacionales, regionales y locales, según el gobierno que los crea, al que le corresponde su administración; pero el Gobierno Central fija la política de manejo (arts. 56°, 57° Y 58°)(20:" . Las áreas que contengan patrimonio natural cultural "no son materia de denuncios agrícola, minero, forestal, urbano o de otra índole. Las áreas donde se ubicasen andenes, canales, acueductos o cualquier otra obra de carácter arqueológico o histórico serán excluidas de cualquier concesión" (art. 61°). * *
*
En nuestro país tenemos 23 unidades protegidas, que cubren un área total de 5'513,425.60 Has., que representan el 14.6% del hábitat continental, según el siguiente detalle:
- Parques nacionales
2'381,126.00 Has
- Reservas nacionales
. 2'946,686.00 Has.
- Santuarios naturales
117,750.10 Has.
- Santuarios históricos (206)
35,392.00 Has.
Podemos concluir afirmando que todas las unidades de conservación -declaradas o que en el futuro lo sean"constituyen
además
verdaderos
bancos
genéticos,
paisajísticos, históricos y culturales de la humanidad"; habiendo sido la propia ciudad antigua de Lima (casco histórico) declarada Patrimonio de la Humanidad por las NN.UU.; y el legendario y clásico Qosqo como Capital Arqueológica de Sudamérica. Veamos sintéticamente las unidades de cada clase, tanto por interesar a la materia administrativa, cuanto, por evidentes razones de divulgación cultural y cívica, cuyos niveles
debemos
urgentemente
permanentemente.
A) PARQUES NACIONALES - Cutervo 2,500 Has. - Tingo María 18,000 Has. - Manu
1'532,806 Has.
Ley 13694 Ley 15574 DS 644-73-AG 08.09.1961 12.5.1965 29.5.1973
elevar
y
estimularlos
Prov. Cutervo Prov.Leoncio Prado Prov. Manu (205) Código - D. Legisl. 613, de 7-9-1990 Instituto Nacional de Recursos Naturales - D.L. N° 25902, de 27 11-1992 - TUPA. (206) A. Andaluz y W. Valdez. Derecho EcológicosPeruano Inventario normativo, pp.191 a 193 - Hectáreas: 128'521,550 Kilómetros: 1 '249,049 .........
.--- --_..- Huascarán
340,000 Has. DS 622-75-AG 01.7.1975
Prov. Yungay - Cerros de Amotape 91,300 Has.
DS 800-75-AG 22.7.1975
Prov.
Talara - Río Abiseo
274,520 Has. DS 64-83-AG
11.8.1983
Prov. Mrcal. Cáceres - YanachagaChemillén122,000 Has. D.S. 8-86-AG
14.9.1986
Prov.
Oxapampa B) RESERVAS NACIONALES - Pampa Galeras Bárbara D'achille 6,500 Has. Lucanas
RS 157-A 18.5.1967
Prov.
I - Junín
53,000 Has.
DS 750-74-AG 07.8.1974
Reg.
A.Cáceres - Paracas 335,000 Has. DS 1281-75-AG
25.9.1975
Prov. Pisco - Lachay 5,070 Has.
DS 310-77-AG 21.6.1977
Prov.
DS 185-78-AA 31.10.1978
Prov.
Chancay - Titicaca 36,180 Has. Huancané y Puno I - Salinas y Aguada Blanca 366,936 Has. DS 70-79-AG
09.8.1979
Prov. Caylloma y Sánchez Cerro - Calipuy 64,000 Has.
DS 4-81-AA
08.1.1981
Prov.
04.02.1982
Prov.
Santiago de Chuco - PacayaSamiria
2'080,000 Has.DS 16-82-AG
Ucayali y Crnel. Portillo I c) SANTUARIOS NACIONALES I - Huayllay
6,815 Has.
DS 750-74-AG 07.8.1974
Prov. Pasco - Calipuy 4,500 Has.
DS 4-81-AA
08.1.1981
Prov.
16.6.1983
Prov.
Santiago de Chuco - Pampas de I Heath
102,109 Has. DS 64-83-AG
Tambopata - Lagunas de
Mejía
690.3 Has.
DS 15-84-AG
24.2.1984
Prov.
DS 42-87-AG
26.7.1987
Prov.
Islay - Ampay 3,635.5 Has. Abancay - (Pantanos de Villa)396 Has. Acuerdo Munic Chorrillos 17.6.1987
Prov. Lima
- Manglares de Tumbes
2,972 Has.
Prov. Tumbes
- Tabaconas Namballe 29,500 Has.
Prov. Urubamba
d) SANTUARIOS HISTORIOS - Chacamarca 2,500 Has.
DS 750-74-AG 07.8.1974
Prov. Junín - Pampa de Ayacucho 300 Has. DS 119-80-AG 14.08.1980
Prov.
Huamanga - Machu Pichu 32,592 Has.
DS 1-81-AA
08.1.1981
26.6.1987
Prov. Cañete
Prov. Urubamba - Zona Arqueológicas Las Totoritas.
R.M. 295-ED
e) ZONAS DE RESERVA TURISTlCA NACIONAL - Callejón de Huaylas
Ley 9220 05.12.1940
Ley 9228 13.12.1940
Prov. Paseo
Ley 9228 13.12.1940
Prov. Tarma
RS 94-77-AG
20.05.1977
Prov. Caylloma
Ancash
RS 38-81-1TI-TUR
09.07.1981
RS 97-81-1TI-TUR
12.11.1981
OS 19-82-ITI-TUR
21.01.1982
RS 94-83-ITI-TUR
29.04.1983
Prov. Arequipa Prov. Lima
- Bosque de las Rocas - Garita de Huagapo - Pampa de Cañaguas - Machu Picchu y Ollantaitambo - Diversas Zonas de Arquipa - Varias Zonas de Piura y Tumbes - Cieneguilla, Lurín yPachacámac - Cañón del Colea, Salinas, Aguada Blanca y Valle de Los Volcanes - Manu - Tambopata-Condomo - Laquipampa - Apurímac - Tumbes - Batán Grande - Algarrobal El Moro f) BOSQUES DE PROTECCION - Pui-Pui - San Mateos-San Carlos - Alto Mayo - Pogaibamba - Cañete - Puquio-Sta. Rosa g) RESERVAS COMUNALES - Yanesha
- Tamshiyacu-Tahuayo h) COTOS DE CAZA - El Angalo - Sunchubamba Ley 24521 257,000,0 1'478,942,5 11,346,9 1'669,200,0 75,102,0 13,400,0 06.06.1986 Prov. Caylloma, Arequipa y Castilla. Madre de Dios Madre de Dios-Puno Lambayeque Junín-Cusco Tumbes Lambayeque La Libertad 1980 1990 1982 1988 1994 1991 1995 3'505,387,4 60,000,0 145,818,0 182,000,0 2,078,4 18,1 72.5 Junín Paseo San Martín Cajamarca Lima
La Libertad 389,987,0 34,744,7 322,500,0 Paseo Loreto 357,244,7 65,000,0 59,735,0 Piura Cajamarca 124,735,0 1985 1987 1987 1987 1980 1982 1988 1991 1975 1977
i) BOSQUES NACIONALES - Biabo-Cordillera Azul 2'068,508,5 San Martín-Loreto Ucayali 1963 - Alexander Von Humboldt 469,744,7 - Mrcal. Cáceres
137,448,0
- Pastaza-Mama-Maranón 375,000,0 Huánuco-Ucayali San Martín Loreto 1965 1963 1963
3'050,701,2 TOTAL: 12'941 ,481 ,4 Veamos ahora el concepto y la denominación de cada clase. Parque Nacional Son "las áreas destinadas a la protección y preservación con carácter de intangible, de las asociaciones natwales de la flora, fauna silvestre y de las bellezas paisajísticas que contienen" 207), Constituyen grandes zonas territoriales en las que no es lícita actividad alguna que pudiera modificar el escenario natural y los ecosistemas, con la finalidad de mantener a perpetuidad su estado original. La
intangibilidad
implantación
de
que
prevé
industrias,
la ni
ley
significa
tampoco
la
no
actividades
agrícolas, ganaderas, forestales, mineras, comerciales, ni de explotación (caza y pesca) o de construcción nuclear de vivienda, excepto los que requieran los servicios del propio parque. Sin embargo, se prevé la posibilidad de autorizarse investigaciones varias (caza, captura, marcado y recaptura de animales seleccionados; recolección de especímenes de flora silvestre, o su exportación con fines identificatorios. Todo ello, a condición de que tales investigaciones figuren en los respectivos Planes Maestros(208).
Ninguna. otra clase de área protegida tiene la extensión de los parques nacionales1209) . Reserva Nacional Se denomina de este moqo a "las áreas naturales destinadas a la protección y p,rocagación de la fauna silvestre, cuya conservación sea de interés na cional" (210). Como puede notarse carece de intangibilidad, lo que tampoco supone atentar contra la conservación de la naturaleza, porque se trata de un área pro tegida. Pero en ésta es posible válidamente realizar determinadas acciones agro-industriales no incompatibles con la prioritaria conservación, en razón de ser zona protegida. Consecuentemente, es posible la utilización de los recursos naturales renovables, incluyendo la fauna, en especial cuando la reserva se ha establecido sobre tierra de aprovechamiento agropecuario. Pero en 1982 se varió la protección a sólo la fauna y flora silvestres, por lo que se atenta contra la p[:R\~cción misma al permitirse la utilización de recursos naturales no renovables . En 1995 se ha regulado la propiedad y comercialización de los camélidos
(vicuña, guanaco Y sus híbridos), estableciendo sanciones y concediéndole la propiedad a las Comunidades Campesinas en cuyas tierras se hallan esas es pecies (Ley N° 26496). Bolívar, estando en Qosco en 1825, expidió decreto en favor de la vicuña. Santuario Nacional "Las áreas destinadas a proteger con carácter intangible, una especie o una comunidad determinada de plantas y/o animales, así como las formaciones naturales de interés científico o paisajístico" (212). Tanto éstos como los siguientes y los primeramente tratados disfrutan de absoluta protección, en razón de la intangibilidadque les confiere la ley. Santuario Historico Aquellas "áreas destinadas a proteger, con carácter de intangible, los escenarios naturqles en que se desarrollaron acontecimientos gloriosos de la historia nacional,,(213). Decimos que éstos, los Santuarios Nacionales y los Parques Nacionales, son espacios extensos que reciben de la ley protección absoluta, en la que consiste su intangibilidad, por los objetos o especies de la vida silvestre de valor estético, científico e histórico que albergan: cataratas, grutas o cuevas; animales raros, vivos o petrificados, grandes cañones o quebradas, ruinas, etc. Bosque Nacional
Aunque gozan de protección, "excepcionalmente, cuando sea de prioridad nacional los bosques nacionales podrán ser aprovechados, con fines industriales y/o comerciales, por personas naturales o jurídicas, mediante contratos de extracción forestal, intransferibles (214). Es el caso de la producción de madera, de otros productos forestales y de la fauna silvestre cuya utilización sólo podría efectuarla de modo directo y exclusivo el Estado; temperamento que varió, co mo explicáramos al comienzo.
.
Bosque de Protección Como su nombre lo adelanta, son aquellos "que por sus características y ubicación sirven fundamentalmente para conservar los suelos y las aguas, con el objeto de proteger tierras agrícolas, infraestructura vial o de otra índole y centros poblados, así como garantizar el aprovechamiento de agua para consumo humano, agrícola e industrial. Los bosques de protección son intangi bles..." (215). En ellos no puede extraerse la madera; otros productos forestales sí: frutos, gomas, cortezas, plantas medicinales, etc. Cotos de Caza Como se sabe, primitiva y hasta la actualidad, son espacios seleccionados y luego acondicionados para la diversión, el deporte, la alimentación restringida o el lucro señorial (supra, 8,1 - Los sitios reales o cotos de caza). La captura de animales que viven libres en la tierra o en el aire usualmente acontece con armas o con artificios
diversos. Por el tamaño de la pieza perseguida, la caza puede ser llamada menor o mayor. La primera comprende liebres,
conejos,
cuyes,
perdices,
cuculíes,
palomas,
halcones; la segunda: venados, jabalíes, lobos o fieras (leones, tigres, panteras, tigrillos, pumas, sajinos, etc.). El cazador puede ser de alforja, o sea, el que no utiliza arma de fuego, sino solamente jauría (de perros), varetas, lazos, redes, señuelos, reclamos, ciegéticos y cualquier otro artificio. Furtivo se dice al que actúa sin autorización en terreno prohibido o en período de veda. Tirador es el que usa
arma
de
fuego
(fusiles,
escopetas,
revólveres,
carabinas, metralletas). Los cotos pueden ser de dominio público o privado, ayer como hoy, aun que estos últimos fueron los preferidos y más abundantes por ser reales o señoriales 16. - La jauría es el conjunto de perros amaestrados, que cazan juntos, atados con traíllas(cuerdas muy fuertes). - Montería es siempre de la caza mayor, a veces conducida u ojeada (montero) hacia donde' a de capturársela. Otras veces, buscándola, rastreándola, acosándola o siguiendo huellas y pistas para el oportuno acecho, espera y batida. - Los caballos -debidamente protegidos y con pica o lanza en ristreeran indispensables en la caza, reduciéndose así notoriamente cualquier riesgo. - Partida de Caza es una famosa pintura de Francisco de Goya (español). Reserva Comunal
Son
espacios
agropecuaria,
generalmente que
se
eriazos
reservan
para
o
sin
aptitud
el
desarrollo
y
conservación de la fauna silvestre, lo que puede beneficiar a las poblaciones vecinas o cercanas, alimentándolas. Estos pueden ser las comunidades campesinas, nativas, como también los pagos, caseríos y villoríos de la Sierra, Ceja de Selva o Selva propiamente dicha. Por lo expresado, dentro de estas áreas no deben establecerse
centros
poblados
ni
tampoco
ejecutarse
quehaceres agropecuarios o de extracción forestal ( 17). * *
*
Ahora bien, las zonas reservadas no son objeto de tipificación legal, más sutilmente está presente en norma Reglamentaria. Su carácter es meramente transitorio, es decir, se les considera como tales en tanto se realicen estudios que concluyan definiéndolos como clase de protección, con el consiguiente tratamiento.
8.7 DEPENDENCIA Y ADMINISTRACION Como todos los recursos forestales y la fauna silvestre son de dominio público y no hay derechos adquiridos sobre ellos, todas las áreas protegidas y su contenido estan
regulados sin excepción por el derecho constitucional y el administrativo (2 8). En consecuencia, al Ministerio de Agricultura le corresponde normar, regular y controlar la conservación de los recursos forestales y de fauna silvestre, así como autorizar su aprovechamiento. A su vez, es de incumbencia del Ministerio de Pesquería normar, regular y controlar la conservación de las especies que se reproducen en las aguas marinas o continentales. Las tierras cuya capacidad de uso mayor es forestal no podrán ser utilizados con fines agropecuarios, cualquiera que sea su ubicación en el territorio nacional. A su vez, la transformación de las reservas forestales es de competencia de los Ministerios de Agricultura y de Industria y Turismo. El desarrollo de cada área estará contenido en su Plan Maestro, como producto de la política, estrategia, metas y las acciones a corto, mediano y largo plazo. La declamación de cada area es objeto de un decreto supremo. La extracción de madera dentro del territorio de las comunidades nativas solamente podrá ser efectuada por éstas. Las autorizaciones de ingreso a las áreas protegidas con fines turísticos, recreativos, educativos y culturales serán expedidas en los Puestos de Control de cada área, previo pago de los derechos correspondientes. Igualmente, las
instalaciones turísticas, recreativas, educativas y culturales serán usadas por lo visitantes, procediendo al pago de derechos por cada caso. En estas áreas se podrá practicar actividades recreativas compatibles con la conservación de los mismos, los que comprenden
andinismo,
montañismo,
caminatas,
excursiones, natación, navegación en bote o remo o vela, paseos a caballo, esquí, campamento, fotografía, filmación y observación de la naturaleza.
8.8 EFECTIVIDAD DEL PODER DE POLlCIA y REALIDAD NACIONAL El control que corresponde a la Administración Pública por tratarse especialmente de bienes de dominio público ha de ser total, permanente y de notoria calidad efectiva, sobre todo contando con la Policía Forestal. En cuanto a la normatividad vigente está concebida con verdadero espíritu nacionalista y científico, que ha de resaltarse y seguirse inveteradamente. Debemos partir de un peligro que acecha constantemente a nuestras riquezas naturales, y es la voracidad ilimitada de ciertos industriales, comerciantes, profesionales y técnicos que sólo reparan en la utilidad personal, sin importarles las necesidades
del
país;
legislación peruana.
pisoteando
sin
miramientos
la
La participación ciudadana ha de coadyuvar a que toda acción de respeto a la ley se cumpla y, en caso contrario, denunciar las violaciones. Pueblo que no actúa con clara, oportuna y enérgica conciencia cívica constituye una sociedad aliada al delito y a la conciencia de respeto a sus autoridades, semejantes y de tradición. Mencionaremos algunos casos en que la participación colectiva o indivi dual resulta insustituible: - la veda es una necesidad biológica, para favorecer la reproducción de las especies y su conservación. No han de permitirse ningún tipo de extracción de especies en temporada de veda; - la exportación de productos forestales en estado natural requiere autorización previa; -las
autoridades
ñecesarias
políticas
contra
actos
darán
todas
perturbadores
las
garantías
del
normal
aprovechamiento del área sujeta a contrato; - la extracción de la fauna silvestre dentro del territorio de la Comunidades Nativas sólo podría ser realizada por sus integrantes; - en peligro de extinción de especies de la fauna silvestre es pertinente declarar e imponer la veda por plazo indefinido; - la extracción de especies vedadas y/o la exportación de los especímenes sólo podrá ser autorizada con fines de investigación científica o de difusión cultural;
- la introducción de especies exóticas de la flora y fauna silvestre en el país requiere autorización del Ministerio de Agricultura; - la ley y su reglamento prevén el control y las sanciones a aplicarse, pero todo el aparato público requiere siempre la cooperación de la ciudadanía y sólo así se tendrá un buen rendimiento centralista, sea por la propia Policía Forestal como por la autoridad administrativa pertinente; y - actuar así es engrandecer la patria, enriquecer los fondos públicos y defender no solamente nuestra economía nacional o comunal, sino también la de cada ciudadano, sobre todo de los desprotegidos. * *
*
La realidad nacional demuestra que los abusos son muchos, contando con la negligencia o la convivencia de funcionarios y autoridades. Permanentemente las reclamaciones vienen de los cuatro puntos cardinales y las comunidades campesinas y nativas están entre las más perjudicadas, aunque rebeldes. Tres casos referiremos brevemente en este orden de graves irregularidades y hasta delitos. Uno, respecto de los pantanos de Villa a las puertas de Lima; el otro, a los bosques de San Ignacio, en Cajamarca; que han sido investigados con acierto por Lily Fon Lau, nuestra joven
colega y ex-alumna, encontrando inclusive conexión entre ambos; y el tercero, el lago de Junín. Ella identifica "el origen del conflicto en la ausencia de una definida política forestal del Sector Agricultura, que con una ligereza que los acontecimientos posteriores pondrían de manifiesto, modificó en varias oportunidad
la
categoría
legal
del
bosque,
acaso
obedeciendo a presiones inconvenientes" En 1986 el bosque El Chaupe es declarado intangible, pero en 1990 se levanta la intangibilidad, aduciendo que venía siendo quemado y destruido por acción de invasores. En 1991 se vuelve a la reserva, pero veinte días después el Ministro de Agricultura Ross Link lo clasifica nuevamente como bosque de producción, aceptando la reconsideración de tres empresas privadas( tempera mento que los enfrenta con el Comité de Defensa de dichos bosques 219). La violencia por ambas partes alcanza niveles exacerbados, muriendo gente de las empresas y siendo acusados de terroristas los campesinos. Producido el escándalo nacional, nombrada tardíamente una Comisión ad hoc, ésta comprueba irregularidades en la contratación y un evidente acaparamiento, que viola el Reglamento de Extracción y Transformación Forestal, pues los
beneficiarios
contaban
con
varios
contratos
de
extracción dentro del mismo distrito forestal. Y, además, pudo recabarse "fichas de los Registros Públicos de Ucayali, Lima, Cusco-Madre de Dios, Loreto, Tumbes, Cajamarca,
lográndose acreditar con certeza absoluta la vinculación económica de las empresas con el grupo económico". La Sociedad Peruana del Derecho Ambiental -integrante de la Comisiónpudo probar y publicar un valioso documento comprobatorio de las ilicitudes en 1993 y el consiguiente fraude a la ley. Finalmente, la justicia libera a los campesinos, que sufrieron prisión durante muchos meses. Ahora bien, el caso de los Pantanos de Villa. Es un refugio de aves migratorias, afectada cada vez más por la inercia de la Administración Pública y la voracidad de las empresas urbanísticas. Se inició una acción de prescripción adquisitiva de dominio por dos supuestos "agricultores", quienes inscriben 41.20 Has. de tierra de "nadie"; ocultando su calidad de uso público e integrantes del Parque Zonal NQ 25, desde 1977 y declarada zona reservada para la protección de la fauna y flora silvestres; encontrándose desde 1991 "bajo la custodia del Ministerio de Defensa" (pp.59-63). Toda la etapa de primera instancia resulta plagada de omisiones,
violaciones
procesales
y
finalmente
de
compraventa írrita, como así lo declara la Sala Agraria competente, lográndose inscribir las demandas en las partidas dominiales inmobiliarias, a efecto de no permitir las transferencias. Quien adquirió el terreno es presidente del Directorio de INCAFOR, una de las empresas causantes de los daños en
los bosques de San Ignacio; y uno de los "agricultores" de Villa era 'representante de dicha empresa (!). Finalicemos este relato felicitando a la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental y a la Asociación de Ecología y Conservación por el dinamismo y acierto de que hicieron gala, en defensa de los bienes de la patria. Esta reciente lección de moral pública hemos de tenerla en cuenta para denunciar similares atropellos. No terminemos este sugestivo Capítulo -que por vez primera aparece en un tratado de Derecho Administrativosin propiciar que ciertas áreas sean también administradas por las Regiones o Municipalidades, es decir, que un representante de estos Gobiernos participen en el órgano directriz del área, aportando conocimientos, control y defensa de intereses que pudieran alcanzarles por razón de cercanía. El lago de Junín(220), famoso por haberse dado en sus cercanías la gran Batalla del 6-8-1824, entre tropas patriotas y realistas, triunfando las primeras a las órdenes del Libertador; y que con la de Ayacucho constituyen los más notables hechos de armas para la Independencia continental americana. Está a 4,109 m. de altura, actualmente en el departamento de Pasco. Integra la Reserva Nacional de Junín; más el propio lago -el segundo del Perú en tamaño y riqueza animal- ha sido declarado reserva nacional (D.S. 750-74AG, de 7.8.1974). Sin embargo, las aguas ácidas de los
yacimientos Cerro de Paseo iniciaron la contaminación de este ecosistema, y los métodos y procedimientos ilegales continúan, pues aunque los ricos yacimientos hayan mudado de dueños, los relaves van al río San Juan y de éste, al lago. La acción de las comunidades de la periferia y su difusión en el país han llevado a que la privatización minera de Centromín no haya tenido postores en su convocatoria. Ojalá todos los pueblos y comunidades actuaran con presteza y constancia. El rol protector corresponde a toda persona culta, como es el caso de una estudiante que difunde estas irregularidades, con el debido conocimiento y fervor 21 .
8.9 TAREAS POR EFECTUAR Si bien es cierto que la política protectora de áreas naturales y en algunos casos de epifenómeno consiguiente -como es el de los santuarios históricos, que a las características físicas suman hechos y superestructuras del hombre-, también lo es que debemos señalar otras investigaciones o áreas que deben ser estudiadas y -en caso positivo- igualmente declararlas de protección estatal. Desde 1961 -esto es, 36 años- desde que abrimos la cuenta con el Parque Nacional de Cutervo, en la provincia de este nombre (Cajamarca), en ver
dad hemos caminado con acierto pero simultáneamente con acción retardada. Veamos algunos casos. De las 900 mil Has. que se estiman existen de formaciones vegetativas en la costa peruana y muy próximos al mar -por lo que la ciencia ecológica los tiene por únicos en el mundo-, solamente hemos dado la protección estatal a 5,070 Has. en 1977, integrantes de la reserva llamada Lomas de Lachay, a ciento cinco kilómetros al N. de Lima. Quienes la conocemos sabemos el hermoso y admirable paisaje que presenta, no obstante encontrarse total y permanentemente rodeada por desiertos baldíos o eriazos, como bien dice Denisse Otaegui Gibaja. Quedarían acaso por proteger las lomas de Trujillo, Casma, Chancay y Chancayllo, Chilca, Acarí, Jahuay, Atiquipa, Chala-Atico, Camaná y las de Mejía y Moliendo. Las de Atiquipa -sede de un curacazgo hasta entrada la Colonia- es tal vez las de mayores dimensiones e importancia, pues -además de prolongarse hasta las serranías ayacuchanasprofusión de ganado pace en ellos largos meses. Tiene también construcciones arqueológicas, en ruinas, desde luego. Las de Mejía y Moliendo están mencionadas, aunque muy brevemente, en famoso libro para el Perd222). Habría en nuestra costa 10 lomas en el Norte, 23 en la central y 35 en el Sur, por lo que se estima en 0.64%, o sea, 8 mil kilómetros cuadrados del territoria:B~trio, de acuerdo
al sistema Haldridge, como le recuerda Otaegui Gibaja, 2 3 quien trae a colación que estas lomas cubrían extensos territorios,
mucho
más
que
al
presente;
habiéndose
encontrado esqueletos de llamas y guanacos, y restos de andenes en las de Atiquipa.
8.10 LOS DELITOS ECOLOGICOS Aunque ecología y medio ambiente no son precisamente expresiones sinónimas, tanto en la doctrina, la legislación y el habla popular producen esta errónea confusión: ec%gá es, pues, una ciencia, mientras el ambiente es un valor en la realidad. Por ello, sería más exacto denominar a estas transgresiones normativas como delitos contra la ecología. Jurídicamente resulta trascendentes estos esclarecimientos, ya que el ambiente es e/ bien jurídico tutelado. Extrañamente
se
tipificó
estos
delitos
de
modo
asistemático, pues no aparecieron conformando el Código Penal -ampliándolo, claro está-, sino en el Código del Medio Ambiente (1990). La carencia de visión técnico-jurídica de los legisladores estuvo justamente corregida en el Código Penal de 1991, al que ahora nos referimos. Más, tal enmendadura no fue del todo acertada, subsistiendo la duda entre lo vigente de uno y otro código referidos (224).
Una joven y hábil abogada -tratando de estas materiashace un valioso enfoque de la política actual del Gobierno en los siguientes términos: "En el Perú, aparentemente la opción política de Estado es la de apostar a favor del desarrollo sostenible, conforme es de verse en los instrumentos legales y en la propia Constitución. Sin embargo, este discurso es falso, lo real es que el. Estado actualmente ~~vo.rece un estilo de desarrol!o que prioriza la productiVIdad por sobre el equilibno ecologlco, fomenta los mtereses economicos de las industrias y tolera el deterioro ambiental. Esa es su política, y la implementa omitiendo cumplir su función de gestión ambiental". y concluye afirmando,-con evidente razón- que "En estas circunstancias, al utilizarse el derecho penal en la defensa del ambiente, se rompe absolutamente el principio de subsidiaridad del derecho penal mínimo, que debe orientar las decisiones criminalizadoras. De este modo, el control primitivo ha dejado de ser última ratio y los tipos penales no tienen ningún respaldo real. Ello explica elocuente mente por qué hasta ahora, a pesar de la innegable existencia de delincuencia ambiental en el país, no existe ningún condenado" (225). Acerca de la tipología de los autores de los atentados contra el ambiente, la misma autora dice que es muy variada, a saber:
a.- delincuentes por ignorancia o descuido (culpa). Estos pueden
desconocer
la
problemática
ambiental
o
conociéndola, no prevén las vulneraciones; b.- delincuentes no enclavados en el ámbito ecológico, pero que ocasionalmente pueden actual en él (el pirómano, el cazador furtivo); y C.-
delincuentes
industriales
o
financieros,
con
las
siguientes subtipologías: c.1 por excesivo ánimo de lucro, desplegando actos antiambientales para obtener el mayor provecho; c.2 por excesivo apego a las riquezas que ya se tiene, considerando que existe una equivalencia entre el poder y el tener, no admitiendo renuncias por motivos ambientales; y c.3
Por
un
desmedido
ánimo
de
productividad.
La
disminución de ésta a corto plazo, que puede plantearse como necesidad ecológica, no es aceptada en los planes de producción. * *
*
Ahora bien, el Título XIII - Delitos contra la Ecología, Capítulo Unico - Delitos contra los Recursos Naturales y el
Medio Ambiente, del Código Penal en vigor, establece los siguientes delitos: - Contaminación ambiental (art. 304°). El que, infringiendo las normas sobre protección del medio ambiente, lo contamina vertiendo residuos sólidos, líquidos, gaseosos o de cualquier otra naturaleza por encima de los límites establecidos, y que causen o puedan causar perjuicio o alteraciones en la flora, fauna y recursos hidrobiológicos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años o con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa. Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de la libertad, no mayor de un año o prestación de servicio comunitario de diez a treinta jornadas. La ley considera obviamente situaciones de agravación punitiva (art.305°), a saber: peligro de personas o bienes, carácter catastrófico de los perjuicios o alteraciones, actuar clandestinamente,
actos
contaminantes
afecten
gravemente los recursos naturales o produzcan lesiones graves o muerte. - Inobservancias legales (art. 306°). El funcionario público que otorga licencia de funcionamiento para cualquier actividad
industrial
o
el
que,
a
sabiendas,
informa
favorablemente para su otorgamiento sin observar las exigencias de las leyes y reglamentos sobre protección del medio ambiente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años, e
inhabilitado de uno a tres años conforme al arto 36°, incisos 1,2 Y 4. (Véase también el arto 312Q). - Comercialización no autorizada de deshechos (art. 307Q). El que deposita, comercializa o vierte desechos industriales o domésticos en lugares no autorizados o sin cumplir con las normas sanitarias y de protección del medio ambiente, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. Cuando el agente es funcionario o servidor público, la pena será
no
menor
de uno
ni mayor
de tres años,
e
inhabilitación de uno a dos años conforme al art.36Q, incisos, 2 y 4. Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de un año. Cuando
el
agente
contraviene
leyes,
reglamentos
o
disposiciones establecidas y utiliza los desechos sólidos para la alimentación de animales destinados al consumo "humano, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años
de
ciento
ochenta
o
trescientos
sesenticinco
díasmulta. - Explotación ilegal de recursos naturales (art.308Q). El que caza, captura, recolecta, extrae o comercializa especies de flora o fauna que están legalmente protegidas será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. La pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años y de ciento cuando:
ochenta
a
trescientos
sesenticinco
días-multa
1. El hecho se comete en período de producción de semillas o de reproducción o crecimiento de las especies. 2. El hecho se comete contra especies raras o en peligro de extinción; y 3. El hecho se comete mediante el uso de explosivos o sustancias tóxicas. - Extracción de recursos en tiempo de veda (art.309Q). El que extrae especies de flora o fauna acuática en épocas, cantidades y zonas que son prohibidas o vedadas o utiliza procedimientos de pesca o caza prohibidos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. - Destrucción de recursos forestales (art. 310Q). El que destruye, quema, daña o tala, en todo o en parte, bosques u otras formaciones vegetales naturales o cultivadas que están legalmente protegidas, será reprimido con pesca privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. - Utilización ilegal de tierras agrícolas (art.311 Q). El que utiliza tierras destinadas por autoridad competente al uso agrícola con fines de expansión urbana, de extracción o elaboración de materiales de construcción u otros usos específicos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. El que valiéndose de anuncios en el propio terreno o a través de medio de comunicación social ofrece en venta
para fines urbanos u otro cualquier, áreas agrícolas intangibles será reprimido en la misma pena. - Alteración del ambiente natural (art.313Q). El que, contraviniendo
las
disposiciones
de
la
autoridad
competente altera el ambiente natural o el paisaje urbano o rural, o modifica la flora o fauna, mediante la construcción de obras o tala de árboles que dañan la armonía de sus elementos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta o noventa días-multa. * *
*
Concluyendo, decimos que -como medida cautelar- el juez penal ordenará la suspensión inmediata de la actividad contaminante, así como la clausura definitiva o temporal del establecimiento de que se trate, sin perjuicio de lo que pueda
ordenar
la
autoridad
en
materia
ambiental
(C.P.,art,105° inciso 1). Creemos que las sanciones penales son benignas para tanto atropello a la naturaleza y, en definitiva, contra la propia humanidad, como es el caso de los bosques de San Ignacio (Cajamarca), ya explicados. _______________________________________________ (200) Nosotros sabemos de su prolongación hasta el siglo pasado, cuando menos. Un aristócrata peruano, don Mariano de Tristán y Moscoso (Arequipa, 1760 - París, 1807) se entretenía en su casa de campo de París con el cuidado y caza de halcones. Era el padre de la famosa escritora y
luchadora socialista Flora Tristán (Peregrinaciones de una paria. Tomo 1, pp. 333 a 336). - ¡Halconero Mayor era en España una de las principales dignidades en la Corte! En Francia no lo sabemos. (201) Los alcázares -tan hermosos y abundantes en España- eran la vivienda ocasional del rey; sitios reales, ahora convertidos en repositorios culturales (archivos, museos, pinacotecas, bibliotecas, etc) o casas de reposo o de vacaciones colectivas. (202) L. Fon Lau. Las áreas naturales protegidas por la Legislación Peruana. Universidad Femenina del Sagrado Corazón - Facultad de Derecho (Trabajo de investigación), pp. 1 a 4.212 (203) Vladimir Sen-ano. "Los problemas legales de los parques nacionales". RUPTURA-REVISTA DE LA ASOCIACION Escuela de Derecho de la Universidad Católica de Ecuador-Quito, 1989; pp. 309 a 328 (incluyendo una sobre Naturaleza y Etica). (207) D.L. N° 21147, art.l4 y 0.5. N" 160-77-AG, art.6 (208) Loc. cit, 0.5., art.32 (209) En estos parques tenemos abundancia de plantas medicinales, totalmente nativas del Perú, como lo pre cisa Julio Palomino Vaccaro y lo recuerda Vanessa Valencia en una monografía reciente sobre la Uña de Gato, sangre de grado y otras plantas medicinales (1995). (210) D.L. N° 21147, art. 15; 0.5. N° 160-77-AG, art.7 220 (211) L. Fon, op-cit, p. 20. - D.S. 69-82-AG, de 16.6.1982. (212) D.L. 21147, art.16; D.S. 160-77-AG, art.8. (213) D.L. 21147, art.17; D.S. 160-77-AG, art.9. (214) DL 22175, de 9.5.1978, arto 85 (también por compañías privadas); D.L 21147, arto 10 (s610 el Estado) (215) DL 21147, art.l2; D.S. 160-77-AG. (216) DL 21147, art.59; D.S. 158-77-AG, art.l13 2).2 (217) D.L. 21147, arto 60. (218) D.L. 21147 - Ley Forestal y de Fauna Silvestre, arto l. (219) Fon Lau aclara que los bosques de San Ignacio y de Jaén son los únicos que en el país poseen especies del género PODOCARPUS, con
precisiones ambientales básicas en la producción de agua, fijación de suelos y laderas, etc. (p. 53). (220) Llamado también Reyes o Chinchaycocha. (221) Mary Pera1ta Limache. La Agonía de11ago de Junín. Lima, 1995 (UNlFE). (222) Flora Tristán. Peregrinaciones de una paria, cap.VII -El DesiertoVolúmen Primero. (223) M. Rostworowski. Los recursos naturales en el Antiguo Perú. (224) El D. LegisI. 757 -Ley Marco para el crecimiento de la Inversión Privada mediante su la. Disposición Final, -literal "a" derogó el Capítulo XXI del Código del Medio Ambiente objeto de los delitos ambientales. (225) P. Ramírez Gastón. Delitos ecológicos Monografía para la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. Lima, 1995.
TOMO I
Complejo instituto jurídico-político en todos los tiempos, el mismo que en la actualidad está siendo objeto de ambiciosos y descomunales ataques que se concretan en irracionales recortes, particularmente en América Latina, sumisa a los requerimientos de poderosas organizaciones económico-financieras
internacionales,
acogiendo
planteamientos teóricos británicos y de concomitantes exigencias norteamericanas, en abierta violación de la soberanía
de
los
Estados,
de
su
desarrollo
real
y
tranquilidad social; aunque también es cierto que dentro de
estos grupos de gran poder de maniobra actúan acaso testaferros de aquellos algunos elementos y organizaciones de
los
países-víctimas,
coincidiendo
en
objetivos
de
enriquecimiento disimulado hasta entidades públicas y no sólo aquellas que han seguido políticas inconvenientes o decisiones erráticas y dolosas. El tiempo esclarecerá estos episodios,de desperuanización, de pérdida de propiedades.
9.1 DISTINCION ACRIBOLOGICA y CLASIFICACION DE BIENES En
la
legislación
diccionarios
de
comparada
divulgación
y
muy
aún
en
amplia
tratados
y
encontramos
carencia de precisión conceptual a muchas instituciones jurídicas, dando el mismo contenido a lo público y a lo estatal, cuando sólo es válido hacerlo en parte, ya que todo lo público no es siempre estatal, ni tampoco a la inversa. y esta dicotomía que aparece en variados institutos del derecho en general la encontramos presente en la materia que analizamos. Entre todas las conceptuaciones en torno a los bienes público&'y a la razón mayor para precisarlos y subdividirlos, nada hay más diáfano, exacto y sencillo que determinar que lo fundamental para caracterizarlos es su destino para el uso público, de modo especialmente directo(226).
El fino y acertado tratadista argentino estima que la expresión "bienes públicos comprende asimismo el uso indirecto cuando no se hacen discriminaciones sobre sus efectos". Profundizando su pensamiento dice que "No se distingue por los objetos, sino por el fin del uso colectivo y común que realizan". y en este orden de cosas, considera que es pertinente aún esclarecer que "El uso público puede diferenciarse del uso del público". La importancia de esta clase de bienes han perfilado sus contornos y su materia fundamental, que no es otra que "la existencia de esta clase de bienes es su afectación al uso público". Así, pues, "Para que los bienes del dominio público adquieran el carácter de públicos será necesario que el Estado haya manifestado su potestad de destinarlos al uso y comodidad pública. La afectación tiene relación con el elemento
teleológico
del
bien".
Obviamente,
toda
afectación ha de formalizarse mediante actos legislativo y administrativo; pero tal afectación para que tenga todo el relieve jurídico necesario ha de ser de elevado carácter, esto es, consa grar el o los bienes al uso público. Tal consagración ha de ser real, o sea, indubitablemente efectiva y actual. La desafectación produce el efecto inverso: deja de ser de uso público, o
sea, que se le aparta de tal condición jurídica. El cambio de condición puede darse por acto jurídico o por hecho jurídico. Ahora bien, estamos en verdad ante la presencia de más de una especie o clase de bienes, a saber: - bienes de uso público, es decir, para utilidad y destino directo a todos
los administrados, mediante acto
jurídico válido; - bienes fiscales o privados del Estado, esto es, aquellos que -tarde o temprano- pueden ser enajenados a favor de los particulares en general (nacionales o extranjeros), aplicándose en cada caso las normas y los procedimientos legales pertinentes. Estos bienes no siempre están allibre uso o servicio de los administrados, sino por lo general utilizados privativamente para las necesidades del propio Estado o de las personas jurídicas que lo componen. Hay autor que también menciona como bienes públicos aquellos que figuran y sustentan el presupuesto general de la República, y aunque asevera que de ellos se ocupa el curso de hacienda pública, nosotros preferimos solamente mencionarlos, en razón de tener inequívocamente otro manejo administrativo y distinto régimen legal. Entre tales bienes tenemos las rentas, valores, títulosvalores, acciones y derechos, vinculados tan estrechamente con la rama presupuestal y las finanzas públic;:ls (227). Características fundamentales de todos ellos -estén o no expresados en los textos legales, invívitamente son los de imprescriptibilidad e inalienabilidad.
9.2 LA PROPIEDAD PUBLICA SENSU STRICTO Los bienes públicos pertenecen, sin excepción, a toda la población de un Estado, es decir, a quienes tienen vínculo jurídico con él; y este ejerce dominio por delegación de acuerdo al derecho (constitución, leyes, reglamentos, usos y
costumbres
tratados
tradicionales;
internacionales,
convenios,
debidamente
protocolos
y
reconocidos
y
aprobados); o sea, pues, que dichos bienes son de uso público declarado. El ejercicio estatal resulta legítimo en razón de su inminente calidad de ente representativo de la o las comunidades
nacionales
ancestrales
constitutivas
e
integradas. De modo, pues, que el Estado protege y ejerce dominio por delegación le galo consuetudinaria. En esta relación de dependencia están el mar y sus playas, el aire, los bosques; los ríos, sus cauces y riberas; los monumentos ar queológicos e históricos, los puentes, etc.; todos los cuales por el destino de uso
público
dado
por
el
derecho
no
pueden
pasar
válidamente a constituir propiedad privada de nadie. La Carta de 1993 dice: "Los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico" (art.73).
La Constitución de 1979 preceptúa que "Los bienes públicos, cuyo uso es de todos, no son objetos de derechos privados". Y la Ley Fundamental de 1933 textualmente expresa: "No son objeto de propiedad privada, las cosas públicas, cuyo uso es de todos, como los rios, lagos y caminos públicos" (art.33). El
segundo
y
tercer
complejo
constitucional
hablan
exclusivamente de la propiedad pública sensu stricto, o sea, de aquella destinada por el derecho al uso de todos. La primera comprende las dos especies de propiedad; a una la llama dominio público, y a la otra bienes de uso público. Como parecieran sinónimos y contradictorios, mejor hubiera sido llamar a los segundos, propiedad privada del Estado o propiedad o bienes fiscales. Agreguemos
otros
bienes
menos
llamativos
pero
hondamente vinculados a la tradición, al derecho y al alma nacional: las bibliotecas, los archivos, las galerías, las pinacotecas, los museos, los monumentos nacionales, los cementerios, los ¡nmuebles artísticos e históricos, las colecciones de cerámica, textilería y objetos históricos y arqueológicos
insubstituibles;
manuscritos,
diseños,
inventos, planos; el arte rupestre, petroglifos y geoglifos. 9.3 LA PROPIEDAD FISCAL El estado administra y goza de la titularidad de bienes de otro
destino
precisaremos-,
y
naturaleza
potestades
que
jurídica
-como
le
el
da
luego derecho
expresamente a enajenarlos (vender, permutar). A estos bienes se les dice que constituyen la propiedad privada o
fiscal del Estado, porque pudiera ocurrir que éstos dejen de pertenecerle de acuerdo a leyes y requisitos legales, a diferencia de la propiedad pública por excelencia. Una extensión dominial que hemos de tener muy en cuenta es en razón de las personas jurídicas de Derecho público interno que -sin dejar de ser talespresentan la singularidad de integrar el Estado. Estos son los gobiernos regionales, los gobiernos locales (municipalidades); las instituciones públicas
(universidades
nacionales,
sociedades
de
beneficencia pública, el Instituto de De
fensa Civil, etc.) y las empresas estatales, en extinción indiscriminada por el festín privatista. Todos ellos -sin excepción- conforman el Sector Público Nacional
(el
disfrutando
Estado de
los
más
dichas
privilegios
y
personas
jurídicas),
limitaciones
que
la
Constitución y la legislación en general reconocen para el Estado propiamente dicho, salvo expresas e inequívocas normas de aplicación singular para éste, ad exemplum: "Contra la Hacienda Pública no procede en ningún caso el embargo preventivo"; reforzado por este otro mandato: "Contra la Hacienda Nacional no hay acción ejecutiva. Este privilegio no se extiende a ninguna otra institución (Código de Procedimientos Civiles de 1912, arts. 2452 y 6042) (228). Y el actual Código adjetivo -llamado con mayor precisión Código Procesal Civil- resulta indefinible, por lo que es
pertinente modificar el numeral 648 distinguiendo los bienes de propiedad pública y los que pertenecen a la propiedad fiscal. Estos sí pueden ser embargables. Vidal Perdomo, tratadista colombiano, nos recuerda que en América la propiedad privada es posterior y proviene de la propiedad pública. Fija luego una fórmula histórica segura para determinar en su país el tipo de propiedad: "es del Estado lo que no ha pasado a sw ~ropiedad privada; es propiedad privada lo que ha dejado de ser del Estado" 221. Nosotros hemos investigado el carácter jurídico de la propiedad precisamente pública -y no personal- de la Corona de España respecto de toda América, restando valor a la ficticia donación de joyas por Isabel La Católica para financiar los viajes inmortales de Colón a esta parte del Planeta(230 . A propósito de las consideraciones de Vidal Perdomo y de las nuestras, di gamos también la trascendencia que sin hesitación pueda caber con la noción de la propiedad eminente del Estado, llamado también el dominio eminente de éste. En el Derecho Público se admite la existencia de facultades o atribuciones de que disfruta el Estado para actuar efectivizando al más elevado nivel la soberanía sobre todo el
territorio,
sin
más
limitación
que
el
respeto
y
cumplimiento del derecho, que le ha confiado al aparato
público representativo cual es la procuración del mayor bienestar posible, que resulta ser de este modo uno de los fines del Estado Moderno. Pues bien, continuando con el desarrollo de la propiedad fiscal decimos que a ella pertenecen jurídicamente los recursos naturales renovables (bosques, lagos, lagunas, manantiales y cauces (puquios u ojo de agua), fuentes termales;
parques
nacionales,
reservas
nacionales,
santuarios nacionales, reserva comunal); y no renovables (yacimientos mineros, de hidrocarburos, de gas y toda fuente energética, las covaderas de guano y las estacas de salitre). También las tierras baldías y eriazas, caminos, ferrovías, puertos, aeropuertos y helipuertos. Asimismo, los bienes muebles e inmuebl~s de uso estatal general (edificios, talleres, maestranzas, depósitos, garitas de control varios; cuarteles, bases aéreas y navales, fuertes militares y policiales; hangares, diques, campos deportivos, zonas de entrenamiento y disparo; naves y aeronaves, etc., etc. Claro está que la propiedad fiscal resulte innecesaria al Estado o que los adelantos técnico-científico-urbanísticos requieran de otras exigencias; pues mientras ello no suceda, el Estado se esforzará en conservar lo que le es propio. Las
donaciones
de
bienes
muebles
requieren
de
autorización previa: resolución suprema (Dec. Legisl. NQ 804). Las de inmuebles o su venta por ley expresa (Leyes NQs. 6281 y 12077); Y en su defecto, subasta pública,
previo avalúo por la parte de almonedas correspondiente. La Ley NQ 10272 permite la venta de esta clase de terreno del Estado a empleados y obreros peruanos, por lotes no mayores de 250 m. con la particularidad social de no exigirse el requisito de licitación.
9.4 ¿RES NULLlUS? Agrupamos ahora bienes de variada denominación: tierras sin dueño, bienes vacantes y mostrencos, bienes ocultos. Al mismo tiempo, lo son de diferente naturaleza, física y jurídicamente apreciados. Este que titulamos resulta ser instituto inexistente en el Perú, ateniéndonos al. Derecho español, al Derecho indiano y al Derecho civil surgido en la Repú blica, concretamente con el Código de 1852. Dice bien J.E. Castañeda que hablar de "Las tierras sin dueño", "sólo es una manera de expresión, decir que existieron durante la vigencia del Cód. Civ. de 1852". Agregaríamos nosotros que, en verdad, es modo incorrecto legislador
de
transparentación
arequipeño
Andrés
jurídica.
Martínez
a
Apegado la
el
tradición
romanista encontró medio injustificado de hacer referencia -de
revivir,
en
buena
cuenta-
realidades
europeas
ancestrales, jurídica e históricamente ajenas al Perú. Primó la añoranza cultural colonialista sobre el nuevo orden de
cosas nacional; o quizá diremos mejora, que aquel se prolongó indebidamente a la República. Los Incas tuvieron el dominio eminente del extenso territorio del Tahuaintisuyu; al sobrevenir la invasión española
en
el
siglo
XVI;
los
Reyes
hapburgos
los
substituyen por la violencia imperante; producida nuestra liberación como consecuencia
del
largo
y
cruento
período
de
la
Independencia de América proclamada formalmente para el Perú en 1821 y efectivizada en los campos de Junín y Ayacucho
en
1824-
el
Estado
del
Perú
asume
automáticamente la titularidad dominial. "Del modo de proceder en la declaración y aplicación de bienes vacantes y mostrencos" (Código de enjuiciamiento en materia civil de 1852, art.1396 y ss.) es procedimiento que nos lleva a comprobar que sólo al Estado se le solicitaban y éste podía concederlos. De
la
secuencia
de
la
normación
codificada
podría
aceptarse la existencia de un silencio que va de 1912 a 1936. Más de la simple revisión del Derecho objetivo aparecen las Leyes de Tierras de Montaña de 21-12-1898, la 1220 y la Ley General de Irrigación NQ 1794, de 4-1-1913 (art.20Q), al amparo de los cua les e,1 Estado otorga reconocimientos de dominio que los administrados le re quenan (231). Castañeda profundiza la investigación y anota que "Las consecuencias de lo anteriormente expuesto, o sea, de que
las tierras que constituyen el territorio nacional son del Estado, a no ser que los particulares exhiban título que la ley
considere
suficiente,
son
de
trascendencia.
Esta
doctrina fluye del examen del arto 822Q inc. 4 del cód. civ. y exige que el que se dice propietario particular compruebe su derecho con instrumento en que conste la enajenación que iniciara el Estado, como dueño originario, o, en otro caso, que demuestre que ha adquirido el dominio por usucapión, la que puede ser treintenaria si no media justo título y buena fe, o decenal si concurren estos dos requisitos, o sea que se produjo alguna enajenación dentro del plazo de diez años de posesión". Concluye el tratadista expresando consecuentemente que "Es incuestionable que habiéndose iniciado por el Estado (y dentro de este término se comprende no sólo el Poder central, sino los Municipios, Beneficiencias, Universidades, Colegios Nacionales, etc.) acción reivindicatoria, es al demandado a quien corresponde probar la enajenación por parte del reivindicante, o la prescripción, desde que debe estarse siempre al dominio del Estado. Esta solución nos viene desde la Colonia,,(232). La propiedad pública se ha transmitido de modo sucesivo del Estado inca, a la Corona española y a la República del Perú, con imperiun indiscutible. 9.5 LA PROPIEDAD DE BIENES POR LA IGLESIA CATOLlCA y OTROS CREDOS RELIGIOSOS
Esta es materia que hemos de examinarla con la mayor atención, pues se han producido variaciones en el tiempo, las que hay que seguirlas cuidadosamente, sobre todo cuando el acuerdo entre la Santa Sede y la República del Perú, publicado oficialmente el 13-2-1981, aunque suscrito el 19.7.1980, pocos días antes que el Gobierno de facto presidido por don Francisco Morales Bermúdez Cerrutti entregara el poder a su legítimo sucesor, no es ni puede ser modelo de documento
internacional,
pues
se
preocupa
preferentemente de los derechos y preminencias del Vicario General Castrense y de los capellanes de los Servicios Religiosos Castrenses en la Fuerza Armada y Policial, tanto en ese momento cronológico cuanto de su status en el futuro; dedicando un solo numeral de interés jurídico legal para la materia que nos ocupa, a saber: Artículo 22 La Iglesia Católica en el Perú continúa gozando de la personería jurídica de carácter público, con plena capacidad y libertad para la adquisición y disposición de bienes, así como para recibir ayudas del exterior. Damos públicas gracias y expresamos nuestra admiración a tres magníficos obispos -de cientos que hemos tenido- : don Manuel de Mollinedo y Angula, del Cusco; mecenas del arte religioso en su sede (siglo XVIII); don Pedro José Cháves de la Rosa Galván y Amado, epónimo en sus delicadas y persistentes funciones en Arequipa (siglo XVIII), a favor de
las iglesias, seminario, monasterios y conventos; notable renovador de los estudios, imponiendo el derecho, aunque esta materia se encontraba prohibida; y, a la postre, renunciante por la implacable oposición de religiosos pretensamente reformados (!) y de elemento ultraconservador (233). Y don Baltasar Jaime Martínez Compañón y Bujanda, ordinario de Trujillo (siglo XVIII), de notorias y tesoneras luces culturales y de credo en favor de sus subordinados, con obra escrita y pictórica excepcional, reproduciendo todo lo que encontraba en el ámbito de la elevada cultura pre-inca denominada mochicachimú ¡Tres españoles, ya americanizados, por cierto! Agreguemos uno más, estrictamente por méritos, dejando de lado negatividades, que las tuvo en grado sumo. Don Juan Manuel de Moscoso y Peralta, noble arequipeño (17231811), potentado por ancestro. - Moquegua, párroco (siglo XVIII); magnificador del culto, donando 100 mil pesos en nueve espejos de gran tamaño, dos hermosas lámparas de plata de finísima manufactura y gran
peso;
muchos
otros
objetos
menores
valiosos,
reparando también la fábrica de su iglesia matriz. Segunda donación: 23,308 pesos y el principal de sus haciendas de Calaluna y Yarabico, ascendente a 79,700 pesos anuales, destinando esta última cantidad para algunos obras pías de los indios lugareños (1778-1779); - Arequipa, canónico y obispo auxiliar; dando 20 mil pesos para la creación de las cátedras de Prima de Teología,
Vésperas, Instituta y Moral para la Universidad local proyectada, a la "manutención de tres individuos" para que cursen
otras
tres;
más
400
pesos
para
el
colegio
mercedario; y objetos diversos para la Catedral. También "memorias y obras pías"; - Córdoba del Tucumán (virreinato de Río de la Plata, ya de obispo): 22 mil pesos para la custodia de su Catedral, con diamantes y otras piedras preciosas; - Cusco, obispo (1779-1789). Por haber sido enjuiciado, apresado y lleva do en esta condición ~ Lima y España, no pudo o no quiso efectuar donación alguna, que sepamos 234). - Granada, Arzobispo y Consejero de los Reyes (1789-1811). Su clásica magnificencia no sólo se demuestra en esta gran ciudad del mediodía español, sino que la acrecienta con esmero: una "riquísima custodia de oro y pedrería que obsequia a su Catedral y se evaluó en su tiempo en 80,000 pesos, como por las ricas capas de oro, de tisú blanco con que enriqueció la sacristía, a fin de que todos los prebendados de la Catedral se resistiesen con ellas el día del Corpus, que tradicionalmente se celebra con mucha pompa en Granada,,(235). Obsequio de la Cruz de Diamantes, para que sus piedras se engastaran en la custodia; y muchos objetos de arte sacro, de plata piña, perfectamente identificables en el museo de la Catedral granadina por su escudo nobiliario.
Hay más todavía. Para el Palacio de Granada 133,071 reales y varios otros objetos religiosos para su catedral (patenas, palmatorias, candelabros, etc.) y una capilleta de marmol polícromo dentro de la Catedral, en la que está enterrado suntuosamente. - Víznar. Pequeño pueblo aledaño, lugar de vacaciones. Construyó un extenso Palacio con la elevada suma de 259,994 reales y su "librería" particular (biblioteca), en 82,479
reales.
Lo
extraordinario
del
Palacio
es
la
reproducción de los principales escenas de El Quijote, en los que él da su rostro orbicular y rubicundo en reemplazo del que hubiera tenido el Caballero de la Triste Figura, por lo que se le considera el más excelso cervantista de todos los tiempos, de aquende y allende los mares. Fundación de misas y aniversarios. - Loja. Diversos objetos de arte sacro. Asimismo, Fundación de misas y aniversarios. El arzobispo Moscoso y Peralta resultó ser hombre de cultura, de buen gusto de grandes recursos económicos, aristocráticos y políticos (236). . Bien, J.E. Castañeda dice -guiándose de la Exposición de Motivos del Cód. Civ. del 36- que la Iglesia Católica es conocida como corporación oficial y en efecto, actuaba como tal desde 1532 hasta mediados de febrero de 1980.
Pero
recuerda
también
que
las
congregaciones
o
asociaciones religiosas son personas jurídicas de derecho privado y como tal deben inscribirse en el Regis tro de Personas Jurídicas (CC. arto 1057Q). Resulta, sin embargo, que no es unívoca la expresión propiedad de los bienes de la Iglesia. Entonces conviene distinguir dos clases: - Bienes cuyo destino es el culto,(templos, capillas); - Bienes generadores de renta utilizada en quehaceres culturales (cole gias, academias, universidades); y bienes de vivienda, como
son
los
monasterios
(mujeres)
y
conventos
(hombres). De ello se concluye que los primeros son de uso público y los restantes constituyen su propiedad privada. Asimismo, bienes
rústicos
y
urbanos
donados,
adquiridos
por
compraventa o por cualquier otro título legítimo. Un caso singular es aquel que se configura "Si el Estado dona a la Iglesia Católica un área de tierra para la construcción de un templo, propiamente esa donación no importa enajenación del patrimonio nacional, porque ese espacio
de
terreno
continúa
siendo
inalienable
e
imprescriptible; y, sobre todo, continúa perteneciendo al Estado; es bien del Estado; y bien de uso público". Toda limitación y trámite respecto a la posesión y propiedad de la Iglesia Católica varió con la Ley de 30-91901 .
"Los
conventos,
monasterios,
beaterios
y
demás
congregaciones religiosas tienen como los particulares, el entero dominio y la plena administración de sus b~enes; y pueden
en
consecu~ncia,
enajenarlos
yprabarlos
a
cualquier títUlo Sin necesidad de pasar por mnguna de las formalidades a que se refieren lo ' artículos 1358 del Código Civil, 1549 y 1550 del de Enjuiciamientos y los SupreS mas decretos de 19 de noviembre de 1862 y 4 de febrero de 1863". . Y como es usual y, además ratificando lo precedente, "Deróganse los artí culos mencionados y cuantos se pongan a la general disposición de esta ley". Como
hace
notar
oportunamente
el
tratadista
Castañeda, la referida ley de 1901
no
comprende
ciertamente
los
bienes
del
Arzobispado, Obispados ni de las Parroquias. Queda, pues, firmemente la prohibición legal para los bienes de uso público, debiendo preceder su desafectación, en la que coincidimos ha de intervenir la autoridad eclesiástica y el Estado. Y como son bienes públicos resulta imprescindible la observancia de las normas legales sobre enajenación de bienes del Estado y conservación de monumento artístico, con la debida anticipación y calificación pertinente.
Así, pues, los bienes eclesiásticos destinados al servicio público continúan siendo inalienables e imprescriptibles, no así los de su propiedad privada. Las organizaciones con otro credo religioso -por ser mucho más modernas en nuestro país- no tienen dificultades legales y siendo personas jurídicas de derecho privado se regulan por el Código Civil y los estatutos institucionales. La Iglesia y la realidad nacional Quedaría
incompleta
la
precedente
información
jurídica de no añadir consi deraciones histórico-sociales como la presente. Comencemos por recordar la presencia del culto a los dioses en el incanato. Los había muchos y todavía aumentaban con las conquistas de otras culturas o pueblos. El hermano delinca era el Huillea-Umo (sumo sacerdote). La notable organización quechua distribuía en todo su extenso territorio tierras y frutos con este fin en cada ayllu o marka, asegurando así el sostenimiento de sus religiones. Durante la colonia los invasores impusieron sus creencias, las que terminan confundiéndose con las ancestrales americanas. La iglesia católica con astucia y persistencia trató de extirpar lo que se llamaba idolatría, destruyendo templos,
cementerios
y
todo
lugar
de
adoración
y
recogimiento de los autóctonos. A su vez, el poderío eclesiástico asumió características abominables, c~ mo
era
la
acción
inquisidora,
extraordinariamente
atentatoria de lo que hoy diríamos los derechos humanos; apoyando la insaciable codicia de las autorida
des
españolas,
despoblándose
estos
dominios
y
perdiéndose toda noción de orden y producción al no estar ya garantizada la vida indígena, sino antes bien sujeta a violenta expoliación. Hubo, sin embargo, sacerdotes y obispos no cómplices, que levantaron su protesta y lograron suavizar los diarios atropellos. Ahí tenemos al Arzobispo de ~erónimo de Loayza, fray Domingo de Santo Tomás y otros varios Llrna'ble~ente en el Perú no llegamos a contar con nadie de la celebridad de sens~artolomé de las Casas -el Apóstol de las Indias-, ni siquiera de José fray nchieta -El Apostol del Brasil-, empero su acción resonó en la misma Eu de A en las personalidades de fray Francisco de Victoria y fray Antonio de Mon rop.~os todos ellos de la humanitaria parte sana de España, combatiente con ~~:lla c~rona y la Tiara, contra la explotación de lesa humanidad y cultura. La
parte
positiva
la
encontramos
en
los
grandes
concreciones de arte reli 'oso y civil-religioso: iglesias manieristas,
barrocos y
platerescos a imitación a~ los peninsulares, pero con el sello del mestizaje cultural. Los templos de la compañía en Quito, Arequipa, Ayacucho y todo el antiguo Alto Perú (Perú y
Bolivia); Y San Pedro, .San Francisco, La Merced, San Agustín, Santo Domingo y María Magdalena (Lima). Asimismo, los monasterios y conventos aún subsistentes y grandiosos. Entre los primeros destacan los de Santa Catalina, de Arequipa, y el de esta mis ma advocación (Cusco) y el de Santa Teresa ff'r~quipa); la pequeña y bella iglesia de Maca, en el Cañón famoso del Colca 37. La escuela arquitectónica arequipeña no tiene parangón en América mestiza. Cusca requiere párrafo aparte: la catedral, las iglesias de la Compañía, la Merced, Santo Domingo -sobre el portentoso templo incaico del KORICANCHA, que lo destruyeron exprofesamente-, El Triunfo, Andahuaylillas -la Capilla Sixtina de América-, San Bias (Un bellísimo púlpito de primoroso tallado en madera), San Jerónimo, etc. Los conventos respectivos y monasterios Santa Catalina, su escuela pictórica es la mejor del Continente; mestiza también. Mención también expresa para Ayacucho, atiborrada de iglesias preciosas y ricas en obra de arte, todo ya en proceso de abandono o extinción por falta de una real política artística; sin poder olvidar que un Ministro de Justicia la dinam~nt~ se apoderó de un cuadro colonial y ante la protesta y el escándalo consiguiente, también procedió a su forzada devolución. *
*
*
. Reciente disposición determina que las propiedades de la Iglesia Católica estan sujetas a la tributación ordinaria. Quedan
exceptuadas
aquellas
destinadas
al
culto
propiamente dicho (templos, capillas, oratorios públicos, etc.) Los bienes de las distintas iglesias religiosas establecidas en el país se regulan por la legislación usual de la propiedad
privada.
Debieron
también
disfrutar
de
la
precedente exención en cuanto destinen parte de ellas al culto público. Los cementerios privados pertenecen al régimen privado pertinente. 9.6 OTROS BIENES PUBLlCOS Los bienes públicos de las regiones, municipalidades y de otras
personas
(beneficiencias,
jurídicas
de
universidades
derecho
público
públicas,
interno
instituciones,
empresas, etc.) se adquieren, administran y enajenan de acuerdo a sus propias leyes y ordenanzas. Les alcanzan los mismos principios, normas y reglas que rigen para el Estado mismo, salvo casos de privilegio legalmente establecido para el ente o entes públicos (C.P.C.,
art.648;
Ley
N2
26599;
Sentencia
de
inconstitucionalidad Tribunal Constitucional de 7-3-1997). Los cementerios públicos son bienes de la correspondiente beneficencia, estos son, también públicos. 9.7 INSOLlTA INNOVACION PARA NULIDAD
Un gravísimo atentado contra el patrimonio público significa el artículo 1102 de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos al disponer que "La facultad de la Administración Pública para declarar la nulidad de las resoluciones administrativas prescribe a los seis (6) meses, contados a partir de la fecha en que hayan quedado consentidas'. Parece ser que es la manera más discreta de ir a la indefensión del patrimonio o intereses nacionales. "El D.L. N° 26111 reconoce al acto nulo todos los atributos del acto válido si transcurren seis meses desde su dación sin
que
sea
revocado.
Eso
significa
consolidar
la
arbitrariedad en agravio del Derecho", dice el jurista Valentín
Paniagua
Corazao,
quien
-con
elegancia
y
exactitud conceptual- agrega: El actual artículo 1102 riñe pues con la más elemental racionalidad jurídica. Pero no es sólo eso. Contiene otro grave desatino. Establece, nada menos, que la "prescripción"de la facultad anulatoria del Estado. Prescriben los "derechos" pero no las "funciones" del Estado o las competencias de los funcionarios y, menos aquellas que lo obligan y comprometen con la defensa del orden jurídico, que es uno de los fines éxplícitos del Estado incluso con arreglo a la Carta del 93,,(238). 9.8 LAS SUPERINTENDENCIAS DE BIENES NACIONALES Y DE LOS REGISTROS PUBLlCOS Los bienes del Estado no siempre han tenido un tratamiento adecuado,
muy por el contrario ellos han sido objeto de depredación o abandono. Tal situación ha venido corrigiéndose desde hace un siglo. La oficina pertinente comenzó perteneciendo al Ramo de Economía y Finanzas y se llamó Dirección General de Bienes Nacionales (Ley de 22-12-1888). El Margesí estatal fue reorganizado en 1950 (D.S. de 6-71950); mas específicamente los bienes inmuebles habíán caído bajo el control del referido Ministerio (D.S. de 18-21937). Aunque con tardanza inexplicable, las funciones de la indicada Dirección General quedaron concretados con posterioridad
(D.S.
de
10-2-1947);
recuperando
su
categoria de Dirección. Al producirse la reestrucutración del aparato estatal en 1969 (D.L. 17703), la indicada dependencia pasó a integrar el Ministerio de Vivienda y Construcción, ramo que ahora indebidamente aparece fusionado con el de Transportes y Comunicaciones. Es la Superintendencia de Bienes Nacionales la entidad responsable pertinente. De muchas dependencias públicas no hemos po~ido obtener información, y ello se debe simplemente a que en verdad
carecen
de
estos
requisitos
patrimoniales.
Excepción digna de resaltar en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, cuyo más remoto anteceente es el Inventario de Documentos Pertenecientes al Archivo de Rentas del antiguo Convictorio de San Carlos, el mismo que fuera publicado en el tomo 6Q de los Anales Universitarios correspondeintes al año 1871 (239).
El primer Margesí data de 1907, "gracias a la acuciosa labor del Dr. Luis Felipe Villarán, entonces Rector, "quien asume con su reconocida capacidad de eminente hombre de Derecho,
la
inmensa
tarea
de
inquirir,
recoger
y
compendiar datos y títulos, dando por fin a la imprenta ese primer margesr' (p.9). Chile rapiñó ilícita y alevosamente todo cuanto pudo del Perú, en especial de San Marcos: laboratorios, gabinetes, bibliotecas, archivos, pinacotecas, plantas ornamentales, muebles, objetos diversos conservados desde el siglo XVI, etc. Esta materia que tratamos es -de suyo- de constante actualización y de severo control patrimonial, obviamente por todos los Gobiernos honestos y verdaderamente administradores y previsores. * * * La inscripción de los bienes del Estado en el Registro de la Propiedad Inmueble requiere la formación de expediente administrativo (Reglamento de Inscripciones, arts. 35 y ss.), si es que no existen títulos dominiales. A su vez, basta la escritura de adjudicación o renta por expropiación para que proceda la inscripción del inmueble adquirido de alguna de dichas formas (Ley 12063). A esta modalidad de excepción se suman otras dos: inscripción de
terrenos ocupados por Pueblos Jóvenes y los adquiridos por expropiación agraria. 9.9
VIGilANCIA
Y
RECUPERACION
DE
lA
PROPIEDAD
PUBLICA. lA REVERSION Partamos de una realidad biforme, una administración real y una legal. Por normas no nos quedamos, por genuina acción de defensa patrimonial sí. Carecemos de una verdadera tradición de control y de sanción. El C.C. de 1936 mandaba que los bienes abandonados por sus dueños entran bajo el dominio estatal en virtud del derecho de reversión (art. 822, incA2; Ley de Reforma Agraria N2 15037 Y reglamentos de 1964, arts. 72 y ss). Asimismo, procede revertir bienes o rentas otorgados para cierto servicio y obra y no utilizados (R.S. de 21-3-1947). El Estado debe normar la vigilancia y la recuperación de la propiedad
pública,
disponiendo
que
toda
reversión
efectuada sea objeto de premio pecuniario a favor del descubridor o del denunciante; premio que no podría ser menor del 30% del valor del predio ad corpus. Y si fueran varios los denunciantes, a los que lo hubieren hecho con mayor antigüedad; salvo que las otras personas -naturales o jurídicas- amplíen la extensión y el valor, en cuyo caso les alcanzará la proporcionalidad del beneficio. La figura de la afectación en uso (D.S. N2 de 6.7.1950, arts. 302 y ss.), ha de merecer también debido control; y con mayor razón los arrendamientos (arts. 362 y ss.).
9.10 TRATAMIENTOS LEGALES DIVERSOS Y DESPROPOSITOS La
primeras
reclamaciones
históricas
que
se
ha
de
consignar son, sin duda alguna, las aberraciones religiosas que prosperaron desde el mismo siglo XVI, las que -si bien disminuyeron en intensidad, saqueo y desolación- no desaparecieron del todo durante el manejo colonial, esto es, hasta el primer cuarto del siglo XIX. Fue una intensa y decreciente etapa de obscurantismo, de increíble favoritismo católico, fundamentalmente inspirado, orientado y ejecutado por el episcopado y las órdenes religiosas con el inconfesable objeto de lograr la más pronta y total desaparición de todo resto de civilización autóctona, que tuviera que ver directa o indirectamente con el culto y la liturgia de la Iglesia oficialmente dominante. Por cierto que el español y también el pueblo indígena fanatizado fueron elementos altamente responsables de semejantes atropellos de lesa cultura. A ello hay que agregar la sempiterna voracidad de toda clase de elementos sociales, en pos de enriquecimiento a como dé lugar. A esa iniquidad clerical la ha llamado el historiador Porras Barrenechea de acción arqueológica al revés, es decir, descubrir
para
destruir,
aunque
generalmente
se
la
denomina de estirpación de idolatrías. Uno de los más feroces corifeos del obscurantismo de entonces fue el jesuita vizcaíno Pablo Joseph de Arriaga; y entre
sus
compañeros
de
crueles
aventuras
mencionaremos a Fernando de Avendaño, Francisco de Avila y Luis de Teruel, ejecutores sumisos de las directivas dadas
por
el
arzobispo
de
Lima
Bartolomé
Lobo
Guerrero(240). Avendaño era limeño, fue rector de San Marcos y Obispo electo de Santiago de Chile. Francisco de Avila era cusqueño, quizá el más conocedor y furibundo enemigo del pasado aborigen, pues "organizó un auto de fe" durante el cual procedió a quemar ídolos y restos humanos adorados por los indios" (1609); alcanzando honores y dignidades eclesiásticas, incluyendo el alto cargo de "visitador general de idolatrías" (1643). Teruel, acaso granadino, jesuita también; hombre ilustrado, se cree que escribió un Tratado de la idolatría de los indios. Y el propio Tomás de San Martín -tan valioso en la creación de la Universidad de San Marcos -fue un furibundo español que probó "su celo apostólico mediante la destrucción de los templos
indígenas
existentes
en
Huarovilca,
las
inmediaciones de Cuzco y Chucuito", como dice Tauro del Pino. Cierto que también hubo americanos y españoles que felizmente se elevaron por sobre estas mezquinas personas y defendieron las culturas de este Continente sobre la base de la permanente y denodada defensa indígena: Bartolomé de las Casas, Antonio de Montesinos, y Domingo de Santo Tomás, todos frailes dominicos; y el jesuita español José de Anchieta (241).
Ahora bien, le llega el turno a la propia vida religiosa. El rey de España Carlos 111 expide en 1767 la Pragmática Sanción por la cual expulsa de todos los dominios hispanos a la congregación religioso-católica de la Compañía de Jesús, fundada por el vasco lñigo de Loyola en París y reconocida por el Vaticano en 1540. Fue suprimida por el papa Clemente XIV (1773), excepto en Ru sia, donde la reina Isabel 11 les dio toda clase de facilidades. En 1814 ~ío VII restableció
esta
congregación
de
clérigos
regulares,
llamados jesuitas (2 2). Como solamente, para estos efectos, nos corresponde tratar de los cuantiosos bienes de la Compañía de Jesús en el actual Perú, diremos inicialmente que la referida medida real produjo una gravísima transformación en el virreinato. Para administrar dichos bienes y proceder a su venta posterior
se
establecióuna
organización
llamada
Temporalidades, que duró largos años y de la que hay abundante documentación en el Archivo General de la Nación y en otros países también. Por lo común, tan ricas propiedades agrarias y rurales pasaron obviamente a ser manejadas
como
cosa
propia
por
los
órganos
administrativos coloniales, es decir, de la Corona y no de la Iglesia, aún los templos del culto. * * *
Alcanzada
la
independencia,
luego
de
cruentísimos
sacrificios de vidas en todo el Continente, cada país comienza a ordenar sus políticas, aunque sin la debida coordinación, como aspiraban Vizcardo y Guzmán y luego el genial Bolívar. Pronto el Estado republicano reordena la vida pública, afectando para la educación y la cultura muchos de los bienes
de
la
Iglesia
Católica
y
de
sus
órdenes
y
congregaciones masculinas, pues las femeninas resultaron grandemente más firmes y con mayor número de personas de vida monástica, en tanto que los de hombres se habían reducido a muy poca o nula actividad y vida conventual, esto es, de comunidad. "La Constitución de 1828 declaró que todas las propiedades eran enajenables. El Congreso por una resolución de 1828, dispuso que los poseedores de bienes vinculados estaban obligados, desde la publicación de la Constitución, al cumplimiento de los contratos que hubiera celebrado en la parte que la ley sobre enajenaciones les concediera la libre disposición". -Con fecha 20 de diciembre del mismo año se expidió dicha ley (promulgada el 11 de enero de 1830). Todos los bienes de vinculación laical, de cualquier género, fueron declarados enajenables con la calidad de no poder disponer de ellos en favor de manos muertas". "Los bienes pertenecientes a las iglesias, monasterios y demás
lugares
piadosos
se
podían
información previa de utilidad ante el juez se
enajenar
con
cular, citación de sus patrones, párrocos o prelados y lic~n~ia expresa del Su premo Gobierno, con informe de ordinario eclesiástico..." 24 ). Desaparecen
así
prácticamente
las
vincl;llaciones
laicales, reguladas por tres clases de derechos: el canónico, el hispano y el indiano. Análisis
amplio
y
ponderado
de
estos
asuntos
lo
encontramos en valiosa obra de enseñanza, aunque habría que adicionarle lo que tenemos explicadO(244) . Hay también muy valiosas Vistas Fiscales sobre la materia, particularmente de los antiguos y excelentes Fiscales de la Corte Suprema, como los doctores José Gregorio Paz-Soldán y Ureta, Manuel Toribio Ureta y Pacheco y JoséSimeón Tejeda, serenos y firmes regalistas que han defendido los derechos del joven estado peruano contra avances de la Iglesia, fortaleciendo la naciente normatividad respecto del patronato nacional. Cierto que -como se había notado- raramente distinguimos entre el status de la propiedad inmueble y mueble, por lo que
legalmente
ambas
clases
se
han
igualmente. * *
*
de
regular
Cuanto a despropósitos respecto a bienes de la Iglesia, hemos de señalar recientes y lamentables, no irreparables por felicidad, siempre que se actúe rápida y enérgicamente, para así preservar el extraordinario patrimonio peruano. Uno es la compraventa del antiguo, hermoso, cómodo y bien conservado claustro del convento de San Agustín (Lima), hoy perteneciente a toda clase de propietarios y destinados a negocios cuyo giro desmerece tan notable fábrica.
La
Municipalidad
y
el
Gobierno
estuvieron
desacertados para otorgar las licencias pertine~tes, cuand? ~uy bien ha podido ser adquirido, por ejemplo, para la escuela nacional de muslca y canto o para destinarlo a local de entidades culturales prestigiosas, hay cesantes de sede institucional (Archivo General de la Nación, Asociación Nacional de Escritores y Artistas, Sociedad Peruana de Historia, Instituto Peruano de Investigaciones Genealógicas, etc, etc). ¡Por lo menos, el terreno era incuestionablemente del Estado!. Otros, peor aún en cuanto a su utilización, son los claustros de la Compañía de Jesús (Arequipa). Bellísima y muy amplia e independiente obra de la Escuela Arquitectónica de Arequipa. Se ha seguido muy cercanamente el modelo limeño como pésimo y detestable precedente: infinidad de pequeños e insubstanciales comercios, que desmerecen en una ubicación altamente privilegiada del centro mismo de la urbe de América -cual es Arequipa-, que resulta única en poder exhibir más de dos mil casas de antigüedad colonial
y estilo propio, donde apenas se cobija arrinconado el Instituto Nacional de Cultura Filial local. ¿Se pensó en las filiales de la Sociedad Boliviana, del Instituto Sanmartiniano, en la Asociación de Maestros? Pudo haberse trasladado la Biblioteca Pública Municipal de Arequipa a tan elegantísimo marco pétreo, con comodidad para todos (salas de lectura, investigación, exposiciones, archivos, mapotecas, galerías, etc, etc.). Magníficas obras coloniales que formaban ya el marco tradicional del Perú hoy han sido modernizadas -vale decir, desnaturalizadas, subvaloradas- dentro de una política y visión fenicia por acción del propio Estado e Iglesia, como también por miopía municipal. Y dentro de esta suerte caen el Seminario de San Antonio de Abad (Cusco), el Seminario Conciliar de San Jerónimo (Arequipa), derruído, vendido el terreno y urbanizado, desapareciendo de la historia el fundo del Buen Retiro (245). El Hospital, Capilla y Convento de San Juan de Dios se vendió por el Arzobispado para destinarlo al Cine Azul(!). El convento e iglesia de San Camilo ha sido utilizado para el actual Mercado de este nombre, pero su desaparición es atribuible a las fuerzas ciegas tectónicas de 1868. En este orden de cosas y de transformaciones alevosas, Trujillo y Puno se presentan con mayor éxito: en antiguos templos
hoy
funcionan
locales
judiciales,
desmerecen. _______________________________________________
que
no
(226) B.A. Fionini. Manual de Derecho administrativo, t.H, pp. 955 a 986. (227) J. Vidal Perdomo . Derecho Administrativo, pp. 346 Y 347. (228) El civilista y procesalista J.E. Castañeda afirmaba que carecía de sentido la cláusula gramatical que hemos resaltado -10 que no es exacto-, para luego reconocer virtualmente otra solución aportativa del código abrogado, citando dicho cuerpo de leyes numeral 617 inciso 12, cuyo texto es el siguiente: "Los bienes destinados a un servicio público o comunal que no pueda paralizarse sin perjuicio del tráfico léase tránsito- o la higiene, como ferrocarriles, empresas de agua potable o desagües de las ciudades, cementerios, mercados y otros semejantes; pero puede embargarse la renta líquida que produzcan, en forma de intervención". Pero vuelve a perderse el tratadista de casa -por no tener experiencia administrativa- al reafirmarse en el error primitivo, ya que "no cabe embargo en forma de intervención de la renta líquida", salvo que se trate de "empresas particulares, las que se dedican a la explotación de estos servicio públicos". Hemos enfatizado en este incorrecto criterio en razón de estar consignando en un valioso texto (Instituciones de Derecho Civil- Los Derechos Reales, Tomo 1, pp. 37-38). (229) J. Vidal Perdomo. Op.cit, p. 353. - Loc. cit. La situación en Europa resulta exactamente a la inversa: primero la privada, después la pública. Afirmemos,
sin embargo, que primitivamente había sólo pública, apareciendo la privada con posterioridad. (230) G. Bacacorzo. La Colonia, institución político-jurídica en la historia de américa. (231)
H.
Núñez
Borja.
Breve
Tratado
de
Derecho
Administrativo del Perú- Primera Parte, pp. 306 a 318. (232) Ibid., pp. 51-52. - Recopilación de Leyes de Indias. Ley XVI, tít. XII, libro 4°. - J. Solórzano y Pereyra. Política Indiana, libro 6, capítulo XII. - Trátese de un justificadísimo caso de excepción al principio de que la carga de la prueba corresponde al demandante. En lo laboral esto es común. (233) El único que alcanzó a ser elevado a la jerarquía de Patriarca de las Indias Occidentales (Toledo), de todos los que sirvieron obispados y arzobispados en América. Fue elegido
por
las
Cortes
liberales
de
Cádiz,
pero
sin
ratificación pontificia (1812). Trátese de una antiquísima y exigua
dignidad
jurisdiccional,
existente aún
solo
en
Europa, Asia y Africa. El mismo patriarcado de la Indias Occidentales
(Toledo),
se
ha
extinguido,
siendo
actualmente Arzobispado Primado de España. (234) ¡Era la sede Pril1Ulda de América! - "Cuzco, único lugar donde se puede adquirir una verdadera idea del Perú", dirá con evidente acierto el gran Juan Pablo Vizcardo y Guzmán. (235) G. Bacacorzo. Don Juan Manuel de Moscoso y Peralta, pp. 22 a 30, 84 a 90, 96, 114 Y 115.
(236) Descendiente nada menos que de los reyes de Aragón, Navarra, Cataluña y Castilla, de modo directo y probado. Contaba entre sus más conocidos antepasados al rey Fernando "El Católico" (pero no de su cónyuge Isabel de Castilla), al papa Alejandro VI-Borgia; y al bisnieto de ambos don Francisco de Borja y Aragón, varias veces duque, marqués, virrey de Cataluña, y III General de la Compañía de Jesús, Santo católico, por cierto. ¿A qué méritos nos acogemos para traerlo a esta nómina de honor? Ejerció un increíble mecenazgo en todos las poblaciones en las que actuó como autoridad eclesiástica -y no fueron pocas-, como queda expresado. (237) Un arzobispo retira indebidamente un gran cuadro al óleo, terminando por reponerlo al divulgarse por la prensa el atropello. Sabido es que la escuela pictórica cusqueña es la más grandiosa de este Continente; y mestiza también. (238) V. Paniagua Corazao. A modo de Prólogo, p. 17, de nuestra obra Ley de Procedimientos Administrativos, 11 a. edición. - El Tribunal Constitucional ha hecho notar la contradictoria posición del Gobierno: para entregar la propiedad, el D.L. 26111; para no reconocer pensión, el D.Legisl. 877 (infra, Addenda H). (239) "Sabido es que, como consecuencia de la infausta guerra del Pacífico, el local de la Universidad fue saqueado y ocupado por el invasor; se perdieron sus valiosos fondos bibliográficos y documentarios, entre los cuales se hallaban
los títulos de dominio de sus propiedades. Arduo y costoso fue el proceso de la búsqueda y reconsturcción de estos antecedentes, labor hoy felizmente superada. Valga pues el inventario nombrado como simple referencia histórica, que sólo una titulación perfecta, recogida después, ha venido a verificarlo". - Véase el Margesí de los Bienes Inmuebles de la Universidad, publicado en 1966; siendo Rector el Dr. Luis Alberto Sánchez, áunque el trabajo lo autoriza y le corresponde al Dr. Anselmo Barreto Corbacho, Asesor Letrado y Jefe del Departamento Legal de la UNMSM: consta de 197 pp., con 46 asientos de todos los inmuebles, con el debido detalle y sus respectivos planos. Barreto Corbacho -bisnieto de un honorabilísimo hombre público y prócer de la Independencia, José María Corbacho- fue un eficiente Asesor, que laboró por más de 40 años contínuos. - Quien desee conocer el patrimonio del aludido convictorio carolino puede consultar con éxito también la obra del historiador
sanmarquino
don
Luis
Antonio
Eguiguren
(magistrado): La huellas de la Compañía de Jesús en el Perú. Lima (Librería e Imprenta GIL, S.A., 1956 - 429, LII pp. (240) La extirpación de la idolatría en el Perú (1621 y 1920, Buenos Aires, 1910). (241) Como Presidente de la Delegación del Perú al IV Congreso Internacional de Abogados (Granada. mayo de 1992), pedimos y obtuvimos unanimidad de la Asamblea para que las NN.UU. declararan a Las Casas como Padre de los Derechos Humanos. No era sólo un elogio a España, sino
fundamentalmente un reconocimiento universal, aunque nacido de la América. (242)
Estudiantes
jesuitas
como
los
hermanos
Josef
Anselmo y Juan Pablo Vizcardo y Guzmán -simples novicios y
nunca
sacerdotes-
resultaron
los
más
célebres
conspiradores por la independencia, pero al propio tiempo fueron víctimas de la pérdida total de sus bienes familiares, al no permitírseles retornar a la América. - La expulsión generó la desaparición de grandes y productivas obras -como las reducciones del Paraguay-, la frustración de colegios, universidades y otros centros educativos menores, todo lo cual dio lugar a un profundo resentimiento y distanciamiento de las clases sociales sostenedoras del régimen colonial, constituyendo gran fisura en el monolítico apoyo tradicional. (243) J. Basadre Historia de la República del Perú, tomo 11, 584. Manos muertas es denominación que proviene de que los bienes poseídos en esas condiciones se estimaban como muertos para el comercio jurídico, en manos que no pueden darles la vida de la circulación (G. Cabanellas. Diccionario de Derecho Usual. Tomo II (E-M), p. 631. (244) E.Romero Romaña. Derecho Civil- Los Derechos Reales, tomo 1, pp. 62-63. (245) Para inaugurar en 1940 el Palacio Episcopal (hoy Arzobispal), se cometió la barbaridad de cortar el antiguo local del Seminario, malográndolo definitivamente.
EL SERVICIO PUBLICO
10.1 GENERALIDADES. CONCEPTO La noción de servicio público es muy rica y sus contornos históricos
aún
perviven
y
definen
en
el
derecho
administrativo, pero no solamente en esta rama jurídica, sino en todo el campo normativo. Sin embargo, hay ya aportes de sutil y valiosa distinción en dicha idea de servicio público, dentro de la cual hemos de encontrar aspectos trascendentes que ahora constituyen una lógica trama
teórica,
que
naturalmente
ha
de
interesamos
exponerla en sus lineamientos básicos, para una mejor comprensión de los propios servicios(246 . Este capítulo queda propiamente correlacionado con e115. En Francia es donde surge esta noción para dar a entender cierto
aspecto
propendiéndose
de a
la la
actividad construcción
administrativa, del
derecho
administrativo inicial. Hauriou dice -en calidad de concepto- que es "un servicio técnico prestado al público de una manera regular y
contínua Bara la satisfacción de una necesidad pública y por una organización pública" 47). Se dice que es servicio en razón de su finalidad de satisfacer necesidades; público, porque éstas son para una mayoría o para la totalidad ciudadana. Bielsa, el tratadista argentino, concibe al servicio público más integralmente y ya actualizado: "toda acción o prestación realizada por la administración pública activa, directa o indirectamente, para la satisfacción concreta de necesidades colectivas, asegurada en acción o prestación por el poder de justicia" (248). Hay una implicancia entre función pública y servicio público.
Aquella
especialidad,
tiene
que
fraccionamiento,
sin
una
abstracción,
embargo
puede
desmenuzamiento,
ésta
aún
en
una
permitir
cuyo
caso
estaremos en los cometidos, con su correspondiente teoría. Seriamente enfrentada, era de modo cotidiano cumplida por algunos de los países socialistas y es profundamente esclarecedora,
como
tendremos
luego
ocasión
de
comprobar (infra, 8.4 - Sistemas de prestación y soberanía). La gravísima crisis por la que estos países atraviesan demuestra también irrealidad y oposición. Mediante el desarrollo de esta idea habremos de ir depurando
el
indeterminado-
concepto
-que
obviamente
de
tan
necesita
precisamente para su mayor efectividad.
amplio, ser
rico
e
delimitado
Para Jéze el derecho administrativo no es otra cosa que el conjunto de reglas al servicio público, temperamento que Berthélemy
hace
suyo
diciendo
que
el
derecho
administrativo no es sino la ordenación de los servicios pú blicos(249). Para Duguit "La notion du service public domine tout la Droit Public" . 10.2 CARACTERES JURIDICOS Estos están inmersos en el concepto dado y son los siguientes: - generalidad. Todos o cuando menos una mayoría, en principio, de ad ministrados-beneficiarios; - igualdad. Sin discriminación; - regularidad. Funcionamiento normal, sin interrupciones malsanas; - continuidad. De acuerdo a la propia naturaleza del servicio, éste tiene una prolongación temporal indefinida o muy larga; - inembargabilidad. Prerrogativa del Estado, que lo pone a salvo
de
contingencias
económico-jurídicas.
Más
las
personas jurídicas de derecho público interno -beneficencia, empresas, universidades, gobiernos locales o regionales, etc.- no disfrutan de este privilegio que sólo lo es para el Estado mismo, aunque en algunos casos hay excepción expresa, esto es, extensión analógica del privilegio estatal (D. Legisl. 216 Ley de Actividad Empresarial del Estado, arto 14Q letra f).
Hay también el de obligatoriedad, pero sólo aplicable a algunos
servicios
o
en
ciertas
ocasiones:
educación
primaria (Constitución, arto 17Q), la vacunación, etc.
10.3 CLASES DE SERVICIO PUBLICO Esta materia varía de acuerdo al sistema imperante en un país. La primera categoría que encontramos es la del servicio propio. En esta clase la Administración por sí misma ejecuta -recursos económicos, trabajado res etc.-; o como expresa Bielsa diciendo que "el servicio es propio cuando el Est~do lo realiza como función propia de él" (250). Pero en el discurrir del tiempo las instituciones evolucionan o involucionan y entonces surgen variaciones en la realidad funcional u orgánica, que el dere cho las toma unas veces y las rechaza otras. En materia de utilidades económicas y de poderío político-social, se producen sofisticaciones que concluyen burguesmente por transigir y revolucionariamente por impedir trasiegos corrup tibles
jurídica
y
sobre
todo
crematísticamente.
Así
encontramos una bifurcación en el servicio propio aparecido unitario: el servicio público directo, y el indirecto. El primero conserva las connotaciones primigenias y, por tanto, sigue transcendiendo el concepto original de servicio público
propio, pero el segundo presenta ya una variante: la acción y más explícitamente la prestación la realiza directamente persona individual o colectiva en su propio beneficio. Actúa en tal condición jurídica como concesionario o como contratista. Se ha producido una expresa delegación de atribuciones. La Administración Pública -concedente o contratante- percibe ingresos periódicos indefinidamente, mientras
no
surjan
violaciones
(omisiones
o
incumplimientos), pues en caso de producirse éstos el vínculo desaparece y hay reversión en favor lógicamente de la Administración (Ley General de Minería, arts. 114Q a 118Q; Ley General de T elecomunicaciones, arto 134Q, letra b). El servicio público impropio tiene también por finalidad satisfacer necesidades sociales, pero la Administración comunmente no la asume, sino que permite que la iniciativa privada sea titular de él. El status es dado por la Administración. Así tenemos el servicio público de taxis, farmacias, boticas, restaurantes, cinemas, teatros, etc. Desde luego, la Administración también participa en esta clase de servicio, si lo tiene a bi~n, sea por ella misma o por municipalidades, empresas, instituciones, etc. (251 . Interesa averiguar cuál es la diferencia políticoeconómica entre el indirecto y el impropio. El primero requiere
ordinariamente
de
grandes
capitales:
mina,
petróleo, gas, electricidad, telecomunicaciones, pesquería, etc.
El
segundo
es
comparativamente-
de
modestas
proporciones: buses, microbuses, taxis, boticas, farmacias, etc. Entonces el poder económico transciende el campo político en el servicio indirecto; no así en el impropio, que en realidad no tiene ni tampoco aspira a dominar esferas decisorias del Estado (252). 10.4 SISTEMAS DE PRESTACION y DE SOBERANIA NACIONAL Sentamos la premisa de que el interés público no es el de la administración pública. La carencia de léxico dificulta una mejor comprensión de este fenómeno socio-económicoadministrativo. Sin embargo, diremos mejor así: el interés público no es precisamente de interés estatal en esta materia de los servicios públicos. Gordillo
elocuentemente
ejemplifica:
"El
juego
es
"decididamente contrario al interés jurídico, y sin embargo, "explotado por la administración (hipódromos, loterías, etc.) "redunda claramente en beneficio de ésta; el poder detener a "las personas, "demorarlas" e inclusive torturarlas a fin de "obtener una confesión, coincide con el interés de las "fuerzas de seguridad de aprehender a los posibles "delincuentes, pero colide con el interés público de que hay "un cierto grado de respeto a la persona humana; si una "empresa ofrece prestar ingentes capitales al Estado a cambio "de una concesión de servicios públicos, el interés de la "administración es favorable al pacto por cuanto obtiene "capitales baratos y hace prestar el servicio; mas el
interés "público es que el servicio público sea prestado por quien "tiene más aptitud para hacerlo con eficiencia no por quien "está en condiciones de hacerle algún favor a la adminstración,,(253). Como nuestro derecho se ha desarrollado dentro de una concepción capitalista -forma parte esencial de ella- hay una distorsión valorativa humana. "En el orden de prelación de estos valores tenemos que colocar en último lugar a la conveniencia del derecho para el bien común. De ninguna manera es derecho todo "lo que al pueblo aprovecha", sino que al pueblo aproveche, en último análisis, sólo lo que es derecho, lo que crea seguridad jurídica y lo que aspira a ser justicia" (254). De este modo podemos convenir que el servicio público ha de ser objeto de una total revisión y fundamentación filosófico-administrativa, a fin de que el derecho del pueblo no caiga en poder de empresas y trust voraces de explotación so pretexto del interés público. Ahora bien, sistemas de prestación son estos: liberal, semiliberal, directa y mixta. Veamos: - liberal. Presencia decisiva de los particulares en forma absoluta o mayoritaria. Podría haber servicios' rero lo tipificante
es
el
lucro,
por
sobre
cualquier
otra
consideración (2 5 . - semi-liberal. Modalidad que restringe la liberalidad en materia
jurídicoeconómica,
mediante
regulaciones
(concesiones, contrataciones), para que actúen nacionales o extranjeros particulares en los bienes y servi
cios patrimoniales del Estado (2 6). - prestación directa. El Estado por sí mismo (recursos, trabajadores). Es el que mayoritariamente opera en los países
socialistas,
aunque
ciertamente
no
en
forma
absoluta, particularmente en la década del 80 y menos aún en la del 90. Esta prestación directa resulta una obligación del
Estado,
controlada
por
sus
múltiples
órganos
y
organismos especializados. Muchos bienes y servicios han de estar explotados únicamente por esta modalidad, o sea, por administración; y - mixta. Sociedades con participación diversa (igualitaria, mayor o menor), en los aportes Estado y particulares, nacionales o extranjeros, en los que generalmente el Estado se reserva el poder de decisión, pero las utilidades se reparten proporcionalmente al capital aportado (Banco Hipotecario - D. Legisl. 204, arto 6; Leyes 6126, 8537, 11646, 15143, arto 1; D.L. 17521, arto 35; Ds.l:~. 21296, 21973, 29268, 22458; Banco Central de Reserva - Leyes 7136 y 13958, D.L. 17521, arts. 30, 31,32). * * * En los sistemas liberal y semi-liberal de modo abierto y firme el principio de soberanía resulta indefenso en la realidad. Lo propio podemos afirmar de la modalidad indirecta. No solamente son factores que encubren las operaciones económicas fraudulentas, sino que estimulan
la
complicidad
con
potencias
extranjeras,
con
trust
transnacionales, resultando muy difícil ejercitar un poder de control eficiente y prolongado (257). El Perú liquidó un monstruoso caso de una compañía norteamericana que a la postre resultó ser jurídicamente canadiense- que detentaba yacimientos petrolíferos por más de 91 años sin pagar impuestos y sobre una extensión infinitamente mayor de la declarada: 10 pertenencias, siendo en realidad 41,614. Semejante aberración jurídica desaparece el 9-10-1968, tomando en verdad la Fuerza Armada
las
propiedades
que
nunca
dejaron
de
ser
peruanas, y expropiando el Complejo Industrial de Talara, cuyo pago se solventa con los adeudos, girándose la diferencia
a favor
de las empresas expropiadas.
La
operación resultó impecable, garantizándose los derechos de
los
trabajadores,
hidrocarburos
y
el
derivados
normal y
abastecimiento
evitándose
actos
de de
sabotaje(258) . Otro ejemplo. El egregio ciudadano brasileño Santos Dumont -notable aeronauta de los incisos- le decía al alemán Federico Engel"que estas maravillas en torno de las cataratas no pueden seguir siendo de un particular", Así, con toda sencillez y a la vez profundidad, le hacía ver la imperiosa necesidad de que ellos debían pasar a ser propiedad del Estado(259).
El servicio jurídico y las funciones públicas en sentido propio no son sólo la actividad ejercitada por el Estado, por un órgano o persona jurídica pública, para la realización de fines del Estado,,(260). Fallecido trágicamente, Sayagués Laso en Montevideo, uno de sus discípulos predilectos ha continuado desarrollando y divulgando estas sugestivas materias. "En un intento por superar las confusiones terminológicas frecuentes entre los cultivadores de las ciencias de la administración y del derecho jurídico, parece importante contribuir previamente aquí a un deslinde, lo más preciso posible, de ciertas nociones capitales. En este sentido, se nos ha permitido hacer referencia a los conceptos de función del Poder Público, de Poder del Estado, de facultad y de cometidos del Poder Público", que Cortiñas Peláez lleva a cabo con lucidez y extensión inigualables(261). Esta
doctrina
incontrastable:
latinoamericana la
parte
Administración
de
Pública
una
realidad
se
organiza
uniformemente en "sistemas orgánicos", a los cuales les corresponde el ejercicio de una función básica, esto es, los Poderes del Estado, que el prestigio teórico de CortiñasPeláez define "como una función orgánica competencial de principio". Ahora bien, dichos poderes están dotados de facultades para el cumplimiento de los cometidos que eventualmente les son asignados. ".. mientras las funciones constituyen una categoría abstracta y universal, válida para todos los países y para todas las épocas; los cometidos por el
contrario, implican una categoría concreta y particular, que puede variar según el "genio propio" de cada país y de cada circunscripción históriaa¿ según el grado mayor o menor de intervencionismo estatal en la vida civil" 26 ). En el siglo pasado -en que el Estado liberal actúa con irregular abstencionismo- los cometidos se reducían a contadas actividades: relaciones interiores o gobierno, defensa,
seguridad
o
policía,
hacienda,
relaciones
exteriores, justicia. Y ellos eran, por tanto, los únicos cometidos esenciales clásicos. Con las transformaciones operadas en el mundo luego de la Primera Guerra Mundial (1914-1918) los países comenzaron a actuar con mayor energía en los fenómenos tradicionalmente reservados para la inciativa privada, incorporando a sus textos constitucionales y legales una serie de actividades concrelas, que pasaron a ser cometidos esenciales del constitucionalismo, como ocurre en México: banca y crédito, correos, radiotelegrafía, telecomunicación por satélite, emisión de billetes estancada (un solo banco), regularización y operación electricidad,
de
petróleo,
energía
petroquímica,
nuclear,
radioactividad,
ferrocarriles,
puertos
y
aeropuertos, presupuesto y planificación, etc. Resulta así que dichos cometidos esenciales son aquellos que competen al Estado y que no se concibe sino ejercitados exclusiva y directamente por la Administración Pública. Sin embargo aquí encontramos una alternativa
valiosa por su sentido de operatividad especializada: ejecuta la propia Administración central o una entidad descentralizada, que viene a ser un "área estratégica,,(263) . Para cerrar el paso a la voracidad privatista se ha determinado que "No constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusi va en áreas estratéristicas..." (Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, arto 25, párrafo 4) (26 . Consideramos que en la aceptación que, paulatinamente se va haciendo con esta teoría de los cometidos, se solucionan -entre otros puntos- algunos aspectos de la problemática que universalmente ha presentado el concepto y el alcance del término servicio público, así como de las actividades (exclusivas del Estado que no son objeto de concesión por su propia naturaleza 265 . Pero aún hay una categoría más sutil y de contornos menos claros, cual es la referente a los cometidos de servicio público. Si el acto de concesión deviene "piedra de toque" de la aplicación de los servicios públicos, resulta que todos los cometidos no concedibles quedan reservados a la categoría de los cometidos esenciales. Así, pues, desde una perspeciva histórica, los cometidos de servicio público son aquellos que han sido o son procurados -total o parcialmente- en régimen de concesión. Llamamos cometidos de servicio público a aquellas tareas concretas
en
función
administrativa,
ejecutadas
indirectamente
por
la
administración
pública
o
por
particulares bajo concesión, en régimen de derecho público y cuyos destinatarios se encuentran frente a ellos en calidad de usuarios (266). 10.5 LAS CONCESIONES COMO ACTOS DE SOBERANIA Esta es materia también conexa con la contratación administrativa, objeto del siguiente capítulo. Preferimos verla en su esencia jurídica, esto es, como actos de soberanía. "En
contraposición
a
los
poderes
propios
de
otras
asociaciones, el poder del Estado es originariamente imperante, en el sentido de que puede imponer su voluntad sobre la base de un derecho propio, no derivado" (267). Agrega O.G. Fischbach que "El poder del Estado es, por consiguiente, poder de derecho." Todo acto de soberanía es, por naturaleza, unilateral; pero sometido al ordenamiento legal del Estado. Y el derecho peruano tiene sustantivamente regulados sus derechos, sea otorgando, autorizando, tolerando o permitiendo actuar a los particulares o a otras personas jurídicas públicas. El Estado ejerce este supremo poder jurídico otorgando bienes y fuentes de energía -que le pertenecen, sin excepción- para un racional aprovechamiento (Carta, arto 66Q). La concesión Aunque se trata de un instituto de equívoca conceptuación en el campo del Derecho público, derivada de la carencia
de definición del lenguaje jurídico, en el derecho peruano pocos son los problemas de interpretación y de aplicación. Las áreas preferentes de las concesiones las tenemos en materia de minería, petróleo, pesquería, tierras y bosques. Veámosla una a una. Concesiones en minería La concesión minera es un inmueble distinto y separado de la superficie donde está ubicada. Sus partes integrantes y accesorias
siguen
su
condición
inmobiliarias,
aunque
ubiquen fuera del perímetro de la concesión, a menos que por contrato se pacte la diferenciación de los accesorios (Ley General de Minería -D.Legisl. N° 109, arto 15°). Son partes integrantes de la concesión minera las labores ejecutadas
tendientes
al
aprovechamiento
de
tales
sustancias. Son partes accesorias todos los bienes de propiedad del concesionario que están aplicados de modo permanente al fin económico de la concesión (art. 16°). La concesión minera otorga a su titular un derecho real, consistente en la suma de los atributos que legalmente se le
reconoce
al
concesionario.
Las
concesiones
son
irrevocables, en tanto el titular cumpla las obligaciones que prevé la ley para mantener su vigencia (art. 17°). Ahora bien, las concesiones mineras son indivisibles, cualquiera
que
sea
su
naturaleza
y
extensión,
exceptuándose el pedido de acumulación para que comprenda parcialmente el área de un dominio o concesión original, en cuyo
caso ésta queda reducida al área restante (art. 18Q y 254Q in fine). La unidad de medida de la concesión es un cuadrado equivalente a una hectárea Y se conceden en extensiones de una o mil hectáreas en rectángulos cuyos lados guarden entre sí una proporción que no exceda de uno a diez (art. 18Q). En las concesiones de desmontes, relaves y escoriales, el lado mayor del rectángulo puede tener más del décuplo del lado menor (art. 18Q). Se otorgan en extensiones de cien a diez mil hectáreas en el dominio marítimo. Por excepción y en lo casos en que por razones de vecindad o colindancia quede un espacio libre de forma y extensión que no permita establecer un rectángulo hasta de cien hectáreas, dicho espacio libre se otorga en concesión cuya forma podrá ser la de una poligonal cerrada (art. 18Q). Toda concesión minera se materializa en el terreno como un sólido de profundidad indefinida, limitado por los planos verticales correspondientes a los lados de un cuadrado, rectángulo o una poligonal cerrada (art. 19Q). En función del derecho que se otorga, las concesiones mineras se clasifican en: - exploración - explotación - beneficio - refinación - labor general - transporte minero (art. 9°).
Según la clase de sustancias se las consideran como metálicas, no metáli cas, carboníferas o geotérmicas. Dentro de las metálicas quedan subclasificadas las auríferas y las de minerales pesados originarios de yacimientos detríticos (art. 20°). Las de exploración otorgan a su titular el derecho a buscar las sustancias minerales concedidas, dentro del perímetro de la concesión (art. 10°). La de explotación a extraer las sustancias minerales concedidas, siempre dentro del área respectiva. Este derecho comprende la propiedad de las sustancias extraídas (art. 10°) (268). La de beneficio otorga a su titular el derecho a extraer o concentrar la parde procesos físicos, químicos y/o físicoquímicos, que comprende la preparación mecánica y/o la metalurgia (art. 11 Q). La de refinación da a su titular el derecho a purificar los metales de los productos obtenidos en procedimientos metalúrgicos anteriores (art.12Q). La concesión de labor general confiere a su titular el derecho a prestar servicios auxiliares a dos o más concesiones mineras (art.13Q). Y la concesión de transporte minero da a su transporte masivo continuo de productos minerales entre un centro minero y un puerto o una planta de beneficio, o una refinería, o en uno o más tramos de estos trayectos. El transporte minero es realizado por persona distinta a los concesionarios mineros a los que se sirve (art. 14Q).
Hay también otras concesiones. La de desmontes, relaves y escoriales. Solo faculta al concesionario al aprovechamiento de estas sustancias que se encuentran depositadas en la superficie (art. 23Q). Y la no metálica de sustancias salinas, hasta
la
primera
aprovechamiento
y
transformación
del
comercialización
producto.
se
regula
Su por
disposiciones diferentes a la legislación minera (art. 25Q). Como toda concesión no podrá ir más allá de lo que permita el ordenamiento minero, administrativo en general y constitucional de salvaguarda del patrimonio de la Nación (269). Concesiones de pesquería . El derecho pesquero y muchas de sus figuras -éstas, entre ellas- son tratadas de modo diverso en los complejos normativos dados por el régimen militar (D.L. N° 18810) Y por el Gobierno de 1985-1990 (Ley N° 24790). La concesión pesquera es definida como el derecho específico e intransferible que otorga el Ministerio de Pesquería a las personas naturales o jurídicas, estatales o privadas, para que puedan dedicarse a las actividades propias del proceso pesquero (Ley N° 24790, arto 76). La concesión pesquera mediante resolución ministerial o por la que corresponda emitir al funcionario en lo que al presente encontramos legítimamente el acto administrativo formalizado en resolución directoral (Regl., arto 96°). Ello importa, sin embargo, que los requisitos del caso estén previamente regulados por el funcionario delegante, esto es, por resolución ministerial (Regl., arto 97°).
La
suspensión
y
la
caducidad
se
producen
al
incumplimiento de las obligaciones establecidas en el ordenamiento legal. La iniciación de cualquier de las diversas fases del proceso pesquero está igualmente prohibida, si no media la autorización pertinente: investigación, captura, extracción, cultivo,
recolección,
cosecha,
transformación
y
comercialización de especies no autorizadas o que lo sean de modo diferente. Gravedad reviste incursionar en parajes declarados de reserva nacional o en época de veda. El apercibimiento escrito, la multa, suspensión, incautación, desalojo o clausura, o cancelación (definitiva) de la autorización o concesión, son los diversos tipos de sanción a imponerse (Ley General de Pesquería, arto 80). Podríamos afirmar que, en realidad, el derecho peruano admite las siguientes clases de concesiones pesqueras: - de investigación. Sea ésta científica o tecnológica han de desarrollar sus respectivos programas de acuerdo con la política y objetivos del Ministerio de Pesquería (Ley General de Pesquería, arts. 6 y 31, Regl., arto 35); - de extracción. Terminológicamente se le llama "concesión de pesca". A ella puede dedicarse una embarcación de bandera nacional, que ha de operar en las zonas que se establezca, dentro de la disponibilidad del recurso, y de las necesidades socio-económicas, del país (Ley, arto 42). Si se trata de embarcación de bandera extranjera, con mayor razón se exige la concesión (Regl. arto 4 inc. 3), pero
además se establece que estos armadores sólo pueden faenar en aguas jurisdiccionales si el Ministerio y ellMARPE determinan que, en efecto, hay captura permisible no aprovechable por armadores peruanos (Ley, arto 63). Además, se precisa que la concesión a los armadores extranjeros sólo es susceptible de otorgarse mediante convenio de Gobierno a Gobierno y sin intermediarios. El Gobierno
de
1980-1985
ha
pretendido
atemperar
el
mandato de la ley permitiendo la presencia de empresas privadas (D.S. 10.88-PE, de 23-3-1988); - de comercialización. En relativa cantidad para el consumo interno y gran exportación, que nos vuelve a colocar en el primer lugar del mundo; - de transformación. De los productos hidrobiológicos primarios
(estado
natural),
para
lograr
derivados
y
optimizarlos (arts. 46 a 49; Regl. arto 104); - de servicios. Actividad adicional y complementaria del proceso pesquero, como desembarque, almacenamiento, transporte, refrigeración, control y certificación de calidad. La complejidad de estas últimas operaciones las efectúa la Empresa Pública de Certificaciones Pesque ras del Perú (CERPER), atendiendo a la higiene, sanidad y cantidad de los productos hidrobiológicos sujetos a la comercialización (art. 56); y - de acuicultura. Se otorga al permitirse el uso de terrenos públicos, de los fondos o de las aguas marinas o continentales, que es elemento jurídico diferencial de la
autorización, como se verá seguidamente (Ley, arts. 5 y 26).
El Ministerio de Pesquería determina las zonas para el desarrollo de la acuicultura, concede o autoriza la actividad correspondiente en coordinación con el Ministerio de Agricultura. La duración de la concesión es de cinco años, renovables por períodos iguales, siempre y cuando lo justifl~ur el beneficio económico, técnico y social (Regl. arto 20; Ley, arts. 16 y 125) 2 o . Para
mejor
productos
comprensión
diremos
hidrobiológicos
a
las
que
se
especies
denomina
animales
y
vegetales que provienen del medio acuático, obtenidos mediante la pesca, la caza acuática, la recolección, la cosecha y otros métodos de captura. Dichos productos se clasifican -de acuerdo a su estado- en primarios (estado natural), semitransformados (procesos incompletos de
cambio
o
elaboración
incluyendo
los
productos refrigerados, desvalvados, salpresados y los conservados en salmuera) y los transformados (proceso sustantivo
de
secosaladas,
transformación; enlatados,
congelados,
concentrados,
ahumados, proteínicos,
deshidratados y otros. Y por su uso: de consumo humano directo
e
indirecto,
industrial
no
alimentario;
y
en
acuicultura (ovas, larvas, semillas y alevinos), según lo precisa la ley (art. 28).
Dícese
que
el
derech~.Rr)squero
es
latinoamericano,
indicando con ello su trascendencia y evolución 7 . Concesión de tierras La adjudicación de tierras en las áreas no priorizadas para proyectos de asentamiento rural a favor de formas jurídicas nacionales se realiza a título oneroso dentro de las siguientes limitaciones: - hasta 1,000 Has. cuando se trate de tierras con aptitud para el cultivo; y - hasta 10,000 Has. cuando se trate de tierras con aptitud para la gana dería (Ley de Promoción y Desarrollo Agrario - D.Legisl. 2, arts. 64 a 72). Concesiones de bosques Excepcionalmente cuando sea de prioridad nacional, los Bosques Nacionales pueden ser aprovechados con fines industriales y/o comerciales por empresas del Estado o empresas con participación estatal, mediante contratos de extracción forestal, intransferibles, sobre superficies no menores de 50,000 ni mayores de 200,000 Has. y períodos razonables de 20 años, otorgados por el Ministerio de Agricultura y Alimentación y aprobados por resolución suprema (Ley de Promoción y Desarrollo Agrario - D. Legisl. 12, arto 85; D.L. 22175, arto 85). Para los casos de contratos de extracción forestal de 20,000 a menos de 50,000 Has. pueden otorgarse sin participación estatal, con los siguientes requisitos:
- superficie otorgada; - plazo de duración; -
especies
objeto
de
extracción
y
volúmenes
correspondientes; - fórmulas de precios de la madera; y - plan de manejo (art. 85). Concesiones de electricidad Aunque
la
exactamente
ley de
habla
de
mera
concesiones,
autorización
trátase
(Ley
más
General
de
Electricidad NQ 23406, arts. 39 a 44). Así, pues, conviene revisar la materia pertinente y a ella remitimos (supra, 8.7 -autorización licencia y permiso). Concesiones de hidrocarburos La concesión de transporte de hidrocarburos en cabotaje ha sido
declarada
nacional,
actividad
debiendo
estratégica
efectuarse
y
de
necesidad
exclusivamente
por
el
Ministerio de Defensa y Petrolera Transoceánica S.A. (Petro Perú), según normas en vigor (D.S. NQ 21-85 - PCM, de 175-1985). Se garantiza también el normal abastecimiento y distribución de combustible en la Amazonia, evitando su ilegal traslado a los países vecinos; normándose la venta de combustibles para las embarcaciones fluviales (D.S. NQ 7788-PCM, de 23-61988). 10.6 AUTORIZACION, LICENCIA y PERMISO Se trata de tres figuras jurídico-administrativas vinculadas estrechamente con los servicios públicos en sí mismo, más que con la contratación administrativa en sus variadas modalidades obligacionales.
Aunque la doctrina habla de ellas y las encontramos frecuentemente en el derecho comparado, no hay un concepto definido respecto de cada una de ellas, habiendo casos en que se usa exactamente como expresiones sinónimas, más gramaticalmente que jurídicas. El tratadista Bielsa se esfuerza también en dilucidar el problema y dice que la autorización siempre se refiere a un servicio público; y que permiso es, más bien, una excepción que se hace respecto a una prohibición. Autorización -término genérico- requiere establecer una diferencia: - la autorización que se da para ejercer una actividad que si bien ella beneficia al autorizado, implica también un servicio público, v. gr. los automóviles de alquiler, las farmacias, el ejercicio de la medicina donde no hay médico diplomado; y - la que se da en beneficio directo y exclusivo del titular; por ejemplo, llevar armas o habilifar la vivienda propia, aún faltándole algunos requisitos reglamentarios. Dice también que el permiso es siempre precario y, por lo tanto, renovable sin recurso alguno, salvo norma legal en contrario. y
termina
afirmando
que
la
licencia
es
concepto
equivalente al de autorización, en el sentido de ejercer una actividad para lo cual es necesario acredi- I tar idoneidad técnica y moral, según ley; dándose solamente intuitu personae, I resultando así intransferible sin que medie aceptación de la autoridad que la
dio. "Los estrictamente personales? fundados en títulos universitarios, como se comprende, no son transferibles (2 2). Considerándolos como género y clases o como clases solamente, se trata de acti imperii, que excluye toda bilaterabilidad y en este aspecto tiene una evidente relación
con
las
concesiones,
aunque
con
menor
trascendencia. En el derecho, peruano se trata de darle connotación definida dentro del respectivo ordenamiento. La legislación -que está vigente- organiza la materia de hidrocarburos de modo diverso; y creemos que ha de ser, en definitiva, solamente transitoria (Ley 26221; D.S. 47-93EM; D.S. 49-93-EM; D.S. 53-93-EM; D.S. 54-93-EM; D.S. 5593-EM; D.S. 26-94-EM; etc., etc. 10.7 lA DEFENSA CIVil, SERVICIO SOCIAL Una concepción vital y pragmática del servicio público es precisamente poner en actividad todos los recursos de que dispone el país -sea en perspectiva de futuro o en efectividad
real-,
esto
es,
para
prevenir
situaciones
anormales y poder conjurarlas o atenuarlas. La
orogenia
del
territorio
peruano
ha
obligado
tempranamente a que el habitante estuviera sobreaviso y así en el grandioso Estado inca la política previsora demuestra la alta calidad de estadistas de los monarcas delllauto
y
de
la
mascapaicha;
las
poblaciones
se
construyen en partes seguras y elevadas, jamás en quebradas
o
encajonamientos;
los
caminos
del
inca
asombran a los españoles del siglo XVI, tanto por su construcción -incluyendo sólidos puentes a través de cursos de agua torrentosos-, cuanto por su magnífico estado de conservación y uso, todo lo que habla muy en claro de la calidad administrativa del Tahuaintisuyo. Mas, todo este excepcional sentido previsor desaparece con el aplastamiento brutal del invasor, de modo que durante la Colonia y al advenir la República carecíamos absolutamente de una genuina política previsora de fenómenos gravísimos, como los terremotos, los huaycos, las sequías, las lluvias torrenciales y sus secuencias dañinas y destructoras (inundaciones, limitándose
avenidas
gobiernos
o
sorpresivas autoridades
y
violentas),
progresistas
y
dinámicos a ocasionales actividades de rendimiento y coyuntura local. Así, sobreviene la peor catástrofe de la historia nacional: el macrosismo del 3'1-5-1970, que abarca desde la provincia de Ica (al Sur) hasta la de Piura (al Norte) y la Cordillera Central (al Este), es decir, el 25% del territorio nacional aproximadamente; teniendo como epicentro el mar de Chimbote. Cien mil personas se calcula que murieron aplastadas, inválidas o gravemente lesionadas a consecuencia inmediata de tan violento y prolongado movimiento de tierra y mar, desapareciendo poblaciones íntegras y afectando enormente la vida nacional. El Gobierno de entonces -demostrando sensibilidad y acierto- crea el Sistema de Defensa Civil (D.L. NQ 19338),
cuyo lineamientos básicos son motivo de examen por nosotros. Objetivos La defensa civil es el conjunto de medidas permanentes destinadas a prevenir, reducir, atender y reparar los daños a personas y bienes, que pudieran causar o causen los desastres o calamidades. Consiguientemente, se planifica y ejecuta en época de paz y de contar con una estructura básica capaz de adaptarse a las diversas soluciones que--se requieren en forma concreta en cualquier caso, sin interesar mayormente el origen destructor (art. 1). Sus objetivos son: - prevenir daños, evitándolos disminuyendo su magnitud; - proporcionar ayuda y encausar a la población para superar las circuns tancias del desastre o calamidad; - asegurar la rehabilitación de la población afectada; - concientizar a la población en el.rol de la defensp. civil y su participación en ella; y - asegurar, además, en cualquier caso, las condiciones que permitan
el
desenvolvimiento
ininterrumpido
de
las
actividades del país (art. 2) Para dichos efectos -tan amplios y constantes- centraliza la ayuda externa e interna que se reciba para fines de emergencia (art. 3, letra f). Estructura El sistema comprende cuatro niveles:
- Nacional, Comité Nacional de Defensa Civil, con sede en Lima; - Regional, Comités Regionales; (273). - Provincial, Comités Provinciales; y - Distrital, Comités Distritales (art. 4). Transcurrido un cuarto de siglo, es tiempo de actualizar la legislación y de dar al sistema flexibilidad administrativa y económica, de modo tal que pueda, en verdad, actuar con extraordinaria eficacia y suma prontitud desde cualquier lugar del territorio. Una función previsora es educar a los niños, jóvenes y mayores para que ellos puedan ser los mejores auxiliares del Sistema. El
Derecho
Administrativo
es
rico
y
amplio
en
planteamientos para alcanzar soluciones o atenuar las desgracias y los daños, por lo que en las charlas de divulgación se ha de tener en cuenta sus aportes. La filosofía y la acción del Sistema Nacional de Defensa Civil ha
de
reposar
válidamente
en
el
principio
de
que
NECESSITAN NON HABET LEGEM (la necesidad no tiene ley), ya
que
PROPTER
NECESITATEM
ILLlCITUM
EFFICITUR
LlCITUM (por razón de necesidad lo ilícito se hace lícito). Emergencia Es el estado de necesidad colectiva que afecta en su vida, salud o economía a los habitantes de uno o más centros poblados, en área urbana o rural del territorio de la República, como consecuencia de daños personales o materiales al país o a los bienes de uso público, producidos
por el hombre o la naturaleza y que por la magnitud de los daños
y
la
situación
de
los
damnificados,
haga
indispensable la cooperación inmediata del Estado para conjurar una crisis social (Disposiciones Finales. Primera a). El estado de emergencia es declarado por el Poder Ejecutivo, a solicitud del Comité Nacional de Defensa Civil (Disposiciones Finales. Segunda Reglamento - D.S. 1772/IN, Disposiciones Finales. Primera, letras e) y f). Con las variaciones legales y de estructura organizativa del Estado peruano, ahora el sistema integra el Ministerio de Defensa (Ejercito, Marina, Aeronáutica). Ojalá que próximamente sea remozado para un mayor y más eficaz cumplimiento de las funciones para los que fuera creado, tratándose de un país con graves y periódicos ciclos catastróficos. No olvidemos jamás que somos una parte del círculo de fuego (volcánico) del Pacífico y que nuestros mares están sobre la Placa de Nasca, que pugna por
introducirse
debajo
del
continente
suramericano,
fenómeno que genera constantes commociones geogénicas y -consiguiente mente- también sociales. Dicho sistema ha. de inspirarse muy cercanamente en claros institutos administrativos para alcanzar soluciones integrales en favor de la población afectada o -cuando menos-
palear
o
mitigar
las
graves
dificultades
e
inclemencias propias de los más comunes y anuales en nuestro país: inundaciones, terremotos, sequías, epidemias, huaycos, etc.
10.8 LA COOPERACION POPULAR, SERVICIO ANCESTRAL INCAICO La riquísima vida pública en una esencia formativa económico-social del incanato ha podido ser rescatada de los libros y sobre todo de la tradición actuante serrana en sus
aspectos
admirables
del
trabajo
voluntario
de
inspiración comunitaria y estatal. Clásicas son las figuras de la mita, la minga y el ayni, algunas de las cuales aún subsisten, a despecho del tiempo y de la asfixia colonial y también re públicana de orientación egoísta, burgues~ y capitalista, cuyo brazo letal ha si do el generalizado gamonalismo feudal (274 . La mita es la modalidad de trabajo personal obligatorio. Generalmente rudo (laboreo de minas, construcción de caminos, de pucaras y de acueductos). Es la carga pública del derecho moderno. Lo realizan los naturales de 25 a 50 años de edad, periódicamente (turno). La minga es la ayuda prestada por los vecinos en el cultivo de las tierras del Sol y delinca. Esta labor suplementaria era considerada como una muestra de regocijo, concurriendo los niños, ancianos, mujeres y hombres en todo vigor físico. El ayni es la cooperación recíproca que se dan los vecinos por turno en el trabajo agrícola de las parcelas de la comunidad (ayllu).
Es por estas razones que se ha establecido con magnífico criterio y resultado el Sistema Nacional de Cooperación Popular (D. Legisl. NQ 1), con la finalidad de garantizar la vigencia, permanencia y actualización de la práctica ancestral del trabajo voluntario por el bien común, como medio para que los pueblos y comunidades -ejerciendo su iniciativa y esfuerzo desinteresado y consciente- alcancen el bienestar dentro de un desarrollo comunal dinámico, que los incorpore plenamente a la vida económica y social del país para alcanzar la integración nacional. Textualmente se afirma que "Dicho sistema se inspira en la Ley de la Hermandad del Antiguo Perú" (art. 1; Reglamento de Organización y Funciones - R.S. 1-82-COOPOP, de 2-41982). Area rural y objetivos El sistema desarrolla sus acciones en el concepto y en el área urbano-marginal de nuestro territorio (art. 3) ; correspondiéndole: - estimular la concepción y ejecución de obras comunales con el aporte de mano de obra y/u otros recursos que donen las comunidades urbanas y rurales del país; - alentar la iniciativa y creatividad de las comunidades mediante Programas de capacitación que posibliten la creación y transferencia de tecnología, promuevan su desarrollo e integración a la vida económica y social de la Nación;
- promover e intensificar la participación de los pueblos, comunidades
y
demás
agrupaciones
sociales
en
la
ejecución de proyectos de desarro110 rural e integral, estimulando su aptitud para la aplicación de una tecnología adecuada o intermedia acorde con las necesidades y el interés regional; - coordinar el apoyo de las entidades del Sector Público Nacional -inclu yendo los Gobiernos Locales- para el cumplimiento de sus fines; - incentivar, coordinar y canalizar los aportes del Sector Privado Nacional e Internacional a la cooperación popular; - coordinar y canalizar los aportes de cooperación técnica y financiera in ternacional en apoyo a las tareas de cooperación popular; y - promover y ejecutar otras acciones de cooperación popular, orientadas a la elevación de la calidad de vida de la población (art. 4). Estructura Está conformada por los siguientes órganos; la Oficina Nacional de Coope ración Popular y el Consejo Nacional (art. 5). La primera planifica, dirige, coordina, norma, ejecuta, evalúa y controla las acciones del Sistema (art. 6); el
segundo, coordina y encauza las acciones de apoyo del SPN al Sistema (art. 7). Fuentes de financiamiento e incentivos tributarios El sistema cuenta con asignaciones del Tesoro Público que anualmente se consignan en el Presupuesto General. A ellos hay que agregar los recursos de las operaciones financieras del crédito interno y externo, los aportes de la cooperación
técnica
y
financiera
internacional,
las
donaciones y legados (dinero y bienes materiales), los ingresos propios que se genere, los recursos de Balance de años anteriores, etc. (art. 21). A favor del Sistema se han establecido incentivos: el importe de las donaciones y legados en dinero son deducibles de la renta neta imponible (art. 22). El Sistema está excluído del ámbito de la tributación e inclusive de las tasas de derechos registrales; y los contratos que celebre -incluyendo
las
adquisiciones-
quedan
excluidos
del
impuesto a los bienes y seNicios que correspondería pagar a los sujetos pasivos del mismo. La exclusión se extiende a cualquier otro tributo documentario o a la transferencia que se cree en el futuro (art. 22). Igualmente, el sistema puede realizar operaciones de crédito con los estados y organismos intemacionales de desarrollo a un tipo de interés que no sobrepase los 2/3 partes del Libor al tiempo de la contratación y a un plazo no menor de veinte años y con período de gracia no menor de tres. Si las operaciones sobrepasan de cincuenta millones de dólares se requiere ley especial autoritativa (art. 23).
También está expresamente facultado para concretar operaciones con la Banca estatal, con el aval del Estado (art. 24) y puede, asimismo, recibir préstamos del Banco de Materiales, sobrepasando el límite fijado para lo préstamos a personas (art. 25). Distinciones Y recompensas Con verdadera complacencia debemos resaltar que la ley prevé la acción del reconocimiento a la labor de promoción y estímulo que realicen las municipalidades, comunidades y personas,
otorgándoles
anualmente
las
siguientes
distinciones y recompensas: - A la municipalidad provincial dentro de cuya jurisdicción se realice el más notable esfuerzo en el campo de la cooperación popular, se le otorga un premio de 35 sueldos mínimos vitales anuales para la Provincia de Lima, con el respectivo emblema y diploma; - A la municipalidad distrital que acredite similares méritos, se le distingue de la misma manera con un premio pecuniario, ascendente a 10 sueldos mínimos vitales anuales para la Provincia de Lima; y - A la comunidad campesina, anexo o caserío que haya acreditado excepcional iniciativa y esfuerzo por el bien común, se le premia con 5 sueldos mínimos vitales anuales para la Provincia de Lima; La entrega en dichos casos se efectúa al órgano más representativo de la Comunidad o a la Municipalidad distrital cuyo anexo haya sido seleccionado para que se
invierta dicho importe en obras de interés público dentro de la jurisdicción; - A las personas naturales cuyo esfuerzo por el bien común sea excepcional, se les otorga un diploma que acredite su condición de promotores distinguidos de la acción comunal (art. 26). Para la selección de los ganadores y otorgamiento de distinciones y recompensas se pronuncia -'-en última instancia-
el
Consejo
Nacional
de
Coordinación
Intersectorial de Cooperación Popular (art. 27). Otras particularidades El Sistema tiene prioridad para la asignación por el Estado de bienes muebles, que se requiera para el cumplimiento de sus fines (Disposiciones Complementarias, Cuarta). No rigen para la cooperación popular las normas de los demás
sistemas
administrativos,
excepto
los
de
contabilidad y control (Quinta.) Los egresados de Ia.s Universidades pueden participar en el programa de cooperación popular (Sexta). Y los estudiantes universitarios pueden efectuar prácticas dirigidas, según le prevea el Reglamento y de acuerdo a los términos del convenio (Sétima). Desaciertos y actitudes dolosos del régimen político 19851990 colocaron a este sistema tradicional en situación de descrédito y de gasto dispendioso. Pero en vez de corregir radicalmente tal situación se optó por la peor solución; eliminarlo. Era la mejor o acaso la única manera de ayudar
a los pueblos a realizar pequeñas obras públicas, cuya mano de obra era proporcionada por los propios lugareños, debidamente organizados e interesados en mejorar de condición, moviéndose asi millones de voluntades no pagadas. Este es otro muy grave daño al país del que se debe acusar al
neoliberalismo,
contra
el
que
el
pueblo
votó
mayoritariamente en 1990. Y ha sido impuesto con grosera burla desde entonces. Proyecto General de Empleo en el Ambito Rural (GEAR) Este proyecto venía siendo una de las actividades del Ministerio de Industria, Comercio, Turismo e Integración, pero se le transfiere al Sistema de Cooperación Popular, con sus recursos humanos, presupuestales, patrimoniales y documentarios (D.Legisl. NQ 38). Hay otro sistema laboral reciente; Programa de Apoyo al Ingreso Temporal (PAIT). Todo esto ha desaparecido o reducido a su mínima presencia. 10.9 ¿LA BREA Y PARIÑAS, CONCESION? Por sorprendentes razones a contrario sensu, es que tratamos de este asunto, es decir, afirmando que jamás la transnacional
denominada
International
Petroleum
Company -empresa canadiense, subsidiaria de la Standard Oil- ni su predecesora la London and Pacific, tuvieron el menor derecho de concesión ni tampoco de contratación, desconociendo la legislación peruana y evitanto pagar tributos.
Estas realidades comunican un increíble caso de cinismo del
capital
extranjero
explotador,
confabulado
con
entidades y grupos de poder antipatriótico y antipopular de nuestra nación. El caso en referencia tiene una connotación decisiva en la historia del país, de modo que la analizaremos brevemente, dando énfasis en aspectos jurídicoadministrativos, como es de suponer. Uno de los dos más brillantes expositores parlamentarios y eximios juristas, nos dice que este "affaire" comprende básicamente dos etapas: una, de 1890 a 1922; y otra, de 1922 a 1963. La primera está referida al problema del "canon de superficie" o "canon territoral", que la empresa explotadora de La Brea y Pariñas deja de abonarle al Estado. Los yacimientos los explotaba la London and Pacific Petroleum que teniendo en trabajo 41,614 pertenencias, sólo abonaba al fisco el canon de 10 pertenencias, configurándose así la más monstruosa y burda depredación al Estado. Debió pagar anualmente 1 '248,420 Y apenas lo hacía en la ridícula suma de 300 soles al año. TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Gustavo Bacacorzo TOMO I
..................... VIENEN
"La segunda etapa -después del debate parlamentario que "culminó en diciembre de 1918 con la Ley N° 3016 que autorizó el "sometimiento de la desinteligencia al fallo de un tribunal de "arbiraje internacional- se inicia con la anticonstitucional,
"ilegal,
nula
y
lesiva
transaccíon
celebrada el 2 de mayo de 1922 por el Ministro de Relaciones Exteriores del Perú, "doctor Alberto Salomón, y el Encargado de Negocios de la Gran "Bretaña, Arthur C. Grant-Ouff. Este segundo episodio no "sólo violó la propia Ley N° 3016, que únicamente autorizó la "pactación de un arbitraje y no la transacción entre las "partes, sino que pasó por encima de la Constitución Política "entonces vigente, la Constitución del 18 de Enero de 1920, al "conceder a la empresa explotadora de La Brea y Pariñas -ya "identificada en ese momento como la International Petroleum Company un régimen de privilegio por 50 años hasta 1972, "conforme al cual el primer término, el problema de 1890 a 1922, fue pretendidamente resuelto por la entrega al Perú de "la suma de un millón de dólares; y, en segundo lugar, por la "exoneración de la International Petroleum Company de nuevos "impuestos, pre-establecido el dos de Enero de ese mismo año 1922 por la ley 4452 que, en su artículo 31 estableció que "todo aquel que explotara petroleo en la República
debía
"abonar
un
10%
del
valor
de
esa
producción por concepto de "canon de producción o regalía esta transacción, incorporada "después de un seudo laudo que requería para su validez la "ratificación del Congreso del Perúque privándolo de toda "eficacia y vigor no la
ratificó jamás, fue nula ipso jure por "que la Constitución del año 20 establecía en su arto 7 "idéntico al arto 8 de la Constitución actual del 9 de Abril "de 1933, que no podía crearse, modificarse ni suprimirse "contribuciones si no en virtud en u'na Ley y para el servicio "público, asi como la ley podía exonerar en todo o en 'parte "del pago de un impuesto. El señor Alberto Salomón al usupar "atribuciones exclusivas e indelegables del Congreso de la "República, hirió de nulidad insubsanable su malhadada "transacción porque para la validez del acto jurídico se "re~uiere agente capaz, objeto lícito y forma prescrita o no "prohibida por la ley (275). De 1959 a 1962 se libraron históricos debates populares, en universidades,
sindicatos,
federaciones
y
en
ambas
Cámaras. En el Senado brilló por su precisión, lógica jurídica y elegante exposición el senador por Arequipa Or. Alfonso Montesinos y Montesinos; en la Cámara joven, el Or. Alfonso Benavides Correa, fogoso, arrollador y elocuentísimo orador y jurista, secundado por dipu tados de diversas procedencias ideológicas y geográficas (276). En
1963
arrecian
los
debates,
triunfando
la
tésis
nacionalista, que obtiene la declaración legal de la nulidad de todos los convenios de 1922 (Ley 14696). Mas no se obtiene decisión alguna del Gobierno. Ya en 1967 nueva ley declara
que
los
yacimientos
de
La
Brea
y
Pariñas
pertenecen al Estado, se autoriza la expropiación de equipos, instalaciones y bienes en general necesarios para
asegurar todo el proceso de explotación, manufactura, refinación, almacenamiento, transporte y venta, y haciendo expresa referencia a "los adeudos de la International Petroleum Company al Estado: (Ley 16674). Luego de una serie de escamoteos, se da el D.S. NQ 80-68FO, de 9.8.68, de cumplimiento de la legislación en vigor, suscribiéndose un contrato írrito, que produce repulsa nacional, inmediata y violenta. Es en estas graves circunstancias que la Fueza Armada asume el poder. Una Junta militar presidida por el general Juan Velasco Alvarado, Comandante General del Ejército y Presidente del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas asume el mando (3.10.1968) Y a los pocos días (9-10-68) las tropas toman pacíficamente y por sorpresa todas las instalaciones
petroleras,
a
fin
de
evitar
el
desabastecimiento por parte de los detentadores o de los derrocados o del concierto de ambos quizá. Se cierra así uno de las más denigrantes episodios de nuestra vida nacional (infra, Addenda A, 8 Y D). _______________________________________________ (246) Que sepamos, por primera vez se desarrolla e introduce en el Perú la teoría del órgano. (247) M. Hauriou, Precis de Droit Administratif, p.44. (248) R. Bielsa, Derecho administrativo, tI.p. 463. - C. García Oviedo -citado por GordilIo- dice muy bien que "Público es el servicio... cuya gestión es asumida, ya por la administración directamente, ya por una persona o entidad
por
su
encargo
o
con
su
colaboración"
(Derecho
Administrativo, t. 1, p. 262). (249) G. Jéze. Les principes genéraux de droit administratif, t. 1 p. - Traité elémentaire de droit administratif, p. l - Duguit es, sin embargo, el que desarrolla con mayor integridad el concepto de servicios públicos. (250) El "monopolio lo establece la ley; por consiguiente, él excluye la concurrencia. El monopolio de derecho es extraño a la conveniencia o inconveniencia de la situación que crea, es decir, que no es necesariamente una razón económica o fiscal (aunque esta última es frecuente). Puede ser un motivo de seguridad jurídica general" (R. Bielsa, op. cit. t. 1, p. 475 Y s.s.). (251)
La
reglamentación
autorización,la
licencia
o
generalmente el
permiso,
trae
como
la
formas
administrativas para actuar legalmente. (252) Se podría objetar que los "modestos transportistas chilenos fueron no obstante, los que paralizaron Santiago y otras ciudades chilenas en 1973, facilitando la dictadura del general Pinochet, pero las publicaciones norteamericanas oficiales
explican
el
financiamiento
de
poderosas
transnacionales, independientemente de la acción del propio Departamento de Estado". (253) A. Gordillo. Tratado de Derecho Administrativo. t.2.p. XII-l? (254)
G.
Radbruch.
supralegal. p.36.
Arbitrariedad
legal
y
derecho
(255) El liberalismo es una corriente política e ideológica expresiva de los intereses de la burguesía en el pe ríodo de su lucha contra el feudalismo y la monarquía absoluta. En su tiempo significó un avance. (256) La concesión la tratamos en el siguiente apartado (10.6). - La contratación es materia del capítulo 12 de este Tratado. (257) G. Bacacorzo "Visión actual del pensamiento y acción político-administrativos". Gaceta Jurídica, tomo 13, pp. 29-A a 34-A. Lima, enero 1995. Reproducido en México (alegatos, N° 28, pp. 447 a 450; Mexico, 1994) y en Brasil (Géminis N" 9, ps. 315 a 320; Curitiba, 1996). (258) Véase el apartado 9 - ¿La Brea y Pariñás, concesión? (259) En los jardines del hotel Brasil -cercanísimo a las inolvidables cataratas- dichas palabras están grabados en una placa de bronce (Foz de Igua~u), 25-4-1996). El tudesco
faIleció
en
Roacia
dos
Cataratas.
Hoy
esta
grandiosidad natural-única en el mundo- está inmersa en el Parque
Nacional
del
Brasil,
aunque
parte
de
eIlas
pertenecen también a la Rep. Argentina. (260) Citado por R. Bielsa. Derecho Administrativo, t.I, p. 459. (261) L. Cortiñás-Peláez. Teoría General de los cometidos del Poder Público (perspectiva mexicana de una doctrina de validez universal), p.lO. (262) Ibid. p. 17.
(263) El derecho mexicano no permite que tales cometidos puedan
ser
manejados
siquiera
por
concesionarios
particulares. (264) El tratadista uruguayo Cortiñas-Peláez -hoy ilustre profesor
honorario
de
U.N.S.M.-
critica
la
expresión
monopolio por redundante, ya que técnicamente está reservada a las actividades propias de la iniciativa privada; empero aún así, resulta de notoria seguridad jurídica previniendo acciones judiciales capciosas. (265) M. Pérez y Pérez. Teoría de los cometidos del Poder Público. (266) L. Cortiñas Peláez. loc. cit. (267) Hay, en cambio, una delegación de poderes en otras personas jurídicas de derecho público interno. (268) Nuestro país tiene el dominio de los yacimientos desde época prehistórica. En la colonia fue explotada en favor de España, yendo nuestras riquezas a todo Europa y hasta Jerusalén. Era el legendario Perú. Actualmente se le recuerda como; Vale un Perú! La política y práctica de dominación fueron brutales y empobrecieron al país. "Las piedras de Potosí y sus minerales están bañadas con sangre de indios", dice al monarca el virrey Enriquez de Guzmán (1655-1661). (269) De acuerdo al Código de Minería de 1950, derogado ya, se firma en 1954 el contrato de Toquepala, uno de los yacimientos
cupríferos
más
grandes
del
mundo
(Moquegua). La minuta en la que recaen informes diversos, es variada por el texto de la escritura pública -de 19 a 22 cláusulas- sin actualizar los pronunciamientos de las
oficinas técnicas informantes. Es un magnífico, aunque breve estudio, que ha de servir de guía para la contratación administrativo-minera (A. Ruiz Eldredge, Esquema Jurídico para la def"mición y cauce del Contrato de Toquepala). (270) La acuicultura comprende legalmente el cultivo o repoblamiento de especies hidrobiológicas, tanto en aguas marinas como continentales (lagos, ríos). (271) R. Silva Repetto. Régimenjurídico. (272) R. Bielsa, ibid., tomo 1, pp. 483 a 485. (273) En 1972 el Sistema se estructura muy bien sobre la experiencia de la demarcación militar (regiones); Primera, Piura; Segunda, Lima; Tercera, Arequipa; Cuarta, Cusco; Quinta Iquitos (D.L. 19338, art. 5; Regl. D.S. 17-72/IN, arts. 56,57 y 60). (274) L. E. Valvarcel. Etnohistoria del Perú Antiguo, pp. 99 a 108. - L. Baudin . El Imperio Socialista de los Ineas, pp. 227 a 258. - J. Vargas. Normas de trabajo en el imperio de los ineas, pp. 20, 29,32 Y 41. (275) A. Benavidez Correa. Recuerda Peruano, p. 491 Y ss. - InCra, Addenda A., Los yacimientos de la Brea y Pariñas" y El Afaire de la ¡Pc. (276) Carlos Malpica, Héctor Cornejo Chávez, Germán Tito Gutiérrez Vargas, Antonio Rodríguez del Valle Núñez, Efrain Ruiz Caro del Castillo, Ricardo Llaque Descalzi, etc.
La denominación era en lo absoluto desconocida. Es la Revolución Francesa la que lo crea genialmente, como prueba inequívoca de una visión diferente del tratamiento y finalidad de los asuntos del Estado, sujetándolo a un amplio ordenamiento jurídico, alejándolo de la omnipotencia y arbitrariedad
de la
monarquía.
Alcánzase,
pues,
una
depuración hacia la especialidad jurídica dentro del Estado de Derecho.
11.1 ORIGEN HISTORICO Cierto que esta novedosa expresión no es la actual, pero sí inmediata a ella. El desarrollo posterior de la actividad multiforme del Estado ha creado precisamente una rica teoría, particularmente por la aplicación de las leyes francesas de 20-3-1865 y de 17-8-1907 por parte del Consejo de Estado. Esta teoría no ha convalidado aún institutos suficientemente aceptados y sigue acumulando experiencias
y
ensayando
conceptuaciones
diversas,
complejas y generalmente consideradas abstrusas. No quiere decir esto que en la Francia pre-revolucionaria y absolutista no existiera esta especie, cuya génesis es inmemorial, pero tenía una carencia casi absoluta de regulación jurídica, puesto que estaba íntimamente ligada con la voluntad soberana de reyes y emperadores como en todas partes; llamándose
entonces actos de la Corona, del Rey, del Fisco, del Príncipe, etc (277). La gran
revolución
les
da
soporte
social-jurídico,
despersonalizándolos y haciendo aflorar nueva y exacta actividades del Estado: la función administrativa. 11.2 CONCEPTO Para comprender el concepto del acto administrativo hemos de apreciarlo inicialmente desde dos aspectos importantes y acaso complementarios: materialidad y formalidad. En sentido material interesa conocer su contenido, su esencia administrativa, esto es, la expresión de voluntad de un ente estatal, cualesquiera que sean sus funciones, nivel jerárquico o ubicación geográfica. En cuanto a la forma, resulta a la inversa, pues lo que tenemos que establecer es el ente que lo produce, por lo que -de acuerdo a los Poderes que determina la Carta vigente
(1993)-
tenemos
Ejecutivo
(o
Administrador),
Legislativo (o Congreso) y Judicial (o Sancionador) y sus actos formalmente serán, pues, administrativos, legislativos o jurisdiccionales, respectivamente. En consecuencia, un acto administrativo pleno (material y formalmente considerado) será entonces una manifestación de voluntad del Poder Ejecutivo
cuya
substancia
sea
administrativa,
v.
La
nombrar
embajador, director del Museo de la Nación o Ministro de Estado ( ). En atención a la importancia de los elementos y en caso de sobrevenir duda para tipificar un acto lógicamente nos atenderemos a su materia, sin excepción alguna.
11.3 DEFINICION Muchos y muy variados son los que dan las diversas escuelas y tratadistas, sean estos franceses, españoles, italianos, alemanes, argentinos, brasileños o mexicanos. Por acto administrativo se entiende a toda "declaración jurídica unilateral y ejecutiva, en virtud de la cual la administración tiende a crear, reconocer, modificar o extinguir situaciones jurídicas subjetivas" (R. Fernández de Velasco). Dentro de los lineamientos precedentes, diremos que acto administrativo es la decisión de una autoridad en ejercicio de sus propias funciones, sobre derechos, deberes e intereses de las entidades administrativas y/o de los administrados respecto de ellos. Por principio, el acto administrativo no es retroactivo; sí lo es o puede serio para aquellos que regulen situaciones laboral-administrativas, en cuanto sean más favorables al trabajador.
Análisis de sus elementos Como toda proposición, es pertinente esclarecerla mediante la exégesis de sus componentes, para que no quepan dudas sobre asunto de tanta importancia. Como nos sirve de base la primera, por ella empezaremos. Declaración, esto es, exteriorización o publicación. Mientras el acto carezca de este requisito, será cuando más un proyecto, algo que aún no ha ingresado a La esfera del derecho. Constituirá un material de trabajo, el esbozo de una hipótesis en elaboración, jamás un acto, aún cuando tuviera todas las formalidades que se quiera. Jurídica, "por su origen en razón del sujeto que lo emite y la facultad que al dictarla se ejercita; por su contenido, ya que afecta a situaciones jurídicas personales; y por su forma de expresión".
Agrega
Fernández
de
Velasco
que
"La
declaración tiene dos aspectos: uno subjetivo y otro objetivo; contiene una norma jurídica y otorga o restringue ciertas facultades. "La declaración jurídica es la exteriorización de un mandato jurídico en ejercicio de una facultad jurídica". Puede ser ella expresa o tácita, unilateral y múltiple, espontánea o requerida. Unilateral. Emana en esta forma de la Administración; y no se genera por el "concurso de varias voluntades que persiguen
intereses
jurídicamente
distintos"
(Waline).
Ejecutiva, en razón de que los actos administrativos gozan de la presunción de legitimidad, y pueden naturalmente ejecutarse de oficio, como acota Hauriou.
Todo acto administrativo y jurisdiccional con forma de resolución, y los legislativos deben publicarse en el Diario Oficial" EL PERUANO" para su vigencia. Fuera de Lima, en el órgano que determine con efectos oficiales la Corte Superior respectiva. Téngase en cuenta que la notificación o transcripción es igualmente un efecto publicitario, aunque menos pleno, evidentemente. Veamos ahora la segunda proposición. Decisión. Es la manifestación exterior o pública de la voluntad de la Administración. Puede ser expresa (norma) o tácita (silencio, no acto). Toda decisión admite dos clases: general y especial. Autoridad Administrativa. El órgano (personal o colectivo) que genera el acto que debe tener consecuencias en el campo jurídico y no únicamente en la esfera administrativa. Dentro de sus atribuciones ha de estar la de dictar actos administrativos, de acuerdo a la legislación vigente o al derecho consuetudinario, extremo .éste que ha de probarse en caso necesario. No debe confundirse los actos propios de un
ente
colectivo
(directorio,
junta,
consejo,
comité,
comisión, patronato, asamblea, etc.) por el mero hecho de que el acto esté finalmente formalizado por un solo funcionario o autoridad, con la representación de uno segundo, pues aquel no actúa por propio derecho sino acatando mandato de dichos órganos-colectivos cuya voluntad ha de ser recogida comunmente por una sola persona. Hay casos de delegación que caen dentro del supuesto que analizamos, que los veremos con variadas
denominaciones dentro de los requisitos para la validez del acto administrativo. Derechos, deberes e intereses El acto administrativo como parte esencial de la actividad jurídica del Estado se orienta lógicamente a producir efectos jurídicos en el ámbito general del derecho. Derechos: aquello que tiene per se naturaleza exigible, apoyada o referida a una norma vigente o que corespondía respecto de una derogada. Deberes y obligaciones: lo que se nos pide o demanda cumplir. Intereses (legítimos). Relación con persona o cosa que, aún sin estricto derecho, puede permitir accionar procesal o procedimentalmente. Entidades público, jerárquico
administrativas. cualquiera o
que
ubicación
Todo sea
órgano
su
u
organismo
competencia,
geográfica.
Se
nivel
entiende
generalmente por órgano aquella dependencia pública que, aunque sea importante, carece de personalidad jurídica ella sola (v. gr. un ministerio, las cámaras legislativas, las cortes de justicia, etc.). varias de ellas o, mejor dicho todas ellas constituyen una sola persona jurídica, el Estado. Organismo, en cambio, es toda persona jurídica de derecho público interno (v. gr., las sociedades de beneficiencia, las universidades
nacionales,
las
empresas
estatales,
las
municipalidades, las regiones, etc.). Por excepción, hay
instituciones privadas que producen actos administrativos por delegación, en razón de constituir personas de derecho público no estatal (colegios profesionales); y también por delegación algunas personas de derecho privado pero que por razones de interés social sólo pueden surgir a la vida jurídica
mediante
ley
expresa
(las
universidades
particulares). Todas
estas
partes
constitutivas
del
Estado
actúan
mediante actos de imperio o de autoridad, como que en realidad provienen del Estado mismo o de una parte de él con vida propia, como los organismos. Administrados.
Personas
físicas
y/o
jurídicas.
Esta
denominación es de notoria valía, pues comprende a todo ser humano: nacional, extranjero o de apátrida, mayor o menor edad, hombre o mujer, capaz o incapaz, civil, militar o religioso, documentado o indocumentado, alfabeto o analfabeto, libre o detenido, comerciante formal o informal, inocente o delincuente; etc, etc., todos ellos directamenteo o por interpósita persona capaz pueden reclamar atención de cualesquiera entidad administrativa (excepcionalmente hasta
de
algunas
privadas,
decíamos).
Las
jurídicas
extranjeras deben domiciliarse en el país. 11.4 VALIDEZ El acto administrativo tiene invívito el ejercicio de una actividad cierta y precisa, que lo diferencia del acto de administración,
que
proviene
también
de
agente
administrativo, pero contrariamente tiene generalidad y es, por tanto, abstracto, como precisa Raggi. Los
requisitos
esenciales
del
acto
administrativo
determinan la validez del mismo; y ellos son los siguientes: competencia, legitimidad (u objeto), forma y manifestación de voluntad. Competencia. Atribuci9n para el ejercicio de la autoridad o de la representación jurídica, fijada por la ley en forma expresa o virtualmente; o por autorización o delegación tácitamente otorgada. Es, pues, la aptitud legal para realizar el acto. En esencia, es expresa e indelegable. La competencia reposa sobre la capacidad regulada por el derecho civil, pero complementada necesariamente por exigencias de derecho público (edad, título, registro, juramento de asunción del cargo, etc.). La competencia puede tener varias clases: - materia (v.gr. pensiones)
- grado
(director general)
- territorio - turno y
dentro
(Región de Arequipa)
(días y horas prefijadas) de
la
competencia
pueden
darse
algunas
modalidades, que han de ser justificadas en acto expreso independiente o en el propio texto del acto que se emite, cuando el titular de la competencia no puede actuar personalmente, por razón de
fuerza mayor o caso fortuito (vacaciones, enfermedad, parcialidad, otros encargos adicionales, etc.). Encontramos entonces la avocación: el superior se ve obligado a sustituir al inferior; delegación, el inferior reemplaza al superior; sustitución, que se da entre funciones del mismo nivel. No explicitado el derecho de actuación, bien pueden generar estas modalidades la nulidad o anulabilidad de lo resuelto, o cuanto menos rehacer los actuados. El tratadista francés Alcindor afirma que este elemento de la competencia es el más influyente acerca de la validez del acto. Legitimidad. Todos los actos y cada uno de ellos en sí deben estar arreglados a derecho. El abuso, exceso y la desviación de poder es ilicitud y conducen a la nulidad y responsabilidad consiguientes. También se considera a este segundo componente del acto como el obje to del mismo, obviamente lícito, como ya dijimos. Forma. Complejo de requisitos y formalidades que deben cumplirse
en
el
acto
administrativo,
tanto
en
la
sustanciación como en su culminación, esto es, en la expresión de voluntad que lo concreta, teniendo en cuenta su validez y su eficacia. El sentido adjetivo de la forma lo vincula estrechamente con el procedimiento administrativo. La
validez
atiende
a
los
elementos
anteriores
y
concomitantes del expediente; la eficacia a los posteriores de los actos, es decir la prolongación más allá de éstos. Cuando se la exige como necesaria esta
mos ante lo formal; cuanto la expresión es de cualquier modo nos encontramos ante lo no formal (279 . Las formas que pueden presentar el acto administrativo (formal
o
interesando
materialmente primordialmente
apreciado) las
que
son
variadas,
revisten
los
de
naturaleza resolutoria en nuestro país, y ellas son las siguientes: - resolución legislativa (material) (v. gr. la NQ 11882, reconociendo la calidad de prócer de la independencia a José
Andrés
Rázuri;
sobrevivientes pecuniarios,
del
inclusive
la
N°
1858,
monitor los
de
extendiendo
"Huáscar" montepío;
a
los
beneficios concediendo
pensión de gracia (la 5458) y un premio pecuniario (la N° 5723). - decreto legislativo (material) (v. gr. aprobando el Proyecto del Presupuesto General de la.República (Carta de 1993, arto 800°); - resolución suprema (formal y material) (v. gr. designando una comisión para que proponga un proyecto de ley orgánica, etc.); - resolución senatorial (material) (v. gr. ratificando la designación de embajador en la RDA, de vocal o fiscal supremos, etc.); - resolución de la Comisión Directiva de la Cámara de Diputados (material) (v. gr. nombrando a su Oficial Mayor); - resolución de Sala Plena de la Corte Suprema (material), llamado acuerdo (v. gr. destituyendo a un vocal superior);
- resolución del Jurado Nacional de Elecciones (formal y material) (v. gr. anulando un proceso electoral en la Región Inca o en toda la República) (280); - resolución directoral (formal y material) (v. gr. encargando a un equipo de ingenieros ferrocarrileros el avance de obras en el tramo Vítor Majes). Hay
también
otras:
viceministeriales,
rectorales,
vicerrectorales, jefaturales, gerenciales, subdirectorales, divisionales, prefecturales, subprefecturales, de decanato, de directorio, de presidencia, o simplemente resoluciones (vid., Cuadro XII - Acto Administrativo). En todas ellas lo importante es poder establecer claramente el nivel jerárquico de la entidad o de la oficina que la emite, para
efectos
de
impugnación
o
de
mera
aplicación
(principio de la jerarquía normativa), ya que una divisional no podrá contradecir una suprema, ni ésta una ley. Expeditivo
resultará
entonces
conocer
las
normas
pertinentes de creación y de organización y funciones del ente emisor para actuar luego con seguridad jurídicoadministrativa. Por último, los actos de administración se pueden dar con la formalidad de los actos administrativos -resoluciones en general-, pero también al margen de ella, válidamente. Y entonces tendremos, entre otros, los siguientes: el oficio, la circular, el memorándum, el aviso, el cartel, el comunicado, la nota de prensa, el bando, el pregón, el cedulón, la cédula, la carta, el telegrama, el telex, las instrucciones, la directiva, etc. Todos ellos sirven de prueba en caso dado
para afirmar el acto o destruirlo en su oportunidad y formalidad. Manifestación de voluntad La Administración Pública puede actuar exteriormente de dos maneras, a saber: - expresa: trasunto directo y concreto del objeto del acto (escritura, señas, señales, etc). - tácita: se deduce el sentido por interpretación. En
el
primer
caso
(expresa)
la
Administración
por
intermedio de su agente competente tiene la ineludible obligación y el consiguiente derecho de resolver todos y cada uno de los extremos planteados, si bien es cierto que puede
o
no
administrativos,
efectuarlo a
en
condición
uno de
que
o
varios en
el
actos primero
expresamente reserve pronunciamiento justificadamente sobre los restantes. Más, resulta también que ella con relativa frecuencia incumple dar a conocer su voluntad pública, omitiendo su obligación. Entonces estamos ante elllamado silencio de la administración, que no es precisamente un acto negativo, sino más bien un no acto, vale decir, una ausencia de acto, que
se
interpreta
la
voluntad
pública
translucida
implícitamente al vencerse plazos establecidos o transcurrir tiempo lato. En este silencio hay inercia, abstención, impasividad, un renunciamiento sutil para actuar administrativamente. La ley peruana resuelve esta figura de dos maneras: a veces positivamente, pero no librado al criterio subjetivo,
sino al objetivo que determina general y abstractamente la norma. Positivamente, v.gr. cuando el proyecto de presupuesto general de la República remitido por el Poder administrador no ha sido aprobado por el Congreso hasta el 30 de noviembre de cada año; es decir, queda automáticamente aprobado por así mandarlo la Carta Política (art. 8.0). Por cierto que la aprobación presupuestal es siempre acto administrativo
material
y
formalmente
del
Poder
Legislativo; y Negativamente. Por ejemplo, al vencerse sesenta días sin que
la
Administración
procedimiento
sujeto
a
Pública su
haya
jurisdicción,
resuelto se
un
considera
entonces que el petitorio ha sido rechazado de plano (D.S. 5-90-PCM, de 15.1.1990, arto 3). Hay, pues, ambigüedad en el derecho peruano para tratar el silencio y superarlo jurídicamente, por lo que habrá que atenerse a lo que determine la norma. El silencio administrativo es así una de las tantas válvulas de escape que tiene la Administración Pública en su variada y cotidiana obligación de actuar; pero que ésta es precisamente una manera de no actuar, linda con la ilicitud y concretamente con el delito, sobre todo su especie negativa, ya que al no existir manifestación de voluntad se ha lesionado el derecho del peticionario, quien tendrá que recurrir al Poder Judicial, para que sea este órgano el que se pronuncie definitivamente sobre su pretensión jurídica.
Veremos también que hay una manera sui géneris de formar acto administrador, cuando es necesario y concurre otra voluntad, sea de persona física o jurídica, pública o privaqa.
Estos
son
los
llamados
actos
bilaterales
o
multilaterales (contratos).
11.5 CLASIFICACION DE LAS FORMAS El acto administrativo puede presentar dos clases: - Sustanciales. El acto carece de validez, pues adolece de vicio insanable (concesión de servicio público por órgano u organismo que carece de tal facultad; se expide acto a base de un acuerdo del Consejo de Ministros, que no llegó a tomarse firmemente. - Accidentales (o de prueba). El acto no se presenta perfecto, pero puede serio en cualquier momento, pues sólo carece de elementos no indispensables (nombrar a quien todavía carece de la edad de la ciudadanía (18 años), pero que está próximo a tenerla. 11.6 LA VOLUNTAD DE LA ADMINISTRACION Interesa
conocer
cómo
se
produce
en
el
acto
administrativo la voluntad o intención de la Administración. Se
determina
una
sola
voluntad
en
actos
llamados
generalmente unilaterales, en virtud del ius imperium Pero en actos bilaterales o multilaterales (contratos), han de exprearse la voluntad de todas las partes, por que así lo
determinan las leyes o lo permite la propia administración teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del instituto correspondiente. Se expresa, en principio, con lo actuado y probado en autos. Ahora bien, los informes, dictámenes, peritajes, proyectos, opiniones, etc, que obren en autos no constituyen típicamente la voluntad de la Administración, sino que son elementos ilustrativos que se exponen a la consideración de la autoridad para que ésta puede determinar cómo resolver, quedando librado a su criterio tomar elementos en todo o en parte. Igualmente ocurre con los precedentes jurisprudenciales, ya que usualmente el producto generado por la Administración o por el Poder Judicial no obliga absolutamente a seguir la misma solución, pues -en el mejor de los casos- la jurisprudencia es aproximativa de más o de menos. Si se probara la identidad de supuestos y de normas (o precedentes), la conclusión jurídica también será igual. Ya hemos visto que no hay declaración de voluntad en el silencio,
aunque
el
adagio
romano
dice
Qui
tacet,
consentire videtur (el que calla parece que consiente). En el derecho peruano la presunción se resuelve legislativamente en forma positiva o negativa, como hemos visto. Vicios de la voluntad La determinación y la expresión de la voluntad de la Administración por
. medio de su agente (autoridad) atraviesa por una serie de situaciones (políticas, administrativas, sociales, ambientales y culturales) que pueden viciarla, con la consiguiente invalidez jurídica del acto. Estos vicios son el error, el dolo y la violencia. - Error es la inadecuación entre la realidad y el concepto. Proviene usualmente de ignorancia parcial o total de la materia que se ventila (v. gr. omitir el objeto o finalidad de una expropiación); ')Q()
- Dolo. Animo de causar mal, daño. No se atiende o se desprecia burda y sobre todo sutilmente el interés público (v. gr. tratar de adecuar a la legislación normal el affaire de La Brea y Pariñas, condonando la cuantiosa deuda por impuestos no pagados; pretender pagar ocho mil millones de soles en 1982 a la empresa venezolana Volmer, cuyo reclamo había sido resuelto año antes por acto jurisdicional; et.); y - Violencia. Presión moral o física que impide actuar con la necesaria libertad y el indispensable discernimiento. Ha de ser ella irresistible o que exista fundado temor represivo. 11.7 EFECTOS JURIDICOS Dos son las consecuencias del acto juridico, a saber: la legitimidad y la ejecutoriedad, que algunos autores parecen sinterizar en una sola, esto es, la segunda.
- la legitimidad es, sin embargo, presunción legal juris tantum, pues el acto podrá estar viciado y ser causal de revocatoria, de nulidad o de anulabilidad. Más hemos de afirmar enfáticamente que mientras no se le impugne y aún en tanto, no se le declare supuesto vicio él ha de tener invariablemente esta categoría. Puede, pues, admitirse prueba en contrario; y - la ejecutoriedad, que es atributo inseparable del acto administrativo, como reconoce Bielsa, siguiendo a Mayer (281). Ella admite dualidad: propia e impropia. Propia, cuando
el
acto
es
cumplido
"por
la
autoridad
administrativa; es decir, que no sólo emana el título del Poder administrador, sino que éste mismo, con sus propios medios y funciones, ejecuta la decisión". La impropia, cuando emanado el mandato del Poder Ejecutivo, la ejecución es ordenada por otra autoridad con especial imperio, es decir, la autoridad judicial". En este último supuesto encuadraría el mandato de que "las personas jurídicas se inscriben en un registro público. No pueden ser disueltas por resolución administrativa" (Carta, arto 2 - 13). Sustanciado un expediente y probada la necesidad de cancelar dicha inscripción puede el Poder administrador resolver así, pero su ejecutoriedad quedará suspendida mientras el Poder Judicial no la acuerde. La facultad de éste no queda limitada a acordarla o rechazarla, sino que como Poder revisor ha de pronunciarse sobre la licitud
o
ilicitud
de
acto
administrativo,
responsabilidades, si fuere el caso.
deduciendo
Conviene tener en cuenta que "El acto de ejecución puede referirse no sólo a decisiones administrativas, sino también a las de otros poderes; v. gr., del Poder Judicial. Cuando la Ad.ministración pública se limita a cumplir decisiones judiciales no realiza un acto administrativo, porque el cumplimiento
de
ellos
no
entraña
una
decisión
administrativa que cree, modifique (reconozca) o extinga un derecho de los administradores; la decisión que se cumple o ejecuta es judicial; v. gr.; la clausura de un local, arresto de una persona que se niega a con- I currir al tribunal, desalojo de un inmueble por medio de la fuerza pública, etcétera." Por último, hay aún que distinguir entre decisión ejecutoria y ejecución misma. Aquélla requiere de un proceso intelectivo -valorativo de la situación existente dentro del cumplimiento y respecto de la ley-, rodeando de garantías el derecho periférico o distinto del afectado y sobre el que recae el mandato a ejecutarse. Esta, la ejecución es fundamentalmente ejecutar la decisión, que es inmediata y no requiere de otras articulaciones previas, como en el caso de actos judiciales o legislativos. Obviamente, el cumplimiento del mandato no es absoluto ni ciego, pues si el acto resulta irregular "por ser lesivo del derecho de aquel a quien se dirige o pretende obligar, puede y debe ser resisitido"; v. gr., el desalojo de una propie dad sin proceso judicial firme (282). 11.8 EXTINCION
El acto administrativo -como todos los actos jurídicos, en principio- es una institución jurídica cuyos efectos abarcan el campo del derecho. Se presume por ello su legitimidad -presunción iuris tantum-, elemento básico para su plena validez y ejecutoriedad. Más, si a la legitimidad se le adiciona el requisito del mérito del acto, ambos generan un concepto mayor llamado legalidad. ¿Qué es el mérito? La oportunidad o conveniencia del acto administrativo para el servicio público, al que debe estar referido como finalidad suprema
de
la
Administración.
Juega,
pues,
rol
preponderante la noción de servicio público o de interés público, el primero más adherido a la estructura del Estado, en tanto que el segundo presenta una conceptuación eminentemente social. Todo esto supone que el acto administrativo es válido y legal y naturalmente tiene fuerza ejecutoria, que puede ser puesta
en
práctica
de
inmediato
por
la
propia
administración o delegarla a organismo competente, de modo expreso. Extinguir un acto es, pues, retirarle la vigencia de que goza, reconocer que ya no es necesaria su existencia jurídica, porque adolece de defecto o simplemente el transcurso del tiempo lo ha tornado innecesario, carente ya de mérito. Formas de extinción Toda extinción ha de ser expresa y revestir la modalidad escrita. El mero anuncio (radio, televisión, prensa, pregón, avisos,
carteles,
circulares,
etc),
carecen
de
fuerza
ejecutiva extintiva y sólo se les podría apreciar como advertencia y no como acto mismo, ya que interesa sobremanera conocer los términos de la determinación y de la expresión, la identificación y la fecha del acto, como
también
la
de
su
publicación,
para
deducciones
estrictamente legales; y hasta el nombre de quienes lo autorizan y refrendan. También la substanciación misma. Las formas de extinción debemos agruparlas técnicojurídicamente tenien do en cuenta el contenido del acto. Para actos de contenido general: - Derogación. Retirar parcialmente el vigor jurídico a un acto administra tivo formal, pero materialmente legislativo por su carácrer abstracto y general (v. gr. eliminar un solo inciso o un numeral de un reglamento de 200 artículos). Hay que expedir decreto supremo en que se lo elimine o mencionar expresamente en
un
decreto
supremo
de
análoga
naturaleza
(especialidad) dicha derogatoria. Es el principio del Código Civil - Título Preliminar - 1). - Abrogación. La vigencia jurídica se. pierde totalmente; ya no hay ni ras tro del acto administrativo (v. gr. la Ley General de Pensiones de 16-11850 o Ley Castilla) (283).
Cierto que en nuestro país la derogación y la abrogación pasan como expresiones absolutamente sinónimas, cuando en verdad son figuras diferentes, como hemos visto. Esto se debe a la pobreza del léxico entre nuestros legisladores, funcionarios y hasta en los propios juristas de casta, con excepciones de altísima calidad. En los actos de contenido particular, es decir, concreto o subjetivo
-esto
es,
actos
administrativos
formal
y
materialmente y contratos- tenemos la revocación. Es principio de derecho que todo acto administrativo es, por naturaleza, revocable. La Administración unilateralmente resuelve extinguirlo, en ejercicio de la potestad que tiene de realizar el bien colectivo. Comprobada la inconveniencia o ilegalidad, procede consecuentemente a dejarlo sin efecto. La revocación puede tener diferentes motivaciones y efectos. Si es por inconveniencia, los efectos jurídicos durante su vigencia se respetan. Pudiera ser también por abandono,
o
sea,
al
cumplirse
el
plazo
dado
precedentemente y no haberse realizado la condición. Por caducidad, al haberse agotado el de recho, incumplirse algún requisito legal o reglamentario o por haberse alcanzado alguna condición prefijada. El acto revocado bien puede ser reemplazado por otro, en todo o en parte. Una segunda forma extintiva es la nulidad. Esta es una figura compleja,
que no ha sido tratada amplia y convenientemente en la normatividad administrativa nuestra. Puede ser declarada de oficio, es decir, por impulso e iniciativa del Estado, o puede serio a instancia de parte también, producidos en cualquiera de las siguientes condiciones: - dictados por órgano incompetente. - contrarios a la Constitución ya las leyes y los que contengan un imposi ble jurídico; y - dictados prescindiendo de las normas esenciales del procedimiento, y de la forma prescrita por la ley (Ley 26111, arts. 43 y 110). Hay que tener en cuenta un caso de excepción. El Estado voluntariamente ha querido dar mayor firmeza a los actos y por ello manda que "cuando se trata de resoluciones expedidas por tribunales o consejos regidos por leyes especiales" ellas podrán ser impugnados por el propio Estado en la vía judicial" (Ley 26111, arts. 111 y 112). De esta manera severa y ponderada el codificador distingue con calidad evidente los actos expedidos por un órganopersona en que el funcionario ha podido arbitrariamente imponerse por el principio de jerarquía, de aquellas emanados
por
un
órgano-institución
(que
maneja
legislación especializada), en los que prima la deliberación como tamiz del principio de la mayoría. Así, pues, estos últimos actos no pueden ser objeto de nulidad en la vía administrativa.
El instituto de la nulidad universalmente acepta -cuando menos-
dos
clases:
la
nulidad
sensu
stricto
y
la
anulabilidad. La primera es absoluta: el acto existe, pero adolece de vicio o vicios que lo tornan irremediablemente sin valor jurídico alguno (v. gr. usurpación de funciones). La
segunda
presenta
imperfecciones
superables
jurídicamente, sus efectos se reputan válidos mientras no se produzca la anulabilidad. Se trata de una nulidad relativa (v. gr. una confusión de competencias). Habría
una
clase
más:
los
actos
administrativos
inexistentes. La doctrina, la legislación y la jurisprudencia no
se
pronuncian
firmemente
al
respecto;
pudiendo
afirmarse que se trata de hechos y no precisamente de actos, es decir, existen en la realidad pero carecen de trascendencia en el campo del derecho. De toda suerte, es una rica teoría ampliamente desarrollada en Francia, Alemania, Italia, España, México, Argentina y Uruguay, pero aún sin conclusiones definitivas. Debemos concluir afirmando que todo acto nulo lo es absolutamente,
no
pudiendo
subsanarse
por
la
confirmación (Código Civil, arto 220 in fine), pero el acto anulable si puede ser beneficiado por la confirmación; y ésta consiente las modalidades tácita (C.C., arto 231) Y mejor aun, la expresa (C.C. arto 232).
Recordemos, por último, que un acto inválido comunica esta deficiencia a los sucesivos en el procedimiento, siempre que estén vinculados a él (Ley 26111, arto 45). Para lo actos bilaterales (contratos administrativos) se emplea un léxico parcialmente propio en cuanto a su extinción; rescisión y nulidad. En materia contenciosoadministrativa no es trascendente la resolución ni la revocación (284). 11.9 PERFECCIONAMIENTO DE LOS ACTOS INV ALIDOS. NUEVOS ACTOS Mencionando la ley civil básica decíamos que en el ordenamiento peruano el acto nulo -es decir, al que le falta un elemento sustancial- no puede sanearse, siendo siempre nulo; pero, en cambio, el acto anulable si puede ser posteriormente objeto de confirmación, pudiendo ser ésta tácita y mucho mejor aún, expresa. La doctrina administrativa, como también la legislación y la jurisprudencia de países de mayor avance jurídico aportan otras figuras denominadas ratificacación, convalidación y conversión. Examinémoslas, en el entendido que sólo pueden concurrir en auxilio del acto anulable. La ratificación o confirmación no es otra cosa que retirar el vicio de que adolece el acto y reconocerle entonces plena validez. "Se trata de un acto nuevo, que se vincula con el antiguo en el sentido de conservar los efectos de éste en el tiempo intermedio" (Vitta). De esto resulta entonces que la ratificación o confirmación deviene válida plenamente, pues
ella posee eficacia retroactiva con la que tiñe el primer acto desde su expedición. Obvio es suponer que el nuevo acto ha de provenir ineludiblemente de otra autoridad, que sea distinta y superior de quien generó el primero defectuoso(285). La convalidación -segunda figura perfectiva- es de exclusivo resorte de quien emana el acto relativamente inválido. Puede ser objeto de un segundo acto o carecer de forma, pero a de autosubsanar el vicio de que adolece. Pero no todo acto puede convalidarse, pues la Administración no tiene facultad para variar ni acomodar las normas legales o reglamentarias a su antojo, en el caso en que el vicio se tratara de ilegitimidad, por ejemplo. Si quien emitió el acto imperiecto muere o carece de competencia, por ya no ser funcionario o serio en otro orden de cosas, la atribución convalidatoria pasa
automáticamente
al
superior
jerárquico;
desapareciendo recién la respon sabilidad del autor del acto primigenio, reconociéndose la retroactividad de sus efectos. . Es de notarse que ambas figuras al perieccionarse no pueden ser varia bles en sus textos: lo f:es~elto o declarado queda firmemente; sólo se podrá motivar adicional mente 286 . La tercera y última clase del perfeccionamiento jurídico es la conversión, sólo en cierto modo, ya que las dos
analizadas
realmente
mejoran
el
producto
jurídico,
completándolo. Empero la conversión es distinta. No completa ni mejora lo existente, sino que lo retira del mundo del derecho y lo reemplaza por un nuevo acto. La circunstancia de que bien pudiera reproducir propiamente el acto sustituido no puede válidamente decirse que es un segundo acto. Aun en esta eventualidad, se trata de uno nuevo e independiente, a extremo tal que carece de nexo con el anterior y no puede absolutamente tener la vigencia del acto. Comunmente, en la conversión sólo aparecen aspectos rescatables del primero. 11.10 CLASIFICACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Como es de suponer por la insuficiencia de esclarecimiento general de institutos, hay variadas formas y objetivos a determinar para una subsecuente agrupación. Una actual y de evidente valor pragmático es la de distinguir los actos de autoridad y los actos de gestión: - Actos de autoridad son aquellos en los cuales el Estado ejercita su potestad de mando y por tanto, los dicta unilateral mente, de iure imperiL Desde luego, analiza previamente la situación, profundiza en la realidad, ejecuta comprobaciones, tiene en cuenta el sentido finalista del derecho, que es eminentemente social (v. gr. imponer multa a las personas jurídicas que resulten responsables de la rotura de aceras y pavimentos sin autorización y permaneciendo en estado de abandono).
- Actos de gestión. El Estado entra en negociación con administrados o con extranjeros no residentes en igualdad de condiciones, por lo que su decisión (voluntad) produce efectos exclusivamente por el concierto de voluntades de las partes; dándose entonces una categoría bilateral o multilateral del acto. Típica contratación administrativa. - Acto condición. Según la teoría del acto administrativo, éste es aquel que por sí mismo no constituye negocio jurídico completo, sea porque no genera un derecho subjetivo o porque le falta otra manifestación de voluntad necesaria para la concreción jurídica propia del acto. O como dice Jéze y lo confirman Fraga y Entrena Cuesta, él es todo acto previo al (acto) que crea situación jurídica individual(287). Esta figura no crea una situación jurídica general, personal y objetiva porque éstas preexisten. El status está creado y regulado por el derecho. Para la aplicación de estos actos se ha de comprobar que se dan las condiciones del caso (v. gr. que el prefecto goce de nacionalidad peruana originaria y no adquirida; que el rector sea profesor principal con no menos de doce años en la docencia universitaria, de los cuales cinco deben serio en la categoría; tener el grado académico en su especialidad y ser ciudadano en ejercicio; que el juez de menores sea abogado, casado, etc.). La ausencia (o la no probanza) de cualquier
condición
(requisitos)
insanable. ¿ y los actos bilaterles o plurilaterales?
apareja
nulidad
Como se sabe, el acto administrativo es unilateral, en principio; más ello no excluye que haya actos complejos en cuanto a la formación de la voluntad -diríamos perfecta- del acto en sí. "El quid de la cuestión está en el valor que se asigna a la voluntad individual, es decir, si ella es elemento esencial en la formación de la relación obligatoria o si sólo debe considerársele una condición de hecho (288). Ya que este enfoque está en razón directa del contrato administrativo, allí volvemos a verlo con la necesaria presencia
conceptual
(infra,
10
-
Contratación
administrativa). Por
último,
los actos bilaterales y las multilaterales
esencialmente tienen la misma esquematicidad de los unilaterales,
agregando
solamente
la
indispensable
presencia del particular, que ha de expresar su voluntad de manera indubitable y conforme a las exigencias legales previstas
para
cada
caso
(vid.,
Cuadro
XII
-
Acto
administrativo). 11.11 OTROS ACTOS JURIDICOS DE JURE IMPERII Por evidentes razones de orden integrativo diremos que los demás actos de autoridad o imperium del Estado, tales como los legislativos, de administración, de gobierno y jurisdicciones no necesariamente aplicarán todo lo que se ha dicho para el acto administrativo, pudiendo hacerlo el Estado y sus organismos autónomos en lo que resultare pertinente dentro de su libre discrecionalidad.
Los administrados tienen el derecho de opinar y aún de recomendar alturadamente la modificación, ampliación, restricción de renovación de cualquiera de ellos, pero la ley no les reconoce ni concede acción propiamente contra ellos, a menos que sean manifiestamente ilegales y afecten derechos
subjetivos,
o
sea,
que
invadan
el
campo
netamente administrativo. Si, por ejemplo, una empresa estatal es desplazada a Huancayo, una oficina de asesoría técnica pasa del primer al vigésimo piso, si se fija fecha para elecciones el 1 y no el 8 de abril o se crea la provincia de Vizcardo y Guzmán, segregando territorio de tres o cuatro de las existentes, nadie podrá jurídicamente accionar contra tales actos. Menos contra los jurisdiccionales, que tienen sus propios cauces legales. Actos legislativos son toda manifestación unilateral de voluntad del Estado, de ejecución forzosa, situaciones jurídicas generales (v. gr. la Ley General de Expropiación). Actos de administración constituyen la actividad amplia destinada a la satisfacción de necesidades secundarias de la administración interna, en cuya esfera se consume (v. gr. reestructuración de ministerios, o de parte de ellos; permutas de jefaturas, cambio de locales, rotación o destaque
de
trabajadores
sin
afectar
sus
derechos
subjetivos; avisos, comunicados, etc). Han de mantenerse estrictamente como tales, sin incidir en el plano de los actos administrativos.
Actos de gobierno o políticos son las decisiones orientadas a impulsar la política gubernamental, sea dentro del propio Poder Ejecutivo, sea de coordinación entre Poderes o internacionalmente
(v.
gr.
convocatoria
a
eleciones,
establecimiento o ruptura de relaciones diplomáticas y. consulares, declaraciones de suspensión de garantías, indultos, medidas extremas ante una gran necesidad pública, etc.). Responden ante el poder político pero no administrativo o judicial. Sí ante el contralor constitucional. Actos jurisdiccionales. Aquellos que, administrando justicia, resuelven en la res iUdicata, declarando, removiendo, modificando
o
extinguiendo
situaciones
jurídicas
individuales o generales o hechos con fuerza de verdad legal. Las sentencias son los actos jurisdiccionales típicos (complejos); deciden la cuestión contradictoria principal y accesorias. Hay algunos actos periféricos que no son jurisdiccionales (v. gr. medidas conservatorias: otorgamiento de pensiones alimentarias; resoluciones que no causan estado, como aviso de despedida, desahucio. Se asemejan a actos de administración judicial.
Otros pueden ser los llamados no contenciosos en el Código Procesal Civil (arts. 749 a 840).
Los de responsabilidad política y administrativa en general son
jurisdiccionales,
o
sea
de
dicha
naturaleza
jurisdiccional, aunque lo sean en otros campos. 11.12 LOS ACTOS,DE EXCEPCION: EL ELECTORAL, EL DISCIPLI NARIO Y EL EV ALUA TIVO Por un exceso de análisis hemos querido referimos a éstos, en razón de una notoria particularidad que aflora en el Derecho
peruano,
los
que
encontramos
de
plena
justificación. Las
resoluciones
que
expide
el
Jurado
Nacional
de
Elecciones estrictamente en materia electoral no son revisables en sede judicial (Carta de 1993, arto 142Q). Asimismo, los que expida el Consejo Nacional de la Magistratura en asuntos de evaluación y ratificación de magistrados (Constitución de 1993, arto 142Q). Valiosa innovación!. Siendo ambas clases de actos evidentemente de naturaleza administrativa, la rapidez y efecto de su cumplimiento le reclaman
ejecutoriedad,
garantía
que
acertadamente
-decíamos- les confiere la Carta. Son, pues, los inicios sobre los que el Poder Judicial carece de jurisdicción. * * * Ahora bien, pareciera que se pretendiera dar cabida a actos administrativos
que
no
son
de
derecho
público,
colocándolos aliado de los que sí lo son; lo que es una aberración jurídica, pues sólo hay actos administrativos integrantes del derecho público. Como reciente ley muy publicitada sentaría esta hesitación es que nos referimos con precisión al respecto (D. Legisl. 817 - Ley del 'Régimen Previsional a cargo del Estado, arto 3). Serenamente apreciado, el acto electoral es una especie de acto administrativo, que sólo puede darse -con estas características indubitables de consulta popular- en el Poder Electoral, no importa que la entidad pertinente tome esta denominación Elecciones,
u
otra
Jurado
cualquiera
Supremo
(Jurado
Electoral,
Nacional
Corte
de
Suprema
Electoral, Tribunal Supremo de Elecciones, etc). Ello quiere decir, v.gr. que las elecciones para presidente de la Corte Suprema, para la presidencia del Congreso, para la rectoría de San Marcos, pue
den quedar sujetas a un cuestionamiento y ulterior decisión por acto jurisdiccional, como culminación procesal. Mas los actos electorales democráticos por excelencia -vale decir, de democracia directa constitucional o legalmente establecida- son de absoluta y única competencia del fuero electoral (Carta de 1993, arts. 176Q, 179Q, 181Q Y 185Q); Y aunque nuestro derecho constitucional no lo indica con el sustantivo de fuero, ello está invívito en los consiguientes numerales: "En materias electorales, de referéndum, de otro tipo de consultas populares, sus resoluciones son
dictadas en instancia final, definitiva, y no revisables. Contra ellos no procede recurso alguno (art. 181Q). Igualmente, son también actos administrativos "la sanción de destitución a los vocales de la Corte Suprema y Fiscales Supremos y a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, respectivamente a los jueces y fiscales de todas las instancias. La resolución final, motivada y con previa audiencia del interesado, en in impugnable" (art. 154, inciso 3). Así, pues, en el derecho público hay dos clases de actos administrativos que bajo ninguna razón o circunstancia pudieran ser llevados a la vía jurisdiccional: los actos sancionadores de destitución impuestos exclusivamente por el Consejo Nacional de la Magistratura (art. 154 inciso 3),
ni
tampoco
los
actos
resolutorios
en
materias
electorales, obviamente del Jurado Nacional de Elecciones (art. 181Q). Sin duda, el legislador ha querido dar a estas especies mencionadas tanto la seguridad como la celeridad jurídicas, pues habría resultado burla y desnaturalización permitir el lograr
resoluciones
firmes
después
de
años
de
articulaciones y escarroteos. Son, pues, las únicas salvedades en el ordenamiento administrativo peruano -con todo acierto-, sin que pueda intervenir el Poder Judicial, ni tampoco el Legislativo, bajo ningún pretexto. iMucho menos el Poder Ejecutivo!. 11.13 ¿ACTOS ADMINISTRATIVOS O JURISDICCIONALES?
Ahora bien, examinemos la alternativa contenida en el epígrafe precedente, que con seguridad nos va a dar una visión complementaria de los conocimientos que hasta ahora tenemos de estos asuntos, en verdad muy poco o superficialmente
tratados,
con
las
consiguientes
vaguedades y contradicciones, fuente de confusiones o.de inacciones fatales, como ya se han presentado entre dos colegios profesionales, prestigiosos sin duda. .
Comencemos,
pues,
viendo
cómo
ha
evolucionado
gramatical y reglariamente la acción.
11.14 ACTOS ADMINISTRATIVOS DE LOS ADMINISTRADOS (O PARTICULARES) Habíamos visto que en el caso de las universidades -sin excepción- éstas producen actos administrativos, a saber: las estatales o nacionales: los administrativos, legislativos
y
jurisdiccionales;
las
particulares,
los
administrativos, en relación con el Estado que le ha delegado funciones públicas de enseñanza; y particulares (civiles), como comprar, vender, permutar, etc. Así, la ley somete a todas las universidades no sólo a la coordinación (Asamblea Nacional de Rectores), sino a la jurisdicción del Consejo
Nacional
de
Asuntos
Contenciosos
de
la
Universidad Peruana - CODACUN (Leyes NQs. 23733 y 24387).
Otros
asertos
nuestros
han
quedado
legalmente
confirmados recientemente (D.L. NQ 26111, arto 1 in fine); haciéndolo con notoria precisión, esto es, de verbo ad verbum. 11.14.1 Evolución Nuestra legislación adjetiva -como ya habíamos afirmadoha venido mejorando con demasiada lentitud. El Código de 1852 hablaba de los enjuiciamientos; el de 1912 avanzaba hasta los procedimientos y el vigente de 1992 se denomina procesal. De modo que en casi siglo y medio -140 años, exactamente la confusión y la propia depuración conceptual ha sido notoriamente insegura y, por tanto, los hitos así lo comprueban. Sin embargo, todos los códigos en referencia han tenido acierto de sistemática jurídica, diríamos invívita, por obra de nuestros grandes codificadores del siglo XIX y algunos de la presente centuria; y así dicho tacto obedece a sutiles y profundos niveles de raciocinio y pragmatismo, lográndose atinadas fórmulas de contenido reglario más bien que normativo; y esto puede ser dicho en elogio de nuestros juristas, experimentados en tareas de elevación legislativa. Empero, en ninguna exposi ción de motivos ni en las crónicas parlamentarias aaa~ece criterio consciente y exacto como tampoco en las publicaciones oficiales 28 ). Digamos, pues, que toda esta imprecisión proviene del desconocimiento de los contornos filosófico-jurídicos del acto administrativo. Aunque algo se captaba sobre esta materia, no era lo suficientemente claro para poner orden
en la fundamentación pertinente. Así, pues, el tino pudiera resultar más aparente que real.
11.14.2 Lo no contencioso Los tres códigos republicanos en materia procesal civil (1852, 1912 Y 1992) rondan cercanamente a la verdad, pero ésta no es sino levemente aprehendida: los tres complejos reglarios dedican su postrer sección a lo no contencioso; objetivizándose esta declaración genérica: - Inventario; - Administración judicial de bienes; - Adopción; - Autorización para disponer derechos de incapaces; - Declaración de desaparición, ausencia o muerte presunta; - Patrimonio familiar; - Ofrecimiento de pago y consignación; - Comprobación de testamento; - Inscripción y rectificación de partida; - Sucesión intestada; - Reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos expedidos en el ex tranjero; - Las solicitudes que, a pedido del interesado y por decisión del juez, ca rezcan de contención; y
- Los que la ley señale. 11.14.3 El Acto Administrativo Si en verdad se estaba ayuno de penetración doctrinaria en la opinio iuris y de ésta pasaba a la ley formal, si se tuvo evidente escogitación de la realidad del país: la contención dirime entre acto jurisdiccional y acto administrativo. El primero no puede existir sin el objetivo de componer el derecho; en el segundo, no tiene por qué tenerlo, ya que si así fuera, la repetición devendría ociosa, injustificada. Repitamos la definición del acto administrativo. El acto administrativo se define -en principio- como toda declaración jurídica, unilateral y ejecutiva, en virtud de la cual la administración tiende a crear, reconocer, modificar o extinguir
situaciones
jurídicas
subjetivas.
Consecuentemente, no compone, pues carece de firmeza decisoria y, además, porque esencialmente es provisional su pronunciamiento. Por
todo
lo
expresado,
resultaba
absolutamente
indispensable adoptar so luciones notoriamente pragmáticas en 1852 y 1912, mas ya no en 1992. Ahora bien, estrictamente los actos no contenciosos son naturalmente
administrativos
y
de
ninguna
manera
jurisdiccionales. Por el contrario, los contenciosos son exclusivamente jurisdiccionales. 11.14.4 Resultado
¿Cuál es la consecuencia de todo ello? Obviamente, que las especies
no
contenciosas
están
como
si
dijéramos
prestadas (en comodato) al Poder Judicial, en tanto el país no tenga la necesaria evolución para asumirlos dentro de otra organización; y la más cercana resulta la vía notarial, pues al fin y al cabo está constituída en su casi totalidad por
abogados
(profesionales
del
Derecho
como
los
magistrados y los fiscales). y como la vía jurisdiccional estaría atosigada de autos resulta
positivo
aliviarla
y
purificarla,
resignando
o
transfiriendo a la única institución existente, que es el campo notarial üurisdicción voluntaria). Más, como algunas especies no contenciosas requieren, en verdad, cierto manejo especializado o resultan fáciles de caer en la contradicción, se ha procedido a tomar lo que debe quedar en la vía jurisdiccional y lo que bien puede salir inmediatamente para su tramitación, sin peligro alguno. Con todo, recuérdese que al ser cuestionada una acción no contenciosa automáticamente deviene ésta en materia de diferendoj de oposición, por lo que sólo podrá actuar en lo sucesivo el Poder Judicial(290 . Por estas razones valederas e imparcialmente expuestas por nosotros se han reducido los asuntos no contenciosos y transferibles a un 50%, a saber:
- Rectificación de partidas; - Adopción de personas capaces; - Patrimonio familiar; - Inventarios; - Comprobación de testamentos; y Sucesión intestada (291). (Ley N° 26662, art.3°). _______________________________________________ (277) De la primera, los arts. 4 y 15, hablan del acto de la autoridad administrativa y del acto administrativo; la segunda el arto 22 unifica los actos y procedimientos (M.M. Diez. El Acto Administrativo, p. 102). -
C.A.
Sánchez
Torres.
Teoría
General
del
Acto
Administrativo. (278) Veremos que por excepción, todos los actos del Jurado
Nacional
de
Elecciones
y
de
sus
jurados
(provinciales, departamentales o regionales) son actos administrativos. (279) Conviene distinguir entre fonna y fonnalidad. La primera la tratamos seguidamente; la segunda "nos da la idea de algo secundario, contingente y hasta superfluo", y tienen
que
ver
comunmente
con
los
trámites
e
instrumentos (papel). (280) Por excepción, los jurados electorales sólo tienen legalmente ]a facultad de producir actos administrativos. y estos pueden ser: actos electorales y actos administrativos sensu stricto. En materia propiamente electora] no cabe una
segunda
vía,
ni
aún
]a
jurisdiccional,
por
así
privi]egiarla ]a Constitución de 1979 (art. 292; Carta de ] 993, art. 181°). Todos sus demás actos se regulan y procesan de acuerdo a las leyes generales de la República, sin excepción. (281) R. Bielsa, op. cit., t. 11, p.90 y ss. (283) La derogación y la abrogación no siempre significan la sustitución de normas, ya que este supuesto puede no darse (CC. - Título Preliminar, arto 1). - Hemos de explicar en qué consiste una figura que se vincula con otros temas, tanto en la doctrina como en la vida real. La costumbre abrogatoria torna a una norma o conjunto de ellas como ineficaz y hasta extinta, después de largo transcurso de tiempo; no lo está por ninguna ley o mandato menor, pero nadie la aplica y hasta se dudaría de la salud mental de quien acudiera a ella. Así, el principio -y ahora también norma constitucional- de que una ley sólo se deroga por otra ley, admite excepciones de prolongada cronología. La firmeza del acto legislativo (material) no queda así vulnerable. - En síntesis, derogare legi es cum detrahitur pars; abrogatur cum lex tollitur prorsus (derogar una leyes sustraede algo; abrogarla es suprimida del todo). (284) Rescisión. Privar de su eficacia jurídica un contrato o una obligación, sea con efectos retroactivos o no. Ello implica que el contrato u obligación han tenido validez en algún momento. Obliga la devolución de las cosas y del precio con sus intereses.
Nulidad. Carencia de valor, Absoluto: la del contrato que se considera no sucedido o que el vicio que 10 afecta 10 hace ineficaz, excepto para reparaciones y consecuencias ilícitas. Relativa: la que fuera de su invalidación debe ser alegada'y probada por parte interesada. Resolución. Acto, hecho y sobre todo declaración de voluntad
que
deja
sin
efecto
una
relación
jurídica,
Revocación. Dejar sin efecto decisión anterior del mismo órgano estatal. (285) En casos de actos administrativos defectuosos dictados en condiciones de emergencia (guerra civil, inundación, terremoto, epidemia, incendio forestal, guerra internacional, etc.), se recurre con posterioridad a la vía legislativa para que se les dé fuerza de ley, 10 que equivale a una ratificación; es decir, no variar el texto original. (286) Los tratadistas italianos Ranelleti, Romano y Sandulli creen "que no pueden invalidarse los actos que, aún cuando inválidos hayan producido, sin objeción alguna, sus efectos durante un cierto período de tiempo, a determinar en cada caso, en correlación con el interés público". La razón es que el escándalo hace grave daño a la sociedad y la eliminación del efecto del acto no le produce a ésta ningún bien, pues el largo transcurso del tiempo hace olvidar las circunstancias hasta a sus beneficiarios. (287) G. Jéze. Les principes generaux du doit administratif, p. 44 Y SS., 204 Y ss. (Citado por R. Bielsa, t. 11, p. 163 - 170).
- Fiorini, con claridad inobjetable, cualidad que distingue al profesor administrativista, afirma que "El dato indubitable demuestra que si la voluntad del agente no concurre con su conformidad o acuerdo no existe jamás la situación de un agente público". y marcando una fácil dicotomía, continúa: "Si ésta aceptación voluntaria- no se presentara, deberá mencionarse a la carga pública y no al empleo público" (B.A. Fiorini, Manual de Derecho Administrativo, tI, p. 544). - R. Entrena Cuesta. Curso de Derecho Administrativo, pp. 65 - 71. (288) Tratadistas del prestigio universal de OUo Mayer, Cammeo y Romano creen que la voluntad individual del contratista
"no
es
un
elemento
esencial
del
acto
administrativo, sino un elemento accesorio (R. Bielsa. Derecho administrativo, 1. 11, p. 17). (289) Véase en Instituciones del Derecho Civil Peruano (Visión Histórica), tomo 1 los Ensayos de G. Bacacorzo, Margarita Guerra y Jorge Basadre, pp. 47-132,133-222 Y 223-253, respectivamente. (290)
Otra
garantía:
requisito
sine
qua
non
es
el
consentimiento unánime de los interesados. Ley N° 26662, Arts. 1 (asuntos), 6 (consentimiento), 11 (registro), 14 (autorización por abogado), etc. -
G.
Bacacorzo.
"Actos
administrativos
o
actos
jurisdiccionales". Gaceta Jurídica, tomo 33 - Agosto 1996, pp. 27A a 29A.Para la segunda edición de nuestra obra habíamos, por cierto, preparado una breve exposición aclaratoria de la: materia; pero al surgir el problema con
orientación encontrada y poco valedera, ampliamos nuestra aportación y la entregamos a órgano de prestigio y seriedad, como se reputa a la mencionada Gaceta; a fin de no distorsionar su contenido e intención de contribuir a serenar los ánimos -cual corresponde a todo hombre de Derecho-, exponiendo razones que no hemos recogido del debate, no obstante la ponderación y capacidad de los congresistas que han logrado la aprobación del texto legal. Nuestra exégesis es, pues, de corte jurídico-académico exclusivamente. (291) En vía adicional, véase el Capítulo 33 del tomo II de esta misma obra.
CONTRATACION ADMINISTRATIVA
Temática de indubitable manejo cotidiano y, no obstante ello, de anémica producción jurídica en nuestro medio.
12.1 PERSPECTIVA JURIDICA Mientras los juristas polemizan acerca de la procedencia legal de que la Administración pública pudiera efectuar
contratos,
la
realidad
-maestra
severa
del
derecho-
ostensiblemente nos da, una y otra vez, prueba de las vinculaciones entre el Estado y los administrados, inclusive con quienes inicialmente no lo son, como en el caso de los extranjeros o los apátrida (292). Hay todavía que enfatizar que el acto jurídico contractual se manifiesta más necesario cuanto más se declara y define la inviolabilidad de los derechos adquiridos de las personas, ya que careciendo lógicamente el Estado de la potestad de apropiarse de los bienes de ellas y tampoco siendo lícito imponerles carga pública permanente, dedúcese que el cambio de los bienes entre ellas y el propio Estado solamente puede resolverse por el acto jurídico contractual. "El Estado no sólo necesita de las figuras contractuales para poder adquirir bienes y servicios sino que es la más importante técnica jurídica con que puede realizarlas" (293) . "La problemática en cuanto es cierta de situaciones jurídicas y particularizadas de la diversidad del contenido de las instituciones, adquieren copfiguraciones propias y otro sentido de valor en las relaciones transformando los regímenes de contrato civil en contrato administrativo. Esto no acontece en la fase de las realidades respecto de cualquier imposición doctrinaria o que se haya elaborado de los conceptos y ajenas las finalidades calificadoras esenciales,,(294).
En razón de ser la Administración pública el mayor consumidor y el cliente más importante en cada país, la contratación administrativa cada día adquiere más bienes y extiende sus servicios para satisfacer las necesidades de la población, que aumenta y aspira a un bienestar acorde con la superación del ser humano. Bilateralmente
surgieron
dificultades
y
arreglos;
las
primeras, porque -de acuerdo a su experiencia e intereseslos contratistas se aferraban a lo único existente hasta entonces: el derecho privado; los segundos, porque el Estado comprendiendo que se trata de normas inspiradas en una igualdad inexistente se esfuerza en crear una concepción acorde con los altos intereses que le son consubstanciales. Estos
contratos
generadora
de
se
establecen
relaciones
por
jurídicas
una o
convención
con
el
mero
consentimiento de adhesión por el particular a situaciones preestablecidas por la Administración; y en ambos casos siempre encontramos la expresión de voluntad de dicho particular en el acuerdo, lo que recién da vida jurídica de contrato a un simple proyecto o propuesta pública. "La aceptación de esta realidad promovió la sistematización de
la
especialidad
que
presentaban
los
contratos
administrativos; en Francia esta labor fue coronada con el libro de George Pequignot. En Alemania los juristas distinguieron un contrato exclusivo del derecho público,
bajo la denominación de "Offentlich-rechilichen Vertagge", manteniendo una tesitura teórica que la realidad práctica diariamente debilita (295). Agrega el tratadista argentino Fiorini, que "El contrato administrativo de la doctrina francesa se ha impuesto en forma evidente y la misma doctrina alemana ha tenido que reconocer a favor de aquella. La administración pública, en cuanto voluntad del poder administrador, realiza contratos que se presupuestan en los principios generales del derecho contractual, presentando la singula ridad que los distingue de los contratos del derecho privado" (296). Esta noción propedéutica debemos concluirla examinando serena e integralmente la contratación administrativa en relación con la civil-comercial.
12.2 CARACTERES ESENCIALES Previamente hemos de contribuir acaso a dilucidar el problema controvertido en la doctrina mundial sobre la trascendencia que puede tener la voluntad individual al concentrarse con el Estado en la típica figura de la contratación administrativa. Tratadistas como Romano, Meyer, Diez y Cammeo niegan la existencia de los actos administrativos bilaferales y, peor aún, la de los multilaterales. Sostienen que la esencia del acto administrativo es unilateral, por lo que la voluntad
individual sólo ha de ser considerada como una condición de hecho, lo que supone un elemento accesorio y no esencial del acto administrativo. Parece que tal postura intelectiva proviene de recóndita escogitación cesarista o rememora orígenes estatistas, ya superados, sin duda alguna. La persona humana tiene derecho y obligaciones ampliamente reconocidos por la ley y
una
forma
usual
de
respetarlos
es
precisamente
conviniendo con ella, pues de lo contrario estaríamos ante la presencia de situaciones jurídicamente ilógicas. El que contratante y contratista no puedan administrativamente equipararse
-en
razón
del
interés,
finalidad
y
representatividad- no puede llevamos a desconocer la valía de la manifestación de voluntad. Concluyamos, pues, reafirmando que el contrato administrativo es una especie sui
géneris
del
acto
administrativo:
la
define
su
proceso
de
bilateralidad. Seis
etapas
establece
Fiorini
en
el
formación de la voluntad contractual: - Faz preparatoria de la autorización a la Administración pública para contratar; - Determinación del presupuesto y objeto que deberá contratarse; - Elección del contratante particular por un proceso complejo, excepcionalmente por elección directa; - Adjudicación y aprobación del contrato; - Suscripción formal del contrato; y, - Ejecución del contrato.
Y reitera que ellas "pueden, en algunos casos, presentarse en forma implícita o conjunta, pero todas son elementos de esencia
para
el
perfeccionamiento
del
contrato
administrativo, pues cada una se presupuesta o se causa como antecedentes de contenido esencial. Estos elementos manifiestan sus caracteres de necesarios y destacan la presencia de un contrato de la administración pública. La estructura
procesal
de
la
formación
de
la
voluntad
contractual administrativa es común a cualquier clase de contratos administrativos, sin perjuicio de presentarse variantes singulares que se fundamentan con el objetivo específico que deben realizar ..."(297) Entrando
en
contratación
el
tema
anunciado,
administrativa
diremos
presenta
los
que
la
siguiente
elementos intrínsecos, a saber: - el sujeto preponderante de la relación jurídica es invariablemente la Administración pública (considerada como el órgano representativo o Estado; la región, la municipalidad o cualquier otra persona de derecho público interno estatal), sea que se contrata entre ellas o con particulares; - el objeto del acto o contrato es la prestación de utilidad pública.
12.3
CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS
PRIVADOS
y
CONTRATOS
Para parte de la doctrina administrativa no es ya necesario ahondar en consideraciones acerca de la distinción que hay entre los contratos jurídicos (cIvil y comercial) y los administrativos (derecho público). Pero de acuerdo a la realidad legal de cada país -con la ayuda de la clarividencia doctrinal que en esta materia vemos que es tanta- conviene dar criterios orientadores, a fin de que la regulación de unos (derecho privado) y otros (derecho público) no tropiece con dudas y menos aún con dificultades. Bielsa propone los siguientes, que nosotros sintetizamos: 1) Distinción fundada en el servicio público. Dice que ella puede resultar insegura o variable: a)
Cuando
el
Estado
presta
un
servicio
público
en
concurrencia con particulares o concesionarios, no puede hablarse de contratos administrativos, porque así el Estado actúa como persona jurídica de derecho privado; b) La noción de contrato administrativo subordinada a la de servicio público es más firme, v. gr. en el de suministro, es el Estado el que establece un régimen del derecho público y por ello es la voluntad de la Administración la que define el carácter contractual, obligándose el otro contratante dentro del régimen administrativo. Si se trata de satisfacer un servicio urgente y general, ella ha de establecer cláusulas que no son de derechos privado y entonces el contrato es administrativo. Si, por el contrario, no se requiere satisfacer
un servicio de esa naturaleza, la Administración actúa como los particulares y el contrato es de derecho privado (Iocaciónconducción, compraventa, etc.). 2)
Distinción
por
el
"carácter
jurídico".
La
doble
personalidad del Estado se concreta en los tratados de derecho internacional público (contratos) y de derecho público interno o nacional (contratos administrativos): a) En el primer caso, ha de expresarse la voluntad del Estado por el Congreso (Constitución de 1979, arto 186, inciso 3, aprobar tratados o convenios internacionales) y el Poder Ejecutivo (El Presidente, celebrar y ratificar tratados y convenios, arto 211, inciso 13; Carta de 1993, arto 102Q inciso 3). Cuando el Poder Legislativo interviene el acto jurídico internacional puede tener doble connotación; política y administrativa; cuando contrata el Poder Ejecutivo es sólo administrativa; y b) La suspensión ilegal o no autorizada de trabajos en una obra pública por parte del contratista puede llevar a la Administración a la rescisión del contrato. Igual en el contrato de suministro. Y esta actitud del Estado puede derivar de los derechos inherentes a él y con mayor razón si tales eventualidades se consignan y sancionan en el contrato. Puede haber de legibus solutus. . Queda así, bien en claro, que como contratos hay elementos comunes de orden jurídico institucional; la variación está en que unos son de orientación y necesidad privada
(civil,
comercial);
otros,
de
satisfacción
motivación siempre mayoritaria, social (administrativos).
y
12.4 SINGULARIDADES. lA ClAUSUlA EXORBITANTE Comencemos por enaltecer los aportes de toda una sagaz doctrina administrativa para refutar con éxito, clarividencia y justicia las objeciones plenas de apetito egoísta desnaturalizador de acciones que han de estar al margen de suspicacias y de intereses contrarios a la sociedad. Varias y no siempre aceptadas todas ellas en la doctrina, son
las
características
propias
de
la
contratación
administrativa. Ellas pueden ser: - voluntades de desigual naturaleza; una subordinante (el Estado), otra u otras subordinadas (el o los particulares); - proposición por el Estado del objeto, condiciones y otras modalidades del negocio jurídico, que el particular puede aceptar o no, pues no se trata de imposición; - el Estado se mueve dentro de la regulación jurídica en vigor, la que permite -superadas algunas etapas- el Estado mismo
pueda
negociar
las
condiciones
y
demás
modalidades del contrato para una nueva puja pública; e incluso ir a contratación directa mejorando, suavizando o eliminado supuestas o reales objeciones, por así justificarlo la realidad, que ella sí resulta imperante; - la relación Estado-particular en lo contractual tampoco es comercial: "cosa útil, por cierto, pero que no constituye riqueza,
porque
no
es
susceptible
ni
permutable"
(Cammeo). El objeto no puede dejar de ser cosa pública; en cambio en el particular lo único que le interesa es el beneficio pecuniario perseguido(298); - la regulación jurídica contractual tiene aspecfos atinentes al derecho privado y otr~s al derecho público, existiendo figuras que por igual participan de la contribución y consentimiento de ambos extremos, por lo que en cada país ha de procederse dentro del mandato de la legislación; y - la voluntad del Estado -que ha de realizar el interés generalcomplejo
se
origina, sistema
realiza
y
perfecciona..
legal
obligatorio,
mediante
con
ínsita
responsabilidad de~ los agentes gestores; la del particular surge simplistamente y con objetivos diferentes, si no contrapuestos y
su
responsabilidad no
alcanza a la
sociedad, aunque la ley prevé casos en que el Estado debe asumir activo y pasivo de la empresa privada quebrada, para impedir mayores daños o riesgos de sus trabajadores y acreedores. Cuanto a la cláusula exorbitante -que bien puede hablarse también en plural- se trata de un concepto ya muy conocido. Por ella el contrato administrativo -sin excepción legítima- por naturaleza se atiene a sus propios términos, quedando fuera de la órbita de los principios de derecho privado, que es justamente el campo (órbita) en que se gestionan y desarrollan los negocios jurídicos privados.
La exorbitación es mayor o menor de lo inicialmente pactado, situación que no existe ni permite -salvo sanciónen el contrato privado. "El reconocimiento de ciertas atribuciones sobre bienes de dominio público; el derecho de expropiación de bienes de terceros; el reconocimiento compensatorio sobre efectos imprevistos en la ejecución del contrato en lugar de su rescisión por causas de fuerza mayor o caso fortuito; el reconocimiento de mayores costos; el pago de gastos improductivos producidos por causa
de
la
Administración
pública;
la
garantía
de
asegurarle una ganancia justa y razonable, etcétera. Todo esto
demuestra
que
la
desigualdad
desaparece.
Las
prerrogativas se transforman en una relación de equilibrio económico y el contrato no se rige por las duras leyes del mercado sino en beneficio del interés público. Este es quien establece que no sólo se lo interprete como expresión de una lucha destructora. La exorbitancia no proviene del servicio público sino de los intereses
públicos
que
debe
ejecutar
el
poder
administrativo, dice Fiorini, quien agrega con evidente justicia: "La presencia del interés público obliga a una técnica jurídica contractual completamente distinta. La administración, cuando expresa su voluntad contractual, no renuncia a sus funciones de poder administrador y beneficio del interés público, pero no podía tampoco hacerlo en detrimento de los derechos patrimoniales del empresario particular. Estos caracteres son los motivos de la técnica
jurídica creadora de la exorbitancia administrativa dentro del contrato". Así, pues, el régimen administrativo contractual, pese a la exorbitancia, "impone obligaciones y responsabilidades recíprocas". Mas, la convención no, que se regula por el principio de la in mutabilidad del contrato privado. La dirección del contrato corresponde a la Administración, la que puede variarlo en más o en menos, de acuerdo a normas previas. Puede también rescindir unilateralmente el contrato e imponer sanciones. Recíprocamente, el Estado reconoce a su contratista algunos derechos sobre bienes públicos,
expropiación
compensación
por
de
efectos
bienes
de
imprevisibles
terceros, en
vez
la de
recurrirse a la rescisión por causa de fuerza mayor o caso fortuito; el pago de mayores costos, etc. De esta manera racional los intereses del contratista no se afectan; tampoco los del Estado. Se trata de una armoniosa y recíproca correlación. La cláusula "rebus sic stantibus" es el remoto y lógico antecedente del contrato administrativo. Por ella era posible que, al sobrevenir cambio trascendente en la situación prevista por las partes, el obligado podía resolver el contrato. A ella se opone el principio de "pacta sunt servanda", que no reconociendo posibilidad ninguna" de variación contractual, ata irremediablemente al obligado. Y una tercera, la exceptio "non adimpleti contractus": hay que cumplir con la obligación pactada, para que proceda la exigencia de que se cumpla recíprocamente.
Digamos, pues, que las formas que tiene legalmente la Administración para actuar en circunstancias justificadas respecto
de
sus
obligaciones
contractuales
son
las
siguientes: - rescisión; - resolución; - revocación; y - nulidad(299). Como la Administración -antes de recurrir al extremo de dar por terminada la obligación contractual puede variarla-, ya que no lo ata la inmutabilidad; entonces ha de novar el contrato: sustituir la primera obligación por una segunda, otorgando facilidades de ejecución al contratante. Es ésta otra de las consecuencias de la exorbitancia. El pago es una tercera opción a considerar. Hemos de concluir afirmando que una rareza constituye el que
a
la
Administración
la
contraten
privadamente,
poniendo en cualquiera de los extremos de ella. Por ejemplo, alquiler de una amplia casa para destinarla a escuela para niños de ambos sexos, pagando merced conductiva mensual, semestral o anual; o a la inversa: alquila una propiedad para depósito de materiales de construcción, percibiendo un ingreso que ha de registrarse en el Tesoro Público. Ambos contratos son absolutamente privados y, por tanto, regidos por el Código Civil.
Si el Estado, teniendo en cuenta las dificultades que generan el incumplimiento por la falta de servicio de pago de la locación-conducción -en el caso de las escuelas y similares- expide norma que impedimenta lanzamientos y desocupación en cualquier otra época que no sea las vacaciones de fin de año, tal eventualidad no convierte al contrato que puaiera tener vigente el propio Estado en uno administrativo, sino que como representante del orden público, agrega una condición adicional para la procedencia de la acción de desahucio y, más aún, estrictamente para los fines del lanzamiento; y este pequeño período favorece por igual al contratante privado.
12.5 CLASIFICACION Los
contratos
podemos
ordenarlos
de
variadas
maneras, de acuerdo a la doctrina y al derecho positivo. Una de ellas es la siguiente: - contrato de obra pública; - contrato de suministro; - contrato de empréstito; - contrato de servicios no personales; - contrato de función o empleo público; - contrato de transportes; y otras clases de contrato. Nos atendemos pues, al ordenamiento peruano vigente; siendo de advertir que a algunos de ellos se les denomina
frecuentemente de concesión de servicios, expresiones que están muy distantes de nosotros, que distinguimos las concesiones (actos unilaterales de soberbia) y los contratos administrativos (actos bilaterales). 12.6 CONTRATO DE OBRA PUBLICA Comencemos por determinar que legalmente nuestro derecho se afilia a la doctrina francesa, que vincula toda obra pública con inmuebles, sea constru yéndolos
o
reparándolos
(300).
Las
modalidades
de
ejecución de obras públicas son tres: por administración, por contrato y por concesión. Dicho contrato está plenamente regulado por el mal llamado Reglamento Unico de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas, RUA denominado inicialmente Reglamento General de Licitación de Obras Públicas (D.S. NQ 8-F, de 141958). Desde entonces se ha perfeccionado año a año, realizándose publicación oficial en el Diario Oficial El Peruano, que resulta valiosa. Explicamos en cátedra que se trataba de un Reglamento praeter legem, es decir, que nace antes de la ley formal, por lo que él mismo debe autolimitar su competencia al no existir normas de mayor jerarquía. Cierto
que
la
Ley
N°
16360
(15053,16246,17127,18905)
Y
inciden
algunas
otras
directa
o
indirectamente en la materia que comentamos, pero sólo con
carácter
circunstancial
y
fragmentario.
Hay
sin
embargo, error de apreciación jurídica sobreviniente al denominarlo todavía como RULCOP, pues las Leyes 23350 (art. 167) y 24422 (art. 30 y 115) Y el D. Legisl. NQ 398 le dan fuerza de ley, por lo que su texto es ya ley de la República y no mero reglamento 301). Los caracteres de este contrato son, a tenor de la expresión de Montenegro Arauco: - naturaleza de la obra y forma de contratación, reglado en el instrumento aludido; - el contratista representa a la Administración, a la cual se subroga en la gestión de los cometidos; - tal representación es doble; personal y directa; - derecho de vigilancia e inspección por parte de la Administración; - derecho de la Administración para disponer y asegurar el fiel cumplimiento del contrato hasta la total terminación de la obra; - suspensión de la obra, novación o rescisión del contrato, dejando a salvo los derechos del contratista (daños y perjuicios); - ningún contrato puede ser objeto de arbitraje ni sometido a otra jurisdicción, que no sea el Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas. Pasamos de largo ante 'algunos aspectos que -aunque interesantes-
ya
están
debidamente
esclarecidos
precedentemente (10.2 -Caracteres esencia les; 10.3 Contratos privados y contratos administrativos; 10.4 Singularidades. La cláusula exorbitante). Sí nos parece
necesario tratar sobre el contratista, como lo denomina el derecho peruano o contratante, como se le dice en la doctrina. Este, como sujeto de la relación contractual con el Estado, tiene la calidad de intuiti personae, es decir, un derecho personalísimo y, por tanto, no transferible. Y como tal se inscribe en el Registro Nacional de Contratistas de Obras Públicas, que tiene fines de calificación y clasificación de las personas
o
empresas
constructoras
con
derecho
a
intervenir en licitaciones públicas. Volveremos sobre el particular
(infra,
10,13
-
Modalidades
selectivas
contractuales). Finalmente, los contratos pueden ser rescindidos por cuatro causales, en principio: - por voluntad del contratista; - por incumplimiento del contratista; - por voluntad de la Administración; y - por incumplimiento de la Administración. Esta última no aparece en el derecho peruano, pero si en' el derecho comparado y naturalmente en la doctrina, que reconocen una figura más: la rescisión por mutuo acuerdo. En nuestro país la obra colosal realizada hasta el presente es el oleoducto norperuano, sólo comparable con el de Alaska. Costo 1,200 millones de dólares, equivalente entonces a la tercera parte de la deuda externa. Contratada y comenzada durante el gobierno militar del general Velasco Alvarado, se puso en funcionamiento el
24.5.1977, transportando ahora -con algunos ramales adicionales- más de-130 mil barriles diarios, luego de un recorrido de 1,313 kilómetros de tubería desde el corazón de la selva (San Joséde Saramuro) hasta el puerto de Bayóvar (Piura). Cruza la Cordillera de los Andes por el Paso de Porculla a 2,400 m.s.n.m., el acceso más bajo en la región norteña. El Terminal de Bayóbar tiene una capacidad para acoderar buques-tanques de hasta 250 mil toneladas de calado. Se han instalado nueve estaciones de bombeo y tanques para el almacenamiento del petróleo selvático. Ganada al mar la cabeza de playa sirve para un moderno muelle de 113 metros de largo, reputándosela como una magnífica instalación marítimo-portuaria, en la que hay tanques
de
recuperación
y
equipos
de
bombeo
y
aprovisionamiento de petróleo, el que puede ser separado del agua. Para administrar tan novedoso como complicado Complejo de Bayóvar (CECOMBA) se establece un Comité Ejecutivo con un funcionario con rango de Ministro de Estado. Jurídicamente
el
contrato
de
obra
tiene
efectos
de
suministro, de empréstito y de servicio y fue objeto de una enconada lucha con sectores y personas conservadoras y de nivel profesional, pero la bondad del proyecto determina in
quebrantable
decisión
reconocimiento
es
para
unánime
ejecutarlo. y
ha
Hoy
determinado
el una
producción de crudo y un costo altamente beneficioso para el país, exportando inclusive algunos años. Los sucesivos gobiernos han variado de políticas y estas costosJsimas obras están casi en abandono. 12.7 CONTRATO DE SUMINISTRO Tiene, como es lógico suponer, semejanzas con el privado de esta misma denominación. Jéze dice que el contrato de suministro es aquel "que tiene por objeto la provisión de cosas muebles, por una remuneración
en
dinero
haciéndose
la
provisión
o
suministro a costa y riesgo del proveedor". Sayagués Laso agrega un elemento más: la entrega en una sola vez o en períodos sucesivos. El
derecho
peruano
tiene
regulado
este
contrato
modernamente, con toda oportunidad, extensión y acierto: Reglamento Unico de Adquisiciones (D.S. NQ 65-85-PCM, de 26-7-1985). Textualmente afirma que está destinado a regular "el suministro de bienes y prestación de servicios no personales", y "establece las disposiciones que deben cumplir los organismos del sector público, al efectuar la compraventa, arrendamiento y/o locación de servicios con cualquier fuente de financiamiento" (art. 1.1.1.). "En cuanto a su formación, perfeccionamiento y prueba, el suministro
no
presenta características especiales que
difieran en sus términos generales de los que comprenden a todo contrato administrativo. Las especificaciones técnicas precisan las características de lo que se va a adquirir, conteniendo -en lo posible-la información siguiente si se trata de bie nes (art. 14.2): - denominación y descripción general; - materiales a emplear; - modelo, tipo, tamaño, capacidad, resistencia u otros susceptibles de medición; - previsiones y métodos de inspección y prueba; - normas técnicas nacionales, certificación de conformidad; - medidas de seguridad, embalaje, rotulación, marcado, etiquetado y transporte; - atención de mantenimiento, conservación y previsión de repuestos; - tolerancia; e - instrucciones de ,uso, instalación y entrenamiento. Las especificaciones varían si se trata de servicios no personales (art. 1.4.2.): - denominación y descripción general; - cobertura física y puntos de atención; - resultados esperados, unidades de medición;
- plazos; - forma de medición de resultados; - condiciones en que se prestará el servicio; - tecnología básica a emplear; - especialidades mínimas del equipo humano; - experiencia y resultados anteriores; - forma de expresar la propuesta; y - criterios de evaluación de los postores. Aspectos trascendentales y hacia la perfección del contrato los veremos enseguida
(infra,
10.13
-
Modalidades
selectivas
contractuales). 12.8 CONTRATO DE EMPRESTITO Bielsa advierte que el estudio del empréstito público hay que considerarlo como un procedimiento del Estado, con fines de lograr dinero para destinarlo a gastos públicos; por lo que corresponde a las finanzas públicas y al derecho financiero. Mas,
jurídicamente
el
empréstito
es
un
contrato
administrativo, ya que el objeto lo es y también una de las partes de la relación, cuando menos. Ellos pueden ser internos o externos. Los primeros son usualmente imprevistos,
para por
resolver lo
que
su
problemas monto
es
menores
e
relativamente
manejable. y agotable en breve plazo. Los externos, en cambio, tienen finalidad macroeconómica, se les destina a la realización de deudas, gastos extraordinarios, etc. Elementos
Que no pueden ser otros que los-que correspondan a todo contrato administrativo: - sujetos - objeto - causa. Los primeros son personas no solamente capaces -concepto civil-, sino fundamentalmente competentes, es decir, que estén investidos de autoridad para obligarse; el objeto queda plasmado en dinero, casi siempre; pero puede serio en títulos, acciones y derechos; y la causa, que no es otra que el "interés público. Nuestra Carta de 1993 ha seguido ad pedem literae en esta materia y así tenemos ahora: - las operaciones de endeudamiento (externo e interno del Gobierno Central, que incluyen las garantías y avales que éste otorga, son autorizados por ley formal, la cual determina sus condiciones y aplicación (art. 75); - el endeudamiento de los demás organismos del Sector Público Nacional se sujeta a sus respectivas leyes orgánicas y supletoriamente a las autorizaciones otorgadas por leyes especiales; - los gobiernos locales y regionales pueden celebrar operaciones
de
crédito
interno
bajo
su
exclusiva
responsabilidad, sin que sea necesario autorización legal (art. 75);
- el Estado sólo garantiza el pago de la deuda pública que contraen los gobiernos constitucionales, de acuerdo con la Constitución y la ley (art. 75)(302); - la tributación, el gasto y el endeudamiento público guardan proporción en el producto bruto interno, de acuerdo a la ley (Constitución de 1979, art.142); - no pueden cubrirse con empréstitos los gastos de carácter permanente, ni aprobarse el presupuesto sin partida destinada al servicio de la Deuda Pública (art. 78); y - son recursos de las regiones el producto de los empréstitos
y
operaciones
de
crédito
que
contraten
(Constitución de 1979, arto 262 inciso 6). Las operaciones de crédito externo -las mismas que incluyen cualquier modalidad de empréstito, descuento, garantía, bono u otras- que efectúe el Sector Público Nacional deben tramitarse y aprobarse bajo pena de nulidad, con arreglo a lo dispuesto en la Ley General de Endeudamiento Público y demás normas que resulten pertinentes (D. Legisl. NQ 5, arto 2). Dos son los agentes financieros del Estado: el Banco de la Nación, que exclusiva y obligatoriamente representa a todas las empresas públicas no financieras (art. 6; Ley NQ 16,000; D. Legisl. N° 199). Las operaciones de Endeudamiento externo del Sector Público Nacional a plazos menores de un año están sujetas a las normas que aplique el Banco Central de Reserva (art. 9).
La grave situación por la que atraviesa el Perú (1985 1990) ha determinado la reducción del pago de la deuda externa en sus condiciones normales, fijándola en un 10% del producto de las exportaciones. El resultado ha sido un colapso mayor, pues el Fondo Monetario Internacional -dominado
por
los
EE.UU.-
nos
ha
declarado
"país
inelegible" para empréstitos. Más se ha comprobado que la casi totalidad de los países del tercer mundo están en similares condiciones de penuria fiscal (303). Extinción del empréstito La obligación desaparece cuando el acreedor ha procedido a amortizarcuotas periódicas- los saldos pendientes, de vencimiento predeterminado, incluyendo intereses. También se extingue a través de la figura llamada de conversión. La conversión de la deuda pública no es distinta al cambio de dos titulares de ella por otros que devenguen menor interés; y así podemos decir que -jurídicamentees una novación de una deuda por otra, que tiene por ventaja reducción condiciones
apreciable
del
negociables
interés, de
de
monto
acuerdo de
a
las
amortización,
períodos de pago, etc. Ahora bien, hay deudas perpetuas. Estas son aquellas en las que el Estado no se obliga a devolver el capital, sino solamente al servicio de los intereses generados. Dichas deudas están representadas por títulos-valores llamados universalmente bonos, siempre buscados en la bolsa internacional por los inversionistas (304).
En el Ministerio de Economía y Finanzas la Dirección General de Crédito Público administra la deuda pública, a base del mandato legal que determina el monto máximo de operaciones de ordenamiento externo cada año (305). 12.9 CONTRATO DE SERVICIOS NO PERSONALES Trátese
de
uPla
figura
confusa,
mal
concebida
y
consecuentemente regulada con ninguna calidad jurídica, pues toma contornos de un típico contrato de servicios y del contrato de función o empleo público, a cuyo examen le dedicamos el siguiente apartado. Por servicios No Personales debe enterarse la "Actividad o trabajo que efectúa una persona natural o jurídica ajena al organismo público que desea adquirir, a cambio de una retribución intangible. habilitación,
económica, Se
orienta
para a
la
funcionamiento,
atender
una
producción, orientación,
necesidad
construcción, conservación,
preservación u otros; se mide por sus efectos o resultados (Regl. Unico de Adquisiciones para el suministro de bienes y prestaciones de servicios no personales para el sector Público (R.V.A.) - D.S. 65-85PCM, de 19.7.1985, arto 1.2.1. letra y). En este aspecto debe perfeccionarse dicho complejo normativo. Comprendiendo la posibilidad de abuso se ha prohibido este tipo de con tratación con personas naturales para el desempeño de funciones de carácter permanente, pasado a contratar dentro de la figura contractual de la función o empleo.
Si, por ejemplo, necesitamos un médico, legalmente tenemos dos posibilidades: incorporamos a un facultativo en el P AP (Presupuesto de Administración de Personal) y en el CAP (Cuadro de Asignación de Personal), y entonces se convierte el contrato en uno de función o empleo público; o recurrimos a una asociación o consultorio médico y contratamos los servicios (no a determinada persona). En esta segunda opción podrá designarse un médico o varios, para que realicen alternativamente el servicio; y entonces estamos en la normación no personal. Pero ahora resulta que la contratación no personal, en verdad,
se
excede,
pagándose
finalmente
de
modo
arbitrario y sin la aquiesencia de la otra parte (D.L. NQ 22056; R.J. NQ 118-80; D.S. NQ 65-85-PCM, de 19-7-1985; D.S. NQ 1 00-85-PCM, de 20.12.1985; R.J. NQ 55-89INAP/DNA, de 13.3.1989). Desde 1991 se está dando total preferencia a los llamados service, al igual que en los EE.UU., sin que se note la ventaja y -por el contrario- introduciendo un elemento intermedio
que
encarece
la
prestación,
aunque
el
trabajador no logra mejorar sus ingresos. ¡Típica clave capitalista!. 12.10 CONTRATO DE FUNCION O EMPLEO PUBLICO Este es un contrato manejado legal y pragmáticamente de modo arbitrario y con equívoca inestabilidad: la ley y la doctrina -y hasta la jurisprudencia- logran armonizar, más ello sólo es fugazmente.
La
política
planificadora
y
racional
determinan
una
estructura hasta nivel de puesto o cargo (CAB), que se refleja anualmente en el presupuesto de administración de personal (PAP); de modo que solamente emergencia o situaciones imprevisibles podrían justificar el incremento de personal; como es el caso de la SUNA T y sin embargo, tenemos trabajadores eventuales con más de quince y veinte años contínuos de servicios, que llegan a cesar en dicha condición, sin haber jamás ingresado a la planilla con derechos saneados y definitivos. Todavía siguen las irregularidades, sostenidas ya por varios gobiernos, unos en pos de otros. "La remuneración del empleado eventual es la que se otorga al personal contratado para realizar funciones eventuales que no pueden ser cumplidas por el personal empleado nombrado y de acuerdo con los términos del contrato respectivo en el que se especificará, entre otras condicio . nes, la naturaleza del trabajo, las funciones a cumplir y la duración de la jornada. La remuneración mínima del contratado que cumple jornada completa no será menos que la equivalente a la Remuneración Básica de la Escala de Remuneraciones del personal empleado nombrado. El plazo de contratación no será menor de un mes ni excederá el
período
presupuestal.
Esta
remuneración
no
es
pensionable a cargo del Estado, aún cuando el empleado pase posteriormente a la situación de personal nombrado (D.L. N° 22404 - Ley General de Remuneraciones, arto 26).
Así, se violan principios laborales de la continuidad en el servicio, de las pensiones y se atenta, año a año, contra la tranquilidad de miles de trabajadores que bien pueden quedar desocupados, lo que acontece frecuentemente en la actualidad. y esta contratación no es tal: no hay ni remotamente negociación sobre los extremos esenciales de la tarea a cumplir, ni de la contraprestación a satisfacer. Desde
luego,
no
sólo
hay
empleados
en
esta
desgracia, también obre roS(306) . Nosotros llamábamos ya la atención y denunciábamos estas y otras inade cuaciones legales y reglamentarias de trabajo amplio y pormenorizado (307). Esta
es
una
realidad
que
significa
completa
e
inhumana burla a los dere chos de los trabajadores. En las universidades nacionales la ley permite que hayan también profesores contratados; "los que prestan servicios a plazos determinados y en las condiciones que fija el respectivo contrato" (Ley NQ 23733, art.44). Pero la ley en este caso preceptúa que "Los Profesores Contratados lo son por el plazo máximo de tres años, al término de este plazo tiene derecho a concursar, para los efectos de su admisión a la carrera docente, en condiciones de Profesores Ordinarios, de acuerdo al prócedimiento establecido
en el artículo
anterior.-
En
caso
de no
efectuarse dicho concurso, el contrato puede ser renovado por una sola vez y por el mismo plazo máximo, previa evalua ción del profesor" (art. 47)(308). Esta figura más que contrato opera como típica corruptela administrativa y peor aún, laboral: seis años, sin aumento y sin estabilidad, aunque, el rendimiento del docente pudiera reputarse óptimo.
12.11 CONTRATO DE SERVICIO DE TRANSPORTES El transporte puede ser terrestre, aéreo y acuático. El primero
se
subdivide
en
urbano,
interprovincial
e
internacional. El segundo: nacional e internacional; y el tercero, en marítimo, lacustre y fluvial. A ello hay que agregar un concepto distintivo: de pasajeros o de carga. Hay también otras connotaciones, que las estimamos menores, pero que iremos viéndolas (Ley General y de Promoción del Servicio Público de Transporte Terrestre - Decreto Legislativo N° 329; Reglamento de regularización .de los servicios de hecho de Transporte Interprovincial de Pasajeros en Omnibus R.M. NQ 31-85TC/CT, de 16.5.1985; Reglamento del Servicio Público de Transporte Urbano de Pasajeros en Omnibus - D.S. NQ 2588-TC, de 23.7.1988). Se parte del principio de que es función del Estado la prestación del servicio público de transporte terrestre
automotor de pasajeros y de carga a nivel nacional. El Estado puede otorgar en concesión la procuración de tales servicios a personas naturales o jurídicas (D. Legisl. 329, arto 2). Dicho servicio conforma un sistema a nivel nacional, que es de necesidad y utilidad públicas y de preferente interés nacional (art. 4). Transporte Terrestre. Urbano La concesión es el otorgamiento mediante el cual el Estado -a través del Ministerio de Transportes y Comunicaciones o la Municipalidad provincial competente- cede el derecho de explotación de una ruta o itinerario, disponiendo cláusulas de cumplimiento obligatorio (D. Legisl. NQ 329, arto 1, letra b), Concesionario es el transportista terrestre automotor de pasajeros (letra c). El transportista es aquella persona natural o jurídica nacional que cuenta con autorización y registro de la autoridad competente para prestar el servicio público de transporte terrestre respectivo y que se encuentra inscrita en el Registro Especial de Transportistas. No comprende, en caso alguno, a los entes estatales y municipales, ni a las personas o entidades dedicadas al transporte de personal, ni tampoco transporte de turismo. Las concesiones para la procuración de esta clase de servicio es otorgada por la autoridad a las empresas legalmente
constituidas,
mediante
previo
estudio
socioeconómico, el que tiene en cuenta el tipo de unidades que deben circular por cada ruta de acuerdo a la
infraestructura
vial
existente,
a
la
modalidad
y
características del servicio requerido (Regl. arto 8). Las licitaciones convocadas para el otorgamiento de concesiones
se
realizan
ante
Notario
Público,
previa
publicación de las mismas en el diario de mayor circulación local o, a falta de diario, por difusión de avisos radiales. Para el caso de Lima, lo pertinente es hacerlo a través del Diario Oficial "El Peruano" y en otro de mayor circulación. Las bases licitatorias las establece la Autoridad competente (art.13). Las
concesiones
pueden
renovarse
y
ser
objeto
de
modificación, ampliación, bifurcación de ruta y los servicios especiales y preferenciales; incremento o disminución de flota y frecuencias, sustitución de unidades vehiculares, ope ración de los vehículos de la concesión, fusión de empresas para
determinada
ruta.
Igualmente,
ser
pasible
de
cancelación y caducidad y de sanciones diversas (art. 5). Las
empresas
formulan
su
reglamento
interno
de
funcionamiento, cuya copia es remitida a la autoridad competente, con carácter previo a la iniciación del servicio otorgado en concesión (Art. 20). Los concesionarios son responsables solidariamente por las infracciones cometidas por los conductores y cobradores de los vehículos en que prestan servicio (art. 78 in fine).
Es evidente el descontrol del tránsito; accidentes y muertes todos los días, . abundancia intolerable de vehículos que circulan sin ninguna
clase
necesitados;
de
revisión
choferes
y
y
atestados
ayudantes
no
de
usuarios
registrados
ni
preparados mínimamente para la función que realizan, sin cumplir con el recorrido predeterminado, etc, etc. iEI caos imperanteL Transporte terrestre. Interprovincial e Internacional Este servicio público, realizado por carretera, es aquel que se presta entre localidades correspondientes al ámbito de más de dos provincias; excepcionalmente regula el que se efectúa entre las de Lima y Callao (D. Legisl. NQ 329, arts. 24 y 29). Se utiliza ómnibus y automóviles colectivos, tanto para el provincial como para el internacional. Las
concesiones
se
otorgan
previo
estudio
de
racionalización, considerando tarifas, oferta y demanda del servicio en cada ruta, capacidad y derecho preferencial de los transportistas. Los estudios técnico-económicos son elaborados por la Comisión Reguladora de Tarifas de Transporte (art. 33). Los de carácter internacional los son por resolución suprema, refrendada por los Ministros de Transportes y Comunicaciones y de Relaciones Exteriores (art.35). La carga El servicio ptíblico de transporte terrestre de carga es el destinado a trasladar bienes muebles, sea con carácter
urbano o local, nacional e internacional (art. 38). Solamente puede realizarse en unidades autorizados (art.39) y la licencia de operación para el internacional de carga es otorgada de acuerdo a los convenios y tratados suscritos por el Perú y a falta de ellos el principio de reciprocidad o también del principio de la compensación real y efectiva; teniéndose
en
cuenta
las
disposiciones
legales
que
fundamentan la política del Sector Transportes, en función del interés de la Nación (art. 36 y 40). Transporte de pasajeros en automóviles de alquiler No es concesión, sino que funcionan sólo por licencia operativa del servicio, pero lo expresamos a fin de tener completo el cuadro del transporte terrestre; y tiene las siguiente modalidades: - servicio de taxi - servicio de colectivo - servicio especial (arts. 41 y 42) Los automóviles de alquiler deben usar taxímetros, norma que no se cum ple (art. 43) * *
*
':1.11
El transporte aéreo ha hecho crisis en febrero-marzo de 1996 con la más grave catástrofe ocurrida en el país: 123 pasajeros y tripulantes caídos y carbonizados a escasos
minutos del aeropuerto de Arequipa. El exhacerbado interés utilitario de las empresas -dentro del deshumanizado neoliberalismo-
obliga
a
forzar
la
capacidad
de
las
máquinas, a prestar el mínimo en la revisión de ellos y a silenciar las exigencias de pilotos y mecánicos ante la tolerancia del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, Vivienda y Construcción. 12.12 OTRAS CLASES DE CONTRATOS Hay en el derecho administrativo peruano algunos otros contratos, que los agrupamos ahora por su poca utilidad y uso en comparación con aquellos a los que les reconocemos su individualidad nominativa y así los analizamos. Ellos son: préstamos de alquileres, garantías para ejercicio de función y afectación en uso de in muebles. Préstamos administrativos Establecidos por el Estatuto y Escalafón del Servicio Civil (art. 126), son regulados integralmente años después (D.S. NQ 208-H, de 18.8.1967). El régimen es el siguiente: - el Banco de la Nación apertura una línea de crédito para cada Pliego presupuestal, a efecto de hacerse el servicio de los préstamos (Ley NQ 16000, arto 24); - cada préstamo es por dos sueldos básicos o pensiones durante un año. La
cancelación
determina
el
derecho
para
nuevas
prestaciones; - por planilla se descuentan las cuotas de amortización mensual; - cada solicitud de préstamos debe estar recaudada con la constancia de cancelación de adeudo anterior;
- los meses de julio y diciembre no se harán descuentos por los présta mos (D.S. NQ 321-73-EF, de 11.12.1973); - la cobertura de los riesgos por deceso garantiza la cancelación del adeudo mediante el seguro de préstamos otorgado exclusivamente por la Cía. de Seguros "Popular y Porvenir" (D.S. NQ 19-75-PM, de 20.8.1975). Por dolos cuantiosos dicha Empresa ha sido liquidada, pero sus delitos hasta ahora no son esclarecidos. Garantía de alquileres Las oficinas pagadoras podrán otorgar garantía de pago de alquileres a los propietarios, cuando así lo soliciten los empleados públicos, hasta por la tercera parte del sueldo básico que perciben y siempre que el servidor tenga más de siete años de servicios al Estado (Reglamento de la Ley N° 11377, arto 126). Este y otros derechos han quedado ineficaces, ya que los básicos actualmente son irrisorios y las remuneraciones adicionales macrocefálicas. De otro lado, cualquier merced conductiva
supera
largamente
el
décuplo
del
básico
promedio. Garantía para el ejercicio de la función Quienes manejan fondos del Estado deben prestar garantía mediante cual quiera de estas modalidades: - en dinero;
- en títulos del Estado; - en hipoteca; y - en póliza de fianza expedida por una compañía de seguros (Reglamen to de la Ley NQ 11377, arto 121). El monto lo fija para cada caso el Ministerio de Economía y Finanzas, de acuerdo a la importancia y responsabilidad del cargo (art.122): - no puede ser autorizado el levantamiento de la garantía antes de la aprobación de las cuentas rendidas por el empleado (art. 123); y - la garantía surte sus efectos mientras no haya sido sustituida debida mente y después de haber sido aprobada por la autoridad superior (art. 124). También es letra muerta. Nadie cumple si nadie exige. Los peculados prosperan. Contrato de afectación en uso La afectación ePl uso de propiedad fiscal sólo puede ser otorgada por la Superintendencia de Bienes Nacionales, hoy dependencia
del
Ministerio
de
Transportes
y
Comunicaciones, Vivienda y Construcción. Para reforzar el control del patrimonio inmobiliario se manda expresamente
que "toda afectación acordada por repartición diferente, es nula" (D.S. de 6.7.1950, arto 30). Se
determina
-sin
trascendencia
legal-
que
dichas
afectaciones solamente pueden otorgarse a favor de reparticiones del Estado para el funcionamiento de sus dependencias. Ya resulta importante la afectación cuando se dice que también procede en favor de instituciones particulares. Más no prospera para cualquiera de éstas: ha de
ser
exclusivamente
para
aquellas
personas
"que
desempeñan una labor que signifique una colaboración con la función social del Estado" (art.31). Formalmente ha de constar el fin para el que se otorga (art.32). Una característica definitoria de esta figura es su provisionalidad: - si el bien afectado no se le destina, dentro del primer año, al fin para el que fuera otorgado (art. 33); y - si el bien es destinado a otro fin (art.32). En ambas eventualidades, la referida Superintendencia reasume la administración del inmueble (art. 32 y 33). Precisa también la norma que la afectación en uso a favor de particulares debe formalizarse por escritura pública, asimilándola a los contratos de arrendamiento (art. 34, 36 Y 37). Mejorando el control de estos contratos o semi-contratos, se ordena tam bién llevar un registro especial de las afectaciones en uso (art. 35).
Comprobada una usurpación, la aludida Superintendencia da cuenta al Ministerio a que pertenece para que el Procurador Público denuncie tal hecho y prosiga la acción judicial pertinente (art. 43). Igualmente, procederá contra funcionarios que atenten contra el patrimonio del Estado (art.44). Contratos más restringidos y específicos tenemos en todas las áreas administrativas. Así, por ejemplo, en materia minera los hay de opción, de transferencia, de cesión minera y de hipoteca. Ahora todo beneficio y facilidad para el trabajador público y su familia es ilusión del pasado. 12.13 MODALIDADES SELECTIVAS CONTRACTUALES Estudiemos ahora las instituciones modales que trae el derecho peruano para poder contratar con el Estado. Básicamente la ley determina la necesidad de hacerlo mediante
previa
y
amplia
selección,
o
sea,
que
la
Administración cuenta con variadas posibilidades para elegir el contratista, contratante o al contratado. La subjetividad es elemento que no es posible eliminar de toda junta o concurso, mas la ley regula la materia del tal modo que la objetividad resulta dirimiendo situaciones: rige un esquema técnico-legal que resulta muy difícil de burlar, bajo pena de nulidad y aún de violación penal.
En la doctrina todavía se debate si la principal modalidad es un procedimiento o ya un contrato administrativo. Nosotros creemos que es un procedimiento, cualquiera de las modalidades de que se trate. Ellas son: - licitación pública - concurso de precios adquisición directa - licitación privada - concurso de méritos - enajenación Veamos una a una, no solamente por razones expositivopedagógicas, sino también porque todas ellas tienes naturaleza excluyente Licitación Es un concepto complejo, que comprende varios momentos, a saber: - bases de licitación: conjunto de reglas y requisitos que rigen una licitación determinada (art.1.2.1); - calendario de licitación: Instrumento, preparado por la entidad licitante, fijando plazos para cada una de las etapas (art. 1.2.3); La licitación es, pues, una de las maneras que utiliza la Administración Pública para seleccionar a los contratistas de obras públicas o de prestación de servicios, cuando no las ejecuta por sí misma, sino de quien se aviene al pliego de condiciones que es públicamente difundido. La licitación es un procedimiento absolutamente formalista. Alcanza también al contrato de suministro. Clasificación
La licitación puede ser nacional e internacional, según se convoque solamente dentro del país o que los postores puedan concurrir desde cualquier Estado (309). Ambas
presentan
precisamente
los
siguientes
modalidades
por
las
sistemas, cuales
que se
son
puede
convocar a licitación, considerándose las propuestas a una determinada fecha (art. 1.2.26); - licitación por precios unitarios. El postor formula su propuesta a base de precios unitarios de partidas preestablecidas por la Entidad licitante, los que se valorizan de acuerdo a los metrados realmente ejecutados (art. 1.2.27); - licitación a suma alzada. La propuesta es por suma fija a una determinada fecha para una obra definida por sus planos
y
especificaciones;
siendo
los
metrados
del
Presupuestado-Base solamente referenciales (art. 1.2.28);
.
- licitación con. financiación del contratista, que puede abarcar parcial o totalmente la obra (art. 1.2.29); - licitación llave en mano. El postor oferta en conjunto la construcción, el equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio de una determinada obra, pudiendo incluir los estudios de arquitectura e ingeniería del proyecto, así como de su financiamiento (art. 1.2.30); - licitación por administración controlada. La propuesta atañe sólo a la dirección técnica y administrativo-contable de la obra, asemejándose a la prestación de servicios más que a una de obra (art. 1.2.31); Y
-
licitación
por
concurso
oferta.
El
postor
oferta
el
expediente técnico, ejecución de la obra, plazos y, de ser el caso, el terreno. Para la ejecución de la obra el postor puede ofertar sistemas constructivos convencionales o no, siempre que estos últimos permitan futuras ampliaciones de obra por el sistema convencional (art. 1.2.32).
Registro
nacional
de
contratistas
de
obras
públicas.
Inscripción Es
naturalmente
público,
pero
no
perteneció
nunca
orgánicamente a la Oficina Nacional de Registros Públicos, sino que integra el Sector Vivienda y Construcción, ahora fusionado al de Transporte y Comunicaciones. Es requisito sine qua non que las personas naturales o jurídicas residentes en el Perú deben estar previamente inscritas en este Registro para tener derecho a participar en las licitaciones y contratar la ejecución de obra públicas en todo el Perú (art. 3.1.1.). Tratándose de licitaciones internacionales dicha exigencia no obliga a los postores, pero es obligatoria para el ganador (adjudicatario) una inscripción dentro de los treinta (30) días calendario posteriores a la suscripción del contrato de ejecución de la obra (art. 3.1.1), sin requerir para dichos efectos acreditar experiencia de un año en la ejecución de obras de construcción en el país(art. 3.1.2. let).
Para inscribirse normalmente hay que acreditar: - estar legalmente capacitado para contratar; - tener la referida experiencia de un año en la ejecución de obras de construcción en nuestro medio; y - capacidad técnica, solvencia económica y organización suficiente. Se cumplen dichos requisitos entregando la información y documentación
previstas
en
el
formulario
oficial
de
inscripción (art. 3.1.3). Los certificados de inscripción, renovación o de aumento de capacidad contractual son válidos por un (1) año calendario, debiendo ser renovados periódicamente (art. 3.1.6). Se califica a los contratistas fijándoles su capacidad de contratación de obras públicas en un monto equivalente a cincuenta (50) veces su capital pagado y reservas libres expresado en números enteros de millones de intis; y si es moneda extranjera, su equivalente en moneda nacional por el factor de conversión promedio (art. 3.2.1.). Solamente los contratistas inscritos como personas jurídicas pueden asociarse en número de hasta tres (3) para intervenir en licitaciones, a condición de que ellos sean iguales o superiores al monto de la propuesta que presente (art. 3.2.5.). Los subcontratos autorizados por las entidades contratantes e inscritos oportunamente, en mancomunidad por el contratista y subcontratista respectivo, no disminuye la capacidad de contratación comprometida del primero, el
que continúa como responsable de la obra para todos los efectos contractuales. Tales subcontratos son objeto de calificación
de
la
capacidad
de
contratación
de
subcontratista cu~ndo así lo solicitara (art. 3.2.6). Las obligaciones de los contratistas están referidas a dar cuenta de las variaciones que se produzcan en su personal técnico, así como en los montos de sus contratos vigentes y,
en
general,
proporcionar
información
sobre
sus
actividades operacionales. Asimismo, los que prometieran asociarse en caso de ser favorecidos con la Buena Pro, han de formalizar dicho compromiso dentro de un plazo de treinta (30) días calendario, contados a partir del otorgamiento de la adjudicación, precisando el porcentaje de participación y responsabilidad de cada asociado en el contrato (art. 3.3.3). _______________________________________________ (292) Decimos inicialmente, pues la ley peruana obliga al contratante a domiciliar en el país y a sujetarse a las leyes y tribunales nacionales y su renuncia a toda reclamación, diplomática. Hay algunas excepciones (Constitución de 1979, arto 136; Carta de 1993, Art. 63°). (293) B.A. Fiorini. Manual de Derecho Administrativo, tI,p. 409 Y s.s. (294) M. OJiveira Franco Sobrinho. Contratos Administrativos, p. 3. (295) B.A. Fiorini, op, cit. 1. 1, p. 409 Y 410 (296) Ibid, p. 411. - Téngase en cuenta que en este tipo de contratos siempre una de las partes es ineludiblemente la administración pública, y a veces ella y otro u otros sujetos del Estado entran en la vinculación. (297) Ibid,p. 423. - La desaparición del Estado -tema que fundamentó el marxismo- recién dará absoluta equivalencia entre las partes contratantes. (298) "Descártase, así, la idea económico-privada del precio, que sufre cambio y equivalencia, según las leyes normales. De donde, también, se
excluye la noción de causa que en el derecho privado deriva de esa equivalencia. Porque en lo que respecta al Estado la causa de la obligación se encuentra, no en la utilidad que obtiene de la contraprestación, sino en una más elevada finalidad de índole social", dice Bielsa, citando a Cammeo. Derecho Administrativo, t. 11, p. 173). (299) F. García Calderón. Diccionario, tomo 2. (300) J.A. Montenegro Arauco. El Contrato de obra pública, p. 20. Se trata de una tesis de grado aprobada curo laude por la Universidad de San Marcos (1977). No conocemos mejor trabajo para el derecho peruano, por lo que debiera actualizarse y publicarse. (301) Esto que pudiera parecer formalismo, no lo es. Tal condición implica que
sólo
podrá
ser
ampliado,
modificado,
reducido
o
interpretado
exclusivamente por el Poder Legislativo. Algo, pues, tan importante parece haberse escurrido al Foro. a la propia Administración pública (incluyendo a la Contraloría General de la República) y al mismo Diario Oficial. Analizando así
el
presente
caso,
resultan
nulos
todos
los
decretos
supremos
modificatorios dictados desde el 1-1-1982 al 6-6-1986. (302) Valiosísima limitación y advertencia. Los países prestamistas saben y lo han dicho que sus empréstitos han servido para generar colosales fortunas privadas, tanto por la forma de ejecución, cuanto por las comisiones recibidas por los agentes y gestores de antemano. (303) Decíamos ya que adquirirá nombradía el economista que demuestre el monto de lo extraído del Perú y México desde el siglo XVII: "El metal de América enriquece y es utilizado en toda España y Portugal pero también a otras regiones más distantes como Bélgica, Francia, Holanda y los territorios que hoy pertenecen a Alemania. Las iglesias de Roma, asimismo, reciben el áureo metal y la plata del Alto y Bajo Perú. Durante veinticinco años se exporta más de 400 millones de ducados de oro y plata. Tesoros que yacen en profundidades oceánicas se calculan en 500 millones de dólares y siempre aparecen nuevos hundimientos de galeones (G. Bacacorzo. La Colonia, institución jurídico-política en la historia de América, pp. 34 Y 35). ¡Todas las grandes naciones desarrolladas de Occidente, olvidan pagar al tercer mundo la deuda histórica insolutaL (304)
El
Estado
cuenta
con
recursos
que
(rendimiento de sus propiedades en genera!),
pueden
ser:
dominales
contribuciones (o sea, tasas e impuestos) y los empréstitos, que son ingresos de carácter extraordinario. - Ley N" 16360, arts. 79 a 82 (305) La Ley N° 26706 la fija en cuatro mil seiscientos dieciocho millones seiscientos
treinticinco
mil
ciento
noventiocho
nuevos
soles
(SI.
4,618'635,198) para el pago de la deuda que equivale al 16.5 grosso modo, lo que es -en verdad- un lamentable exceso para la actual pauperización nacional,
congelarniento
de
sueldos,
salarios
y
pensiones,
con
la
consiguiente recesión de más de un lustro. (306) El clasificador por el Objeto del Gasto (Ejercicio Fiscal de 1989), aprobada por R.D. N" 329-88 EFI76.01, de 19.12.1988, así lo consigna: asignaciones 01.03 del Empleado Eventual; y 01.04 del Obrero eventual; etc. (307) G. Bacacorzo, Derecho de Remuneraciones del Perú, pp. 66 a 69 (308) Este mandato legal no se cumple en la casi totalidad de los casos en las universidades particulares, que mantienen un mínimo de profesores con derecho a ser autoridades; llegando la mayoría a permanecer en condiciones discriminatorias por largos años. (309) En principio, toda licitación es pública, en su finalidad y forma; pero hay también una licitación privada, con total justificación, cuando los bienes por adquirir tengan carácter de "secreto militar" (Ley N°16360, art. 45).
Proceso licitatorio Nosotros lo denominamos como acciones previas, porque en verdad una serie de ellas van a condicionar el primer acto público formal, cual es la convocatoria; y para llegar a ella es necesario que la entidad licitante previamente decida el o los sistemas a operarse, contando también con la siguiente documentación: - expediente técnico de la licitación, ya aprobado; - propiedad del terreno y/o la libre disponibilidad;
- monto del presupuesto base, actualizado según se establezca; y - asignación de recursos suficientes que aseguren los fondos requeridos para
la
ejecución
de
la
obra
durante
el
ejercicio
presupuestal vigente. La ley dispone que es de cargo y responsabilidad de la entidad licitante el obtener en su oportunidad y en concordancia con el cronograma de ejecución de obras, las licencias, autorizaciones o permisos necesarios para la realización física de la obra. Es entendido que una sola licitación puede comprender validamente un conjunto de obras, cuando a juicio de ella tal procedimiento se prevea convenientemente, económico y operativo (art. 4.1.1. in fine). Resulta razonable suponer que las entidades licitantes cuenten con un registro de las licitaciones que convoque; consignándose para cada una de ellas cuando menos los siguientes datos (art. 4.1.2.): - región, provincia y distrito en que se ejecuta la obra; -
dependencié.
de
la
entidad
licitante
que
hace
el
llamamiento público de postores; - fecha en que se convoca; - designaciOtl específica de la obra, numeración y año de la licitación. Sin este requisito el Consejo Superior no da trámite a escritos y recursos que se le pudieran dirigir. Es, pues, indispensable individualizar e identificar la obra.
Toda convocatoria se hace respetando los siguientes plazos máximos entre la fecha del llamado público y el del acto de la licitación: - con financiación nacional y/o internacional: cuarenticinco (45) días calendario; -
obras
que
requieran
importación
de
materiales
y
accesorios: treinta (30) días calendario; y - con materiales existentes en el mercado local: quince (15) días calendario (art. 4.1.3.). La convocatoria Es el acto en virtud del cual la Administración pública -a través de la entidad licitante competente- formula público llamamiento a quienes pudiera interesar la ejecución de una obra pública, a fin de que concurran a un lugar, en día y hora predeterminados (310). A toda licitación se llama mediante avisos que se publican obligatoriamente en el Diario Oficial "El Peruano" y en uno de los diarios de mayor circulación de la localidad de donde emana
la
convocatoria;
y,
finalmente,
mediante
comunicaciones por Radio Nacional. El plazo de la citación pública comienza a correr desde la fecha de la segunda publicación en el referido diario oficial (art. 4.1.4.). Para evitar nulidades, facilitar la información a fin de no congestionar indebidamente las oficinas de la entidad
licitante y no generar otras molestias inconducentes, el aviso a publicarse está regulado acertadamente, pues ha de contener
-se
entiende
mínimamente-Ia
siguiente
información (art. 4.1.5.): - órgano u organismo que la convoca; - sistema licitatorio y la descripción de la obra; - localidad en que se va ejecutar la obra; - oficinas y direcciones donde pueden recabarse y consultar la documen tación respectiva; - costo de los documentos por adquirir; - local, día y hora en que se lleva a cabo el acto licitatorio; - monto y fecha del presupuesto base; y - entidad financiadora. Las
bases
constituyen
un
conjunto
de
elementos
explicativos, de detalle y decisivos para toda licitación; y no obstante ello, se incluye plazo para subsanación de observaciones, etc, etc, (art. 4.1.6.). A fin de garantizar una postura técnica responsable y completa se permite recabar la documentación de la convocatoria solamente hasta ocho (8) días antes de la fecha de presentación de propuestas (art. 4.1.8.). y por el mismo motivo sólo puede establecerse el requisito de precalificación
en
los
casos
de
obras
altamente
especializadas o cuando las condiciones de crédito externo lo requieran. También cuando el monto del presupuesto
base sea igualo mayor a cuatro (4) mil veces el salario mínimo vital anual señalado para la provincia de Lima vigente a la fecha del referido presupuesto base (art. 4.1.10). La documentación que sustente la precalificación es la siguiente: - copia certificada notarial mente de los dos últimos balances presentados a la Superintenaencia Nacional de Administración Tributaria para las Empresas nacionales; o las dos últimas auditados para Empresas ex tranjeras; - relación de las principales obras ejecutadas por la empresa postora; - relación de las obras similares realizadas también por dicha empresa; - relación de equipo propio; - organización y personal técnico estable con que cuenta la empresa; y - currícula de los principales directores de la firma y de los profesionales propuestos para llevar adelante la obra. Para dar solemnidad y garantizar la entrega de tal documentación, ella ha de ser alcanzada en acto público a los seis (6) días calendarios de la convocatoria. La entidad licitante precalifica y da a conocer su resultado a los postores dentro de los cuatro (4) días siguientes de dicha entrega documentaria (311).
Las entidades licitantes han de precisar en sus bases el sistema de calificación de los instrumentos predichos, indicando los criterios para evaluar cada una de ellas, el puntaje que se asigne a cada documento y el puntaje mínimo) requerido para la precalificación (art. 4.1.10). De este modo el precalificado sabe de antemano su propio puntaje, acaso con un mínimo minimorum de error aceptado. Las propuestas La presentación de toda propuesta lleva ínsitamente la aceptación
del
postor
a
todos
las
disposiciones
contenidas .en la documentación oficial del llamamiento o convocatoria, así como el sometimiento a todas las normas legales
y
reglamentarias
pertinentes.
Es
ésta
una
presunción juris et de jure, por lo que nó se necesita declaración expresa de los postores a este respecto (art. 4.2.1.): El postor presenta dos sobres conteniendo la siguiente información y do cumentación suscrita por él o por su representante legal (art. 4.2.2): en el primer sobre: - certificado vigente de inscripción en el Registro Nacional de Contratistas de Obras Públicas o copia legalizada o autenticada del mismo; - formulario especial con Declaraciones Juradas de no ser empleado público; no estar impedido de contratar con el
Estado; de someterse al Fuero Judicial que indique en las bases la entidad licitante; de domicilio legal del postor en la localidad de la licitación; y de monto de los contratos vigentes
de
obras
públicas,
con
sus
valorizaciones,
adjudicaciones y licitaciones a que se haya presentado y que estén pendiente de adjudicación; - formulario preparado por la entidad licitante denominado "Relación de Documentos", debidamente firmado por el postor (Este formulario contiene, a su vez la lista de todos los instrumentos, proporcionados por la entidad licitante); - en el caso que los postores se presente asociados, acompañan Promesa de Asociación en el formulario oficial respectivo, suscrito por los representantes legales(312). - El Reglamento presenta sensiblemente una carencia notoria de sistemática y de léxico jurídicos, que nosotros nos esforzamos por corregir en lo posible. - copia de declaración jurada de estar al día en el pago de las aportaciones al Instituto Peruano de la Seguridad Social (IPSS), en todo el territorio nacional, con el sello de recepción de dicha institución; y - declaración jurada de que dispone de las maquinarias y equipos propios o de terceros, que se empleará en la ejecución de la obra, de acuerdo con el mínimo requerido por la entidad licitante, con indicación de su ubicación y de la oportunidad de empleo. En el caso de maquinarias o equipo de propiedad de terceros, "la declaración se le adjunta documentación que demuestre el compromiso del
propietario de proporcionarlos para la obra licitada (D.S. NQ 14-1-81-VC, de 24.4.81); en el segundo sobre: A diferencia del primero -voluminoso en documentación precisa- en este segundo va solamente el monto total de la postura, consignada en el formulario que proporciona la entidad licitante, o en fotocopia. El instrumento recaudado no puede presentar borradura, enmendadura o corrección alguna. Si la tuviera, se tiene como no presentado este segundo
sobre
y,
consecuentemente,
descalificada
la
postura. Bien. Como se trata de un procedimiento absolutamente formalista, cualquier duda se resuelve en contra de la infracción. Peor aún cuando hay norma expresa al respecto; los sobres en los que faltaren uno o más documentos se tendrán por no presentados. No se aceptan presupuestos cuyo monto sea superior en diez (10) por ciento al presupuesto base (D.S. NQ 17-86-VC, de 6-6-86), Desde luego, el monto de la propuesta debe considerar las importaciones que sea menester efectuar, en equipos y/o materiales que van a ser incorporados en la obra, con todos sus costos e impuestos. Las expresiones de estos o derechos que pudiera obtenerse en estas importaciones van en beneficio de la entidad contratante y deducidos al contratista de las valorizaciones correspondientes (art. 4.2.5.).
Como garantía total para los postores la ley dispone que ninguna
entidad
licitante
puede
exigir
documentos
adicionales a los expresamente señalados en el texto vigente y, en caso contrario, la licitación deviene nula (art. 4.2.6.) . No puede intervenir como postor quien hubiera desarrollado el proyecto correspondiente (art. 4.3.4.). El acto licitatorio El llamamiento público se hace efectivo en el local, día y hora fijados en el aviso de la convocatoria. Concurre la Comisión de Recepción y Adjudicación designada por la entidad licitante (313). Asimismo, un Notario Público, quien se limita a certificar la realización del acto. Este es público y tieDe un plazo de tolerancia de treinta (30) minutos para .
..
"
( rt 4 3 1 ) (314) su InIClaClon
a
.
.
.
.
.
Las entidades licitantes llevan un libro de Actas de Licitación, debidamente autenticado (art. 4.3.3.).
Iniciado el acto se observa la siguiente secuencia: - lectura de la resolución del nombramiento de la Comisión, cuyos miembros se acreditan ante el Notario concurrente. Hacen
lo
propio
los
representantes
de
los
postores
mediante carta con firma legalizada por otro notario; - recepción por la Comisión del primer y segundo sobre; -
apertura
de
los
primeros
sobres,
estableciendo
la
conformidad de los presupuestos que se encuentran aptos (315); - apertura de los segundos sobres; - terminada la apertura de los segundos sobres y la lectura de los presu puestos, se procede a otorgar la buena pro de la licitación (art. 4.3.13), sentándose el acta respectiva en que consta la licitación efectuada, postores intervinientes, montos de los presupuestos, propuestas no admitidas con expresión de la causal de rechazo; y el postor ganador, sin omitir el monto de su oferta. Cualquier observación pertinente de los postores se hace constar también en el acta (art. 4.3.10.); Y - suscripción ~el acta por los miembros de la Comisión, las personas asistentes al acto que deseen hacerlo y por el Notario Público, quien además- rubrica y sella cada una de las hojas de los documentos presentado par los postores; y si alguno de ellos hubieren observado en el acto de la licitación, está obligado a firmar el acta, y en caso contrario la observación carece de validez. Copia del acta se entrega al postor que la solicite (art. 4.3.11).
La buena pro Para su otorgamiento se prevé el siguiente procedimiento (art. 4.3.13): 1. Cuando las propuestas válidas sean dos o más, se obtiene un promedio del monto de todas ellas, incluyendo el presupuesto base. Se eliminan todas las propuestas que exceden o faltan en diez por ciento (10%) del promedio referido. Se calcula un nuevo promedio de las propuestas que queden incluyendo siempre el presupuesto base. La Comisión otorga la buena pro a la propuesta que
quede
inmediatamente
más
baja
del
segundo
promedio; y de no existir tal situación, se adjudica a la más cercana a este segundo promedio; 2. Si las propuestas válidas son menos de tres, la Comisión se limita a informar de este hecho a la entidad licitante, la que en plazo de dos (2) días puede declarar desierta la licitación u otorgar la buena pro a la propuesta más baja o a la única presentada; 3. En el sistema de precios unitarios para la buena pro se observa -además de lo establecido precedentemente-, esta modalidad: las propuestas se consideran por el monto de los precios unitarios ofertados por el postor, multiplicados por los metrados que da la entidad licitante. El monto total de la propuesta es referencia!. Las Comisión verifica las operaciones aritméticas del postor que obtuviera la buena pro y de encontrar errores que no afectan el otorgamiento se modifica el monto total para efectos de la contratación. Si de tal modificación de las propuestas ganadoras la nueva
pro tuviera que recaer en otro postor, se verifican las operaciones
de
éste
y
así
sucesivamente,
si
fuere
necesario; y 4. En el caso de obras de vialidad, además de lo preceptuado en los incisos anteriores, el otorgamiento de la buena pro se sujeta a las siguientes normas: a) La Comisión, siguiendo los procedimientos de cálculos -incisos 1 y 3- en su caso elabora un cuadro en el que figure en
primer
lugar
el
postor
cuya
propuesta
quede
inmediatamente más baja del promedio final; y en caso de no existir ninguna así, a la más cercana de dicho promedio; b) La Comisión otorga la buena pro al postor que ocupe el primer lugar en el cuadro elaborado conforme se indica precedentemente; c) La buena pro otorgada en Mesa conforme a los acápites anteriores, tiene carácter provisional y queda condicionada a la verificación que realiza la entidad licitantes respecto del contenido de la declaración jurada (316 . Dicha comprobación se efectúa dentro de diez (10) días hábiles siguientes al acto licitatorio. Ella se presume que es conforme si al vencerse dicho plazo no se ha comunicado resultados contrarios al postor favorecido; d) Si hubiera inexactitud, la buena pro otorgada queda sin efecto y se llama al postor que ocupe el segundo lugar en el referido cuadro preparado por la Comisión. Esta situación debe ser ratificado dentro de cinco días al e) Consejo Superior, al postor perdedor y al nuevo llamado;
e) Con el segundd postor se procede en la misma forma que ordenan las letras c) y d) de este mismo inciso e igual con el tercero, llegado el caso; f) Si la declaración del tercer postor resultara igualmente inexacta, la licitación se declara desierta; y g) Se considera definitivamente otorgada la buena pro cuando la entidad licitante ha verificado la veracidad de la declaración jurada ad hOC(317) . Bien, otorgada la buena pro y publicada en el Diario Oficial, se devuelve a los postores que no obtuvieron -dentro del plazo de ocho días- la documentación de su interés, archivándose las propuestas no ganadoras. De ellos se eleva al Consejo Superior copia autenticada del acta respectiva, dentro de los tres (3) días siguientes (art. 4.3.14)(318). Impugnación Cualquier
postor
no
conforme
con
el
acuerdo
de
otorgamiento de la buena pro puede impugnarlo mediante el recurso de reconsideración del mismo ante la entidad licitante, dentro de los dos 2 días siguientes a la fecha de dicho otorgamiento en Mesa, o de publicada la correspondien~e resolución, para el caso de que las propuestas válidas sea menor de tres (3) 319). La entidad licitante, también dentro del mismo plazo de dos (2) días, comunica tal impugnación al postor favorecido con
la buena pro, el que tiene derecho de presentar los "planteamientos de observación" igualmente dentro de un plazo de dos (2) días de recibir la comunicación oficial. La entidad licitante, con el planteamiento del postor favorecido o sin el, también resuelve sobre el reclamo en el término de seis días, contados desde la fecha y recepción de la impugnación, notificando su resolución mediante car ta notarial, tanto al récurrente como al postor favorecido. De no hacerla dentro de dicho plazo, el impugnante presume la dene~atoria de su recurso y puede recurrir al Consejo Superior en vía de revisión (32 . Pero acontece, asimismo, que el recurso de revisión pueden ejercitarlo el impugnante o el postor favorecido ante el Presidente del Consejo Superior -entregándolo a la entidad licitante- en el plazo de dos (2) días de recibida la resolución recaída en el recurso de reconsideración. Al de revisión hay que recaudarlo con Carta Fianza. Esta ha de ser solidaria, incondicionada, irrevocable y de realización automática, extendida a favor del Consejo Superior, por un monto equivalente al uno por ciento (1 %) del monto del presupuesto base y con validez de hasta treinta (30) días, sin cuyo requisito no se tramita el recurso mal llamado de revisión. Si se declarase infundado, el Consejo Superior ejecuta la garantía y cuyo importe pasa a incrementar sus fondos; en caso contrario, la garantía es devuelta (art. 4.3.16) (321).
Obviamente, el otorgamiento de la buena pro queda en suspenso en tanto no adquiera firmeza legal, lo que acontece si no hay impugnación o si ésta deviene desechada (art. 4.3.18). El contrato El contrato se ajusta a la proforma con las bases, incluyendo las observaciones que hubieran sido aceptadas por la entidad licitante durante el proceso licitatorio (art. 5.1.3). Ha de suscribirse -a más tardar- dentro de los quince (15) días calendario desde la fecha de otorgamiento de la buena pro (art. 5.1.1), por el o los representantes de la entidad contratante y el postor favorecido con la buena pro o su representante legal. Ambas partes cumplen con entregarse recíprocamente la documentación prevista en la ley (art. 5.1.4). Si el postor favorecido no suscribe el contrato dentro del plazo máximo de quince (15) días, la entidad licitante otorga
la
buena
pro
a
la
propuesta
que
le
sigue
inmediatamente más baja; y en caso de no existir más baja, la adjudicación será a la más cercana al valor del segundo promedio establecido en el acto de la licitación (art. 5.1.6.). El incumplimiento de la entidad licitante se le sanciona con una cantidad equivalente al1 por diez mil (1/10000) del monto total de la propuesta y a favor del postor afectado por cada día de atraso y hasta un máximo de quince (15) días; transcurridos éstos sin haberse suscrito el contrato, el postor puede pedir se deje sin efecto la adjudicación, "con reconocimiento
y
pago
a
su
favor
de
los
costos
debidamente documentados que hubiese efectuado como consecuencia de la licitación (art. 5.1.7). El contratista no puede transferir parcial o totalmente su contrato
salvo
autorización
expresa
de
la
entidad
contratante; pero puede subcontratar la ejecución de parte de la obra contratada, pero corresponderá al contratista -en todo momento-Ia responsabilidad total de la misma (art. 5.1.8.). Adelantos pecuniarios La entidad contratante ha de facilitar al contratista las sumas que fijan las bases, las que no pueden ser mayores del 20% del monto del contrato vigente, con la garantía pertinente.
En
caso
de
mora,
el
contrato
queda
automáticamente prorrogado en el número de días de ella (art. 5.2.1). Queda entendido que la autorización del adelanto procede mediante descuentos proporcionales en cada valorización mensual (art. 5.2.2.). Las renovaciones de la carta-fianza se hacen por montos iguales a los saldos pertinentes de autorización (art. 5.2.3.). Iniciación de las obras La fecha de entrega del terreno es considerado como fecha de inicio del plazo contractual. Efectuada ella, se abre el Cuaderno de Obra, el que es sellado y firmado en todos sus folios por el Inspector y el contratista y en un plazo no
mayor de tres (3) días se da comienzo a los trabajos programados (art. 5.3.2.) El contratista está obligado a proveerse con la debida anticipación
de
los
materiales,
insumos
y
equipos
necesarios para la ejecución de la obra (art. 5.3.8.). Inspección de las obras Los trabajos son supervisados por la entidad licitante, que designa allnspector, el que tiene por obligación velar directa y permanente por la correcta realización de la obra y el cumplimiento del contrato (art. 5.4.1.). Ha de absolver las consultas que le formule el contratista y éste a retirar inmediatamente cualquier subcontratista o trabajador que pudieran dificultar la ejecución de la obra o la calidad de ésta. Valorización y pagos Tienen el carácter de pagos a cuenta. Se calcula y pagan mensualmente según los metrados de avance con los precios
unitarios
del
presupuesto
base,
abonándose
independientemente el monto proporcional de gastos generales y utilidad consignados ya en dicho presupuesto (art. 5.5.1.). Al inspector corresponde la valorización del metraje dado por el contratista (art. 5.5.2.). Si la demora en el pago de una valorización en concepto de contrato principal, reajuste por alzas adicionales y otros, excediera de dos (2) meses, el contratista puede para/izar la obra o reducir e/ ritmo de los trabajos; si llegara a tres (3) meses, podrá pedir la rescisión contractual y su liquidación.
Toda paralización de obra o menor ritmo de avance generado
por
mora
da
lugar
a
la
correspondiente
ampliación de plazo y al reconocimiento de los mayores gastos generales, según lo estipulado en el contrato (art. 5.5.8.). Del monto de cada valorización se retiene el 5% que conjuntamente con los bonos de fomento hipotecario y los que entregue el contratista por mayores montos de obras complementarias o modificaciones al proyecto, reajustes, gastos generales, etc; constituyen el Fondo de Garantía del contratista, que responde por el cumplimiento del contrato y la buena ejecución de la obra (art. 5.5.12) El reajuste automático de los precios se aplica por el sistema de fórmulas polinómicas, de acuerdo al régimen legal
vigente:
ampliaciones,
plazos de
de
acuerdo
ejecución al
de
calendario
obras de
y
sus
avance
acelerado, prórrogas concedidas de acuerdo a ley (art. 5.7.4.), presentación consecuente del Calendario de Avance de obras actualizado (art. 5.7.6), etc. Las interrupciones o atraso que pudiera experimentar la obra a consecuencia del rechazo de materiales de mala calidad o por incumplimiento de las especificaciones técnicas correspondientes no dan derecho al contratista a prorrogar alguna en el plazo de ejecución (art. 5.7.8.). Rescisión contractual La entidad contratante (Estado u otra persona jurídica de Derecho
Público
Interno)
puede
rescindir,
administrativamente el contrato por las siguientes causales (Ley NQ 16360, arto 48); - incumplimiento injustificado de los plazos de iniciación o de ejecución de la obra, o de cualquier estipulación contractual o disposición legal y reglamentaria; - paralización total de la obra y aún la reducción sin justa causa en el rit mo de trabajo; y - carecer de la capacidad técnica o económica para continuar normal mente los trabajos (art. 5.8.1.). Resuelta y transcrita la rescisión, en el propio acto se tiene que ordenar la paralización inmediata de la obra, "salvo que ésta no pueda detenerse por razones de seguridad o de disposiciones reglamentarias de construcción" (art. 5.8.2.). El contratista no conforme puede impugnar el acto y los recursos
que
deduzca
-reconsideración,
apelación
y
revisión- deben "ser resueltos por las entidades respectivas, en un plazo no mayor de quince (15) días (art. 5.8.3.)(322). Veamos cómo deben entenderse estas cuatro figuras, tan estrechamente relacionados con el Derecho Civil. Nuestro más notable jurista es -para estos efectosinsuperable por su diafinidad expositiva cuanto por el análisis que efectúa; constituyendo estas instituciones -como la casi totalidad de su grandiosa obra- ejemplos a seguir.
Dice
Francisco
García
Calderón
que
"Cuando
se
ha
contraído válidamente una obligación, termina de tres modos: 1 Q Porque ha llegado el tiempo en que debía expirar con arreglo' al contrato; 2Q Porque la obligación se acaba con arreglo a ley; 3Q Porque hay alguna causa pendiente de la voluntad de los contratantes para que termine. El primer modo se llama finalización o acabamiento, el segundo caduci dad, y el tercero rescisión. Las causas para la rescisión de las obligaciones son tres: - el mutuo consentimiento de las partes; - la falta de alguno de los contratantes a lo prometido o estipulado, o a las obligaciones que resultan del contrato; y - cuando hay en ellos nulidad relativa, esto es, cuando se contrajeron por dolo, error o violencia, o hubo ~9 rllas lesión enorme o enormísima, o fuesen contraídas por menores 3 3 . Resolución.
Denominación
relativamente
reciente,
pues no aparece en ninguna de las dos excelentes ediciones de García Calderón (324). Por
revocación
entendemos
retractación ~e ~na disposi
"La
anulación
o
ción que se había hecho, o de un acto que se había practicado" 325 . Esta denominación se utiliza preferentemente en el acto administrativo como forma de extensión de aquellos de contenido particular. Nulidad. García Calderón se ocupa de esta institución apreciándola en dos grandes partes: en el derecho privado y luego en el público. Nosotros nos ocuparemos del primero, que es el más cercano al campo de la contratación administrativa, entonces fortísimamente influenciada por el Derecho civil, puesto que el Derecho Administrativo estaba dando los primeros pasos en el mundo y, por cierto, igualmente en nuestra patria.(326) Consentido o ejecutoriado administrativamente el acto rescisorio, la Administración (entidad cactratante) notifica al contratista para que proceda a la entrega de la obra dentro de 48 horas, bajo apercibimiento de adoptarse medidas con el apoyo de la fuerza pública. La entrega consta en Acta Especial, con intervención de Notario Público, o de Juez de Paz en defecto de aquel; y no puede ser suspendida ni paralizada por motivo alguno. Los
derechos
del
contratista
para
reclamar
y
el
reconocimiento y pago que pudiera adeudarse, quedan a salvo (art. 5.8.6.) Los gastos son de cargo del contratista, haciéndose efectivas las garantías constituidas. De ser éstas insuficientes, se recurre a la vía judicial (art. 5.8.9).
Producida, pues, esta intervención, los materiales de construcción y equipos adquiridos con los adelantos no pueden ser retirados de la obra por el contratista y han de ser entregados previo inventario (art. 5.8.6.). La Administración tiene facultad para continuar o terminar la obra mediante nuevo contrato (Ley NQ 16360, arts. 41 y 42), o por administración directa, sin perjuicio de las acciones judiciales a que hubiere lugar (art. 5.8.7.). El
Reglamento
se
ocupa,
finalmente,
de
las
obras
complementarias, reducción de obra y obras nuevas; recepción de obras, sanciones al contratista, que son hasta la inhabilitación definitiva, y liquidación de cuentas. Igualmente, norma los distintos sistemas licitatorios, a los que ya hemos hecho referencia con financiación del contratista, "llave en mano", por administración contratada, de concurso-oferta, concurso de precios (para obras, exclusivamente); etc. * * * Licitación para adquisiciones Siguiendo la orientación que hemos visto para el contrato de obra pública pero con mayor perfección y nivel jurídico la normatividad regulatoria de las adquisiciones trata acertadamente de la licitación en sus diversos momentos: convocatoria, postores y presentación de propuestas, acto público
licitatorio,
las
sanciones,
reclamaciones
e
impugnaciones, etc. (Reglamento Unico de Adquisiciones RUA-D.S. N° 65-85/PCM, de 26.7.1985). Para las adquisiciones hay que tener en cuenta las normas y montos que al efecto consigne la Ley Anual de Presupuesto (Ley NQ 16360, arto 41). Licitación privada Como única excepción a la publicidad de toda licitación, la ley prevé la existencia y conveniencia de la licitación privada, tanto para obras como suministros (con destino exclusivo al Ministerio de Defensa (Ejército, Marina y Aviación) 327). En ambos casos hay ineludible obligación legal de observar las disposiciones pertinentes a toda obra o adquisición, "exceptuándose el de licitación pública en los casos que tengan carácter de "secreto militar", en que se someterán a licitación privada, o se ejecutarán por administración mediante
sus
servicios
y
talleres
especializados,
de
conformidad a las disposiciones y regulaciones que se encuentran en vigor o que se dicten por razones de seguridad militar" (Ley NQ 16360, arto 45). El Gobierno, con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros y previo informe de la Contraloría General, dicta el decreto supremo especificando los tipos de obras y de adquisiciones que tienen carácter de "secreto militar" (art. 46).
"No procede interponer recurso de revisión para las licitaciones con carácter de "Secreto Militar" (RUA, arto 7.2.11). Los de reconsideración y apelación sí. El concurso de precios Esta es la segunda modalidad selectiva que puede conducir a la contratación administrativa. Excluida la licitación, nos encontramos con esta figura, que tiene también presencia independiente de la anterior, de acuerdo al monto de la adquisición. No olvidemos que además hay una modalidad licitatoria llamada confusamente "concurso de precios", como hemos aludido recientemente; pero esa figura no está orientada de modo expreso para la obra pública. Las
disposiciones
vigentes
sobre
suministros
tratan
conjuntamente de las licitaciones y de los concursos de precios, de modo que hemos de tecurrir a la Ley Anual de Presupuesto del año respectivo para saber con seguridad su diferencia. Adjudicación directa Otras
de
las
modalidades
que
conducen
a
la
contratación administrativa. Por ella las adjudicaciones se realizan de modo directo, siempre que el monto de referencia no alcance el mínimo determinado para concurso público de precios. Asimism Q7'las que deben efectuarse en las siguientes situaciones: - entre dependencias del Estado;
- cuando los bienes por adquirir están sujetos a precios oficiales controlados por el Estado, o los servicios no personales, a tarifas; - cuando efectuada una licitación o concurso, algunos bienes y/o servicios no hubieren sido otorgados y el valor total estimado de ellos no amerite realizar otro; - cuando los bienes no son de consumo regular y, por tanto, no se mantienen en almacenaje; y - cuando se trate de necesidades de bienes o de servicios no personales no previsibles, previo informe del Organo de abastecimiento (RUA, arto 4.5.1.). Esta modalidad excepcional cuando por decreto supremo se exonera expresamente a un órgano u organismo público del requisito de licitación o concurso en mérito a los causales siguientes: - emergencia declarada; - licitación o concurso declarados desiertos; y - proveedor único (art. 4.5.2.) Con un mínimo de tres cotizaciones sobre el mismo tipo de bien o de servicio se realiza esta adjudicación (art. 4.5.3.). El requisito de tres presupuestos queda obviado en los siguientes casos: - cuando el valor total de los bienes fungibles y/o servicios no personales por adquirir sea menor a 1/10 del monto fijado por Ley para est~ ~oda
lidad. Para bienes de capital al proceder aplicar el costo unitario 328 . - adquisiciones a proveedor único conforme a la publicación actualizada del Registro de Proveedores (RUA, arto 1.2.1 letra x); - hasta por dos ocasiones sucesivas en el lapso de treinta (30) días al proveedor que obtiene la buena pro en licitación o concurso recientes, siempre que se trate del mismo tipo de bienes o servicios no personales de la adjudicación y las adquisiciones
deriven
de
situaciones
de
emergencia
declarada; y - si para el mantenimiento de bienes de capital, los exámenes o revisiones previas exigidas por cada proveedor para hacer sus propuestas tuvieran un costo total superior al 20% del valor en libros de dicho activo fijo, según informe del Organo de Abastecimiento. La propuesta debe aproximarse a las especificaciones técnicas definidas con anterioridad.
Resulta
importante
tener
en
cuenta
la
conducta observada por el proveedor en sus relaciones con el Registro (art. 4.5.5.). El trámite total de cada adquisición directa en ningún caso es mayor de diez (10) días, contados desde la remisión de solicitudes O cotizaciones o propuesta hasta la entrega de la Orden de Compra o de Servicio al proveedor (art. 4.5.9.). Concurso de méritos Esta
modalidad
está
referida
exclusivamente
a
la
contratación de servicios no personales, en concepto de
estudios,
asesorías,
consultorías,
peritajes,
auditorías
externas y supervisiones Siendo
de
suma
dificultad
establecer
un
elemento
tipificante, la ley se afilia al conocido cauce del costo económico, estableciendo dos posibilidades de acceso: - Concurso público de méritos, cuando el costo total es superior a veinte (20) UIT, para el ejercicio de 1989 (Ley NQ 24977g arto 28) o UIT, para el presente año de 19~7 (D. L. NQ 26706, arto 29)(32 ); Y - Adjudicación directa, si el costo total es igualo menor a veinte (20) UIT (arts. 32 y 33). Se establece también que la contratación de auditorías externas se realiza a través de la Controlaría General de la República (Regl. de la Ley del Sistema Nacional de Control NQ 19039, arts. 41 y 43; Reglamento para la designación de Sociedades de Auditoría por la Contraloría General de la República Resolución NQ 520-021-72-CGR/AT, de 3.8.1972). Teniendo en cuenta la realidad nacional-en lo geográfico y en lo económico- se permite que los montos de referencia se aumenten hasta 30% para la Costa, 60% para la Sierra y 100% para la Selva y las zonas declaradas en emergencia, para
ejecutar
acciones
exclusivamente
fuera
de
las
provincias de Lima y Callao (Ley NQ 23554 Y Reglamento D.S. NQ 208-87-EF, de 5.11.1987). Enajenación Esta
es
otra
causa
administrativa. Su naturaleza
de
producir
contracción
es negativa o excluyente. Los bienes de capital, tales como equipos o máquinas para construcciones, para labores agrícolas y otras, vehículos motorizados, y los bienes de consumo duradero, cuya valor unitario exceda de los montos que señale la Ley Anual de Presupuesto y que sean adquiridos por entidades del Sector Público Nacional a cualquier título son incorporados a la respectiva Cuenta Patrimonial e inscritos, dentro de los 30 días siguientes a su adquisición, en el Registro respectivo de la Superintendencia de Bienes Nacionales (Ministerio de Transportes y Comunicaciones, Vivienda y Construcción). . Dichos bienes sólo pueden ser enajenados en subasta pública por la citada Superintendencia, con intervención de la Contraloría General. El producto que se obtenga, tratánd.ose
de
las
entidades
del
Gobierno
Central,
constituye recurso del Tesoro Público. El producto de los bienes del Congreso queda a disposición de éste (Ley Orgánica del Presupuesto Funcional de la República NQ 14816, arto 115). Ahora
bien,
al
procedimiento
precedente
-un
tanto
ambiguo- se le ha perfeccionado, disponiéndose que en dicha subasta pública actuará Martillero Público y las pujas son a viva voz, en presencia del Juez de Paz de la localidad en los lugares donde no existan martille ros, salvo que ley expresamente determine en otro sentido. En todo caso, sin prejuicio de la realización del remate en la forma establecida, de acuerdo con la importancia y valor de
los bienes sujetos a remate, se publica avisos solicitando propuesta de compra directa, por escrito, en sobres debidamente sellados y lacrados. Producido
el
remate
y
antes
de
procederse
a
la
adjudicación en presencia de los interesados, se abren las propuestas cerradas. En caso de que las ofertas contenidas en éstas fueren más convenientes al interés fiscal, la adjudicación recae en quien pague el más alto precio, dejando
insubsistentes
los
hechos
a
viva
voz
(Ley
Complementaria de Presupuesto NQ 16360, arto 49). Los bienes municipales gozan de los mismos privilegios que los bienes estatales. Los destinados al uso público son imprescriptibles e inalienables (Ley NQ 23853, arto 86). No pueden rematar o contratar obras y servicios públicos municipales, ni adquirir sus bienes o por interpósita forma el Alcalde, los Regidores y los empleados y funcionarios públicos. Los contratos, escrituras o resoluciones que contravengan lo dispuesto en este artículo son nulos sin prejuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar, inclusive la de vacar en el cargo municipal, o en la función pública (art. 88). Recordemos que la contratación es acto administrativo bilateral. Recientemente y con frecuencia relativa los Gobiernos proceden a la asig nación de obras públicas o de adquisiciones liberándolos de la licitación. Este proceder acarrea responsabilidades. 12.14 JURISDICCION y ARBITRAJE
Los conflictos que pudieran surgir contra el Estado -lato sensu- y los par ticulares, se someten a la jurisdicción que corresponda: - si es el Gobierno Central, ante el juez civil de primera instancia de Lima, de turno (L.O. del P.J. NQ 14605, arts. 176 y 184, D.L. NQ 17537, arto 11 ); - si es una persona jurídica de derecho público interno cuya sede está fi jada en la provincia de Lima, también al juez indicado precedentemen te; y - si es una persona jurídica de derecho público con sede fijada en cualquier otra provincia, al juez de primera instancia de dicha provincia; y si fueren varios, al de turno (L.O. del P.J. NQ 14605, arts. 175, 176, 182. inciso 1). Sin necesidad de accionar, las causas en que el Estado sea demandante o demandado suben de oficio en consulta a la instancia inmediata superior (D.L. NQ 17537, arto 22). No procede al abandono ni el recurso de deserción contra el Estado (art. 23). La ley
peruana
no
permite someter
a arbitraje las
siguientes cuestiones: - las que verán sobre el Estado y la capacidad de las personas; - las referentes a bienes del Estado y demás instituciones de carácter ofi
cial; y - aquellas en que están interesadas la moral, el orden público y las buenas costumbres (Ley General de Arbitraje, arto 2Q, inc. 4). Pero podrá arbitrarse sobre la cuantía de la responsabilidad civil, en cuanto ella no hubiere sido fijada por resolución judicial firme. La jurisdicción arbitral queda destinada a composiciones privadas (Estatutos del Colegio de Abogados de Lima (31.12.1981), arts. 91 a 100). Sin embargo, la Constitución permite que "El Estado y las personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de contratos con
Extranjeros
a
tribunales
judiciales
o
arbitrales
constituidos en virtud de convenios internacionales de los cuales es parte el Perú" (art. 136 in fine; Carta de 1993, Art. 63Q).
Recientemente se ha legalizado la jurisdicción, arbitral exclusivamente
para
la
vía
universitaria
(administrativamente, se entiende), actuando el Consejo de Asuntos Contenciosos Universitarios - CODACUN, previo sometimiento de las partes en conflicto (Ley Universitaria NQ 23733, arto 95 letra b; Regl. del CODACUN, aprobado por la Asamblea Nacional de Rectores, en Arequipa, con fecha 8.9.1985. Actúa a petición de una universidad, de sus órganos legales o de las asociaciones reconocidas de profesores y estudiantes, en los conflictos que impiden o alteren su actividad normal.
12.15
ALGUNOS
CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS
HISTORICOS Nuestro pasado republicano tiene muchas lacras en este orden de cosas. No nos referimos al coloniaje en razón de que es un régimen que se quiebra con el advenimiento de la libertad en Junín y Ayacucho (6.8.1824 y 9.12.1824), aunque es ya un atisbo la jura de la Independencia en Lima (28.7.1821); y, además, por ser absolutismo no responsable (!), jurídicamente hablando. Cent~amos, consecuentemente, nuestra exposición en la República (1825 1997)(330 . El Derecho nos ha de servir también para adquirir conciencia públi ca, señalando las ilicitudes para que no vuelvan a producirse y par~ t~mer más elementos y profundidad en la defensa de los intereses generales 33 ). En to do caso, este apartado puede servir de lectura ilustrativa, nunca demás en todo jurista y hombre culto. Contrato de guano l1851-1853) Puede ser calificado como el más importante contrato la prórroga otorgada a la casa inglesa Antonio Gibbs e hijos, de vender el guano que se consumía en Inglaterra, que e1'8. la que más altos precios tenía. "... la casa Gibbs había actuado desde 1842 en este negocio; la consignación que obtuvo en 1849, tan sólo por el plazo de un año, quedó prorrogada hasta diciembre de 1855 con motivo de haber
efectuado dicha casa los importantes préstamos y anticipos convenidos en esa misma fecha (16 de mayo de 1850). Las razones para la decisión adoptada en 1853 y que bien puede recibir el calificativo de acto impremeditado o imprudente, mercado
concediendo
inglés,
una
aunque
prórroga
fuera
que
sólo
debería
para
el
empezar
solamente en 1855, sin intentar siquiera obtener mayores ventajas para el Estado peruano, fueron dados por el ministro Nicolás de Piérola en su Memoria de 1853 (332). liLa casa Gibbs (decía Piérola), con sus capitales, su inteligencia y su trabajo imperioso, había contribuido no poco a extender el empleo del guano y había hecho divulgar
las
cualidades
que
daban
su
valor
a
este
fertilizante. El sistema de las consignaciones (agregaba con ingenuidad) según una idea aceptada generalmente, era el medio preferible para administrar la riqueza que afluía de las islas del litoral; y nadie podrá ser favorecido con más derecho que quienes demostraron en la práctica tal verdad, dedicándole sus capitales y trabajo. También se había tomado en cuenta el hecho de que la casa Gibbs prestó al Perú señalados servicios en la cuestión sobre propiedad de las islas de Lobos, porque mediante sus influencias, ayudó no poco al resultado feliz que ella pudo alcanzar. El naturalista convertido en hacendista transformaba en un asunto de gratitud y de comodidad lo que debió ser visto fría y objetivamente como un problema de conve niencia económica y fiscal" (333).
Advertimos, sin embargo, que todos los contratos del guano constituyen un largo, intrincadísimo y lesivo proceso, que es conveniente conocer y probar en detalle: es una página negativa de la vida nacional. El Contrato Dreytus Dentro de este mare mágnum encontramos el voceado Contrato
Dreytus,
suscrito
en
París
el
5.7.1869
ad
referéndum, entre la casa Augusto Dreyffus -con el respaldo económico y comercial del la Société General de París- y el Gobierno peruano, presidido por el coronel José Balta y como ministro de Hacienda Nicolás de Piérola (hijo). Por el contrato se acepta la compra de dos millones de toneladas de guano, al término de los contratos vigentes de consignación, anticipaba dos millones de soles en sendas mensualidades; se obligaba a entregar cada mes 700 mil soles hasta marzo de 1871, cubriendo adicional mente el servicio de deuda externa ascendente a cinco millones de soles al año, previa determinación de intereses y primas. A su turno, el contratista tenía la exclusiva para la venta de guano en Mauricio y Europa y sus colonias (excepto Cuba y Puerto Rico, entonces de España). El precio fue único de SI. 36.50/T., en vez del de SI. 31.00/T, de los consignatarios en el mismo año. Entonces se dijo que era un contrato de empréstito y de compañía; y ahora de compraventa y empréstito. Los defensores del contrato fundaban su actitud en los siguientes aspectos: - el país se liberaba de los consignatarios;
- el guano, de inmenso valor, queda reintegrado a su natural condición de valor comercial, recobrando el Estado su pleno dominio; - no fue esta riqueza una propiedad de mano muerta valiosa sólo para sus usufructuarios; - el Estado asegura el servicio de la deuda externa de 1862 y 1865 Y delo adeudado a los consignatarios, atiende las necesidades de sus propias cajas en gastos corrientes y aún a los extraordinarios; - el crédito resulta levantado y balanceado el presupuesto, sin déficit y sin recurrir a nuevas imposiciones; - se atienden los sueldos y pensiones; - los intereses que ganaban los adelantos de dinero recibidos eran meno res que los pagados a los consignatarios; y -
economías
apreciables
fueron
introducidas
en
la
explotación del guano, elevándose al mismo tiempo su precio en importante cantidad, cuyo monto hizo ver las grandes sumas perdidas durante años por este mismo concepto. Importantísimo
y
concomitante
resulta
profundizar
la
tormenta que desatan en el país "- e(1 Europa los consignatarios mediante el gran poder económico que tenían (334). Lo percibido por el Perú era de 36'762,000 pesos, costando al
Estado
por
comisiones
y
cambios
la
pérdida
de
10'591,064 pesos. Con el de Dreyfus se tenía 44'687,500 pesos y una utilidad de 3'488,460 pesos.
Dreyfus, finalmente, y a consecuencia de las quejas de los consignatarios ofrece entregar tres millones de soles por ahorros que se proponía hacer. Antes
de
conocerse
la
documentación
contractual
(18.8.1869) los consignatarios "nacionales" querellan y demandan al gobierno: la primera por despo jo, por su presunto derecho de prefe[:encia como hijos del país; la segunda, de retracto, para tomar ellos.el contrato 335). Después de las alternativas judiciales y políticas en la Corte Suprema
y
en
la
Comisión
Permanerne,
ganan
los
consignatarios en ambas Cámaras al Gobierno, de saberse que tanto una parte como la otra "se valieron de ilícitos y corruptores medios" el austero Mariano Amézaga predice que "A los judíos nacionales reemplazaban los judíos franceses",
bien
se
puede
llegar
a
los
siguientes
conclusiones severas: - el contrato Dreyfus representa inicialmente un notorio progreso en la política guanera; -
las
dificultades
sobrevinientes
se
generan
en
los
empréstitos levantados por mediación de dicha casa y en los excesivos adelantos que de ella pide el Gobierno, desvirtuando la idea del plan financiero; - no todo el guano resulta de primera calidad, por lo que su venta se reduce; . - el contrato parece marcar hito en la historia económica, social y política de nuestro país, sin guerra y sin muertes;
- surge desde dentro un equipo de funcionarios que se enfrentan con éxito a poderosos intereses y vinculaciones económicas, con tentáculos en lo magistratura, la política y la prensa; - el capitalismo extranjero comienza actuando de modo totalmente diver so del que tiene después: Dreytus vende bonos con pingües ventajas; - al propio tiempo enajena sus propiedades en nuestro país en calculado affaire: suspendido el servicio de pago de intereses, los bonistas acuden a los tribunales. Dreyfus deduce la excepción de jurisdicción, ya que los bonos aparecen con fecha en París. Llevadas las acciones a los tribunales franceses, éstos expresan que se les pagaría en el caso de haber sobrante al sentenciar el Tribunal de La Haya a favor de Dreytus en su litigio con el Perú, "después de abonados los créditos preferenciales y los gastos de reclamación diplomática. El Perú fue condenado a pagar veinte millones de francos y los bonistas pierden sus capitales entregados al Perú como capital extranjero"; - Dreytus como prestamista del fisco es un tipo de capitalismo funesto para los países americanos; y como no tenía contactos con el Gobierno francés, la soberanía peruana no resulta afectada con pretensas intervenciones, como acontece en otras partes; y - Piérola, como sus parientes los Echenique; y Joaquín Tarrico, Torre Bueno y otros representan a una parte de la
vieja aristocracia provinciana, la más clerical y tradicional, pero también la menos vinculada a los negociados limeños. Como se ve, jurídicamente hay mucho que estudiar y esclarecer (336). El Contrato Grace Hay una continuidad histórico-económica-política con el contrato Dreyfus, en cuyos lazos queda atado el país en 1869, al pretender huir de los voraces tentáculos de la oligarquía limeña consignataria del guano. Henry Meiggs -el gran constructor norteamericano- resulta ser el beneficiario de las jugosas rentas fiscales y de un empréstito internacional. Con el vicio republicano que aún perdura, se comienza una agresiva actividad constructora de ferrocarriles, sin orden ni concierto y "otorgándoles injustificada primacía sobre las irrigaciones", como bien dice Basadre, quien agrega que "la idea de ir al fomento o desarrollo nacional a través de las vías de comunicación no estuvo acompañada, como podría estarlo a mediados del siglo XX, por precauciones de orden social, orientadas a buscar un alza del nivel de vida, un aumento
en
operación
la productividad.
de
préstamo,
Una nueva
efectuada
y enorme
atolondradamente,
acentuó en 1872 la dependencia en relación con Dreyfus. Poco después cerró su caja quedando los ferrocarriles sin terminar" En 1886 Miguel P. Grace inicia gestiones a nombre de los capitalistas
que
tienen
en
su
poder
bonos
de
los
empréstitos de 1869, 1870 Y 1872, ascendente a más de 50 millones de libras esterlinas. Proponíase Grace liquidar la responsabilidad peruana de la deuda con los tenedores ingleses a cambio de los siguientes conceptos: a)
entrega
estaciones,
de
los
material
ferrocarriles rodante
y
del
Estado
accesorios
con
sus
para
su
explotación por los bonistas quienes se comprometían a conservarlos, proveerlos de material fijo, prologándolos y reparándolos, y de estudiar la implantación de nuevas rutas; b) exclusividad; para la explotación de las famosas minas de azogue de Santa Bárbara, obligándose a construir el F.C. IcaHuancavelica; c) la explotación de petróleo de Piura fuera de libre disposición; d) explotación del carbón de la zona Chimbote-HuarazRecuay, liberándolo de todo derecho; e) exportar el guano de los yacimientos que se descubriesen, respetando el Tratado de Ancón; f) el derecho de establecer la navegación a vapor en los ríos o lagos nave gables, con las franquicias de la bandera nacional; g) derecho de fundar ocho colonias en Loreto, Amazonas, Huánuco, Junín
y Cusco, con aneja concesión de 450 mil hectáreas en cada una; h) conservar la posesión y explotación ferrocarril era y de minas por 75 años continuos; i) prorrogar las concesiones sobre guano hasta que los ferrorriles y minas rindiesen un producto neto, suficiente para el servicio de 5% de interés y 2% de amortización anual y hasta la suma de 10 millones de libras esterlinas; j) derecho de recaudar las entradas de la aduana de Moliendo, mientras el guano, los ferrocarriles y las minas rindan lo necesario para el servicio de los conceptos y porcentajes predeterminados; k) cubiertas tales sumas, el Perú tendrá el 25% de participación sobre los productos netos de ferrocarriles y minas, en el caso de haberse prolongado la línea de Chimbote o del 3% de no haber sido así; y 1) el derecho de emitir bonos, cédulas, certificados o acciones en cantidad y
monto
necesarios sobre las
acreencia de los bonistas. Surgida una vigorosa oposición tanto en la prensa como en el Congreso, el diputado por Arequipa doctor José María Quimper la encarna y dirige; pero también los bonistas cuentas con diversos periódicos y parlamentarios a su favor. Grace reduce entonces sus pretensiones y trata de endulzar al Gobierno con la suma de SI. 252,000 al momento de ratificar el contrato, la que tendrá carácter gracioso y SI.
200,000 para la Municipalidad de Arequipa, y con destino a las obras de agua potable, pretendiendo trabar de este modo no sólo las influencias de Quimper en tan decisiva población sino también al propio tribuno sentimentalmente, quien no se doblega y por escrito -como también de viva voz-, dice: 1° que el contrato no era, en realidad, de dichos tenedores; 2° que cabía atribuir a Chile la paternidad de la idea; 3° que se trataba de crear en el Perú un régimen similar al que los ingleses establecieron en Asia con la Compañía de las Indias Orientales; 4° que la deuda peruana era abonable, preferentemente, con los bienes hipotecados de que se apoderó Chile; 5° que el guano, el salitre y las aduanas de Tarapacá podían hacer su servicio; 6° que la cesión de los ferrocarriles merecía los calificativos de improcedente y gratuita; 7° que la entrega de las minas tampoco convenía y resultaba ilegal. 8° que los planes en cuanto al guano y su explotación debían ser, asimismo, repudiados 9° que el llamado empréstito venía a ser el obsequio de una venta a Grace o a los tenedores de bonos; 10° que la entrega de la Aduana de Moliendo, verdadero objeto de la propuesta y fuente de la llamada donación que Grace proponía al Perú, merecía ser calificada como absurda, peligrosa e injustificable;
11° que el Perú seria absorbido por Grace o por aquellos a quienes traspasara su contrato; 12° que la situación ventajosa del Perú cuando se abriera el canal de Panamá, constituirá la causa principal de las maquinaciones que se estaban produciendo; y 13° que la proyectada colonización no era sino una farsa, pues el tiempo de los milagros había pasado. El 19-2-1887, luego de producidos informes en pro y en contra, el Gobierno del general Cáceres acepta oficialmente la propuesta de Grace, contando con el voto unánime del Consejo
de
Ministros,
imponiendo
condiciones
y
variaciones, que Grace no suscribe sino que remite a sus poderdantes en LONDRES. Finalmente, el 26-5-1887 se firma el contrato en Londres: José Aranibar por el Perú y Sin Henry Whatley Tyler, Miguel P. Grace y Gral. Augustus Ollard por los bonistas, que entregan la mitad de los bonos cancelados con sus cupones vencidos y no pagados. El Comité declara también que conservará
la
otra
mitad
para
cobrarla
de
quien
corresponda pero sin ninguna responsabilidad del Perú (Cláusula 19). Esta declaración produce la inmediata oposición de Chile. Un nuevo contrato se negocia y suscribe entre Aspíllaga (Perú) y Juan Lucas Jorge, conde de Donouglamore (Comité de Bonistas), que varía el anterior. Fue aceptado por el Gobierno de Cáceres y sometido al Congreso.
Este, en quince sesiones consecutivas de carácter secreto lo desaprueba, "porque importaba un atentado contra la soberanía y afectaba además profundamente la dignidad y decoro nacionales", al decir de Quimper. Y, en efecto, así era:
un
actó
potestativo
del
Perú
había
quedado
condicionado a la voluntad de una tercera potencia (Chile). La segunda ronda parlamentaria (1889) fue favorable al contrato: la minoría se convierte en mayoría y ésta en minoría: combativa, elegante y nacionalista, con Quimper, Alejandro Arenas y Alfredo Gastón. Valiosa, vibrante y prolongada la intervención del primero no llegó a concluir; el debate es cortado: la minoría no da quórum de los dos tercios. Cáceres convoca a elecciones el 8.4.1889 en las provincias representadas por los diputados de la minoría quedando fuera del Congreso el egregio Quimper, que en este episodio supera al propio García Calderón (30). Evidentemente hubo error de táctica en abandonar el hemiciclo. Desde luego, el nuevo Congreso aprueba el contrato. La oposición cuenta con Manuel Candamo y el oficialismo con García Calderón las do~ más altas figuras, aunque ésta segunda equivocada por su complacencia con Cáceres. Se expide la resolución legislativa de 25.10.1889. La Peruvian Corporation reemplaza a los bonistas desde 1890. Apreciando críticamente el contrato Grace el historiador de la República
afirma -con la mesura que le es propia- que "la utopía optimista que entusiasmó durante tanto tiempo, sobre todo en su fase inicial, a los partidarios del contrato Grace resultó desvanecida por la realidad. No se produjo la. alianza extraña entre el Perú y sus acreedores para hacer progresar el país. Pero también los hechos deshicieron la utopía pesimista de los más furibundos o exaltados adversarios del contrato que habían profetizado el perfecto encadenamiento del Perú de pies y manos a protervos intereses extranjeros o, como dijo Carlos Lissón en su Sociología del Perú, al más cruel y despiadado de los amos: el agiotista. A pesar de todos los cuantiosos sacrificios hechos y de las largas gestiones efectuadas, aún después de la aprobación del contrato, el pasado quedó liquidado y el país, creyéndose libre de su abrumadora deuda externa, se enfrentó al provenir en Pos de su Reconstrucción". "El contrato Grace tuvo así las características de una operación quirúrgica. Y al amparo de la nueva y tranquila situación entonces surgida la red ferrocarrilera peruana llegó a Oroya, Cerro de Paseo, Huancayo, Castrovirreyna, Cusco y Santa Ana". "De otro lado, se ha sostenido que el Perú pagó demasiado, los
bonos
de
la
deuda
externa
no
representaban
efectivamente en 1888, según el Presidente Billinghurst en su mensaje al Congreso en 1913, sino un valor de 3'268,832. Los acreedores británicos recibieron, según Billingurst, un valor efectivo de L 18'204,628 (L. 17'013,680
representadas por los ferrocarriles y L. 560,948 en dinero efectivo y L. 630,000 en bonos chilenos)." ¡A los pocos meses de tan terrible denuncia, el 4-2-1914 el valiente y honrado Presidente Billinghurst es derrocado por la oligarquía limeña; comenzando por matar en el propio Cuartel de Santa Catalina a su Ministro de Guerra el general Enrique Varela, valeroso y joven combatiente en la guerra con Chile!. _______________________________________________ (310) Este acto es por cierto. ad solemnitatem. (311) Tratándose de licitación internacional dichos plazos se modifican: 15 días para el primero; y 5 días para el segundo. (312) El papel sellado de la letra d) del numeral 4.2.2 ha sido suprimido (Decreto Legislativo N° 363). (313) La referida Comisión está constituida por un mínimo de tres (3) funcionarios de la entidad licitante, de los cuales por los menos dos (2) son ingenieros o arquitectos; pero puede funcionar con la presencia de la mayoría simple de sus miembros (art. 4.3.5). "Funcionarios", dice la ley; en verdad pueden ser simples trabajadores que no tienen el status de funcionarios. Habla de mayoría "simple:, cuando debió decirse mayoría, que es exactamente dos (2). Los conceptos de mayoría absoluta y de unanimidad aquíquedan indiferenciados en el guarismo de tres (3). - Por razones académico-pedagógicas podrían estar presentes en el acto profesores y alumnos universitarios de las especialidades de derecho, administración, ingeniería y arquitectura, sin que pudiera valer oposición alguna, a condición de que se limiten a espetar, sin otra manifestación. (314) Podrá postergarse el acto licitatorio sólo al surgir causas de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados. En el acta se hace constar los motivos de la postergación. Si el día señalado resultare no laborable para la Administración, el acto corre al primer día hábil siguiente, a la misma hora y en el mismo lugar (art. 4.3.2.). (315) En este estado no es ya posible aceptar la presentación de nuevos documentos, ni tampoco interrumpirse el acto de licitación (art. 4.3.8.).
- Es atribución exclusiva de la aludida Comisión la interpretación de las Bases o del presente Reglamento durante el acto licitatorio (art. 4.3.7.). (316) Art. 4.2.2. letra g. (317) Referida al artículo 4.2.2 letra g (primer sobre). - Este inciso 4 ha sido adicionado por el D.S. 14-81-VC, de 24.4.1981, exclusivamente para obras viales. (318) Copia simple autenticada dice impropiamente el numeral 4.3.14. Se trata, sin duda, de una copia auten ticada. (319) Art. 4.3.13, inciso 2 del llamado Reglamento de Licitación y Contratos de Obras Públicas. (320) A 10 extraño del procedimiento administrativo mezclado con prácticas comerciales, se suma la carencia de léxico y el desconocimiento casi total de las impugnaciones, complicando innecesaria y deslucidamente el derecho peruano. Se llama recurso de revisión al que clásicamente es el de apelación. Con remitir al Reglamento de Procedimientos Administrativos (Normas Generales) es suficiente. Allí sí hay calidad. (321) La entidad eleva el expediente al Consejo Superior en el plazo de dos (2) días de interpuesto el recurso de revisión. Este resuelve dentro de los cuatro (4) días de recibido, devolviendo lo actuado a aquella para que dé cumplimiento a lo resuelto. Queda así agotada la vía administrativa (art. 4.3.16 in fine). (322) En medio de tan discutible calidad jurídica del Reglamento de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas, encontramos dos aspectos altamente valiosos: ordena la aplicación de la ahora Ley de Procedimientos Administrativos (Normas Generales), con algunas particularidades propias de los contratos de obras públicas; y sobre todo, establece la obligación de que la Administración Pública resuelva en un plazo de quince (15) días cada uno de los recursos presentados. Esta norma -valiosísima- viene a llenar un vacío notable en la acción administrativa, y ella es susceptible de aplicarse al procedimiento administrativo en general, en razón de la analogía (art. 5.8.3.), de no existir ahora norma ad hoc (Ley N°25035 Y su reglamento); Ley N" 26111, arts. 98°, 99° Y 100°). (323) F. García Calderón. Diccionario de la Legislación Peruana, tomo 2 p. 1680. (324) Ibid, la edición. Lima, 1862, tomo 2, 2a. edición. París 1979, p. 1684, con la acepción de proveído, de
creto, que es totalmente distinto. (325) F. García Calderón, ibid. tomo 2, p.1697. (326) Ibid, tomo 2, pp. 1419 Y 1421. (327) También se la denomina licitación selectiva, cuando todas ellas lo son por la finalidad misma (RUA, art. 4.3.1.). Este complejo normativo extiende la cobertura a las Fuerzas Policiales, incorpora los casos de carácter reservado; y previene que el RUA se aplica a dichas adquisiciones supletoriamente a las normas privativas castrenses y policiales. (328) Bienes fungibles son aquellos en que cada uno, dentro de su especie, equivale a otro de la misma clase, por lo que es posible substituir unos por otros, por ser de igual cantidad y calidad. - Bienes de capital. Comprende los gastos de adquisición, instalación y condicionamiento de bienes duraderos que, por su naturaleza, durabilidad, valor unitario o destino, incrementan el patrimonio del Estado y están o no ligados a proyectos de inversión (Adquisiciones 9 y 14 del Clasificador por el Objeto del Gasto). (329) G. Bacacorzo y F. Chico Colugna. Comentarios a la Ley de Presupuesto del Sector Público. (330) De 1821 a 1824 el país estaba dominado aun en gran parte por las tropas españolas. Surge, en realidad la patria, en 1825. (331) Realizará un extraordinario aporte histórico-jurídico y alcanzará relieve nacional el jurista que investigue y publique medular obra sobre los contratos que nosotros reseñamos. Hay expedientes semidesconocidos y no aprovechados en el antiguo archivo del Ministerio de Economía y Finanzas y en el de la Corte Suprema. (332) Se trata de don Nicolás de Piérola y FIorez, padre de Nicolás de Piérola y Vi1Iena, también ministro de Hacienda (1869) y Presidente de la República (1879-1881 y 1895-1899). El primero fue reconocido naturalista arequipeño (Camaná), primo con la cónyuge del Presidente Echenique, doña Victoria Tristán y Florez. (333) J. Basadre. Historia de la República del Perú. t. n, pp. 982-983. - El desacierto de Piérola (padre) no le benefició económicamente.
(334) Para conocer la documentación traída por Juan Martín Echenique y Tristán referente a la contratación con el judío o francés Dreyfus, los consignatarios ofrecieron fuertes sumas de dinero. (335) Resulta risible que Dreyfus, auxiliado oficialmente, presente escrito acreditando como accionistas de la casa a sesenta modestos ciudadanos peruanos, lo que quitaba preferir a los "otros" peruanos. ¡Hábil maniobra!. (336) J. Basadre. Ibid, tomos IV, pp. 1731; Y VI, pág. 21889 - 28890 (337) J. Basadre. Op.dt, tomo VI, pp. 2779 a 2787. (336) J. Basadre. Ibid, tomos IV, pp. 1731; Y VI, pág. 21889 - 28890 (337) J. Basadre. Op.dt, tomo VI, pp. 2779 a 2787.
CAPITULO XIII LIMITACIONES Y PERDIDA DE LA PROPIEDAD PRIVADA
Este capítulo es de los más sugestivos del Derecho Administrativo, que reconoce conexiones con el Derecho constitucional, municipal y civil, y solo excepcionalmente con el penal. Se recurre a la filosofía del derecho para iluminar mejor las acciones que han de estar perfectamente encuadradas en la órbita jurídica para no violentar la voluntad ni tampoco provocar escándalos que nieguen o cuestionen gravemente el quehacer del Estado (vid, Cuadro XIII - Limitaciones y pérdida de la propiedad privada). Veremos también que en el Derecho peruano sé dan casos en que la ley contempla la forzosa transferencia de dominio de propiedades que son patrimonio de personas jurídicas de derecho
público
interno
para
satisfacer
necesidades
sociales mayores que resultan cometidos directos del propio Estado. 13.1 FUNDAMENTas El Estado moderno -a diferencia de precedentes etapas del desarrollo histórico- tiene como primordial preocupación la procura del bienestar social a todos los administrados, sin hacer
exclusiones
de
las
minorías,
antes
bien
protegiéndolas. Los romanos tenían a su "diosa propiedad" y son clásicos el ius utendi, ius fruendi y ius abutendi. La propiedad ahora ha de tener por finalidad la de garantizar la satisfacción general, pues de lo contrario resulta nociva para cualquier contexto social. El derecho de propiedad
por
ello
está
regulado
por
el
Derecho
constitucional, el administrativo y el civil. La esfera dominante la
conforman los dos primeros complejos
normativos, subyaciendo el tercero dentro de las grandes orientaciones que requiere la sociedad: sub tutela iuris publici latet ius privatum. El derecho penal sanciona las faltas y, ante todo, los delitos. En
la
patrística
y
el
marxismo
encontramos
pronunciamientos categóricos respecto de la propiedad o, quizá mejor, de la gran propiedad. "La opulencia es siempre producto del robo", dice San Jerónimo, Padre y Doctor de la iglesia católica (347 - 420). Es la más notable figura de la literatura latinocristiana. Y Karl Marx afirma que" El robo es la
propiedad',
profundizando
el
pensamiento
de
P.J.
Proudhon -socialista y publicista francés-, que sostiene que "la propiedad es un robo". Durante el feudalismo era común defender la tesis de que "No hay Señor sin tierra, ni tierra sin Señor". Dicha máxima modernamente se ha depurado y profundizado: "Los hombres no pueden tomar posesión de la tierra sin que la tierra
tome
posesión
de
los
hombres"
(Salvador
de
Madariaga). 13.2 LIMITACIONES ADMINISTRATIVAS Y CIVILES Las limitaciones corresponden al género y siempre han de prosperar por necesidad y utilidad públicas o de interés social. Si hay ausencia verdadera de estas motivaciones impelentes jurídicamente estaremos ante un exceso o un abuso. Ellas
son
la
restricción,
la
requisición,
la
ocupación
temporaria, la ser vidumbre y la expropiación (338). La restricción. Llamada también en el Derecho comparado como meras restricciones, son en verdad prohibiciones enervativas
del
derecho
de
propiedad;
éste
queda
disminuido o inefectivo ante acto administrativo, legislativo o jurisdiccional que impone la restricción. Esta, sin embargo, no puede por sí misma afectar wavemente los atributos del derecho sub jetivo, del o de los propietarios( 9).
- retiro sobre la vereda, de acuerdo a la clasificación de la arteria pública (avenida, calle, pasaje, parque, carretera, etc.), previniendo posibles obras de ensanchamiento,
de
utilización
de
la
berma
central,
mejoramiento de la oxige nación de la zona, etc. Para las carreteras y vías férreas se le llama derecho de vía; - altura máxima de edificaciones, en armonía con la zonificación aprobada (sea en pisos o en metros), con elevadores, cocheras, áreas libres, incineradores; - ochavamiento de construcción en esquina, en orden a facilitar la visibilidad en el tránsito automotor; - autorizaciones previas, v. gr. pozos a tajo abierto, pozos tubulares, cisternas, tanques de agua, cambio de color a los vehículos; variaciones de los planos originariamente aprobados, como apertura o cierre de puertas, nuevas construcciones, derribamiento de las antiguas, etc.; - división y subdivisión de tierras (lotes) urbanos; - inscripciones, condiciones de transferencia, renovación de licencias (armas, vehículos, etc); - división y subdivisión de tierras (parcelas) rústicas (D.L. NQ 17716, arto 98), en extensión menor a la unidad agrícola familiar, también las urbanas o lotes (Ley NQ 23853. arto 72 y 73); -
tierras
de
comunidades
en
posesión
particular
se
mantienen bajo el dominio de la comunidad, sin alterarse el
derecho
posesorio;
no
pudiendo
ser
enajenadas
o
transferidas, ni por contrato ni por sucesión hereditaria (D.L. NQ 17716, arto 119); Las restricciones municipales son muchas: fijación del uso de la tierra de conformidad con la planificación, planos reguladores y el Reglamento Nacional de Construcciones, a los que se someterán a todo proyecto de urbanización, transferencia o cesión de uso para cual~uier fin de terrenos urbanos y suburba nos (Ley NQ 23853, arto 73 inciso 1) (340). Asimismo,
la
obligación
de
no
construir,
reconstruir,
ampliar, modificar o reformar un inmueble sino en la forma que
establezca
la
ley,
el
Reglamento
Nacional
de
Construcciones, el Provincial respectivo y las ordenanzas sobre seguridad, salubridad y estética en la edificación o por razón de consecuencia de zonas monumentales y de edificios declarados monumentos nacionales, históricos y artísticos de conformidad con las leyes de la materia o las ordenanzas municipales (art. 73 inciso 2). Igualmente, la demolición de edificios construidos en contravención del Reglamento Nacional de Construcciones y de las ordenanzas vigentes al tiempo de su edificación (art. 73 inc. 3). . También la obligación de conservar el alineamiento o retiro establecidos y la de no sobrepasar las alturas máximas permitidas (art. 73 inc.4); cercar las propiedades y de usar o no determinados colores o de pintar periódicamente
las fachadas (art. 73 inciso 5) (341). Otro campo de acción inconmensuráble y aún expansivo es el de la seguridad laboral, llamada antes impropiamente de seguridad industrial en desmedro del ser humano, que es el creador por excelencia del orden social (Reglamento General de Construcciones para la Provincia de Lima. R.S. 3-F, de 22-1-1964). Los predios circundantes y adyacentes a los aeródromos y aeropuertos destinados al servicio público, incluyendo construcciones, instalaciones y cualquier otro obstáculo natural o artificial en ellos comprendidos, están sujetos a las restricciones legales a la propiedad, cuando el fin de las mismas comprenda a la seguridad de operaciones aéreas (Ley de Aeronáutica Civil, arts. 26 a 28). La requisición. Esta es una segunda clase que encontramos dentro de lo genérico de las limitaciones, "hacer requisición de caballos, vehículos, alimentos y otras cosas para el servicio militar", dice la Real Academia de la Lengua, con notoria propiedad jurídica (342). Esta figura se tipifica entonces como el embargo sobre bienes muebles, semovientes, fungibles y consumibles. No sobre inmuebles sensu stricto: por ficción legal lo son los aviones y los barcos, en razón de su gran valor monetario. Preceden a las requisiciones de iure cuando así lo prevé la ley y los reglamentos para circunstancias de emergencia e incluso se las identifica expresa o tácitamente, pero también
las hay
necesidad,
que
de
facto,
tiene
la
al
sobrevenir
virtualidad
de
estado
de
convertir
automáticamente lo ilegal en legal, a condición de cumplir de inmediato o posteriormente algunos requisitos mínimos: dar cuenta a la superioridad, justificando la medida; y levantar inventario, para ulteriores indemnizaciones. El Estado podrá requisar las aeronaves civiles que se encuentren en el territorio nacional (Ley de Aeronáutica Civil NQ 15720, arto 63 y Reglamento - D.S. NQ 22, de 26.12.1965, arto 64). Producida una emergencia nacional y así declarada por el Estado para todo o parte del país, las requisiciones resultan procedentes legalmente (Sistema de Defensa Civil - D.L. NQ 19338, Segunda Disposición Final; Reglamento D.S. NQ 1772/IN, de 25-7-1962, arts. 119 y 122, Segunda Disposición Complementaria). Estado de Emergencia es la declaratoria que el Poder Ejecutivo formula, mediante Resolución Suprema y a solicitud del Comité Nacional de Defensa Civil, para atender prioritariamente los efectos de un desastre o calamidad en un área determinada o para prevenir los desastres de un riesgo inminente (Dis posición Final, f) (343). No cabe duda alguna de que las autoridades locales sobre todo -por razones de inmediación- pueden y aún deben actuar conforme lo exija el estado de necesidad extrema de la población, precisamente en defensa de ésta, como por ejemplo, virtualizar las ocupaciones temporarias. Esto constituye una potestad del Instituto Nacional de Defensa Civil, por ejemplo.
Ocupación temporaria. Es la tercera clase limitativa que analizamos. Jurídicamente, es la eventual disposición de un bien inmueble, en todo o en parte, según lo requiere la población afectada por una emergencia nacional. Hay, pues, de por medio y fundamento un estado de necesidad que puede o no estar formalmente declarado, pero que -al serio- automáticamente incide en este beneficio, si cabe la expresión, generalmente dramática y hasta trágica para los afectados, que por medio de esta figura suavizan los rigores e inclemencias naturales. La utilización es naturalmente transitoria, en tanto la autoridad la estime necesaria; y está sujeta al pago de indemnización por el Estado, por los daños causados o por razón de lucro cesante. Ambos extremos deben ser tasados. Son forzosas las ocupaciones temporarias, necesarias para el uso, conservación o preservación de las aguas (Ley General de Aguas NQ 17752, arto 13) (344). Otra potestad dellndeci. No solamente en la paz tienen trascendencia estas limitaciones genéricas sobre la propiedad privada, con mayor razón durante la guerra, en cuya oportunidad hay que utilizar todos los recursos de que disponga el país, pues así se defenderá mejor a la población afectada gravemente. Las ocupaciones temporarias son forzosas cuando sean necesarias para la instalación y explotación de los servicios públicos
de
telecomunicaciones
(Ley
General
de
Telecomunicaciones. D.L. NQ 19020, arto 66). Ellas, a falta de acuerdo entre las partes, son establecidas por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, conforme a las disposiciones de dicha ley (art. 67). Municipalmente las limitaciones y sus modalidades se determinan en armonía con el interés social (Ley NQ 23853, arto 72). Y así, mediante un pago módico, se autoriza la utilización de veredas y calle para facilitar la construcción de grandes edificios, que de otro modo no tendrían como trabajar, depositar o desplazarse. Finalmente, conviene resaltar la circunstancia de que la ley habla de servidumbre, de ocupación temporal, y lo hace al referirse a los terrenos del Estado, de las Municipalidades, de las entidades de propiedad del Estado o de particulares, para ser destinados a depósitos de materiales, almacenes, colocación de postes o de cualquier otro servicio que sea necesario para la construcción de las obras (Ley General de Electricidad NQ 23406, arto 94). Agrega la misma ley que las servidumbres de ocupación temporal dan derechos al propietario del predio sirviente al pago de las indemnizaciones y compensaciones de acuerdo con esta ley y su reglamento, durante el tiempo necesario para la realización de las obras (art. 94 in fine). Hay, pues, impropiedad en el lenguaje jurídico: bastaba con expresar que se trata de ocupaciones temporarias. Nada más. La servidumbre, Cuarta clase de las limitaciones, pero mucho
más
conocida
y
también
compleja
que
las
anteriores. Toda servidumbre es jurídicamente una carga impuesta a una propiedad predial, inmueble. Difieren, no obstante,
si
administrativa,
el
mandato aunque
es
de
ambas
naturaleza tienen
civil
o
elementos
lógicamente comunes. En materia de aguas es forzosa la implantación de servidumbres necesarias para el uso, conservación o preservación de las aguas (D.L. NQ 17752, arto 13). En las propiedades aledañas a los álveos naturales se mantiene libre la faja marginal de terreno necesario para el cambio de vigilancia y en su caso, para el servicio primario del agua, la navegación, el tránsito, la pesca u otros servicios. Las dimensiones de la faja, en una o en ambas márgenes, serán fijadas por la Autoridad de Aguas, respetando en lo posible, los usos y costumbres establecidos. Podrá también dicha Autoridad, cuando fuere necesario, fijar las zonas sujetas o servidumbre de abrevadero. En todos estos casos no hay lugar a indemnización por la servidumbre, pero quienes usaren quedan obligados conforme al derecho común- a indemnizar los daños que causaren, tanto en las propiedades sirvientes como en los cauces públicos o en las obras hidráulicas (art. 79). Asimismo, los álveos naturales, los cauces artificiales y las fajas margina les sujetas a servidumbre sólo pued~ ocuparse y cultivarse con previa autoriza ción del Ministerio de Agricultura (345 . En estos el Estado no es responsable de
las pérdidas que pudieran producirse u ocasionar por acción de las aguas u otros causas (art. 80). Todas las servidumbres, así como las modificaciones de las existentes y de las que se implante, que sean necesarias para los distintos usos de las aguas, incluyendo la construcción y, en su caso, la operación de toda clase de obras de represamiento, extracción y conducción de aguas, desagüe, arrendamiento del suelo, camino de paso y vigilancia, encauzamiento, defensa de los márgenes y viveros
y
las
requeridas
para
la
conservación
y
preservación de las aguas, son forzosas y se establecen como tales (art. 104). A la servidumbre de acueducto le es inherente la de paso, debiendo la autoridad competente señalar, en cada caso, las características de los caminos respectivos (art. 105), Y los causes artificiales de las aguas disponen de los caminos o sendas que fueran indispensables para la vigilancia y los demás fines de ley (art. 106). Con previsión, se dice que todo aquel que obtenga una servidumbre que atravesara vías públicas o particulares de cualquier naturaleza y otras obras o instalaciones, tienen la obligación de construir y conservar lo que fuera necesario para que aquéllos no sufran daños o prejuicios por causa de la servidumbre que se implanta; y que durante el proceso de la construcción se dispondrálo pertinente para no causar perturbaciones (art. 107). y en cuanto a la servidumbre de paso de aguas se precisan que quien la obtenga utilizando un acueducto ya existente,
contribuye a prorrata a cubrir los gastos que como usuario le corresponde; siendo también de cargo suyo los daños y perjuicios que causare (art. 108). Asimismo, se ordena que quien obtenga o utilice una servidumbre tiene derecho de acceso al predio sirviente, con fines de vigilancia y conservación de obras, con la obligación inherente de tomar precauciones para evitar daños y perjuicios, los que producidos han de aplicársele las responsabilidades civiles o penales respectivas (art. 109). Como
es
sabido,
obstaculizar
una
nadie
puede
servidumbre.
impedir, Cualquier
dificultar
ni
alteración
o
modificación ha de ser previamente aprobada por la autoridad de la materia, con sujeción a los procedimientos de la ley (art. 110). Al establecerse una servidumbre de abrevadero deben realizarse todas las obras a fin de que las aguas no se contaminen (art. 113) (346). Es de suponer que al dividirse un predio se establecen las servidumbres necesarias para el uso de las aguas (art. 111). Aquéllas se extinguen de los modos siguientes: - cuando quien la solicita o sus sucesores no llevan a cabo las obras pre vistas dentro del plazo señalado (letra a); - cuando el dueño o el conductor legítimo del predio sirviente demuestra
que permanece sin uso por más de dos años consecutivos (letra b); - cuando se acabe el fin para el cual se autoriza la servidumbre (letra c); - cuando sin autorización ha sido destinada a fin distinto (letra d); y - por vencimiento del plazo de la servidumbre temporal (art. 112, letra e). Es de notarse que las servidumbres forzosas se establecen por
acto
administrativo
y
que
sólo
hay.acción
para
cuestionar el monto indemnizatorio, sin que ello impida el establecimiento de la servidumbre (art. 137). Las
servidumbres
telecomunicaciones expuesto
.e.ara guardan
precedentemente
el
servicio
estrecha
público
relación
(Ley
con
General
de lo de
Telecomunicaciones NQ 19020, arts. 66 a 74), por lo que hemos de resaltar solamente dos extremos: - contra la resolución que implanta, modifica o convierte una servidumbre temporal en permanente procede los recursos impugnativos (Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, arto 98,99 Y 100); Y - en caso de oposición del propietario o conductor sirviente, procede el auxilio de la Fuerza Pública (art. 74 in fine). La legislación municipal moderna no contempla ninguna servidumbre, tra tando sólo de limitaciones y de expropiaciones (arts. 72 a 78). .
La legislación del servicio público de electricidad reconoce a las empresas y a sus concesionarios el derecho de obtener la imposición de servidumbres destinadas a los fines de este servicio (Ley General de Electricidad NQ 23406, arto 87). Ellas se constituyen jurídica y técnicamente con arreglo a las normas legales y reglamentarias, sobre la base de los planes y memorias descriptivas aprobadas por la Dirección General de Electricidad (art. 88). Las servidumbres previstas son las siguientes: - acueductos y obras hidroeléctricas; - electroductos para establecer líneas de transmisión y distribución; - líneas telefónicas, telegráficas y de cablecarril; - instalaciones de radio y televisión; - de paso, para construir senderos, trochas, caminos y ferrovía; y - de tránsito, para custodia, conservación y reparación de las obras e ins talaciones (art. 89). Las normas -como es de suponerse- guardan relación con las preceden tes, pero conviene poner énfasis en los siguientes asuntos: - el imponer forzosamente la servidumbre lleva consigo haber citado y oí do al titular del predio sirviente y a las autoridades competente (art. 89 y 96);
- la imposición del derecho real de servidumbre obliga a indemnizar el perjuicio que causara la servidumbre y a pagar por el uso del bien gra vado (art 90); y - en las zonas urbanas la servidumbre de electroducto no puede impo nerse sobre edificios, patios y jardines (art. 92 in fine), por evidentes ra zones de seguridad. Las servidumbres civiles están reguladas por el Código Civil vigente (arts. 1035 a 1054) Se trata lógicamente de un derecho real, impuesto o aceptado sobre un bien inmueble ajeno, consistente en usar de él o ejercitar cierta disposición o, por el contrario, impedir que su propietario haga uso de algunos derechos de propiedad que no se compatibilizan con dicho derecho real. Ha de quedar claramente establecido que la servidumbre tiene estas con notaciones jurídicas, a saber: - derecho real por excelencia; - carácter inmobiliario; - los predios son los afectados (real) y no él o los propietarios (personal), ya que podrá darse el caso de pertenecer los inmuebles a un solo propietario;
- no poder constituirse como obligación de hacer del propietario del fundo sirviente; garantizar una ventaja real al predio dominante; y - carácter accesorio, indivisible y permanente o perpetuo en la gran mayoría de los casos. Las
servidumbre
pueden
clasificarse
en
legales
o
convencionales. Las primeras las impone o nomina la ley; las segundas mediante contrato, y pueden ser prediales, rústicas o urbanas. Veamos, pues, cómo las regula el Código Civil, Título VI Servidumbres. La ley o el propietario de un predio puede imponerle gravámenes en bene ficio de otro o para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueño de éste el ejercicio de alguno de sus derechos (art. 1035). Las servidumbres son inseparables de ambos predios. Sólo pueden transmitirse con ellos y subsisten cualquiera sea su propietario
(art.
1036).
Ellas
son
perpetuas,
salvo
disposición legal o pacto contrario (art. 1037). Las servidumbres son indivisibles y, por consiguiente, se debe entera a cada uno de los dueños del predio dominante y por cada uno de los del sirviente (art. 1038). Si el predio dominante se divide, la servidumbre subsiste en favor de los adjudicatarios que lo necesiten, pero sin exceder el gravamen del predio sirviente (art. 1039). Sólo las servidumbres aparentes pueden adquirirse por prescripción, mediante la posesión continua durante cinco
años con justo título y de buena fe o durante diez años sin estos requisitos (art. 1040). El usufructuario puede constituir servidumbres por el plazo del usufructo y con conocimiento del propietario (art. 1041). El predio sujeto a copropiedad sólo puede ser gravado con servidumbre sin prestar su asentimiento todo~ los copropietarios. Si los hubiere incapaces, se requiere autorización judicial 347). El copropietario puede adquirir servidum.: bres en beneficio del predio común, aunque lo ignoren los demás copropietarios (art. 1042). La extensión~ demás condiciones de las servidumbres se rigen por el título de su constitución y, en su defecto, por las disposiciones del Código. Toda duda sobre la existencia de una servidumbre, su extensión o modo de ejercerla, se interpreta en el sentido menos gravoso para el predio sirviente, pero sin imposibilitar o dificultar el uso de la servidumbre (art. 1043). A falta de norma legal o pacto en contrario, el propietario del predio dominante hace a su costo las obras requeridas para el ejercicio de la servidumbre, en el tiempo y forma que sean de menor incomodidad para el propietario del predio sirviente (art. 1044). La servidumbre se conserva por el uso de una persona extraña, si lo hace en consideración al predio dominante (art. 1045). El propietario de éste no puede aumentar el gravamen del predio sirviente por hecho o acto propio (art. 1046).
A su turno, el propietario del predio sirviente tampoco puede impedir el ejercicio o menoscabar el uso de la servidumbre. Si por razón de lugar o modo ésta le resulta incómoda, puede variarla si no perjudica su uso (art. 1047). El propietario de dos predios puede gravar uno con servidumbre en beneficio del otro (art. 1048). La servidumbre legal de paso se establece en beneficio de los predios que no tengan salida a los caminos públicos; pero ella cesa cuando el propietario del predio dominante adquiere otro que le dé salida o cuando se abre un camino que dé acceso inmediato a dicho predio (art. 1051). Esta servidumbre es onerosa. Al autorizársela debe tenerse también en cuenta los daños y perjuicios que resultaren al propietario del predio sirviente (art. 1052). El que adquiere un predio enclavado en otro del enajenante adquiere gratuitamente el derecho al paso (art. 1053). La amplitud del camino se fija según las circunstancias (art. 1054). Las servidumbres se extinguen por destrucción total, voluntaria o involuntaria de cualquiera de los edificios, dominante o sirviente, sin mengua de las relativas al suelo. Pero reviven por la reedificación, siempre que pueda hacerse uso de ellas (art. 1049). Por último, las servidumbres se acaban en todos los casos por el no uso durante cinco años, se entiende continuos (art. 1050). La Ley General de Minería trata conjuntamente de las servidumbres y de
las expropiaciones (art. 79, 80, 246 a 250). La expropiación. Es la quinta y última figura jurídica imitativa de la propiedad privada, que trae consigo particularidades que la aleja de sus similares. Podría aceptarse, prima facie, que la expropiación es una forma con la que también se pierde la propiedad; más ello resulta conceptuación burda, ya que se trata exactamente de una transferencia de dominio, por lo que este instituto bajo examen debe ser considerado propiamente como una limitación de la propiedad en la perspectiva de/ tiempo, respetándose todos los derechos de propiedad. Así, pues, entre los conceptos decisorios de transferencia de dominio y pérdida de la propiedad no sólo hay sutiles aspectos diferentes, como hemos de ver, sino uno diverso: animus so/vendi, jus imperii, de una parte (expropiación); ius puniendi de la otra (comiso, confiscación). Cerrando el tema expropiatorio hemos creído oportuno referimos lo más objetivamente posible a dos recientes casos que han conmocionado el país aunque no han sido los únicos-, cual es el de La Brea y Pariñas y el de la banca, financieras y aseguradoras. El primero ya fue objeto de análisis (infra, 8.6); el segundo lo veremos enseguida. Era, sin duda alguna, ya necesario contar con una nueva legislación sobre la materia, pues la básica, anterior 9125 se resentía de antigüedad y resultaba carente para resolver las situaciones complejas aparecidas con posterioridad, como el caso de la reversión. El proceso revolucionario -o
quizá transformador- que tuvo la República de 1968 a 1974 aconsejaba dar normas coherentes e integrantes (348). Examinaremos ahora cómo es que la Ley General recoge estos imperativos socio-económico-jurídicos, en sus 71 artículos agrupados en XV títulos, siendo de notar que ha sido puesta en vigor mediante el Decreto Legislativo NQ 313, de 14.11.1984, de verbo ad verbum (art. 71); criticando las instituciones o modalidades que nos parecen incorrectas o aberrantes. 1. La expropiación se refiere al arto 928 del Código Civil. Debió
mencionarse
los
numerales
125
y
163
constitucionales de 1979, pero resulta aflorando el espíritu propietarista en un complejo normativo eminentemente público, prefiriéndose partir del Código sustantivo privado, que trata tan mal a la propiedad pública que hasta olvida mantener las cualidades tipificantes de ella, cuales son las de inalienabilidad e imprescriptibilidad (Código Civil abrogado, arto 823~ fjn esta ley sustantiva especial de Derecho público que comentamos ( 49 . Hay pues, un mandato de soberanía y no mera transacción civil. 2. Pueden ser objeto de expropiación todos los bienes de dominio
privado
internacional
(art
8).
(embajadas,
Los
de
dominio
legaciones,
público
organismos
internacionales propiamente dichos) se sujetarán a lo que establezcan los tratados y convenios de los que sea parte el Perú (art. 8). También pueden afectarse inmuebles de personas
jurídicas de
derecho
público
interno,
como
veremos (D.L. NQ 17716, arto 47), valioso principio operante por analogía; 3. La justificación para expropiar radica, de acuerdo a ley, en la necesidad y utilidad públicas o de interés social, previamente declarados (art. 2); pero en algunos casos, sólo por seguridad nacional y utilidad públicas (Constitución de 1979, arto 163; Carta de 1993, Art.70), que la ley no recoge debidamente. AunCj(Je son conceptos próximos los de interés social y necesidad o seguridad, no lo es del todo el de seguridad pública, ya expresados con gran calidad (Decretos
Leyes
NQs.
17066
y
19020),
aunque
dubitativamente en la n9{ma máxima (Constitución de 1979, arto 114). Los bienes inmuebles, por excepción, pueden ser destinados a un fin distinto del objetivo que determina su expropiación, esto es, a vivienda de interés social, dentro de los proyectos que tenga la Empresa Nacional de Edificaciones (ENACE), flexibilidad legal que resulta beneficiosa (art. 67); 4. Las expropiaciones son de resorte parlamentario: para casos
concretos;
a
iniciativa
del
Poder
Ejecutivo,
o
autorizados expresamente para una generalidad de casos (art. 2). Pero el Poder Ejecutivo también tiene esta atribución, siempre que sean en beneficio del Estado (Poderes del Estado, organismos autorizados regionales y municipales; y ampliación o mejoramiento de los servicios públicos, remodelación de centros poblados, o en caso de guerra o calamidad pública (art. 3). Asimismo, este Poder podrá
hacerla
en
beneficio
de
empresas
privadas
concesionarias de servicios públicos y en razón de dichos servicios (art. 3); 5. Puede delegarse en el beneficiario público de la expropiación la facultad de realizar el procedimiento expropiatorio,
reteniéndolo
en
casos
de
personas
o
entidades privadas (art. 6). 6. Las partes accesorias del bien expropiado siguen el destino de su princi- . pal, a menos que exista disposición en contrario (art. 9). El subsuelo
y
el
sobresuelo
puede
expropiarse
independientemente del suelo (art. 10), solo que por el hecho
de
la
expropiación
este
último
resultará
menoscabado notoriamente o deviniere inútil para los fines a que estaba destinado, en cuyo caso puede pedirse la expropiación total (art. 11), lo que es resuelto por el juez de la causa (art. 12). Pero hay aquí una omisión: el subsuelo ha sido y es patrimonio del Estado cuando en él existan diversos yacimientos y otros bienes (Código Civil, art 954), en todos los tiempos y lugares y por tanto, I no pueden -en modo alguno- ser objeto indiscriminado de expropiación. Vuelve a primar en la ley una nociva inspiración privatista, que hay que modificar. Como no se debatió -sino que se delegó su dación- ni la ciudadanía ni los parlamentarios progresistas se han enterado de estos gruesos alijos. 7. La indemnización justipreciada comprende dos conceptos claramente definidos (art. 13);
- el valor objeto del bien o bienes que se expropian; y - la reparación por daños y perjuicios, que el sujeto activo de la expropia ción debe abonar en caso de acreditarse fehacientemente daños y perjuicios para el sujeto pasivo, originando inmediata, directa y exclusivamente por la transferencia (expropiación). La reparación es fijada por el Poder Judicial dentro de los autos expropiatorios judiciales, de acuerdo a las pruebas que se actúen, los fundamentos de las partes y de las regias de la crítica (art. 15); como también a la finalidad a que estaba des tinado el bien al disponerse la expropiación (art. 16); Contrario sensu, si en el bien o bienes se hubieren ejecutado mejoras, el sujeto pasivo bien puede tomarlas como están, esto es, incorporarlas en concepto de mejoras no reembolsables; 8. El valor objeto se determina por tasación o valuación de acuerdo al Reglamento General de Tasaciones del Perú, respecto del bien o de bienes que se expropian, a la fecha de la vigencia de la resolución suprema que ordena la ejecución de la expropiación. Si se tratara de terrenos urbanizables o preurbanos e islas rústicas, el referido Reglamento General debe establecer que la valorización toma como base el valor de las zonas urbanas adyacentes (art. 14); 9. La indemnización no puede ser nunca inferior al valor objeto señalado en la tasación estatal ni exceder de la estimación del sujeto pasivo, que comprende siempre el
valor objeto y la reparación (art. 17). El juez de la causa toma el valor objetivo de la tasación estatal cuando se produzca el acuerdo o el allanamiento del propietario; en caso
contrario
apreciará
los
dictámenes
judiciales
-incluyendo el de los dirimentes-, de acuerdo a las reglas de la crítica y establece el valor objetivo (art. 18). Pero la indemnización está sujeta a variación, pues se actualiza desde la fecha de la vigencia de la resolución suprema que dispone la ejecución de la expropiación, hasta la fecha de la consignación; y para estos efectos se aplica el Indice General de Variación de Precios al Consumidor (Oficina Nacional de Estadística). Si hubiera meses o fracciones de ellos cuyos indicadores no se hubiese publicado hasta la fecha de la consignación, se utiliza proporcionalmente el índice del mes últimamente publicado (art. 19). Pero la ley se pone en otros casos, que pasaremos a reseñar en el ítem 17; 10. La consignación de la indemnización justipreciada -debidamente actualizada- se efectúa siempre en dinero y en moneda nacional. Trátase de un mandato justo y nacionalista, sobre todo en estos últimos años en que la divisa norteamericana había virtualmente reemplazado a nuestro signo monetario, ante la indolencia o complicidad del Gobierno de 1980 a 1985; 11. Veamos los casos de excepción al régimen general expropiatorio. calamidad
Exclusivamente
pública,
reforma
en
casos
agraria,
de
guerra,
remodelación
de
centros poblados o de aprovechamiento de fuentes de
energía, la expropiación dispuesta por ley especial o resolución suprema podrá establecer que el pago de la indemnización -debidamente actualizada- sea en efectivo, por armadas o en bonos de aceptación obligatoria y libre disposición, redimibles forzosamente en dinero (art. 22). En dichos casos, no menos del 30% de esa indemnización -siempre actualizada debidamente- se consigna en pagarés representativos de las armadas o en bonos redimibles hasta en cinco anualidades iguales. Se ordena también que dichos títulos-valores sean nominativos y devengables periódicamente en forma igual y automática al de dicha cédula, libre de todo tributo, inclusive del impuesto general a las ventas y del impuesto a la renta. Las anualidades y los intereses se computan a partir de la fecha de la consignación. Es,
pues,
de
fundamentales
remarcarse del
Código
que
la
Civil
ley en
sigue
defensa
criterios de
los
propietarios en cuanto garantiza los pagos en forma actualizada, en cuanto a la obligación misma y a los intereses derivados. De este modo se obliga también que la Administración se tecnifique y sea totalmeme respetuosa de
sus
compromisos,
sobre
todo
de
proyectar
el
Presupuesto anual olvidándose de consignar partida o consignándolas
diminutas,
estimándose
ilegalmente
la
transferencia de partidas, las ampliaciones presupuestales o la aprobación de créditos suplementarios, fuentes de injusticia para los menos poderosos y de delitos para los administradores financieros. Falta sí un numeral que ordene
consignar partidas para el servicio de cancelación o amortización provenientes de estas transferencias de dominio; 12. En el procedimiento expropiatorio (arts. 27 a 44), debe establecerse claramente que el juez de la causa puede hacer uso de todos los recursos que le franquean las leyes de la República, inclusive la de tomar posesión del o de los bienes a expropiarse, en forma sorpresiva y total, si fuere necesario. Caso digno de rememorarse y seguirse es el de los yacimientos de hidrocarburos de La Brea y Pariñas, impidiendo el Estado peruano el dete rioro de dichos bienes, acaso sujetos a presuntos actos de sabotaje que pudieran pasar como fortuitos, con gravísimo riesgo patrimonial y sobre todo, con el desabastecimiento del petróleo y derivados, lo que hubiera significado la paralización violenta de infinidad de servicios públicos, conmocionando negativamente al país (350). Y es aplicable también a esta medida precautoria para los otros bienes, particularmente muebles, que
pudieran
por
tanto
ser
fácilmente
ocultados
o
averiados, claro está por mentes alienadas o rudimentarias. Notamos que la ley tiene una visión bastante estática de los fenómenos que regula, pero la dinámica social in crescendo debe ser apreciada por el legislador y plasmada en normas reguladoras.
La
posesión
provisoria
no
resuelve
precisamente casos anormales (arts. 6 y 62); 13. La ley también salvaguarda derechos de terceros, que de
cualquier
modo
se
viesen
perjudicados
por
la
expropiación, quienes podrán repetir la in-) demnización justipreciada o contra quienes la hubiesen hecho suya. Pero la ley acierta sugestivamente al establecer dos situaciones perfectamente logradas (art. 45): - ninguna acción judicial podrá obstaculizar, detener, o paralizar el pro cedimiento de expropiación judicial común (art. 23); ni siquiera la reclamación que por mejoras o por ocupantes o poseedores (art. 47). Digamos, sin embargo, que la eventual
acción
de
nulidad
podrá
ser
paralela
al
procedimiento expropiatorio, al que no podrá entorpecerlo ni detenerlo mientras no exista sentencia consentida o ejecutoriada que declara la nulidad de la expropiación (art. 59); y -
las
acciones
de
terceros
no
pueden
alcanzar
responsabilidad alguna para el Estado. Y en todos los casos el Juez de la causa ordena cancelar gravámenes o cargos que existieran sobre el expropiado, a fin de que pase al dominio del beneficiario de la expropiación libre de toda afectación, es decir, típicamente realengos o del Estado; 14. La ley -innovando en el derecho peruano- introduce la figura
de
la
reversión,
aunque
creemos
que
imperfectamente. "Si dentro del plazo de seis meses, computado a partir de la terminación del procedimiento judicial de expropiación, no se hubiera dado al bien expropiado el destino que motivó esta medida o no se hubiere iniciado la obra para que se dispuso la misma, el anterior propietario o sus herederos podrán solicitar la
reversión en el estado en que se expropió, reembolsando la misma
suma
de
dinero
y
valores
percibidos
como
indemnización justipreciada, teniendo derecho a reclamar por los daños y perjuicios que se le hubieren irrogado" (art. 52). Dada la inestabilidad política y económica del país -sobre todo desde 1986 a 1997-, es notoriamente irreal la exigencia de seis meses, plazo que puede quedar burlado si -en el segundo supuesto- se da comienzo a las obras para satisfacer, el requisito legal y luego son paralizadas por varios años. No. En esta situación lo que quiere la ley no es fraude a ella -sólo iniciar trabajos, con el deliberado propósito
cuasi
doloso-,
sino
que
el
o
los
bienes
expropiados sirvan para la finalidad prevista por la ley o resolución suprema pertinente, o de derivación aún más noble. Creemos que podría concederse los siguientes plazos: - para ocupar el bien de acuerdo al destino que motive el procedimiento expropiatorio (ampliación de un local escolar anexo, por ejemplo), un año; - iniciación y avance de obras, dos años; - terminación de la obras o, cuando menos, su construcción en un 75%, cuatro años. Estos son plazos que convenimos pueden ser reajustados o encontrar mejores tipificaciones o especificaciones. Hay que partir de la consideración que en estos casos de
traslación forzosa de dominio se actúa de buena fe, presunción, desde luego, iuris tantum. Los plazos para la caducidad y el abandono -otras dos figuras introducidas en este complejo normativo que analizamos- están mucho mejor logrados (art. 54 y 55); 15. Encontramos normas saludables acerca de la nulidad que puede afectar la expropiación. La nulidad, como se sabe, es una institución jurídica con presencia total y absoluta en el ordenamiento jurídico en general, que opera aunque no se le exprese textualmente en cada complejo normativo. En el que nos ocupa, procede demandarla al violarse las disposiciones básicas (art. 3), al darse los casos que la determinen en el procedimiento administrativo (L. N. G. P. A., arto 43), esto es: órgano illcompetente; actos contrarios a la Constitución y a las leyes y los que contengan
un
imposible
jurídico;
y
las
dictadas
prescindiendo de las normas esenciales del procedimiento, cuando no haya. habido allanamiento expreso o tácito a la demanda de expropiación (art. 56). La ley habla de dos figuras:
allanamiento
y
acuerdo
(del
propietario).
Entendemos que primero aparece el acuerdo (que puede ser
prejudicial)
'1'
luego
el
allanamiento,
que
es
típicamente judicial (art. 18). Pero en la ley el primero desaparece por completo y no vuelve a figurar (art. 56), que es lamentable falla de técnica legislativa; 16. Aunque des ubicado sistemáticamente -pues debe estar inscrito entre las Disposiciones Generales se determina que "En
ningún
caso
podrá
discutirse
la
declaración
de
necesidad y utilidad públicas o de interés social, ni podrá demandarse la nulidad de una expropiación dispuesta por el Congreso mediante ley especial". Y agrega que "Esta disposición
no
impide
el
ejercicio
de
la
acción
de
inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional" (art. 57). La Ley, pues, hace resaltar el ius imperii que tiene el Estado para dictar una norma especial de esta naturaleza; privilegio
que
administrativo
correctamente (resolución
no
alcanza
suprema).
Pero
a
un
si
acto
hubiera
v~olación de la Constitución o de las leyes, se puede recurrir al referido Tribunal. Y como la nulidad es un instituto complejo, la acción corresponde ventilar en la vía ordinaria, dentro del plazo de seis meses, a partir de la vigencia
de
la
resolución
suprema
que
ordena
la
expropiación (art. 58); y 17. La indemnización justipreciada puede ser contradicha en la vía ordinaria, en plazos variables según se trate de muebles o inmuebles (art. 60). La ley es justa al establecer la actualización de los saldos, sea en efectivo o en bonos, incluyendo en este beneficio los intereses (art. 20; c.c., arts. 1235 y 1242 a 1250) (351). En vía complementaria anotaremos disposiciones en vigor, a
fin
de
tener
el
examen
integral
del
fenómeno
expropiatorio; destacando que las expropiaciones mineras, agrícolas y petroleras continúan rigiéndose por sus leyes específicas. Las tierras de la Reforma Agraria no se confiscaron: fueron pagadas de acuerdo al propio autovalúo de sus dueños, con
el que pagaban el impuesto a la renta cada año. El autoavalúo fue, pues, la declaración definitoria por su presunto conocimiento y honradez. Para fines de Reforma Agraria declárase de utilidad pública y de interés social la expropiación de predios rústicos de propiedad privada en las condiciones establecidas por la ley.
Se
incluye
la
ganadería,
pero
se
excluye
el
aprovechamiento directo de los bosques naturales (D.L. NQ 17716, art.5). Pero no sólo ellas. también los predios rústicos de domino privado del Estado, cualquiera que sea la autoridad administrativa o servicio público a que estén adscritos, son destinados en la totalidad de su extensión a dichos fines (art. 12). Se exceptúan únicamente los predios o la parte de ellos dedicados
por
las
entidades
o
servicios
públicos
al
Gumplimiento de sus propios fines de modo directo y sin derivar de ellos renta (art. 12). Para este fin, la Dirección de Reforma Agraria y Asentamiento Rural determina los predios de propiedad de las personas jurídicas de derecho público interno cuyas extenciones estén dedicados para la enseñanza,
asistencia
social,
fomento
agropecuario
e
investigación a nivel superior (art. 47). Por contrario imperio, los que no lo estén caen dentro del presupuesto de la expropiación (afectación). La ley considera como inafectables para objetivos de la Reforma
Agraria,
los
parques
y
bosques
nacionales,
reservas forestales y las zonas arqueológicas declaradas por ley (art. 25). La afectación consiste en la limitación del derecho de propiedad rural impuesta con fines de reforma agraria, en forma expresa e individualizada, ola totalidad o parte de un predio para su expropiación por el Estado y su posterior adjudicación a campesinos debidamente calificados de conformidad a la ley (art. 10). El valor que se fija como justiprecio de las tierras, construcciones, instalaciones y demás partes integrantes expropiadas, es el de la evaluación oficial efectuada por la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria para la confección del Padrón Predial, siendo para los predios explotados directamente por el propietario el impuesto sobre el auto-avalúo (art. 63). La ley no concede ninguna acción judicial para obstruir, detener o paralizar el procedimiento expropiatorio (art. 59). El estado asume el pasivo de la empresa por concepto de beneficios sociales a todos los trabajadores de las empresas afectadas, cuyo monto se descontará de la indemnización a abonar por la expropiación (art. 40). Son forzosas las expropiaciones -y otras limitacionesnecesarias para el uso, conservación o preservación de las aguas (Ley General de Aguas NQ 17752, arto 13), todas ellas de propiedad exclusiva del Estado (art. 1). Los usos de éstas se otorgan mediante permiso, autorización o licencia (art. 28), incluyendo la generación de energía y para
actividades industriales y mineras, preferentemente para las comprendidas en los planes estatales de promoción y desarrollo (art. 51). El Estado puede autorizar la expropiación de los terrenos que fueren necesarios o útiles para el uso terapéutico, turístico o industrial de las aguas mineromedicinales (art. 76; D. Legisl. NQ 354, arto 16 letra d). Son de necesidad y utilidad pública las expropiaciones de tierras para la construcción de obras de adecuación de la infraestructura, de
regulación
de
riego,
de
avenamiento
de
tierras
cultivadas, recuperación por drenaje, irrigación, etc., así como las áreas adicionales para la reubicación en unidades agrí colas familiares de los pequeños agricultores afectados con las obras (arts. 91 y92). Manteniendo la tradición jurídica del ius imperii se ordena que
las
expropiaciones
son
establecidas
administrativamente, pudiendo discutirse judicialmente el monto indemnizatorio (art. 104 Y 137). ¡No hay otra acción!. Minería El
procedimiento
para
establecer
servidumbre
y/o
expropiación lo regula y resuelve la vía administrativa minera (Ley General de Minería - D. Legisl. NQ 109, arto 246). El perito debe pronunciarse necesariamente sobre la procedencia y en su caso, el monto de la compensación o
justiprecio y la indemnización por los daños y perjuicios que pudieran irrogarse. El concesionario solicitante consigna a la orden de la Dirección General de Minería el importe del pago a que está obli gado en el plazo máximo de 30 días, so pena de declararse abandonada la
pretensión. La minuta y escritura respectiva se suscriben dentro de los quince días siguientes de notificadas las partes, bajo apercibimiento de formarlas en rebeldía; procediéndose a la entrega del valor consignado después de suscrita la escritura pública (art. 246). En caso de no ser conocido el dueño del terreno materia de la solicitud, la citación o comparendo se hace por tres veces en el Diario Oficial "El Peruano" y en un periódico de la localidad o del lugar más próximo en donde se ubique el bien, mediando ocho días entre las publicaciones y, además, con cartel que se fija en el predio (art. 247). Durante la tramitación del expediente no se admite recurso alguno que la entorpezca, salvo el de revisión contra la resolución que otorgue la servidumbre o la expropiación. La resolución con la que finaliza la vía administrativa puede contradecirse
judicialmente
sólo
para
efectos
de
valorización (art. 248). Empero, el procedimiento prevé y resuelve concomitante mente en que las partes lleguen a un acuerdo directo en cualquier momento de la acción, en cuyo caso la autoridad
competente ordena se extienda la escritura pública, bajo apercibimiento de seguirse el procedimiento según el estado en que se encuentre (art. 249). Una concesión puede llegar a la confiscación si es utilizada con fines distintos a los solicitados (art. 250). . Así, pues, las tierras pasaron a poder de quienes las trabajaban personal y familiarmente; quedando solo el recuerdo de la explotación feudal de cuatrocientos años. Cierto que hubo excepciones de buen trato y hasta de redistribución
de
utilidades,
pero
todo
ello
resulta
minúsculo e intrascendente social y económicamente considerado. Telecomunicaciones La legislación primitiva (D.L. NQ 19020) traía nueve artículos coordinados sobre la materia, de los cuales ha quedado uno solo: "Art. 75Q.- Son susceptibles de expropiación a favor de las empresas
que
explotan
servicios
públicos
de
telecomunicaciones, los inmuebles necesarios para obras e instalaciones
destinados
a
tales
servicios.
Estas
expropiaciones se harán a favor de la empresa explotadora correspondiente, a solicitud de és ta y serán tramitadas en la forma que establece el Decreto Ley NQ 17803" (352). Pero este último ha sido también derogado (Ley General de Expropiación D. Legisl. NQ 313, arto 70). Bienes inmuebles para servicios municipales
Las disposiciones sobre expropiación han quedado expresamente abrogadas (Ley N° 23854, arto 1, inc. 2; Ley N° 23853; arts. 72 a 78). En cambio las regulaciones expropiatorias exclusivamente para asentamientas urbanos se rigen privativamente (Ley N° 24513). De particular a particular También es lícito expropiar de particular a particular, solventándose el pago de la indemnización justipreciada y los gastos del procedimiento por la entidad receptora (favorecida); v. gr., el de un bien inmueble privado para una organización que contribuye a promover el cultivo y mayor desarrollo de los valores cívicos, culturales, folclóricos, deportivos y sociales de una importante colectividad establecida en la capital de la República (D. Legisl. NQ 313, Y su Reg. - D.S. NQ 47-85-PCM, de 21.6.1985; Ley NQ 25077, R.S. NQ 72-89-VC, de 2310-1989). La ley percibe que el bien objeto de expropiación pueda ser destinado
a
fines
distintos
de
los
que
indica
ella
expresamente, siempre que la variación de objeto sea noble. Las empresas bancarias, financieras y aseguradoras El Gobierno en 1985-1990 propuso y el Congreso acuerda declarar de interés social la actividad de servicio público de
las
empresas
bancarias,
financieras
y
de
seguros,
reservándose para el Estado su ejercicio en las condiciones que señala la ley (Ley N° 24723, arto 1). Consecuentemente,
se
declara
de
interés
social
la
expropiación de las acciones representativas de capital social de las empresas privadas bancarias, financieras y de seguros en actual funcionamiento, con excepciones (art. 2). El Estado es el beneficiario de la expropiación (D.Legisl. N° 313 Y Regl). El valor de lo expropiado es el patrimonio que resulta del balance auditado al 31-12-1986; se le considera con carácter preliminar y sujeto a reajuste, luego que culmine el proceso de calificación de activos y pasivos (art. 3). El valor que así resulte constituye el importe final de tasación, que sustituye al preliminar y será pagado a los accionistas en moneda nacional (art. 5). Del justiprecio a pagarse se deducirán obligaciones pendientes de toda índole (art. 6). Por razón de interés nacional y habiéndose provocado situaciones
de
emergencia
que
afectan
la
actividad
económica, bancaria, financiera y de seguros (Constitución de 1979, arto 132), el Poder Ejecutivo -como medida de carácter extraordinario- toma a su cargo provisionalmente y en forma directa la gestión y administración de las empresas dedicadas a tales actividades (art. 7). Los trabajadores de ellas conservan la estabilidad laboral y demás derechos, beneficios y obligaciones que señala la
Constitución,
las
leyes
y
los
convenios
colectivos
correspondientes (art. 11). Con el fin de fomentar el acciona riada difundido, el Estado ofrece a personas naturales hasta el 30% de las acciones representativas del capital social de los bancos comerciales que operen a nivel nacional, así como de las empresas financieras y aseguradoras (art.11).
La ley dispone también que en las Regiones han de establecerse bancos financieros y compañías de seguros regionales con accionariado mayoritariamente privado, en las cuales el Estado participa con una proporción no menor del 30% del capital social. Tales bancos efectúan sus colocaciones preponderantemente dentro del ámbito de la correspondiente región aunque obviamente pueden tener oficinas de captación de montos, ahorros y corresponsalía en la capital de la República. El Estado apoya a este tipo de entidades
beneficiadas
con
un
régimen
especial
de
incentivos (art. 15). La ley, asimismo, prevé que efectuada la transferencia de acciones
a
favor
del
Estado,
se
pueden
ofrecer
públicamente en venta, tendiendo preferentemente al accionariado difundido a favor de sus trabajadores de las acciones de las empresas que no siendo bancarias, financieras, ni de seguros formen parte de cualquiera de ellas por inversiones realizadas con anterioridad a la expropiación (art. 16).
Para
facilitar
las
operaciones
de
gestión,
apoyo
y
endeudamiento, se delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar mediante decretos legislativos (art.17, 18, 19). Las entidades privadas sujetas a la expropiación crean un fondo
permanente
destinado
a
la
capacitación
y
perfeccionamiento de su personal en universidades y centros especializados del país y el exterior (art. 22). Se deja expresa constancia normativa que el Estado garantiza el ahorro privado, no alcanzando los efectos de la de la ley al dinero y valores de propiedad de los usuarios del servicio público de banca, financieras y seguros, cajas de seguridad, ni a los fondos o fideicomisos administrados por el sistema correspondiente (art. 23; Constitución, arto 15). Se concede plazo de adecuación para la banca con sede fuera de Lima (Disposición Transitoria). Dentro de esta tónica, el Gobierno suspende la negociación de acciones en la Bolsa de Valores de Lima de las empresas a que se contrae la ley expropiatoria (D.S. NQ 197-87-EF, de 14.10.1987); y se dicten medidas administrativas diversas (R.M. NQ 415-1-87; R.M. NQ 415-1-87-JUS, de 14.10.1987; R.S. NQ 179-87-EF/10, de 22.10-1987; R.S. NQ 220-87EF/43.40,
de
5.12.1987;
R.S.
NQ
217-87-EF/10,
de
5.12.1987; etc.). Aunque en verdad se trata de un proceso trunco -pese a la vigencia de la ley- meses después. se ha constituido el banco autogestionario "aquel en el cual sus trabajadores son propietarios direc,os de más del 50% de las acciones
representativas del capital social y que sea calificado como tal" D. Leg. 467, arto primero). Son características especiales de los bancos de esta naturaleza, las siguientes: - que las acciones representativas del capital social pertenecen en más del 50% a sus trabajadores; - que cada trabajador propietario lo sea de un número de acciones cuyovalor nominal no exceda de 40 U.I.T.; que el directorio esté conformado en más de la mitad de sus miembros por sus trabajadores accionistas del banco, y su presidente es necesariamente un trabajador de dicho banco; - que la representación y las decisiones en la junta de accionistas se tomen atendiendo preferentemente a la condición de trabajador de cada participante al mismo tiempo que a su participación patrimonial; y - que en ningún caso la proporción del capital social de propiedad de los trabajadores pueda devenir inferior al 50% más una acción. Cuando por cualquier circunstancia esa proposición pudieran reducirse, la junta ge neral de accionistas se reúne previamente a fin de acordar un aumento de capital que sea suscrito por los trabajadores accionistas para mantener la proporción señalada en el primer ítem (art. Segundo).
Los
trabajadores
no
accionistas
de
un
banco
autogestionario gozan del derecho de primera preferencia para
adquirir
las
acciones
materia
de
cualquier
transferencia de acciones inter-vivos o de ampliación de capital. Si no se ejercitase dicha prelación, los trabajadores accionistas tienen la segunda preferencia, en tanto que el Estado conserva la tercera preferencia (art. cuarto). El 10% de las utilidades anuales antes de impuestos está destinado a financiar la adquisición de acciones por los trabajadores no accionistas (art. Quinto; D. Legisl. NQ 467, Ley 24723, Ley de Bancos, Ley General de Sociedades Mercantiles NQ 16123). En aplicación de la legislación precedente se reconoce la transferencia de acciones efectua~a en el Banco de Crédito del Perú (D. Legisl. NQ 468, arto Primero), el mismo que queda
calificado
como
Banco
Autogestionario
(art.
Segundo), toda vez que los trabajadores posean más del 50% de las acciones en condición de propietarios, que el Directorio lo integren en más de la mitad sus propios trabajadores accioni¡stas, etc. Hemos reseñado objetivamente el caso más resaltante de expropiación apartando el de La Brea y Pariñas, en 1968-, esto es, el denominado estatización de la banca, financieras aseguradoras impracticable
(Ley y
NQ
cuyo
24723),
proceso
que
legal
ha
resultado
expropiatorio
ha
caducadp al haberse vencido el término para iniciar el proceso respectivo (D. Legisl. NQ 313, arto 54). 13.3 PERDIDA DE LA PROPIEDAD
El propietario pierde su derecho por causales sumamente graves que no deben ser sancionadas de otro modo. La pérdida lleva ínsitamente la 'prohibición de compensación bajo ninguna circunstancia. Sus clases sdn el comiso y la confiscación, que versan sobre distintos tipos de bienes, como hemos de ver. Comiso Llamado también incautación, es la figura jurídica mediante la cual se sanciona al infractor con la extinción de su derecho de propiedad sobre bienes muebles, acciones y derechos, incluyendo los semovientes. Puede configurar se un delito o una falta, pero la pérdida de la propiedad se produce igualitariamente. Varias son las causas que lo generan: - reprimir delitos contra el sistema tributario; - impedir la circulación de moneda o títulos-valores adulterados; - retirar del mercado productos falsificados o también legítimos pero ya en mal estado, lo que atenta la salud pública, o también sustancias tóxi cas o prohibidas; - decomisar efectos de contrabando; -
incautar
productos
objeto
de
delitos
económicos
(acaparamiento, adul teración, especulación agio, usura, etc); - incautación de obras y ejemplares en que se materializa la infracción,
sea de naturaleza civil o penal (Ley de Derechos de Autor NQ 13714, arts. 129 y 133, inc. 3), pesos y medidas falsas; las armas; - decomisar libros, revistas, video-cassettes, tocacassettes, láminas, pe riódicos, fotografías, discos, juegos prohibidos y toda especie atentato ria contra la moral y las buenas costumbres; - retirar de la circulación y el comercio mapas, planos, películas, maque tas, publicaciones y en general todo aquello que atenta contra los dere chos de la república, especialmente los contornos territoriales; e - impedir la distribución de gráficos, música y literatura que lesionen el buen nombre de personajes y ciudadanos en general; ediciones y re producciones ilícitas. Como se ve las causas pueden ser de salubridad, morales, económicas, jurídicas, patrióticas. El agente público que proceda al comiso ha de actuar con absoluta seguridad para no cometer ilicitud y, por el contrario, cumplir estrictamente las normas en vigor. La propiedad se pierde usualmente en favor del Estado o de la persona ju
rídica pública que lo ordena dentro de sus atribuciones. Por excepción el comiso beneficia al damnificado, al que se le entrega las obras y ejemplares incautados, excepto las adquiridas de buena fe (Ley NQ 13714, arto 129, inc. 2). Hay objetos que por su naturaleza o peligrosidad deben ser destruidos; otros, en cambio, han de merecer su envío a in$tituciones que los requieren (alimentos de contrabando o con precios prohibidos, en buen estado), o incrementar colecciones públicas, como es el caso de los instrumentos del delito (cuchillos, dagas, estiletes, sables, espadas, revólveres, pistolas, etc.) Los animales obviamente caen en comiso, más el buen criterio hace que sean asignados a entidad que pueda darles utilidad legítima; y no existiendo tal posibilidad, ponerlos a remate con otros bienes que el Estado tenga incautados, como las acciones y los derechos, si es que así conviene a sus intereses (353) _______________________________________________ (338)
Las
causas
más
frecuentes
son
por
previsión
(desarrollo de proyectos), estética (buena presentación del casco urbano), higiene (limpieza para precaución de enfermedades), seguridad (no acarrear peligro), patrimonio histórico y artístico (conservación de monumentos u obras del pasado, de excelente calidad), etc. (339) R. Bielsa. Op.cit t. IV, p. 372.
(340) Hay, sin duda una larga serie: cercos, dimensiones mínimas, iluminaciones y ventilación naturales, circulación garajes, etc. (341) Que sepamos, hay omisión municipal -en la práctica y en la norma- de impedir el pintado fragmentado de las fachadas de casas o edificios que conforman unidad estructural, con evidente daño estético. (342) Y también casa
,
agrega
indebidamente
el
Diccionario de Derecho Usual, tomo 3, p. 561 (Requisar). - F. García Calderón. Diccionario de la Legislación Peruana. tomo 2, p. (343) Este es uno de los sistemas deficientes en el país, no obstante nuestra realidad de inestable vida natural: lluvias torrenciales, terremotos, huaycos, deslizamientos de tierras, inundaciones, etc. (344) La ley prevé también la autorización de ocupaciones de terrenos para la ejecución de las obras y actividades complementarias (art. 104 in fine). -
Esta
y
otras
figuras
pertinentes
ha
de
aplicadas
conveniente y oportunamente el sistema de Defensa Civil, por razones humanitarias y de buena política. (345) Se exceptúa lo dispuesto en la Ley N° 10842, que declara de propiedad indígena en Puno las tierras dejadas al descubierto pro descenso de las aguas del Lago Titicaca. (346) El art. 32 del D.L. N° 17752 establece que el otorgamiento de las aguas -cualquiera que sea su uso- está sujeto a las únicas condiciones que ordena. Quedan exceptuadas las servidumbre
(347) Además, debe observarse las reglas del artículo 947 del C.C., mutatis mutandis. (348) Magnífico y amplio estudio realiza Walter Tejada Zamora, La Expropiación, en 1972, para optar el grado de bachiller en Derecho por la universidad sanmarquina, citado puntualmente por el tratadista brasileño Oliveira Franco Sobrinho
en
la
2da.
edición
de
su
conocido
libro
Desapropriar;:ao, p. 700. (349) En países donde el patrimonio del Estado es objeto de depredaciones constantes y de todo género hasta por quienes
tiene
la
obligación
legal
de
preservarlo
y
defenderlo, nunca está demás definir situaciones, para no perdemos en artilugios e interpretaciones bizantinas. - Reglamento expropiatorio - D.S. N° 47-85-, de 21.6.1985. (350) Explica muy bien este momento histórico un testigo presencial, Arturo Valdés Palacio, en su reciente obra Una revolución itinerante. - Existiendo la experiencia -histórica, por cierto- y su norma saludable, el Derecho Administrativo se retrae y hasta retrocede, actitudes que han de entrabar soluciones de importancia, a no dudarIo. - J. Avendaño. "El Derecho de propiedad en la Constitución". Themis. Revista de Derecho. Segunda Epoca, N° 30. Lima, 1994, p.12I. (351) En aspectos de técnica y de sistemática jurídicas ha debido tenerse más cuidado. Se le denomina Ley General de Éxpropiación, pero resulta que no es tal, pues su pretendida generalidad se resiente
con excepciones sumamente importantes: expropiación minera y expropiación agraria (arts. 23, 66 Y 69). Bastaba con llamar Ley de Expropiación. Y no cubriendo toda la gama de transferencias forzosas se recurre entonces a un expediente de aplicación en vía supletoria de las normas de esta ley (art. 66 in fine). Es también defecto de técnica jurídica omitir el acuerdo -después de consignado como modalidad para que el propietario consiente- y sólo mantener el allanamiento. En cuanto a la sistemática se yerra al determinar los plazos en horas, días y meses (art. 28, 30, 32, 33, 37, 38, 39, 40,46). Se habla de días útiles (art. 31); de días simplemente (art. 41), días calendario (art. 46); de meses (art. 52, 54, 55) y años naturalmente variables. Pudo y debió uniformizarse: en vez de 90 días, tres meses, en vez de 24 horas, dentro del día siguiente, etc. Menos mal que son éstos defectos formales, como se sabe. - Con todo, la ley examinada es mucho más perfecta que la abrogada
N°
9125,
no
por
algo
han
transcurrido
cuarenticinco años de ésta. (352) Véase el D.Legisl. N° 78; Ley de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones del Perú - D.Legisl. N°97.
Confiscación
Normalmente es la figura más drástica del desposeimiento, en razón que opera exclusivamente sobre inmuebles y sus ficciones, como las naves y las aeronaves. Pero es de la misma naturaleza sancionadora del comiso: pérdida total, absoluta, sin compensación de ninguna clase. Toda
confiscación
está,
en
principio,
ordenada
genéricamente por norma constitucional y legal, que ha de ser recogida y efectivizada por acto jurisdiccional o administrativo firme, en definitiva. El Congreso puede decretar, mediante acuerdo aprobado por la mayoría absoluta de sus miembros -la mitad más uno- la confiscación de todo o de parte de los bienes de las personas que por acto de fuerza violan y toman el poder del Estado, y de quienes se hayan enriquecido al amparo de la usurpación, para resarcir a la República de los perjuicios que se le hayan causado. Asimismo, los principales funcionarios
de
los
gobiernos
que
se
organicen
subsecuentemente si no han contribuido a restablecer el imperio de la Constitución (art. 307; Reglamento de la Asamblea Constituyente, arto 3). Este es un legítimo medio de defensa, de naturaleza excepcional, ya que el impuesto confiscatorio tampoco se admite (art. 139). A nivel legal -y siempre justificando la novedad de la sanción- se dice que "Si la Autoridad Minera comprueba que el bien materia de la expropiación es utilizado para fines distintos a los específicamente solicitados, pasará sin costo alguno a dominio del Estado, para lo cual la Dirección
General de Minería expedirá la resoh.lción respectiva, la que se inscribirá en la Oficina Nacional de los Registros Públicos de Minera" (Ley General de Minería - D. Legisl. N° 109, arto 250). Las aeronaves declaradas en abandono pasan a poder del Estado, debiendo rematarse en subasta pública dentro del término de 20 días contados a partir de la fecha de la inscripción en el Registro Público de Aeronaves de la declaración pertinente (Ley de Aeronáutica Civil NQ 24882, arto 45). Y una nave cae en abandono: - cuando, por un plazo de más de 90 días, la aeronave permanezca en un aeródromo ¡n movilizada, sin que exista persona con capacidad legal suficiente para responder de su propiedad, operación o explotación; - cuando carezca de matrícula o se ignore el nombre del propietario y el lugar de procedencia; y - cuando así lo declare por escrito el propietario de la nave (art. 43). Las declaraciones de destrucción, pérdida y abandono de aeronaves se inscribirán de oficio en el Registro Público de Aeronaves del Perú (art. 44). * *
*
En nuestro país ha habido ejemplos de ejemplos de inmoralidad, aplicándose confiscación de bienes a la caída del régimen del oncenio leguísta.
Careciendo de rentas el gobierno del general José de San Martín y conspirando por todos los medios contra su ejército expedicionario libertador el poder colonial español, ordena el Protector el secuestro de las propiedades de los principales personajes godos del virreinato, entre ellos, la autoridad inmediata inferior del propio virrey, esto es, don Manuel
de
Arredondo
y
Pelegrin,
propietario
de
las
haciendas de Ocucaje y Cuiva, en lea; de Montalván, en Cañete, y de casonas en la misma Lima, una de las cuales ubicaba en Jr calle de Corcobado (hoy Av. Cusco 4a. cuadra), un palacete de la época 3 . Llegado al poder el presidente Echenique (1851-1854) se produce durante su mandato el escándalo de la Consolidación, contra el que irrumpe Arequipa con Castilla, que asume el mando y anula los numerosos negociados limeños, que ascienden a más del triple de la deuda real. A la caída de Leguía -once años continuos en la presidenciay como secuela de la revolución de Arequipa jefaturada por el
Teniente
Coronel
Sánchez
Cerro
(22-8-1930),
se
confiscan bienes de los principales actores delleguísmo y se establece el Tribunal de Sanción Nacional, grotesco órgano jurisdiccional de excepción, cuyos fallos -muchos de pasión política-
han
quedado
invalidados
con
el
tiempo,
y
devueltas las propiedades confiscadas, acaso como práctica de la política de borrón y cuenta nueva. El
Gobierno
militar
de
1968-1975
expropia
diarios
capitalinos (La Prensa, Expreso, El Comercio, Correo, etc), situación que se mantiene statu qua hasta 1980 en que son
devueltos a sus propietarios. No habiéndose procedido a pagar compensación alguna por los gobiernos militares, bien puede hablarse de una expropiación imperfecta o de una confiscación disimulada o caprichosa, jurídicamente conceptuadas. _______________________________________________ (353) Los denunciantes, los aprehensores de las mercaderías y los captores de los responsables del delito de contrabando -sean particulares, empleados de aduana, militares o policías- gozan de premios y recompensas (Ley N" 16185, arts. 10 Y 14). (354) Regente de la Real Audiencia de Lima. asume el virreinato peruano en 1801 a la muerte de Ambrosio O'Higgins. Camarista Honorario del Consejo Supremo de Indias y marqués de San Juan Nepomuseno. - En dicha casona -su vivienda lujosa. hoy destruida-. se fundó el Colegio de Abogados de Lima. en 1808; siendo así la segunda corporación profesional más antigua de Suramerica después del Colegio de Abogados de Caracas (1792). Arredondo propone la primera Junta Directiva. que es aprobada. - La hacienda Ocucaje es donada por el Perú al ex-Director Supremo de Chile Bernardo O'Higgins. vi viendo en ella largos años. Palma le dedica una truculenta tradición. - También a otros generales. y hasta al prócer Sánchez Carrión. se les asignaron antiguas propiedades
confiscadas.
- Con el oidor jubilado P.M. de Goyeneche y Barreda cometió excesos el ministro Bernardo Monteagudo y sus serviles.
CAPÍTULO 14 EL PODER DE POLICIA Es la protección y limitación legal de la libertad individual en la órbita administrativa, no librada a la discreción de ella, sino regulada en sus lineamientos generales por actos legislativos,
susceptibles
de
complementación
reglamentaria. De esta óptica resulta un correlativo del capítulo anterior, que lo es para las cosas mientras este lo es para las personas en esencia. Lógico es pensar entonces que tema tan delicado y -a veces impreciso- pueda ser avasallado conscientemente o n05 por lo que el Estado prevé las correspondientes garantías para el afectado(3 5 . . 14.1 PRINCIPIOS Se trata de una ~otestad consubstancial a toda soberanía en los Estados organizados y con sólido funcionamiento constitucional. Aparece con esta denominación en 1827 en fallo histórico del juez Marshall, con inocultable fortuna para el derecho eR. general. La acción que le corresponde rebasa notoriamente el sentido restringido de la función meramente policial. Mientras tal función es eminentemente administrativa, el poder de policía lo es de política legislativa y está originariamente más cerca del Derecho Constitucional; correspondiendo al administrativo regular y proteger la
propia función y a sus ejecutores como agentes del Estado, siempre
que
procedan
respetando
el
principio
de
razonabilidad y no violando los derechos ajenos. Conviene
recordar
que
la
Administración
actúa
legítimamente por delegación legislativa. Las normas que de ella emanen son jerárquicamente interiores, a menos que no hayan sido dadas aún por el Poder Legislativo. "En el dominio más restringido del derecho administrativo, el concepto de policía designa el conjunto de servicios organizados por la Administración Pública con el fin de asegurar el orden público y garantizar la integridad física, y aún
moral
de
las
personas,
mediante
limitaciones
impuestas a la actividad individual y colectiva de ellas", dice Bielsa. No hay actividad en la que no pueda intervenir el poder de policía -no deci~ mos la policía-, pero dentro de las regulaciones jurídicas -expresas, sobre todo-, aún en situaciones de anormalidad social, en las que se suspenden algunos derechos. El poder de policía tiene dos manifestaciones claramente identificables: prevención y ejecución. Tan oportuna y eficaz resulta a veces la primera, que no es posible realizar la segunda. Esta última se da, no obstante las precauciones del caso, o aquella no pudo darse por lo inesperado e imprescindible de la actividad. Así, pues, un poder de policía eficiente y dinámico tiene mucho que prevenir y relativamente poco que ejecutar; y a la inversa, el que
mayormente ejecuta es aquel que carece de aptitud para tomar acciones disuasivas. La prevención no es solamente ver los hechos que puedan venir,
es
preferentemente
un
conjunto
armónico
de
acciones destinadas a que no se produzcan tales hechos previsibles, o que sus consecuencias sean atenuadas. Cuanto a la ejecución es no solamente incidir en aspectos físicos o materiales, v. gr., incautar balanzas fraudulentas, medicinas con vencimiento farmacológico o requisar obras pornográficas; sino también reprimir, esto es, contener o frenar brutal y delictivamente a quienes protestan en pública
manifestación,
sea
ésta
autorizada
o
no,
desbordante de los derechos de reunión pacífica y sin armas o meramente contraria al Gobierno por desaciertos en
cadena
pauperizante
o
equivocadas alcance
medidas
colectivo,
económicas
de
políticos
de
o
desnacionalización. 14.2 ALGUNAS AREAS DEL PODER DE POLlCIA Decíamos que propiamente no hay ni tampoco puede haber actividades en que el poder de policía no se deje sentir positivamente, aún en asuntos de la defensa nacional, en que intervendrán sus propios órganos tamizado res, los de controlar y las mismas Cámaras Legislativas. No obstante, podríamos referimos, a guía de ejemplo, a los siguientes: - Policía de cementerios. Estos lugares, llamados también campos santos o apachetas -sustantivo quechua- estaban bajo la custodia de la Iglesia Católica, la que actuaba por
intermedio de los respectivas diócesis y curatos. Ello significaba que solamente podrían recibir sepultura las personas de dicho credo religioso, cuyas partidas de enterramientos
o
defunciones
estaban
debidamente
asentadas, previo pago de derechos. Pero los terrenos dados con tal fin por el Estado -inca o autóctono primero, español luego, y finalmente peruano-, eran y son de su propiedad. Primitivamente era distinto. El Emperador Carlos I de España y V de Alemania -conocido en la historia como Carlos V- dicta una serie de regulaciones; "Encargamos a los Arzobispos y Obispos de nuestras Indias, que en sus Diócesis provean y den orden, como los vecinos y naturales de ellos se pueden enterrar
y
entierren
libremente
en
las
Iglesias,
o
Monasterios que quisieren, y por bien tuviere, y no se les ponga impedimento". Previene que los curas no se e~cedan en sus cobros, "Q.ue no" sea preciso en los entierros el acompaña miento de los Deanes y Cabildos; Que donde estuviere lejos la Iglesia; se ben diga un campo para enterrar los muertos", que los libros parroquiales tengan utilidad religiosa pero también sirvan de padrones, etc, etc. (356). El aumento de población, epidemias, ambientes malolientes y
otras
dificultades
determinan
los
cementerios
de
extramuros, aunque con salvedades: obispos, canónicos, priores, guardianes, superiores, comendadores, personajes
civiles y donantes a la gruesa continuaron recibiendo sepultura en las iglesias, monasterios y conventos. No
obstante
el
fanatismo
religioso
observado
con
frecuencia en Arequipa, en ella es la primera ciudad en que se dedicó un local especial a los sepulcros de los protestantes, separado solo por un muro y una puerta del que recibía a la mayor parte de los cadáveres. "Acontece ello
en
1827
al
comenzar
a
construirse
un
nuevo
cementerio general, que se inaugura el 18 de setiembre de 1833 c?:n la inhumación de los despojos mortales del poeta-mártir Mariano Melgar 357). También era para los suicidas. En Lima, años después -1833- se destina en Bellavista un terreno con dicho fin, al que hasta ahora se le conoce con el nombre de Cementerio Británico, que generosa y altruístamente acoge cadáveres no solo de protestantes, sino de ateos y de cualquier creencia religiosa o de posición agnóstica en general. A figuras nacionales como González Vigil, F. J. Mariátegui, etc. se pretendía torpemente negarles su derecho a reposar en el Cementerio General de lima. "Olavide y Vidaurre habían predicado ideas heterodoxas en su arrogante juventud y en su inquieta madurez. Volvieron a la seguridad de la tradición en su vejez contrita, escribiendo el uno El Evangelio en triunfo y el otro Vidaurre contra Vidaurre. Vigil, en cambio, ni en la hora de su muerte a los ochentitres años, abjuró; y cttando, por eso, se le quiere negar la sepultura eclesiástica, a él
que
precisamente
defendiera
la
laicalización
de
las
instituciones públicas, el pueblo de Lima que acompañaba su cadáver, lo llevó en hombros al cementerio" (358). "Al fallecer Mariátegui, el arzobispo de Lima envió un oficio al presidente del Consejo de Ministros y al Director de la Beneficencia comunicándoles este hecho y asimismo: que el
prócer
no
había
manifestado
"su
voluntad
de
reconciliarse con la Iglesia de la que se hallaba separado, por ser en el Perú uno de los miembros principales de la masonería". Agregó que no tenía derecho a sepultar ni a honor alguno eclesiástico y que debían ser evitados los actos que contradijeran las disposiciones ya tomadas al respecto, así como manifestaciones contra las creencias religiosas garantizadas por la Constitución". "Al llegar al cementerio, el cortejo se encontró con que se halla desier~o; las puertas estaban abiertas pero no se veía ni al administrador, ni al capellán ni a los otros empleados. El cadáver fue conducido hasta el nicho en hombros de José Eusebio Sánchez, vocal de la Corte Suprema y de cinco de los nietos del prócer. Para cerrar el nicho, hubo que contratar a un albañil. Delante de la tumba p~~!!~nCió un discurso Juan Antonio Ribeyro, presidente del Supremo Tribunal 9. Con González Prada (1918) -ateo confeso, honorabilísimo hombre público,
eximio
escritor-
nadie se atrevió
a
vejaciones; con Ricardo Palma (1919), activo anticlerical y famoso escritor, tampoco. Francisco Mostajo (1953), ateo,
de gran popularidad y el último montonero arequipeño no fue
incomodado.
Recientemente
fallece
la
poetisa
y
escritora Magda Portal (1981) -atea y lideresa política- y no creemos
que
hubiera
habido
tropiezos,
pero
ella
previsoriamente pidió su cremación -que se hace en el Cementerio Británico- y que sus cenizas se esparcieran en el mar de Barranco (Lima), voluntad que se cumple. Las cosas han venido mejorando por la prédica liberal, masónica y atea. La familia que no dispone de medios económicos suficientes, tiene derecho a que sus muertos sean sepultados gratuitamente en cementerios públicos (Constitución de 1979, arto 11), que ahora son servicios municipales (art. 255 inciso 5). No hay que permitir la creencia de que habría cementerios públicos y privados, pues se vuelve a retrogradar; todos han de estar regulados por el derecho municipal. Pertinente es poner énfasis en la urgencia de ordenar la cremación de los cadáveres, a menos que haya disposición en
contrario
que
permita
su
utilización
para
fines
investigatorios, científicos o de práctica curricular. Resulta antieconómica, contraria al desarrollo y de contaminación ambiental mantener tradiciones ahora injustificadas. El Código Civil de 1984 debió imponerla a partir de fecha lata: 1 de enero del año 2000, por ejemplo, a fin de no violentar creencias y costumbres de una parte; preparar a la población para el cambio y dar tiempo a la aparición de la nueva infraestructura, de otra. Aun puede y debe innovarse legislativamente.
Sobre la propiedad de los cementerios y de los nichos hay valiosos estudios jurídicos 360 . - policía de las costumbres. Varios y muy importantes son los conceptos jurídico-sociales vinculados a las costumbres de
un
país:
alcoholismo
moralidad y
pública,
drogadicción,
corrupción
juegos,
sexual,
espectáculos,
protección de animales, etc. Toda persona tiene el deber de presentarse y conducirse sin afectar la moral pública y las buenas costumbres predominantes en la sociedad donde se halle. La corrupción sexual incide también en la moral pública, pero de manera más tangible y repelente por los ultrajes al pudor, sea con ánimo de lucro y mediando engaño, amenaza, violencia, abuso de autoridad e inclusive con la propia aceptación de la victima (prostitución, rufianismo, obscenidad, etc.). En algunos países -como los socialistasla prostitución es práctica ilegal y no per mitida, pero en la mayoría de los actuales se 11 tojera a condición de pagos y controles para impedir contaminación venerea 3 1 . Ocultamente prolifera, co mo también las relaciones lesbianas y de homosexualidad, fuente de escándalos y delitos comunes. El alcoholismo y la drogadicción parecen ser enfermedades, que devienen crónicas por el exceso de tales substancias en
el
organismo
humano.
Ambos
de
lúgubres
consecuencias: pérdida de la salud, disminución vital, peligrosidad social, herencia proclive o adicta, ausencia de
valores morales, complejo de inferioridad, etc. La droga es aún más grave y violenta, lesionando células cerebrales que resultan irrecuperables. Actualmente la multiplicidad de formas productoras y su increíble facilidad de obtenerlas aún de componente de uso industrial y casero dan una imagen
sorprendente
y
nociva
del
fenómeno
del
narcotráfico que agobia la humanidad. Las tres regiones naturales nuestras producen coca, pero en forma exhuberante la Selva, que resulta así ser la mayor productora del mundo, incluyendo las plantaciones de Colombia y Bolivia. El delito de tráfico ilícito de estupefacientes comprende los siguientes actos: lO - fabricación, preparación, transformación o empleo de toda clase de sus tancias narcóticas o estupefacientes; opi, morfina, cocaína, heroína y derivado~ - compra, venta, depósito, ofrecimiento, distribución, transporte, importa ción, expedición en trámite y toda forma de comercio o utilización de di chas sustancias; y - cultivo, producción o cosecha de amapolas, hojas de coca y de la especie denominada IIcannabis indica o sativa", cuando se efectúa por particulares con el propósito de obtener estupefacientes (Os. Leyes 11005 Y 19505).
El indígena peruano conoció ya los efectos adormecedores de la coca, que era utilizada para contrarrestar la secuela desestabilizadora de las grandes alturas y para distraer el estómago por trabajos rudos y prolongados sin-la necesaria alimentación. Así, pues, se chacchaba (masticaba) coca o se la tomaba en infusión (extraer las partes solubles por medio
del
agua
caliente).
Pero
ahora
se
la
utiliza
degenerativamente como pasta básica (PBC) y clorhidrato de cocaína. Resulta sumamente perjudicial a la salud física y mental, pues -además de su conocida toxicidad- la elaboración obviamente no sujeta a controles de calidad, se hace con productos de cualquier especie. El gran consumidor mundial es el pueblo norteamericano; allí van los más frecuentes y costosos carguíos; de allí viene la financiación para proseguir con el delito. Cierto que el gobierno estadounidense combate la droga en todas sus manifestaciones delictivas, pero los grandes trust del vicio cuentan con extraordinario poder aún intacto, aunque fuertemente
combatido
por
Colombia,
Perú,
Brasil,
Venezuela, Ecuador y del propio EE.UU., como se ha evidenciado en 1989. - Juegos. No se trata, claro está, del honesto pasatiempo social o familiar, sino de la organización lucrativa, que es el modus vivendi de un conjunto de parásitos de la sociedad, que propician las distracciones de azar con la modalidad de las apuestas: hipódromos, canódromos y hasta deportes
populares
como
el
football,
en
cuyos
vaivenes
los
apostadores inocentemente dejan sus ahorros y sueldos en la ilusa esperanza de obtener ganancias que pudieran alejarlos de la pobreza. Recientemente se ha podido establecer la existencia de sutiles nexos con organizaciones narcotraficantes
-cuando
no
sOD
ellos
mismos
los
propietarios o promotores- para encubrir las jugosas utilidades, lavando la moneda mal avenida y convirtiéndola 'en divisas. La ley ahora permite la existencia de casinos (D.Legisl. 698), so pretexto del fomento de la inversión privada extranjera (!). - Espectáculos públicos. Lo atinente a la anormalidad y continuidad
del
espectáculo
es
lo
que
se
relaciona
directamente con el derecho del espectador, que abona determinada suma para gozar de una distracción conocida y preferida, en cuya pretensión no ha de quedar burlado. Hay,
asimismo,
públicos
representaciones
caracterizados
por
la
y
acontecimientos
notoria,
periódica
y
voluntaria concurrencia de gran público no pagante, que acude tradicionalmente a distraerse con los que organizan las municipalidades, comunidades, clubes, etc. Uno de ellos es, por ejemplo, el de los juegos artificiales de luces y quema de castillos en la plaza principal de las ciudades y los pueblos o en cualquier otra. Propiamente no hay peligro en la concentración y espectáculo mismo, pero si y mucho en la preparación de la pólvora, en la colocación de ella dentro de los carrizos a incinerar y en el transporte al lugar de los hechos; labores que cada año produce la pérdida de
vidas humanas, afectación de propiedad privada y pública, en el atemorizamiento de la población circundante a estos talleres improvisados de pirotecnia, sin que la policía de espectáculos ni la de seguridad tomen las acciones que la prudencia y la experiencia aconse jan previamente a cada festividad anual (362) . -
Protección
animal.
Aunque
los
animales
no
son
propiamente sujetos de derecho, también lo es que el criterio y sensibilidad humanos se extiende civilizadamente a la cobertura de seres animados que prestan servicios al hombre y que, en alguna medida, viven con éste, ya cuidándolo,
protegiéndolo,
guiándolo,
acompañándolo,
distribuyéndolo y hasta alimentándolo, realizando muchos de ellos funciones de asepsia y profilaxis. Hay fundamento indiciario
de
psicológicamente
peligrosidad con
que
prevención
aconseja en
actuar
quienes
dañan,
maltratan y matan a los animales sin justa causa: empero, aunque
así
no
fuera,
resulta
repulsiva
la
conducta
antianimal. Hay en nuestro medio la Sociedad Protectora de Animales, a cuya labor ha de contribuir la policía dentro del área de su competencia (calles, plazas, sitios públicos), y con mayor razón impedir que animales bravos o infectados concurran a reuniones humanas donde pueden atacar con las consecuencias morbosas, desfigurativas y dolorosas que se pueden prever. El hombre recién está conociendo científicamente el mundo de los animales. De procedencia hispana nos viene el toreo, que conserva gran acogida en
Perú, México, Colombia y Venezuela; fiesta tan cavernaria como la pelea de gallos, que alimentan bajas pasiones populares
y
recientemente
en
notorio
auge
ambas
constumbres. Una campesina amamanta a manita en Iquitos, es una sugerente nota deun diario peruano: Hermoso caso de solidaridad humanoanimal (363). Entre otros
muchos,
-conmovedor
recientemente
ciertamentede
se
que
ha cinco
dado perros
el
caso
-cuatro
labradores y un guarda-bosque- han rescatado de las contaminadas aguas del río Bogotá a un niño de 16 meses y a su padre, que se lanzó a salvar a su pequeño sin saber nadar. La Orden al Mérito Canino les será entregada, cOl)lo a verdaderos héroes (El Comercio. Lima, 5-6-1993, p.A 1). ¿Seres humanos se habrían expuesto y actuado con tan inusitada rapidez y acierto? - Protección de bosques y de parques nacionales. No quemes los bos ques ! Ama kemanquitsu pampacunata. Ellos son fuente de vida y progre so. Así estimula a la población el Circulo de Estudios Geográficos de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, en policromo cartel de divulgación auspiciado por el Consejo, Nacional de Ciencia y Tecnología -CONCYTEC (1989). - Policía de cultos. Ahora se ha simplificado y humanizado, en razón de que la Iglesia Católica -con evidente acierto y
oportunidad ella misma- ya no depende del Estado, sino que es personalidad independiente y sus dignatarios ya no tienen atributos de funcionarios públicos, status que antes de la Constitución vigente si les era reconocido, cuando menos consuetudinariamente, todo lo cual mantenía a la iglesia en privilegios y mentalidad pasadista, de la que ahora parece alejarse, cuando menos en sus sectores cultos y
modestos.
Sin
embargo,
"el
Estado
le
presta
su
colaboración: dice un añadido al numeral correspondiente (art. 86), tendiendo a mantener la situación tradicional. Aunque universalmente las diversas ramas gel cristianismo -católicos,
cismáticos,
protestantes,
coptos-
propician
acercamientos, el fanatismo de las personas de todos los bandos dificultan progresos. Hoy día los problemas son mínimos y esporádicos, por haber ganado el país en cultura. A diferencia de antes, cada grupo religioso pugna por atraer adeptos satisfaciendo necesidades sociales. Han proliferado templos (evángelicos, pentecostales, adventista, séptimo día, etc), algunas de cuyas organizaciones disfru tan de jugosos subsidios del exteriorl¡ ~ue les permiten administrar universida des, colegios, hospitales y similares(3 4 . - policía de edificaciones. Insistimos en que el dominio público fecunda del poder de policía en sus propios fundamentos. La Administración Pública, a través de sus órganos competentes y técnicos, debe intervenir en este orden de cosas, previendo la reparación de inmuebles que amenacen ruina, su buena presentación, sus áreas verdes
cuidadas,
sus
servicios
públicos
en
funcionamiento,
evitándose desórdenes e inundaciones e inclusive proceder a la demolición de aquellas casas y construcciones en general que son de eminente peligro o han sido levantados sin los requisitos técnicos y administrativos reglamentarios; procediéndose
-como
precaución-
a
colocar
señales
indicativas del riesgo e inclusive a imponer su desocupación y cercamiento y en coordinación con Defensa Civil (supra, 11.2 - Limitaciones administrativas y civiles). - Policía de extranjeros. Facilitar a ellos todo género de ayuda y de comodidad en el país, manteniendo actualizado rigurosamente el Registro respectivo, tanto para poder seguir conociendo su domicilio y actividad habituales, como para poder informar a los organismos internacioQales que requieren conocer respecto de ellos; procurando alejarlos de las fronteras en las que pudiera tener dificultades por razones políticas, jurídicas y económicas o de seguridad. La ley peruana prohloe que dentro de los cincuenta kilómetros de las fronteras no pueden adquirir ni poseer, por ningún título, ningún bien y, en caso contrario, lo perderán en beneficio del Estado (Constitución de 1979, arto 126' O ) , Carta de 1993, Art. 71- . Disfrutan de igualdad de derechos civiles en cuanto a propiedad (art. 126), pueden elegir y ser elegidos para cargos municipales (art. 71). Solo por aplicación de la ley o
por mandato judicial se les puede separar del lugar de su residencia o ser expulsados en razón de su conducta indeseable (art. 2 inciso 9). Corresponde a la Dirección General de Migraciones velar por el respeto de la ley peruana (365). Con
relativa
frecuencia
gobiernos
dictatoriales
han
permitido acciones en el país por policía extranjera, en perjuicio de ciudadanos deportados o fugados por razones de orden político, y ello es flagrante violación de la soberanía y de atropello a su condición humana. - Policía de industria y de comercio. Toda persona tiene derecho a contratar con fines lícitos. La ley regula el ejercicio de esta libertad para salvaguardar los principios de justicia y evitar el abuso del derecho. Asimismo, a elegir y ejercer libremente su trabajo, con sujeción a la ley (Constitución, arto 2 incisos 12 y 13; Carta de 1993, Art. 2Q incisos 14 y 15). Hay, pues, regulaciones encomendadas a la ley para las industrias (Ley General de Industrias 23407, Ley General de Electricidad 23406, Ley de Actividad Empresarial del"Estado - D. Legisl. 216, Ley de Organización y Funciones del Instituto de Investigación Tecnológica Industrial y de Normas Técnicas (ITINTEC)- D. Legisl. 171, etc.), y para el comercio
Ley
de Sociedades Mercantiles 16123,
Ley
Ncrrmativa del Mercado Bursátil- D.Legisl. 211, etc.) Es
obligatoria
la
colegiación
para
el
ejercicio
de
profesionales universitarias (Constitución, arto 33). La ley
garantiza
los
nombres,
marcas,
diseños
y
modelos
industriales y comerciales, estableciendo el régimen de cada uno de ellos (art. 129). Asimismo, el Estado reconoce la libertad de comercio e industria. La ley determina sus requisitos, garantías, obligaciones y límites, su ejercicio no debe ser contrario al interés social ni lesivo a la moral, la salud o la seguridad pública (art.131). Prohíbese los monopolios, oligopolios, acaparamientos, prácticas y acuerdos restrictivos en la actividad industrial y mercantil. La ley asegura la normal actividad del mercado y establece sanciones (art. 133). La mujer disfruta de derechos no menores que el varón (art. 2 inciso 2), tiene iguales oportunidades y responsabilidades y la madre trabajadora tiene la protección de la ley (art. 45). El trabajador mujer o varón, tiene derecho a igual remuneración por igual trabajo prestado en idénticas condiciones al mismo empleador (art. 43). Los
problemas
detectarlos,
de
seguridad
corregirlos y
e
higiene
corresponde
sancionarlos a la Dirección
General de Higiene y Salud Ocupacional del Ministerio de Trabajo y Promoción Social (art. 43). Los Asuntos del comercio han de ser frecuentemente conocidos y comprobados in situ por la correspondiente dependencia del Ministerio de Industria, Comercio, Turismo e Integración (pesos, medidas), en coordinación con los gobiernos locales, sin olvidar los controles de seguridad,
que corresponden al ITINTEC, verificando con toda decisión social
las
prácticas
frecuentes
y
delictivas
del
acaparamiento, la adulteración, especulación; y el agio, la usura y la falsificación monetarias. ) (Reglamento 22.5.1964),
de
Seguridad
Cartilla
~ásica
Industrial de
(D.S.
Higiene
y
42-F,
de
Seguridad
Ocupacional para Inspectores de Trabajo (R.M. 42-87-TR, de 4.3.1987), Dirección General de Higiene y Seguridad Ocupacional (D.S. 32-83-TR, de 6.12.1983). - Policía de monumentos históricos y artísticos. Podríamos comprenderla
en
edificaciones,
pero
preferimos
darle
mayor presencia, pues así lo exigen los maestros del pasado y aquellos de elevada calidad. Hay paises como España, Francia, Alemania Democrática y Checoslovaquia que cuentan con especialista de fama para resaltar el respeto que se debe a esta clase de productos de alta cultura. El
Perú
es
un
repositorio
reluciente:
yacimientos
arqueológicos abundantes, variados y de celebridad: Cusco Machu Pichu, Chan Chan, Huánuco Viejo, Sillustani; colonial: Cusco, Arequipa, Lima, Ayacucho, Cajamarca, Trujillo, Valle del Colca, Andahuaylas, Yanaquihua, Huancavelica. El Instituto Nacional de Cultura ejerce con calidad dicho poder de PoIicía, aunque debiera reforzarse el volumen de sus técnicos y profesionales 3 6 .
Volvamos -brevemente- sobre la obligación que tiene el Estado y la sociedad respecto de la juventud escolar y universitaria y aún del público en general. Mientras en la vida intelectual no se pone cortapisas por lo general, en lo cívico-patriótico sí, y no solo a la juventud sino también a toda persona que no pertenezca a un determinado
círculo
o
no
está
i'nvestida
de
cierta
representatividad, comprobada formalmente. Nos estamos refiriendo a los actos conmemorativos en las plazas, plazuelas, parques de nuestras ciudades, de evidente razón pública. Pero resulta que se acordona un amplio perímetro que solo puede ser traspasado por los invitados, quedando notoriamente alejado el grueso público (el pueblo), el mismo que comienza a desbandarse al no po der participar ni oír propiamente lo que se dice o ver lo que se hace
Así, los
recintos abiertos y los cerrados, las aulas y las ágoras languideciendo de vida activa, van resistiéndose de sangre nueva, se van engarrotando de seres maduros, añosos, cargados de méritos y de enseñanzas que bien podrían fructificar en los jóvenes espíritus ávidos de superación, inquietos por el saber y la aventura. J ¿Cuál es el resultado? Una apatía para actos patrióticos que debieron es tar masivamente concurridos, para que los asistentes pudieran seguir concientemente el desarrollo del programa,
depurando
conceptos,
reafirmándose
en
los
aspectos
formativos y vibrando con el acontecimiento que se evoca. Hoya esta clase de actos públicos (!) solo concurre una elite obligada, más por compromiso oficial que por ansia de saber e identificación con el episodio, por lo que resulta foto el
acto
y
fallida
la
intención
de
esta
clase
de
conmemoraciones: revivir en las nuevas generaciones los hechos heroicos del pasado, no solo para recordarlos sino principalmente re templar el espíritu y ser capaces de reiterarlos cuando sea menester en el futuro(367). Bien decía Renán que "El culto de los antepasados es el más legítimo de todos; los antepasados nos han hecho lo que somos". Recientes investigaciones científicas sobre cromosomas y genes así lo comprueba: por nosotros mismos adelantamos una micra en la dimensión moral e intelectual que nos dan nuestros ancestros y apenas si se puede afirmar que constituimos la cresta del gigantesco iceberg hundido en las aguas, como nosotros en el devenir. . - Policía de la propiedad. La protección de los derechos patrimoniales de los administrados bajo la forma de sociedades anóminas es objeto de preocupación en los países en vías de desarrollo, como el nuestro. Dice Bielsa que, si bien, dichas sociedades "son utiles para la economía pública,
son
también
mucho
más
inconvenientes
y
peligrosas, tanto para el legítimo interés fiscal que se
vuelve interés colectivo, como para los particulares que contratan
con
"ellas".
Agrega
el
ilustre
tratadista
conservador, que "el poder financiero hace ya mucho que constituye un motivo de preocupación para el Estado democrático, porque, en efecto, el influjo a veces decisivo de ciertas potentes organizaciones se vuelve peligroso para el interés público; el posible poder corruptor de esas sociedades,
causa
parcial
de
la
venalidad
de
los
funcionarios de los diversos poderes públicos, puede someter al Estado democrático a fuerzas plutócratas, y afectar los derechos e intereses legítimos de los habitantes, que es necesario asegurar para mantener la libertad en el orden jurídico" (368). Pero también hay otras manifestaciones del derecho de propiedad, como es la intelectual, científica, literaria y artística, cuyos actos registrados los ponen a salvo de la piratería, apropiación ilícita y otras formas atentatorias de los derechos de autor y de inventor (marcas y patentes). La multiplicidad de medios de reproducción y la crisis general que azota a la humanidad facilitan la vulnerabilidad de otros derechos a los que la ley trata de proteger (Ley de derechos de autor 13714, Ley General de Industria, arto 98). La piratería campea organizadamente. También cuidar de las limitaciones legales al derecho de propiedad privada. - Policía de protección y asistencia al indio. Increíblemente a veces pareciera que el Perú se orienta a proteger y
auxiliar a la minoría autóctona, cuando lo cierto es que ella es justamente la mayoría nacional correspondiendo el concepto minoritario a la descendencia de europeos (españoles,
portugueses,
italianos,
franceses,
corsos,
ingleses, etc). Pero tampoco ello resulta positivo, pues durante siglos la actividad oficial y particular ha ido frontal mente contra los antiguos dueños de estas tierras. Se ha producido y repetido las figuras etnocidas, genocidas y atropellos
personales
hoy
atenuados
pero
no
desaparecidos, sobre todo con los de mayor alejamiento de la
cultura
occidental,
llamada
también
cristiana:
las
comunidades nativas de la selva sufren también los atropellos
y
depredaciones
en
sus
propiedades
inmemoriales. Establecida una policía forestal para la conservación de los bosques naturales -una de las más notables riquezas del mundo por su cantidad y variedad de maderas y animalesella debiera extender su amparo de las cosas a las personas, a fin de impedir los actos vandálicos de aventureros y presuntos agentes de la producción y del desarrollo. Organizaciones religiosas -protestantes- dan ayuda a estas etnias
milenarias,
según
frecuentes
publicaciones
especializadas, superando a las católicas. La ley protege la propiedad tanto de las comunidades campesinas como de las nativas (Constitución, arts. 35, 161 a 163; Carta de 1993, Art. 89). Ella es inembargable e imprescriptible. también inalienable, salvo ley fundada en el
interés de la comunidad. Y dentro de la comunidad queda prohibido el acaparamiento de tierras (art. 163). La reforma agraria de 1969 cancela el feudalismo en el Perú y se da en favor del desarrollo agroindustrial y en beneficio de inmensa población campesina; o en otras palabras "es el instrumento de transformación de la estructura rural y promoción integral del hombre del campo. Se dirige hacia un sistema justo de propiedad, tenencia y trabajo de la tierra, para el desarrollo económico y social de la Nación.." arto 159). Hay que poner en marcha un programa integral de asesoría agropecuaria, de créditos y de herramienta y maquinaria, pues de lo contrario toda otra ayuda resulta ficticia. - Policía sanitaria. En cumplimiento de los lineámientos de salud se ha priorizado
su
acción
en
los
siguientes
programas:
protección a la madre gestante y lactante, protección preescolar a través de acciones de alimentación y nutrición, promoción a la salud del escolar y su formación como recurso
activo
de
desarrollo
social,
prevención
de
enfermedades transmisibles, atención de enfermedades prevalentes,
medicamentos
de
calidad
garantizada,
promoción coordinada de la investigación y desarrollo de tecnologías, desarrollo coordinado de recursos humanos para la acción de salud (Ley Orgánica del Sector Salud - D. Legisl. 351, Código Sanitario (D.L. 17505).
En este orden de cosas, el Perú ha avanzado notablemente en la segunda parte de este siglo: el paludismo ha quedado eliminado de los valles costeños y solo se le encuentra en la selva; el bocio endémico y la disentería han sido reducidos a contados parajes. La tuberculosis -erradicada hace unos veinte años- ha vuelto a presentarse con caracteres alarmantes debido a la crisis que azota duramente a las clases populares, que se alimentan muy deficientemente. El curanderismo campea todavía en zonas de poca cultura, donde ha de establecerse postas sanitarias o médicas, mediante una enérgica pero social redistribución de los profesionales de la salud y del servicio de graduandos. Sin embargo, mientras los fármacos tongan elevados costos la acción mé dica tendrá realizaciones anémicas. Los alimentos ahora más que nunca -escasos y sumamente caros- generan toda clase de complicaciones, siendo frecuente su adulteración y fraudulentas sus medidas (cantidades, pesos). También ha de extenderse esta función policial a los cadáveres: velación, sepelio, inhumación, cremación o exhumación; al beneficio de animales como alimentación legítima o subrepticia -comida y abrevación- con basura yaguas negras. La investigación y tecnología han de estimularse en nuestro país. La uni versidad de San Marcos tiene un importante Instituto de Medicina Tropical (369).
Policía
de
seguridad.
Esta
amplia,
diversificada
y
especializada función corresponde cumplirla -lo que no siempre sucede- a la Policía Nacional, hoy unificada; y por un-servicio común, que es la Sanidad de las Fuerzas Policiales. y este es un acierto del Gobierno de 1985-1990, que no se atrevieron a imponer los anteriores regímenes, no obstante el diario y escandaloso demostrar
enfrentamiento "diligencia"
en
entre hechos
dichas
ramas
delictivos,
que
por ha
determinado la separación de cientos de oficiales, clases y guardias como grave sanción, aunque algunos de ellos han protestado y el gobierno no ha podido justificar su conducta que ha de reputarse excesiva respecto de esos oficiales altivos. Cierto también que el Poder Judicial ha encontrado culpables y sancionado desde generales, y otro tanto el Fuero Militar. La finalidad de las Fuerzas Policial es es preservar y conservar el orden público y el orden interno, garantizar la seguridad de las personas y los patrimonios público y privado y combatir la delincuencia. Constituye elemento auxiliar de las Fuerzas Armadas en los problemas de la Defensa Nacional. Tiene ca rácter profesional no militar y no deliberante (370). Tienen competencia para conocer e intervenir en los asuntos concernientes a sus funciones en todo el territorio nacional (Estatuto Policial - D. Legisl. 18081; Ley de Bases de las Fuerzas Policial es - D. Legisl. 373; Ley Orgánica de la Guardia Republicana - D. Legisl.
372, Ley Orgánica de la Guardia Civil del Perú - D. Legisl. 373; Ley Orgánica de la Policía de Investigaciones - D. Legisl. 374; Ley Orgánica de la Sanidad de las FF.PP. - D. Legisl. 305; Ley 25066; Código de Etica Profesional de la Policía Nacional- R.S. 140-89-IN-DM, de 30.6.1989). - Policía de la tranquilidad pública. "Hasta hace algún tiempo, solo se hablaba de la contaminación ambiental, pero hoy en día ya empieza a tomar importancia la contaminación sonora, que es tan igual e quizá mucho más noci va que la anterior" (371). "Civilización parece caminar de la mano de un nivel so noro cada vez más acusado, como si progresos y decibeles -unidad de medida que sirve para expresar la intensidad de los sonidos- tuviesen que ir indefectiblemente unidos. El sonido es, sin duda, una escandalosa epidemia que se extiende de día en día". El joven escritor de quien nos informamos pos dice con elocuente sentido comparativo que "En un desierto con viento en ~alma, el sonido de fondo es de apenas 5 decibeles (dB). El viento soplando suavemente entre las hojas de un árbol alcanza 20 dB. Una conversación tranquila entre dos personas supone ya 50 dB. Cuando un tren entra a la estación, alcanza los 90 dB. Finalmente, un martillo neumático de los trabajadores en las obras urbanas produce -a un metro de distancia- 120 dB, Y un avión despegando lleva consigo 130 dB al nivel de la pista y percibidos a unos cien metros de
distancia".
Obviamente,
las
neurosis
y
desequilibrios
nerviosos y auditivos proliferan. De modo que las sirenas de las fábricas, el repiqueteo de las campanas de las iglesias, los vocinazos frecuentes y desaforados en
algunas intersecciones,
vehículos con
escape libre, etc. en verdad son injustificados ataques al derecho a la tranquilidad. También
producen
quebrantamientos
o
desasosiegos,
disminución
alergias,
del sueño
-esto
es,
intranquilidad-la contaminación ambiental (transfor mación de materias, inundf:ci2nes de aguas servidas, basurales permanentes y en descomposición, etc.) 372. Ha de cuidarse igualmente el uso y el curso de las aguas servidas, que con relativa frecuencia aniegan poblaciones y están destinadas -por otro ladoa regar campos de cultivos de panllevar. - Policía de tránsito. Las carreteras, avenidas, calles, parques, pasajes y en general todas las llamadas rutas o arterias públicas están sometidas a cuidado y control del Estado
por
intermedio
de
las
respectivas
entidades:
Municipales, Ministerio de Transportes y Comunicaciones y la Dirección de Control de Tránsito (Ministerio del Interior). El tránsito no solo atiende a la forma de desplazamiento vehicular y hasta peatonal, sino también la infraestructura (pista, indicaciones de color, aceras, puentes, zonas de aparcamiento, rígidas, reservadas, paraderos, semáforos peatonales
y
vehiculares,
bermas
para
emergencia,
jardines o areas divisorias, iluminación, postes, barreras de seguridad,
etc.).
Comprende
todo
un
sistema,
muy
complejo en las partes urbanas y relativamente simple en las interurbanas y rurales. Con frecuencia el mal estado de la carpeta asfáltica de cemento o de otro material produce congestión, choques, demoras y accidentes que lamentar. También el manejo defectuoso, demasiado lento o sobrepasando la velocidad permitida o realizando maniobras violentas e inesperadas. En las ciudades grandes del Perú -Arequipa, Trujillo, Cusco, Iquitos, Callao, Huancayo, Ica, Tacna- y particularmente en Lima
y
aledaños (Miraflores,
San
Isidro,
Magdalena),
frecuentemente encontramos que las arterias públicas están "Iotizadas" por infinidad de oficinas del Estado, no para la ubicación breve y necesaria de las unidades del servicio, sino exclusivamente para los trabajadores o funcionarios, complicando el tránsito, "apropiándose" de cuadras
integras
e
impidiendo
el
que
cualquier
administrado puede hacer uso eventual de un legítimo derecho. El abuso se ha generalizado y hasta entidades industriales, de comercio o personas naturales "marcan" su presunta propiedad. Bien haría la Municipalidad respectiva en reasumir su administración
local
para
obtener
rentas
del
estacionamiento de cada vehículo, como ahora se hace ya en algunas zonas. Ello obligaría a que cada edificio o quinta tuviera una área de aparcamiento para así descongestionar
la~ vías públicas y asegurar los vehículos automotores (373). (Constitución, arts. 254, incisos 4 y 5 Y 255, inciso 1 Carta de 1993, arto 192Q; Ley Orgánica de Municipalidades, arts. 53, 65 inciso 1O, 69 inciso 4; D.S. 188-7/EF, de 30.12.1971 Reglamento Provisional de Playas de Estacionamiento; Resolución de Secretaria 583-87-MLM/SMYU; Código de Tránsito y Seguridad vial- D. Legisl. 420). Queremos ahora llamar la atención de las autoridades competentes sobre dos aspectos concomitantes al tránsito y que adquiere ya clamorosos resultados, fuentes de protestas airadas y consiguiente génesis de violencia, que ha de impedirse radicalmente. Gran número de calles vienen siendo lotizadas en provecho directo y abusivo de automovilistas, con solo marcar el piso o tener un guardián a la mano. Así proceden infinidad de entidades públicas y ya también privadas, de modo que resulta extremadamente difícil conseguir ubicación para cualquier otro necesitado de estacionamiento. Los bienes públicos, cuyo uso es de todos, no son objetos de derechos privados (Constitución, Art. 128; Carta de ~993, arto 73). Distinto y justificado es el caso de los bancos y entidades crediticias, en cuya frontera no es posible el aparcamiento vehicular, por obvias razones de seguridad, a condición de que sepa que se trata de zona de seguridad y además, alcanzando la prohibición una longitud razonable (374).
y el otro exceso: el de las calles cautivas, como nosotros llamamos. Las de la Gran Lima, exactamente en los distritos de San Sorja, Surco y La Molina. Una fuerte reja de hierro cubre toda la anchura de la vía pública por uno de los accesos, si no por los dos. Ninguna
de
las
Municipalidades
ha
podido
autorizar
semejante atropello y si lo hubieran hecho, sus personeros merecen ejemplar sanción. Lo que sí es claro: los tres gobiernos locales, a sabiendas, toleran ilegalmente la subsistencia de tales parapetos metálicos (Código Penal, Art. 223 - Delitos contra la li bertad individual). . Tratándose de ilicitudes sobre bienes públicos no ganan prescripción ni generan servidumbres. - Policía ecológica y protectora. No siempre los efectos dañinos ambientales los origina el hombre, sea por torpeza, por lucro o por inadvertencia. También la naturaleza tiene su parte nociva (sismos, maremotos o sunamis, lluvias torrenciales, huaycos, inundaciones por desborde de ríos o lagunas; o por sequías periódicas. Igualmente, por frios intensos,
calores
excesivos,
huracanes,
incendios
forestales, erupciones volcánicas de lava incandescente o de agua hirviendo (geiseres), etc. Obviamente, el derecho solo puede regular el comportamiento humano, ya que las leyes naturales regulan la acción ciega de los elementos. Mas, el hombre de Estado ha de prevenir las consecuencias naturales, ya que un persistente estudio de ello demuestra que la irresponsabilidad humana es mucho mayor de lo que
se pensaba: la tala de bosques, la eliminación de defensas naturales, la mala ubicación de obras protectoras o una inadecuada construcción han de determinar complejos factores de depradación. Hablemos, entonces, de una mixtura antropico-natural. Por todo ello, la policía ecológica no solamente ha de vigilar acciones de devastación prohibida, sino sugerir soluciones de previsión, dando nacionalidad a la función y no menor cumplimiento material. Entre todos las disposiciones del derecho peruano hay
dos
grupos
perfeccionar:
el
que
debemos
sistema
nacional
exaltar, de
entender
defensa
y
civil-el
hombre, sujeto proveniente- y la preocupación por los bosques,
reservas y
santuarios,
para
convertirlos en
auténticos repositorios de la vida natural en sus múltiples manifestaciones. Por la singularidad y el privilegio de la naturaleza en nuestro territorio de tener 84 de los 123 ecosistemas o pisos
mundiales,
deberiamos
emprender
una
política
integral sobre estos ascentos vitales, como lo hiciera sabiamente el Estado inca por su real vertebración con el hombre y la naturaleza que la rodea. La llamada Policía Forestal es parte necesaria de este aspecto de control, pues fue creada precisamente con tal fin (D.L. 21147, Art. 91; D.S. 160-77-AG, Arts. 61 y 69) _______________________________________________ (356) Recopilación de Leyes de los Reinos de las Indias mandadas imprimir y publicar por la Majestad Católica del Rey Don Carlos n, tomo 1, folios 89 vuelta 91 vuelta.
(357) J. Basadre. Historia de la República del Perú, tomo 11, p.566 - Flora Tristán encuentra bella esta flamante obra pública y así lo dice en su celebrada obra Peregrinaciones de una paria. (358) J. Basadre. Op. cit, tomo V. p.2118 - No se trata de sepultura eclesiástica, como dijimos y veremos luego. (359) Ibid., tomo VI, ps. 2719 y 2720. (360) Tres personajes peruanos se enfrentan a las acciones e ideas del Vaticano: Francisco de Paula González Vigil, excomulgado; Manuel González Prada y Ricardo Plama, quien logra la expulsión de los jesuitas a fines del siglo pasado, luego de ardua polémica con el sacerdote Ricardo Cappa, distorcionador de la historia peruana. (361) Flora Tristán, célebre escritora y luchadora social francoperuana tiene páginas antológicas y un libro famoso intitulado Paseos en Londres (Promenade dans Londres), sobre lacras sociales como la prostitución. (362) En Arequipa, que es quizá la capital pirotécnica nacional, ello hay que lamentar con suma frecuencia entre la gente pobre: desaparece en la explosión toda la familia y aún los espectadores inocentes, como aconteció en 1996, en el Puente Grau. - Palma, en la tradición que dedica a Arequipa con el sugestivo de 'No juegues con pólvora", nos dice que 'La verdad es que otro gallo le cantará al Perú si lo que hemos gastado en pólvora, después de la Independencia, lo
hubiéramos empleado en irrigar tierras". Nosotros, en nuestra obra de las Revoluciones, le reconocemos la razón, pues ha habido exceso de utilización de centellas y explosivos para festividades de toda laya; pero apegado a la colonia, olvida decir que tales costumbres vienen de aquella época y sistema. (363) Alfredo González Prada se doctora en Derecho por la Universidad sanmarquina, con la sugestiva tesis El Derecho y el Animal (Lima 19-12-1913). Es el hijo de una de las más excelsas figuras del Perú. - En la historia hay hechos que evidencian elocuentemente la gratitud animal para quien los protege y atiende: Aulo Gelio refiere el caso admirable del león de Androcles, esclavo romano; Argos, el can de los esposos griegos UIises y Penélope, que reconoce a su amo harapiento a la vuelta de la guerra de Troya, aptitud de que carece la propia cónyuge; etc. etc. Podemos, pues, dar casos extremos; un animal peligroso (fiera) y uno amigo (doméstico). - La famosa escritora Flora Tristán, decía ya en 1840 que el caballo "No solamente tiene privilegios so bre la mujer, sino también sobre el hombre" (Paseos en Londres, p.139). - El gran poeta español Juan Ramón Jiménez tiene un libro inmortal: Platero y Yo, "emocionada elegía a
un
borriquillo...".
dice
García
López.
-
EIComercio,Lima,15.11.92,p.A-18 - La vieja universidad sanmarquina cuenta con un valioso Centro de Investigaciones Veterinarias Tropi
cales
y
de
Altura
(IVITA),
con
sedes
de
experimentación en las tres regiones naturales, y que goza de gran prestigio científico. -
Luis
A.
Gazzolo,
ilustre
maestro
sanmarquino,
en
novedoso libro trae como apéndice los Registros Ge nealógicos Zootécnicos del Perú (razas de vacunos, montas, inseminaciones, crías, etc.). - Hermoso es comprobar cómo los animales (domésticos) no atacan por lo general a los niños, aunque éstos los incomoden con sus juegos inocentes; por el contrario, los protegen y acompañan. - Las perrerías es uno de los espectáculos repelentes de los invasores hispanos del siglo XVI. Consistían en no procurar y hasta impedir la ingestión de alimentos por un período suficiente para estimular agresividad canina; y luego lIevarlos para atacar a los indios rebeldes, indefensos o desprevenidos. (364) Entre otros, tres personajes peruanos se enfrentan a la prédica eclesiástica: González Vi gil, varias veces excomulgado; González Prada, enérgico y constante; y Ricardo Palma, ladino anticlerical, que logra la expulsión de los jesuitas a fines del siglo pasado, luego de ardua polémica con el sacerdote Ricardo Cappa, distorsionador de la historia nacional. (365) Hay una policía turística que brinda orientación y sobre todo seguridad a quienes llegan a nuestra pa tria deseosos de conocer el grandioso pasado aborigen (Cusco, Machu-Pichu, Chanchán, Paracas, Nasca, Chavin,
Cotosh); el excepcional paisaje (Callejón de Huaylas, cadena volcánica de Arequipa, el lago Titicaca, la selva tropical) o los monumentos coloniales (Lima, Arequipa, Ayacucho, Cajamarca, Cusco). - El tema de extranjeros es tratado por algunos autores dentro de la policía de seguridad. (366) Título D - Monumentos Históricos y Artísticos y Zonas Intangibles - Reglamento General de Construcciones para la Provincia de Lima (R.S. 3-f, de 22.1.1964). (367) G. Bacacorzo. Reflexiones pedagógicas. "Presencia de los jóvenes". (368) R. Bielsa. Op. cit. t. IV, ps. 191-192 (369) Un esforzado profesor de oftalmología -fallecido en 1996- ha publicado un voluminoso libro donde cuenta de sus tareas en bien de la comunidad, viajando por su iniciativa y con sus posibilidades, equipos y colaboradores a los rincones más urgidos de atención, desde luego con resultados sorprendente por el beneficio de los pacientes (César González del Aguila. Crónicas y Reflexiones sobre la oftalmología en el Perú). (370) Hay personal femenino, con los mismos dere.:;hos y obligadones que el masculino. (371) G. Bacacorzo Cuba. "La contaminación sonora". (372) R. Corzo Gordillo. Las causas que impiden la protección del medio ambiente (373) J. León Barandiarán. "Propiedad y Usos de Caminos". En: Revista de Derecho. UNMSM. (374) Similar caso afecta la calzada y también las veredas de algunas calles, las que han sido igualmente loti
zadas para el uso de comerciantes ambulantes.
14.3 EMPLEO DE LA FUERZA Hemos ya abundado en consideraciones respecto de esta manera de actuar, que no es la única ni tampoco la mejor: todo lo contrario, es la que genera graves situaciones o empeora las existentes. La coercio hay que utilizarla en y el otro exceso: el de las calles cautivas, como nosotros llamamos. Las de la Gran Lima, exactamente en los distritos de San Sorja, Surco y La Molina. Una fuerte reja de hierro cubre toda la anchura de la vía pública por uno de los accesos, si no por los dos. Ninguna
de
las
Municipalidades
ha
podido
autorizar
semejante atropello y si lo hubieran hecho, sus personeros merecen ejemplar sanción. Lo que sí es claro: los tres gobiernos locales, a sabiendas, toleran ilegalmente la subsistencia de tales parapetos metálicos (Código Penal, Art. 223 - Delitos contra la li bertad individual). . Tratándose de ilicitudes sobre bienes públicos no ganan prescripción ni generan servidumbres. - Policía ecológica y protectora. No siempre los efectos dañinos ambientales los origina el hombre, sea por torpeza, por lucro o por inadvertencia. También la naturaleza tiene
su parte nociva (sismos, maremotos o sunamis, lluvias torrenciales, huaycos, inundaciones por desborde de ríos o lagunas; o por sequías periódicas. Igualmente, por frios intensos,
calores
excesivos,
huracanes,
incendios
forestales, erupciones volcánicas de lava incandescente o de agua hirviendo (geiseres), etc. Obviamente, el derecho solo puede regular el comportamiento humano, ya que las leyes naturales regulan la acción ciega de los elementos. Mas, el hombre de Estado ha de prevenir las consecuencias naturales, ya que un persistente estudio de ello demuestra que la irresponsabilidad humana es mucho mayor de lo que se pensaba: la tala de bosques, la eliminación de defensas naturales, la mala ubicación de obras protectoras o una inadecuada construcción han de determinar complejos factores de depradación. Hablemos, entonces, de una mixtura antropico-natural. Por todo ello, la policía ecológica no solamente ha de vigilar acciones de devastación prohibida, sino sugerir soluciones de previsión, dando nacionalidad a la función y no menor cumplimiento material. Entre todos las disposiciones del derecho peruano hay dos grupos que debemos exaltar, entender y perfeccionar: el sistema nacional de defensa civil-el hombre, sujeto proveniente- y la preocupación por los bosques, reservas y santuarios, para convertirlos en auténticos repositorios de la vida natural en sus múltiples manifestaciones. Por la singularidad y el privilegio de la naturaleza en nuestro territorio de tener 84 de los 123 ecosistemas o
pisos
mundiales,
deberiamos
emprender
una
política
integral sobre estos ascentos vitales, como lo hiciera sabiamente el Estado inca por su real vertebración con el hombre y la naturaleza que la rodea. La llamada Policía Forestal es parte necesaria de este aspecto de control, pues fue creada precisamente con tal fin (D.L. 21147, Art. 91; D.S. 160-77-AG, Arts. 61 y 69)
14.3 EMPLEO DE LA FUERZA Hemos ya abundado en consideraciones respecto de esta manera de actuar, que no es la única ni tampoco la mejor: todo lo contrario, es la que genera graves situaciones o empeora las existentes. La coercio hay que utilizarla en casos extremos, cuando no hay ni puede haber otra manera de
proceder.
Siempre
ha
de
agotarse
las
medidas
previsoras. La
represión
es,
pues,
aplicar
medidas
de
fuerza
progresivamente, de ser posible -insistamos en esto- pues con frecuencia no justificada la llamada policía de seguridad carga torpemente -bajo cualquier dificultad- contra quienes ganan las calles en legítima protesta, no contentándose con doblegar
la
resistencia
y
apresar
a
los
presentes
infractores, sino que los agreden y hieren bárbaramente. De modo, pues, que el uso de la fuerza física es legítima, siempre que esté justificado actuar en defensa del orden público y no sea pretexto de él acallar a la oposición,
particularmente cuando el agredido no cuenta con todos los implementos de defensa y sobre todo de agresión que tiene la policía o cualquier otro grupo de personas encargadas de custodiar a personas o intereses. 14.4 FALTAS Y SANCIONES DE POLlCIA En uso de las atribuciones que le son inherentes, la Policía Nacional califica las infracciones de tránsito e impone las sanciones pertinentes (Código de Tránsito y de Seguridad Vial - D. Legisl. 420, arts. 196 y 208), pudiendo recurrirse a los Juzgados de Paz Letrados en definitiva. Dichas infracciones se califican en Muy Graves (MG) Graves (G), Intermedios (1), Regulares (R) y Leves(L). - Muy graves: $on, por ejemplo, manejar en estado de ebriedad o afectado por drogas, transportar explosivos, materiales
inflamables
antireglamentariamente,
o con
sustancias detención
del
tóxicas vehículo;
circular en sentido contrario al tráfico autorizado, en vías señalizadas; - Graves: circular en la noche sin llevar encendidas las luces respectivas; voltear a la izquierda o en "U" contraviniendo señales instaladas en la vía pública; arrear animales en zonas urbanas en horas no permitidas; - Intermedias: voltear sin hacer señales y/o sin las precauciones respectivo
debidas; a
no
vehículos
bomberiles, ambulancias, etc;
dar de
preferencia emergencia
de
paso
policiales,
- Regulares: conducir vehículos en las vías en las cuales no esta permitida su circulación; retroceder dificultando el tránsito y/o sin adoptar medidas de seguridad; y - Leves: transitar peatonal mente por las calzadas o cruzarlas fuera de los cruces autorizados; no conservar su derecha al transitar; circular a velocidades menores que los límites mínimos establecidos. Las sanciones son impuestas por la autoridad judicial competente (Juzgados de Paz Letrados), de acuerdo a escala referida al sueldo mínimo vital (SMV) de la provincia donde se hubiese cometido la infracción, de acuerdo a los valores mínimos y máximos siguientes: - Muy Graves
60 a 100%
- Graves
40 a 60%
- Intermedio
20 a 40%
- Regulares
10 a 20%
- Leves
5 a 10%
Hay agravantes y atenuantes (arts. 189 a 208; Código de Etica Profesional de la Policía Nacional - R.S. 140-89 de 306-1989). * * * La policía tenía la potestad de conceder Ii~ncias especiales y consi
guientemente de sancionar su incumplimiento, de acuerdo al derecho preestablecido genéricamente (Reglamento de licencias especiales de policía - D.S. 982-IN, de 31.31982). Se entiende por licencia especial de policía la autorización expresa que concede la autoridad competente para el funcionamiento de locales y para el ejercicio de las actividades señaladas debidamente. Ambas facultades -dar licencias y aplicar sanciones- han sido transferidas a las municipalidades provinciales (D.S. 64-83-IN, de 25.2.1983), en aplicación de la Constitución (art. 255; Carta de 1993, Arts. 192 y 193), pudiendo solicitarse el apoyo de la entidad policial (art. 2). En este orden de cosas, es competencia municipal lo relacionado con los arts. 1 a 7, 14 Y 15, 30 a 79, 86 a 90 y 94 a 126 (D.S. 9-82-IN, de 31.2.1982). Las demás corresponden a las subprefecturas y a la policía misma, con in tervención, del Banco de la Nación (art. 13). Hay un Consejo de Supervigilancia de Licencias Especiales de Policía, presidido por un funcionario designado pro el Ministerio del Interior, y tiene jurisdicción nacional (art.20). Las licencias son de inscripción y de funcionamiento. Los
prefectos
expiden
resolución
concediéndolas'o
denegándolas (art. 10). Se considera una gama de actividades: casas de citá y prostíbulos;
venta
de
comidas,
refrescos
y
bebidas
alcohólicas; café-teatros, bodegas y pulperías; salones de té y café, fuentes de soda, heladerías, pastelerías, dulcerías,
fruterías, bares y cantinas, licorerías; salones de baile, locales institucionales, peñas y similares; salones de billar, bochas, bowling y otros; casinos de juegos, aparatos de esparcimiento (manual, visual y auditiva), kioscos de distracción pública y galerías de tiro; establecimientos de hospedaje (hoteles, hostales, moteles, pensiones, centros vacacionales,
residenciales),
boites,
clubes
nocturnos,
cabarets, jardines, recreos, salas de masaje corporal, etc. Las sanciones previstas son las siguientes: - multas - cancelación de la licencia - clausura del establecimiento (art. 94). Los primeros se aplican simplemente o por el doble, cuádruple y séxtuple del valor base (art. 96), todas estas sanciones se abonan dentro de las 48 horas de notificados con la resolución respectiva, bajo pena de clausura del esta blecimiento infractor ysin perjuicio de la acción coactiva que se les siga (art. 126). Estas materias decíamos que están correlacionadas con las funciones y potestades inherentes a los gobiernos locales (D.S. 64-83IN, de 25.2.1983, Resolución de Alcaldía Metropolitana 387, de 26.5.1983; D.L.22834, D.L. 23030, D.S. 165-82-EFC, de 28-5-1982; Decreto de Alcaldía Provincial 97-80, de 9-101980, etc). 14.5 REGIMEN DE EXCEPCION
Durante las dos clases que comprende este régimen constitucional, la policía nacional ha de cumplir una función mucho
más
recargada
que
la
normal.
Tiene
mayor
discrecionalidad para actuar, lo que ho puede significar avasallamiento del derecho. El presidente de la República, con acuerdo de su Consejo de Ministros, puede decretar -por plazo determinado- los estados de excepción que prevé la Carta, sea en parte o en todo el territorio nacional, dando cuenta al Congreso durante su funcionamiento o a la Comisión Permanente en el receso de aquel (art. 137). Dichos estados sui géneris los distingue la Constitución según provenga de circunstancias internas o de factores externos, como dice el tratadista Ruiz Eldredge; y son los siguientes: - Estado de emergencia. Cuando se produce perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afectan la vida de la Nación. En esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio de las derechos constitucionales relativos a la libertad y seguridad personales, la inviolabilidad de domicilio, la libertad de reunión y de tránsito en el territorio (375). Pero en ningún caso ni bajo ningún texto podrá imponersela pena de.destierro (376). El plazo para la emergencia no excede de sesenta (60) días y su prórroga requiere nuevo decreto. Como es lógico suponer, en el estado de emergencia las Fuerzas Armadas asumen el
control del orden interno cuando lo dispone el Presidente de la República, quien además es el Jefe supremo de las Fuerzas Armadas y Policial es (art. 167). Este tipo de emergencia puede coincidir con otro proveniente de hechos naturales o de acciones irresponsables humanas, como hemos visto al tratar de la defensa civil, servicio social (supra, 9.8). - Estado de sitio. Sobreviniente en caso de invasión, guerra exterior o guerra civil o peligro inminente de que se produzca. Ha de decretárselo con especificación de los derechos que no se restringe o suspende. El plazo corres pondiente no excede de cuarenticinco (45) días (377). . Al decretarse el estado de sitio -de suyo grave- el Congreso se reúne de pleno derecho, esto es, por obligación constitucional, sin esperar convocatoria presidencial usual. Pero a diferencia de la figura anterior, la prórroga requiere aprobación del Congreso, que ha de expedir resolución legislativa. La
Constitución
prevé
algunos
casos
de
acción
administrativa en el régimen de excepción. Así, por ejemplo, por causa de guerra, de calamidad pública y otros, la
propiedad
expropiada
puede
pagarse
-siempre
justipreciadamente- por armas (efectivo) o en bonos de aceptación
obligatoria
y
libre
disposición,
redimibles
forzosamente en dinero (art. 125). Sin llegar a tanta gravedad plenamente satisfactoria, la Carta autoriza a intervenir la actividad económica con medidas transitorias de carácter extraordinario, siempre
que haya de por medio situaciones de crisis grave o de emergencia (art. 70). Por el contrario, restringiendo las facultades presidenciales, se !e prohibía la disolución de la Cámara de Diputados durante los estados de sitio o de emergencia. Tampoco puede
disolverla
en
el
último
año
de
su
mandato
(Constitución de 1979, arto 229Q). La Carta de 1993 no lo ha reproducido.
14.6 GARANTIAS CONSTITUCIONALES En esta materia el derecho peruano se ha actualizado evidentemente, distinguiendo figuras jurídicas ante no individualizadas ni tipificadas, fortaleciendo y extendiendo la vía. Ellas son: - la acción de habeas corpus, que procede ante el hecho :J omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos (Carta de 1993, arto 200Q inciso 1); - la acción de amparo, que procede contra el hegho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución. No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular (Carta de 1993, arto 200Q, inciso 2);
- la acción de habeas Data, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el arto 2Q incisos 5, 6 Y 7 de la Carta de 1993, arto 200Q, inciso 3; - la acción de inconstitucionalidad, que procede contra las normas
que
tienen
rango
de
ley;
leyes,
decretos
legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo (Carta de 1993, arto 200Q inciso 4); - la acción popular, que procede por infracción de la Constitución o de la Ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen (Carta de 1993, arto 200Q inciso 5); y - la acción de cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o
un
acto
administrativo,
sin
perjuicio
de
la
responsabilidades de ley (Carta de 1993, arto 200Q inciso 6; Código de los Niños y Adolescentes, arto 76Q; Ley Orgánica del Poder Judicial, arto 31 instrucción de fallo). "Como el amparo es muy joven en nuestro país, requiere ir formando un cuerpo doctrinario, basado en las fuentes de información de los legisladores que la crearon, tenemos así, que la jurisprudencia internacional y la doctrina, en los países del rigor jurídico de Argentina y España, consideran
las
sentencias
constitucionales,
en
doble
vía:
1)
Declarativas, en los casos en que el Estado es vencido y la sentencia se limita a reconocer y declara el derecho. Su mecanismo se rige por.el principio de la inejecución forzosa siendo la sentencia declarativa, en este caso un exclusivo privilegio del Estado. 2) No declarativa, es cuando el agente agresor, contra el cual se sentencia, es una empresa pública, privada, mixta o una particular, cuyo objeto es reponer las cosas al estado anterior a la agresión de bienes, valores o patrimonios del accionante por ser de ejecución forzosa,
recae
en
ella
los
mecanismos
propios
del
procedimiento común. Este caso sucede además cuando se tiene que cobrfr indemni zación por expropiación e indemnización a favor de un particular (378) . Decíamos que la Carta de 1979 ha robustecido la vía procesal constitucional y que la ha extendido y así es. Se ha creado el Tribunal Constitucional como órgano de control de la constitucionalidad (art. 296), con sede en la ciudad de Arequipa (art. 304) y con jurisdicción y competencia precisas (art. 298). Una ley regula su funcionamiento (art. 303; Ley Orgánica del Tribunal Constitucional 23385) (379). Pero la Carta de 1993 -mejorando algunos extremos y empeorando otros- manda que la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional -en todo o en parte- una norma legal, no tiene efecto retroactivo, o sea, ex tunc (art. 204). Mas claramente, ha surtido efectos a partir del día siguiente
de su publicación, lo que supone una burla, jurídicamente considerada la situación. * * * Novedad altamente positiva es la extensión dada a la jurisdicción interna, sin lesionarse el sagrado principio de la soberanía nacional: "Agotada la jurisdicción interna, quien se considera lesionado en los derechos que la constitución reconoce, puede recurrir a los tribunales u organismos inter nacionales constituidos se~ún tratados de los que es parte el Perú (art. 305, Carta de 1993, arto 205) 80). Una garantía frecuentemente olvidada es aquella que proclama que la declaración de los estados de emergencia o de sitio, en todo o en parte del territorio nacional, no interrumpe
la
actividad
del
Ministerio
Público
como
defensor del pueblo, ni tampoco el derecho de los ciudadanos de recurrir o acceder a él personalmente, salvo en cuanto se refiere a los derechos constitucionales suspendidos en tanto se mantuviere vigente la respectiva declaración; y sin que, en ningún caso, interfiera en lo que es propio de los mandos militares (LO del MP - D.Legisl. 52, arto 8; Resolución de la Fiscalía de la Nación 192-89-MPFN, de 27.4.1989). _______________________________________________ (375) Ellas están consignadas en el propio texto de la Carta, arts. 2 inciso 9, 11, 12 Y 24 letra. b.
- El profesor Ruiz Eldregde recuerda que la mayoría de la Asamblea Constituyente comete el gravísimo error -subsanado ante la contundente oposición- de que en otros estados quedaban suspendidos los derechos, cuando lo procedente es levantar las garantías (La Constitución Comentada, p.260) (376) Notorio abuso ha imperado hasta 1980, un asunto de exilio. Bien hace la Constitución de desconocerlo como pena. (377) La Carta no precisa qué clase de días son, pero por razones analógicas ha de entenderse que se trata de días calendario, pues exceden de treinta (30) días p:u-a que pudieran ser hábiles, regla que impera en el procedimiento administrativo, que es el más próximo supletorio. (378) Eduardo Rada (Jordán). "Los derechos individuales, la acción de amparo, doctrina y jurisprudencia" (n). El Comercio (Dominical). Lima, 28.5.1989, p.5. (379)
A.
Corso
Masias.
El
Tribunal
de
Garantías
de
Garantías
Constitucionales - Prontuario. - J. VaIle-Riestra. El Tribunal de Garantías Constitucionales. El caso de los votos nulos y blancos, - Y, por último, la inconstitucionalidad de la ley, que puede prosperar por la acción de esta naturaleza ante el TGC de Arequipa. (alts. 298 inciso 1. 300, 301 Y 302), pero su sentencia resulta ex nunc (sin efectos retroactivos, arto 300). En cambio, por la acción de amparo realmente efectos ex tunc, con retroactividad (Ley 23506, al.t.8). (380) Remitimos al lector al apmtado 19,4 - Garantías legales.
CAPITULO XV HACIA LA DESAPARICION DEL ESTADO Y DE LA DEMOCRACIA
Analicemos político -jurídicamente una visión regresiva-, por desgracia ya en realización! Los acontecimientos político-económico-sociales del mundo actual están decididamente encaminados a una nueva, inminente y feroz dominación de todos los pueblos ajenos a la confabulación globalista. Advertíamos ya que este capítulo y el 10 -Servicio Público están Correlacionados.
15.1 PERSPECTIVA MUNDIAL Desaparecido el contrapeso que -real o supuestamentesignificaba la URSS y en general10s países socialistas, y aunque algunos de ellos subsisten otros como los EE.UU., Canadá, Japón y la propia Comunidad Económica Europea -con matices diferenciales por reajustar dentro del modelo general de dominación- caminan rápidamente desde hace dos lustros hacia la conformación ideal de un sistema jamás antes visto en la historia universal: dentro de él están como tentáculos el Fondo Monetario Internacional (FMI), el Banco Mundial (BM) y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), evidentes órganos de complejos políticos y funciones de control económico-financiero e industrial. A ellos los apoyan los denominados Club de París y Club de Londres debidamente diversificados y coordinados. Este último Club, por ejemplo, es el creador del Plan Brady, cuya ejecución en cada país sometido fiscaliza periódicamente
con la colaboración de sus propios ciudadanos sometidos previamente a entrenamientos pertinentes. Estos tres órganos y sus apéndices constituyen lo que ahora
se
conoce
como
la
Organización
Mundial
de
Comercio, que es la réplica de la ONU en otro campo más jugoso. El manejo supremo de cada Estado-miembro resulta insignificante; en términos fiduciarios, de centaveo. Pero
hay
también
aprisionamiento
de
otros los
medios
países
adicionales
miembros:
v.gr.,
de los
convenios anti-drogas los mismos que han de estar vigentes para que en verdad funcione la maquinaria. En otros términos, la dominación es absoluta y, además, compulsiva a través de los infinitos recursos de que disponen crecientemente los Estados ricos, que son los dueños de la OMC: el derecho, la educación, los medios de comunicación, los alimentos, las medicinas, la religión, la técnica, etc.etc. En suma, como la ONU se les escapó de los marcos, la OMC está decididamente asegurada para la imposición de un orden mundial egoísta, discriminador y elitista. 15.2 LA PRIVATIZACION Cierto que el Estado actual no satisface las fundamentales necesidades de la población; que se producen dispendios y graves atentados contra el patrimonio público, quedando sin sanción debida muchos responsables de todo nivel y origen. Pero justamente, habrá que perfeccionar el sistema desde la edad formativa del ser humano y así tendríamos cambios garantizados, aunque no inmediatos.
Lejos de seguir esta ruta, en la gran mayoría de los estados americanos
encontramos
ahora
estos
fenómenos
contrapuestos de la propiedad privada, que no es una panacea, como luego se verá. Reafirmamos los errores del Estado: concibe y desarrolla políticas que carecen de armoniosa correlación y -sobre todo-
de
sentido
periódicamente inseguridad
culminatorio.
cambiante
ciudadanas
y
genera
Esta
actuación
desconcierto
gubernamentales,
pues
e se
deshace lo que acaba de concluirse con gran esfuerzo o está por terminarse. Pudiera haber sinceridad en el trasiego público, pero sin duda encontramos objetivos triunfalistas, quehacer frívolo, carencia de estudios y de proyectos serios. Por cierto, transformaciones tan colosales producen pérdida de credibilidad en las personas representativas y en los sistemas y acciones por imponer, tanto anteriores como actuales. Asimismo, grandes pérdidas de capitales y aún de obras o estudios, pues se procede a reobrar radicalmente en 1802 de variación. Mas, recordemos que estos males públicos -aún con mayor daño, frecuencia y escándalo- encontramos en los mismos países altamente desarrollados y que -olvidándose de sus propios defectos- pugnan por corregir a los otros Estados, cuando
ellos
mismos
no
ha
acontecer(381 . 15.3 LA PRESENCIA DEL ESTADO
superado
su
interno
Desde antiguo pareciera ser que se trata de un concepto privilegiado, que se impone por sí mismo: lo público antes y por sobre todo. Los romanos decían entonces sub tutela iuris publici latet ius privatum. Empero, veamos esta valiosísima institución político-jurídica en su evolución histórica, pues se trata de un fenómeno que cambia, se transforma, enriquece y depura; o quizá también se sobredimensiona y decae. En una primitiva fase el Estado y otras formas menores de acción pública como ahora -las municipalidades o las regiones, por ejemplo- imponen su voluntad teniendo miopemente en cuenta sus objetivos no muy claramente precisados
tampoco.
Estamos
entonces
ante
una
prepotencia estatista, cuyos excesos sin embargo no acarriaban
increíblemente
responsabilidades
ni
menos
delitos. El monarca o el príncipe ejercen el mando por derecho divino y por ende encarna la perfección misma, resultando absurdo siquiera pretender interpretar y menos contener o variar las órdenes surgidas de la Corona o de los mandatarios
inferiores
por
encargo
del
rey
o
del
emperador. Andando el tiempo va abriéndose paso una reflexión: limitar el poder omnímodo del monarca -no en cada caso y a
posteriori-,
innominado
de y
modo
absoluto:
racionalmente la
preestablecido,
normación
estatutaria,
obviamente con ínsita responsabilidad personal. Nace así el Derecho Administrativo como lógica e inmediata consecuencia de la soberanía popular impuesta por la gran
Revolución Francesa de 1789. iAparece entonces límf'ida la responsabilidad de los agentes públicos, cualesquiera que sea su nivelo infracción! Naturalmente, el respeto al cumplimiento
de
la
norma
resulta
trascendente,
axiomático. * * * Objetivos calculados y ya en ejecución parecen ser la ineludible minimización del aparato público: el Estado es organización al parecer contraria y, por tanto, ineficaz y hasta peligrosa. Sin embargo, propiamente no ha de desaparecer,
pues
será
titular
de
algunas
funciones
meramente decorativas, intrascendentes. En consecuencia, el poder y el patrimonio público deben ser privatizados. Los fondos así obtenidos han de servir -en todo o parcialmente- para cancelar la deuda -sobre todo la externa-, utilizándose la diferencia para alguna obra oropel que distraiga la conciencia de los pueblos y encuentre la conformidad de los espíritus propicios al embeleso. Así, un Estado sin patrimonio es un ente sin presencia efectiva, una organización de mofa. Los servicios de la colectividad serán cubiertos por las gran des organizaciones transnacionales; los de mediana o pequeña localización o renta se asignarán a los socios insatisfechos o forzados a la aceptación de transacciones; o también a los sumisos guardianes del sistema mundial en cada país. 15.4 El SECTOR PRIVADO (¿NACIONAL?)
La historia del mundo podríamos resumirla en ambos extremos ya vistos. A una época de dominio privado le substituye otra de manejo público por excelencia. . En la primera se busca afanosamente la utilidad personal, generalmente organizado por los grandes consorcios, que sin embargo hábilmente tiene desfogues de apoyo social, a veces también arrancados por acción oportuna y decidida de los poderosos grupos de presión; en la segunda, se pretende un desborde notoriamente incontrolado de la optimización
de
cuantificación.
El
los
proyectos
privatismo
sociales
pugna
por
y
de
fortalecer
su el
desarrollo económico y apenas tangencialmente el social; la publicización respalda a los grandes sectores socialmente olvidados o acaso atendidos con evidente mezquindad en sus aspiraciones y necesidades primordiales, salvo que eventualmente medie el interés demagógico electoral. Así emerge clara y simplistamente la diferenciación entre una y otra posición: la publicización es complejo de sistema de servicios (satisfacción de necesidades humanas), la privatización en cambio está consubtanciada con el lucro como imprescindible disideratum, ladinamente encubierto como servicio. Con relativa frecuencia tal ritmo bifásico es interrumpido por períodos de tercera posición, esto es, de síntesis: tomando modalidades, praxis y requerimientos de ambas orientaciones; dándose de este modo el fenómeno isócrono, no exactamente físico, sino atenido obviamente a las leyes político-sociales.
* *
*
En nuestra vida nacional tenemos infinidad de ejemplos clamorosos de privatización groseramente vinculados a la inmoralidad pública, a saber: a) las consignaciones del guano (1840-1880), que generan pingües ganancias, dejando yacimientos agotados o en vías de estarlo prontamente. Encontramos por igual a los capitalistas "hijos del país" y a los extranjeros, como Dreyffus, Grace y otros más (382); b) la consolidación (1851-1854), etapa de gran festín de los bienes y ren tas públicas durante la administración del pr~sidente Echenique y de otros
presuntos
reconociéndose
hombres créditos
públicos
contra
el
"opositores"
383);
Estado
orden
del
inusitado de 23 millones de pesos, cuando el presupuesto de la República anualmente apenas excedía el millón de pesos. Luego de larga y costosa revolución cívico-militar, con tendencia a la equiOad se da término a esta pillería, pagándose finalmente débitos públicos de monto inferior a los once (11) millones de pesos, ajustados por el Gobierno triunfante del general Castilla y de los ín clitos liberales; practicando el examen de los expedientes honradí~imos
y experimentados ciudadanos, cuyos nombres consigna la historia 384); c) el caso de La Brea y Pariñas, que significa una innegable y
prolongada
también
de
confabulación peruanos
jugosa
(18901968);
de
extranjeros
actitud
y
defensora
patriótica que hace renacer la fe en los propios destinos y hombres de esta tierra (infra, addenda A y D); Y d) la pesca indiscriminada (1954-1978), que alcanza su vértice exacerbatorio crítico en 1975: la depredación del Mar de Grau -el más rico de biomasa en el mundo- fue total. Comprobamos, pues, que estos cuatro procesos de gran corrupción
son
también
generadores
de
actitudes
horrorosamente anti-patrióticas: suman cronológicamente 146 años de los 173 años de vidá republicana, corridos desde la independencia efectiva lograda en la batalla de Ayacucho (1824) hasta el presente (1997). Ojalá que no agreguemos otra y otras a dichas etapas de delincuencia colectiva ge lesa patria. Con esta sobria y diáfana explicación podemos comprobar los fundamentos deleznables de parte de nuestro quehacer histórico. ¡Apenas si hay brevísi mos momentos de manejo Iimpio(385).
15.5 NEO-LIBERALISMO O NEO-COLONIALISMO? Ahora bien, iniciada en varios Estados latinoamericanos una fiebre
neoliberalista
extravertida
en
la
Inglaterra
thacherista, esto es, la neocolonialista de las Islas Malvinas, prontamente tal corriente alcanza al Perú justamente en las elecciones de 1990, uno de cuyos candidatos de fuerza arremete contra el Estado utilizando poderosas armas neoliberales, las mismas que rápido y decididamente las hace suyas el candidato contendor y finalmente vencedor, dejan do de lado sus propios planteamiento~ por los que el pueblo había votado ma yoritariamente pocos meses antes (386 . El triunfo del laborismo inglés debe co municar otros rumbos, lo mismo que de la izquierda francesa. Sin embargo, hemos de concretar las ideas de este capítulo con la debida conceptuación. No sólo es dinámica de estos epifenómenos que estudiamos ahora el apetito de la lujuria económica, sino que hay Jambién posiciones ideológicas para solamente aludir a los que estimamos definitorias. Hemos observado igualmente que la empresa privada -cualesquiera que sea su nombre- únicamente realiza inversiones en los grandes centros urbanos en renglones de alta rentabilidad. En una población menor, por ejemplo, no le
interesan
las
escuelas,
academias
ni
colegios
particulares; en cambio se exige que sea el Estado, la municipalidad o la región la que eduque a la niñez y juventud en tales apartados lugares. Y las Universidades privadas solo aparecen y pugnan por hacerse campo en las grandes ciudades nacionales, como Lima, Arequipa, Trujillo,
Chiclayo, Huancayo, Qosqo, etc, ¡Se les olvidó, sin duda, su fervor por el decantado desarrollo! y las agencias bancarias nos indican lo mismo: tan solo el Banco de la Nación y la ya desaparecida Banca de Fomento (Agrario, Hipotecario, Industrial Minero, Vivienda) han de prestar
servicios
en
localidades
de
poco
volumen
poblacional, los que rarísima vez llegan a seis dígitos y cuyas operaciones económico-financieras bordean los siete dígitos. Téngase en cuenta estas realidades para de ellas deducir conclusiones verídicas. Empero, el eventual o sostenido crecimiento de aquellos pequeños negocios inmediatamente determina la protesta del sector privado para asumir tal explotación en reemplazo del Estado, encareciendo el crédito y limitando los montos no apetecibles al gran capital.
15.6 AMPUTACION PATRIMONIAL El esfuerzo de miles de años y el concurso de muchas generaciones para construir el Perú ha sido increíblemente detenido,
truncado
al
imponérsele
un
violento
e
indiscriminado cercenamiento vital, sin darse a conocer el proyecto (?), sin preverse las "intervenciones quirúrgicas" y sin saberse el destino de los fondos recaudados o por reunirse.
Todo esto significa que campea las improvisaciones, el afán exacerbado de liderazgo. ¿Qué estudios en profundidad -con etapas de experimentación y de debate nacional orientador y educativo- podemos presentar? Lo que ayer era detestable e ineficaz, hoy parece agradamos y mañana lo aceptamos plenamente, sin que medien investigaciones o comprobaciones nacionales. Los pueblos contemplan absortos a sus mandatarios, que tejen y destejen -cual cándidas penélopes- los proyectos proclamados de desarrollo e interés nacional, por quienes ayer defendían posiciones opuestas. Por. ello, nosotros propendemos a realizar examen amplio y profundo de estos fenómenos, presentándolos en sus justas proporciones en vía de al canzarse soluciones sociales, de los que está prontamente urgido el mundo entero, sobre todo cuando encontramos una suerte de alternabilidad política pendular(387) . Ahora
bien,
preguntémonos
ponderadamente:
¿la
amputación es por compra-venta o acaso por subvaluación? Aún pagándose por justiprecio no era legítimo ni patriótico ir a la enajenación de modo indiscriminado, tanto por el bien, acción o derecho mismo, cuanto por la inexistencia de un
plan
total
de
utilización
altamente
priorizada
y
provechosa de la renta lograda. ¿Y si sobrevinieran emergencias nacionales de magnitud -terremotos, inundaciones, huaycos, epidemias, terrorismo, elc.-
qué
venderemos?
Habrá
apertura
de
bolsas
transnacionales, sin duda alguna, pero con exigencias de
inusitada
inmoralidad
tanto
económica
como
simultáneamente política: entrega de territorios para bJlses defensivas,
protectorados
democráticos,
como
ya
lo
pidieran los EE.UU. durante el conflicto con Chile (18791884).
15.7 ¿ENAJENACION O MALAVENTA? No existiendo publicación oficial completa al respecto, podríamos tentativamente aseverar que una relación de bienes privatizados de sus montos nos dejan examines; con la advertencia de que Gran Bretaña mantiene socializados varios servicios públicos, entre otros, el de salud; y Chile firmemente defiende la gran propiedad minera para el Estado. Estos ejemplos los desconoce el gobierno y la legislación privatizadora del Perú y también de otros estados, ya que tales defectos no solamente son peruanos.
15.8 PERU, POR UNA DEMOCRACIA REAL Las políticas contradictorias y de improvisación conducen irremediablemente a la alteración del orden público, partiendo de la eliminación indiscriminada de las empresas del Estado, con inocultable empobrecimiento a la postre de éste.
Empero, dicha alteración se produce no solamente por la pérdida de la propiedad, la acción o el derecho -como ya lo habíamos dicho-, sino también por la cancelación de organismos indispensables de la administración pública, como son el Instituto Nacional de Planificación, el Instituto Nacional de Administración Pública, el Tribunal Nacional del Servicio Civil, el anquilosamiento del Sistema de Defensa Civil o del invernadero a que han estado sometidos el Tribunal
Constitucional,
la
Defensoría
del
Pueblo,
el
Ministerio Público y el propio Banco de la Nación, además de la Contraloría General y del Instituto Nacional de Estadística e Informática. Si la estructura estatal se encontrará sobredimensionada lo racional es reducirla sistemáticamente, particularmente en sus empresas; jamás suprimiéndolas total y bruscamente. La democracia es la salud popular y exige ésta la coexistencia
de
diferentes
representan
otros
tantos
clases modos
de
propiedad, de
que
pensamiento
económico-social, a saber: - empresas públicas - empresas mixtas - empresas privadas - empresas comunitarias Cuanto a las primeramente aludidas -que es fenómeno vinculado directamente con la propiedad-tipo-, antes de ir a la supresión de ellas ha de tratarse de fusionarlas, desdoblarlas, reducirlas; y si todo ello no fuere posible, recién
proceder
a
su
enajenación,
publicándose
previamente los items básicos de su valor licitatorio, para que acto administrativo tan importante pueda ser conocido por todo el país el exterior, incluyendo los empresarios y hombres de negocios, por cierto. Parodiando esta realidad diríamos que los gobiernos pasan y el patrimonio nacional se esfuma. Estamos -sin duda alguna- ante la peor monstruosidad de la historia: el cruel y refinado dominio plutocrático, más perverso y complejo que el nazismo racista, peor aún que el sionismo religioso. La poca libertad general que aún subsiste en compromiso leal con la democracia, con las esenciaE! populares, ha de resistir los diarios y protervos embates de la colusión privatización-neoliberalismo en toda la América del Sur. _______________________________________________ (381) Exceptuamos -claro está- a ese mundo de hombres de ciencia, de pacientes y a veces anónimos investigadores de los misterios que rodean todavía al hombre; los que no están ni pueden estar alIado de los apoyadores del OMC. Es el caso de ese enjambre de genios e ingenios de las universidades norteamericanas -y también europea y de otros continentes- que, apoyados económica y legalmente por el congreso de su país para dedicar la última década del siglo XX a profundizar la neuro-ciencia en forma amplia entregan la vida detrás del microscopio, en los laboratorios y gabinetes, clínicas, institutos y recabando información y comprobación a cada paso, en favor de la humanidad entera. La privatización es la vereda opuesta y de
relumbrón de la ciencia, del arte y del auténtico modo de vivir humano. (382) Bien decía el honradísimo abogado y pensador doctor Mariano Amézaga (limeño), que "a los judíos nacionales reemplazaban los judíos franceses" . (383) Es el caso de Domingo Elías (iqueño), a quien el propio general Echenique -de modo público---le recuerda sus gestiones personales a favor de un sonadísimo caso de peculado. Elías es el introductor de la raza china como esclavos para las haciendas de la costa peruana. . (384) Ellos son don Manuel B. Ferreyros (limeño), don José Fabio Melgar (arequipeño, hermano del poetamártir), don Tomás Vivero (limeño) y don Toribio Sanz (arequipeño). La ratificación corrió a cargo de los diputados don Juan Gualberto Valdivia ("El Deán", arequipeño) don Pedro Gálvez Egúsquiza (cajamarquino) y don Santiago Tavara (piurano). - Un gran escritor nuestro contemporáneo discrepa pública y
elocuentemente
de
su
antepasado
el
Presidente
Echenique. Esto también ennoblece su obra. (385) Aún tendríamos que agregar otras perlas de nuestra vida pública en materia económico-social: los atropellos constantes e inmisericordes de la Cerro de Paseo Cooper Co., apropiándose de las tierras comunales de Paseo y Junín mediante el artificio anti-ecológico y letal de contaminar el ambiente con los bajos humos de su gran fundición en La Oroya; o descargando los relaves mineros en ríos y lagos de
la región central, impidiendo así la vida humana, vegetal y animal. (386) Otros ejemplos nocivos son la quiebra fraudulenta de la Empresa Nacional de Tranvías de Lima, Callao y Balnearios -como entonces se dec.ía-, y luego de la Empresa de los Super Markets, cuyos insignificantes activos y cuantiosos pasivos asumió el Gobierno Militar de 19681975, garantizando así la subsistencia y tranquilidad de miles de trabajadores y sus familiares; y en el segundo caso además, mantener la continuidad de un buen servicio público para la Gran Lima; y, antes que ellos, la violenta quiebra del Banco Perú y Londres, afectando a cuantiosa clientela. ¡Ni que decir del affaire de CLAE, que ha lesionado a miles de hogares en estos años recientes; blanqueando desde el comienzo millones de dólares de procedencia selvática. Notamos, pues que se trata de alevosos hechos de la empresa privada, que ahora trata aún de extender sus mortíferos tentáculos. (387) Estas materias las expusimos resumidamente por vez primera en la conferencia que diéramos en la Universidad Católica de Quito (Facultad de Derecho), en marzo de 1992 cuando aún no habían irrumpido abiertamente en nuestro país; refiriéndonos ad exemplum a casos argentinos, chilenos y centroamericanos, por explicable pudor nacional.
EL TRABAJADOR PUBLICO EN ACTIVIDAD
Excepcionalmente dentro de la concepción aplicada en la presente obra, de asignar un capítulo para cada materia a tratarse, estamos dando dos para el trabajador público, considerándolo como factor trascendente y primordial dentro del Derecho. En este primero lo analizaremos en su condición de ser activo; en el segundo, ya en reposo. Y, además, un tercer capítulo concomitante y por lo común infaltable: su familia.
16.1 TRABAJO Y TRABAJADOR "El trabajo es la condición primera y fundamental de la existencia humana, que no solo suministra al hombre los medios de subsistencia necesarios, sino que creá al propio hombre", dice con extraordinaria visión Friederich Engels. "Procediendo de los monos antropoides, el hombre, gracias al trabajo, se separa del resto del mundo animal. El animal solamente utiliza a la naturaleza y produce en ella modificaciones solo por su presencia; el hombre somete la Naturaleza al servicio de sus fines: la domina" 388 . Ya orientándose hacia el derecho se afirma que" El trabajo, como fenómeno social, es uno solo, cualquiera que sean las circunstancias de dependencia del trabajador", según el tratadista colombiano Eustorgio Sarria.
De todo ello resulta que el trabajador es aquella persona que produce bienes o realiza servicios para satisfacer necesidades colectivas, cualesquiera sea la subordinación en que actúe y aún sin que ella se produzca.
16.2 CONCEPTO Mucho se dijo y contradijo respecto a la comprensión conceptual de trabajador o servidor público y aunque a la luz de la doctrina se entendía más o menos claramente el problema, en verdad hacía falta que legislativamente se pu siera orden en materia tan dispersa y tan poco manejada por magistrados y aún por administradores; y ello se ha producido recientemente en 1987. El concepto legal es el siguiente: Se considera funcionarios o servidores públicos para los efectos penales(389): 1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa; 2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular;
.
3. Los de empresas del Estado o sociedades de economía mixta y de orga nismos sostenidos por el Estado; 4.
Los
administradores
embargados o deposita
y
depositarios
de
caudales
dos por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares; 5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional; y 6. Los demás indicados por la Constitución y la ley(Código Penal, arto 425). De modo, pues, que es trabajador público -sin excepción- el comprendido en los incisos 1 y 2, Y para efectos penales; adicionalmente los incisos 3,4,5 y 6. Aunque el legislador ha dado un avance en perfección y esclarecimiento de figura tan importante, no deja de tenerse
algunos
deslices
que
debemos
apreciarlos
críticamente, reiterando y aún aumentando la que ya hiciéramos en su oportunidad (390). El inciso 1 pudo y debió estar redactado como fluye de su concepción: hacer expresa referencia a todas las carreras del Estado, sin excepción alguna. Ahora
podría
entenderse
que solamente la
acepción
comprende los de naturaleza política, administrativa y contractual mente también. Nada más. Cierto que son la gran mayoría: administrativa sensu stricto, militar, policial, diplomática,
etc,
etc.
Pero
quedarían
fuera
injustificadamente el magisterio oficial -300 mil ciudadanosy la docencia universitaria estatal -16 mil administrados-, aproximadamente. interpretación
Tal
analógica
extremo
se
comprensiva.
resuelve Dicho
por
aspecto
excluyente debió cubrirse igualmente, pues es pasible de
delito y sanción. Supletoriamente, este conjunto docente -ahora el más numeroso, increiblemente- puede encontrar cabida en el inciso 6, pues así estánormado (Leyes 24069 y 23733, de acuerdo al volumen aportativo). Cuanto al inciso 2, deviene inobjetable. Tal vez si solo queda interpretar con efectos pragmáticos- que la expresión organismos sostenidos por el Estado debe entenderse rectamente como aquellos privados subsidiados por el Tesoro Público, sujetos a la acción de la Contraloría, claro está (D.L. 26162, arto 3Q inciso e). y los incisos 3 y 4 resultan, sin duda, los más elegantes, oportunos
y
contundentes
dispositivos,
pero
exclusivamente con efectos penales (391). La razón no es otra que sancionar a quienes infringen las normas de respecto a la fe pública, al buen nombre del Estado y al patrimonio que se les confía. Los incisos 5 y 6 se explican por sí mismos. 16.3 NATURALEZA JURIDICA DE LA RELACION ESTADOTRABAJA DOR Mucho se ha debatido sobre cual sería su naturaleza jurídica y esta materia gravemente controversial puede verse en cualquier tratado de Derecho Administrativo. Habían tres corrientes que se esforzaban por encontrar respuesta ampliamente satisfactoria: privatista, publicista yec/éctica.
La primera no era monista, sino que pretendía conciliar su explicación
apoyándose
en
figuras
civilistas
como
el
mandato, la locación de servicios, la sociedad, el seguro y la herencia. La segunda, por razones pragmáticas la examinaremos luego. La tercera postulaba posiciones contractualistas laborales, estimando que el Derecho de trabajo es ya del campo público y no del privado. Hoy gana consenso la publicista, cuya evoluCión conceptual resulta
esclarecedora,
por
lo
que
la
anotaremos
brevemente. Tiene ella una visión y praxis estatista inicial, sea como emanación uniliberal absoluta o simplemente discrecional ante factores consuetudinarios o de derecho feudal. Esta etapa queda negada por una nuéva, que es ac~rtadamente inspirada en norma precisa, y que se la denomina estatutaria (392 . No queda allí la explicación, sin embargo. La teoría estatutaria presenta una bifurcación explicable: la carga pública y la prestación de servicios. Aquella es un perfil subsistente del ius imperii: imposición pecuniaria o formal de servicios obligatorios, pero eventuales. Por ejemplo, el servicio militar obligatorio, el servicio civil de graduandos, levantamiento de censos, las vacunaciones, las elecciones políticas o municipales (día del sufragio), etc. La segunda, es la que propiamente produce la relación Estadt;)trabajador, y cuyas formalidades veremos enseguida. Si hay nombramiento (ya veces también contrato), estamos ante un actocondición el beneficiario reúne los requisitos
que necesita la Administración, v. gr., ingeniero electrónico, joven con buenas notas curriculares y que pase la entrevista personal. Caso de excepción, que es regulado supletoriamente por el Derecho Administrativo, es el de elección mediante sufragio público para renovar los poderes del Estado: presidente, vicepresidentes,
representantes
a
Congreso,
alcaIdes,
regidores y ahora también presidentes regionales (Carta de 1993, arts. 217,111,150,184,187,191,198). Recordemos que de acuerdo con la teoría del órgano quienes surgen a la vida pública por el voto y sufragio son típicos órgános democráticos (elección). Con unos y otros se forman los niveles de decisión y de ejecución. Un status de facto aparece también y ha de merecer su tratamiento jurídico-social. Gobernantes. Mandatarios, autoridades o funcionarios de poder. Son todos aquellos que tienen fuerza política, poder de decisión. Están básicamente regulados por el Derecho Constitucional:
Presidente
y
Vicepresidentes
de
la
República, Ministros de Estado, Senadores, Diputados, Vocales de la Corte Suprema, Magistrados del Tribunal Constitucional, Fiscal de la Nación y Fiscales Supremos, Miembros del Jurado Nacional de Elecciones, Defensor del Pueblo, Funcionarios con rango de ministro de Estado, (Contralor,
Jefe
del
SIN);
Alcaldes
y
Regidores,
etc.
Presidente y miembros de las Asambleas
Re8ionales;
Gobernadores y Teniente
Prefectos,
Subprefectos,
Gobernadores 93). Funcionario.
Trabajador
público
que
específicamente
disfruta de una delegatio. Ejerce poder interno (en la dependencia que jefatura) y externo (en representación de su oficina o ente público). Debe tener nombramiento y no contrato,
pues
este
es
mero
y
transitorio
vínculo
estrictamente para los cometidos que determinan su eventual empleo. Ellos contribuyen a concretar la voluntad que el Estado manifiesta a través de los gobernantes individual o colegiadamente. Pueden emitir actos administrativos y de administración. Empleado. Trabajadores que cumplen indiscriminadamente su labor pública, consistente en lo fundamental en actos materiales y con subordinación. No tienen representación (Leyes 4916 y 11377; D. Legislo 276). Obrero.
Trabajadores
que
realizan
labores
predominantemente manuales, sin que ello no signifique el ejercicio
intelectual
de
guiamiento,
enseñanza
o
aprendizaje d~ actividades complejas (Leyes 8439, 12527, 13640, 13683, 13842, etc (394 . Son actividades comúnmente iniciales, siendo legítimo progre sar a otros niveles. Funcionario de hecho llama la doctrina y el Derecho comparado a un conjunto amorfo de administradores -no necesariamente
trabajadores-
que
dirigen
o
ejecutan
actividades a veces de elocuente trascendencia ante
situaciones de necesidad, que ellos por sí mismos asumen y salvan
social
y
patrióticamente,
aunque
con
suma
frecuencia resultan tipicos usurpadores. Puede haber exceso de función, al invadir esferas de actividad ajena; pueden ser interinos, esto es, nombrados expresa y momentáneamente; o accidentales, lo que equivale a tácita designación y cuyo ejercicio se mantuvo preterido; o provisionales; designados virtualmente en estricto ámbito funcional. Acontece también que se da una prórroga de mandato, justificada por fuerza mayor o caso fortuito. Igualmente, es frecuente la existencia de título defectiva, etc. Si la actuación es de buena fe y sus resultados no ilícitos, la validez de sus actos es axiomática. Caso contrario, doblemente delictiva o, cuando me nos, con agravantes (395). No solo aparece esta institución en el Derecho, sino también en la Historia. Hay gobiernos constitucionales de nefasta actuación y, en cambio, de tacto de imperecedera recordación: Castilla (revolucionario) derroca en 1855 a Echenique
(presidente
constitucional)
para
impedir
el
a.ffaire de la consolidación (festín de enriquecimiento ilícito y de peculado). 16.4
EL
ESTATUTO
DE
LOS
AGENTES
del
órgano
INDIVIDUALES.
REGIMENES . LEGALES Al
exponer
la
teoría
habíamos
visto
ampliamente las diversas clasificaciones que ella admite.
Pues bien, el trabajador público constituye genéricamente el
órgano
individual
contratación).
Por
y
burocrático
excepción,
(nombramiento
constituyen
los
y
órganos
individuales y democráticos, desde luego, en número sumamente restringido. En unos y otros prima el principio de jerarquía: resuelve, tiene el poder de decisión el de mayor categoría en una cierta y exacta escala o carrera pública. Conviene enfatizar desde ahora que en la legislación nacional y en el Derecho comparado encontramos con absoluta frecuencia denominaciones sinónimas: trabajador público, agente público, empleado público, servidor público, empleado de gobierno, agente del Estado, servidor de la Administración Pública, etc. Corrientes jurídico-sociales progresistas o socialistas se inclinan por la primera forma expresiva; posiciones formalistas por la segunda. Las otras responden
preferentemente
a
criterios
meramente
tradicionales o a personas no precisamente con formación jurídica sólida. Tres
grandes
regímenes
legales
coexisten
en
la
Administración Pública: el trabajador público, el trabajador privado y el obrero. Mejor dicho, todos los agentes individuales
que
tienen
vínculo
laboral
con
la
Administración son legalmente trabajadores o servidores públicos, sin excepción (Ley 24653, arto 1), mas para fines laborales ellos están afiliados a tres regímenes:
- laboral-administrativo (Ley 11377, D. Legisl. 276, Ley de Situación Militar - D. Legisl. 264 y su Regl. - D.S. 72-84-PCM, de 16-11-1984, D.L. 21262, D.L. 21634, D.L. 22269, D.L. 22341, D.L. 23149; D.L. 24028; Estatuto Policial - D.L. 18081; Ley de Bases de las Fuerzas Policiales, D. Legisl. 371; Ley 25208,25224, etc.). - laboral sensu stricto (Carta de 1993, arto 40, Ley 4916, ampliatorias y complementarias); Ley 25223; D.Legisl. 728; D.S. 5-95TR, etc; y - obrero (8439,12527,13640,13683,13842). Legislativamente durante los últimos veinte años se han logrado evidentes acercamientos, que son beneficiosos y de justicia social, aunque todavía el camino por recorrer es largo,
sobre
todo
para
los
niveles
inferiores
económicamente. Los regímenes citados en segundo y tercer lugar están normados por el Derecho de Trabajo, mientras al primero le corresponde
el
Derecho
Administrativo,
objeto
de
la
presente obra. Dentro del primero aparece -este es en verdad el principiouna anomalía, que es la contratación de personal para atender
necesidades
surgidas
sorpresiva
e
imprevisiblemente; las cuales no pueden ser absorbidas por los trabajadores de carrera; y generalmente dichas labores tienen corta temporalidad,
pues de no ser así será legal crear glazas y cubrirlas mediante concurso durante el siguiente ejercicio económico 96).
16.5 CARRERAS ADMINISTRATIVAS Por la naturaleza del fenómeno regulado bien puede decirse en singular, pero preferimos expresamos pluralmente porque para cada una de ellas o algunas agrupadas como una sola tienen su ley propia. Por razones de fundamento jurídico y acaso también de especificidad, ellas pueden ser: - carrera administrativa; - carrera docente; - carrera militar y - carrera policial. Cada una es un núcleo cuya estructura prevé la ley y la ilustra la doctrina. Así, por ejemplo: la administrativa comprende una gama de carreras o grupos afines (médicos, veterinarios,
químicos,
enfermeros,
obstetrices,
administradores, electrónicos,
ingenieros ingenieros
contadores,
economistas,
abogados,
diplomáticos,
agrónomos, civiles,
ingenieros
administrativos
propiamente dichos, etc). La docente: magisterio oficial y profesorado universitario La militar: aviadores, marinos, militares
La policial: (unificados los institutos Guardia Civil, Guardia Republicana, Policía de Investigaciones). Ahora solo se dice Policía Nacional del Perú. Los momentos importantes en toda carrera podemos concretarlos simplis tamente a tres: - ingreso. Igualdad de posibilidades democráticas. La selección ha de ser mediante concurso (de méritos, de méritos y oposición, de oposi ción o contratación, que no es recomendable; -
ascenso.
Elevación
a
inmediato
(como
ocurre
militares,
diplomáticos,
nivel
superior,
estrictamente
en
docentes,
magistrados,
policías).
Es
la
evaluación
permanente y -eventualmente- examen de los elementos definitorios; - término de la carrera. Instituto complejo que puede provenir
de
diferentes
motivaciones.
Voluntariamente:
renuncia, abandono del cargo; legalmente: separación, o cesación (carencia de requisitos legales, fal . ta no grave, límite de edad, límite de años de servicio, incompetencia para la función), destitución (comisión de falta grave o delito, pérdida de nacionalidad, suspensión del ejercicio de
la ciudadanía); o por hecho natural: fallecimiento o invalidez. (397). Aunque ya no de remoto acontecer, mencionaremos puntualmente los casos de prisioneros o desaparecidos, mas
propios
del
régimen
militar-policial,
aunque
no
exclusivos y, por ende, aplicables a civiles por analogía, sobre todo al sobrevenir situaciones de emergencia.
16.6 DEBERES Y DERECHOS En la actividad que personalmente cumple cada trabajador está invívita la suma de deberes y derechos que corresponde a todo buen agente del Estado. Del
concepto
enunciado
fluye
una
característica
insoslayable: la función o cargo público es intuitu persona, por lo que no puede darse delegación ni sustitución por parte de quien es titular. Es la voluntad de la ley y no la de la persona la que impera. Y la base de la que ha de partirse invariablemente es la moral jurídica de cumplir con lealtad los principios constitucionales (Constitución de 1979, arto 28; Carta de 1993, arto 14). Ello cubre el universo actuante por parte del trabajador; otros lo son en áreas y ocasiones concretas y restringidas como: Dedicación al cargo. Conocido en el derecho comparado como asiduidad, es la entrega consciente en el desempeño de la función que se le ha asignado. Una de sus
manifestaciones es la de asistencia y puntualidad de acuerdo a las normas vigentes; y otra, la de permanencia en
el
quehacer,
físicamente
en
lo
que
su
sitio,
no
siempre
pues
hay
significa
estar
obligaciones
de
inspeccionar, despachar con el jefe, concurrir a reuniones, etc. Cabe, pues, demostrar celo en el cumplimiento del cargo (Ley 11377, arto 76; Reglamento del Servicio Diplomático, arto 38 letra f); Secreto o reserva. Comprende a todo trabajador o agente que en razón de su cargo conozca asunto que por su naturaleza ha de mantener ocultamente. La reserva es menos exigente: una discreción, un tratar el tema con personas a las que se puede o debe llegar, ya nadie más. Hay secretos absolutos y permanentes, otros lo son por determinado
tiempo,
pasado
el
cual
carecen
de
importancia. Estos deberes son más estrictos para políticos, diplomáticos
y
militares,
aunque
también
alcanza
a
secretarios de los gobernantes y de los altos funcionarios (Ley 24653, arto 1). Hay obligación de guardar secreto en los asuntos que revisten tal carácter, aún después de haber cesado en el cargo (Ley 11377, arto 72; Regl. del Servicio Diplomático, arto 36). El
incumplimiento
de
estos
deberes
se
sanciona
administrativamente (Reglamento de la Ley del Servicio Diplomático de la República, arts. 37 letra c, y 12,4 letra a). Independientemente, hay sanción penal por su violación (Código Penal, arto 363) y si se trata de divulgación de correspondencia o de comunicaciones en general la pena
de cuatro años de prisión se aumenta al doble (art. 363). En el Fuero Privativo puede castigarse como traición a la patria (Código de Justicia Militar, arto 78 inc. 14), espion~l (art. 81) o infidencia (art.86), con penas de muerte, penitenciaria o prisión (3 . La violación de consigna es una modalidad delictiva contraria al secreto y reserva (art. 206). El Código Penal también la incluye (art. 363). Residencia. Ha de habitarse en el lugar donde se ejercen funciones y no distante de él o alejarse habitualmente. Tan inherente a la función misma resulta este deber, que muy pocas leyes y reglamentos lo consignan expresamente (Reglamento del Servicio Diplomático, arto 38 letra a). La Constitución -honrando la tradición jurídica de un pueblodetermina que la sede del Tribunal Cons titucional sea la ciudad de Arequipa ~art. 304; Ley Orgánica del Tribunal 24634, 24618, 26622; R. Legisl. 1-96-CR) (3 9). Hay
casos
de
excepción
plenamente
justificada:
el
presidente de la Asam blea Nacional de Rectores ha de eje[.ce~ su cargo en Lima; debiendo entonces concurrir periódicamente a la capital 400; Garantía. Quienes manejan fondos del Estado deben prestar garantía: en dinero, en títulos del Estado, en ñipoteca o en póliza de fianza (Regl., Ley 11377, arto 121). Su monto lo fija el Ministerio de Economía y Finanzas. Surte efectos mientras no haya sido sustituida debidamente y después de
haber sido aprobada por la autoridad Superior (art. 122 y 124). Con suma frecuencia este deber deja de ser cumplido, sin que las oficinas de inspectoría y de controlar lo exijan, con los consiguientes peligros de ocultamiento o de evasión. Concomitantemente,
quienes
administran
o
manejan
fondos del Estado declaran juradamente sus bienes y rentas al
tomar
posición
y
al
cesar
en
sus
cargos,
y
periódicamente durante el ejercicio de éstos (Ley de Bases de la Carrera Administrativa, D. Legis. 276, arto 22); Dignidad en la conducta. Los empleados se conducirán dignamente en el desempeño de su cargo y en su vida social (Regl. Ley 11377, arto 106). Para los diplomáticos se dice que han de observar una conducta pública y privada acorde con los principio$ de una recta conciencia moral, instalarse con decoro y desarrollar su vida privada y social de
acuerdo
compromisos
a
sus
de
funciones,
orden
abstenerse
económico
que
de
asumir
superen
su
capacidad normal de pago y cuidar de la oportuna cancelación de las obligaciones contraídas (Regl. del Servicio Diplomático, arts. 37 letra e), y 38 letras k) y 1). El magisterio quiere que la función educativa se cumpla con dignidad y eficiencia, se respete los valores éticos y sociales de la comunidad y participar en su desarrollo cultural, cívico y patriótico (Ley del Profesorado 24029, arto 14 letras a) y c); Continuidad en el servicio. En nuestro ordenamiento carecemos de clara y definida regulación tanto para la
entrega de cargos- en situaciones normales, como para continuar en funciones ante casos de emergencia e imprevisión. Aparece así la figura de los funcionarios de facto o de hecho (supra, 16.3 Naturaleza jurídica de la relación Estado-Trabajador). Militarmente, el abandono del destino (cargo) es delito que se configura en una serie de tipificaciones y que se sanciona con prisión o reclusión militar (arts. 208 y 215). Aún así, es principio de derecho administrativo continuar ejerciendo funcio nes en tanto no se produzca legalmente reem~lazo. Así se determinaba para el Tribunal Constitucional (Reglamento, arto 37) 401). Esta norma no comprende a los destituídos, a quienes prontamente se les ha de alejar; Obediencia. Base insubstituíble de toda disciplina laboral, a condición que ella refleje la voluntad del derecho o cuando menos no la dificulte ni entorpezca. La obediencia es, pues, a la ley y no siempre e ineludiblemente al superior. Hay lugar entonces a una reflexión, a un raciocinio, a una comprobación veloz y, en definitiva, a un descargo de responsabilidades. La teoría de la obediencia es de fundamentación racional, sin omitir consi deraciones pragmáticas. Quien recibe una orden ha de verificar la existencia de dos elementos para su validez sin responsabilidad:
- que la emita autoridad superior legítima (de quien la recibe) y - que la orden tenga legalidad formal, es decir que haya regularidad en actuar así, o como se dice, por conducto o cauce regular. Si sobreviniere la duda como consecuencia de una breve y rápida
lucubración
intelectiva,
el
subordinado
ha
de
concretarla y pedir reiteración de la orden, de modo probatorio (documento, testificación, hechos). Solo así podráobedecer sin incurrir en responsabilidad, la que ha de envolver exclusivamente a quien la imparte. Este es, en síntesis, el mecanismo de seguridad en la obediencia, pues el
superior
tiene
también
ocasión
de
recapacitar
modificándola o insistiendo (Ley de Bases de la Carrera Administrativa..., arto 21 letra a), Regl. del Servicio Disciplinario. arto 37 letras a) y b). Así, se es leal al Estado, fiel a las personas; Paz laboral. Nada mejor que observar buen trato y lealtad hacia el público en general, hacia los superiores y compañeros de trabajo (Ley de Bases de la Ca rrera Administrativa, arto 21 letra e); o dicho de otro modo, mantener el espíri tu de cuerpo, que es indispensable para el mejor servicio" (Regl. del Servicio Diplomático, arto 37 letra f). Así, pues, las vinculaciones obtenidas a través del trabajo resultan generalmente gratas y, a veces, profundas; tornándola imperecedera, o constituyéndola en fuente de influencia y
de delitos. El espíritu de cuerpo no quiere decir, en modo alguno, encubrimiento ilícito. Los derechos podemos quizá resumirlos en las siguientes figuras: Estabilidad y carrera pública. Gozar de estabilidad, vale decir, que ningún trabajador puede ser cesado ni destituído sino por causa prevista en la ley, y de acuerdo al procedimiento establecido por ella (Ley de Bases de la Carrera Administrativa , arto 27 letra d). Solo se podrá modificar su situación conforme a las normas vigentes (Ley del Servicio Diplomático 22150, arto 13 letra a). Pero como estabilidad no es ni podría ser tampoco quietud y menos inercia, supone duración, y la duración es la faz movible
de
la
existencia,
dice
Barcia.
Dentro
y
a
consecuencia de ella es que la encontramos estrechamente asida al derecho a la carrera pública. Ello significa ascender, elevarse sucesivamente a niveles cada vez más importantes y de mayor preparación y responsabilidad, en razón del mérito, sin permitir ingerencia de elementos o actividades
discriminatorias
(política,
religiosa,
social,
sexual, económica, etc). Para la progresión sucesiva en los niveles se toman los factores siguientes: - estudios de formación general y de capacidad específica o experiencia reconocida;
- méritos individuales, adecuadamente evaluados; y - tiempo de permanencia en el nivel. (Ley de Bases de"la Carrera Administrativa
art.11;
Regl.
del Servicio Diplo mático, arts. 1,4,6,7,10,11; Ley del Profesorado 24069, arto 11; Ley Universitaria 23733, arto 44, 46 Y 49; Ley modificatoria del profesorado 25212). Descanso. Es un derecho que nos mueve a reflexión. Ha costado cientos de miles de luchadores sociales muertos, heridos, contusos y desaparecidos. Nuestra legislación recién lo ha implementado en el presente siglo, pues antes resultaba irracional el hecho de tener que pagar a alguien que no trabajaba, cuando la jornada embrutecía al hombre desde niño: 12,14 y 16 horas diarias ¿Quién podía pensar siquiera
en
superarse,
estudiar,
investigar,
curarse
regularmente, viajar al exterior? Hoy no es solo un derecho sino fundamentalmente una necesidad para cuidar y prolongar el ciclo vital, sino para reanimar y producir mejor. Las vacaciones son de treinta (30) días/año, remuneradas, salvo acumulación convencional de hasta dos períodos consecutivos (Ley de Bases
, arto 24 letra d), Ley del
Profesorado 24029-25212, arto 13 letra f). La docencia universitaria y el profesorado disfrutan de sesenta (60) días/año, sin perjuicio de atender trabajos preparatorios o de rutina universitaria de modo que no afecten el descanso legal ordinario (Ley Universitaria 23733, arto 52 letra f; Ley del Profesorado, arto 15). Los Magistrados de todos los fueros
y
los
fiscales
siguen
el
régimen
treintenal
inicialmente expuesto, sin suspensión del Despacho, como antes absurdamente se procedía (Os. Ls. 14605, arto 291 a 303 y 21376, arto 1 ). Los permisos son liberalidades muy breves, que sin embargo no han de afectar la fluidez del despacho (Ley de Bases... arto 24 letra e). Las licencias sí constituyen un derecho, (art. 24 letra c.). Son
de
diversa
motivación
y
consecuentemente,
de
temporalidad larga o corta, unos con haber y otras sin él: - licencia por mandato legislativo, municipal o político, conservando cate goría y clase. Se concede a solicitud del interesado y sin goce de haber mientras dure tal condición (Ley Universitaria 23733, arto 52 letra h); - licencia sindical (Ley del Profesorado, arts. 13 letra i), 16 letra e), y 21; Ley 25212). - licencia por asuntos particulares, por término no mayor de treinta (30) días, cuando estén debidamente justificadas y las necesidades del servicio lo permita (Ley del Servicio Diplomático, arto 60 letra c), Regl. 208 letra c). Gozan de remuneraciones (Regl. arto 209). - licencia por enfermedad o incapacidad, fehacientemente comprobada de hasta ciento ochenta días (180). Si fuera tuberculosis o neoplasia no recuperable, el otorgamiento es
de por dos años (Ley de Servicio Diplomático, arto 60 letra a); - licencia por perfeccionamiento profesional. Un año, excepcionalmente prorrogable por otro, de acuerdo con las justificaciones del caso y las disponibilidades de personal (Ley del Servicio Diplomático, arto 60 letra b, y el Regl., arto 208 letra b). Dos años para el magisterio, transcurran en el país o en el exterior (Ley del Profesorado, arto 16 letra c). El año sabático, por una sola vez, con fines de investigación o de preparación de publicaciones, aprobados expresamente unas y otras por la Universidad. Es con goce de haber y se concede solo a profesores principales o asociados a tiempo completo o dedicación exclusiva, con más de siete años de servicios en la misma Casa de Estudios (Ley Universitaria 23733, arto 52 letra d); - licencia por matrimonio entre diplomáticos, mientras uno de los cónyuges desempeña cargos en el exterior (Ley del Servicio Diplomático, arto 60 letra d), Regl. arto 205 letra d) y 215); -
licencia
Organismos
para u
prestar
servicios
Organizaciones
transitoriamente
internacionales,
por
en el
término que dure el mandato, en caso de elección, o del contrato, en caso de designación; pudiendo ser ampliada por
reelección
o
renovación,
teniendo
en
cuenta
la
importancia del cargo, las necesidades del servicio y el interés nacional (Ley del Servicio Diplomático, arto 60, letra e). Podrá haber pago del 50%;
- licencia por fallecimiento del cónyuge, padre e hijos, hasta por ocho (8) días, si el deceso se produce en la provincia donde presta servicios el docente, y por quince (15) días si el deceso se produjera en provincia distinta al del centro de trabajo (Ley del Profesorado 24069, arto 16 letra b); - licencia de estudios e investigación de acuerdo con los programas
y
cuotas
que
establece
el
Ministerio
de
Educación, durante un año cada siete años continuos de servicios. Equivale al año lectivo universitario, aunque en este ordenamiento se realiza con mayor independencia (Ley del Profesorado 24069, arto 16 letra d); y - licencia para representar al Perú en fiestas internacionales de carácter deportivo, cultural, sindical y otros establecidos reglamentariamente, dentro de un plazo máximo de treinta (30) días (Ley del Profesorado 24069, arto 16 letra f); Asociación. Derecho siempre reconocido con muchos fines, excepto el de sindicalización (Ley 11377, arto 49 segunda parte). Entre esos fines están los culturales, deportivos, asistenciales y cooperativos; Sindicalización y huelga. Derecho reconocido plenamente por el Estado, no pudiendo impedirse ni obstaculizarse la constitución, el funcionamiento y la administración de los organismos sindicales; pero nadie está obligado a formar parte de un sindicato ni impedido de hacerlo. Los sindicatos tienen derecho a crear organismo de grado superior (federaciones, confederaciones, etc); Los dirigentes sindicales de todo nivel gozan de garantías para el desarrollo de las funciones que les correspondan.
Las organizaciones sindicales se disuelven por acuerdo de sus miembros o por resolución en última instancia de la Corte Suprema (Constitución de 1979, arto 51). El acto administrativo no puede, en modo alguno, surtir efectos para dichos fines. Para los trabajadores públicos igualmente se les reconoce este derecho, como también el de la huelga (art. 61). En cambio, no disfrutan de ninguno de ellos los funcionarios con poder de decisión O que desempeñan cargos de confianza. Tampoco los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales (art. 61). Los magistrados, asimismo, están prohi~idos de participar en política, de sindicalizarse y declararse en huelga (art. 243). A los fiscales les alcanza el mismo status (art. 251 inciso 4). Los diplomáticos no pueden pertenecer a partidos o agrupaciones políticas y aunque no hay expresa prohibición, por contrario imperio debe entenderse que solamente les es lícito asociarse (Regl. del Servicio Diplomático, arto 317 y 55); Convenio de Libertad Sindical NQ 87 - Resolución Legislativa 13281; D.S. 9 (T), de 3-5-1961; Convenio Internacional del Trabajo sobre protección del derecho de sindicalización y procedimtentos para la determinación de las condiciones de empleo en la administración pública, NQ 151 - ratificación constitucional Decimoséptima Resoluciones Reciente
Disposición
Legislativas
disposición
reconocimiento
de
la
General
12409,
facilita
y
Transitoria;.
13282,
13288)(402).
el
Confederación
funcionamiento
y
Intersectorial
de
Trabajadores Estatales (CITE), luego de prolongada huelga
combatida con notorios excesos (D.S. 3-82PCM, de 22-11982; D.S. 99-89-PCM, de 2-12-1989, modificatorio deL artículo
17
sindicatos,
del
precedente).
Se
dos
federaciones
y
Corresponde
ahora
a
los
ha
reconocido
una
243
confederación.
trabajadores
honrar
sus
instituciones de lucha por la justicia social; Petición, reclamación y defensa. Estrechamente vinculados, es la razón para que nosotros así los expongamos también. Toda
persona
tiene
derecho
a
formular
peticiones,
individual o colectivamente, por escrito, ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta
también
escrita
dentro
del
plazo
legal.
Transcurrido éste, el interesado puede proceder como si la petición hubiese sido denegada (Carta de 1993" arto 2 inciso 20). No pueden ejercer este derecho las Fuerzas ,Armadas y Policiales como tales, pues no son deliberantes (art. 2, inciso 20). Individualmente sus miembros pueden actuar administrativamente. De esta manera y por cualquiera otra surge el derecho de reclamación (Ley de Bases de la Carrera Administrativa, arto 33). Las comisiones de procesos administrativos disciplinarios conducen
los
respectivos
administrativamente
procesos
quedan
(art.
agotados
32),
que
con
el
pronunciamiento del Tribunal Nacional del Servicio Civil (art. 36).
En dichas comisiones y, ante todo, en el Tribunal es donde se ejerce el derecho de defensa, claro está considerando las limitaciones inherentes a la vía previa o administrativa (arts. 40 y 42). Podrá recurrirse a la vía judicial (infra 31. Agotamiento de la vía administrativa). Honores. Aunque muchas leyes y reglamentos lo consideran como derecho y algunos tratadistas hablan del derecho gremial, creemos que no lo es precisamente, ya que todo derecho implica exigencia para su cumplimiento y repugna, en verdad, el que se pudiera pedir, reclamar y aún demandar
alguna
agradecimiento, órdenes
de
las
felicitación,
generales,
viajes,
especies
mención
en
honoríficas: boletines
condecoraciones
(Ley
u del
Profesorado 24604, arto 26; Ley de Bases de la Carrera Administrativa, arto 24, letra i). Convengamos, pues, que se trata de una acción discrecional de la autoridad: puede o no concederse. Ad exemplum: por el hecho merece una condecoración; empero por sus antecedentes el trabajador o funcionario no tiene la confianza de sus superiores. En consecuencia,
se
espera
mejor
oportunidad
para
distinguirlo honoríficamente (403 . Remuneraciones. Como en el derecho comparado, esta es una institución sumamente compleja, cambiante y hasta contradictoria, a la que le dedicáramos no
un
capítulo,
sino
una
desarrollaremos ahora con la de bida extensión.
obra
integral
(404).
La
La estructura presenta analíticamente una organización o suma de conceptos correctivos simples similares a toda obligación: - relación o vínculo público;- sujeto (activo, pasivo); y contraprestación. La relación crea un ligamen entre los dos elementos del sujeto: acreedor el trabajador, deudor el Estado. El sujeto activo, a quien corresponda realizar la prestación; y el sujeto pasivo, el que recibe las ventajas del servicio o quien representa al usuario, y que en reciprocidad reglada le compete otorgar la contraprestación. y la contraprestación misma, que es el servicio o fuerza de trabajo
de
naturaleza
retributiva
económica
y
correlativamente en lo jurídico. La comprensión del concepto jurídico -prestación- está dada por dos notaciones mutuamente excluyentes y relacionales en torno a la unidad: positivas y negativas, que perfilan lo activo y lo pasivo de la obligación, que se concretan bipartitamente en prestación y contraprestación. En ésta, el sujeto pasivo (Estado) ejecuta con derechos objetivos, a instancia subjetiva pút>lica (trabajadot), el objeto de la contraprestación (remuneración) . Todas
estas
y
otras
situaciones
se
resuelven
ordenadamente. cantidad determinada, individualizada de acuerdo a normas estatutarias en rigor y obtenidas automáticamente
respecto
de
algunas
clases
remunerativas o accionan do derechos subjetivos públicos para las restantes.
/
No hay remuneración en -especie-. Si la hubiera, procedería estimarla en metálico. Circunscribimos
el
desarrollo
del
tema
a
las
peculiaridades más relevan tes de las remuneraciones. -
Derecho
pecuniario
típico.
que
por
sí
mismo
personifica la complejidad de la contraprestación (que incluye varios otros derechos del trabajador); - Acrecibles. Por razones de carrera administrativa, se supone alcanzar niveles superiores y acumulación de tiempo
y
servicios,
dentro
de
una
lógica
y
común
progresión; - Reajustables. Concepto que complementa el anterior, pero que supone también efectuar variaciones de las clases remunerativas, aunque sin variar el monto total percibido. Significa igualmente que responden -de más o de menosen proporción directa al cambio de condiciones en la prestación
(mayor
o
menor
jornada,
alejamiento
o
acercamiento del lugar o residencia; altura, peligro, etc.); - Inembargables. No pueden trabarse las remuneraciones, por tener carácter social las necesidades esenciales del trabajador y de su familia, salvo para garantizar la satisfacción
de
necesidades
alimentarías,
ordenadas
judicialmente hasta por el 50% del haber mensual, incluidos todos los conceptos (L. 13906, arto 7). También, para amortizar el pago de la reparación civil a favor del
Estado, pero hasta por el 75% acumulativamente (405). Por materia meramente civil (alimentos) procede afectar hasta el 30% o hasta el 50%
preferentemente
en
caso
de
acumulación
de
devengados. - Gravables. Pueden serio en variadas circunstancias: por imperio de la ley, por mandato judicial o administrativo y por
propia
voluntad.
amortizaciones.
Por
Por
ley:
mandato
los
tributos
judicial:
las
y
sus
pensiones
alimentarías y las reparaciones civiles a favor sólo del Estado; y responsabilidades aceptadas o determinadas por dicho
Poder.
Por
responsabilidades decidida"
que
(cobros
mandato pasan
indebido.s
en o
administrativo:.
autoridad excesivos,
de
"cosa
sumas
no
descontadas en su oportunidad, préstamos administrativos, etc.) Y Motu Proprío: asignaciones voluntarias, créditos comerciales, cuotas sociales, etc. (Ley del Impuesto a la Renta -D. Legisl. 774, 852, 869 Y 870). -
Prescriptibles
y
caducas.
La
prescripción
opera
al
cumplirse tres años del nacimiento del derecho, salvo la imposibilidad de accionar: penitenciaría, destierro, etc. (Regl. L. 11377, arto 105); pero si ha mediado acto de reconocimiento del derecho o éste se ha dejado a salvo para hacerlo valer en su oportunidad, la prescripción opera a los 15 años (Constitución de 1979, arto 49; L. 8599 y Código Civil, arto 2001 inciso 1). Caducan por el contrario, sólo los subsidios por casado o por hijos. El primero, al desaparecer dicho estado, sea por nulidad, divorcio o
muerte del cónyuge; el segundo, por cumplir 18 años de edad los hijos y 21 años las hijas, por fallecimiento, por contraer
enlace
y
otras
causal
es
fijadas
en
vía
reglamentaria (D.S. 1-73-PM/ONAP, arts. 7, 8 Y 9); - Cargo. Es decir, por la función que cumplimos, de modo objetivo e impersonal (Remuneración Básica, Remuneración al Cargo y Remuneraciones Especiales). Aplicación de facultades regladas, cuya omisión o desnaturalización acarrea
responsabilidad.
Excepcionalmente,
opera
la
discrecionalidad; y - Persona. Incidencia casi absolutamente atendiendo a cualidades de cada servidor, que se valora preferentemente respecto al cargo (Remuneración Personal, Remuneración Transitoria no Pensionable, Servicio contratado y algunas Remuneraciones
especiales).
En
juego
facultades
discrecionales de la autoridad, aunque debe reconocer los derechos normados, incurriendo en responsabilidad de no hacerlo. Veamos ahora el procedimiento. Otorgamiento de oficio o a petición de parte, cumpliéndose un trámite preestablecido. Tratándose solicitarse
de
derechos
expresa
e
subjetivos
públicos,
individualmente,
pero
deberá podrán
concederse individual o colectivamente -a criterio de la autoridad-, como culminación de expediente probatorio de la procedencia sllstantiva y de la observancia adjetiva (Ley de N(~6!5')1as Generales de Procedimientos Administrativos, arts. 32,41,42,59,80) . ¿ Cómo se clasifican?
Al imponerse la racionalización en las remuneraciones, se simplificó notoriamente el régimen legal antiguo (Leyes 14816 y 16360). Esto es, pues, uno de los aspectos positivos prácticamente desde 1970 (Decreto - Ley 17876), ya
que
la
aparición
de
los
posteriores
siguen
sus
lineamientos fundamentales y sólo se han introducido variaciones de segundo orden (Decretos - Leyes 19847, 19848 Y 22404). Ahora es relativamente simple emprender su seriación. .;.. Por la clase de servicio que las genera. De acuerdo a la norma
constitucional,
remuneraciones
convencionalmente
administrativas
y
tenemos
remuneraciones
docentes (Constitución, arto 58; Ley 11377; D.L. 19326). Y las remuneraciones políticas, que cuantitativamente son pocas (D.L. 19847, arto 13 y D.L. 18185); - Por la integración del beneficio. En simples o compuestas. Las
primeras,
las
remuneraciones
básicas
o
la
remuneración servicio contratado. Son las únicaS"que pueden percibirse solas, en principio. Las segundas, cuando aparecen dos o más remuneraciones cobrándolas un mismo trabajador. Por conside ración tal vez excesiva, podríamos decir que son simples y la~ remuneraciones especiales
.llamadas
Servicio
Eventual
y
Servicio
Excepcional 407); - Por la concurrencia temporal del beneficio. En únicas y simultáneas. Unicas son aquellas que nos acuerda el Estado por una sola función que legal
mente cumplimos en cualquier organismo del Sector Público Nacional. Simultá neas, las dos básicas que faculta el Derecho Constitucional, generalmente una administrativa y una docente, aún cuando hay ley expresa que, interpretando la norma fundamental, lo cual equivale a afirmar que la segunda podría ser igualmente docente o administrativa (408). Otra norma da visión diferente al proble ma (D.L. 21248); - Por el monto de la remuneración. Dos clases. Mínimas, establecidas
en
el
subrogado
inferior
de
la
escala
porcentual (8%), el que se irá eliminando con el objeto de acortar distancias entre los extremos de dicha escala. Máximas, que no son precisamente el extremo superior de dicha escala (100%), sino que por sobre él tenemos otros conceptos adicionales que franquea la ley (infra, apartado 25); - Por la disponibilidad económica. Las remuneraciones son libres o gravadas. Lo primero, cuando no soportan carga alguna o, a lo más, solo las que establecen objetivamente las leyes. Gravadas, las que, por el contrario, son afectadas no solo por los descuentos legales, sino"principalmente para obligaciones adquiridas subjetivamente (alimentos, préstamos, responsabilidades,
asignaciones voluntarias,
etc.); - Por la efectividad jurídica. Se distinguen en vigentes o suspendidas. Vigentes son las que mensualmente se
abonan,
en
forma
reconocimiento
normal,
expreso
de
significando un
derecho
así
el
presente.
Suspendidas. Se reconoce el derecho pero alguna causal lo enerva momentáneamente. Superada ésta, se entrega al titular del derecho o revierten al Tesoro Público, según se resuelva (L. 15215, arts. 64 y 65 Y Regl., arto 127); - Por razón de orden pragmático. Hay tres clases: servidas, no servidas, devengadas. Servidas, las que puntualmente son
pagadas
por
la
oficina
competente,
firmándose
previamente la planilla respectiva. No servidas, las que no se abonan en su oportunidad por no haberse satisfecho algún
trámite
generalmente
menor
y
subsanable
en
cualquier momento. Devengadas, las que por no haber sido servidas deben ser objete? de pago en el mes o meses subsiguientes
o
reconocidas
por
acto
administrativo
expreso cuando pertenecen a un ejercicio presupuestal finiquitado; efectivizándose en la siguiente o subsiguiente anualidad. Quizá también en brutas y líquidas. Brutas o netas,
cuyo
monto
acumulativo
no
ha
considerado
deducción alguna. Líquidas o remanentes de que disponen personalmente, luego de rebajar las acreencias de todo género del monto total bruto; - Por razón de su exigibilidad. Podemos decir que son compensatorias e indemnizatorias. Intervienen instituciones de
naturaleza
diferente.
Compensatorias,
toda
remuneración es elemento definitorio de recibir pago en efectivo por servicios procurados al Estado en relación de subordinación (D.L. 19847). Indemnizatorias, aquellas que
no son precisamente compensatorias, pues que no se ha prestado
servicio
alguno,
en
razón
exclusiva
o
determinante de acto administrativo que impidió laborar, sea por medida de seguridad justificada, sea por presunta comisión de falta o delito, que se ~omprueba a posteriori no ser talo exculpando de responsabilidad al infractor. Entonces su abono no responde a una contraprestación, sino esencialmente a título de resarcir pecuniariamente los daños y perjuicios ocasionados al trabajador, sin causa suficientemente justificada. Pero este pago se tiñe del sentido compensativo -para no afectar derechos laborales-, abonándose por planilla, previa autorización expresa (Ley 15215, arto 64 y 65 Y Regl., arto 127; D.L. 19334, arto 5 segundo parágrafo). La legislación magisterial ampara un principio jurídico que es digno de
resaltarse (409). En la historia nacional hay también un ejemplo de remunera ción indemnizatoria que es una hermosísima lección de desprendimiento, de dignidad pública y de heroico sentido del derecho subjetivo, que protagonizara el arequipeño Mariano
José
de
Arce,
prócer
de
la
Independencia
Nacional(410). Las remuneraciones, ya sean en su monto total o en sus elementos jurídicos favorables al trabajador constituyen derechos
adquiridos
y
éstos
forman
parte
de
las
características de las remuneraciones. Colocadas allí -como
una más- desmerecerían al concederles una igualación degradante.
Entonces
conducente
a
su
les
dedicamos
jerarquía
jurídica,
un
apartado
económica
y
pragmática. Entre
los
fines
del
Derecho,
no
solamente
está
fundamentalmente el de la realización de la justicia, sino también otro muy importante que es el de la seguridad, esto es, garantiza el orden preestablecido legítimamente, a condición que no se lesione el interés colectivo. Derechos adquiridos vienen ser aquellos que ya están incorporados
a
nuestro
patrimonio,
que
disfrutamos
pacíficamente y que, consecuentemente, no deben ser desconocidas ni vulneradas las situaciones creadas por la expedición de nuevas leyes, ya que el Derecho es básicamente un ordenamiento general que salvaguarda los intereses
públicos.
Merced
a
tales
aspectos
hemos
realizado operaciones financieras o de filantropía, por ejemplo, que la ley no podrá variar. Coexiste con este principio otro igualmente prospectivo: el de la irretroactividad de las leyes, que viene a consagrar el primero
y
que
ordenamiento:
igualmente
"Ninguna
ley
está
inscrito
tiene
fuerza
en
nuestro
ni
efectos
retroactivos (Constitución, arto 187; Carta de 1993, arto 102Q). Sin embargo, por ser ésta una garantía social, bien puede una ley posterior regir situaciones anteriores, solamente a condición
de
que
sean
mejoradas,
es
decir,
mejor
comprendidas y resueltas y nunca para enervarlas, pues se
estaría atentando contra los derechos adquiridos, principio que sólo podría sacrificarse en cualquier parte del mundo ante el surgimiento de un auténtico sistema revolucionario, esto es, transformador, cabal y profundo de las estructuras económico-sociales. De no sobrevenir tal situación y otras de excepción, los derechos adquiridos deben defenderse a toda costa, en sutil concepto de la conoci da plusvalía del trabajo (411). Aspecto coincidente vendría a
ser,
pues,
lo
que
en
doctrina
se
conoce
como
-retroactividad benigna:-, tan saludablemente aplicada en el orden penal (Leyes 15762 y 15763; Constitución de 1979, arto 187; Carta de 1993, arto 103). Es ya corriente aceptada la que genera retroactividad en materia laboral y procesal y reconocerla en caso de interpretación, es decir, explicar y aplicar
una
norma
existente,
haciendo
sólo
más
comprensible su propio contenido constitutivo favorable. El Código Civil argentino, por ejemplo, declara que "no puede haber derechos irrevocablemente adquiridos contra una ley de orden público" (arts. 3, 5, 4044 Y 4045); Y con menos precisión el similar cuerpo de leyes peruano (Título Preliminar, numeral 111; y 219 inciso 4). Prima facia, esto puede parecer sin justificación. suficiente -principalmente en caso de disminución-, pero se ve nítido en los casos de emergencia nacional, crisis política, falencia pública
o
catástrofe
nacional
(inundaciones,
sequías,
macrosismo,
epidemias,
plagas,
guerras
civil
e
internacional, etc.), capaces de comprometer gravemente la hacienda pública y la propia estabilidad o existencia del Estado. Cabe, por último, recordar que diferente es la condición de los actos que al margen de la ley, esto es, contrariando su letra o su espíritu- conceden derechos que aunque puedan integrar nuestro patrimonio no podrían asimilarse o convalidar como derechos adquiridos, salvo por prolongado transcurso del tiempo o por acto legislativo expreso. Por razones de desarrollo y de cultura la Constitución tradicionalmente privilegia la cobranza de un sueldo o de una pensión percibidos simultáneamente por trabajadores públicos, a condición de que uno de los ingresos sea necesariamente por función docente (art. 40; D. Legisl. 216, arto 7). Entonces, si esto es cierto, existe dos formas legales de percibir ingresos del Estado: V. gr. función administrativa y función docente. Y ambos están gravados con cargas pecuniarias,
sin
la
menor
objeción
alguna;
pero
al
producirse aumentos por costo de vida comienza la Administración a proceder caprichosamente al concederlos solo en el cargo de mayor monto, no obstante el privilegio y alegarse el principio de que "lo accesorio sigue la suerte de lo
principal",
percepción secundarios
esto
de
los
es,
que
ingresos
(complementarios)
permitiendo de
la
distinta
también
Carta
la
naturaleza
procedían
en
sendos cargos. Recientemente se ha convertido en derecho dicha interpretación (D. Legisl. 543, arto 60); y aunque se dispone que ello es pertinente para todos los niveles profesionalesor Educación, es aplicable a la docencia universi taria tanto por la naturaleza de la actividad prestada como porque la legislación magisterial
es
supletoria
de
~rimer
orden
para
la
universitaria (Ley del Profeso rado 24029, arts. 1,2 y 3) (41 ). Concluyamos
el
tema
de
los
derechos
laboral-
administrativos recordando que "Los derechos reconocidos por la ley a los servidores públicos son irrenunciables. Toda interpretación en contrario es nula" (Ley de Bases de la Carrera Administrativa, arto 24, in fina; Constitución de 1979, arto 57; Carta de 1993, arto 23). "Ninguna autoridad podría suspender por acto administrativo dichos (412) Ley 15215, arto 78; Ley Universitaria 23733, arto 52 letra g.
derechos y beneficios, salvo los casos de sanción previstos por la ley" (Carta de 1993, arto 174; Regl. del Servicio Diplomático, arto 142)(413). Los trabajadores públicos del régimen privado (Ley 4916, ampliatorias y complementarias) se rigen por las normas laborales y les comprenden la ley 24653 y el Decreto Legislativo 216 (art 7) para efectos de incidencia dual sueldo-pensión. Para dicho status laboral-administrativo se
han dado -con excesivo desorden, no concluído aún- la mar de disposiciones. Así, por ejemplo, el O. Legisl. 728 - Ley de Fomento
del
Empleo,
que
es
substancial
mente
modificatorio por la Ley 26513 (de 1995) y para organizar el texto vigente se expide el O.S. 05-95-TR, que consta de 174 artículos y diez disposiciones complementarias, transitorias, derogatorias y finales. Todo este cúmulo de normas viene a reemplazar fundamentalmente a la Ley 4916, de tan larga duración. _______________________________________________ (388) M. Rosental y P. Yudin. Diccionario de Filosofía (Compendio), ps. 536 a 538 - G. Bacacorzo. Derecho de Remuneraciones del Perú, ps. l y2 (389) Ley 24653, arto 1 (390) G. Bacacorzo. "Nuevo concepto legal de trabajador público". (391) No sólo cierra el periplo de presuntas y cada vez más frecuentes y sutiles modalidades delictivas en el país (y en gran
parte
del
mundo),
sino
que
nosotros
venimos
estudiando y divulgando materias tan decisivas como desconocidas. (392) Status es el conjunto de disposiciones legales y reglamentarias que determinan la situación jurídica de las personas (derechos, obligaciones, beneficios y sanciones). La pérdida de cualquiera de los estados primordiales generaba la capitis deminutio (reducción de la capacidad civil) y la de todos producía la esclavitud.
- En sentido traslaticio, por estatutario entendemos el ordenamiento jurídico previo, que hay que respetar. (393) En caso de elección, el candidato aceptando su postulación no asegura todavía su condición de gobernante, lo que ha de perfeccionarse a través del voto ciudadano que lo consagra. El contrato no debería figurar como actocondición,
pues
supone
negociación
sobre
extremos
decisorios de tiempo, jornada, pago, lugar, etc; pero en el derecho peruano rara vez ocurre esto, ya que lo usual es en realidad, imponerle todas las condiciones. Surge así en la praxis el dañino subjetivismo imperante. (394) Cada vez más tenue resulta la distinción entre empleado y obrero, cuando un regente de imprenta (obrero) requiere mayor capacidad y experiencia que un mero registrador de papeles o de atención en mostrador. (395) Grácil resulta la separación entre las actividades de un funcionario de hecho y las que delictivamente realiza un usurpador de autoridad pública, como los dictadores y tiranos (Código Penal, arto 320). (396)
El
personal
contratado
padece
en
nuestro
ordenamiento una injusta y prolongada postergación, con las consiguientes mermas en sus derechos. Ahora se adiciona, en verdad, un status más, que son los service, cuyos integrantes no son trabajadores de la Administración, aunque laboran para ella. (397)
La
limitación
diplomáticos,
por
militares
y
años
de
policías
servicios (Ley
del
es
para
Servicio
Diplomático, arto 32 Y Regl., arto 60); pero ha sido
ampliada
a
los
75
para
los
magistrados
¡Criterios
contradictorios inadmisibles!. - Comúnmente se utiliza el concepto destitución de modo arbitrario, o sea al reemplazar simplemente a cualquier persona, sin que medie sanción. Igualmente procede la mal llamada "invitación", que es compulsiva y no de cortesía. - Ahora bien, dentro de la carrera pueden darse situaciones eventuales o privativas de algunos de ellos, tales
como
gratificaciones
o
confirmaciones,
reasignaciones, cesación o cesantía y reingreso. (398) La pena de muerte solo procede por traición a la patria en caso de guerra exterior (Constitución, art.235; Carta de 1993, art. 140, la que agrega por delito de terrorismo). (399) Como es público y notorio que los magistrados -haciendo escarnio del propio y terminante mandato constitucional-
radican
en
Lima,
con
las
honrosas
excepciones de dos de ellos, se estableció írritarnente la función de un magistrado coordinador "que reside en su sede" (Reglamento General, arto 43). Ello va contra el decoro de los magistrados y afecta generalmente las rentas públicas
por
alimentación,
su
constante
abultándolos
traslado,
con
gastos
alojamiento
y
innecesarios
e
ilícitos, pasibles de responsabilidad. (400) Elegir presidente solo a rectores de universidad nacional con sede en Lima sería mayor despropósito y una reiteración nociva del centralismo. Por ello, si el presidente
es de una casa de estudios en Lima el vice-presidente debe serIo de otra región y viceversa. (401) En el proyecto de Reglamento General de la U. de San Marcos hemos incorporado el art. 105, que dice "A su término, todo cargo o comisión desempeñado por docente, no docente o estudiante es objeto de entrega inmediata, sin necesidad de requerimiento, a quien sea elegido, nombrado o contratado". "Sin
embargo,
subsiste
excepcionalmente reemplazante,
la
obligación
actuando
aunque
el
en
tanto
período
del
de no
continuar se
tenga
mandato
haya
vencido, a menos que medie fuerza mayor o caso fortuito que impida tal continuidad, circunstancia que se hará constar en nota elevada al superior jerárquico inmediato." -
En
la
diplomacia
y
en
la
milicia
hay
un
orden
preestablecido de jerarquías y funciones que facilitan o toman ineficaz este deber. En los otros ordenamientos resulta clamorosa su necesidad. (402) L. Núñez Caballero. Servidores Públicos. - C. Martinelli Tizón, J. V ásquez Estremadoyro y G. Bacacorzo. "Informe de la Comisión de Derecho de Procedimientos
Administrativos
sobre
derecho
de
asociación gremial de los servidores públicos". Colegio de Abogados de Lima (1970). (403) En tomo al otorgamiento de la Gran Cruz de la Real y Distinguida Orden de Carlos III a un personaje del siglo xvm, nuestras investigaciones realizadas en Europa nos llevan a este mismo planteamiento, al comprobar la petición y aún
la reiteración de alguien que -al fin- la obtiene (G. Bacacorzo. Don Juan Manuel de Moscoso y Peralta, pp. 78 Y 80). ¡La personalidad humana nunca termina de conocerse! - Condecoraciones peruanas tenemos: Orden de El Sol del Perú, Al Mérito por Servicios Distinguidos, Orden del Servicio Civil del Estado, Al Mérito Agrícola, Medalla de Honor del Congreso, Orden del Trabajo, Orden Militar de Ayacucho, Palmas Magisteriales, Orden de la Justicia, Hipólito Unánue, Medalla del Senado "José Andrés Reyes y Buytrón", etc. Sus grados internos siguen la terminología occidentalista (caballero, oficial, comendador, gran oficial y gran
cruz),
excepto
las
Palmas
Magisteriales,
que
representan la tradición peruana (educador, maestro y amauta, que eran los sabios en el Tahuaintinsuyo.. (404) G. Bacacorzo. Derecho de Remuneraciones del Perú. Régimen laboral-administrativo. (405)
Extensivamente
es
legal
afectar
también
las
remuneraciones, si se da el caso de delitos culposos que ocasionen declaración judicial. Los dolosos apartan del servicio activo a sus comitentes al quedar firme la sentencia (L. 11377, arto 82). De otro lado, el Poder Judicial viene estableciendo jurisprudencialmente el derecho de afectar sólo hasta el 30% por alimentos. Recientes leyes, aunque privativas, así lo han confirmado (D.L. 19846, art. 40, inciso b) numeral (1); D.L. 20530, art. 53; D.L. 20177). (406) Sin embargo, no hay impedimento legal para solicitar colectivamente, cuando su dación no sea del me
canismo imperativo de la ley, sino facultad discrecional de la autoridad (Constitución de 1979, art. 2 inciso 18; Carta de 1993, art. 2 inciso 20). Siempre es utilpara el Estado y los administrados- accionar el principio de la economía procesal. - G. Bacacorzo. Op. cit, arts. 4,7,63 y 65 (407) Los contratos pueden ahora percibir también pago por horas extraordinarias, por laborar más del calendario u horario normal de trabajo (R.S. 3-73-PM/ONAP; de 21 de Marzo de 1973, art. 5). (408) Sobre esta incompatibilidad no hay seguridad legal, lo que acarrea graves afectaciones en concepto de responsabilidad. Si la propia legislación no da seguridad, cuando más el nuevo ordenamiento a dictarse no podrá establecerse devoluciones ni mucho menos sanciones; debiendo limitarse a anular uno de los extremos compatibles, sin efectos retroactivos. (409) Excepcionalmente será una solución transaccional: se reconoce el tiempo de servicios pero no se reintregra haberes (L. 15215, art. 73). Estas sumas pueden ser legítimamente donadas a la propia entidad pagadora. (410) E. Núñez. "Mariano José de Arce, Primer bibliotecario". La Biblioteca Nacional del Perú, aportes para su historia, p.54. (411) E. RolI. Historia de las doctrinas económicas, p. 276290. (412) Ley 15215, arto 78; Ley Universitaria 23733, arto 52 letra g.
(413) El Regl. de la Ley de Carrera Administrativa -dentro de una legítima concepción de bienestar socialacaba de establecer que en el caso de fallecimiento de familiar directo del trabajador le corresponde la percepción de un subsidio de dos remuneraciones totales (mensuales). Dicho familiar ha de ser el cónyuge, hijos o padres (art. 144).
16.7 PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES Las tres finalidades clásicas de la ley son mandar (o imponer), permitir y prohibir. Es una orden en contra, negativa expresamente, aunque también puede refultar ficta. Lógicamente, prohíbe quien tiene potestad o mando o de cisión(414. Por ejemplo, se prohíbe que los magistrados ejerzan el comercio; si lo hacen quiebran la norma y están en el campo de la ilicitud. En toda prohibición hay orientación en una dirección, que es usualmente subjetiva, por lo que ayer algo prohibido es ahora permitido y quizá hasta recomendado hacer o practicar o simplemente ser; V. gr. sindicalizarse. Por el contrario, toda incompatibilidad es de naturaleza antagónica, o sea que viene a comKituir el producto de una comparación natural o legal entre dos o más elementos en
que se manifiesta incapacidad invívita para la dualidad. Así, ejercer funciones de parlamentario y de alcalde, de modo simultaneo, tipifica una incompatibilidad legal; ser al mismo tiempo
rector
y
embajador
también
lo
es,
pero
actualmente; ser alumno, profesor y autoridad la misma persona natural, de modo simultáneo, es incompatible y además,
aberrante,
puesto
que
resulta
legal
y
materialmente inconcebible el desdoblamiento personal para actuar como titular de cada condición sin afectar las otras dos. La incompatibilidad se resuelve por decisión alternativa: uno y otro extremo, o también desdeñar ambos. Con estas nociones previas, pasamos a ocupamos de los dos institutos Iimitativos: uno de los extremof de la pretensión queda excluido dándose los dos, se configura la ilicitud415 . La disconformidad es tajante y única. Son prohibiciones a los servidores públicos (Ley de Bases de la Carrera Administrativa, arto 23): - realizar actividades distintas a su cargo durante el horario normal de tra bajo, salvo labor docente universitaria; - percibir retribución de terceros para realizar u omitir actos del servicio; - realizar actividad política partidaria durante el cumplimiento de las labo res;
-
emitir
opinión
a
través
de
los
medios
de
comunicación social sobre asuntos del Estado, salvo autorización expresa de la autoridad compe tente; . - celebrar por sí o por terceras personas o intervenir, directa o indirectamente, en los contratos con su Entidad en los que tengan intereses el propio servidor, su cónyuge o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Asimismo (Regl. del Servicio Diplomático, arto 42): - pertenecer a partidos o agrupaciones políticas; - ejercer en el exterior cualquier otra profesión, comercio o industria; - aceptar cargo público permanente o transitorio diferente del suyo, sin autorización expresa del ministerio a que pertenece; - integrar directorios o consejos de administración de cualquier empresa pública o privada del exterior; - pretender u obtener, por razón del cargo, ventajas o tratamiento espe cial que no le corresponde; -
aceptar
comisiones
o
cargos,
s~an
o
no
remunerados, de gobiernos ex tranjeros o de instituciones internacionales públicas o privadas, sin au
torización expresa de su ministerio; - usar condecoraciones extranjeras sin permiso de la Cancillería; - contraer matrimonio con persona extranjera sin autorización expresa de la Cancillería; e - inscribir a sus hijos con nacionalidad distinta a la peruana. Los fiscales están prohibidos de (Ley Orgánica, arto 20): - desempeñar cargos distintos al de su función, que no sean los señala dos expresamente por la ley; -
ejercer
actividad
lucrativa
o
intervenir,
directa
o
indirectamente, en la dirección o gestión de una empresa. Esta prohibición no impide la administración de los bienes muebles o inmuebles de su propiedad; - defender como abogado o prestar asesoramiento de cualquier
naturaleza
pública
o privadamente.
Cuando
tuvieren que litigar en causa propia que no tuviere relación alguna con su función, otorgarán poder; - aceptar donaciones, obsequios o ser instituido heredero voluntario
o
legatario
de
persona
que
directa
o
indirectamente, hubiese tenido interés en el proceso, queja o denuncia en que hubieren intervenido o pudieran intervenir los fiscales; - comprar, arrendar o permutar, directa o indirectamente bienes de persona comprendida en el párrafo precedente; - aceptar mandatos, salvo de su cónyuge para actos que no tengan relación alguna con el ejercicio de su función, ni
tenga por objeto hacerlo valer ante la Administración o el Poder Judicial; -
admitir
intervienen
recomendaciones o
formularlas
en a
los
otros
asuntos fiscales,
en
que
jueces
o
funcionarios o empleados públicos y organismos vinculados al Sector Público Nacional; - intervenir, pública o privadamente, en actos políticos, que no sean en cumplimiento de su deber electoral; y - sindicalizarse y declararse en huelga (Constitución de 1979, , arto 243); Carta de 1993, arto 42); y - tampoco pueden ser fiscales en un mismo Distrito Judicial, los cónyuges, los parientes en línea directa, ni los colaterales en tercer grado de consanguinidad (tíos y sobrinos no carnales) y segundo de afinidad (cuñados) (Ley Orgánica - D. Legisl. 52, arto 47). Los magistrados (jueces y vocales) tienen prohibición legal en los siguiente casos (Ley Orgánica, arto 26): - defender pública o privadamente, salvo en causa propia, de
sU
cónyuge,
ascendientes
o
descendientes.
Esta
prohibición no comprende a los Jueces Suplentes ni a los abogados que desempeñan Juzgados de Paz no Letrados; - comprar los bienes que se vendan en el juicio en que han intervenido;
-
aceptar
de
los
obsequios o sucesión testamenta
litigantes
donaciones,
ria en su favor, en el de su cónyuge, ascendientes o descendientes durante el juicio y hasta dos años después de concluido; - ejercer el comercio, la industria o dedicarse a negocios, sea particularmente o como gestor, asesor o empleado y como
miembro,
funcionario
o
consejero
de
juntas,
directorios o cualquier otro órgano de entidad dedicada a actividades lucrativas; - admitir recomendaciones en las causas en que conocen, y exposiciones de hecho sobre las mismas que no sean de las partes o sus abogados; - intervenir en actos de carácter político, salvo el ejercicio del
derecho
de
sufragio.
Tampoco
sindicalizarse
o
huelguizarse (Constitución de 1979, arto 243); Carta de 1993, arto 42 c); y - por razón de parentesco de consanguinidad (dentro del cuarto grado), de matrimonio y de afinidad (dentro del segundo): entre vocales de la misma Corte; entre vocales y jueces, entre sí y entre unos y otros, en la misma provincia (Ley Orgánica, arto 20). Las leyes profesoral y universitaria no traen prohibiciones en su texto; las dejan para la normación estatutaria de cada institución. En materia electoral, es prohibido a los funcionarios o empleados públicos -incluyendo a los miembros de la Fuerza Armada y Policial en actividad- imponer a las personas que tengan bajo su dependencia su afiliación a
determinados partidos políticos o que voten por cierto candidato, y hacer valer la influencia de sus cargos para coactar la libertad del sufragio (D.L. 22652, arto 208). Los mismos funcionarios, los empleados públicos, militares y policías en servicio activo no pueden formar parte de ningún comité u organismo político, ni hacer propaganda en favor o en contra de ningún partido o candidato (arto 209). La Constitución trae una serie de prohibiciones, tales como: - ejercer función judicial por quien no ha sido nombrado de acuerdo a la Carta o la Ley (art. 139 inciso 19); - revivir procesos fenecidos (art. 139 inciso 13);- violar la libertad de con ciencia en la enseñanza religiosa (arto 22); . - los juicios por comisión o delegación están prohibidos (arto 139 inciso 1) in fine); - encargo de otro ministerio no puede sobrepasar los cuarenticinco días ni transferirse a otros ministerios (art. 127); - los ministros no pueden ejercer actividad lucrativa ni intervenir en la di rección o gestión de empresa ni asociaciones privadas. Tampoco otra función pública, excepto la legislativa (art. 126); - Los senadores y diputados no pueden celebrar contrato con la adminis tración pública (art. 92)
Veamos ahora las incompatibilidades, a guisa de ejemplo: - las hay entre el mandato legislativo y cualquier otra función pública, ex cepto la de ministro de Estado y el desempeño de comisiones extraordinarias de carácter internacional, previa autorización, en este último caso, de la Cámara respectiva (Carta, arto 126); -
también
con
la
condición
de
gerente,
apoderado,
representante, abogado, accionista mayoritario, miembro del directorio de empresas que tienen contratos de obras o aprovisionamiento con el Estado o administran rentas o servicios públicos (art. 173). Igualmente, respecto de empresas privadas (art. 219); - Asimismo, con cargos similares en empresas que, durante el mandato
del Representante, obtengan concesiones
del Estado (art. 173); - la función judicial lo es con toda otra actividad pública o privada excepto la docencia universitaria (arto 243); - ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente (art. 58); Los
diplomáticos
reconocen
dos
incompatibilid~des
propias: por razón de parentesco entre sí hasta el cuarto grado de consanguinidad (primos hermanos) o segundo de afinidad (cuñados), no pueden prestar servicios en una misma dependencia de la Cancillería. Tampoco en un mismo país, sea en Misión Diplomática, Representación Permanente u Oficina Consular (Ley del Servicio, arto 17;
Regl., arto 28); e igual incompatibilidad alcanza a los cónyuges funcionarios (artso 17 y 28 referidos); En definitiva, diremos también que con relativa frecuencia el
Estado
genera
el
caer
en
incompatibilidad
y
-consecuentemente- en responsabilidad, cuando él mismo viola sus propias normas vigentes. Es el caso, v.gr., de agenciarse
un
ingreso
adicional
de
dinero
estando
comprometido a percibir una única remuneración por dedicación exclusiva, cuando el Estado -sin derogar el arto 53 de la Ley Universitaria 23733- que manda homologar las remuneracines de los profesores con las correspondientes a las de los magistrados judiciales. La ley daba otra garantía también: "La del profesor regular no puede ser inferior a la del Juez
de
Primera Instancia".
Y
sabemos
que tal
designación docente corresponde a uno a tiempo completo (art. 49). Asi, pues, el Estado con su violación impele a que haya ciudadanos que no les quede alternativa; no siendo honrado sancionar al profesor y dejar en todo caso, sin castigo a quienes impidan la total validez de la ley. Dentro de
este
contexto
infracciones
bifronte
atenuadamente,
podría
sancionarse
siempre
que
no
las
hayan
prescrito. El Gobierno del general Velasco Alvarado dió una muestra de sensibilidad social-política, condonando aquellos cobros de
pensiones
dubitaciones transitoria).
que legales
bien (D.L.
puede 20546,
decirse Quinta
que
tenían
disposición
Concomitante es la situación de quien desempeñe al mismo tiempo los cargos de Vice-Presidente de la República y el de Rector de Universidad, cargo éste docente y a dedicación exclusiva (R. 384-97-JNE, de 4.9.1996). Pero hay exceso en agregar el de Presidente de la Asamblea Nacional de Rectores, que es una extensión legal (Ley Universitaria 23733, arts. 90 y 91; D.S. 42-96EF, de 29-3-1996). 16.8 LA RESPONSABILIDAD PERSONAL Y LAS SANCIONES El
cumplimiento
del
derecho
obliga
a
todos,
tanto
administrados en general como trabajadores del Estado. Este es el dador y regulador de la norma jurídica y tiene, a través de ella, la potestad de hacerla cumplir, coercitivamente, si fuere el caso. Pero la acción de sus órganos individuales o colectivos está lógicamente limitada por el derecho vigente, de suerte que toda extravación cae dentro del campo de la ilicitud, frente a
la
cual
los
administradores
(funcionarios)
y
los
administrados (agentes de la administración, ciudadanos y extranjeros) gozan de garantías y de medios de defensa preexistentes. Toda
administración
racionalmente
-pública
respecto
del
o
privada-
personal
debe actuar a
su
cargo
-formándolo, adiestrándolo, ilustrándolo y actualizándolo- a efecto de que cada trabajador sea totalmente consciente de sus funciones y de su proyección a favor de la comunidad, para
que
de
esta
manera
la
responsabilidad
y
la
consiguiente sanción sean reducidas al máximo y aún
eliminadas. Una buena administración sanciona poco, pero prevé mucho. La responsabilidad, como se sabe, es un instituto jurídico complejo,
cuyos
dos
grandes
órganos
son
la
responsabilidad del Estado y la responsabilidad de los trabajadores públicos (infra, 19 - La responsabilidad del Estado). La primera es consubstancial al Estado moderno y por ello éste por sus órganos representativos o las personas jurídicas de Derecho Público Interno por ellas mismas, han de resarcir el daño inferido a los administrados, sean trabajadores
a
su
servicio
o
simples
ciudadanos
o
extranjeros. Y esta responsabilidad la veremos en breve.
En cuanto a la responsabilidad de los trabajadores públicos, la doctrina y la propia ley peruana distinguen estas clases: - Responsabilidad política - Responsabilidad jurídica La responsabilidad política se relaciona fundamentalmente con una acción moral, en razón haberse trasgredido sus deberes políticos aunque también puede
tener
consecuencias
eventualidad de que recaiga
jurídicas,
como
en
la
inhabilitación de ciertos derechos (Carta de 1993, arto 132, 133, 93 Y 94). Puede declararse esta responsabilidad sólo para trabajador.es de naturaleza políti ca o administrativos sui generis (que no tienen sanción disciplinaria) (416). La responsabilidad jurídica acepta tres especies conocidas: administrativa, civil y penal (417). La responsabilidad administrativa es la más directa, rica y común a la materia de esta obra y se genera con la infracción de una obligación administrativa. Aunque la doctrina no es uniforme, se puede afirmar que hay una responsabilidad
administrativa
sensu
stricto
y
una
responsabilidad disciplinaria. Una revisión somera al rubro Responsabilidad nos dará una idea exacta de estas disquisiciones teóricas, diferente de la disciplinaria, que es de naturaleza administrativo-penal, pues hay quebranto del orden normativo administrativo y potestad
para
imponer
sanción,
aunque
no
esté
expresamente tipificada la infracción(4 8). Es oportuno dejar establecido que en la realidad puede darse el caso de que se produzcan las tres especies de responsabilidad jurídica y la sanción triple no constituye abuso del derecho, sino la acción de restablecimiento del orden perturbado. La
responsabilidad
civil comprende la afectación
del
patrimonio de terceros, como consecuencia del acto y omisión del trabajador público y que deberáser declarada
por el órgano jurisdiccional competente, que puede ser la jurisdicción civil y también la penal (Código Civil, arts. 1136 y siguientes, 1318 y siguientes; Código Penal, arts. 65 y 80; Código de Justicia Militar, arts. 52, 287, 376,441,455; 566 Y 567; Código Procesal Civil, arts. 486,509 a 518; Código de Procedimientos Penales, arts. 117,337 Y 338). Se concreta esta responsa bilidad mediante el pago de una suma indemnizatoria. La responsabilidad penal se da como consecuencia del delito. Este puede ser apreciado desde dos aspectos integrativos, a saber: los delitos típicos del trabajador público (usurpación de autoridad, violencia y resistencia de la autoridad, desacato, contra la administración de justicia, abuso de autoridad, concusión, peculado, corrupción de funcionarios, prevaricato, denegación, retardo de justicia, violación de secretos de empleo y profesión; falsificación de documentos, de moneda, sellos, timbres y marcas oficiales, etc. (arts. 361 a 426); y los delitos comunes, que hacen desmerecer la buena opinión que debe guardarse del trabajador del Estado.(419). En derecho público es un principio definitorio para deducir responsabilidad, aquel que afirma que sólo es permitido lo que
está
autorizado
o
dispuesto,
sea
expresa
o
tácitamente. No tiene trascendencia alguna el otro principio de que lo que no está prohibido está permitido, que se aplica en la vida real no regulada exactamente por esta rama del Derecho.
Derechos viejos como el Civil y el Penal, tienen ya sus instituciones sedimentadas, depuradas y difundidas, por lo general en forma eficiente. En contraste, los nuevos Derechos
-administrativo,
etc.presentan
notoria
trabajo,
inestabilidad
seguridad y
hasta
social, reiterada
contradicción. Sus cultores no logran comunicar seguridad legal a sus trabajadores y administrados por lo que cualesquiera que sea la actividad que se desarrolla en el país -preferentemente quienes cumplen labor estatal- se exponen cotidianamente, si cabe la exageración, a merecer sanción administrativa, que no siempre apareja comisión delictiva o conducta. deshonrosa, sino diversidad de criterios y de formación profesional. La responsabilidad jurídica en nuestro país se establece por una serie de órganos, pero principalmente por el Sistema Nacional de Control (D.L. 26162), como luego veremos.La responsabilidad civil, por órganos judiciales de diversos niveles y competencia, inclusive por los punitivos en algunos casos (Constitución arto 221, 223 inciso 1 y 11, 282; Carta de 1993, arts. 114, inciso 2, 117 Y 128). La responsabilidad penal, fundamentalmente par órganos judiciales: jueces, salas, sala penal de la Corte Suprema, (Constitución de 1979, arts. 2 incisos 8 y 19, 2 incisos d) y g), 186-2,206 incisos 3 y 4,207 incisos 2,210; Carta de 1993, arts. 41, 132, 138 a 149; Código Penal y leyes especiales; Ley de 28 de setiembre de 1968; etc. .
Bien sabido es que el instituto jurídico de la responsabilidad (administrativa, civil y penal) legal y factualmente puede concretarse en una sola acción, omisión o comisión por omisión, de suerte que las sanciones que él imponga son lícitas y no contradicen el principio de que no se debe castigar un hecho con más de una sanción. Son facetas de un todo y en cuanto tales son afectados por las penas, sin que haya invasión de esferas; el peculado que comete un trabajador
del
Estado
ha
de
ser
sancionado
administrativamente con des titución (Ley de Bases
, arto 26 letra d); civilmente,
obligándolo el Poder Judi cial a reparar el daño causado al patrimonio público, embargándole algún bien, acción o derecho; y pena/mente privándolo de libertad, recluyéndolo en algún centro penitenciario (Constitución de 1979, arto 233 inciso 16; Carta de 1993, art.139-7). Hay también un caso de responsabilidad solidaria: el que cobra, quien autoriza y el que paga indebidamente. Como es lógico suponer, muchas leyes y' disposiciones de diversa jerarquía normativa establecen sanciones de orden administrativo,
que
reseñamos
a
modo
de
simple
enumeración: - Constitución del Estado, Preámbulo, arto 2 inc. 20 letra f, 14, 81, 138, 140, 143, 183, 184, 186 inciso 2, 221, 233 inciso 4, 248 Y 307;
- Ley General de Responsabilidad de Funcionarios, de 28-91868, bien conocida y aún vigente, necesita ya una sustitutiva; -
Ley
del
Servicio
Diplomático
22150,
arto
47;
y
Reglamento, arts. 111 a 131 ; - Ley Orgánica del Poder Judicial, arts. 88 a 103 Y 334; -
Ley
Orgánica
del
Sistema
Nacional
de
Control
y
Reglamento, arts. 111 a 129; - Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector P- Decreto Legislativo 276, arts. 26 a 33; - Ley del Profesorado 24029, arts. 27 y 28; - Ley Orgánica del Ministerio Público - Decreto Legislativo 52, arts. 51 a 61. * * * Insistamos
-ya
administrativa,
en
detalle-
para
concluir
en
la
indicando
responsabilidad las
sanciones
legales en esta primera o previa vía (primun mamen) en nuestro derecho peruano. La
responsabilidad
administrativa
decíamos
,que
se
determina y efectiviza principalmente por el Sistema Nacional
de
Control,
el
que
permite
lógicamente
la
intervención del Poder Judicial en definitiva. Y como en todo Estado moderno, la función de control no se circunscribe al campo
tradicional
presupuestario,
sino
que
incide
in
integrum
en
la
gestión
económico-administrativa
en
general, cuyos resultados analiza y valora. Es, pues, total dicha actividad contralora (D.L. 26162, arto 13 lítera a). Hablamos entonces del principio de universidad. Otro cauce de conocimiento y hasta de sanción es el que corresponde a las comisiones de Procesos Administrativos Disciplinarios, los que pueden con .""
cluir usualmente en el Tribunal Nacional del Servicio Civil (D. Legisl. 117, arto 22) o en el Consejo de Asuntos Contenciosos Universitarios (CODACUN), pero obviamente no es el de contralor. En cada entidad se establece comisiones permanentes de procesos administrativos disciplinarios (Ley de Bases..., arto 33). La legislación anterior ya lo consignaba (Ley 11377, arts. 93,94,96 Y s.s.; Regl., arts. 145 y s.s.). La legislación diplomática habla del Consejo de Investigación (arts. 51 a 53; Regl., arts. 132 a 141). La magisterial habla latamente de "previo proceso administrativo" (Ley 24029, arto 27). Los magistrados cuentan con la Oficina General de Control Interno (D.L. 21972), la que ha sido modificada concediendo facultades de fallo al Jefe de la misma para sanciones de apercibimiento
(!),
multa
y
suspensión
(Ley
24912),
quedando las restantes de competencia de la Sala Plena de la Corte Suprema (art. 52).
En todas se establece el procedimiento sumario, en las cuales el acusado tiene expedito su derecho de defensa; que puede ejercitarlo a viva voz y con asesoramiento o, en su defecto, mediante apoderado (Regl. de la Ley del Servicio Diplomático, arts. 132 a 141). Quede bien en claro que la facultad de sanción corresponde a la autoridad competente y no a las comisiones de proceso: éstas recomiendan la sanción solamente. Hay un caso de excepción: los magistrados. Si se les impone amonestación (apercibimiento dice impropiamente la ley), multa y suspensión es competente para ellos el Jefe de la O.C.I.J., a quien reciente ley le da facultad de fallo (Ley 24912). La resoluciQn sancionadora puede reconsiderarse a pedido de parte y aún apelarse (Ley de Bases..., arto 33; Regl. de Procedimientos
Administrativos,
arts.
101
Y
102;
Constitución, arto 233 inciso 18); quedando así expedido el recurso ante el correspondiente Consejo Regional o el Tribunal Nacional del Servicio Civil (Ley de Bases..., arts. 36,40,41 Y 42). Agotada la vía administrativa, puede demandarse ante el Poder Judicial al Estado o al ente autónomo, en el plazo de treinta días (C.T., arto 138) o en el de seis meses (D.L. 19039, arto 109) o de quince días (D.L. 21115, arto 3). Finalmente, el tercer y último canal procedimental: el Consejo
de
Asuntos
Contenciosos
Universitarios
(CODACUN). Ha sido imperativo extenderle atribuciones por
ley complementaria (Ley Universitaria 23733, arts. 921 letra h, y 95; Ley 24387). Este es un órgano jurisdiccional autónomo de la Asamblea Nacional de Rectores, que resuelve en última instancia administrativa el recurso de revisión y ejerce jurisdicción arbitral (Reglamento. Arequipa, 8-9-11-1985, art.1) equivale al Tribunal Nacional del Servicio Civil. * *
*
Ofrecimos la nómina de las sanciones administrativas. Héla aquí, concordada (Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa - D.S. 5-90-PCM, de 15-1-1990). - Amonestación. Todas las leyes y reglamentos así la denominan, excepto la judicial, que habla indebidamente de apercibimiento, llevando al campo administrativo una figura procesal civil (Ley Orgánica, arto 92). Con mejor criterio la Ley de Bases dice que puede ser ella verbal o escrita, demostrando de este modo acierto y familiaridad con materias de especialidad (art. 26 letra a); - Multa. Para los fiscales puede ir del 25% d~1 haber básico mensual al 5% (Ley Orgánica, arto 56). Los jueces también la traen y tres de ellos sirven para imponer una mayor sanción (Ley Orgánica del Poder Judicial, arts. 92 y 95). La ley profesoral solo la menciona (art. 27 letra b). Para los diplomáticos no puede exceder del monto equivalente a lo básico en treinta días (Reglamento, art.118 a 120).
- Suspensión. La de Bases dice que es sin goce de remuneraciones, hasta por treinta días (art. 26 letra b). La de los jueces, hasta seis meses y sin pago también, pues es sanción (art. 92 y 95). La de fiscales dice que no podrán exceder de treinta días, con rebaja del haber básico al 50% durante
la
suspensión
suspensión. en
el
La
ejercicio
magisterial de
sus
no
precisa:
funciones.
La
reglamentación diplomática ordena no exceder de noventa días y con pérdida de todo pago (Regl. arto 122). La que se aplica a los parlamentarios no puede exceder de ciento viente días naturales (Constitución, arto 178). - Cese temporal, sin goce de remuneraciones hasta por doce meses, para los administrativos (art. 26 letra c); separación temporal del servicio la llama la magisterial, y la lleva hasta tres años (art. 27 letra d). La diplomática se refiere a ella como "Pase a la Situación de Disponibilidad", con notoria in elegancia y comprensión de conceptos (Regl., arto 111 letra d). Las otras no la tienen; - Separación es figura propia de los jueces al comprobarse que no tienen los requisitos exigidos para el cargo. La impone únicamente la Suprema (arts. 92 y 96). Actualizando realidades, la de fiscales ya no la trae. La diplomática sí la mantiene -siempre con léxico impropiocon el nombre de "Pase a la situación de Retiro" (art. 111 letra e, y 125, 126 Y 127); Y -
Destitución,
administrativo
la en
más
grave
general,
sanción se
llame
en así
el
orden o
no.
Eufemísticamente, la magisterial dice "Separación definitiva
del servicio" (Constitución, arto 27 letra e). La diplomá;tica ahora sí la tipifica y nombra bien (art. 97). a la de fiscales se le olvidó concretar la de destitución, que sin embargo la consigna sin ninguna explicación (arts. 52 letra d) y 60 letra e). El propio presidente de la República puede ser pasible de ella (Constitución, arts. 206 inciso 4 y 210; Carta de 1993, arto 113 inciso 5). Conviene recordar que la Carta ordena que para imponer la destitución de los magistrados (~ fi~cales debió decir) ha de realizarse previo proceso admi nistrativo (art. 48) 420 . Hubo una figura valiosa que ha quedado en el olvido, debiendo ser repuesta: la del traslado. Hay trabajadores que en un ambiente resultan insoportables y atentan contra la paz laboral de modo reiterado y alevoso. Cambiados de lugar geográfico o de dependencia, la transformación es evidente y positiva: parecen recién haber encontrado su ubicación.
Hay,
pues,
que
facilitar
al
trabajador
la
estabilidad laboral buscándole o aceptando el cambio que pueda él mismo quizá proponer. "La Constitución resulta inocua para el traslado" "Los magistrados no pueden ser ascendidos, ni trasladados sin su consentimiento" (art. 242 inciso 2). La ley de fiscales es un ejemplo; "Los traslados de los miembros del Ministerio Público, cualquiera que sea su
causa, solo podrá hacerse a su solicitud o con su anuencia" (art. 59). La misma ley demuestra otro acierto: "No se requiere procedimiento sumario para imponer las sanciones de amonestación o multa cuando el superior jerárquico, al tiempo de conocer el expediente en grado, comprueba que se ha cometido una infracción; o cuando el Fiscal Visitador descubra o compruebe faltas en que hubiere incurrido el titular de la oficina visitada (Art. 54). 16.9 LA CONDlCION DE CONTRATADO Ya nos hemos referido ocasionalmente a este grupo semi-ignorado de tra bajadores,
a
los
que
les
dedicamos
este
apartado
específico. Ningún
Gobierno
ni
tampoco
Congreso
alguno
han
estudiado el problema y propuesto soluciones. Unos reciben la herencia laboral-económica del anterior, y la pasan agravada
al
sucesor;
y
esta
cadena
se
repite
incesantemente. Analizamos el fenóme[.o ~e 1963 a 1968 y le dedicamos varias páginas en un libro nuestro ya lejano 421 . La materia la dividimos en dos rubros: I - Con tratos;
11-
Comisionistas.
Y
desde
óptica
publicista
precisamos las siguientes características: -
Conmutativo-sinalagmático,
en
razón
de
que
con
antelación han de conocerse los extremos de la obligación y
sus consecuencias. El locatario tiene o debe tener ocasión de debatir y aceptar/rechazar las. condiciones; - Formal, ya que resulta necesario un instrumento autoritativo que imparte acto resolutorio de funcionario competente; - Personalísimo. La contratación es intuitu personae, esto es, atendiendo exclusivamente a la calidad del trabajador; - Oneroso. Retraido, obviamente; y - Temporal. O sea, de vida imprevista, aunque usualmente concluía con la anualidad presupuestal, si no antes. Como se observara que favoritismos políticos burlaban la bienalidad
legal
para
estableció
que
"Las
la
regulación
cantidades
pensionaria, asignadas
se
como
remuneración por comisiones eventuales o contratos no mayores de dos años, no servirán de base para el cómputo de las pensiones de jubilación o cesantía. Solo se acumulará el tiempo de servicios a los anteriormente prestados por el servidor a la Nación (Leyes anuales de presupuesto 14930, arto 49; y 15850, arto 125). Además, se limitaba el beneficio por cambio de status, a un máximo de tres categorías o a un 20% (art. 114). . Dichas características tipifican y delimitan legalmente la locación de servi cios como contrato administrativo de empleo o función pública.
Muy otra es -decíamos- la macrorealidad nacional, plagada de casuística caprichosa y discriminatoria. Mencionemos algunas disposiciones legales al efecto: -
El
D.L.
20530,
numeral
43,
dice:
"También
son
computables, observándose lo dispuesto en los artículos anteriores, los servicios prestados al Estado por los trabajadores: a) Cobradores a comisión; b) Obreros que pasan a ser empleados sin solución de continuidad; y c) Hasta el 31 de Diciembre de 1969, en condición de "Contratados". De modo que el lapso de 1-1-1970 al 27-21974 -fecha de publicación del decreto-ley-, legalmente no se computaba, lo que era una violación, pues se daba retroactividad indebidamente, a pesar de que los presentes afectados habían sido contratados precisamente por el Gobierno nacionalista del general Velasco Alvarado. Tal situación la superó el D. Legisl. 276 -Ley de la Carrera Administrativa
y
de
Remuneraciones,
permitiendo
expresamente computar las prestaciones formales en tal condición y aún otras (Quinta Disposición). Dentro de tal orientación se da la Ley 25066. Este es problema ahora acaso inexistente, aunque pudiera reaparecer ultractivamente al plantearse algún legítimo reconocimiento. Digamos, sin embargo, que la casi totalidad de contratados lo eran por sumas insignificantes o menores y muy pocos los de montos elevados. Y como no se les adicionaba otros conceptos
integrativos
(tiempo
de
servicios,
famílía,
especialización, etc) las pensiones consiguientes en su gran
mayoría necesariamente han tenido que akanzar cantidad irrisoria, pues la contratación lograba sumar treinta o más años/servicios, sin que muchísimos trabajadores recibieran el ansiado nombramiento.
16.10 EL ANTE-JUICIO, GARANTIA FUNCIONAL El ante-juicio no hay que verlo como una transgresión al principio de la igualdad ante la ley, sino como una garantía funcional de que disfrutan solamente los más altos funcionarios y gobernantes del país. Ellos no deben estar a merced de la maledicencia ni ser el blanco de los ataques frecuentes y acaso injustos o excesos de quienes no han sido favorecidos por las decisiones de aquellos, o simplemente en el morboso propósito de desplazarlos en beneficio propio o de terceros. Si así fuera no habría semana, mes o año en que se les demandara o acusara,
creándole
de
este
modo
una
imagen
de
desconfianza para la sociedad y de intranquilidad para la Administración y para ellos mismos. El ante-juicio tiene por objeto rodear de una atmósfera de inviolabilidad, que no puede confundirse con conceptos lesivos de complicidad, confabulación ni ocultación, pues la difusión que por sí misma tiene cada acusación en el Congreso o Parlamento comunica una dimensión de que carece cualquier denuncia o demanda judicial.
"Su objeto estriba en la necesidad de mantener la independencia de los parlamentarios -y de otros altos funcionarios- en que deben evitarse posibles coacciones del gobierno, artimañas políticas y de partido". Es, por tanto, una prerrogativa del cargo y no es mero privilegio de la persona, a pesar de ser ella quien la ostente" (4 ). En el derecho peruano el presidente de la república goza de inviolabilidad restringida. Solo puede ser acusado, durante su período, por traición a la patria; por impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales y locales; por disolver el Congreso, salvo lo dispuesto en el artículo 227; y por impedir su reunión a los del Jurado Nacional de Elecciones y del Tribunal Constitucional (art. 210; Carta de 1993, arts. 114 inciso '2; 117 Y 128). Estos casos son de responsabilidad política y podrá verse inmediatamente. Su inmunidad es plena, mas al término de su mandato podría ser denunciado penalmente, pues no opera la prescripción, manteniendo toda su fuerza negativa los delitos comunes que hubiE!re cometido. Los Congresistas, los magistrados de la Corte Suprema, fiscal de la Nación y fiscales Supremos, los magistrados del Tribunal
Constitucional,
los
ministros
de
Estado,
los
miembros del Jurado Nacional de Elecciones, el Defen sor del Pueblo, el Contralor General de la República, y en general todos los funcionarios que tengan rango de
ministros de Estado disfrutan de esta garantía procesal del ante-juicio. Correspondía a la Comisión permanente acusar ante el Senado al Presi dente de la República, a los miembros de ambas cámaras, a los Ministros de Estado, a los miembros de la Corte Suprema de Justicia y a los altos funcionarios de la República
que
señala
la
ley,
por
infracción
de
la
Constitución y por todo delito que comentan en el ejercicio de sus funciones, aunque hayan cesado en éstas (Carta de 1993, arts. 99, 100, 101 Y 102). La Carta habla de delitos cometidos en el ejercicio de las funciones, en cuyo caso hay ante-juicio y levantamiento de la inmunidad -previo suplicatorio de los jueces- y así lo acuerda
la
otra
Cámara,
haciendo
efectiva
la
responsabilidad política, independientemente de que la Corte Suprema lo encuentre pasible de responsabilidad jurídica (Ley Orgánica del Poder Judicial, arto 114; D.L. 22998). Empero, si se tratara de delitos comunes, procede la respectiva Cámara o la Comisión Permanente solamente a levantar
la
inmunidad
parlamentaria
y
poniéndolo
a
disposición del juez competente (Constitución de 1979, arto 176). Por último, el derecho peruano ha ordenado el retorno a la función pública de los vocales y fiscales supremos que fueron separados del ejercicio del cargo sin ante-juicio
constitucional, después de 1969, a condición de que tengan menos de setenta años (Constitución, Decimosegunda Disposición General y Transitoria) . 16.11
¿EXENCION
DE
RESPONSABILIDAD
PERSONAL?
OBEDIENCIA Y DELEGACION Como
hay
hechos
qué
probar,
toda
eximencia
de
responsabilidad ha de provenir de acto firme, sea jurisdiccional (civil y penal), administrativo (materia propia) o ley (forma~. Pero queremos poner énfasis a algunas situaciones que la doctrina expresamente las dispensa, como es el cargo de la obediencia, luego que el mandato ha sido reiterado, lo que dejaría a salvo toda culpa o delito del inferior y, en todo caso, envuelve al superior de quien proviene la órden. Aun ante este hecho, ha de haber proceso, pues el subalterno es un ser humano que tiene discernimiento y voluntad; no es una máquina que -siendo presionado- pueda de cualquier manera actuar, pues innatamente, posee el derech~ de examinar la legalidad de la orden. Voluntas coacta tamen voluntas est 423). Asimismo, "la culpa de los empleados subalternos no exonera de responsabilidad al jefe de una oficina", a menos que se demuestre realmente su inculpabilidad (por razones de vacaciones, enfermedad, lejanía, etc), en cuyos casos solo puede quedar liberado de modo total. De lo contrario, podría tener atenuantes, pero no eximentes.
Nuestro ordenamiento dispone que "El haber procedido por orden superior no libera al ejecutor de los hechos de la responsabilidad y de la pena a que haya lugar. Si el responsable inmediato de la violación fuera una de las personas
comprendidas
en
el
artículo
183
de
la
Constitución se dará cuenta de inmediato a la CAr:nara de Diputados para los fines consiguientes" (Ley 23506, arto 11 infine) ( . Con criterio de justicia y de equidad -aunque no integral y discriminatoriase
ha
dictado
norma
que
exonera
de
responsabilidad a los docentes universitarios -debió ser para todo docente- que hubiere cobrado simultáneamente sueldo y pensión docentes, y se cortan los juicios de cuentas respectivas, pero no hay devolución de los descuentos efectuados (D.L. 20546, Quinta disposición Transitoria) (425). La
delegación
de
funciones
tampoco
exime
de
responsabilidad al delegante, el que normalmente puede atenuar la suya; no habiendo obstáculo para también ser ella agravante (Ley 14816, arto 47; Decreto Legisl. 217, arts. 38 y 46; 0.8. 42-8, de 2-3-1962; Ley de 30-10-1985).f426) El concepto de delegación no puede -en modo algunoconfundirse con la desconcentración o descentralización, porque ello es desconocer figuras jurídicas esenciales, con tenue vinculación entre ellas. Delegación es la facultad que concede un superior a un inferior para que, en su nombre, conozca y resuelva en asuntos de atribución del primero. A
estos
efectos,
descentralización
resulta trae
esclarecedor en
sí
saber
misma
un
que
la
cúmulo
de
delegaciones para el normal funcionamiento de un órgano, en tanto que la delegación propiamente dicha es directa, expresa
y
adicional,
que
recae
comúnmente
en
determinada persona natural, la que ejerce esta potestad refleja sin poder transferirla, pues violaríase el principio Delegata potestas non delegatur (la potestad delegada no puede delegarse) (427). La desconcentración y la descentralización las hemos ya examinado con la necesaria extensión (supra, 6.8 Centralismo y desconcentración. Descentralismo). Resulta así incorrecto el léxico empleado en la legislación simplificadora administrativa (Ley 25035). * *
*
Veamos, finalmente, cuales podrían ser los delitos más frecuentes cometidos por los trabajadores públicos en servicio activo. Dichos delitos son los siguientes: - peculado (C. Penal, arts. 387 a 392); - contra la administración de justicia (arts. 402 a 417); usurpación de autoridad (art. 361 a 364); - concusión (arts. 382 a 386); - corrupción de funcionarios (arts. 393 a 401 B);
- abuso de autoridad (arts. 376 a 381); - contra la voluntad popular (arts. 354 a 360); - prevaricato (arts. 418 a 421); Y - denegación y retardo de justicia (arts. 422 a 424); y violencia y resistencia a la autoridad (arts. 365 a 373). _______________________________________________ (414) G. Cabanellas. Op.cit, ps. 399 y 400. (415) La incompatibilidad en su pretensa dualidad aparece nítida en el numeral 236 de la Constitución de 1979; entre norma constitucional y legal, primero la de mayor jerarquía, y así sucesivamente (Carta de 1993, art. 51). - Acaso quepa todavía alguna duda entre los conceptos de prohibición e incompatibilidad; y ello se acrecienta por la utilización de lenguaje jurídico impropio. Toda prohibición es negación, toda incompatibilidad es alternativa entre antagonismos, lógicamente excluyentes. (416) R. Bielsa, tomo m, ps. 377-379 (417) Si el daño es patrimonial, pero de cómpetencia administrativa, la responsabilidad se efectiviza por esta vía; pero si ella no fuere posible, pasa a la vía civil. (418) Aunque con detenimiento examinaremos las teorías sobre la responsabilidad, ahora diremos solamente que el tratadista francés Maurice Hauriou dice que el agente público
es
persona
jurídica
distinta
que
la
de
su
representado y que esta situación se ve claramente en el incumplimiento de la ley (exceso u omisión), lo que precisamente fundamenta la del trabajador público peruano
desde el siglo pasado: 'Los funcionarios públicos que en ejercicio de su cargo hagan lo que la ley les prohíbe, u omitan lo que ellas les manda, serán responsables de tales actos u omisiones" (Ley General de Responsabilidad de Funcionarios, de 28-9-1968, arto 1). - Atañe a los trabajadores administrativos y no a los funcionarios políticos, que tienen responsabilidad política. A lo más a éstos les podría alcanzar la Responsabilidad Disciplinaria subespecie de la administrativa (descuentos por
tardanzas,
faltar
a
sesiones
o
presunto
mal
comportamiento), como se aplica en el Congreso de la República (Carta de 1993, arts. 94 y 05). (419) Como se ve, trátase de los delitos dolosos comunes; quedando excluidos los culposos y los políticos-sociales. (420) La condena penal privativa de la libertad por delito doloso de un trabajador público trae aparejada la destitución automática (Ley de Bases
, arto 29; regI., arl.
159 y 161). (421) G. Bacacorzo. Derecho de Pensiones del Perú, ps. 170 a 179. (422) L. Jiménez de Asúa, La Ley Penal, ps, 196 y 197 (423) R. Bielsa. Op. cit, 1. IlI, p.340 - La voluntad coactada es, no obstante, voluntad. - C.P.c., arts. 509 a 518 (juicio de responsabilidad civil a los jueces). c.P.P., art. 3. (424) Los numerales 18 de la Carta de 1933 y 58 de la Constitución de 1979 traen texto incorrecto, dando lugar a una continuada duda, resuelta causísticamente en favor del
trabajador administrativo, cuando el privilegio es, por el contrario, para el docente. (425)
La
figura
del
ante-juicio
la
examinamos
precedentemente (supra, 13.9 - El ante-juicio, garantía funcional). (426)
La
primeramente
aludida
-Ley
Orgánica
del
Presupuesto Funcional de la República- dice: "Sin perjui cio de tal responsabilidad, dichos titulares podrán delegar en los Jefes de Unidades Ejecutorias de Programas la facultad
de
autorizar
los
gastos
de
sus
respectivos
Presupuestos (art. 47 in fine). (427)
Luis
Aparicio
Carreño.
"Dictamen
sobre
la
interpretación del término "delegación" oo., ps. 47 a 56.
EL TRABAJADOR PUBLICO EN PASIVIDAD Consideramos a éste siempre que -de acuerdo a ley- haya concluido un ciclo laboral completo: treinta años el varón y veinticinco la mujer, o que al menos ésta haya alcanzado doce y medio años de servicios (12.6) y aquel quince (15). Asimismo, por períodos menores pero condicionados a que no se regulen sus derechos de acuerdo a la Constitución de 1979 o a la Carta de 1993 en cuanto al tiempo acumulado mínimo se refiere.
17.1 GENERALIDADES
Se puede decir, en principio, que el trabajador público cesante o jubilado carece de obligaciones para con el Estado y que está liberado de su vínculo, aunque por razones
de
orden
jurídico-administrativo
y
hasta
de
conveniencia ha de acatar determinados mandatos o, acaso mejor, ciertas condiciones de índole estadística o de real efectividad legal en su propio beneficio.
17.2 LOS PENSIONISTAS (PENSIONES DIRECTAS) Antes el trabajador generaba derechos pensionables desde los siete (7) años de servicios (Ley General de Goces, de 22-1-1850, arto 6). Desde 1970 lo es usualmente desde los quince años de servicios (D.L. 20530, arto 4) los varones, y doce y medio las mujeres (art. 49); situación que la Constitución
complica
al
ordenar
que
exclusivamente
tienen derecho a cédula viva quienes acrediten 20 años de servicios (Octava Disposición General y Transitoria), aunque jurídicamente se respeta los derechos adquiridos (art. 8), como tiene que ser en todo país civilizado y cuando el Estado de derecho se acata. Así, pues, son pensionistas del Estado todos aquellos trabajadores que mensualmente reciben o tienen derecho a recibir una pensión solventada por el Tesoro Público, sea completa o alícuota en relación con los años acumulados.
La ley 23495 establece la correspondiente clasificación a efectos nivelatorios, que es el derecho de mayor necesidad para el trabajador en pasividad, o jubilado o de listas pasivas, como se dice usualmente: - mujeres con más de 30 años/servicios y varones con más de 35 años, en cinco (5) ejercicios anuales, a partir del 1-11980 (arts. 2 y 4); derecho éste superado por el mero transcurso del tiempo; - mujeres con 25 a 30 años/servicio y varones con 30 a 35 años/servicio, en siete (7) ejercicios anuales (art. 2 letra - mujeres con menos de 25 años/servicios y varones con menos de 30 años/servicios, a razón las primeras de 1/25 parte y los segundos 1/30 parte, en diez (10) ejercicios anuales (art. 2 letra a). En
1989
se
han
cumplido
todos
los
plazos
y,
consecuentemente, no podría haber ningún pensionista al margen de la nivelación (art. 4). Se previó que los cesantes y jubilados que tuvieren o alcanzaren 70 años de edad gozarán de nivelación en el plazo máximo de cinco (5) ejercicios anua les (art. 3). Para los cesantes y jubilados ~e ten§an 75 o más años de edad, la nivelación se hará de inmediato (art. 3) (4 8). Cualquier incremento posterior a la nivelación que se otorgue
a
los
servidores
públicos
en
actividad
que
desempeñen el cargo u otro similar al último en que prestó servicios el cesante o jubilado, da lugar al incremento de la
pensión en igual monto que corresponde al servidor en actividad (art. 5). El principio constitucional es justo y exacto: entre el trabajador cesante y el activo no hay diferencia de tratamiento
legal
(Octava
Disposición
General
y
Transitoria). En este sentido, es necesario reajustar algunas disposiciones, debiendo quedar una sola vigente: en pasividad el trabajador puede beneficiarse con los montos correspondientes al grado jerárquico inmediato superior -den tro de los requisitos- ~ también porque el de actividad puede acceder -a su tur no- a tal condición (4 9). La carta de 1993 no puede -en modo alguno- modifi car los derechos adquiridos. En este orden de cosas, se han dictado ya varias leyes. Concluyamos
reafirmando
lo
expresado:
no
debe
permitirse, bajo ningu na circunstancia, que al trabajador pasivo se le escamotee y
postergue
en
sus
derechos,
cuando
éstos
son
equiparables a los de actividad, y aún cuando hubiere texto legal o reglamentario que olvide o desconozca la evolución del derecho peruano, ha de imperar automática mente el mandato constitucional de 1979 (arts. 57, 87 Y la Octava Disposición General y Transitoria). No está demás incidir en estas materias, iluminando la complejidad
existente
por
tanta
norma
confusa
y
contradictoria; dificultad que todavía se agrava por el
manejo de toda clase de trabajadores y funcionarios, desde inexpertos
(veterinarios,
químicos,
estilistas)
hasta
abogados presuntamente conocedores de este mundo administrativo. Sentamos esta premisa: todo derecho ganado en la situación de actividad transciende ineludiblemente a la pasividad. Para los que inician servicios después de la vigencia plena de la Constitución de 1979 podrán variarse las normas pertinentes (D. de Urgencia NQ 040-96, de 20-61996: pensiones distribuídas en catorce mensualidades anuales). Algo más. Como el derecho es una ciencia social en constante evolución y ésta lo es intermitente en países de poco adelanto jurídico-social, sucede que las leyes dadas con
posterioridad
al
cese,
jubilación,
cesación,
disponibilidad o retiro también ha de beneficiar a todo titular de pasividad, en concepto de cierta indemnización por el avance jurídico retardado. Esta es la situación que alcanza a quienes tengan -o se les reconozca luego- veinte años/servicios como mínimo. Verbi gratia, el reconocerse años de estudios profesionales simultáneos beneficia por igual -sin lugar a dudas- a todo trabajador, sea activo o cesante (Ley 24156), siempre que con este período alcancen o sobrepasen los quince (15) años los varones y doce y medio (12.6) las mujeres. Otro ejemplo valioso acaba de darse: refrigerio, movilidad, subsidio familiar, gratificaciones (Fiestas Patrias, Navidad, escolaridad y vacaciones) benefician a todo el universo de trabajadores
del Estado, sean del régimen laboral-administrativo (Ley 4916 y D. Legisl. 728) ya los pel")sionistas (D.L. 20530, D.L. 19990 Y Ley 23905). Así lo ordena la Ley 25048. Para trabajadores de las empresas estatales -que por mandato constitucional no están comprendidos en la carrera
administrativa-
disfrutan
de
beneficios
que
determinan la ley (Ley 17995, 18664, 19990, 20604, etc.). Se recuerda que todas las pensiones están exoneradas del pago de impuestos (Ley 24405). Pero no de arbitrios municipales, los que quedan regulados por cada Gobierno local. Las
nuevas
pensiones
normas del
legales
D.L.
y
20530
reglamentarias fueron
sobre
cuestionadas
constitucionalmente (D. Legisl. 817 y Regl. D.S. 73 96-EF, de 29-6-1996P y declaradas anticonstitucionales, en parte (Infra, Ad . denda H). 17.3 OTROS DERECHOS. LIMITACIONES Los trabajadores en actividad adquieren una serie de derechos,
que
no
se
pierden
al
pasar
al
reposo
jurídicamente considerado (pasividad). Continúan siendo afiliados a sistemas de mutuales, cooperativas, clubes, colonias vacacionales, etc., siempre que realicen sus aportes o hayan adquirido carácter de socios o miembros vitalicios, honorarios, etc. Asimismo, al sobrevenir el deceso del cónyuge, padres e hijos (D.L. 22482, arto 32), hasta 5 remuneracio
nes/pensiones mensuales asegurables. . Pero esta nueva condición da nacimiento a algunos más: - descuentos especiales en líneas de transporte del Estado y en estabre cimiento de hospedaje también de propiedad del Estado (Ley 24029, arto 60 letra f); - pago de pensiones en el lugar en que fijen su residencia (Ley 24029, arto 60 letra e), inclusive en el exterior (Ley del Servicio Diplomático, arto 64 y Regla. arto 250) (430); - percibir simultáneamente pensión y sueldo del Estado, siempre que uno de ellos sea cuando menos de servicios docentes (Constitución, arto 58; Carta de 1993, arto 40). Con mayor razón si la pensión es del Estado y el sueldo de servicios particulares; - subsidio de las pensiones totales (mensuales) por fallecimiento de cónyuge, hijos o padres (Regl. de la Ley de la Carrera Administrativa, arts. 144 y 149). Debemos, no obstante, precisar que este derecho solo lo tienen aquellos que han acumulado más de veinte años/servicios, de acuerdo
al
mandato
constitucional
(Carta
Política,
Disposiciones Gene rales y Transitorias Octava); y - compensación por tiempo de servicios. Este beneficio ha sido incorporado por reflejo del Derecho Laboral (D.L. 22404, arto 18). Fue regulada a razón de un haber básico por año/servicio (Ley 23509, arto 58; D. Legisl. 276, arto 54
inc. c). Y acaba de perfeccionarse elevando el monto sobre la remuneración principal, del modo siguiente: a) hasta 20 años/servicios, el 50%; b) más de 20 años/servicios, por cada año completo o fracción mayor de seis meses, hasta 30 años/servicios, el 100%. Rige desde el 16-1990 (Ley 25224; D.S. 57-86-PCM, de 15-101986). A su turno, el personal comprendido en la legislación privada (Ley 4916, D.Legisl. 728) regula su compensación sobre el integro percibido -ya sin topes valederos-, para los servicios prestados con posterioridad al 11-6-1962 (Ley 25223). Estos son abusos del derecho, pues si no hubiere caja, se paga en efectivo una parte y otra pasa a ser crédito reconocido. Limitaciones. Por mandato constitucional las pensiones y/o sueldos no pueden percibirse anárquica y voluntariamente: uno de ellos -cuando menosha de ser originario de servicios docentes. Se trata de un privilegio a la enseñanza (Constitución de 1979, arto 58; Ley 15215, arto 79; Ley 24029, arto 59). La interpretación y práctica actuales orientan
ilegalmente,
transfiriendo
el
privilegio
al
administrativo y no a quien corresponde, que es el docente. Se suspende el pago de pensión -sin derecho a reintegro- al no acreditar anualmente supervivencia el pensionista que no cobra personalmente (D.L. 20530, arto 54 letra b). Se entiende que lo hace mediante poder. También al salir del
territorio nacional o permanecer fuera de él, estando requerido por juez competente (letra e). Igualmente, al reingresar al servicio del Estado sin pedir a no cobrar la pensión precedente (letra d)i inclusive en el exterior (Ley de Servi cios Diplomático, arto 64 y Regl. arto 250) 431). El régimen de pensiones del D.L. 20530 prevé que los derechos pensionables son imprescriptibles (art. 56). Y en el 19900 - IPSS, a los tres años (art. 82). _______________________________________________ (428) Nadie puede exceder de 70 años en el servicio activo, salvo expresa o tácita autorización de ley, como es el caso de los magistrados del Tribunal Constitucional (Ley 23385, arts. 2 y 4). Ahora también los vocales y fiscales supremos. (429) En el caso de haberse llegado al grado o jerarquía máxima
administrativa
(militar-policial,
diplomática)
o
docente se prevé un adicional del 14%, al igual que para la Fuerza Armada y Policial. (430) También se tiene derecho a recibir el pago de pensiones en el domicilio, en casos de impedimento físico de contar con más de 60 años de edad (Ley 24029, art. 60 letra e). (431) También se tiene derecho a recibir el pago de pensiones en el domicilio, en casos de impedimento físico o de contar con más de 60 años de edad (Ley 24029, arto 60 letra e).
18. LA FAMILIA DEL TRABAJADOR PUBLICO
La evolución del derecho en general y especialmente el social -a base de esfuerzos, sacrificios innúmeros y hasta el rendir la vida- han llevado al legislador a elaborar normas más acordes con la calidad humana, no solamente del propio trabajador, que es el principal elemento generador de la riqueza, sino que las concepciones filosófico-jurídicas llevan a comprender con racional generosidad a la célula social formada por el trabajador o también a la familia a la que él pertenece por lazos naturales. La ley del profesorado dice que el docente cesante o jubilado genera el derecho de sucesión de pensión en caso de muerte (art. 60 letra c). En verdad, este derecho surge desde el primer día del status de actividad, ya que no es -ni podría ser- solamente originado por quien está en situación de pasividad, aunque por razones 'vitales éstas serán las más cercanas a tal condición de transferencia pensional, que es derecho social y no civil. (432) . 18.1 GENERALIDADES
La familia constituye la célula social formada por quien ha procurado servicio en la condición de trabajador o servidor público, mediante cualquier modalidad; o sea, dentro o fuera de matrimonio. En el régimen anterior venido desde el siglo pasado se decía que beneficiaba a la familia legítima la pensión de montepío
(Decreto
Supremo,
de
4-111851,
arto
5),
considerándose también a los hijos legitimados. Extensivamente, también comprende el concepto familia no solamente la que forma el trabajador, sino igualmente a la que éste pertenece por causas naturales; y en este segundo orden de cosas la ley menciona a los padres y ascendientes,
aunque
por
excepción
-cada
vez
más
restringida- a los hermanos. Las leyes exigen perentoriamente la condición de cónyuge para tener derecho a generar y percibir pensión de viudez. En cambio los padres y los hijos -y hermanos, para el capital de defunción- no requieren legitimidad: pueden ser naturales, ilegítimos o extramatrimoniales; y habiéndolos unos y otros, todos reciben beneficios por igual. Sin embargo, por razones humanitarias alguna vez la ley hace excepción en favor de la mujer en unión libre, por cierto en condiciones en brevedad temporaria. El montepío -como también la de sobrevivientes- son pensiones
generadas
indirectamente.
La
cesantía
o
disponibilidad, y la de jubilación o retiro, como también la de invalidez, son pensiones directas generadas y percibidas exclusivamente
por
el
trabajador.
Las
de
montepío
(sobrevivientes)
son
una
ampliación
de
las
directas;
originadas por el trabajo personal del o de la cónyuge son de beneficio alternativo de la o del cónyuge, y de los hijos, como también de los padres de quien sirve al Estado. Se hace constar que subsiste la exoneración del pago de impuestos para todas las pensiones (Ley 24405). 18.2 BENEFICIARIOS DE PENSION DE SOBREVIVIENTES El
antiguo
montepío
podía
concederse
con
seis
(6)
años/servicio para los civiles (Reglamento de Montepío Civil- D.S. (H), de 4-11-1851, art.1) o de cinco (5) años/servicios para los militares (Reglamento de Pensiones Militares, arto 28). Las leyes 19990 - Sistemas de Pensiones de la Seguridad Social y 20530 Régimen de Pensiones y Compensaciones Civiles del Estado, y la 19846 -Régimen de Pensiones del Personal de la Fuerza Armada y Policial cambiaron el léxico y
la
regulación
jurídico-administrativa;
introduciendo
variaciones fundamentales, aunque se pudo haber logrado mejores objetivos. Para los fines del presente capítulo 18 veremos las siguientes figuras de la seguridad social, aunque las leyes todavía se resisten a considerarlas plenamente como tales y tratan con ingenuidad de conservarlas dentro de la órbita de los derechos laboral y administrativo. Decíamos que la pensión de sobrevivientes uniformemente en todos los regímenes actuales se denomina así y tiene las siguientes especies: viudez, orfandad y ascendientes, las
que corresponden exclusiva y excluyentemente a la familia del trabajador del Estado, objeto de este capítulo. Pensión de viudez Para el régimen de seguridad social del Decreto Ley 20530, corresponde: - Si sólo hubiere cónyuge sobreviviente, ésta percibe el íntegro de la pensión de sobrevivientes, que usualmente se reducía al 50% y que ahora se eleva al 100% (Ley 25008). Es susceptible de concederse al cónyuge varón, siempre que se encuentre incapacitado para subsistir por símismo, carezca de renta afecta o ingresos superiores al monto de la pensión y, además, no tenga cobertura por ningún sistema de seguridad social. - No origina pensión de viudez el trabajador que fallece antes
de
doce
meses
de
celebrado
su
matrimonio
exceptuando los siguientes casos: que el fallecimiento se haya producido por accidente; que el trabajador o su cónyuge tengan o hayan tenido hijos comunes; y que la viuda se encuentre en estado de gestación a la fecha del fallecimiento; o que el cónyuge sea minusválido (Ley 25008, arto 1; Ley 20530, arto 33). Para el sistema de Pensiones de la Seguridad Social de los Decretos
Leyes
19990,
20212
Y
20604
corresponde
otorgarla: - al cónyuge del asegurado o pensionista fallecido, y al cónyuge inválido o mayor de sesenta años de la asegurada o pensionista fallecida que haya estado a cargo de ésta,
siempre que el matrimonio se haya celebrado por lo menos un año antes del fallecimiento del causante y antes de que éste cumpla sesenta años si fuese mujer; o más de dos años antes del fallecimiento del causahabiente, en caso de haberse celebrado el matrimonio a edad mayor de las indicadas. Se exceptúan de los requisitos relativos a la fecha de celebración del casorio los casos siguientes: que el fallecimiento del causante se haya producido por accidente; que tengan o hayan tenido uno o más hijos comunes; y que la viuda se encuentre en estado grávido a la fecha del deceso del asegurado (art. 53); El monto máximo de dicha pensión es del 50% de la de invalidez o de jubilación que percibía b hubiera tenido derecho a percibir el de cuius (arts. 54); y El viudo y la vil1da inválidos con derecho a pensión, que requieran del cuidado permanente de otra persona para efectuar los actos ordinarios de la vida, percibirán -adicional mente-
la
bonificación
mensual
equivalente
a
la
remuneración mínima vital que corresponda al lugar de su residencia (arts. 30 y 55). Características de esta pensión han sido reconocidas por el derecho administrativo peruano y como tal es legítima "la percepción de pensiones de montepío (viudez) y cesantía o jubilación
o
sueldo,
siempre
que
la
beneficiaria
del
montepío (viudez) sea cónyuge o hija del causante, mas no si es hermana o madre; pudiendo escoger optivamente, la percepción de la pensión de cesantía o jubilación y la de
montepfo (Viudez: Ley 10773, D.L. 17111, D.S. 4-69-JC, de 14-3-1969, arto 12). Pensión de orfandad Siguiendo la misma metodología, veamos ahora la que trae el Decreto Ley 20530. tienen derecho a ella: - los hijos del trabajador, menores de edad. Tratándose de hijos adoptivos, el derecho se genera si la adopción ha tenido lugar antes que el adoptado cumpla doce años de edad, y el fallecimiento del adoptante ocurre después de un año de efectuada la adopción. Este último requisito no rige cuando el deceso ha ocurrido por accidente (art. 34 letra a); - los hijos minusválidos del trabajador, en estado de incapacidad física o mental (Ley 25008, arto 1; D.L. 20530, arto 34 letra b); y
- los hijos solteros del trabajador, mayores de edad, cuando no tengan actividad lucrativa, carezcan de renta afecta y no estén amparados por algún sistema de seguridad social. La pensión de viudez excluye este derecho (art. 34 letra e). La pensión de orfandad es el íntegro de la pensión de sobrevivientes, sea que concurriese cónyuge, o si no se produce tal concurrencia. En cualquier caso se distribuye por partes iguales entre los hijos del trabajador que tengan derecho conforme a las normas precedentes (art. 35)=
Cuanto al Decreto Ley 19990, tienen derecho a pensión de orfandad:
los
hijos
menores
de
dieciocho
años
del
asegurado o pensionista fallecido. Este derecho subsiste: - hasta que el beneficiario cumpla vei'ntiún años, a condición de que siga en forma ininterrumpida estudios del nivel básico o superior de educación; y - para los hijos inválidos mayores de dieciocho años incapacitados para el trabajo (art. 56). El monto máximo de esta pensión para cada hijo es igual al 20% del monto de la pensión de invalidez o jubilación que percibía o hubiera podido percibir el de cujus. Tratándose de huérfanos de padre y madre, la pensión máxima es equivalente al 40%. Si el padre y la madre hubieran sido asegurados o pensionistas, la pensión se calcula sobre la base de la pensión más alta. En su caso, los huérfanos a que se refiere la segunda opción precedente, tienen derecho a una bonificación mensual de una remuneración mínima vital asignada al lugar de su residencia (arts. 30 y 57). La del régimen militar-policial es grandemente similar a la civil: - si hubiese un sólo hijo y no existiese cónyuge del cesante, percibe el ín tegro de la pensión de sobrevivientes que le corresponde (D.L. 19846, arto 24 letra a);
- si concurriesen dos o más hijos y no existiese cónyuge del cesante, el monto de la pensión de sobrevivientes se distribuye por partes iguales entre ellos (art. 24 letra b); - a los hijos mayores de edad declarados incapaces física o mentalmente por acto judicial. Si fueren beneficiarios del régimen de la Seguridad Social se podrá optar por la pensión o el régimen aludido (art. 25 letra a); y - a las hijas solteras, mayores de edad, si no tienen actividad
lucrativa,
carezcan
de
renta
o
no
estén
amparados por un sistema de Seguridad Social. La pensión de viudez excluye este derecho (art. 25 letra b). Pensión de ascendientes Corresponde al padre, a la madre o a ambos, por partes iguales, en caso de no existir titular con derecho a pensión de viudez o de orfandad. Han de acreditar que dependían económicamente del trabajador a su fallecimiento y carecer de renta afecta a ingresos superiores al monto de la pensión (D.L.
20530, arto 36). Si alguno de ellos fuera minusválido, su pensión se le incrementa siempre con los aumentos del costo de vida (Ley 25008, arts. 1). El padre o la madre del asegurado o pensionista fallecido tienen derecho a ella, siempre que al tiempo de la muerte concurran estas condiciones (art. 58):
- ser inválido o tener sesenta o más años de edad el padre y cincuenti cinco o más la madre; - depender económicamente del causa-habiente; - no tener rentas superiores al monto de la pensión que le corresponde ría; y - no existir beneficiarios de pensión de viudez y orfandad; o en caso de existir éstos, quede saldo disponible de la pensión del causante, deducidos de las pensiones de viudez y/u orfandad. El monto máximo de la pensión de ascendientes es -para cada uno de ellos- igual al 50% de la pensión que percibía o hubiere percibido el de cuius (art. 59). Para el régimen militar-policial (D.L. 19846, arto 26) ha habido importantes modificaciones (Ley 24533, arto 2). Sépase, no obstante, que el monto del beneficio directo e indirecto es igual: 100% (Leyes 24533 y 24640). 18.3 OTROS DERECHOS FAMILIARES Con las pensiones no se agotan los derechos de la familia. . Las
leyes,
reglamentos
y
costumbres
administrativas
prevén varios otros complementarios, que sí tienen carácter cancelatorio: una sola vez y nada más: - reintegros y devengados que se estuvieren adeudando (o por reconocer) al trabajador en actividad o pasividad. Estos conceptos constituyen herencia y han de ser solicitados por
quienes resulten herederos testamentarios o declarados judicialmente (C.C., arts. 815, 816 Y 817); - subsidio por fallecimiento del trabajador, por un monto de tres remuneraciones totales (mensuales), en el siguiente orden excluyente: cónyuge, hijos, padres o huérfanos (Regl. de la Carrera Administrativa - D.S. 5-90-PCM, de 15-1-1990, arto 144); - subsidios por gastos de sepelio, equivalente a dos remuneraciones totales (mensuales), abonado a quien haya efectuado el desembol$o correspondiente (idem arto 145); - capital de Defunción. Por excepción corresponde cuando el trabajador no deja beneficiarios con derecho a pensión (D.L. 19990, arts. 67, 68 Y 69). Por tanto, tienen carácter cancelatorio: una sola vez; - algunas prestaciones de salud, V. gr. Enfermedadmaternidad (Ley
13724, arts. 35, 55 a 62, 63 a 75)(433).
Precisaremos que el Sistema de la Seguridad Social naturalmente contribuye al alivio de una situación de emergencia
en
la
que
se
encuentra
la
familia
al
fallecimiento del jefe de la célula social. Para ello se otorga "la prestación por sepelio, mediante servicios funerarios o contratos, o abonando su equivalente en dinero, en este último caso, reembolsará el monto que corresponda a la persona que hubiere pagado el servicio de acuerdo a la factura respectiva hasta por la suma máxima que (se) fije..." (D.L. 22482, arts. 32, 33 Y 44). Finalicemos este apartado ocupándonos brevemente del régimen pensionable directo a cargo del empleador (Ley
10642), ya en franco proceso de extinción, el que bien pudo ser absorbido mediante prevista contratación con el I.P.S.S. (Ley 13724 y D.L. 17262); Y por no haberse actuado a tiempo
tal
obligación
hay
viuda
y
otros
familiares
inmediatos de beneficios innegables. Asíhemos podido comprobar respecto de una Casa Superior de estudios a la muerte de un prestigioso y antiguo maestro que ha tenido aportes valiosos para el conocimiento del pasado peruano en el apasionante y aún semidesconocido tema de la extensión y validez de los quipus. 18.4 LAS PENSIONES DE GRACIA La gracia es una antiquísima institución jurídico-social, que responde a un criterio de liberalidad y de direccionalidad atribuible exclusivamente al monarca, al príncipe, al noble feudal. Las Siete Partidas -monumento jurídico español medieval, comparable solo al Corpus Juris Civilis romano- dice que "las gracias se conceden por el bien que pueda resultar al reino, por la necesidad de evitar un mal mayor o por los servicios que del reo quepa esperar para el Estado, por su valor, lealtad o saber" (partida 111, título XVIII, leyes 49 a 51). (434) Siguiendo la tradición jurídica romanista, que en el Perú la ejercitaron el Libertador Bolívar y los presidentes de la República, nuestra Carta la mantiene como una potestad del jefe de Estado y en esa virtud puede proponerlas al Congreso (art. 190; Carta de 1993, arto 118 inciso 21). Ciertamente que la Constitución de 1933 era más explícita
(art. 120), ya que actualmente debe recurrirse al derecho de iniciativa de que goza el mandatario. Los Congresistas no tienen incoación para crear ni aumentar Gastos Públicos (art. 199). Salvo algunos casos, hemos de reconocer que las pensiones de gracia recaen en personas que -ad"emás de ser necesitadas y no poder ganarse la vida por sus propios medios- están estrechamente vinculadas a ciudadanos que ha dado honra a la patria (músicos, escritores, poetas, sobrevivientes de campañas, etc); o son estos mismos meritísimos personajes. El Congreso las concede mediante resolución legislativa -ley individualcon
carácter
intransferible
y
por
montos
sumamente modestos, por lo común: uno, uno y medio o dos sueldos mínimos vitales mensuales (Resoluciones Le gislativas 23394 a 23402; Decreto Supremo 22-81-jus, de 74-1981) (435). Los actos graciables vienen a constituir verdaderos premios o recompensas tardías en la persona indigente y allegada por consanguinidad o afinidad al benemérito ciudadano, y acaso
también
tengan
naturaleza
indemnizatoria
(Resoluciones Legislativas 23400, 23401 Y 23402; 25992, a doña
Magdalena
periodista
Chonta
salvajemente
Armacanqui, asesinado
madre en
de
un
un
paraje
apoyo
pueden
ayacuchano). Estas
pensiones
con
mayor
razón
y
concederse a los propios personajes necesitados y no
solamente a sus deudos; pero aquellas no pueden pasar a éstos si no media resolución legislativa expresa. _______________________________________________ (432) Las últimas sentencias del Tribunal Constitucional-N°s. 7 y 8- han venido a devolver a la clase trabajadora y a sus familias la seguridad de su sustento mensual, al declarar inconstitucionales -en parte- la ley 25967 y el Decreto
Legislativo
817
y
normas
menores,
cuyos
textos
de
las
disposiciones írrita y de las referidas sentencias corren publicadas también en esta misma obra (Addenda H). (433) Recomendamos igualmente cerciorarse respecto a derechos de mutuales, cooperativas, asociaciones, auxilios mutuales, cooperativas, asociaciones, auxilios mutuos, pólizas de seguro de vida, fondos de los colegios profesionales, etc. (434) Se atribuyen al rey Alfonso el Sabio, aunque ahora se acepta la intervención decisiva de juristas y teólogos como Jácome Ruiz, el maestro Roldán, el obispo Fernando Martínez García (el) hispalense y el presbítero Bernardo. La Academia española de la Historia las reimprimió en 1807. - Interesa recordar que la Partida 11 está destinada al Derecho Político y Administrativo de empleadores, reyes y señores. (435) El Congreso a veces se equivoca y emite ley (23393) en vez de resolución legislativa, que técnicamente es la pertinente. - La gracia en la Constitución de 1993 está diversificada: para amnistía (art. 202.6) y para indulto y conmutación de penas 118.21).
19. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
Mucho ha avanzado el mundo desde la eclosión de masas del siglo XVIII, o sea, desde la Revolución Francesa, cuyo bicentenario conmemoramos hace pocos años.
Tanto
la
proclividad
doctrina o
no
como hablan
la
jurisprudencia
de
mantienen
responsabilidad
de
la
Administración Pública o del Estado, sino orientan el problema como obligación de indemnizar por ciertos daños causados, apoyán dose genéricamente en inspiraciones igualmente públicas como privadas (expropiación, proporcionalidad, equidad, incumplimiento, etc.). Así; tenemos al Estado como tercero civilmente
responsable,
en
materia
penal,
como
consecuencia de actos de sus trabajadores de distinto nivel pero en actividad.
19.1 DEL ESTADO ABSOLUTO AL ESTADO DE DERECHO El iushistoriador.Fritz Kern, con sencillez y hondura nos explica que "Los conceptos del Derecho divino y del derecho de resistencia caracterizaban del modo más simple y más claro el complejo de problemas... en el límite entre teoría y práctica de la vida de los reyes, como concepto polémico elaborado y rotundo, pertenece más bien al Estado absoluto de la Edad Moderna; pero el contenido de este concepto se forma en la Edad Media precisamente y es por tanto la historia del nacimiento dellegitimismo lo que queremos
investigar.
Por
otra
parte,
el
derecho
de
resistencia en la Edad Media no es simplemente un concepto
en
formación,
sino
un
concepto
hecho,
y
demasiado hecho. La dudosa pero tenaz existencia de este
"derecho" nos introduce en la prehistoria de la monarquía constitucionalmente limitada; de modo que la sumisión del monarca al Derecho constituía para nosotros el eslabón natural entre los elementos del derecho monárquico (derecho divino, legitimismo) y los del derecho de los súbditos frente al rey (resistencia). En esta sumisión al Derecho vemos la idea central de la Monarquía en la alta Edad Media". Así, pues, "el reyes la personificación del Estado. Los asuntos del "rey". No hay un Estado impersonal" Sobre un pretendido mandato popular el rey disfruta de autoridad teocrátiea, que lo pone al margen y por encima de cualquier interpretación o hecho dubitativo de mando. La voluntad popular no podrá tener decisión, ya que ésta era de Dios; ante él habría de responder. Curioso resulta que por entonces -con el apoyo de la Iglesia- "Todo gobierno se concebía como la imagen en pequeño del gobierno divino del mundo. Así como el macrocosmos del mundo es eternamente gobernado por Dios en forma monárquica, y como el microcosmos del cuerpo lo es por el espíritu, así se concebía el "Corpus politicum" situando entre ambos la comunidad política, conducida por la autoridad que, cual la cabeza, está encima de los miembros y no procede de los miembros". "La convicción de que en toda autoridad gubernamental hay un momento, algo que no es instituido por el pueblo, se fortaleció a través de la configuración de la autoridad espiritual. Mientras, en la Edad Moderna la doctrina católica
del Estado acentuaba precisamente la diferencia qué existe entre el carácter de fundación divina del poder espiritual y el origen puramente empírico del poder secular como emanación de la voluntad del pueblo, la Edad Media, en cambio veía ante todo el parentesco de la autoridad espiritual y la temporal; ambos estaban sencillamente colocados al frente de los súbditos y contienen un elemento trascendental, metafísico". Recordemos que en la Querella de las Investiduras -entre los papas y los emperadores de Alemania- la Iglesia Católica empieza a debilitar la creencia del fundamento divino de la naturaleza real; alcanzando con el genial teólogo español Francisco Suárez el paralelismo divino del Estado y de la Iglesia, cuya doctrina queda eliminada durante
la
contrareforma
(1545-1563),
restando
así
influencia a los monarcas reformistas (protestantes) y estimulando el formalismo religioso dentro de cauces de docilidad y de apoyo a la unica entidad divina, la Iglesia(436). Mas la idiosincrasia reinante y los acomodos eclesiásticomonárquicos hacen perder de vista la débil aparición de un pensamiento
asaz
democrático,
que
desaparece
completamente hasta el surgimiento de la Revolución Francesa (1789), con la que debió haberse disipado la consagración del príncipe como rito sacro de la Iglesia y del propio monarca, que impone absurda y regresivamente Napoleón Bonaparte para él y toda su familia en tronos europeos.
Fischbach asevera que "El moderno Estado de Derecho se caracteriza porque toda la actividad del Estado, incluso la administrativa, está sometida a la ley (principio de la administración legal). Todos los ataques a los derechos, especialmente a la libertad de los ciudadanos, precisan por consiguiente un fundamento legal. Esta norma en parte expresada en las normas constifucionales, y en parte aparece de modo tácito como parte integrante de éstas" 437 . El Estado de Derecho ha de caracterizarse, pues, por la plena y constante vigencia del orden jurídico a efecto de garantizar el mayor bien colectivo e individual. Lo hasta acá expresado, como también en el apartado siguiente versan, como es fácil comprobar, sobre la responsabilidad general del Estado, que para los civilistas vendría a constituir la responsabilidad extracontractual, expresión incorrecta ahora concebida como responsabilidad de
daños.
De
los
riesgos
y
consecuencias
de
las
obligaciones bilaterales nos ocuparemos también (infra, 16.3 - Responsabilidad contractual). 19.2 TEORIAS DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Vari¡;¡.s son las especulaciones racionales que tratan de encontrar y explicar los fundamentos que justifiquen o no la necesidad
de que el
resarcimiento
de
aparato
daños
y
público
perjuicios
se
obligue
causados
a
al los
particulares (administrados) e incluso a personas jurídicas
de derecho público interno, las que latamente forman parte de él. Así tenemos las siguientes: - cúmulo de responsabilidades. Enunciada por León Blum, que consi dera que el Estado siempre responde, en razón de que proporciona los medios que permiten la comisión de faltas o de delitos, y'sin los cuales no podría darse el hecho dañoso del que se reclama. Por ejemplo, un artillero dispara una bala de cañón que produce la destrucción de una modesta vivienda y la muerte de sus dueños. Un aviador efectúa piruetas sobre una parte de la población para arrojarle un ramillete de flores a su amada, en el día de su cumpleaños; pierde el control de la aeronave, cayendo ésta sobre la casa vecina, con grave daño de la propiedad, la inutilización del aparato y con riesgo de su propia vida, que logra salvar después de ingentes gastos médico-quirúrgicos y de hospitaliza ción (438).
.
, - órgano administrativo. Gierke cree que no existe doble personalidad
entre
los
órganos
del
Estado
y
sus
representantes. Por consiguiente, concluye afirmando que el Estado responde por los actos de sus agentes. El bus que transporta tropas a una ceremonia, por ejemplo, es manejado con impericia y causa daños en otros vehículos que circulan correctamente por la vía pública;
- desigualdad de cargas. Sostenida por Mier y Tisssier. Si el Estado -de cualquier modo- causa daño, todos han de soportar los gastos según su capacidad económica, a prorrata. Esta es la teoría de la imposición. el tributo tiene esta finalidad; y - responsabilidad del agente y no del Estado. El tratadista Maurice Hauriou encuentra que el agente público es persona distinta que la de su representado; de modo tal que el incumplimiento de las leyes o de las órdenes superiores no pueden, en modo alguno, arrastrar al Estado a reparar un daño que habiendo sido previsto- no lo ha evitado el agente. La razón de esta responsabilidad radica en la violación de las normas o de las órdenes recibidas, sea por exceso u omisión(439 . En síntesis, en sentido estricto el pensamiento de Hauriou es más esclarecedor y verdadero, ya que -en efecto- hay dos personalidades: una del Estado y otra de su agente. Si éste, cumpliendo las órdenes recibidas realiza un evento dañoso por falla de la máquina que le proporciona el Estado, éste es responsable; mas si hay de por medio incumplimiento de su parte, él ha de asumir la obligación de superar las dificultades y hasta recibir castigo del Estado. Establecida con claridad la dicotomía de la personalidad, hemos de volver sobre el planteamiento precedente para escudriñar en los vericuetos que tiene toda realidad compteja; y así podemos descubrir que hay situaciones de
difícil e imposible reconstrucción por la cantidad de personas intervinientes, o porque éstas han fallecido o porque
de
las
investigaciones
practicadas
y
pericias
llevadas a cabo surgen dudas acerca de la manera en que acontecen los hechos. Entonces sí es el Estado el que asume plena responsabilidad, a fin de que el o los administrados afectados no queden irremediablemente burlados en sus aspiraciones e intereses. Así quedarían con valor las otras tres teorías, aunque cierto es que la segunda es la de menos aceptación y trascendencia. Si surgieran elementos aclaratorios el Estado puede repetir contra el o los responsables, empero el daño causado queda totalmente corregido y ajeno a estas acciones subsecuentes (Constitución de 1979, arto 233 inc. 16). Esta clase de responsabilidad -que es naturalmente extracontractual o más exactamente de daños- la establece la Carta en dos intra-pars: - la indemnización por los errores judiciales cometidos en los procesos penales, en la forma que determina la Ley (art. 233 inc. 5; Carta, arto
139 inc.7);
- la indemnización por el Estado de las detenciones arbitrarias, sin perjui
cio de la responsabilidad de quien
las ordena (art. 233 inc. 16; Carta, arto 139 inc. 7); Y - en los accidentes de trabajo y en las enfermedades profesionales el Estado asume la que le corresponde por sus trabajadores (Ley 1378). La responsabilidad del Estado queda resuelta con el resarcimiento pecuniario por el daño ocasionado. La del
agente puede estar afectada administrativa, civil y penal mente. Por el contrario, no es responsable de las pérdidas que pudieran producirse u ocasionarse por acción de las aguas y otras causas generadas por la utilización de al be os naturales,
cauces
artificiales
y
fajas
marginales
en
servidumbre, si no ha mediado autorización del Ministerio de Agricultura (D.L. 17752, arto 80). 19.3 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Esta materia hemos podido también ubicarla y exponerla en el capítulo 12 dedicado a la contratación administrativa. Sin embargo,
como
anunciáramos
allí,
por
razones
de
integralidad conceptual hemos preferido analizarla aquí, cerca de la otra especie, esto es, la responsabilidad general o extracontractual, llamada ahora de daños, con verdadera positividad y no por exclusión. En cada caso ha de examinarse la legalidad pertinente, para comprobar la conducta observada por el Estado y deducir su responsabilidad. Pero también puede demandar el pago de indemnización aún cuando no haya o pueda probarse la ilicitud, 'mas ello es aceptado en condiciones de emergencia nacional, situación que nos llevaría a la responsabilidad extracontractual. Ahora veamos la responsabilidad del Estado en el derecho internacional. Ella
encuentra
basamento
necesidad de sancionar
jurídico
en
la
innegable
al
Estado
que
actúa
ilegalmente
en
el
concierto
internacional, de modo que el Estado afectado puede reclamar al Estado o Estados infractores, pues entre ellos emana una vinculación jurídica orientada a indemnizar el daño
generado,
y
también
para
que
no
prosiga
el
comportamiento ilícito; de donde se concluye que la responsabilidad
internacional
sea
una
relación
entre
Estados u organismos con personalidad internacional. "Esta relación es la que explica por qué la acción de incumplimiento, que es el medio jurídico para hacer efectiva esa responsabilidad, solo la pueden ejercer los países
miembros
y
la
Junta
en
su
condición
de
representante de los intereses comunitarios". Estamos ante la situación del derecho comunitario andino, claro está. . Con la acción de incumplimiento no es posible demandar la reparación
de
daños
originados
de
obligaciones
extracontractuales (Esté!.tuto del Tribunal, arts. 69 a 71). 19.4 GARANTIAS LEGALES El Estado de derecho es una expresión jurídica que vale tanto como Estado constitucional, dice Fischbach con innegable verdad. Por
ello,
de
acuerdo
al
ordenamiento
peruano,
los
administradores gozan de garantías y de medios de defensa (supra, 16.9 - El antejuicio, garantía funcional). La potestad de administrar justicia emana del pueblo
y
se
ejerce
por.
los
juzgados
y
tribunales
jerárquicamente integrados en un cuerpo unitario, con las
especialidades y garantías que corresponden y de acuerdo con los procedimientos que la Constitución y las leyes establecen (arts. 232 a 241). Quien se sienta afectado en sus intereses y derechos por parte del Estado -y de sus trabajadores- puede recurrir a la vía administrativa, (infra, 22 - El procedimiento y el proceso) y de lo que se resuelva en ésta -en caso de no ser satisfecho totalmente en su petición- recurrir a la vía judicial, que es la segunda y última. Si se trata de denuncia (penal), ha de incoarse la acción directamente ante el Poder Judicial, que es el único competente para conocer, procesar y resolver sobre esta materia (Constitución de 1979, arto 232; Código Penal y Código de Procedimientos Penales; Carta de 1993, arto 138 inciso 7). Agotada
la
jurisdicción
interna,
quien
se
considere
vulnerado en los derechos que la Constitución reconoce, puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituí dos según tratados de los que es parte el Perú (Carta de 1993, arto 205; Ley de Habeas Corpus y Amparo 23506, arts. 39 a 41). Finalmente, la responsabilidad del Estado derivada de actos bilaterales o multilaterales (contratos) ha de ser objeto de demanda judicial y de vencimiento en la máxima instancia (Corte Suprema) 440 . _______________________________________________ (436) La "querella de las investiduras" es una lucha histórica políticoideológica, con motivo de la colación de los títulos eclesiásticos (1074 a 1122), que termina en el tratado de Worms, que reconoce a la Iglesia el derecho de elegir obispos y abades; y al emperador el de
presidir las elecciones y dar su placet a los nombramientos, o sea, el estar de acuerdo y ratificar su resultado. - F. Kern. Derechos del Rey y Derechos del Pueblo, ps. 36, 40 Y 41. (437) 0.0. Fischbach. Teoría General del Estado, p.44 (438) Recordemos estos hechos ocurridos durante nuestra infancia: siendo protagonistas dos parientes, entonces enamorados. El joven oficial, que llegó meritoriamente a ser mayor general, acaba de fallecer, ya nonagenario. (439) A esta cuarta y última teoría nos hemos ya referido en la responsabilidad del trabajador (supra, 16.8 Responsabilidad del trabajador público). - Revísese la Ley General de Responsabilidad de Funcionarios, de 289-1868, art. 1 Es una buena ley que ya supera un siglo de existencia. (440) Resulta ilustrativo revisar el apartado 14.6 - Garantías Constitucionales.
