1 CAPÍTULO I LA INTELIGENCIA
1.1
Antecedentes históricos
Para poder entender mejor el tema de la inteligencia, es conveniente hacer una síntesis de su evolución histórica. Desde esa perspectiva, el progreso, la evolución, el cambio, la depuración de experiencias y la sistematización de procedimientos, son características inseparables de la actividad científica y que definen su propia naturaleza. No se concibe que una ciencia nazca de buenas a primeras, sin un bagaje de antecedentes, arduas conquistas, de ásperas luchas en pos de su afianzamiento y consolidación.
Sin el tesón y las esperanzas de unos pocos visionarios que perseveraron en la búsqueda de las leyes ocultas que las regían, no se habrían alcanzado metas que culminaran con la creación de la Medicina, la Astronomía, la Física y todas las demás ciencias que se han consagrado como tales. La inteligencia siguió un proceso similar, con la diferencia que como disciplina está muy relacionada con el ámbito cultural y no se limita al campo científico. Se trata de una rama social o del espíritu, al igual que el Derecho Penal, la Sociología y otras ciencias sociales. Así pues, los actos humanos responden, por un lado, a la naturaleza del hombre y, por otro, a la cultura que los ha modelado según sus cánones: ―la naturaleza podrá conformar al hombre intrínsecamente codicioso, polígamo o rebelde; la cultura se precia de contribuir de manera notoria a la formación del material humano. La naturaleza es inmutable, la cultura se construye. La naturaleza pertenece al campo de la ciencia; la cultura al del arte.” 1
La inteligencia estratégica debe moverse entre estos dos colosos distintivos de la idiosincrasia humana: naturaleza y cultura, si pretende una explicación integral de los fenómenos que entran en su análisis. En ella toda
1
Varela. Alberto R. “La inteligencia estratégica”. www.noticiasjurídicas.com. Consultada el 27 de enero de 2007.
2 visión simplista debe ser desechada, pues seguramente será parcial e incompleta. Nacida como una necesidad de la estrategia2, los orígenes de la inteligencia pueden hallarse en el sabio chino Sun Tzu (siglo III o IV d. C.), quien desde su clásico ―El arte de la Guerra‖ nos previene: ―conoce a tu enemigo y conócete a ti mismo, que en cien batallas nunca estarás en peligro”.3 Con esa formulación se puede inferir el origen marcadamente militar de la inteligencia y que, con el correr de los años y su perfeccionamiento, empezó a asomarse fuera de esta esfera castrense, donde tradicionalmente se le ha encerrado o encasillado.
El maestro chino citado encierra en esta frase la importancia del conocimiento del entorno para la toma de decisiones estatales, enfocado en el arte militar. Esa enseñanza se mantuvo en la mente de reyes, señores feudales y estrategas militares, como la quinta esencia de la actividad de la inteligencia y sobre ese objetivo se montaron organizaciones y métodos. Los servicios de inteligencia locales permitieron el acceso y el mantenimiento en el poder de reyes y dictadores que encontraron en ella el soporte para sofocar rebeliones y eliminar opositores críticos.
Cuando se producen las guerras mundiales, se le imprime un rol protagónico tanto a los sistemas de espionaje como de contra espionaje o contrainteligencia. La misión del espía o agente de inteligencia alejada de toda rutina y burocracia, conlleva un sesgo aventurero y romántico que la literatura y la cinematografía supieron aprovechar al máximo, produciendo un cúmulo de obras de fuerte éxito comercial, pero que ponía un velo a la realidad de muchos hombres y mujeres, quienes lejos de parecerse a los personajes de la cinematografía, realizaron importantes capturas de información sin ser descubiertos, protegidos por sus mismas actividades cotidianas. Basta mencionar el reciente caso de la Iglesia Católica polaca, en
2 3
El término estrategia deriva del vocablo griego estrategos=general; el que conduce a sus ejércitos. Citado por Varela Alberto. Op. Cit., pág. 2.
3 el que un Arzobispo, tuvo que renunciar debido a que se comprobó su militancia en la inteligencia comunista. 4
Con el final de la denominada Guerra Fría se produjo la multiplicación geométrica de los medios de comunicación y el despegue de la Internet, que pasó a apoderarse de un inmenso flujo de información. Esto, aunado a la serie de fenómenos no entrevistos hasta este momento, como la caída del muro de Berlín, el aparecimiento de una serie de nuevos Estados no tanto preocupados por su seguridad militar, sino por su necesidad de atraer capitales foráneos para mejorar su desarrollo y el desaparecimiento de fronteras, mediante la unión entre países; —fenómeno denominado globalización—, implicó una serie de cambios en lo político, social, económico y cultural, con evidentes consecuencias en la relativización del principio de soberanía; aparecieron como órganos de proyección universal, la Corte Penal Internacional; la Organización Mundial del Comercio (OMC); los órganos de legislación, administración y juzgamiento de la Unión Europea, la cual se consolida con una moneda única, el Euro; y la creación por absorción de mega corporaciones a escala planetaria.
Los Estados independientes, por supuesto, no han desaparecido; ni sus intereses particulares, por lo que el rol de la inteligencia como hasta este momento se había visto, se facilita con tanta información al alcance de la mano, por la cobertura de las entidades noticiosas y los avances cibernéticos. No obstante, tanto la captura de información como su análisis continúan siendo actividades fundamentales del proceso.
El conocimiento es ahora el objetivo básico y por ello la inteligencia, antes destinada principalmente a conseguir información, hoy se centra en su análisis. A decir de Alberto Varela, “mientras que el agente de inteligencia es un diestro en métodos y técnicas para acceder a la información, y sobre la base de esta necesidad se lo forma e instruye, el analista es un hombre de gabinete que requiere una amplia base cultural, que le facilite la interpretación
4
Nota publicada en www.20minutos.es, consultada el 28/01/2007.
4 de los diversos fenómenos con que la realidad se presenta. Preferiblemente, debe tener una formación humanística, pero no debe ser una negación a las ciencias exactas y naturales ni a las innovaciones de la tecnología. Evidentemente, la visión tradicional del enemigo, sin desaparecer del todo, ha perdido vigencia, al menos en su común entendimiento de Estado enemigo o nación enemiga. La amenaza de los intereses permanentes de un país, entre los que se cuenta sobre todo el bienestar de sus habitantes puede provenir ahora de organizaciones cuya pertenencia a un Estado nacional no es directa ni visible, cuando no inexistente.” 5
En
el
panorama
internacional
han
surgido
nuevos
actores,
organizaciones no gubernamentales, nuevos fenómenos humanos, conflictos étnicos, religiosos, que se constituyen en nuevas amenazas juntamente con los mismos grupos financieros o industriales que causan estragos en economías y en el medio ambiente, cuyo impacto a nivel mundial es noticia constante, además de un particular fenómeno que también ha generado respuestas mundiales y regionales, como es el aparecimiento y expansión del fenómeno delictivo denominado Delincuencia Organizada y Terrorismo Internacional.
Todo esto ha generado un cambio de perspectiva del papel a jugar por la inteligencia, dando origen a redes internacionales de inteligencia para el combate de dichos fenómenos.
1.2
Conceptualización de Inteligencia
Para abordar el tema de la inteligencia, su importancia y utilidad para cualquier Estado, es necesario resaltar la importancia que tiene la información en la vida del ser humano. El conocimiento de su entorno, los problemas que surgen en su diario vivir y las soluciones a los mismos, han sido herramientas que le han servido para evolucionar y desarrollarse.
5
Varela, Alberto, Op. Cit., pág. 56.
5 En el mundo actual sería difícil pensar en el diario vivir, sin toda esa información que permite tomar decisiones convenientes sobre que vía alterna tomar si hay congestionamientos en la carretera, el estado del clima que puede presentarse, los problemas que acontecen en otros países con los cuales se tiene relaciones comerciales o laborales, entre otras.
Si se traslada el asunto a nivel del Estado, la complejidad de gobernar y administrar aumenta en forma vertiginosa. Si al mismo tiempo, se considera que el nuevo orden mundial, con las variables políticas que implica la desaparición de dos polos de enfrentamiento claramente diferenciados, no es posible dejar de pensar que cada vez es mayor la necesidad de información y de decisiones oportunas. Esta es la única forma de identificar y aprovechar, por una parte, oportunidades que beneficien a los países y, por otra, generar la capacidad preventiva de identificar y regular conflictos: externos e internos, presentes, emergentes o potenciales. Desde esta aproximación general se puede concluir que los Estados democráticos se enfrentan a la necesidad de definir sistemas de inteligencia con capacidad de apoyar eficientemente el proceso integral de desarrollo social de cada país. Por años se ha considerado que la noción de inteligencia comprende y compete sólo a la función militar. En la actualidad, ya no es así. Un fenómeno similar ha sucedido con la estrategia, que históricamente fue de monopolio castrense, y en la actualidad, define los parámetros fundamentales de la gestión de otros campos alrededor del mundo. En los últimos veinte años, pero especialmente en los últimos diez, se ha generado un cambio profundo en la percepción y en el sentido de que la inteligencia corresponde a un proceso de acumulación y procesamiento de la
6 información, con el fin de utilizarla en los más diversos niveles de los procesos de toma de decisiones, sean estos públicos o privados.
6
Para tener una mejor panorámica del alcance y el desarrollo de este concepto así como de sus implicaciones en la actividad humana, a continuación se presentan distintas acepciones o criterios para definir el mismo. 1.2.1 La inteligencia como conocimiento
En los comienzos de la literatura académica sobre inteligencia, Serman Kent expresó: ―la inteligencia es el conocimiento que nuestros hombres, civiles y militares, que ocupan cargos elevados, deben poseer para salvaguardar el bienestar nacional”.
7
De esta definición simple, podemos destacar que la finalidad de la información producida o transformada en conocimiento, es la de salvaguardar el bienestar de la nación; no de un gobierno, sector del gobierno, partido político o grupo de individuos.
Esta idea parte de la lógica que se necesita del conocimiento de los procesos que siguen ciertos delitos y ciertas amenazas para un Estado para poder dar respuestas que permitan una de las siguientes tres cosas: prevenir, contener y / o enfrentar al crimen organizado y, en general, a cualquier otro tipo de fenómeno destructivo para una sociedad.
En este sentido Richelson destaca: “… en la doctrina moderna como en la regulación legal de algunos Estados modernos, los ámbitos de la inteligencia pueden ser variados; aceptándose mayoritariamente los ámbitos de: a) Inteligencia exterior o política; b) Inteligencia militar, c) Inteligencia científica o tecnológica, d) Inteligencia económica, e) Inteligencia ecológica o ambiental, y, 6
f) Inteligencia criminal o policial.” Citado por Blanco Cordero, Criminalidad organizada e inteligencia criminal; pág. 214 7
Citado por Lowenthal, Mark.; Inteligencia de Estados Unidos Op. Cit. Pág. 31.
7 Por su parte, Shulsky se refiere a la inteligencia indicando que “la inteligencia típicamente incluye no sólo los datos crudos, colectados por medio de espionaje o de otro modo, sino también los análisis y evaluaciones que pueden estar basados en él. Es esta producción, a menudo llamada producto de la inteligencia, la que es típicamente de valor directo para los formuladores de políticas. La extensión en la cual ese producto de inteligencia debería esforzarse para presentar una comprensiva evaluación de una situación, basada en toda la información disponible, tanto pública como secreta, puede variar de un servicio de inteligencia a otro.”8
En esta definición se encuentran nuevamente datos útiles. Aunque se habla de ―gobierno‖, surge claramente que el conocimiento es requerido para la formulación de políticas tendentes a promover intereses de seguridad nacional, y para enfrentar amenazas a tales intereses, de adversarios actuales o potenciales.
Como puede advertirse, el pensamiento de la doctrina de la seguridad nacional fue la que de alguna manera desencadenó el avance de la inteligencia como una herramienta que pone a disposición del Estado, el conocimiento depurado que le sirve de insumo para definir sus políticas. Eso no significa que el desarrollo de la inteligencia bajo la doctrina de la seguridad nacional sea precisamente el desenlace más afortunado de la inteligencia; sin embargo, es con su sustento que se profesionaliza la producción de conocimiento sobre las amenazas a la seguridad. 9
De allí se obtiene que la inteligencia como conocimiento no es cualquier tipo de conocimiento o el conocimiento adquirido por curiosidad, motivos coyunturales o meramente personales de quien lo obtiene; es más bien un conocimiento producido intencional y objetivamente para conocer y enfrentar los riesgos y amenazas a la seguridad. 8
Shulsky, Abraham. Understanding the world of intelligence, Virginia, 1991. Page 53. Ibidem. Pág. 55 Hasta la Segunda Guerra Mundial, los Servicios de Inteligencia tenían un rol fundamental sólo en caso de conflicto. En Estados Unidos, durante los años 1941 a 1945, en que el General Donovan desarrolla el concepto de Inteligencia Total, permitió establecer los principios del “Acta de Seguridad Nacional de 1947” que crea formalmente la CIA, la cual se constituye en un modelo para el occidente industrializado. . 9
8
Ugarte10, destaca que la inteligencia como conocimiento o como actividad, no constituye un instrumento destinado a la promoción de cualquier tipo de políticas, en sustitución de otros medios de obtención de información pública o de ejecución de acciones con que cuentan los gobiernos. El secreto que rodea las fuentes y métodos de las organizaciones que producen ese conocimiento y el carácter subrepticio que presenta el accionar de estas organizaciones, agrega, determinan que sea un instrumento destinado a ser empleado cuando están en juego significativos intereses de seguridad, de política exterior, o de bienestar nacional.
1.2.2 La inteligencia como un ciclo o proceso
Para Ugarte, el ciclo de la inteligencia es el proceso por el cual se procede a la adquisición de la información, a su elaboración, hasta convertirla en inteligencia terminada, y suministrada a los formuladores de decisiones.11
Dicho tratadista agrega que puede hablarse de un ciclo de inteligencia en tanto es un procedimiento que se inicia a través del planeamiento y dirección con la obtención de información.
La inteligencia como ciclo conlleva la fase de recolección de información, la cual se puede desarrollar a través de fuentes abiertas o clandestinas; y entre estas últimas, de fuentes humanas o de diversos sistemas técnicos como el reconocimiento aéreo o satelital, inteligencia de señales, entre otras.
Una vez recolectada la información por medio de los citados métodos, procede dentro del ciclo de inteligencia el análisis objetivo de los mismos para su correspondiente interpretación. Sólo completada esta fase se pone a disposición de los funcionarios responsables de formular políticas en las
10 11
Ugarte. La Inteligencia Criminal Op. Cit. Pág. 45.. Ob. Cit. Pág 40.
9 materias de que tratan los productos así diseminados. Ugarte 12 explica que una vez obtenidos y utilizados dichos insumos, los consumidores advertirán la necesidad de su actualización, o la existencia de otras necesidades. Tales circunstancias se harán del conocimiento de los planificadores y directores o representarán nuevos requerimientos, reiniciándose el ciclo, cuya realización requiere una retroalimentación constante de los consumidores.
Es importante que se aclare desde acá que los sistemas de inteligencia por lo general están diseñados para que este proceso no se desarrolle por una sola entidad sino por varias y con distintos niveles de especificidad. Por ejemplo, se necesita una determinada habilidad para recabar la información, pero no necesariamente es la misma habilidad para ordenarla y clasificarla. De igual forma, se necesita de ciertas habilidades para analizarla, y otro tipo de habilidades para documentarla, de tal forma que se encuentre en condición de ser presentada a los que toman las decisiones, o en todo caso, a los que dirigen las investigaciones. Mark Lowenthal,13 por su parte, indica que el ciclo de la inteligencia comprende
las
etapas
de
planeamiento
o
dirección,
obtención,
procesamiento, análisis y diseminación, consumo y retroalimentación.
Desde luego que al hablar de ciclos, se hace referencia a que es una actividad constante que no puede detenerse, sobre todo si se considera que la actividad criminal tampoco lo
hace.
Además,
se debe
mejorar
constantemente la actividad de inteligencia como tal, puesto que los fenómenos no son estáticos y se debe, de ser posible, ir un paso delante de los posibles cambios en los comportamientos de los fenómenos que han originado esta actividad o este sistema de inteligencia.
12 13
. Idem, pág. 46 Ob. Cit. 47.
10
1.2.3 La inteligencia como actividad
Se señala en el campo doctrinario que la inteligencia puede concebirse también como una actividad, la cual es un campo previo y necesario para el cúmulo de la información.
Por
ejemplo,
Richelson
señala:
“hablando
estrictamente,
las
actividades de inteligencia involucran solamente la recolección y el análisis de información
y
su
transformación
en
inteligencia;
sin
embargo
la
contrainteligencia y la acción encubierta están entrelazadas con la actividad de la inteligencia”.14
Añade Richelson, refiriéndose a la contrainteligencia, que esta comprende toda la adquisición de información y la actividad dirigida a evaluar los servicios extranjeros de inteligencia y neutralizar los servicios hostiles. La contrainteligencia puede involucrar también la disrupción de los servicios hostiles.15 1.3 Definición de Inteligencia No existe una definición previa que sea aceptada universalmente acerca de los conceptos de inteligencia en sí, o inteligencia estratégica. Las definiciones generalmente más aceptadas provienen de la óptica militar pero con significados que, por lógica, reducen su aplicación sólo al ámbito de la defensa. Además, las concepciones no militares evitan utilizar el término inteligencia, seguramente por sus connotaciones de imagen negativa a las que se hacía referencia anteriormente. En consecuencia, se ha optado por ofrecer aproximaciones más bien operacionales y generales, antes de ceder a la tentación de indagar sobre el significado preciso de cada término. Se ha preferido este camino, en el entendido que cada país debe asumir una propia conceptualización, acorde a 14 15
Richelson. Citado por Varela Alberto. Op. Cit., pág. 49. Ídem. Pág. 76.
11 su particular estructura estatal y legal. En ese sentido un Estado que responda a un régimen autoritario de gobierno, con una marcada influencia de la cúpula militar o que atraviese por un conflicto armado, ya sea interno o externo, o una permanente situación de riesgo, en este sentido desarrollará una postura marcadamente militarizada en el desarrollo y utilización de la información que recopile. En contraste, un país con desarrollo democrático, sin conflictos ni riesgos de carácter bélico reflejará un sistema de inteligencia dirigido a la previsión de riesgos de otro tipo de situaciones o a la mejora de su condición política, económica, científica o tecnológica. En ese sentido, el profesor alemán Claus Roxin expresa: ―Habrá un sistema autoritario cuando las ideas de libertad e igualdad quedan subordinadas a la de autoridad. En cambio, habrá un sistema liberal cuando ésta idea se somete a los principios de libertad e igualdad. Aquí el poder estatal se auto limita con los parámetros de legalidad y certidumbre, reconociendo el derecho a la diferencia, a la vida privada, a la libertad, o a un sistema igualitario que pretende el acceso a la justicia de todos los ciudadanos sin distinción alguna.‖
16
Una primera aproximación al concepto de inteligencia puede limitarse a la obtención de conocimiento anticipado. Ello es absolutamente cierto. Los objetivos y la misión existen en virtud de un conocimiento previo y no al revés. El error de suponer que la definición de objetivos y misiones orienta la labor de inteligencia es bastante usual. El concepto amplio de inteligencia estratégica se refiere al conocimiento que todo Estado debe tener por anticipado, para ser capaz de propender a la satisfacción de sus intereses. De allí que su relación con el concepto de Poder sea obvia. Puede señalarse, en forma resumida, que ―inteligencia es conocimiento, organización, actividad y función primaria de la conducción‖.17 Inteligencia es conocimiento, en la medida que los requerimientos de un Estado para tomar decisiones requieren la acumulación de antecedentes, 16
Claus Roxin. Política Criminal y Sistema del Derecho Penal. Buenos Aires, 2000. Pág. 68. Reyes, David. “Inteligencia Estratégica: Fundamentos para la decisión”. Ed. Instituto Geográfico Militar de Chile, 1986. Pág. 68 17
12 su análisis, estudio y permanente actualización. Lo anterior evidencia por tanto que la necesidad de inteligencia es permanente y, en consecuencia, exige un constante procesamiento de información; es decir, producción de conocimiento, tanto de aspectos internos como externos del país. Inteligencia es organización en cuanto no puede improvisarse. Toda tarea de inteligencia requiere contar con personal altamente profesionalizado y capacitado, sometido a un permanente perfeccionamiento. No se debe olvidar que se está produciendo inteligencia para la obtención de los objetivos del Estado en el mediano y largo plazo, como también para evaluar las acciones y resultados de la política diaria y contingente. En otras palabras, la inteligencia tiene una exigencia de continuidad, tanto en lo relativo a personal como en lo referido al conocimiento acumulado y sus diversas modalidades de archivo. En este sentido, cabe señalar que los antecedentes que obtiene la Inteligencia deben llegar ordenados, correlacionados e interpretados al Conductor Político-Estratégico, de manera que sean una ayuda oportuna y eficaz al proceso de toma de decisión. Inteligencia es actividad, en la medida que la búsqueda de antecedentes requiere la movilización de diversos recursos humanos y materiales en diferentes situaciones y niveles de la sociedad. Esto corresponde al nivel operativo de la inteligencia, muchas veces mal entendido o distorsionado por la ficción y la fantasía de novelas e historietas. La realidad es una cuestión distinta. Inteligencia es función primaria de la conducción, en la medida que en su ámbito se manejan diferentes variables de poder y decisión, capaces de afectar a otros niveles inferiores y donde la responsabilidad final es asumida por el conductor político-estratégico del país. Lo mismo sucede en niveles subalternos. Lo concreto es que la inteligencia no se ofrece para el uso público o amplio, sino se orienta a los organismos responsables del desarrollo y la seguridad del país. El ser una función primaria significa que debe estar
13 ubicada en el más alto nivel de la organización estatal, en el entendido que su aporte es fundamental para la resolución final que se decida adoptar. 18 La inteligencia es la actividad estatal encaminada a proteger los derechos fundamentales de las personas contra los hechos que los lesionan o ponen en grave peligro, tales como el crimen organizado. Se requiere, más que una regulación legal, de toda una gama de estrategias, habilidades y especialidades, a modo de dar una respuesta efectiva a estos fenómenos. Otras definiciones que en relación a este tema se han generado en la doctrina y resultan de interés para el presente trabajo son las que a continuación se exponen. Jeffery Richelson da algunas ideas básicas sobre lo que debe entenderse como inteligencia, así como aquellos aspectos que abarca:
“El producto resultante de la recolección,
procesamiento,
integración, análisis e interpretación de la información disponible relativa a países o áreas extranjeros.
La adquisición consciente de cualquier información que podría ser
deseada por una analista, consumidor u operador.
La actividad de recolección puede tomar cualquiera de algunas
formas superpuestas, como lo son: recolección de fuentes abiertas, recolección clandestina, recolección de fuente humana, y recolección técnica.
El análisis involucra la integración de información recolectada -
esto es inteligencia no elaborada proveniente de varias fuentes- en inteligencia finalizada (elaborada). Producto de inteligencia elaborada puede
18
En este mismo sentido lo concebía Kent, al titular los capítulos de su obra clásica sobre inteligencia: “La información es conocimiento, la información es organización y, la información es actividad.” Citado por Lowenthal, Mark.; Inteligencia de Estados Unidos Op. Cit. Pág. 35.
14 ser una simple declaración de hechos, o una proyección del curso probable de eventos políticos en otra nación.” 19
De la exposición de las anteriores ideas, se desprenden elementos que serán de necesaria ampliación en esta tesis. En primer lugar, se encuentra que la inteligencia es el producto resultante de la recolección, procesamiento, integración, análisis e interpretación de la información disponible relativa a países o áreas en el extranjero; es decir, mucha de la información que se necesita para un correcto desarrollo de la actividad de inteligencia, es la que proviene del extranjero, y es que ésta debe formar parte de la agenda de seguridad nacional del Estado y por lo tanto deberá también prever cualquier tipo de amenazas que pudieran surgir en un momento determinado, tanto como un amenaza directiva como por efectos de la globalización, la cual repercute de forma negativa en las sociedades como la guatemalteca.
La actividad de recolección puede tomar cualquiera de algunas formas superpuestas, como son: recolección de fuentes abiertas, recolección de fuente humana, y recolección técnica. Este otro elemento es particularmente importante debido a que se hace mención de las actividades de recolección clandestinas para la captación de información y ese es precisamente uno de los temas más complicados, pues un sistema democrático debe evitar la arbitrariedad
que
lesione
derechos
humanos
constitucionalmente
garantizados, so pretexto de seguridad y prevención de intereses sociales.
En ese sentido, se debe tener claro que todas las actividades de inteligencia deben encuadrarse dentro del marco legal, que no permita actos ejecutados antojadiza o infundadamente. Además, se deben definir los límites y los criterios de actuación de un determinado ente para desarrollar la actividad de inteligencia.
Al respecto, el Proyecto Hacia una Política de Seguridad Ciudadana POLSEC- plantea: “Dadas las probabilidades de aplicación de métodos 19
Richelson, Jeffrey Citado por Lowenthal, Mark.; Inteligencia de Estados Unidos Op. Cit. Pág.. 54 a 63.
15 encubiertos para obtener información, la actividad de inteligencia, derivada de la Agenda de Seguridad del Estado, como parte de las políticas públicas, tiene sentido cuando existen intereses de seguridad claramente identificados en torno a los temas contenidos dentro de la referida agenda de seguridad”. 20 El elemento final que se encuentra en las ideas dadas por Richelson21, es que el análisis involucra la integración de información recolectada -esto es inteligencia no elaborada proveniente de varias fuentes- en inteligencia finalizada (elaborada). Producto de inteligencia elaborada puede ser una simple declaración de hechos, o una proyección del curso probable de eventos políticos en otra nación.
Mark Lowenthal da otra definición práctica sobre el concepto de inteligencia: ―Es el proceso por el cual tipos específicos de información de importancia para la seguridad nacional son solicitados, recolectados, analizados y provistos a los formuladores de la política; los productos de ese proceso; la salvaguardia de ese proceso, y su información, por actividades de contrainteligencia; y la realización de operaciones, tales como son solicitadas por las autoridades legales.‖22
Para el referido autor, la expresión de inteligencia involucra, en primer lugar, un proceso; y desde ese punto de vista, puede ser concebida como los medios por los cuales ciertos tipos de información son requeridos y solicitados, recolectados y diseminados; y de la manera en la cual ciertos tipos de acción encubierta son concebidos y llevados a cabo.
Finalmente y como un acercamiento de académicos nacionales al tema de inteligencia, se presenta una definición de inteligencia dada por el grupo de trabajo participantes en el proyecto Hacia una Política de Seguridad Ciudadana –POLSEC-, que en forma consensuada, expresa:
20
www.polsec.org, Consultada el 30 de septiembre de 2006. Citado por Lowenthal, Mark.; Inteligencia de Estados Unidos Op. Cit. Pág. 61. 22 Ibidem. Op. Cit. Pág. 12. 21
16 “Se entiende por inteligencia al resultado de la ejecución del ciclo de la inteligencia aplicado a los insumos básicos que son las informaciones; ciclo que fundamentalmente comprende las fases de: planeamiento y dirección; obtención y recolección; procesamiento, análisis y producción, así como distribución y difusión. Se distingue que tal inteligencia tiene como objetivo facilitar la toma de decisiones en diversos campos de la agenda de seguridad del Estado”. 23
No hay que perder de vista que la inteligencia es la base (o debería ser), para la toma de decisiones políticas a fin de prevenir y combatir hechos delictivos puntuales, en este caso, como el crimen organizado.
1.4 Ámbitos de la Inteligencia
Aunque pueda sostenerse que el conocimiento en sí no tiene límites, los países que han obtenido un grado razonable de eficacia en la conducción y control de sus sistemas de inteligencia establecen claros límites a la competencia de sus organismos de inteligencia. Ugarte señala: “la actividad de inteligencia en su conjunto no es una actividad estatal común. El sigilo con el que lleva sus pasos, la protección del secreto respecto de sus fuentes y métodos, así como en muchos casos de las identidades involucradas en ella, la habitual existencia de limitaciones al control de los fondos con que se lleva a cabo, el empleo de técnicas e instrumentos sofisticados que le permite penetrar todos los aspectos de la privacidad de los habitantes, su carácter sensiblemente oneroso para el Estado; todo ello determina la necesidad de establecer límites a la competencia de los órganos y organismos de inteligencia, y a la vez un adecuado control.
En estos aspectos no existen criterios universales. En cambio, sí hay criterios propios de países de elevado desarrollo institucional y, por ello,
23
www.polsec.org, consultada el 30 de septiembre de 2006.
17 respetuosos de los derechos de sus ciudadanos, aunque no están libres de que puedan producirse abusos e infracciones. Existen también en el otro extremo, Estados de naturaleza totalitaria, poco respetuosos de los derechos aludidos.”24 Sobre el tema, Abraham Shulsky señala: ―Yo limito su significado al ámbito tradicional de información y actividades relativas a las preocupaciones de seguridad nacional de los gobiernos‖.25
Dicho autor restringe el ámbito de la inteligencia al proceso de obtención de información sobre los riesgos externos a un gobierno.
Richelson, por su parte, destaca en la doctrina moderna cómo en la regulación legal de algunos Estados modernos, los ámbitos de la inteligencia pueden ser variados; aceptándose mayoritariamente los ámbitos de: ·
Inteligencia exterior o política,
·
Inteligencia militar,
·
Inteligencia científica o tecnológica,
·
Inteligencia económica,
·
Inteligencia ecológica o ambiental y la
·
Inteligencia criminal o policial”.26
Para el presente trabajo, por su completa pero a la vez estructurada clasificación se seguirá al último de los autores citados, profundizando sobre el ámbito de la inteligencia policial o criminal, por ser la directamente relacionada con el objeto del presente estudio.
1.4.1 La inteligencia exterior o política
Este ámbito de inteligencia tiene que ver con las amenazas que pueden surgir de contextos extranjeros en contra del régimen democrático de
24
Ugarte. Op. Cit. Pág. 53. Shulsky. Abraham. Op. Cit. Pág. 48. 26 Richelson Citado por Lowenthal, Mark.; Inteligencia de Estados Unidos Op. Cit. Pág. 72. 25
18 un país determinado, a decir del informe de POLSEC: ―En materia externa, el objetivo de la acción de inteligencia comprende la recolección de toda información necesaria para la toma de decisiones en distintos campos de las políticas
públicas,
anticipando
riesgos
e
identificando
oportunidades.
También, aquellas acciones -o preparativos para éstas- que provenientes del exterior, afecten o busquen atentar contra los intereses del Estado; en particular, la integridad del territorio y la soberanía del país”. 27
1.4.2 La inteligencia militar
La inteligencia militar es la que basa su accionar en paradigmas de orden público, mediante los cuales los demás derechos quedan supeditados a las ordenes emanadas del la autoridad suprema. Como lo menciona Kruijt: ―…las guerras internas y las luchas contra el terrorismo interno en América Latina coincidieron mayoritariamente con los gobiernos cívico-militares de mano dura. El instrumento de control por excelencia de esos gobiernos fue el conjunto de servicios paralelos: de inteligencia militar, de los cuerpos de seguridad del Estado, de los cuerpos policiales y parapoliciales, de los agrupamientos paramilitares. El sistema de inteligencia y de seguridad se expandió como cerebro y columna vertebral de la lucha contrainsurgente y antiterrorista, de tal modo que sus nexos oficiales y extra-oficiales fueron difícilmente distinguibles. La inteligencia militar y civil, casi siempre unificadas bajo órdenes del Ministerio de la Defensa fueron dirigidas contra enemigos internos dentro del territorio nacional.‖ 28
La historia relativamente reciente de Guatemala da cuenta de las diferentes facetas de la inteligencia militar desarrollada especialmente en el período del conflicto armado interno, mismas que dieron como resultado una cantidad impresionante de personas ejecutadas extrajudicialmente y que se han declarado como violaciones a los derechos humanos, incluso crímenes
27
POLSEC, Ibid. Pag. 49 Kruijt Dirk. Políticos Militares, Proyectos Militares y Escuelas Cívico Militares. En: “Función Militar y Control Democrático” Arévalo de León (compilador), Pág. 76. 28
19 de lesa humanidad.29 No se hace necesario ahondar sobre la inteligencia militar ya que mucho se ha escrito sobre el tema y no constituye el tema central de la presente tesis.
1.4.3 La inteligencia criminal o policial.
La inteligencia Criminal constituye hoy uno de los aspectos de mayor interés y, a la vez, más discutidos, en materia de inteligencia.
En principio, la actividad de inteligencia y la actividad policial son ámbitos claramente diferentes y separados. Su diferenciación resulta necesaria para establecer la transparencia y eficacia del accionar de los órganos judiciales y la protección de los derechos y garantías individuales. Según Ugarte, ―…una característica de la actividad de inteligencia es el secreto que protege las fuentes y métodos para la recolección de información; la cual es difícilmente conciliable con la actividad policial, en la cual se investiga el delito y se obtienen pruebas que deben ser controladas por la defensa ante el tribunal.”30
En cuanto a la justificación de este nuevo ámbito de aplicación de la inteligencia, Richelson declara ―…la profusión del crimen organizado y especialmente del crimen organizado trasnacional, han determinado la necesidad de movilizar grandes recursos investigativos dentro y fuera de las fronteras de los Estados modernos, donde muchas veces la institución policial que coopera en la investigación carece de medios”.31 Por su parte, Ugarte, señala: “… la justificación ha de encontrarse en la circunstancia de que determinadas formas del crimen organizado, como el narcotráfico y el terrorismo, pueden constituir auténticas amenazas para los Estados.”32
29
(Cfr. Informe final de la Comisión de Esclarecimiento Histórico de Guatemala. Vol. II, fecha: pág.145 Ugarte, Manuel. Op. Cit. Pág. 72. 31 Richelson. Citado por Lowenthal, Mark.; Inteligencia de Estados Unidos Op. Cit. . Pág. 73. 32 Ugarte. Op. Cit. Pág. 75. 30
20 Hasta hoy, la conceptualización doctrinaria 33 trata de marcar una diferencia entre la actividad de inteligencia y la actividad propia de la labor policial, sin embargo, la tendencia política de la lucha contra la criminalidad organizada se ha orientado a introducir dentro del proceso de investigación criminal, la utilización del ciclo de inteligencia para establecer la existencia, características, dimensiones, delitos cometidos y los que pretenden cometer, medios materiales a disposición y modus operandi de una determinada organización delictiva y, poner a disposición del sistema de justicia la información recopilada durante dicha actividad. Ello implica dar un giro a la concepción tradicional de la investigación criminal en la que el esclarecimiento de un acto ilícito y no el de la organización criminal, era el objetivo principal.
Bajo la concepción tradicional de la investigación criminal, las acciones relacionadas con el tráfico de drogas, por ejemplo, debían ser perseguidas individualmente consideradas al descubrirse al autor de alguna de las acciones que conforman el eslabón de esta actividad delictiva; sin embargo, con la incorporación de la inteligencia criminal en el campo de la investigación criminal, se cede el objetivo de perseguir penalmente las acciones penales individualmente consideradas ante el objetivo de descubrir la organización criminal en su conjunto para tener más incidencia en la lucha contra el crimen organizado. Ello da cabida a la utilización de los métodos de inteligencia dentro del proceso de investigación criminal como la interceptación de comunicaciones, la entrega vigilada, el agente encubierto, entre otras, los cuales serán analizados en forma más detallada en el capítulo IV de este trabajo.
1.5 El Proceso de la Inteligencia
La inteligencia, como un proceso, conlleva la realización de las siguientes etapas o fases: 1. Planificación y Dirección 2. Recolección
33
Cfr. Sulsky. Op. Cit. Pág. 95.
21 3. Procesamiento 4. Análisis y Producción 5. Difusión
1.5.1. Planificación y Dirección.
Esta la fase inicial del proceso y consiste en identificar claramente los objetivos, las necesidades y la información que demandan o requieren los destinatarios de la inteligencia. Esta directiva constituye la guía principal.
Asimismo, luego de precisados los objetivos, se planifica la manera de obtener la información y se produce un proceso de organización de los recursos precisos para obtenerla.
Las áreas estratégicas se fijan mediante la identificación y la clasificación en niveles de prioridad de los ámbitos de actuación del servicio y el tipo de información que se necesita, de modo conjunto por los responsables del servicio de inteligencia y de los órganos directores a los que sirven. Se estudia el tipo y el contenido de la información que se puede adquirir y la disponibilidad y fiabilidad de las fuentes y los cauces de comunicación.
1.5.2. Recolección
Es la obtención de la información, que se precisa para producir la inteligencia necesaria. Los medios de obtención son muy variados, y constituyen los recursos de inteligencia.
22 Los medios de obtención o recopilación de información pueden ser:
1.5.2.1 Por Medios Técnicos
Interceptación de las comunicaciones y señales de carácter
estratégico;
Captación de imágenes por satélite, fotografías;
Micrófonos y otros medios de captación.
1.5.2.2 Por Medios Humanos
Personas que suministran información permanente, (informantes);
Por medio de interrogatorios;
Seguimientos;
Infiltraciones, vía Agentes encubiertos.
1.5.2.3 Por medio del análisis de la información pública
Información
proporcionada
por
medios
de
comunicación
convencionales (periódicos, radio, televisión);
Información proporcionada por medios no convencionales como
el Internet.
1.5.2.4
Por medio de los datos recabados de otros servicios u
organismos
Datos recabados por el propio Estado;
Datos recabados por otras agencias de inteligencia u organismos
extranjeros.
1.5.3. Procesamiento Esta fase consiste en la clasificación de la información recabada, por ejemplo, desencriptando archivos o datos, traduciendo textos a idiomas
23 comprensibles, desechando información que no tiene relación con la materia objeto, entre otras; situación que debe hacerse previamente al proceso de análisis y producción. 1.5.4. Análisis y Producción Esta fase consiste en la conversión de la información recogida en inteligencia, supone la integración, evaluación, y análisis de los datos obtenidos, considerando su valor, confiabilidad, relevancia, trabajando con fragmentos o informaciones contradictorias. Los analistas enjuician, valoran y estiman con sus implicaciones, los datos que generan la información útil al objetivo que se persigue. Todo esto implica una valoración de todos los recursos: decisiones, hechos exteriores, problemas, factores geográficos, políticos, culturales, económicos, científicos, militares, estratégicos o biográficos, que no pueden sen ignorados a la hora de tratar la información. El análisis se realiza en tres sub - fases: 1.5.4.1. La evaluación de los datos trata de discriminar cuáles contribuyen a la satisfacción de los requerimientos de información formulados, en términos de fiabilidad de las fuentes, validez, oportunidad, pertinencia, relevancia y utilidad. 1.5.4.2 La integración de datos de diversas procedencias se basa en un principio fundamental de los servicios de inteligencia: no aceptar nunca una única autoridad informativa. Se trata de conseguir una sinergia donde la combinación de información procedente de los diferentes medios de obtención constituye un todo de mayor relevancia y alcance que cada una de las informaciones por separado. Para denominar el trabajo de los departamentos de análisis, la integración puede ser una tarea ardua y compleja cuando se poseen numerosos datos provenientes de fuentes muy variadas, por eso es necesario facilitar que muchos datos y documentos sometidos a los niveles más bajos de protección se difundan de modo horizontal entre otros analistas y departamentos.
24 1.5.4.3.
La interpretación de los datos, con el doble objetivo de
determinar lo que es exacto y también lo que es relevante para satisfacer las necesidades planteadas en la planificación, que suele ser, por igual, la explicación y comprensión del fenómeno analizado como un pronóstico sobre sus consecuencias y previsible evolución. La interpretación es tarea de los expertos en el área de análisis, que deben poseer tantos conocimientos como sea posible en la materia que se trate. 1.5.5. Difusión. La última fase del proceso de inteligencia es la difusión de la misma. Dependiendo su naturaleza, la difusión se hará de forma cerrada, semi abierta o abierta. Generalmente se entrega a los órganos de gobierno como los ministerios, fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, agencias encargadas en la lucha antiterrorista, entre otras, para que se ejecuten las decisiones a las que se lleguen. 1.6. La inteligencia ante el paradigma de la seguridad y el paradigma del respeto a los derechos humanos. Este es posiblemente uno de los temas más sensibles dentro del debate social, político y académico sobre un sistema de inteligencia, y esto tiene una razón muy lógica de ser, y es que existen distintas opiniones sobre el tema, los cuales poseen influencias de las más variadas precedencias.
De esa cuenta se encuentra un gran número de personas que consideran que el sistema de inteligencia está inexorablemente ligado a un sistema de terrorismo de Estado y por lo tanto se pueden esperar todo tipo de violaciones a derechos fundamentales como la inviolabilidad de la vivienda, correspondencia, documentos y libros, publicidad de los actos administrativos, entre otros.
Es una especie de mitología que no permite ver los beneficios y la importancia que reviste un sistema de inteligencia; sin embargo, pocos se detienen a considerar los efectos de no contar con un adecuado sistema de
25 inteligencia, entre los cuales se pueden mencionar los crímenes cometidos por organizaciones nacionales o aún transnacionales sin ningún tipo de protección hacia los ciudadanos y bajo lo índices más alarmantes de impunidad.
No se debe olvidar que el derecho a la seguridad es también un derecho de la población y éste debe ser asegurado por distintos medios, uno de los cuales es la inteligencia, aunque también debe recordarse que debe ser bajo un régimen legal cuidadosamente elaborado y bajo
estrictos
controles que eviten los abusos por quienes la desarrollan.
La inteligencia criminal puede y debe penetrar la esfera de algunos derechos previamente protegidos, pero hay que tener presente que se puede dar únicamente bajo reglas claras y cuando hay indicios suficientes de que ciertas personas o grupos de personas son parte de alguna organización criminal o que son los que practican la delincuencia como una forma de vida.
Algunos de los problemas normativos que presenta la legislación en el tema de inteligencia, en primer lugar, es el tema de la secretividad de algunas cosas muy puntuales, tales como las fuentes y métodos de obtención de la información, el no acceso a la información, la secretividad del personal que labora en determinadas agencias de los servicios de inteligencia. Por otro lado se encuentran temas como la descripción de tipos penales que no dejen lugar a la subjetividad del juzgador, sino que sean claros y que no sean interpretados como analogías y de esa forma burlar el sistema de justicia.
Estos problemas se pueden superar si se toman algunos ejemplos de otros países que han dado pasos importantes en el tema de la inteligencia.
No hace falta decir que los derechos humanos y su irrestricto respeto es un pilar fundamental de un Estado Social y Democrático de Derecho. Por esa razón, los mismos deben ser protegidos y efectivamente respetados por el sistema legal del país. Se presentan algunas cuestiones de orden dogmático que pueden dar lugar a confusión si no se da un tratamiento
26 adecuado. Por su importancia y relevancia jurídica, este tema es abordado de una manera más extensa y profunda en el capítulo IV del presente trabajo.
27 CAPÍTULO II LA DELINCUENCIA ORGANIZADA
2.1 Antecedentes históricos.
Los delitos transnacionales, con todo lo novedoso y elegante que sugiere el nombre, no son una consecuencia directa de la globalización y de las actividades de las compañías transnacionales. El contrabando es tan antiguo como la creación de la primera frontera y de una unidad política que trató de defenderla eficazmente. Las leyes mesopotámicas sobre el contrabando y los acuerdos de extradición suscritos con otras entidades políticas son el ejemplo más primitivo que se conoce.35 El crimen organizado también es arcaico, al igual que la propia historia de los Estados. Algunos autores sugieren una relación muy estrecha entre la evolución de ambos, al punto que, según el autor norteamericano Shelley, ―las instituciones legales, un componente esencial de un Estado Democrático, se desarrollaron con el objeto de combatir el crimen organizado y la corrupción”.36 Lo cierto es que en varios periodos históricos muy prolongados, incluso en la actualidad, ha sido problemático circunscribir el origen del crimen organizado. Lo característico y novedoso en las últimas décadas, en que se ha consolidado el crimen organizado como fenómeno de creciente preocupación para la opinión pública, ha sido el proceso de acelerada transnacionalización. A decir del profesor Carlos Resa Nestares: “los desarrollos de la tecnología de las comunicaciones y del transporte que han permitido la mundialización de la economía han facilitado, de manera no intencionada, la expansión a nivel internacional de las grandes organizaciones criminales”.37 El resultado ha sido un nuevo modelo de
delincuencia organizada con tres diferencias
fundamentales correspondientes a fases anteriores del fenómeno: una 35
Saggs, H.W.F. The greatness that was Babylon. Page 235, New York: Hawthorn. Traducido al español por Jorge Rodríguez, Editorial Hamurabí. Primera Edición, 1988. Pag. 52 36 Citado por Resa Nestares, Carlos. www.bibliotecajuridica.org. “EVOLUCIÓN RECIENTE DE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA TRANSNACIONAL EN ESPAÑA”. Pág. 1; consultada 2/02/2007. 37 Op. Cit., pág.2.
28 operatividad a escala mundial, amplias conexiones transnacionales y, sobre todo, una capacidad novedosa de retar a la autoridad nacional e internacional. Es lo que se denomina habitualmente como delincuencia organizada transnacional, un término que sirve para abarcar a diversas organizaciones que, no siendo monolíticas, muestran grados sustancialmente mayores de colaboración que de enfrentamiento. Como consecuencia, un problema qué tradicionalmente había sido local o nacional, de orden público, se ha transformado en una preocupación de ámbito mundial por su capacidad para poner en peligro la viabilidad de sociedades, la independencia de los gobiernos, la integridad de las instituciones financieras, el funcionamiento de la democracia y los equilibrios internacionales. Se trata de un desafío cualitativamente diferente, menos aparente pero más insidioso, que no pretende subvertir el poder establecido sino ponerlo a su servicio. El autor Carlos Resa, señala: “No obstante, la relación entre esta nueva dimensión del crimen organizado y su aparición como amenaza a la seguridad nacional e internacional (Estados Unidos, 1996) no es ni tan inocua ni tan directa como podrían sugerir las descripciones de muchos autores. La dinámica burocrática de las agencias de seguridad ha contribuido de manera decisiva a la preeminencia del crimen organizado en la definición de los riesgos y amenazas, actuales y previsibles. La súbita desaparición de la amenaza soviética dejó un vacío en el análisis de seguridad, que durante cincuenta años se había consagrado casi exclusivamente a la geopolítica, la escalada nuclear y el complejo militar-industrial. Para romper esta dinámica perversa que implica una reducción inminente de sus asignaciones presupuestarias, estos organismos retomaron un concepto de seguridad menos militarizado que floreció en el periodo de entreguerras (Baldwin, 1996), analizaron los movimientos de la opinión pública y se movieron para recuperar el terreno perdido bajo la justificación de dos nuevas amenazas que en realidad eran muy antiguas: el terrorismo y el crimen organizado. No es casual, por tanto, que un fenómeno de por sí antiguo, con toda la evolución que ha podido sufrir en la última década, haya venido a cubrir, a escala más
29 reducida, la ausencia de amenazas que preveía la desaparición de los regímenes del socialismo real (Naylor 1995)”. 38 Si la evolución reciente del crimen organizado y las necesidades burocráticas de las agencias de seguridad, son capaces de explicar la supremacía de esta manifestación social en las agendas de seguridad y defensa, este modelo es difícilmente exportable a muchos países. Pero, parece evidente que los efectos del crimen organizado, en especial el relacionado con el extraordinario potencial económico del tráfico ilícito de drogas, ha tenido efectos sustanciales sobre algunas variables importantes de la economía y la sociedad en distintos Estados. La creciente capacidad del crimen organizado ha sido decisiva para una relativa erosión de la legitimidad del Estado entre algunos segmentos territoriales y poblacionales, alrededor del mundo. En ese sentido, aunque sin lugar a dudas la globalización de los mercados y la integración de los países para competir en esta nueva era, han potencializado y facilitado el desarrollo de los delitos transnacionales, la delincuencia organizada, sin embargo, parece ser más antigua que el capitalismo como tal, y se inicia desde las formas y prácticas del imperialismo occidental y en general, puede ser, que de las formas imperialistas de la cultura humana. Al respecto, Cecilia Lozano Meraz señala que “En un principio se dieron las prácticas del saqueo y el tráfico de aborígenes en América y África, procesos de despojo de medios de vida y de trabajo y la expropiación de tierras que usufructuaba consuetudinariamente la población campesinasierva; y el robo o esclavización de niños para los talleres manufactureros”. 39 Es difícil encontrar en la realidad organizaciones piramidales centralizadas de la ilegalidad, tal y como se presentan en la literatura. Si, por una parte, la necesidad de protegerse eficazmente induciría a los grupos criminales a adoptar estructuras de este tipo, no es menos cierto que la 38
Ob. Cit. pág. 5. Citada por el autor mexicano Emilio Velasco Gamboa, en su artículo “La delincuencia en la era de la globalización”. http://www.galeon.com/emilio-velazco. 8/02/2007 39
30 organización al completo quedaría desprotegida ante la eventualidad de una decadencia o represión de partes relevantes del grupo. Los esfuerzos por compartimentar la asignación de tareas que parecen haber puesto en marcha los grupos más desarrollados, son leídas en la línea de asegurar este flanco. Una depuración y modernización de esta teoría fue presentada por Arlacchi 40 en 1986, que presenta el crimen organizado como el prototipo de la empresa capitalista desposeída del muro de contención que supone para la sociedad en general el Estado de Derecho, sobrestima los factores novedosos del mercado criminal, del mismo modo desmedido que las presentaciones habituales de la Mafia tienden a cimentarse exclusivamente en aspectos tradicionales como las relaciones de clase en Sicilia ante de la unificación italiana. Por el contrario, las organizaciones criminales tienden a organizarse de una manera más informal en la que distintos grupos de pequeño tamaño, especializados en tareas complementarias de negocios complejos funcionan en forma de red por medio de contratos de duración determinada, que son resolubles con relativa facilidad sin costes añadidos. 41 Se trataría, por tanto, de ―una infinidad de eslabones relativamente autónomos que cierra tratos más o menos duraderos impulsados por los jefes del cartel [del crimen organizado en general] que financian algunas operaciones y utilizan su logística para acelerar la actividad de esos eslabones‖.42 La situación heredada tras la Guerra Fría, se ha caracterizado por una apertura cada vez mayor de las fronteras. Los flujos de comercio, la inversión, el desarrollo de la tecnología y la expansión de la democracia, trajeron consigo una libertad y una prosperidad creciente. En ese sentido otros autores43 ubican el surgimiento del fenómeno de la delincuencia organizada en los denominados delitos de cuello blanco. Esta teoría fue desarrollada por Edwin Sutherland, en 1939, al cual definió como el
40
Arlacchi, P. 1986. Mafia business. Mafia ethic and the spirit of capitalism. Londres, Pág. 66 Cfr. El Corresponsal de Roma, en el artículo intitulado “Las distintas ramas del crimen organizado”. www.noticiasjurídicas.com 12/02/2007. 42 Kopp, P. 1998. Economía de las drogas y eficacia de la represión. En X. Arana e I. Markez, coord. Los agentes sociales ante las drogas. Madrid: Dykinson 43 Entre estos Virgolini, Julio E.S. Crimen Organizado, Criminología y Política, Ediciones De Palma Buenos Aires 2001, Pág. 41 y ss. 41
31 delito cometido por una persona de respetabilidad y status social alto en el curso de su ocupación.44 De esta manera se descubrió que el campo de acción de las ciencias penales, y la criminología debía trascender del delincuente individual y de los delitos contra los valores tradicionales como la vida, la integridad, entre otros. Una primera consecuencia fue la crítica al postulado de la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas, con la consecuente implementación de la creación de penas para este tipo de entidades, y que se castigan en la mayoría de crímenes atribuidos a la delincuencia organizada, narcotráfico, trata de personas, contrabando, entre otros casos. En ese sentido Julio E. S. Virgolini nos indica que: ―Es innegable el parentesco entre las nociones próximas de delito de cuello blanco, económico o corporativo, y el crimen organizado. Ese parentesco ya estaba en el pensamiento de su fundador Edwin Sutherland, quien había señalado qué, en el fondo, delito de cuello blanco era crimen organizado. Su realización presupone una necesaria organización, formal o informal, lo cual era evidente a partir del hecho de que la investigación de Sutherland versaba sobre conducta delictiva protagonizada o generada a partir de corporaciones industriales y comerciales.” 45 Aunado a esto, en muchas partes del mundo, el mal gobierno, los conflictos civiles y la facilidad de adquisición de armas ligeras, han llevado a un progresivo debilitamiento del poder del Estado y de las estructuras de control social. En algunos casos, se han producido situaciones próximas al colapso de las instituciones del Estado, llegando en la práctica a una sustitución efectiva en la provisión de determinados bienes y servicios como la seguridad, que genera nuevos escenarios de impunidad, vinculados a entidades caóticas ingobernables que se sustraen a cualquier forma de
44 45
Sutherland, Edwin, El delito de cuello Blanco, Universidad Central de Venezuela, 1969, Pág. 13 Ob. Cit. Pág. 47.
32 legalidad y vuelven a un estado de barbarie, tal como se puede ver en países del continente africano o del medio oriente.46 A este respecto, no es ningún secreto el efecto nocivo del narcotráfico internacional. Los ingresos provenientes de la droga han provocado el resquebrajamiento de las estructuras estatales en múltiples países, hasta el punto extremo de qué, cuando los Estados se descomponen, la delincuencia organizada toma la iniciativa. Las actividades delictivas que se producen en estos ―Estados débiles‖, afectan a la seguridad del conjunto de la comunidad internacional, máxime cuando se conjugan a modo de combinación perversa, extremadamente dañina y desestabilizadora, el binomio constituido por el crimen organizado y el terrorismo, especialmente si existen posibilidades de adquirir armas de destrucción masiva.47 El fenómeno delictivo organizado en su vertiente internacional, no sólo explota las vulnerabilidades en los países más desfavorecidos del planeta, sino que por igual, accede al primer mundo en busca de escenarios y mercados en los cuales implantarse y desarrollar sus actividades lucrativas, pues no hay que perder de vista que su enriquecimiento responde a una demanda de bienes y servicios ilícitos. Desde una perspectiva global, la delincuencia organizada transnacional ha experimentado con celeridad un salto cualitativo, transformándose hasta alcanzar la categoría de amenaza estratégica.48 Ante esta coyuntura, resulta necesario interiorizar que ningún país puede abordar en solitario los complejos problemas del mundo actual. Cada vez con mayor nitidez, parece indiscutible que debe avanzarse en la construcción de un orden internacional basado en el multilateralismo efectivo, superando
responsablemente
las
etapas
previas
conducentes
a
la
consecución de tal fin, entendido como un objetivo estratégico beneficioso para el conjunto global. La articulación de respuestas internacionales,
46
Ibidem. Pág. 4. Ramonet, Ignacio (2002): Guerras del siglo XXI. Nuevos miedos nuevas amenazas. Barcelona, Arena Abierta. Pag. 44 48 Ibidem Pag. 46 47
33 comienza con la asunción de medidas de carácter regional. “Vivimos en un mundo con nuevos peligros, pero también con nuevas oportunidades.49 2.2 El crimen organizado como fenómeno no convencional
La delincuencia común se centra en conductas prohibidas que importan la comisión de delitos de corte patrimonial individual, a veces colectivo, o delitos contra la libertad de la persona o la agresión sexual, o los delitos de falsificación, o aquellos contra la vida y salud de las personas, o los delitos de circulación, entre muchos otros. La política criminal estatal tiene ya un marco de actuación y respuesta a dicho fenómeno. Sin embargo, con el desarrollo de las sociedades también evolucionan las formas delictivas y aparecen nuevas: el trafico ilícito drogas, el terrorismo, el narcoterrorismo, la corrupción, el comercio de personas, el delito financiero, el delito informático, el lavado de activos, entre otras.
Muchas de estas conductas, sino todas, evolucionan en su género y avanzan a pasos agigantados frente a las formas comunes de su represión, se agrupan o perfeccionan; es decir, se organizan a fin de evitar su detección, para actuar con impunidad, ampliando sus espacios o relacionándose con sectores importantes de control penal e incluso captando personajes políticos y hasta sectores públicos. El crimen organizado aparece como un fenómeno delictivo especial, de naturaleza no convencional. El Derecho interno resulta insuficiente para afrontarlo y las políticas que se aplican pueden resultar insuficientes.
Este fenómeno no convencional del crimen organizado traspasa muchas veces, y en los últimos años con frecuencia, las fronteras y los mares para precisamente ampliar sus horizontes y a la vez lograr impunidad o legitimar sus acciones delictivas. Zúñiga Rodríguez afirma con certeza que la asociación criminal debe ser analizada a la luz de una nueva macro criminalidad, pues: “actúa realizando acciones de amplio espectro, donde los 49
Discurso de Javier Solana, (2003): “Una Europa segura en un mundo mejor”: Estrategia Europea de Seguridad. Consejo Europeo de Tesalónica, 20 de junio de 2003.
34 sujetos activos suelen ser grandes organizaciones criminales, los bienes jurídicos plurales (de índole colectivo e individual) y las victimas son prácticamente indeterminadas.”50
2.3
Definición de delincuencia organizada.
Siendo
que
la
delincuencia
organizada
es
un
fenómeno
no
convencional que, aunque ha existido desde hace ya muchos años, con la era de la globalización económica y el avance de la tecnología en lo últimos años ha adquirido tal desarrollo que ha sido tema de foros mundiales y regionales. La
complejidad
de
dicho
fenómeno
inicia
precisamente
con
su
conceptualización y definición. A lo largo del tiempo y en su tratamiento por los distintos autores se le ha conocido con las acepciones de Crimen Organizado o bajo la denominación de delincuencia organizada. 51 Por tratarse de un trabajo realizado en Guatemala y ante la aprobación en nuestro país de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, se utilizará esta denominación dejando la nota aclaratoria que ambas nos parecen indistintas para identificar el mismo objeto conceptual Así pues, dentro de los diversos esfuerzos realizados por las distintas organizaciones y tratadistas vinculados con el tema encontramos que hay
50
Citado por PABLO SÁNCHEZ VELARDE, en su artículo CRIMINALIDAD ORGANIZADA Y PROCEDIMIENTO PENAL: LA COLABORACIÓN EFICAZ. www.unam.publicaciones. 10/2/2007. 51 En este sentido, el Lic. Marco A. Rodríguez Martínez, indica: “Definir el término de Delincuencia Organizada, resulta muy complejo, sobre todo por la estructura con la que cuentan estas organizaciones criminales. Jurídicamente, el Código Penal Federal define lo que es la delincuencia organizada. Pero mas allá de eso; y para nosotros, la gente de la vida común, cuantas veces no hemos visto u oído en los diversos medios de comunicación, sobre estas organizaciones; al ver que se capturan algunas bandas de delincuentes, que por ejemplo han secuestrado personas, robado automóviles o sus partes, o que han cometido alguna otra sanción en grupo, nos viene a la mente y decimos: “es que son de la Delincuencia Organizada”, es decir, asimilamos un inverso de significado para estas bandas delictivas u organizaciones criminales; sería sumamente complicado así se acierta, dar todos aquellos conceptos que asimilamos a estas organizaciones.” (Ob.Cit., pág.8) Del mismo modo Juan Rueda Menéndez afirma: “Comienzo por proponer qué para mí no existe diferencia entre las denominaciones Delincuencia Organizada y Criminalidad Organizada, pues aluden sin duda al mismo fenómeno. Tal vez la primera ha sido utilizada hace unos años, cuando comenzábamos a conocer el problema que se nos avecinaba, pero últimamente en los foros internacionales, y producto seguramente de la traducción del idioma ingles, se utiliza más la de Criminalidad Organizada (Organizad rime).”(La delincuencia organizada internacional” www.noticias juridicas.com artículos. Consultado 18/02/2007).
35 tratadistas que la definen como una categoría frustrada51, debido a que en la comisión de los hechos atribuidos al crimen organizado, se encuentran involucrados personajes de la vida política de cualquier país, y partiendo de ello, su combate y prevención se hace más difícil.
Otras totalmente elementales como la expresada por Weigend, de la Universidad de Colonia en Alemania, define el crimen organizado como: ―delincuencia cometida por una pluralidad de personas‖. 52
Blakesley, de la Universidad de Luisiana en los Estados Unidos, quien reproduce la definición propuesta por el primer coloquio internacional de la INTERPOL en Francia en 1988, define el fenómeno del crimen organizado como: ―empresa o grupos de personas comprometidas en una actividad ilegal continua que tiene como fin principal la obtención de beneficios, con independencia de las fronteras nacionales”.53
Desde el punto de vista económico, empresarial o corporativo, se han elaborado, entre otras, la de Isidoro Blanco Cordero, Doctor en Derecho de la Universidad del País Vasco, que al referirse a las organizaciones delictivas internacionales, afirma:“éstas tienen ahora una orientación empresarial y capitalista, trabajan según criterios económicos, esto es, con una planificación de sus actividades, orientadas por la demanda de bienes y servicios ilegales, con división del trabajo y con la finalidad de obtener ganancias. El delincuente organizado es un empresario y la organización actúa como una auténtica empresa criminal, que asume los modelos y estructuras propias del mundo de la industria y de los negocios. Se habla de la „industria del crimen‟, de „empresas criminales‟ y, dado su carácter transnacional, de „multinacionales del crimen‟.”54
52
Varios Autores, “Criminalidad Organizada”, reunión de la sección nacional española preparatoria del XVI congreso de la AIDP, en Budapest. Págs. 12 a 16. 53 Ibidem, pág. 12 54 Ibidem, pág. 21.
36 En el mismo sentido, Das la define como: “una actividad criminal de naturaleza seria cometida de manera planificada con un propósito de ganancia; involucra una continua actividad empresarial con una división de trabajo estructurada jerárquicamente, que incluye sanciones y acciones disciplinarias; requiere del uso directo o indirecto de la violencia y la intimidación; y el ejercicio de la influencia sobre, o la corrupción de, varios oficiales del gobierno o de la estructura social así como líderes de opinión‖.55
En igual forma, los distintos países han emitido leyes que definen el término delincuencia organizada en formas muy diversas. Entre éstas tenemos:
Los que definen el término de forma amplia para que sea el Juez el que califique el caso siguiendo su tradición jurisprudencial, tal el caso de los Estados Unidos de América que en el Código Penal del Estado de California, define el crimen organizado de la siguiente manera: ―Crimen organizado consiste en dos o más personas que, con un propósito de continuidad, se involucran en una o más de las siguientes actividades: (a) la oferta de bienes ilegales y servicios, por ejemplo, el vicio, la usura, etcétera, y (b) delitos de predación, por ejemplo, el robo, el atraco, etcétera”56 o el Código Penal del Estado de Mississipi, que determina que el crimen organizado consiste en “dos o más personas que conspiran constante y conjuntamente para cometer delitos para obtener beneficios”.57
La legislación canadiense explica qué es crimen organizado por referencia a otros ámbitos de su misma legislación: ―Se refiere a cualquier grupo, asociación u organismo compuesto por cinco o más personas, ya esté formal o informalmente integrado, (a) que tenga como una de sus actividades primarias la comisión de un delito tipificado cuya pena máxima sea la prisión por cinco o más años, y (b) cualquiera o todos sus miembros estén o hayan
55
www.interamericanusa.com Consultada el 18 de noviembre de 2006. Al respecto, Carlos Resa Nestares Ob. Cit. Pag.74 57 Idem. Pag. 75 56
37 estado implicados en la comisión de una serie de estos delitos dentro de los cinco años precedentes.‖58
Para la tradición continental del derecho escrito y por la influencia del principio de legalidad, que implica la taxatividad en la descripción de la conducta así como la prohibición de analogía, y el de lesividad, algunos autores han afirmado que no existe una definición democráticamente exacta de lo que debe entenderse por delincuencia organizada. 59
Definiciones un poco más determinadas se dan en países de tradición penal muy fuerte, tal el caso del Código Penal alemán, el cual lo define así: “Crimen organizado es la violación planificada de la ley al objeto de adquirir beneficios económicos o poder, cuyos delitos son independientemente o en su conjunto de especial gravedad y se llevan a cabo por más de dos participantes que cooperan en el marco de una división laboral por un periodo de tiempo prolongado o indeterminado utilizando (a) estructuras comerciales o paracomerciales, o (b) violencia u otros medios de intimidación, o (c) influencia en la política, en los medios de comunicación, en la administración pública, en el sistema de justicia y en la economía legítima”. 60
En los últimos años y por el incremento de dicho fenómeno también han intentado definir el término organismos supranacionales, tal el caso de la definición que en las Naciones Unidas se ha vertido en el sentido de que delincuencia organizada constituye “Las actividades colectivas de tres o más personas, unidas por vínculos jerárquicos o de relación personal, que permitan a sus dirigentes obtener beneficios o controlar territorios o mercados, nacionales o extranjeros, mediante la violencia, la intimidación o la corrupción, tanto al servicio de la actividad delictiva como con fines de infiltrarse en la economía legítima, en particular por medio de: (a) el tráfico 58
Idem Pag. 78 En este sentido, autores como Raúl Zafaron se niegan a dar una definición de crimen organizado, porque para empezar, existen pocas y muy difusas fuentes de información confiables que provean los insumos claros como para hacerlo; además, las definición de este tipo de criminalidad encierra una gama de actividades de variada índole, lo que hace difícil si no imposible, dar una que abarque de manera indubitable lo que debe entenderse por aquel.( En torno al concepto de Crimen Organizado; Nada Personal Ensayos sobre crimen organizado; Editorial De Palma, Argentina 2001, Pág. 15) 60 Al respecto: Carlos Reza Nestares, Ob. Cit. Pág. 81. 59
38 ilícito de estupefacientes o sustancias sicotrópicas y el blanqueo de dinero, tal como se definen en la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1998; (b) la trata de personas, tal como se define en el Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena de 1949; (c) la falsificación de dinero, tal como se define en el Convenio internacional para la represión de la falsificación de moneda de 1929; (d) El tráfico ilícito o el robo de objetos culturales, tal como se definen en la Convención sobre medidas que deben adoptarse para prohibir e impedir la importación, la exportación y la transferencia e [sic] propiedad ilícita de bienes culturales de 1970 y la Convención sobre bienes culturales robados o ilegalmente exportados de 1995, del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura; (e) el robo de material nuclear, su uso indebido o la amenaza de uso indebido en perjuicio de la población, tal como se define en la Convención sobre la protección física de los materiales nucleares de 1980; (f) los actos terroristas; (g) el tráfico ilícito o el robo de armas y materiales o dispositivos explosivos; (h) el tráfico ilícito o el robo de vehículos automotores; e (i) la corrupción de funcionarios públicos”.61
2.4
Factores que han influido en el desarrollo y fortalecimiento de la
delincuencia organizada.
Haciendo una recapitulación de los diversos aspectos abordados sobre el tema de los antecedentes y definición del fenómeno de la delincuencia organizada se hace aconsejable el estudio sistemático de los factores que han contribuido al fortalecimiento y expansión de estos grupos criminales transnacionales y para ello, de las distintas clasificaciones analizadas, para este trabajo, por la concreción y la especialidad con que ha abordado el tema la doctora Aura E. Guerra de Villalaz,
62
Así pues, señala como factores de
expansión, entre los más relevantes, los siguientes:
61
Carlos Reza Nestares, Ob. Cit. Pág.85 Ideas expresadas en su artículo “La criminalidad organizada”. www.unam.articulos Consultado el 28/02/2007 62
39
2.4.1.
Las guerras locales y regionales, partiendo de las dos
conflagraciones mundiales de la primera mitad del Siglo XX, sumada a la de Viet-Nam y los más recientes conflictos bélicos fratricidas, como los cruentos y horrendos enfrentamientos de la ex Yugoslavia y de Ruanda, que han lanzado al mundo millones de minorías étnicas de refugiados en discontinuidad cultural.
2.4.2.
La extensión y penetración de las mafias, como ha ocurrido
con la yacuza japonesa, que cuenta con más de cien mil miembros distribuidos en 3,000 grupos con recursos anuales superiores a 10,000 millones de dólares. Igual ocurre con la Cosa Nostra siciliana, los Carteles colombianos y mexicanos, los cuales operan abiertamente con grandes inversiones en el sistema financiero, tales como las inmobiliarias, grandes empresas, juegos de suerte y azar, tráfico de drogas.
2.4.3. El desempleo y la pobreza: la carencia de fuentes de trabajo, la marginalidad y abandono gubernamental de grandes sectores urbanos y rurales de nuestra sociedad, especialmente en los continentes africano y latinoamericano conforman los grupos que son fácilmente utilizados para formar adeptos al crimen organizado.
2.4.4.
La corrupción generalizada.
La Doctora
Leticia Beatriz
Apfelbaun63, en una ponencia sobre la inseguridad ciudadana, sostiene: ―La corrupción es hija de la impunidad, que es el género. Se encuentra encarnada desde hace mucho tiempo en todas las áreas, lo que nos obliga a convivir como hecho cotidiano en una suerte de ―cleptocracia‖ que apareció y echó raíces abonadas por un exceso de burocratización. Por la impunidad que muchas veces acompaña este fenómeno, disminuye el respeto a la ley y fomenta la delincuencia. Este flagelo criminal tiene un gran poder de infiltración en todos los sectores y penetra el tejido social, involucrando a 63
Apfelbaun, Leticia Beatriz. “La inseguridad ciudadana y su influencia en la familia argentina”. Ponencia. 2000
40 funcionarios, políticos, gobernantes, empresarios, a través de sobornos, cohechos, extorsiones que facilitan el tráfico de armas y de drogas, el blanqueo de capitales, el contrabando, entre otras infracciones punibles.
2.4.5. Los medios de comunicación y la revolución informática: La criminalidad organizada de un fenómeno local se ha convertido en regional e internacional. Todas las facilidades de comunicación moderna que cuenta con transporte e instrumentos altamente sofisticados, ha facilitado la expansión del crimen organizado y han convertido en casi nulo los esfuerzos realizados para prevenirla y combatirla. Las cifras obtenidas en el campo de los delitos relacionados con drogas demuestran que el cultivo y producción de sustancias ilícitas se han multiplicado en varios países de Latinoamérica como México, Bolivia, Perú, Colombia y Paraguay. Pedro David, experto de Naciones Unidas, Consejero Interregional de Prevención del Delito y Justicia Penal, nos indica en su obra ―Globalización, Prevención del Delito y Justicia Penal‖ que el Cartel de Cali controla el 80% de la cocaína que se consume en Estados Unidos y el 90% de la que se consume en Europa, actividad en la que utiliza más de 300,000 personas y genera unos 2,300 millones de dólares anuales a la economía colombiana. En México, las organizaciones criminales generan alrededor de 30,000 millones de dólares anuales que representan más del 10% del PIB de ese país. En Bolivia se cultivan 130,000 hectáreas de coca y en Perú 110,000 hectáreas plantadas, parte de ellas se destinan al consumo local.64
2.4.6. La Globalización: consiste en un nuevo paradigma que tiene características internacionales, en beneficio de los sectores dominantes. Según Pedro David, antes citado, ―la globalización no consiste en la homogenización del mundo alrededor de parámetros comunes, sino la reconstrucción de espacios signados como centrales, marginales o grises. Se trataría así de un nuevo tribalismo. El planeta se organiza en redes idénticas, tanto para las actividades lícitas como para las ilícitas‖. Este modelo permite que la criminalidad organizada pueda planear y ejecutar delitos como el tráfico
64
Citado por Aura Guyerra. Op. Cit., pág. 5
41 de personas, de armas y de drogas, el terrorismo y la corrupción por medio de una extensa y compleja red internacional que utiliza las ventajas de las innovaciones tecnológicas,
de la actividad comercial
y consumismo
internacional.
2.4.7. Los delitos económicos o de empresas: si bien es cierto hay notorias diferencias entre las organizaciones criminales y la sociedades o personas jurídicas legalmente establecidas, no puede perderse de vista que tales personas jurídicas pueden ser utilizadas para cometer delitos. En el ámbito penal, por mucho tiempo se consideró que las sociedades o personas jurídicas no podían ser sancionadas penalmente porque los elementos del delito, especialmente la culpabilidad, sólo puede endilgarse a personas naturales, no así a entes colectivos, abstractos; de ficción, carentes de voluntad (societes delinquere non potest). Se sostiene que hay una intercomunicación entre los organismos criminales y las sociedades o empresas mercantiles, por cuanto se organizan con el mismo modelo funcional del mundo de los negocios, con fines de lucro, de expansión de sus operaciones y de reinversión de sus ganancias. Por otra parte, la responsabilidad individual se invisibiliza a través de entes como las sociedades anónimas y fundaciones lícitamente utilizadas que favorecen la impunidad.
2.5 La Delincuencia Común y la del Crimen Organizado
Un aspecto importante de resaltar en este trabajo y en general en la interpretación que se haga de la ley, es la diferencia entre un ilícito cometido por la delincuencia denominada común o simple, refiriéndose al delincuente tradicional, y la denominada delincuencia organizada que es de carácter asociativo y complejo en relación a la primera.65 Así pues, encontramos:
65
Leticia Salomón, del Foro Ciudadano de Honduras, citada por Marco A. Rodríguez Martínez, Op. Cit., pág.7, nos indica que puede haber otras clasificaciones, al expresar: “Sin embargo, antes se hace obligado explicar que, por su escala de acción, también se puede hablar de una delincuencia estratificada: menor, intermedia y mayor. La delincuencia menor es la cometida por un individuo, y cuando mucho, por dos, y que tiene por objetivo la comisión de un delito que podría ser ir desde una falta menor hasta una grave y calificada, pero que no trascienden su escala y proporciones, es decir, no
42 2.5.1 La Delincuencia Común Los delincuentes comunes o delincuencia ―simple‖, pueden actuar solo o en grupo, empero su fin no es más que delinquir con la finalidad de obtener dinero, para repartirlo entre sus miembros y gastarlo en la satisfacción de sus necesidades, comida, drogas, para su sustento o para mejorar su nivel o posición, pero no cuenta con una organización, códigos, estructura, capital financiero, aunque estos actúen en grupo, no pueden operar como parte de la delincuencia organizada. Esto es así porque es obvio que el delincuente común delinque para obtener dinero robando a transeúntes, automóviles estacionados o sus partes, casa habitación y otros lugares comunes; es decir, no tiene objetivos claros u específicos. Es más, a veces lo hace hasta en forma desorganizada. Esto con el único fin de que lo sustraído ilegalmente vaya a satisfacer sus carencias, como un medio fácil de vida o para consumo de drogas. Lo más común es que estos delincuentes se disuelvan una vez repartido el botín para no ser capturados por las autoridades, acción que la delincuencia organizada no hace, ya que cuando es aprehendido un individuo de su organización, ésta sigue y este individuo se sustituye por otro, en forma jerárquica.
La delincuencia menor o delincuencia común es la más visible y temida, pero constituye la punta del iceberg. Al hablar de delincuencia intermedia y mayor se está hablando, de facto, de delincuencia organizada, y aunque todas ellas requieren de una mayor preparación de las fuerzas de seguridad pública, la organizada requiere, además, recursos tecnológicos e intelectuales muy avanzados
En la delincuencia común, también denominada menor, se puede incluir los delitos cometidos por algunos carteristas, asaltantes de autobuses, son cometidos por bandas, no hay una gran planeación en los hechos delictivos, o no se pretende operar permanentemente a gran escala. Ahora bien, éstos y otros delitos pueden ser cometidos en grandes proporciones y por muchos individuos, con lo cual ya se convierte en una delincuencia organizada, tanto de nivel intermedio como mayor. Cuando se convierten en tales, se ha dado en decir que se convierten en la “industria del robo”, “la industria del secuestro”, la “industria del robo de vehículos”, etcétera.”
43 estafadores, entre otros. Esa es la delincuencia más común, más popular, la que vemos y a la que los ciudadanos comunes piensan que es un problema cuando transitan por determinadas zonas en que pueden ser asaltados. Por lo tanto, la gente asocia este tipo de delincuencia como inseguridad.66 La delincuencia menor tiene las siguientes características, en términos generales: a) El asaltante puede apelar o no a dos recursos para lograr sus objetivos:
Una precisión técnico-manual elevada y precisa para cometer
el ilícito con rapidez, astucia y disimulo, y
El uso de la fuerza con apoyo en ventajas físicas, e incluso, en
el empleo de armas. b)Normalmente, existen compradores de bienes robados, que son quienes los adquieren de conformidad con tarifas ya existentes en el mercado negro, mismas que son fijadas por la oferta y la demanda así como por la situación del entorno local, nacional e internacional.
2.5.2.
La Delincuencia Organizada
Si analizamos con detenimiento a las organizaciones criminales y a las organizaciones legales como empresas comerciales, se puede concluir que desde el punto de vista formal, no existen mayores diferencias, pues su fin fundamental es obtener el máximo de rentabilidad. Si observamos que muchas
organizaciones
legales,
legítimamente
constituidas,
ejecutan
acciones abiertamente ilegales para incrementar sus ganancias, como es el caso de la evasión de impuestos, despidos sin indemnización, ocultamiento de información aduanera, sobornos, alteraciones contables, etc., vemos que 66
Este tipo de delincuencia es la que en Derecho Procesal Penal se denomina delitos de bagatela o de poca monta, que si bien engrosan los sistemas de justicia por el alto índice de repitencia, generalmente no vale la pena perseguirlos, pues es mayor la relación costo resultado y por lo tanto reciben un trato de abstención en base al principio de oportunidad. En ese sentido, tenemos delitos como amenazas, robo de celulares, robo de carteras o aretes, incluso la posesión para el consumo.
44 la diferencia no es fundamentalmente grande. Esta reflexión nos conduce a señalar que hay una coincidencia en cuanto a los medios empleados, para conseguir sus fines. La delincuencia organizada opera a gran escala, con una organización y estructura de trabajo, códigos y disciplinas rígidas, mueve grandes cantidades de dinero y emplea tecnología de punta.
En conclusión, podemos decir que la palabra y el significado de delincuencia organizada, más que una acepción, es un nivel en el que se involucran demasiados intereses, capital financiero, infraestructura, mercado, políticas, entre otros, a comparación de la delincuencia común, que no tiene orden o capacidad para delinquir y sus delitos son ―simples‖, mientras el delincuente común opera con el miedo de la sociedad por medio de robos sin escala. La delincuencia organizada opera con capital financiero y tecnología para lograr un poder financiero nacional e internacional.
Son tan complejas sus estructuras, que por sus actividades ilícitas se ocultan de la luz pública. No sabemos cómo se integran, quiénes son responsables de sus áreas. Esta información la sabemos cuando sus integrantes son aprehendidos por el Estado. Ahora bien, es bastante común referirse a la delincuencia organizada bajo el sinónimo de mafia (o mob, como se le llama en Estados Unidos y Asia), y a los delincuentes en gran escala se les llama entonces mafiosos o gángsteres. La palabra gángster viene de la voz inglesa gang, que significa banda, siendo común llamarle gángster al miembro de cualquier banda en cualquier país de habla inglesa. Sin embargo, comúnmente en Latinoamérica, se ha tomado el término para connotar esa relación entre el gángster como miembro de una agrupación criminal. La investigadora jalisciense Cecilia Lozano Meraz67, señala algunas características concretas de la delincuencia organizada o crimen organizado, como también se le denomina, y que a continuación se describen en forma de lista, junto con otras características observadas en otro análisis sobre el tema: a) 67
Opera bajo una disciplina y códigos de comportamiento mafioso.
Citada por Emilio Velazco Gamboa http://www.gratisweb.com/emilio_velazco/Investigador-Escritor. Pag. 8
45 b)
Actúa con la finalidad de obtener, en la forma de prácticas
sociales recurrentes —enraizadas en la estructura del trabajo, a nivel local, nacional e internacional— ganancias rápidas, sin inversión previa de capital, de origen ilegítimo e ilegal, mediante la apropiación de objetos de uso privado y de propiedad ajena. c)
En otras ocasiones, recurriendo a las mismas prácticas, se
comercializa con bienes, productos y servicios de origen ilegítimo e ilegal, con poca o ninguna inversión de capital. d)
Con respecto a los bienes, productos y servicios ofertados por la
delincuencia organizada, una vez que éstos se ponen en circulación, ―quedan definidos sus precios por las condiciones del mercado regional o mundial‖ — denominado,
coloquialmente,
mercado
negro—,
―siendo
el
mercado,
escenario de esta criminalidad organizada‖. En cuanto a los tipos de delincuencia organizada, existen, según Emilio Velazco Gamboa,68 los siguientes: Delincuencia organizada local. Delincuencia organizada nacional. Delincuencia organizada transnacional. 2.5.2.1.
Delincuencia organizada local. Por deducción, se puede
definir como la delincuencia —consistente en una banda o varias bandas vinculadas— que opera en una escala territorial menor, ya sea una comunidad, municipio o Estado, y que generalmente opera en esa demarcación y rara vez fuera de ella. 2.5.2.2
Delincuencia organizada nacional. Como la anterior,
puede consistir en una sola banda de grandes proporciones o varias bandas asociadas, que opera dentro de una escala relativamente mayor, y ya se le reconoce como una delincuencia mayor, pues actúa en varias ciudades y provincias o Estados y, potencialmente, puede llegar a tener nexos con otras bandas nacionales e internacionales.
68
Ob cit. Pág. 14
46 2.5.2.3
Delincuencia
organizada
transnacional.
Cuando
la
delincuencia organizada construye conexiones con organizaciones similares formando redes en todo el mundo, la Organización de las Naciones Unidas la identifica como delincuencia organizada transnacional. También se le denomina delincuencia organizada transfronteriza, como le denomina la Comisión Europea. Las organizaciones dedicadas a la delincuencia organizada emprenden operaciones ilegales de tipo financiero, mercantil, bancario, bursátil o comercial; acciones de soborno, extorsión; ofrecimiento de servicios de protección, ocultamiento de servicios fraudulentos y ganancias ilegales; adquisiciones ilegítimas; control de centros ilegales de juego y centros de prostitución. La Corporación Euroamericana de Seguridad69 señala que algunos delitos cometidos por las bandas organizadas de criminales, tanto en el nivel local como en el nacional e internacional, son los siguientes: 1.
Terrorismo.
2.
Acopio y tráfico de armas.
3.
Tráfico de indocumentados.
4.
Tráfico de órganos.
5.
Asalto.
6.
Secuestro.
7.
Tráfico de menores.
8.
Robo de vehículos.
2.6 Estructura de la delincuencia organizada
Cualquier sociedad secreta del crimen organizado se basa en las más modernas técnicas de dirección empresarial, desde la organización, planificación y coordinación de las actividades, hasta su ejecución y control de los
resultados.
Jerarquía,
unidad
de
mando,
división
del
trabajo,
productividad, entre otras, son conceptos manejados de forma natural por la 69
citada por Marco A. Rodríguez Martínez, Op. Cit., pág.25.
47 delincuencia organizada, sus miembros (capos, lugartenientes, consejeros, capitanes, soldados) tienen como máxima la solidaridad entre ellos, exactamente como sucede en cualquier empresa, en las cuales, los jefes y los obreros trabajan, codo con codo, por el bienestar común.
La
delincuencia
organizada
actúa
con
criterios
empresariales
claramente establecidos, planificando sus actividades de acuerdo con los criterios económicos de la oferta y de la demanda, contemplando el impacto de la acción investigativa y penalizadora del Estado, situación que les permite regular el alza o la baja de precios.
De igual manera, estructuran su actividad con la división del trabajo y la especialidad de la mano de obra, es decir, el modelo gerencial de las organizaciones dedicadas al tráfico de drogas, de las bandas organizadas de secuestradores, de los grupos que lavan dinero, de las organizaciones multinacionales, del tráfico de personas, del comercio de insumos para el procesamiento de la droga, los carteles de la venta de droga, de los falsificadores, entre otros.
La estructura de cualquier organización criminal se basa en su dirección, administración financiera y capacidad de operación; es decir, su dirección y administración son pilares fundamentales, la capacidad de operar es el riel o engranaje que hace que se mueven las otras dos. Podemos decirlo de la siguiente manera70:
a)
La delincuencia organizada tiene un eje central de dirección y
mando, y esta estructura opera en forma celular y flexible, con rangos permanentes de autoridad, de acuerdo con las células que la integran; b)
Alberga una permanencia en el tiempo, más allá de la vida de sus
miembros; c)
70
Tiene un grupo de sicarios a su servicio;
Marco A. Rodríguez Martínez, Op. Cit., pág.32
48 d)
Tiende a corromper a las autoridades (en este punto y el anterior
hay dos de los recursos conocidos para el cumplimiento de sus objetivos), y e)
Opera bajo un principio desarrollado de división del trabajo
mediante células que sólo se relacionan entre sí, por medio de los mandos superiores.
Debe tomarse en cuenta que toda organización criminal tiene un fin lucrativo que es obtener ganancias por medio de operaciones de procedencia ilícita; es por ello que las organizaciones criminales, deben contar no sólo con una administración de personal y direccional, sino también una administración financiera con potencialidad, en el ramo financiero, esto, con el fin de trasladar sus ganancias, producto de sus actividades ilícitas, al ámbito legal 71.
En términos simples, introducir al mercado, el dinero y sus ganancias obtenidas en operaciones legales, es una práctica conocida como ―lavado de dinero‖, que no es sino resultado de las ganancias obtenidas por la actividad ilegal de los cárteles así como de su complejidad como microsociedad, con independencia de las actividades ilícitas que realice, por ejemplo, narcotráfico, contrabando, piratería, prostitución entre otros.
Es por ello que la parte más fuerte y delicada de cualquier organización criminal es su departamento de operaciones financieras, donde se basa la delincuencia
organizada.
Esto
requiere
introducir
recursos
ilícitos
a
operaciones y dinero lícitos, por ejemplo, compra de propiedades, automóviles, cuentas bancarias en el país u otros países, con prestanombres, creación de empresas legales, inversiones en empresas legales; todo esto con el ocultamiento de un trasfondo para sus operaciones ilegales.
La delincuencia organizada, opera bajo esquemas de una sociedad o igual que una sociedad capitalista de objeto licito. Es decir, cuenta con normas, disciplinas, organización y estructura. La delincuencia es un complejo económico y de grandes dimensiones en sus actividades ilegales que llevará 71
Simmonetti, José E. Del delito de cuello blanco a al economía criminal; Cuadernos Inacipe; México 1990 Pág.27
49 a cabo para obtener su fin. La importación o exportación de droga, crea o se aprovecha de sociedades ya constituidas para actuar en su actividad criminal y de esa forma crea la denominada fachada de legalidad.
La forma en que opera la delincuencia organizada, con independencia de las operaciones que realice, por lo regular son siempre ilícitas, por lo tanto, no podrán realizar actividades comerciales a luz pública como cualquier otra empresa del ámbito legal, aunque ya hemos afirmado que en muchas ocasiones las organizaciones o empresas del ámbito de operaciones legales, también operan bajo el esquema ilegal y que más le convienen para sí misma, como por ejemplo la evasión de impuestos, el pago de indemnizaciones en forma irregular, entre otros.72
En otras ocasiones,
recurriendo
a las
mismas prácticas,
se
comercializa con bienes, productos y servicios de origen ilegítimo e ilegal, con poca o ninguna inversión de capital.
La
delincuencia
organizada
actúa
de
manera
impune
en
la
clandestinidad, protegida —y a veces también dirigida y operada— por autoridades corruptas, delincuentes de alto nivel, especialización y jerarquía, y posee capacidad para utilizar la fuerza en aras de lograr sus objetivos. 73
La organización criminal para llevar a cabo su fin lucrativo y obtener las ganancias deseadas, deberá contar con una estructura financiera sólida. El crimen organizado no puede darse el lujo de descuidar su departamento y 72
Marco A. Rodríguez Martínez, Op. Cit., pág.33. En ese sentido Velasco Gamboa Emilio, expresa: “Sin duda, la nueva criminalidad que está confrontando a los países y al sistema penal en su totalidad es la criminalidad organizada, empresarial, transnacional, que utiliza instrumentos sofisticados como los medios de comunicación modernos y las redes comerciales internacionales. El sistema de producción de libre mercado que se ha impuesto en el mundo desde la caída del muro de Berlín, nos ha llevado a la globalización de las relaciones económicas y con ella, a que la criminalidad relacionada con el lucro ilícito pueda moverse a sus anchas por los territorios nacionales, aprovechando las redes del comercio internacional. El tráfico de armas, el tráfico de menores, el tráfico de mujeres, el tráfico de drogas, el tráfico de órganos humanos, el tráfico de mano de obra, el blanqueo de dinero, son todas formas de criminalidad que tienen por característica común, utilizar (o mejor sería decir, explotar) los tejidos del comercio internacional para lograr ganancias ilícitas, las cuales se acrecientan en la medida que tienen que corromper las relaciones legales y tienen que utilizar las relaciones ilegales. Existe, pues, una correspondencia entre aumento de las ganancias (ilícitas) con la corrupción de las relaciones económicas lícitas y utilización de las ilícitas. (Op. Cit., pág. 9) 73
50 operaciones financieras, ya que sin dinero no hay organización, sin organización no hay poder y sin poder no existe nada.74
Un estudio llevado a cabo por las autoridades de varios países nos dice que una organización criminal, cuenta con la siguiente estructura financiera 75:
2.6.1 La gestión administrativa, contable y financiera.
El establecimiento y operación de canales y sistemas de comunicación e información interna, así como la especialización y división del trabajo (asesores financieros, jurídicos, personal interno y externo, soldados, consejeros, etc.) conforman el sistema con que cuenta la delincuencia organizada, el cual es similar al de las empresas privadas. Su estructura, como toda organización criminal, debe estar bien definida, no se pueden cometer errores y están bien diseñadas para llevar a cabo sus fines ilícitos. Una organización de este tipo no es creada con el solo fin de gastar las ganancias obtenidas o cometer simples delitos, es de obtener poder y control. La delincuencia o crimen organizado no sólo cuenta con una estructura económica sino también tecnológica y operacional. Su capacidad tecnológica, armamentista y de organización es muy importante y poderosa para sus fines. Conjuntado con esto, la organización criminal puede llegar a ser una empresa suficientemente poderosa, aun en contra el mismo gobierno que en muchas ocasiones y con su capacidad y poder de Estado, es rebasado muchas veces por estas organizaciones76.
Una prueba de esa tecnología con que cuentan dichas organizaciones, va desde la producción de drogas con laboratorios sofisticados, la introducción de piratería, lavado de dinero y transferencias electrónicas a otros países. La corrupción, con gente del gobierno vinculada al crimen organizado, les es de ayuda en grandes proporciones. Es así que no sólo la estructura es vital, sino también tecnológica, tendiendo a ser siempre de alta
74
Ibidem. Pág. 14 Simmonetti, José E; Ob. Cit.Pág.27 76 Simmonetti, José E. Ob. Cit. Pág.29 75
51 calidad, incluso se llega hasta una tecnología de armamento. Se trata pues, de una delincuencia de mayor peligrosidad que la común, pues permite el reclutamiento
de
individuos
eficientes,
entrenamiento
especializado,
tecnología de punta, capacidad para el ―lavado de dinero‖, acceso a información privilegiada, continuidad en sus operaciones y capacidad de operación que rebasa en el mercado existente a la posibilidad de reacción de las instituciones de gobierno. Se caracteriza, además, porque sus acciones no son impulsivas, sino más bien resultado de previsiones a corto, mediano y largo plazo con el propósito de ganar control sobre diversos campos de actividades y así amasar grandes cantidades de dinero y de poder real. Su pretensión no es tanto el poder político, el cual le interesa más para propósitos de protección. En caso extremo, el propósito de la delincuencia organizada no es competir con el gobierno sino utilizarlo.77
En la delincuencia o crimen organizado se ha podido facilitar el comercio de sus operaciones ilícitas, debido a que no sólo cuenta con personal interno de su organización, sino también externo. Una de las principales armas que ha motivado y facilitado dichas operaciones a las organizaciones criminales, es el soborno o la corrupción de individuos que trabajan para una institución gubernamental, es decir, funcionarios públicos encargados de un deber y que el crimen organizado ha controlado y pagado cien veces más de lo que ganaría el funcionario público en toda su carrera. Anteriormente, a estos funcionarios públicos se les conocía en los años de 1930 como ―asociados‖. A esto se le puede llamar la forma de operar de la delincuencia organizada.78
2.7 Formas de Operar y Principales Actividades de la Delincuencia Organizada.
2.7.1. Operación Administrativa Interna Es indiscutible que las actividades que llevan a cabo las organizaciones criminales o la delincuencia organizada, requieren en su mayoría ser 77 78
Ibidem. Pag. 33. Marco A. Rodríguez Martínez, Op. Cit., pág.43.
52 clandestinas, es decir, permanecer ocultas a luz de las autoridades. De no ser así, por lógica no se efectuarían. Y esto es así porque los recursos que se generan y las ganancias que se obtienen son consideradas operaciones de procedencia ilícita o de carácter delictivo, es decir, que no pueden ser introducidas estas ganancias legalmente a cuentas bancarias, para constituir empresas legales o simplemente intercambiar su dinero por productos, bienes o servicios. Es por ello que estas ganancias ilegales suelen ser intercambiadas con recursos y operaciones licitas, es decir, legales. A estas operaciones realizadas por estas organizaciones criminales se les conoce comúnmente como ―lavado de dinero‖, actividad que está sancionada por las autoridades de cualquier Estado gobernante del mundo que reprima dichas actividades ilícitas; por ello, la delincuencia organizada requiere introducir dichos recursos ilícitos en operaciones y dinero lícitos, por ejemplo compra de propiedades, automóviles, cuentas bancarias en el país u otros países, con prestanombres, creación de empresas legales, inversiones en empresas legales; todo esto, para ocultar sus operaciones ilegales.79
La forma en que opera la delincuencia organizada, con independencia de las operaciones que realice, por lo regular son siempre ilícitas, por lo tanto no podrán a luz pública realizar actividades comerciales como cualquier otra empresa del ámbito legal, aunque ya hemos afirmado que en muchas ocasiones las organizaciones o empresas del ámbito de operaciones legales, también operan bajo el esquema ilegal y que más le conviene para si misma, por ejemplo, la evasión de impuestos, el pago de indemnizaciones en forma irregular entre otras.80
Con respecto a los bienes, productos y servicios ofertados por la delincuencia organizada, una vez que estos se ponen en circulación, quedan definidos sus precios por las condiciones del mercado regional o mundial —
79 80
Simmonetti, José E. Ob. Cit. Pág. 36 Ibidem. Pag. 40.
53 denominado, coloquialmente, mercado negro—, siendo el mercado, escenario de esta criminalidad organizada.81
2.7.1.2 Operaciones Administrativas Externas
Una de las razones que más beneficios ha reportado a las organizaciones criminales en sus operaciones ilícitas ha sido la corrupción, con la que sobornan a funcionarios públicos que laboran para el Estado. Se corrompe a quienes se les encarga la seguridad, el orden, la política y la paz que requiere la sociedad. Las organizaciones criminales han visto en países, sobre todo aquellos que enfrentan crisis y un nivel corrupción alto, la manera práctica para llevar a cabo su fin, desde el soborno hasta la infiltraciones de sus miembros en altos puestos políticos o en las mismas instituciones del Estado, la protección de policías, altos mandos del gobierno, narcotraficantes, entre otros. Esto ha traído como consecuencia que las instituciones sean más vulnerables en su lucha contra la delincuencia organizada. Existen diferentes niveles en que opera la delincuencia organizada en la corrupción de funcionarios públicos o en la administración de sus miembros externos, siendo estos los más relevantes82: 1er Nivel: Cohecho (Soborno) 2do Nivel: Actos continuos de soborno ("En nómina") 3er Nivel: Infiltración en las Agencias Gubernamentales
81
La existencia de los mercados negros a lo largo de Latinoamérica ha guardado un patrón similar de desarrollo, habida cuenta de problemas endémicos comunes, tales como el atraso en la legislación que ayude a frenar este tipo de prácticas transnacionales de delincuencias, el aumento de la corrupción a todo nivel, la carencia y pobreza de la mayoría de la población que se surte de estos populares mercados (pues hay producto para cada estrato social) a precios muy por debajo de los que deben pagar los comercios legales establecidos y que tributan en forma regular. Como ejemplo de estos encontramos el de Tepito en la ciudad de México, los denominados pueblos en Panamá y los mercados del Guarda y San Martín en Guatemala, sin contar con la famosa sexta avenida y la popular dieciocho calle, paraíso del contrabando y la mercadería pirata. Sin que, en el caso de Guatemala se tomen medidas firmes para acabar con este tipo de situaciones pues a lo más que se ha llegado, es a tomar ciertas acciones de decomisos esporádicos y captura de uno u otro vendedor, último eslabón en la estructura criminal, sin hacer una investigación que conduzca siquiera a los distribuidores o mandos medios, sin pensar siquiera en los verdaderos dueños o financistas, de los cuales incluso se saben combinan estas actividades ilícitas con inversiones en bancos del sistema, siendo incluso en algunos casos víctimas de organizaciones análogas, tal el ejemplo reciente del Banco del Comercio, donde, según los diarios, se detectaron inversiones del narcotráfico dentro de los capitales estafados. 82 Simmonetti, José E. Ob. Cit. Pág. 44
54 4to Nivel: Infiltración en las Agencias Gubernamentales (Alto Nivel) 5to Nivel: Infiltración en el Ámbito Político
2.7.1.3. Operación Financiera
La delincuencia organizada debe contar con una base sólida en sus operaciones financieras, es decir, tener la capacidad de trasladar sus recursos y ganancias de manera discreta e inteligente, ya que de ellos depende la organización.
La estructuración de las organizaciones y sus operaciones dependerán de las necesidades de la misma, no siguen un patrón específico, pues ante todo, son organizaciones criminales y, por tanto, clandestinas. ―No obstante, es posible, tras la observación, afirmar que tienen la siguiente distribución, más o menos aproximada:
a)
Los gestores financieros, administrativos y contables del cártel.
Éstos trabajan directamente bajo la dirección de los jefes del cartel, y manejan las cuestiones financieras, para lo cual requieren de un consejero financiero, que es el comisionista. b)
Los comisionistas son hombres que operan hacia fuera del cartel,
y cuya función, como ya se dijo, consiste en asesorar a los jefes de esta organización sobre el empleo más eficaz de las ganancias, de acuerdo a la circunstancia histórica del momento. c)
Los
cambistas,
quienes
normalmente
fungen
como
prestanombres para legitimar la existencia de las ganancias. d)
El lavador de dinero.‖ 83
Los métodos y técnicas de lavado de dinero son virtualmente ilimitados. Dentro de esa variedad pueden destacarse, sin agotar las posibilidades, los siguientes.84
83 84
Marco A. Rodríguez Martínez, Op. Cit., pág.47 Simmonetti, José E. Ob. Cit. Pág.55
55
a)
Una primera forma típica general puede darse cuando el
narcotraficante minorista entrega fondos a un lavador de dinero profesional, empleador de un grupo de corredores o mensajeros que llevan el efectivo a bancos en cantidades suficientemente pequeñas para evitar la obligación de presentar informes y cambiar el dinero por una orden bancaria, un cheque de caja o algún instrumento bancario similar. Estos son depositados en la cuenta de una compañía de fachada, operada por el lavador de dinero y a su vez transferida cablegráficamente a una cuenta extranjera secreta.
b)
El dinero se encuentra disponible para el traficante de drogas que
vive y trabaja en el exterior, o puede ser ‗repatriado‘ en beneficio de un narcotraficante doméstico (o un extranjero que desea depositar o invertir en el país de origen), mediante una transferencia bancaria inversa. Los fondos que fluyen de regreso al país de origen pueden incluso ser disfrazados como ‗préstamo‘, evadiendo así el impuesto sobre la renta y permitiendo deducciones impositivas respecto a los falsos pagos de ‗interés‘ sobre los préstamos. En Guatemala esto se realiza a través de las denominadas remesas familiares que provienen mayoritariamente de los Estados Unidos de América.
Más que usar un lavador profesional, el narcotraficante puede adquirir control de su propio banco; tratar con un banco corrupto; establecer una fachada tal como un casino, una tienda de abarrotes o algún otro negocio generador de dinero en efectivo. El dinero ilícito puede ser mezclado con el efectivo legítimamente obtenido y convertido en créditos bancarios lavados. Alternativamente, el narcotraficante o el lavador puede manejar un negocio de cobro de cheques, intercambiando dinero en efectivo de la droga por cheques del cliente, que pueden ser depositados en un banco, libres de los requerimientos de información monetaria.
c)
Formación de empresas ficticias o de fachada, forma ventajosa
para operar en países donde rige el secreto corporativo y bancario, y los requisitos de establecimiento son simples; o bien donde las empresas en
56 cuestión usan ―trabajo negro‖ o clandestino, o los trabajadores inmigrantes repatrían sus ahorros a través de cuentas bancarias que permiten falsos movimientos.
d)
Uso de los sistemas bancarios nacionales, mediante cuentas
corrientes y de depósitos que se abren a nombre de personas ficticias, o corresponden a empresarios cómplices que tienen rápidos movimientos de grandes sumas, o a testaferros sin actividades ilícitas.
e)
Uso de bancos con redes internacionales de agencias y
sucursales, la exportación de moneda a instituciones bancarias del extranjero, especialmente ―paraísos fiscales‖, países con regímenes tolerantes o corruptos, o con abundancia de actividades altamente dinerarias (turismo, juego).
f)
Operaciones comerciales ficticias o facturación inflada y contratos
ficticios de alquiler y compra, así como la manipulación de la bolsa o de otros servicios lícitos de banca e intermediación financiera y el uso de casas de cambio.
g)
Uso de sistemas informales, basados en la confianza de grupos
familiares o étnicos ubicados a grandes distancias en distintos países. Sobre todo, debe destacarse que dentro y fuera de otros países de América Latina y otras regiones, la delincuencia organizada latinoamericana lava y recicla billones de dólares procedentes de ingresos de la droga y sus actividades conexas, por medio del nuevo sistema financiero mundial electrónicamente integrado.85
Las posibilidades tecnológicas abiertas por la Tercera Revolución Industrial y Científica en marcha otorgan a dicho mercado financiero una creciente capacidad para la disponibilidad de ingentes bases de datos, de 85
En Guatemala, por ejemplo, se ha denunciado por parte de las autoridades norteamericanas su preocupación porque las remesas que normalmente mandan los inmigrantes ilegales desde Estados Unidos a sus países no se esté convirtiendo en una forma de lavar dinero, situaciones que han implicado el endurecimiento de las medidas para evitar esta posibilidad.
57 gran complejidad y a velocidad fulminante, para su operación y culminación instantáneas, pero también para la producción de diversos efectos críticos.
2.7.4. Principales Actividades Las ―sociedades criminales‖ como tales, tienen objetivos específicos, la obtención de ganancias por medio de actividades ilícitas. Es por ello que dichas sociedades por lo regular, para obtenerlas, tienden a comercializar sus productos en el mercado negro, ya sea en la venta de drogas, prostitución, automóviles, piratería y hasta cuadros de arte valiosos. Es así que las organizaciones criminales, a la par del desarrollo de nuestra sociedad, se modernizan y se vuelven cada vez más eficaces y sus radios de acción se extienden progresivamente. Hoy, sus mercados han traspasado fronteras y sus actividades se han ―globalizado‖.86
La sub-economía que han generado produce aproximadamente en todo el mundo entre los 500 y 800 mil millones de dólares al año (más que el presupuesto combinado de la mitad de los países del mundo), teniendo como principales fuentes de ingresos, en orden de importancia, los siguientes:87
Narcotráfico
Trafico de Personas
Prostitución
Piratería
Contrabando y venta ilegal de armas y automóviles
Contrabando
y mercado de obras de
arte
y piezas
arqueológicas.
Delitos ecológicos tales como contrabando de sustancias
químicas peligrosas, mercado de maderas preciosas taladas ilegalmente, tráfico de especies animales en peligro de extinción.
86 87
Velasco Gamboa Emilio Op. Cit., pág.114. Ob. Cit. 116 y ss
58 2.8
Globalización,
Delincuencia
Organizada
y
los
esfuerzos
internacionales para combatirla. La preocupación internacional por impedir la realización de ciertas actividades delictivas cuando estas afectaban a varios países, es tan antigua como el hombre mismo, se puede afirmar que El contrabando es al menos tan antiguo como la creación de la primera frontera y de una unidad política que trató de defenderla eficazmente. Las leyes mesopotámicas sobre el contrabando y los acuerdos de extradición suscritos con otras entidades políticas son el ejemplo más primitivo que se conoce88 para combatir dicha criminalidad. No debe extrañar entonces que al contrabando se le califique de la "segunda profesión más antigua del mundo" 89. Es por ello que Algunos autores llegan a sugerir una relación muy estrecha entre la evolución del crimen y el desarrollo institucional del Estado para combatirlo, al punto que, según el autor norteamericano Shelley90 "las instituciones legales, un componente esencial de un Estado Democrático, se desarrollaron al objeto de combatir el crimen organizado y la corrupción". La historia parece afirmar esta premisa. Se puede observar que el desarrollo del fenómeno de la delincuencia transnacional ha ido avanzando paralelamente
al
desarrollo
social
y
tecnológico,
produciendo
consecuentemente una respuesta legislativa internacional par combatirla, por ejemplo en 1904 se aprueba a nivel internacional un convenio para reprimir la entonces denominada ―trata de blancas”, actividad criminal que cien años más tarde no solo se ha ido ampliando y floreciendo sino también que ha provocado la creación de una serie de instrumentos internacionales
que
88
Saggs, H.W.F. The greatness that was Babylon. Pag. 235 Nueva York: Hawthorn. Traducido al español por Jorge Rodríguez, Editorial Hamurabí. Primera Edición.1988. Pag. }86. 89
Green, T. “Los Contrabandistas”. Pág. 3 Nueva York: Walker. 1969.
Citado por Resa Nestares. Carlos . www.bibliotecajuridica.org. “EVOLUCIÓN RECIENTE DE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA TRANSNACIONAL EN ESPAÑA” Pág. 1; consultada 2/02/2007. 90
59 intentan combatirla y exterminarla, ya no desde la óptica de la soberanía de cada nación sino del actuar concertado de toda la comunidad internacional. A partir de la creación de la Organización de Naciones Unidas al final de la Segunda Guerra Mundial esta entidad ha implementado una serie de convenciones, protocolos, programas y entidades para combatir todos aquellos riesgos a los seres humanos, y asegurar su existencia digna. Si bien en esta época de los años cincuenta en adelante, siguió dándose la explotación sexual, se inició con otros problemas como el tráfico de derogas. Sus alcances eran locales o podían implicar cierto movimiento entre países pero con alcances de bajo perfil. La conclusión de la Guerra Fría con la disolución de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas URSS, tuvo un enorme efecto en el auge de la delincuencia transnacional. Con el fin de la confrontación de las superpotencias disminuyó la posibilidad de un conflicto de gran envergadura, pero desde finales del decenio de 1980 se ha registrado un aumento fenomenal del número de conflictos regionales, especialmente en Asia y África. Es razonable suponer que las armas y los hombres que mantienen vivos estos conflictos estén vinculados a la delincuencia transnacional, a través del comercio ilícito de drogas, diamantes y personas. Estos conflictos, a su vez, han generado un número sin precedentes de refugiados y han perjudicado a las economías legítimas de sus regiones, que se han convertido en terreno fértil de reclutamiento de terroristas o refugio para la planificación de actos de terrorismo y el adiestramiento de terroristas91. El aumento de las actividades transnacionales ilícitas ha estado impulsado en gran medida por los grandes adelantos tecnológicos de la era posterior a la Segunda Guerra Mundial. El aumento del tráfico comercial aéreo, las mejoras en las telecomunicaciones (como el teléfono, el fax y las rápidas comunicaciones a través de la Internet) y el desarrollo del comercio internacional han facilitado el movimiento de bienes y personas. Delincuentes 91
Avilés Juan , Análisis nº 79 , 28 de Abril de 2005. wwwonudoc.org. Pag. 1
60 y terroristas explotan el anonimato que ofrecen las salas de charla de Internet y otras formas de comunicaciones a través de computadoras, para planificar y llevar a cabo sus actividades. Un ejemplo es el caso de los ―terroristas del 11 de septiembre‖, que utilizaron computadoras instaladas en lugares públicos para enviar mensajes y comprar billetes de avión. De igual modo, los traficantes de drogas colombianos se valen de telecomunicaciones cifradas para planificar y llevar a cabo su comercio92. A la globalización se ha venido a unir una ideología de libre mercado y libre comercio y una disminución de la intervención del Estado. Según los partidarios de la globalización, la reducción de las reglamentaciones y barreras internacionales al comercio y la inversión repercutirá en un aumento del comercio y el desarrollo. Pero estas mismas condiciones que promueven un entorno mundializado son esenciales para la expansión de la delincuencia.93 La enorme disminución de las reglamentaciones, la relajación de los controles fronterizos y la mayor libertad resultante, ha sido explotada por las agrupaciones delictivas y terroristas para ampliar sus actividades a través de fronteras y llevarlas a nuevas regiones del mundo. Como menciona el profesor Guillermo Holzman: ―Mientras que el crecimiento del comercio lícito está regulado por el respeto de las normas de control de fronteras, los agentes de aduanas y los sistemas burocráticos, los grupos delictivos transnacionales explotan libremente las lagunas legales de los sistemas jurídicos estatales para ampliar su campo de acción. Viajan a regiones donde no pueden ser extraditados, radican sus operaciones en países donde las autoridades encargadas de la ejecución de la ley son corruptas o ineficaces, y blanquean su dinero en países que protegen el secreto bancario o tienen escasos controles reales. Al compartamentar sus operaciones, delincuentes y
92
Holzmann P Guillermo. Globalización y Crimen Organizado. Editorial Temis. Colombia. 1999.Pág.179 93 Holzmann P Guillermo, Ob. Cit- Paág. 181
61 terroristas cosechan los beneficios de la globalización, y al mismo tiempo reducen sus riesgos operativos.”94 El comercio mundial experimentó un aumento prodigioso en la segunda mitad del siglo XX. Al amparo del ingente movimiento de productos lícitos, aumentó el de las mercancías ilícitas. Encontrar la mercancía ilícita entre los envíos lícitos no es tarea fácil. Sólo un porcentaje mínimo de la mercancía transportada por vía marítima en contenedores se inspecciona, lo que facilita el movimiento de drogas, armas y contrabando. Por tanto, las drogas se pueden transportar en barcos atuneros, que escapan fácilmente a la detección, y un comercio de miel se puede usar para mover dinero y generar ingresos para organizaciones terroristas.95 Los últimos decenios han sido testigo del aumento de numerosas modalidades de la delincuencia mundial. El tráfico de estupefacientes fue el primer sector ilícito en aumentar al máximo sus beneficios en un mundo integrado. Los delincuentes obtuvieron enormes beneficios del tráfico de estupefacientes y muchos grupos terroristas recurrieron a esta actividad como importante fuente de ingresos. Pero, a medida que el mercado de estupefacientes se fue haciendo más competitivo y se endureció la respuesta de los organismos internacionales de ejecución de la ley, los beneficios disminuyeron a causa de la competencia y el aumento del riesgo; por consiguiente, muchos delincuentes y terroristas explotaron otras formas de delincuencia facilitada por la economía mundial. Posteriormente, tanto terroristas como delincuentes se han beneficiado financieramente de un aumento del tráfico de armas y de la trata de personas. También se ha registrado un enorme aumento del comercio ilícito de especies en peligro de extinción, desechos peligrosos, objetos de arte y antigüedades robados, falsificación de moneda y de la delincuencia mundial en relación con las tarjetas de crédito. La delincuencia organizada y los terroristas explotan todas estas actividades, a veces, incluso juntos.96
94
Ibidem. Pág. 182. Avilés Juan. Ob. Cit. Pág. 3 96 Ibidem. Pág. 5 95
62 En los últimos veintiséis años ha aparecido una importante industria de servicios para beneficio de todas las formas de delincuencia transnacional. Incluye a proveedores de documentos falsos, blanqueadores de dinero e, incluso, profesionales de alta categoría que prestan servicios jurídicos, financieros y de contabilidad a ambos grupos. Este fenómeno queda ilustrado por el hecho de que Riggs Bank, en Washington, D.C., entre cuyos clientes legítimos han figurado presidentes estadounidenses y numerosos miembros del cuerpo diplomático internacional, fue procesado por blanquear dinero del dictador de Guinea Ecuatorial y facilitar la transferencia de fondos a terroristas, y fue sancionado con una multa de 25 millones de dólares. Este caso demuestra que las actividades de delincuentes y terroristas no siempre están relegadas a la economía clandestina, sino que, a menudo, están conectadas con el sistema económico legítimo.97 Por la naturaleza propia de este trabajo de investigación, referido a la Delincuencia Organizada se abordaran sintéticamente todos aquellos documentos que se han emitido entorno a los delitos que contempla la Convención de Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada, así como la Ley Contra la Delincuencia Organizada de Guatemala, siendo estos: 1.
La narcoactividad
2.
La fabricación y el tráfico de Armas
3.
El lavado de dinero
4.
La corrupción
5.
El tráfico de migrantes
6.
La trata de personas.
7.
El terrorismo
2.8.1 La Narcoactividad Anteriormente a la Convención de la Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada
en materia de lucha contra las drogas la
Organización de Naciones Unidas había aprobado los siguientes instrumentos internacionales: a) la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961; la 97
Holzmann P Guillermo. Ob Cit. Pag. 190
63 cual fue modificada por el Protocolo de 1972; el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988, obedeciendo las variaciones a las distintas sustancias que se fueron agregando al a lista de productos por parte de los narcotraficantes. La última de las convenciones citadas se le denomina Convención de Viena, es uno de los instrumentos que mas efectividad tuvo par el combate de este fenómeno delictivo, incluyendo incluso la implementación del método especial de averiguación de la entrega vigilada contenido en el párrafo 1 del artículo 3 del referido documento. Como Parte de las acciones que la Organización de Naciones Unidas implementó para colaborar en el combate de las drogas se creó el Programa de las Naciones Unidas para la Fiscalización Internacional de Drogas, y a la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes, el cual esta a cargo de la Comisión de Estupefacientes de dicha Organización. Así mismo, se creó la Oficina de las Naciones Unidas contra las Drogas y el Delito (UNODC). 2.8.2
La fabricación y el tráfico de armas
La Carta de las Naciones Unidas en el artículo 51 reconoce el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, de la que entraña que los Estados también tienen derecho a adquirir armas para defenderse, así como el derecho de libre determinación de todos los pueblos, en particular de los pueblos sometidos a ocupación colonial o a otras formas de ocupación o dominación extranjera o foránea, y la importancia de la realización efectiva de ese derecho. De igual forma los informes de la Organización de Naciones Unidas sobre el tráfico y la fabricación de armas para su comercialización sin ningún control, y la problemática que esto presentaba para la convivencia pacífica de las naciones, acordó emitir el Protocolo contra la fabricación y el tráfico ilícitos de armas de fuego, sus piezas y componentes y municiones, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional.
64 El presente Protocolo complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y se debe interpretar juntamente con la Convención. Su finalidad según su artículo 2º., es promover, facilitar y reforzar la cooperación entre los Estados Parte con el propósito de prevenir, combatir y erradicar la fabricación y el tráfico ilícitos de armas de fuego, sus piezas, componentes y municiones. Dicha normativa contiene todo lo referente a las definiciones, ámbito de aplicación y los delitos que cada estado se compromete a promover en su legislación interna. Contempla también lo referente al registro, decomiso, destrucción de dichos objetos. 2.8.3 El lavado de dinero Al igual que con el tema de la narcoactividad el antecedente previo a la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada, en materia de lavado de dinero lo constituye la Convención de las Naciones Unidas contra el trafico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, firmada en Viena el 20 de diciembre de 1988, la cual regula la obligación de sancionar como delito tal actividad, de conformidad con el artículo 3, inciso1, literal a punto i, de dicho instrumento.
Todavía no se ha formulado el
Protocolo correspondiente como complemento de la Convención Contra la Delincuencia Organizada. Debe mencionarse que nuestro país conjuntamente con las naciones centroamericanas y Panamá suscribieron el 11 de junio de 1997 el convenio centroamericano para la prevención y represión de los delitos de lavado de dinero y de activos, relacionados con el trafico ilícito de drogas y delitos conexos, mismo que fue aprobado por el Congreso de la República de Guatemala, mediante Decreto número 73-2000 y fue ratificado por el Presidente de la República el 23 de julio de 2002. El Instrumento de Ratificación fue depositado en la Secretaría General del Sistema de Integración Centroamericana el 26 de febrero de 2003 y de conformidad con lo establecido en el Artículo 21 del mencionado Convenio, este entró en vigor para la República de Guatemala el 26 de febrero de 2003.
65 2.8.4 La corrupción El problema de la corrupción ha sido una preocupación constante para la Organización de Naciones Unidas 98
98
y de esa manera el treinta y uno de
En relación a este aspecto Rojas Rodríguez Cristina manifiesta: “Los vínculos estrechos de la delincuencia organizada con la corrupción y el abuso de poder, fueron analizados con rigurosidad,- por primera vez en las Naciones Unidas, durante el Quinto Congreso sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra del 1 al 12 de septiembre de 1975. En esa oportunidad, se llamó la atención sobre los cambios en las formas y dimensiones de la delincuencia organizada, y se centró el interés en la "delincuencia como negocio" de ámbito tanto nacional como internacional. Se recalcó las dificultades de obtener información útil sobre la corrupción oficial, dada su naturaleza inherentemente encubierta y consensual, en virtud que ambas partes culpables se benefician de su arreglo ilícito. Esta situación se agrava aún más en el contexto de actividades gubernamentales de carácter sumamente complejo y especializado. En ellas, el dolo puede encubrirse fácilmente para que resulte invisible a los que no son expertos, incluidos los de las autoridades investigadoras medianamente competentes. El Sexto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, 1980, brindó nuevos elementos a la percepción internacional de la delincuencia organizada y la corrupción. Señaló que la característica de este tipo especial de actos ilícitos es "el abuso de poder" y se refirió a ellos como: " delitos y delincuentes que están fuera del alcance de la ley", por cuanto . Otorgó especial atención a la delincuencia económica, e indicó que ésta solía actuar como factor incitador y agravante en la corrupción de la administración pública y de los altos cargos. Disminuye notablemente la probabilidad que sean denunciados o procesados sus autores ante las autoridades competentes en razón del rango en la jerarquía social, política o económica de sus autores y sus interrelaciones. Normalmente, la falta de datos sobre ellos, obstaculiza la buena comprensión de los problemas que entrañan y obstaculiza así mismo, el desarrollo de los medios más adecuados para combatirlos. El Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, en 1985, centró su atención en " las nuevas dimensiones de la criminalidad y de la prevención del delito en el contexto del desarrollo". Subrayó cómo ciertas formas de delincuencia, entre las que está la corrupción, obstaculizan el progreso político, económico, social y cultural de los pueblos y amenazan los derechos humanos, las libertades fundamentales la paz, la estabilidad y la seguridad. Señaló que las fronteras habían dejado de ser una barrera eficaz contra las actividades de la delincuencia organizada, y que ésta, había logrado un notable grado de impunidad mediante su hábil explotación de las discrepancias entre el derecho interno de los diversos países. Identificó el tráfico ilícito de estupefacientes como una de sus principales operaciones y la corrupción de funcionarios en cargos públicos como el elemento clave de su impunidad En 1990, el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, sobre "corrupción en el gobierno", determinó, que las autoridades nacionales se encontraban a menudo conque no disponían de las herramientas adecuadas para luchar contra ella, y que los medios convencionales de cooperación entre los países para combatir el delito, ya no resultaban suficientes ante la internacionalización de las actividades criminales. En el mencionado cónclave internacional, se urgió,- como un asunto al que debía otorgarse la más alta prioridad,- la inclusión de estrategias anti-corrupción dentro de los planes nacionales de desarrollo económico y social que promuevan a un tiempo, la buena gobernabilidad, la transparencia y responsabilidad de los funcionarios, y fortalezcan la capacidad de los Estados para hacer frente a la criminalidad organizada. El Noveno Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Justicia Penal, celebrado en El Cairo, Egipto, del 29 de abril al 8 de mayo de 1995, mostró su alarma por la grave amenaza que plantean para la sociedad, las vinculaciones de la delincuencia transnacional organizada y sus actividades conexas con los delitos económicos y financieros y la corrupción, así como por la infiltración de delincuentes organizados en las economías legítimas Puso de relieve el nexo existente entre la delincuencia y el desarrollo e instó a fortalecer los sistemas de justicia penal y a crear el marco jurídico para el desarrollo, ya que el mantenimiento del imperio de la ley, es indispensable para poder establecer y mantener condiciones de paz y estabilidad social. Hizo notar así mismo que la erradicación de la corrupción administrativa y profesional sólo podría lograrse mejorando la gestión administrativa y económica. (Corrupción: Eje fundamental sobre el que descansan las formas de Crimen Organizado . Revista Forum www.altavista.com).
66 octubre de dos mil tres aprueba la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, cuyos principales objetivos son combatir la corrupción, mejorar la asistencia y cooperación internacional para la efectiva persecución penal de este tipo de delitos y la recuperación de los activos sustraídos, así como establecer mecanismos para una efectiva transparencia de los fondos públicos. La convención contempla todo lo relativo a las medidas preventivas, contratación del servicio público, código de ética de los funcionarios públicos, facultades para investigar dichos delitos y la obligación de legislar o adaptar la legislación a los parámetros de esta normativa. En el ámbito puramente regional la Organización de Estados Americanos emitió por su parte la Convención Interamericana contra la Corrupción, que regula igualmente toda una serie de parámetros y figuras delictivas que deben adoptarse por los Estados signatarios para modernizar sus legislaciones y hacer frente al fenómeno de la Corrupción. 2.8.5 El tráfico de migrantes El Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, se encuentra inmerso dentro de la misma convención. Según se desprende de su preámbulo su objetivo es ―prevenir y combatir eficazmente el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire se requiere un enfoque amplio e internacional, que conlleve la cooperación, el intercambio de información y la adopción de otras medidas apropiadas, incluidas las de índole socioeconómica, en los planos nacional, regional e internacional”12. El instrumento contiene los diferentes tipos penales que en relación a la inmigración ilegal deben de implementarse de conformidad con el medio por
12
Diario de Centro América CCLXXXIII http://www.congreso.gob.gt/gt/leyes
67 el cual se realiza el trafico, aire, agua o tierra, dejando a salvo la no responsabilidad penal de los migrantes. La legalidad de los documentos, su fabricación, así como aspectos de capacitación y cooperación internacional. Finalizando con las medidas de protección y asistencia para los migrantes y el proceso de repatriación. 2.8.9 La trata de personas. En este particular tipo delictivo, que ha tenido un desarrollo conceptual de conformidad con la detección del tipo de actividad ilícita que se ha dado en la realidad social, la Organización de Naciones Unidas, e incluso antes de su existencia se han emitido una serie de Instrumentos para combatir este flagelo. En el Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena Adoptado por la Asamblea General en su resolución 317 (IV), de 2 de diciembre de 194913, que entró en vigor el 25 de julio de 1951, de conformidad con el artículo 24, se enunciaba ―Considerando que, con respecto a la represión de la trata de mujeres y niños, están en vigor los siguientes instrumentos internacionales: 1) Acuerdo internacional del 18 de mayo de 1904 para la represión de la trata de blancas, modificado por el Protocolo aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 3 de diciembre de 1948, 2) Convenio internacional del 4 de mayo de 1910 para la represión de la trata de blancas, modificado por el precitado Protocolo, 3) Convenio internacional del 30 de septiembre de 1921 para la represión de la trata de mujeres y niños, modificado por el Protocolo aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de octubre de 1947, 4) Convenio internacional del 11 de octubre de 1933 para la represión de la trata de mujeres mayores de edad, modificado por el precitado Protocolo…” Ante el incremento del número de víctimas la comunidad internacional ha diseñado varios instrumentos para combatirle, entre ellos encontramos la Convención de Naciones Unidas Contra el Crimen Organizado Transnacional, especialmente los protocolos adiciones de Trata de Personas. En mayo del 2002 las Naciones Unidas mediante el Consejo Económico y Social dio a
13
Diario de Centro América CCLXXXIII http://www.congreso.gob.gt/gt/leyes
68 conocer el informe del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, relacionado con los ―Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y Trata de Personas‖ el cual es un instrumento guía para los
gobiernos,
organismos
internacionales
y
Organizaciones
no
Gubernamentales, El Protocolo en mención cambia totalmente el concepto de trata de personas pues la ha
definido como: ―La captación, transporte, traslado,
acogida o recepción, recurriendo a la amenaza uso de fuerza, coacción, rapto, fraude, engaño, abuso de poder, vulnerabilidad, la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra con fines de explotación‖.....―Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos.‖ Saliendo totalmente de la concepción limitativa de la explotación sexual, nuestro país a este respecto modificó el artículo 194 del Código Penal mediante el artículo 1 del decreto 14-2005 del Congreso de la República y entró en vigencia el 4 de marzo de 2005. 2.8.10 El terrorismo El terrorismo ha sido uno de los temas del programa internacional desde 1934, en que la Sociedad de las Naciones dio el primer paso importante para prohibir ese flagelo al analizar un proyecto de convenio para la prevención y el castigo del terrorismo. Pese a que ese convenio se aprobó finalmente
en
1937,
nunca
llegó
a
entrar
en
vigor.
Desde 1963, la comunidad internacional ha elaborado 13 instrumentos jurídicos universales para prevenir los actos terroristas. Esos instrumentos se elaboraron bajo los auspicios de las Naciones Unidas y sus organismos especializados, así como el Organismo Internacional de Energía Atómica (OIEA), y están abiertos a la participación de todos los Estados Miembros. En 2005, la comunidad internacional introdujo también cambios sustantivos en tres de esos instrumentos universales para que se tuviera específicamente en cuenta la amenaza del terrorismo; el 8 de julio de ese año, los Estados
69 aprobaron las Enmiendas a la Convención sobre la protección física de material nuclear, y el 14 de octubre aprobaron el Protocolo de 2005 del Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima y el Protocolo de 2005 del Protocolo para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de las plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental. En la Estrategia Mundial de las Naciones Unidas contra el Terrorismo, aprobada por la Asamblea General el 8 de septiembre de 2006, los Estados Miembros subrayaron la importancia de los instrumentos internacionales vigentes contra el terrorismo al comprometerse a considerar la posibilidad de ser partes en ellos cuanto antes y de aplicar sus disposiciones. Por su importancia a continuación se presenta un breve extracto del contenido de los instrumentos que en esta materia se ha regulado por la Organización de Naciones Unidas. 2.8.10.1
Convenio sobre las infracciones y otros actos
cometidos a bordo de las aeronaves (1963) Se le denomina también, Convenio de Tokio. Se aplica a los actos que afecten a la seguridad durante el vuelo; Autoriza al comandante de la aeronave a imponer medidas razonables, de carácter coercitivo, contra toda persona que le dé motivos para creer que ha cometido o está a punto de cometer un acto de esa índole, siempre que sea necesario para proteger la seguridad de la aeronave; y exige que las partes contratantes asuman la custodia de los infractores y devuelvan el control de la aeronave a su legítimo comandante. 2.8.10.2
Convenio para la represión del apoderamiento ilícito
de aeronaves (1970) Se le conoce con el nombre de ―Convenio de La Haya‖, Considera delito que una persona que esté a bordo de una aeronave en vuelo ―ilícitamente, mediante la fuerza o la amenaza del uso de la fuerza, o
70 cualquier forma de intimidación, se apodere de la nave o ejerza control sobre ella‖ o intente hacerlo. Exige que las partes en el convenio castiguen los secuestros de aeronaves con penas severas; que las partes que hayan detenido a infractores extraditen al infractor o lo hagan comparecer ante la justicia; y obliga a las partes que se presten asistencia mutua en los procedimientos penales incoados con arreglo al convenio. 2.8.10.3
Convenio para la represión de actos ilícitos contra la
seguridad de la aviación civil (1971) Conocido como ―Convenio de Montreal‖ se refiere a los actos de sabotaje aéreo, como explosiones de bombas a bordo de una aeronave en vuelo. Establece que comete delito quien ilícita e intencionalmente perpetre un acto de violencia contra una persona a bordo de una aeronave en vuelo si ese acto pudiera poner en peligro la seguridad de la aeronave; coloque un artefacto explosivo en una aeronave; o intente cometer esos actos; o sea cómplice de una persona que perpetre o intente perpetrar tales actos; Exige que las partes que hayan detenido a los infractores extraditen al infractor o lo hagan comparecer ante la justicia y en su caso lo castiguen estos delitos con penas severas. 2.8.10.4
Convención sobre la prevención y el castigo de
delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomáticos (1973) Define a la ―persona internacionalmente protegida‖ como un Jefe de Estado, Ministro de Relaciones Exteriores, representante o funcionario de un Estado o una organización internacional que tenga derecho a protección especial en un Estado extranjero y sus familiares; y la tipificación como delito de ―la comisión de un homicidio, secuestro u otro atentado contra la integridad física o la libertad de una persona internacionalmente protegida, la comisión de un atentado violento contra los locales oficiales, la residencia particular o
71 los medios de transporte de tal persona; la amenaza de cometer tal atentado‖; y de todo acto que ―constituya participación en calidad de cómplice‖ y los castiguen ―con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su carácter grave‖. 2.8.10.5
Convención internacional contra la toma de rehenes
(1979) Denominada ―Convención sobre los rehenes‖; dispone que ―toda persona que se apodere de otra o la detenga, y amenace con matarla, herirla o mantenerla detenida a fin de obligar a un tercero, a saber, un Estado, una organización internacional intergubernamental, una persona natural o jurídica o un grupo de personas, a una acción u omisión como condición explícita o implícita para la liberación del rehén, comete el delito de toma de rehenes en el sentido de la presente Convención‖. 2.8.10.6
Convención sobre la protección física de los
materiales nucleares (1980) Tipifica la posesión ilícita, la utilización, la transferencia y el robo de materiales nucleares, y la amenaza del empleo de materiales nucleares para causar la muerte o lesiones graves a una persona o daños materiales sustanciales. 2.8.10.7
Enmiendas a la Convención sobre la protección
física de los materiales nucleares Establecen la obligación jurídicamente vinculante de los Estados Partes de proteger las instalaciones y los materiales nucleares de uso nacional con fines pacíficos, así como su almacenamiento y transporte; y disponen una mayor cooperación entre los Estados con respecto a la aplicación de medidas rápidas para ubicar y recuperar el material nuclear robado o contrabandeado, mitigar cualquier consecuencia radiológica del sabotaje y prevenir y combatir los delitos conexos.
72 2.8.10.8
Protocolo para la represión de actos ilícitos de
violencia en los aeropuertos que presten servicio a la aviación civil internacional Complementario del Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil (1988). Amplía las disposiciones del Convenio de Montreal para incluir los actos terroristas cometidos en los aeropuertos que prestan servicios a la aviación civil internacional. 2.8.10.9
Convenio para la represión de actos ilícitos contra la
seguridad de la navegación marítima (1988) Establece un régimen jurídico aplicable a los actos cometidos contra la navegación marítima internacional parecido a los regímenes establecidos respecto de la aviación internacional; y Dispone que comete delito la persona que ilícita e intencionalmente se apodere de un buque o ejerza control sobre éste por medio de la fuerza, la amenaza o la intimidación; cometa un acto de violencia contra una persona que se encuentra a bordo de un buque si dicho acto pudiera poner en peligro la seguridad de la navegación del buque; coloque un artefacto o sustancia destructivos a bordo de un buque; y perpetre otros actos contra la seguridad de los buques. 2.8.10.10
El Protocolo de 2005 del Convenio para la represión
de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima Tipifica la utilización de un buque como instrumento para favorecer la comisión de un acto de terrorismo; tipifica el transporte a bordo de un buque de diversos materiales a sabiendas de que se pretende utilizarlos para causar o para amenazar con causar muertes, heridas graves o daños, a fin de favorecer la comisión de un acto de terrorismo; y tipifica el transporte a bordo de un buque de personas que han cometido actos de terrorismo; e introduce procedimientos para regular el embarque en un buque sospechoso de haber cometido un delito previsto por el Convenio.
73 2.8.10.11
Protocolo para la represión de actos ilícitos contra la
seguridad de las plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental (1988) Establece un régimen jurídico aplicable a los actos realizados contra plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental similar a los regímenes establecidos respecto de la aviación internacional. El Protocolo de 2005 para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de las plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental adapta los cambios en el Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima al contexto de las plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental. 2.8.10.12
Convenio
sobre
la
marcación
de
explosivos
plásticos para los fines de detección (1991) Su objetivo es controlar y limitar el empleo de explosivos plásticos no marcados e indetectables (negociado a raíz de la explosión de una bomba en el vuelo 103 de Pan Am en 1988); Las partes están obligadas a asegurar en sus respectivos territorios un control efectivo de los explosivos plásticos ―sin marcar‖, es decir los que no contengan uno de los agentes de detección enumerados en el anexo técnico del tratado. En términos generales, las partes deberán, entre otras cosas: adoptar medidas necesarias y eficaces para prohibir e impedir la fabricación de explosivos plásticos sin marcar; impedir la entrada o salida de su territorio de explosivos plásticos sin marcar; ejercer un control estricto y eficaz sobre la tenencia y transferencia de explosivos sin marcas que se hayan fabricado o introducido en su territorio antes de la entrada en vigor del Convenio; asegurarse de que todas las existencias de esos explosivos sin marcar que no estén en poder de las autoridades militares o policiales se destruyan o consuman, se marquen o se transformen permanentemente en sustancias inertes dentro de un plazo de tres años; adoptar las medidas necesarias para
74 asegurar que los explosivos plásticos sin marcar que estén en poder de las autoridades militares o policiales se destruyan o consuman, se marquen o se transformen permanentemente en sustancias inertes dentro de un plazo de quince años; y asegurar la destrucción, lo antes posible, de todo explosivo sin marcar fabricado después de la entrada en vigor del Convenio para ese Estado. 2.8.10.13
Convenio Internacional para la represión de los
atentados terroristas cometidos con bombas (1997) Crea un régimen de jurisdicción universal respecto de la utilización ilícita e intencional de explosivos y otros artefactos mortíferos en, dentro de o contra diversos lugares de uso público definidos con la intención de matar u ocasionar graves lesiones físicas o con la intención de causar una destrucción significativa de ese lugar. 2.8.10.14
Convenio Internacional para la represión de la
financiación del terrorismo (1999) Insta a las partes a que adopten medidas para prevenir y contrarrestar la financiación de terroristas, ya sea directa o indirectamente, por medio de grupos que proclamen intenciones caritativas, sociales o culturales o que se dediquen también a actividades ilícitas, como el tráfico de drogas o el contrabando de armas. Compromete a los Estados a exigir responsabilidad penal, civil o administrativa por esos actos a quienes financien el terrorismo. Prevé la identificación, congelación y confiscación de los fondos asignados para actividades terroristas, así como la distribución de esos fondos entre los Estados afectados, en función de cada caso. El secreto bancario dejará de ser una justificación para negarse a cooperar. En cumplimiento de este compromiso, en Guatemala se crea en la ley para prevenir y reprimir el financiamiento del terrorismo, mediante el Decreto
75 58-2005 del Congreso de la República, que entró en vigencia el 5 de octubre de 2005. 2.8.10.15
Convenio Internacional para la represión de los
actos de terrorismo nuclear (2005) Contempla una amplia gama de actos y posibles objetivos, incluidas las centrales y los reactores nucleares; regula la amenaza y la tentativa de cometer dichos delitos o de participar en ellos, en calidad de cómplice. Establece que los responsables deberán ser enjuiciados o extraditados. Alienta a los Estados a que cooperen en la prevención de atentados terroristas intercambiando información y prestándose asistencia mutua en las investigaciones penales y procedimientos de extradición; y contempla tanto las situaciones de crisis (prestación de asistencia a los Estados para resolver la situación) como las situaciones posteriores a la crisis (disposición del material nuclear por conducto del Organismo Internacional de Energía Atómica (OIEA) a fin de garantizar su seguridad). 2.8.10.16
Convención Interamericana Contra el Terrorismo
del año 2002. El objeto de dicho instrumento regional es prevenir, sancionar y eliminar el terrorismo. Se aplican por este Instrumento todos los anteriormente detallados, y se compromete a los Estados parte a ratificar los mismos de no haberlo hecho antes. Establece especiales medidas contra el financiamiento del terrorismo, regula lo referente a embargos y decomisos, el lavado de dinero proveniente de dicha actividad, la cooperación entre autoridades y la asistencia jurídica mutua, denegación de asilo, obligación de extraditar y el traslado de la persona sindicada de dicha actividad, entre otras cosas y las comunes de capacitación, consulta y normas para su vigencia.
76
CAPÍTULO III LA INTELIGENCIA CRIMINAL 3.1
Diferencias de la Inteligencia Criminal con la Investigación
Criminal. En sentido estricto, la Inteligencia Criminal no es actividad de inteligencia; es la aplicación de la metodología del análisis de inteligencia a la actividad policial en la lucha contra las organizaciones criminales.99 La inteligencia criminal puede definirse como una variante de la inteligencia como tal, pero aplicada a la investigación criminal, por lo que son las técnicas de la inteligencia aplicadas a la investigación. De ahí que podrá utilizar también técnicas para la obtención de información tales como el agente encubierto, la entrega vigilada de cosas ilegales, las escuchas telefónicas, etcétera. Su actividad también está debidamente regulada para mantener la secretividad de los agentes especiales, los cuales no podrán ser llamados a declarar en calidad de testigos, y se podrán utilizar además las identidades supuestas. De manera que su diferencia con la investigación criminal está dada en función de que la investigación criminal es la que realiza o dirige el Ministerio Público en un caso concreto para determinar que la imputación que está haciendo contra una persona u organización es verdadera. Esto mediante pruebas fehacientes, científicas y no meramente testimoniales. Es decir, la investigación criminal se sirve de la inteligencia criminal o policial para poder sustentar una tesis contra un sindicado ante un tribunal. 3.2
99
Métodos de Inteligencia Criminal
Ugarte José Manuel. “Análisis de la Ley de Inteligencia Nacional de Argentina”. En: http://www.fas.org/irp/world/argentina/ugarte_ley.htm.
77 La criminalidad organizada, como se ha manifestado en el capítulo anterior, es uno de los problemas, sino el primero, que más preocupa a las distintas comunidades del orbe. La extensión de este fenómeno delictivo tiene serias implicaciones para el ámbito económico, social, político e incluso institucional. En Guatemala, por ejemplo, los recientes casos de altos funcionarios policiales de cuerpos elites, diseñados especialmente para combatir la delincuencia organizada, que se han ha visto involucrados en crímenes de narcotráfico, secuestro, ejecución extrajudicial, entre otros, ha llevado a la necesidad de plantear una reestructuración y depuración de la Policía Nacional Civil.
Ante un fenómeno de esta suerte, descrito por lo general de manera alarmante, las legislaciones internas y los instrumentos internacionales tienden a la adopción de estrategias de ―emergencia‖, postulando la derogación de ciertas reglas y principios tradicionales del Derecho Penal y Procesal con objeto de facilitar la intervención y asegurar la prevención y el control. Aún más, se propugna hasta un ―cambio de enfoque del sistema penal‖, que no se limite a la persecución y castigo de los delincuentes individuales; se espera, en efecto, del propio Derecho Penal que se empeñe plenamente en la desarticulación de las organizaciones criminales y hasta en el control de los productos derivados del delito, impidiendo a los delincuentes todo
enriquecimiento
procedente
de
la
actividad
criminal.
Las
transformaciones que se propugnan alcanzan a todos los niveles de la intervención penal, tanto en el plano sustantivo como procesal y en la cooperación internacional.
Ante el crimen organizado caben múltiples opciones de política criminal, desde cerrar los ojos e ignorar sus peculiaridades, continuando como si se tratara de una forma más de criminalidad tradicional, hasta la actitud opuesta, consistente en colocar como pilar fundamental la eficacia a toda costa, incluso de la violación de los principios y garantías fundamentales del Derecho Penal y Procesal. ―Si la primera opción peca de „angelismo‟ y deja inerme a la sociedad frente a los nuevos fenómenos criminales, los riesgos inherentes a la segunda alternativa son muy graves: perfectamente conocida
78 es la tendencia del sistema penal a asimilar con rapidez e integrar de manera normalizada los instrumentos y excepciones adoptados para hacer frente a situaciones especiales, que acaban aplicándose „también —y probablemente con mayor frecuencia— en la vida penal cotidiana‟, sin ninguna garantía de que con ello se acabe con el crimen organizado.”100
La aplicación de este tipo de medidas que se implementan ante el fenómeno de la delincuencia organizada, tienen carácter excepcional, pues de otra forma no se podría afrontar debida ni apropiadamente a las organizaciones de delincuencia organizada que realizan crímenes de alto impacto social, como los vinculados con el narcotráfico, lavado de dinero, trata de personas, entre otros. Frente a hechos de extrema gravedad y crueldad, muchos requieren que de inmediato se otorguen facultades de excepción, incluidas las relacionadas con métodos de investigación y detención de personas, y demandan mayor tolerancia a las autoridades administrativas, políticas e incluso a los tribunales, para justificar o reducir el impacto de los abusos o graves vicios en los procedimientos de obtención de pruebas.
La respuesta media que se ha conseguido es buscar el balance entre el marco de garantías individuales que el Derecho Penal ha formulado a favor del imputado para evitar los excesos y arbitrariedades del Estado, y la efectiva persecución penal de este tipo de entidad delictiva que pone en peligro y arremete a la sociedad en su conjunto. Tal postura es sin lugar a dudas la predominante en el medio iberoamericano, que ve con reservas cualquier decisión que pueda vulnerar garantías y normas de derechos humanos. Esta postura es compartida por el Doctor
Michel Diban, quien recientemente
estuvo en Guatemala y dentro de los materiales que proporcionó en sus conferencias, manifiesta: ―En mi parecer, estas percepciones (refiriéndose a considerar como extremas las técnicas de investigación propuestas por la ONU para combatir la delincuencia organizada) son erróneas e inducen a confusiones y fallos judiciales equívocos, cuando se considera como 100
De la Cuesta Arzamendi, José Luís. El Derecho Penal ante la Criminalidad Organizada: Nuevos retos y Límites. Pág. 88.
79 facultades extraordinarias o excepcionales el uso de agentes encubiertos, entregas vigiladas o la intervención de las comunicaciones privadas en una investigación criminal. Por el contrario, las modalidades antes referidas son técnicas especiales de investigación, como las denomina la Convención de las Naciones Unidas Contra La Delincuencia Organizada Transnacional de 2000, y son herramientas del todo imprescindibles para la investigación criminal de hechos ilícitos de comisión especialmente compleja; deben y merecen ser adecuadamente reguladas en los ordenamientos jurídicos de cada país, acorde con sus principios constitucionales y legales; y deben ser utilizadas de un modo altamente profesional, subsidiario o restrictivo y para casos graves, en atención a los riesgos de variada naturaleza que ellas conllevan, tanto para los funcionarios que las aplican, como para el debido proceso penal. Se advierte, en consecuencia, que más parece confundirse la excepcionalidad de las facultades, con la estricta necesidad y el carácter subsidiario, profesional y restrictivo con que deben ser autorizadas y utilizadas las técnicas. Superando aquellas barreras, las técnicas se han incorporado paulatinamente en los últimos veinte años en la legislación de algunos países y en pocos instrumentos multilaterales.‖101
En igual sentido se pronuncia el profesor español Manuel Quintanar Diez: “Las reformas que se incorporan en la presente Ley parten de la insuficiencia de las técnicas de investigación tradicionales en la lucha contra este tipo de criminalidad organizada, que generalmente actúa en ámbitos transnacionales y con abundancia de medios conducentes a la perpetración de los delitos. De esta forma, se introducen en el ordenamiento jurídico medidas legales especiales que permitan a los miembros de la Policía Judicial participar del entramado organizativo, detectar la comisión de delitos e informar sobre sus actividades, con el fin de obtener pruebas inculpatorias y proceder a la detención de sus autores. Todas estas modificaciones deben introducirse respetando el fin del proceso penal que no es otro que el descubrimiento de la verdad real y el de aplicar la ley penal al caso concreto, 101
Diván, Michel. Técnicas Especiales de Investigación en la Legislación Chilena. Septiembre 2005.
80 teniendo siempre en cuenta que los límites de las técnicas propuestas de investigación se encuentran en el sistema de derecho y garantías que la Constitución reconoce a todo imputado, ya que por más abyectas que parezcan las formas de delincuencia que se trata de combatir no justifica la utilización de medios investigadores que puedan violentar garantías Constitucionales. Por tanto, la búsqueda de medios jurídicos eficaces para luchar contra la criminalidad organizada no debe comportar un detrimento de la plena vigencia de los principios, derechos y garantías constitucionales y de la preservación de los aludidos principios, derechos y garantías que exige, siempre que exista conflicto, que el mismo se resuelva a favor de estos últimos, porque ellos constituyen el verdadero fundamento de nuestro sistema democrático.”102
Es valido decir, por haber formado parte de la comisión que redactó el proyecto de la actual Ley Contra la Delincuencia Organizada para Guatemala, que el espíritu de esa normativa es, justamente, respetar esta doble finalidad; por una parte, dotar al Sistema de Justicia de un instrumento que le permita efectivamente combatir el flagelo de la Delincuencia Organizada, pero, en igual orden de importancia, velar porque dicha regulación estuviera lo suficientemente
blindada
para
evitar
que
se
cometan
excesos
o
arbitrariedades con el uso de la misma. En ese sentido se abordarán ahora estas técnicas especiales de investigación prioritariamente en su enfoque doctrinario y jurisprudencial para su mejor entendimiento.
3.2.1 Agente encubierto 3.2.1.1
Definición
El agente encubierto es una figura controversial dentro del ámbito latinoamericano. Al igual que las demás técnicas especiales de investigación se debate entre el respeto a una estructura continental que rechaza este tipo de técnicas y los que las justifican como medio necesario para el combate a
102
El Agente encubierto, Letras Jurídicas. Revista Electrónica de Derecho, ISSN 1870-2155, Número 1.
81 esta nuevas forma de delincuencia. En ese sentido se ha dicho: ―Para quienes propician esta técnica investigativa, su fundamento radica en una cuestión de política criminal, que llega a justificar las consecuencias disvaliosas que su utilización implica y que han criticado quienes se oponen a su empleo, tales como el hecho de que el Estado se valga de un medio inmoral para la represión de delitos (ya que el agente encubierto utilizará la mentira y la traición como medios para cumplir su misión) o que se justifique la comisión de ciertos delitos por parte del agente.”103 El agente encubierto puede definirse como aquél policía que, tomando una identidad distinta de la propia, participa planificada y estratégicamente de una organización criminal a efecto de poder dar las pruebas necesarias para demostrar la participación de una o varias personas en una actividad criminal. Es el miembro de las fuerzas policiales que, ocultando su verdadera identidad, busca infiltrarse en organizaciones delictivas con el fin de recabar información.104 En Alemania, cuna del Derecho Penal contemporáneo y fuente del desarrollo e innovación del Derecho Penal para Iberoamérica, mediante la ―Ley para el combate del tráfico ilícito de estupefacientes y otras formas de aparición de la criminalidad organizada‖ (Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinngsformen der Organisierten Kriminalität-OrKG), se incorporó la figura del agente encubierto a su legislación. En ese sentido, Fabricio Guariglia expresa: ―El §110a II define a los agentes encubiertos (AE) como „miembros del servicio policial que indagan bajo una identidad alterada (Legende, „leyenda‟), otorgada por un período limitado de tiempo‟. Quedan excluidos de este círculo, por consiguiente, miembros de la policía que se hayan infiltrado sólo como producto de la ocasión (es decir, sin „leyenda‟), al igual que los así llamados „Hombres-V‟ (V-Leute)105”.
103
Rendo, Ángel Daniel, El Agente encubierto, www.noticiasjuridicas.com. Pág. 1. Guariglia, Fabricio. El agente encubierto ¿Un nuevo protagonista en el procedimiento penal?, pág. 1. 105 Ibidem. Pág. 5 104
82 De las anteriores definiciones se puede concluir que con la regulación del agente encubierto se busca regularizar y controlar una práctica policial que se realiza en la vida diaria desde ya hace varios años, sin respaldo alguno o con una fundamentación eminentemente jurisprudencial cuando el caso investigado llega al control del sistema judicial. 106
3.2.1.2
Diferencia con otras figuras similares
Como se ha mencionado, la figura del agente encubierto ha tenido un desarrollo doctrinario desde hace varias décadas y por eso es que ahora puede distinguírsele o sepárasele de otras categorías similares como son las del Informante, el delator y el agente provocador. 3.2.1.2.1
El informante
Se denomina así a aquella persona cuyos datos son reservados, que confidencialmente brinda material informativo acerca de ilícitos, prestando ayuda a los funcionarios policiales en la investigación del delito. Así, un informante es cualquier persona, no agente de la autoridad, que suministra información sobre actividades delictivas, ya sea en forma ocasional o constante.
La mayoría de los informantes proviene de los medios criminales. Son personas cuyas motivaciones y conductas de por sí generan dudas. Su colaboración es interesada, debido a que tratan de obtener el olvido por parte de la autoridad de imputaciones que se le endilgan. Asimismo, desean castigar a competidores, enemigos, o recibir dinero en pago por sus informes
106
En ese sentido, por ejemplo, encontramos la cita del autor Fabricio Gauriglia: La “Ley para el combate del tráfico ilícito de estupefacientes y otras formas de aparición de la criminalidad organizada” (Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinngsformen der Organisierten Kriminalität-OrKG) -y las correspondientes modificaciones que ella ha producido en la StPO- ha introducido la figura del agente encubierto (Verdeckter Ermittler), y, por primera vez, ha regulado expresamente los presupuestos de su utilización y los límites a los que su actividad se halla sujeta. De este modo, una práctica policial habitual, convalidada jurisprudencialmente, aunque sin fundamento consistente, encuentra ahora apoyo normativo explícito. (Op. Cit., pág. 1). El jurisconsulto Ángel Daniel Rendo, cita los fallos de la jurisprudencia norteamericana desde la época de la prohibición denominada “ley seca”, en adelante El caso "Lewis vs. United States" del año 1964; El caso "United States vs. Russell", fallado en 1973; el caso "Hampton vs. United States", de 1976 (Op. Cit., pág. 22).
83 sin que les importe respetar principios legales, mintiendo impunemente acerca de sus tácticas.
Así, el precio a pagar para obtener la cooperación de los informantes puede ser ignorar el quebrantamiento de la ley que muchas veces llevan a cabo para manejar determinadas situaciones en beneficio propio. Por otra parte, los conocimientos que el informante tenga de la policía también pueden valer en el mundo criminal.
En los Estados Unidos de América el informante cuenta incluso con el privilegio de no declarar, pues la jurisprudencia ha sentado el precedente de que si se les obliga a enfrentar a los delincuentes que han denunciado se pondría en riesgo sus vidas y se desalentaría a la comunidad de dar información vital a la policía. En igual sentido, el Estado Libre Asociado de Puerto Rico regula en igualdad de condiciones a esta excepción. Su fundamento se encuentra en el caso normativo Pueblo v. López Rivera.107 En Alemania se establece una clasificación del informante en relación con su permanencia en la su función, denominando como ―Hombres.V‖, a aquellos particulares que colaboran habitualmente con la policía, y son utilizados por ella para sus tareas de investigación; los ―informantes‖, por el
107
En este sentido, el profesor guatemalteco Hugo Roberto Jauregui en su obra Introducción al Derecho Probatorio en Materia Penal, indica: “Aunque todo Estado democrático y respetuoso de la ley, no permite la denuncia anónima de delitos como forma de iniciar la persecución penal de los mismos, las autoridades de policía en la mayor parte del mundo acostumbran usar informantes (personas que proporcionan información, que puede ser en forma gratuita o a cambio de un pago y que generalmente están inmersos en la actividad delictiva) que les suministren información para el combate de la delincuencia en general y en especial del crimen organizado. Por lo general, podemos hablar de dos tipos de informante: A) el SIMPLE INFORMANTE B) el INFORMANTE PARTICIPANTE O PARTICIPE. El simple informante es toda persona que da información a la policía, siendo menester que tal información se dé bajo garantía de confidencialidad, y que pudiera o no recibir algún tipo de compensación por la misma. El informante participe, es generalmente un agente de policía que actúa en forma encubierta y se infiltra o relaciona intencionalmente con la actividad criminal o sus participes para conseguir dicha información. Este privilegio busca proteger a estas personas, que a cambio de su colaboración para poder aplicar la justicia reciben el anonimato que les permita evitar represalias. Las excepciones a esta regla son: a) Que la identidad del informante ya haya sido descubierta con anterioridad, lo que imposibilita y hace perder razón al privilegio, y b) que la identidad del informante sea crucial para la defensa de acusado; generalmente se alega esto en el caso del informante participe.“ Pág.103y ss.
84 contrario, son sólo colaboradores ocasionales que, por lo general, intervienen cuando han tenido noticia de la comisión de un delito108. 3.2.1.2.2
Agente provocador
Es el antecedente histórico más importante del agente encubierto. En la actualidad se utiliza dicha expresión para referirse a los casos en que el agente induce a otro a cometer un delito, o contribuye a su ejecución con actos de autoría o de auxilio, lo que lleva a cabo sin intención de lesionar ni poner en peligro el bien jurídico afectado ni lograr satisfacer ningún interés personal, sino para lograr que el provocado pueda ser sancionado por su conducta. A diferencia del agente encubierto, que es utilizado como parte de una técnica especial para combatir ciertos delitos de trato sucesivo sin víctimas, como el narcotráfico, el agente provocador es quien induce a cometer un delito para condenar al provocado. 3.2.1.2.3
El Delator
Otra de las figuras con las que se confunde al Agente encubierto es el denominado delator, que introdujo el derecho penal premial y que consiste en la persona miembro de la organización que a cambio de beneficios declara contra ella. En esta concepción se enmarca la figura del arrepentido, palabra que proviene de la expresión italiana pentito,109 y está relacionada con los beneficios acordados para quienes colaboran con la justicia en la investigación de ciertos tipos de delitos. Se trata efectivamente de colaboradores que a cambio de beneficios procesales brindan información que permite luchar contra el crimen organizado.
108
Guariglia, Fabricio. pág. 10.
109
Pavarinni Máximo; Criminalidad Organizada y Negociación; Editorial de Palma Argentina 2001; pág.
56
85
3.2.1.3
Características del agente encubierto.
a) Deben ser agentes de la policía: El agente encubierto a diferencia del informante debe ser un funcionario de la policía, que se infiltra con una identidad falsa de carácter temporal con el objetivo de obtener información relativa al modus operandi, estructura, participación delictiva de las personas que conforman una determinada entidad criminal clasificada como delincuencia organizada. La importancia de esta condición de agente es que toda la actuación del agente encubierto debe estar regulada legalmente, y por ello, siendo funcionario público es sujeto a la ley y no se puede, sin consecuencias jurídicas sobrepasar de ésta. Un principio fundamental es que no se puede imponer a un agente policial el ser parte del equipo de encubiertos, la participación debe ser voluntaria, y esto tiene su lógica en el riesgo en el que se le va a involucrar, en las medidas de seguridad que deberá tomar antes, durante y después de sus intervenciones, el entrenamiento al que se deberá someter, entre otros muchos aspectos. b) Existencia de una Investigación Criminal: La existencia de la investigación de un hecho que constituya un delito, es decir, la existencia de una investigación en curso iniciada por una autoridad competente. La designación de un agente encubierto debe tener lugar dentro de una investigación criminal, con objetivos precisos, lo que significa que no están permitidas las llamadas ―expediciones de pesca‖ u operaciones ―canasta‖, en la aplicación de este tipo de métodos de investigación. c) Restricción de la autoridad que ordena su utilización
86 Siendo que este tipo de técnicas implican un riesgo, tanto a nivel de los ejecutores como en contra de la población ciudadana que puede verse afectada injustamente, se tiene el consenso de que debe otorgarse la facultad de su autorización a las más altas autoridades de la persecución penal. En algunos países como Colombia, por ejemplo, tales facultades se entregaron a los fiscales siempre con un control judicial posterior, en otros donde todavía prevalece el juez instructor se le asignaba a este, y en los últimos tiempos en países latinoamericanos se ha optado por la fórmula de facultad de decidir del Ministerio Público, con un control Judicial posterior. d) La existencia de una Fachada o Identidad Falsa. Conocida también como ―Legenda‖, es la identidad falsa construida para el agente encubierto, la que le permite infiltrarse en la organización criminal. Este es uno de los temas de más alta discusión respecto a este método de investigación, pues, mientras algunos autores señalan que nunca se podría justificar para ello la alteración de registros públicos 110 otros consideran que dicho actuar se justifica y se hace necesario, pues no se puede menospreciar los controles y la contra inteligencia que en la actualidad manejan este tipo de organizaciones delictivas con el despliegue de dinero y tecnología con que cuentan. e) Utilización para delitos especiales El uso de estos métodos están restringidos sólo a delitos considerados de delincuencia organizada, en el que generalmente las legislaciones enmarcan el narcotráfico, el lavado de dinero, la corrupción, la trata de personas, trasiego de armas, robo de vehículos, contrabando y otros más. f) Impunidad controlada del agente encubierto
110
Fabricio Guariglia comenta: “Siempre que ello resulte necesario para la construcción y mantenimiento de la identidad falsa (Legende), se admite la confección, modificación y utilización de los documentos respectivos (§ 110a III). […] la literatura circunscribe el concepto a los documentos habitualmente utilizados para la certificación de identidad (identificación personal, pasaporte, licencia para conducir, etc.), y excluye expresamente la posibilidad de alterar libros públicos y registros.” (Op. Cit., pág. 21.)
87 En el actuar del o los agentes encubiertos se les otorga una cierta inmunidad controlada a estos, pues desde el uso de la documentación falsa que conforma su fachada hasta posibles actividades de compra, consumo o cualquier otro ilícito menor que sea necesario en su actuación estará exento de persecución penal. Obviamente, las distintas legislaciones señalan que tal impunidad no los protegería en caso de delitos contra la vida, la libertad sexual, la libertad de las personas, y que el actuar de dicho funcionario debe estar siempre debidamente monitoreado y controlado por su equipo de apoyo, pues en caso se le pudiera querer implicar en este tipo de ilícitos, la misión debe ser finalizada. Sobre este aspecto, al analizar la aplicación de la legislación alemana, se ha dicho: “Existe consenso -de lege lata- en cuanto a que el agente encubierto no puede cometer delitos durante la intervención. En el caso de que esto suceda (por ejemplo, debido a la llamada „prueba de fidelidad‟), se ha admitido la posibilidad de que la acción se vea justificada según el § 34 StGB (estado de necesidad justificante), o eventualmente disculpada conforme al § 35 StGB (estado de necesidad disculpante), aunque se advierte que la aplicación de cualquiera de estas normas sería admisible sólo en casos excepcionales.”110 g) Subsidiariedad de la aplicación de esté método. Un principio común a todos los métodos especiales y por ende del agente encubierto, lo constituye que su aplicación sólo podrá realizarse cuando se establezca plenamente que los métodos convencionales de prueba no permitirán obtener la información que se busca en un caso concreto. 111 3.2.1.4 Otros aspectos relacionados con el agente encubierto La finalidad del agente encubierto no es la de provocar un delito, o de inducir a una persona o grupo de personas a delinquir para sorprenderlos flagrantemente y de esa forma poderlos castigar. La actuación del agente
110 111
Guariglia, Fabricio. Ob. Cit. Ibid. Pág. 25.
Ob. Cit.Fabricio Guariglia indica: “La Jurisprudencia ha indicado que es el juez que dirige la instrucción, quien debe sopesar la posibilidad de lograr su cometido mediante aquellos medios de prueba que podemos llamar „tradicionales‟ y, en caso de que estime que éstos no resultarán eficaces, echar mano al cauce investigativo que autoriza el art. 31 bis de la ley de estupefacientes.” Pág. 28
88 encubierto constituye un elemento probatorio que se puede utilizar para acreditar una conducta delictiva a la cual ya se estaba dedicando la persona involucrada, de conformidad con las reglas de la sana crítica. La diferencia de la utilización de esta técnica en actividades de inteligencia, en términos genéricos, e inteligencia criminal o policial, es que en esta última, las personas ya están involucradas en la comisión de un delito y por lo tanto la aplicación de la misma se hace ―dentro‖ del proceso de investigación criminal. En tanto que en aquélla la aplicación de la técnica se lleva a cabo para recopilar información de cualquier persona aún cuando n o se tienen los indicios que esté participando en una actividad delictiva. Al respecto Ricardo Rodríguez Fernández menciona que el agente encubierto, ―consiste en un funcionario policial con identidad supuesta (de ahí su nombre: agente encubierto) se integre en la estructura de una organización que tenga fines delictivos para, desde dentro de la misma, obtener pruebas suficientes que permitan la condena penal de sus integrantes y, como fin último, la desarticulación de la organización criminal. 112 Como se puede apreciar, su actividad es más completa que la del confidente o que la del agente provocador, aunque eventualmente puede actuar como uno de ellos. Es necesario también aclarar otro aspecto muy importante sobre esta técnica y que en general aplica a todas las demás que se mencionan en este apartado, y es que su utilización obedece a la necesidad de darle respuesta efectiva y eficaz a cierta tipología delictual no convencional. Así lo ha considerado la Sala Tercera de Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, la cual, en jurisprudencia reciente afirma: ―su actividad constituye una técnica de investigación necesaria para enfrentar cierto tipo de delincuencia (no convencional o especialmente grave), que se desarrolla en forma altamente organizada, empleando tecnología especializada y sofisticada. Atendiendo a la gravedad de los delitos en los que se puede realizar, la investigación 112
Fernández, Ricardo Rodríguez. El “Agente encubierto y la Entrega Vigilada”. En: “Criminalidad Organizada”. Pág. 100. Citado por Hugo Roberto Jáuregui, folleto “Ley Contra la Delicuencia Organizada”, pág. 10
89 encubierta se presenta como una herramienta útil y adaptada a la naturaleza y dinámica esencialmente clandestina en la que se desenvuelve la actividad delictiva que interesa desentrañar. En otras palabras, es un mecanismo no convencional de investigación, útil y necesario para combatir delitos no convencionales‖.113 Por otro lado, debe aclararse que esta actividad debe ser autorizada por el tribunal que controla la investigación y el pedido del fiscal debe ser suficientemente fundado. Los agentes encubiertos no pueden ser llamados a declarar en el juicio, pues no será su dicho lo que servirá al tribunal para emitir un juicio de valor, la función de éste en la investigación criminal es propiciar las condiciones idóneas para que la policía o el Ministerio Público anticipen y lleven a cabo los operativos que sean necesarios para probar su tesis. Distinto es si al policía que está declarando o al fiscal que está acusando les consta un hecho cometido por el acusado, aun cuando lo observado sea como producto de una acción encubierta; este tipo de declaraciones sí pueden ser consideradas por el tribunal, pues no se estaría violando el debido proceso. Hay quienes mantienen una postura sobre el hecho de procesar a un agente encubierto con la justificación de que éste también cometió un delito y por lo tanto no debería quedar exento de responsabilidad. Esto se resuelve al considerar que por cuanto se trata de una actividad ―controlada‖, el bien jurídico que se tutela no está en peligro; por lo tanto, no hay razón para procesar a un agente encubierto, pues se trata de lo que se denomina un delito experimental, salvo que se extralimitare de sus funciones. Sin embargo, resultan particularmente ilustrativos algunos de los ejes sobre los cuales gira la legislación española sobre este método, el cual está acorde al Convenio de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas. Los más relevantes son:
113
www.cienciaspenales.org/REVISTA%2016/jurpen16.htm#2.
90
Se posibilita el otorgamiento y la utilización de una identidad y la
utilización de una identidad supuesta a funcionarios de la policía.
Se delimita lo que debe entenderse por ―delincuencia organizada‖
determinando las figuras delictivas que comprende.
Se faculta al Agente encubierto la utilización de medios de
investigación, siempre bajo estricto control judicial y policial. De la misma forma, parte del procedimiento se orienta por las siguientes premisas: 1)Debe tratarse de investigaciones que afecten actividades propias de la delincuencia organizada. Para ello se entiende por delincuencia organizada a la asociación de tres o más personas, que se dedican a una actividad permanente o reiterada, que realizan los delitos señalados taxativamente de forma anticipada; tales pueden ser: -
Delitos de secuestro bajo condición;
-
Delitos relativos a la prostitución;
-
Delitos de robo con fuerza en las cosas o con violencia o intimidación en las personas;
-
Delitos de robo y hurto de uso de vehículos;
-
Delitos de estafa;
-
Delitos de receptación;
-
Delitos contra la seguridad de los trabajadores;
-
Delitos de tráfico de especies de flora o fauna amenazada;
-
Delitos de tráfico de material nuclear y radioactivo;
-
Delitos de falsificación de monedas;
-
Delitos de tráfico y depósito de armas municiones y explosivos;
-
Todos los delitos de terrorismo;
-
Delitos contra el patrimonio histórico.
91 2)La segunda premisa es que ningún funcionario policial podrá ser obligado a actuar como Agente encubierto.114 Esto tiene sentido desde el punto de vista de que el agente debe estar seguro que puede desarrollar todo lo que se necesita para ser Agente encubierto, ya que si se le obliga, los resultados podrían ser catastróficos; pudiendo incluso perder la vida en circunstancias en las que normalmente no correría peligro.
Provocación policial o ―agente provocador‖.
De acuerdo con Ricardo Rodríguez Fernández115, por tal debe entenderse, ―la conducta que sin conculcar legalidad alguna, se encamina al descubrimiento de delitos ya cometidos, generalmente de tracto sucesivo como suelen ser los de tráfico de drogas, porque en tales casos los agentes no buscan la comisión del delito sino los medios, las formas o los canales por los que ese tráfico ilícito se desenvuelve, es decir, se pretende la obtención de prueba en relación con una actividad criminal que ya se está produciendo pero de la que únicamente se tienen sospechas (...) En tales supuestos no puede entenderse que la actividad policial provoque el delito, sino que lo que hace es utilizar técnicas policiales conducentes al descubrimiento de los delitos ya cometidos. Es pues una variante
delicadamente diferenciada del
agente
encubierto, pero que contiene elementos valiosos para descubrir las operaciones preexistentes de la actividad criminal organizada. Lo que hay que aclarar es que en el caso de la inteligencia criminal o policial, esta actividad se da dentro de la fase de investigación de un delito cometido y dentro de un proceso ya iniciado. Lo que se pretende es establecer la magnitud de las operaciones así como los otros involucrados en la actividad criminal. 3.2.2 Las entregas vigiladas
114
Fernández, Ricardo Rodríguez. El “Agente encubierto y la entrega vigilada”. En Criminalidad Organizada. Págs. 100 y 101. 115 De la Universidad Carlos Tercero de Madrid en: http://www.uc3m.es/uc3m/dpto/PU/dppu06/Revistilla08.html
92 Para el desarrollo de esta novedosa técnica de investigación contra la delincuencia
organizada
utilizaremos
principalmente
bibliografía
y
jurisprudencia extranjera, pues en nuestro medio ante su desconocimiento y aplicación casi no se puede contar con fuentes, salvo valiosas excepciones como la que al respecto realiza el profesor guatemalteco Hugo Roberto Jáuregui, material que también se tomó en cuenta en este apartado y que sobre la entrega vigilada manifiesta:116 ―Dentro de los nuevos métodos de investigación que incorporó a nuestra legislación la ley contra la delincuencia organizada encontramos el método de la entrega vigilada. Para efectos de conocimiento general del estudiante es conveniente explicar que este particular medio de prueba surge primariamente como un medio de combatir el fenómeno de la narcoactividad.
De esa forma, en su conceptualización original, el artículo 1º de la Convención de Viena que trata sobre definiciones, aportó un primer concepto jurídico sobre esta medida, señalando que por ―entrega vigilada se entiende la técnica consistente en dejar que remesas ilícitas o sospechosas de estupefacientes, sustancias psicotrópicas, sustancias que figuran en el Cuadro I o en el Cuadro II, anexos a la presente convención, o sustancias por las que se hayan sustituido las anteriormente mencionadas, salgan del territorio de uno o más países, lo atraviesen o entren en él, con el conocimiento y bajo la supervisión de sus autoridades competentes, con el fin de identificar a las personas involucradas en la comisión de delitos tipificados de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 3 de la Convención”.
Fueron tan buenos los resultados obtenidos con ese método que permitía descubrir y desmantelar a las organizaciones de narcotraficantes que en la práctica se fue ampliando su uso al resto de los ilícitos penales considerados dentro del ámbito de la delincuencia organizada, consiguiendo por ello su respaldo jurídico al regularse en la literal h) del artículo 2º de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
116
Op. Cit. Págs. 15 y ss.
93 Transnacional117 que desarrolló una definición similar pero más general y depurada. Dicha norma definía la entrega vigilada como ―la técnica consistente en dejar que remesas ilícitas o sospechosas salgan del territorio de uno o más Estados, lo atraviesen o entren en él, con el conocimiento y bajo la supervisión de sus autoridades competentes, con el fin de investigar delitos e identificar a las personas involucradas en la comisión de éstos.‖
En la doctrina y en el derecho interno de los Estados las definiciones de entrega vigilada mantienen en lo esencial los contenidos y significados aportados por los convenios citados. Guatemala, en su ley, se apega casi por completo a la definición de entrega vigilada contenida en la Convención de Palermo. Otros autores y algunas legislaciones que han desarrollado las citadas convenciones han ido introduciendo muy pocos elementos o características adicionales.
Como ejemplo de estas contribuciones tenemos a Carlos Enrique Edwards quien introduce en su concepto el control jurisdiccional como elemento legitimador del procedimiento. Al respecto, el autor argentino sostiene: ―La entrega vigilada puede ser definida como una técnica investigativa por la cual la autoridad judicial permite que un cargamento de estupefacientes, que se envía ocultamente a través de cualquier medio de transporte, pueda llegar a su lugar de destino sin ser interceptada, a fin de individualizar al remitente, destinatario y demás participes de esta maniobra delictiva.‖118
El procedimiento de entrega vigilada ha recibido otras denominaciones en el derecho extranjero. Es así que algunos sistemas jurídicos aluden a él como remesa controlada, entrega controlada o circulación y entrega vigilada.
Sin embargo, estas expresiones no siempre constituyen sinónimos, ya que en la operativa policial como en la legislación interna de los Estados se 117
A esta Convención se le conoce también con el nombre de Convención de Palermo, suscrita 12 de diciembre de 2000. 118 Edwards, Carlos Enrique. El Arrepentido, el Agente encubierto y La Entrega Vigilada. Ad-Hoc. Buenos Aires, 1996, pág. 107.
94 suele designar con ellas a procedimientos distintos o derivados de la entrega vigilada original de la Convención de Viena. En ese sentido, por ejemplo, los expertos establecen la distinción sosteniendo que ―en la entrega vigilada, la mercancía ilegal es objeto de una vigilancia pasiva por parte de las agencias policiales. En cambio, en la entrega o remesa controlada, se recurre a agentes infiltrados que participan directamente en la operación de tránsito‖. Tal situación se refleja primariamente en los casos reales que son llevados a los Tribunales en los que se plantean impugnaciones con base en la diferencia de las medidas en relación con la licitud e ilicitud de las mismas, las cuales corren el riesgo de tener distintas soluciones jurisprudenciales, mayoritariamente cuando inicia la aplicación de estas medidas. En ese sentido, el Dr. Víctor Roberto Prado Saldarriaga, Vocal Superior Titular de Lima, manifiesta: “El caso más notorio de esta pluralidad y confusión terminológica se detecta en el Perú. En efecto, en la legislación nacional se han usado las tres denominaciones aludidas como equivalentes semánticas. Por ejemplo, el artículo 29º, literal a) del Decreto Legislativo 824 de 1996 se refería al procedimiento como „remesa controlada‟. Por su parte, en el Código Procesal de 2004 en su articulo 341º se utiliza la expresión „circulación y entrega vigilada‟. Esta denominación es la utilizada en la legislación española al parecer fuente directa del texto peruano.
Cabe anotar que ambos dispositivos difieren en su descripción ejecutiva del procedimiento y sus etapas operativas. En el caso de la primera se exige la participación de un agente encubierto que custodia y controla el transporte de drogas: „procedimiento especial, debidamente planificado por la autoridad policial y autorizado con la reserva del caso por el Ministerio Público, mediante el cual, en forma encubierta se efectúa la custodia y control de un transporte de drogas verificado o presunto.‟ En la segunda, en cambio, sólo se recurre a la vigilancia por las autoridades de la circulación o salida de las remesas ilícitas Finalmente, la nueva legislación procesal peruana en el artículo 550º retorna a la denominación original de los tratados internacionales de „entrega vigilada‟.
95 Sin embargo, el artículo 553º permite inferir la identidad de ambas nomenclaturas. Según dicha disposición: „La Fiscalía que investiga un delito previsto en el artículo 340º, previa coordinación con la Fiscalía de la Nación, podrá autorizar se solicite a la autoridad competente la utilización de la entrega vigilada‟.119 Servirá como base de algunos de los planteamientos de este apartado, lo expuesto por el Dr. Kristian Holgea, asesor del gobierno estadounidense sobre aspectos de inteligencia.120 En principio hay que aclarar que esta técnica de inteligencia está totalmente acorde a derecho, y las convenciones internacionales así lo establecen. Esta aclaración se hace debido a que aún persiste la idea de que la aplicación de las técnicas de inteligencia riñe con la legislación, tanto la nacional como la internacional. Como una forma de demostrar la legalidad de la actividad de la entrega vigilada, se cita la Conferencia Internacional sobre el Uso indebido y el Tráfico Ilícito de Drogas, auspiciado por la ONU en Viena (Austria) y realizada entre el 17 y el 26 de junio de 1987, la cual aprobó el Plan Amplio y Multidisciplinario de actividades futuras en Materia de Fiscalización del uso indebido de Drogas, que es un compendio de medidas practicadas por los gobiernos, dentro del sistema de la ONU. El Objetivo 18 de este plan, titulado ―Fomento de la Utilización de la Técnica de Entrega Vigilada‖, manifiesta: ―la técnica de represión conocida como entrega vigilada es un instrumento eficaz para identificar y neutralizar a los principales organizadores del tráfico internacional de drogas‖ y propone medidas en el plano nacional, regional e internacional para su aplicación. Adicionalmente, este método de detección fue elogiado por representantes de diversos Estados miembros durante el periodo extraordinario de sesiones de la Comisión de Estupefacientes de la ONU, en enero de 1990.121
119
www..noticias juridicas.com La Entrega Vigilada: Orígenes y Desarrollos. Pág. 4. Cfr.Francisco Almazán Sepúlveda. Ob. cit., p.5 121 Ibidem Pag.8 y ss. 120
96 Aunque la cita anterior se refiere más que nada a actividades de narcotráfico, vale decir que la técnica es aplicable también a otro tipo de delitos cometidos por organizaciones criminales como el secuestro, el robo de vehículos de lujo, es decir, aquellos que son cometidos por este tipo de organizaciones. Por lo dicho anteriormente, la definición de esta técnica puede ser según lo prevé la Convención de 1988: ―la técnica consistente en dejar que remesas ilícitas o sospechosas de estupefacientes, sustancias sicotrópicas, o sustancias por la que se hayan sustituido las anteriormente mencionadas y salgan del territorio de uno o más países, lo atraviesen o entren en él, con el conocimiento y bajo la supervisión de sus autoridades competentes, con el fin de identificar a las personas involucradas en la comisión de delitos...‖ La técnica de entrega vigilada exige cooperación estrecha entre las distintas autoridades competentes, así como una planificación minuciosa y una ejecución táctica precisa, por parte de los servicios nacionales autorizados. El grado de cooperación y de planificación depende del tipo de entrega vigilada. Es por eso que en el caso de Guatemala, es necesario que estas actividades sean planificadas y supervisadas por el Ministerio Público, aunque será la policía la que deberá poner los elementos en la mayoría de los casos. Se presentan a continuación algunas variantes de esta técnica.
La entrega vigilada por sustitución
Siguiendo al citado autor, esta variante tiene lugar cuando las drogas de contrabando se sacan de los contenedores y se sustituyen por material de imitación, por ejemplo harina, que no es de contrabando. La sustitución puede ser parcial o total, según los requisitos legales y los procedimientos locales. El contenedor, con contenido de sustitución, se entrega al destinatario normalmente y se siguen en consecuencia los procedimientos legales. Este sistema se denomina también entrega vigilada limpia.
La entrega vigilada interna
97 Esta variante tiene que ver con las actividades que se desarrollan transnacionalmente y desde luego tiene que ver con los distintos niveles de coordinación que debe haber entre los países que son próximos en términos de territorio. En este caso, la coordinación debería ser con Centroamérica y México. Implica el descubrimiento del contrabando o de la información por el país de destino que puede decidir coordinar las operaciones con el país de origen o de tránsito, a fin de asegurar el paso sin problemas del envío o de los correos en su caso. Esta podría ser una excelente forma de salvar aquellos problemas normativos que ciertos delitos plantean en términos de su regulación y de la pena con que están sancionadas, o incluso del procedimiento para poder obtener los medios probatorios. Esto porque los distintos Estados poseen diferentes protocolos para su tratamiento.
La entrega vigilada externa
En esta tercera variante, el nivel de coordinación de las actividades es un poco más complejo pues se trata ya no de dos países sino de más. Implica el descubrimiento del contrabando o de la información por autoridades ajenas al país de destino, que deciden coordinar las operaciones con las autoridades del país de destino. Se llega a un acuerdo entre los países participantes a fin de permitir la entrega del envío y, en su caso, el paso de los correos entre el país de origen, el país de destino final y el país de tránsito. Las mejores oportunidades para la entrega vigilada son aquellas en que detectan drogas ocultas en envíos de bienes no acompañadas por un correo, como por ejemplo, despacho de cargas, equipaje no acompañado, vehículos automotores no acompañados y el correo normal. Sin el recurso de la entrega vigilada, esas detecciones en general, darían como resultado únicamente la incautación de las drogas. Los responsables del contrabando no serían hallados y la organización criminal sólo perdería las sustancias, objeto del tráfico.
98 Las posibilidades de desarrollar actividades de entregas vigiladas son muy variadas y se necesita ser muy creativos para poder prever las formas como las sustancias prohibidas son ingresadas a un país como Guatemala, que es considerado estratégico para el paso de mercancía ilícita de todo tipo. Existen algunas otras subcategorías de actividades que se deberían vigilar con mayor precisión y se trata de entrega vigilada interna de drogas descubiertas en un flete; entrega vigilada en el caso de los envíos postales; entrega vigilada externa de envío no acompañado y entrega vigilada en que las drogas ilícitas van acompañadas por un correo.
Una última variante que se presenta en este apartado es la
vigilancia estacionaria. Esta variante es más utilizada para combatir organizaciones criminales terroristas. También podría, eventualmente, ser una buena forma de obtener inteligencia sobre las operaciones que se sospecha se desarrollan en determinado lugar. Para su ejecución, los vigilantes la pueden desarrollar desde uno o varios puntos, simultáneamente o subsiguientes. Esta técnica requiere de un alto grado de inversión, pues en ocasiones los que vigilan, por ejemplo en vehículos, deben cambiar constantemente; de lo contrario, podrían ser descubiertos. Además, eventualmente se necesita que se renten casas o apartamentos en ciertos lugares y todo ello requiere de inversión económica. Pero, aunado a ello, también se necesita de la rotación de un determinado número de personal, para evitar que sean reconocidos o que levanten sospechas. Incluso, también se recomiendan los disfraces. 3.2.3 Las Interceptación de comunicaciones Otra de las técnicas que implementa la Convención de Naciones Unidas Contra
la Delincuencia Organizada, es la interceptación de
comunicaciones, cuyo antecedente más conocido es la interceptación telefónica o escuchas telefónicas como también se le conoce, las cuales han sido significativamente criticadas y encuentran, por tanto, muchos opositores
99 que ven ella un peligro en sobrepasar los límites de las actividades de inteligencia a actos que perjudican derechos fundamentales, derivado de la protección constitucional que sobre el derecho de privacidad se han establecido en las constituciones de América Latina, que prescriben el derecho a la libertad de comunicaciones. Algunos consideran que esta actividad pone en situación de mayor vulnerabilidad a las personas de toda la sociedad, pues con una pequeña duda sobre las actividades a las que se dedican
las
personas,
pueden
ser
violentados
en
sus
garantías
constitucionales. Debe por tanto ser aclarado que la interceptación de comunicaciones es, al igual que la mayoría de métodos especiales de investigación, una medida extrema o extraordinaria, tal y como lo establece el principio de subsidiariedad analizado en este capítulo para el agente encubierto, pero también le es aplicable a las otras técnicas de investigación criminal. 122 Las distintas formas de comunicación que pueden ser intervenidas van desde las clásicas telefónicas y postales hasta las electrónicas, vía hardware extraíble (PODS, USB, Discos, etc.) las de Internet, e-mails, mensajes de texto, hasta las radiográficas o todas aquellas que en un futuro puedan implementarse. Sobre este aspecto en particular ahondaremos más en lo referente a los antecedentes guatemaltecos, su legislación y jurisprudencia en el capítulo siguiente donde se analizarán las leyes de Inteligencia Civil y Delincuencia Organizada de reciente implementación en nuestro país.
122
Vicenta Ángeles Zaragoza Teuler, afirma: “Advierte el profesor Montón Redondo que la proporcionalidad está relacionada, por una parte, con la finalidad que se persigue -que ha de ser legítima y adecuada a los hechos investigados- y, por otra, con la necesaria correlación que debe existir entre su duración, extensión y su resultado En consecuencia, ello nos lleva a apreciar el carácter de excepcional de la medida de intervención, dado que la motivación del auto debe expresar las razones por las que el Juez considere necesaria la intervención, ponderando los intereses en conflicto y apreciando la existencia de alternativas menos gravosas. En estrecha relación con ello, hay que atender a la existencia de indicios, puesto que los mismos -claro es- no pueden equivaler a meras sospechas o conjeturas, de modo que tal término recogido en el artículo 579 LECrim. no equivale sino a “indicios racionales de criminalidad” y, por ende, la medida a adoptar, en su caso, habrá de verificarse en el marco de una investigación penal en curso, abarcando el caso de que ésta se abra sobre la existencia de tales indicios; por lo que el Juez solo podrá tomar esta medida una vez se haya procedido a la apertura del procedimiento en alguno de los modos previstos por la renombrada LECrim.”(www. Noticiasjurídicas.com: Julio 2003).
100
CAPITULO IV LA DELINCUENCIA ORGANIZADA EN GUATEMALA Y LOS MECANISMOS Y LIMITACIONES PARA SU PERSECUCIÓN PENAL
4.1
Aspectos Generales
Sin duda en Guatemala, al igual que en la mayoría de Estados alrededor del orbe, ha habido en los últimos años un considerable aumento de organizaciones criminales, profundizando la necesidad de que los Estados regulen en sus instrumentos internos, las diversas reglas que a nivel internacional se han recomendado para combatir el crimen organizado.
En Guatemala, en los últimos años se han aprobado dos instrumentos legales de relevancia en esta materia: la Ley de Inteligencia Civil y la Ley Contra la Delincuencia Organizada. La primera, trata de implementar, mediante la creación de la Dirección de Inteligencia Civil dentro de la estructura del Ministerio de Gobernación, un sistema de inteligencia dirigido primordialmente a conseguir información para la prevención del delito. La segunda, regula diversas estrategias para combatir el crimen organizado, permitiendo, entre otros aspectos, la utilización de métodos especiales de investigación que en realidad son técnicas tradicionalmente utilizadas en el campo de la inteligencia desde antaño, pero que en este caso, para ser aplicadas dentro del proceso penal, principalmente dentro de la etapa de investigación del delito.
No obstante que la primera de las leyes mencionadas desarrolla algunos aspectos que trastocan el proceso de investigación criminal, considero que la misma no tiene la suficiente coherencia lógica para poder ser utilizada como herramienta legal aplicable al campo del proceso penal. En consecuencia, sostengo que el instrumento legal adecuado para impulsar la inteligencia criminal dentro del campo de la prevención y combate al crimen
101 organizado en Guatemala, es la Ley Contra la Delincuencia Organizada, de cuyo proceso de elaboración tuve la oportunidad de participar desde la función de Secretario de Política Criminal Democrática del Ministerio Público, situación que no me hace, sin embargo, perder la objetividad al analizar la funcionalidad de dicho instrumento en nuestro sistema legal.
4.2
Análisis de las normas generales de la Ley Contra la
Delincuencia Organizada.
La Ley Contra la Delincuencia Organizada, fue aprobada por el Congreso de la República de Guatemala el diecinueve de julio de dos mil seis, por medio del Decreto Legislativo 21-2006 el cual entró en vigencia el veinticinco de agosto de ese mismo año. Con la emisión de esta ley, el Estado de
Guatemala
internacionalmente
da
cumplimiento
cuando
ratificó
a
la
obligación
mediante
el
que
decreto
adquiriera 36-2003
la
Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada suscrita por nuestro país el doce de diciembre de dos mil.
Esta ley nació en medio de un accidentado proceso de desgaste legislativo, el cual no solamente se refleja en el veto presidencial que hubo de hacerse a la primera versión de la ley aprobada por el Congreso de la República por haber introducido una norma en la que, increíblemente se reducía el marco penal para delitos que la misma ley pretendía combatir; sino también por las contradicciones y lagunas que aún contiene la versión finalmente aprobada y en vigencia en Guatemala.
Como aporte al proceso de fortalecimiento al Estado Democrático de Derecho, el presente trabajo de tesis se propone analizar esta herramienta legal y sus diversos institutos sustantivos y procesales, para determinar si efectivamente esta regulación es adecuada y respetuosa de los principios fundamentales de un proceso penal propio de un Estado Democrático de Derecho y, en su caso, delimitar las debilidades de este instrumento legal así como analizar sus aciertos desde un punto de vista no solamente dogmático
102 penal y procesal penal, sino principalmente desde un punto de vista político – criminal.
El objetivo principal de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, como su propio articulado lo define123 radica en determinar aquellos delitos que pueden atribuirse a las organizaciones criminales, los métodos que se pueden implementar para perseguir a dichas organizaciones, con el fin de poder deducir las responsabilidades penales correspondientes. La Ley Contra la Delincuencia Organizada, inicia su regulación124 definiendo lo que debe entenderse por delincuencia organizada. Dicha definición se integra con los siguientes elementos: • Cualquier grupo estructurado de tres o más personas • Que exista durante cierto tiempo • Que haya una actuación concertada • Con el propósito de efectuar delitos específicos • Con la finalidad de obtener directa o indirectamente un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para tercero.
La ley especifica que por "grupo estructurado" se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.
123
La ley literalmente prescribe: artículo 1 Objeto y naturaleza. La presente Ley tiene como objeto establecer las conductas delictivas atribuibles a los integrantes y/o participantes de las organizaciones criminales; el establecimiento y regulación de los métodos de investigación y persecución penal así como todas aquellas medidas con el fin de prevenir, combatir, desarticular y erradicar la delincuencia organizada de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política de la República de Guatemala, los tratados internacionales suscritos y ratificados por Guatemala, y leyes ordinarias 124
En su artículo 2 la ley define al grupo delictivo organizado como: Artículo 2º. Grupo delictivo u organización criminal. Para los efectos de la presente Ley se considera grupo delictivo organizado u organización criminal, a cualquier grupo estructurado de tres o más personas, que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente, con el propósito de cometer uno o más de los delitos siguientes:
103 Esta definición coincide plenamente con lo preceptuado por la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Transnacional que entre las definiciones que establece, contiene: “Art. 2.- Definiciones.- Para los fines de la presente Convención: a) Por "grupo delictivo organizado" se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; b) Por "delito grave" se entenderá la conducta que constituya un delito punible con una privación de libertad máxima de al menos cuatro años o con una pena más grave; c) Por "grupo estructurado" se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada;”125 No obstante la dificultad de definir conceptualmente al ―crimen organizado‖ se manifiesta tanto en la Convención de las Naciones Unidas ya citada, como también en la legislación ordinaria guatemalteca que se orientó por la tradición latina de estricta legalidad y, en tal sentido, prefirió nombrar cada uno de los delitos a los que se les considera aplicables la normativa, en lugar de dejar un concepto abierto de ―delitos graves‖, quedando finalmente los siguientes:
1) De los contenidas en la Ley Contra la Narcoactividad:
125
tránsito internacional;
siembra y cultivo;
fabricación o transformación;
comercio, tráfico y almacenamiento ilícito;
Convención Contra La Delincuencia Organizada Transnacional., fuente página Web de la ONU.
104
transacciones e inversiones ilícitas;
promoción y fomento;
facilitación de medios;
alteración;
expendio ilícito;
receta o suministro;
transacciones e inversiones ilícitas;
facilitación de medios;
asociaciones delictivas y
procuración de impunidad o evasión.
2) De los contenidos en la Ley contra lavado de dinero y otros activos:
Lavado de dinero y otros activos.
3) De los contenidos en la Ley de Migración:
ingreso ilegal de personas;
Tránsito ilegal de personas; y ,
Transporte de ilegales
4) De los contenidos en la Ley para prevenir y reprimir el financiamiento del terrorismo:
financiamiento del terrorismo y
trasiego de dinero.
5) De los contenidos en el Código penal:
Peculado;
Malversación;
Concusión;
Fraude,;
Colusión;
Prevaricato;
Evasión;
105
Cooperación en la evasión;
Evasión culposa;
Asesinato;
Plagio o secuestro;
Hurto agravado;
Robo agravado;
Estafa;
Trata de personas;
Terrorismo;
Intermediación financiera;
Quiebra fraudulenta;
Fabricación de moneda falsa,;
Alteración de moneda;
Introducción de moneda falsa o alterada.
6) De los contenidos en la Ley contra la Defraudación Aduanera:
Contrabando aduanero y
Defraudación aduanera.
7) De los contenidos en la Ley contra la delincuencia organizada: Conspiración; Asociación ilícita; Asociación ilegal de gente armada, Entrenamiento para actividades ilícitas, Uso ilegal de uniformes o insignias; Obstrucción de justicia; Comercialización de vehículos y similares robados en el extranjero o en el territorio nacional. Exacciones intimidatorias, Obstrucción extorsiva de tránsito. Responsabilidad de Funcionarios o empleados públicos.
106 Siempre en materia sustantiva esta ley, contrario a otras leyes especiales que la misma incluye, no incursiona en aspectos generales de la ley penal, como formas de participación o concursos, sino simplemente se limita a definir algunas circunstancias modificativas de responsabilidad penal y casos donde se aplica además una pena accesoria; estas contenidas en su capítulo cuarto.
Dos aspectos pueden criticarse en cuanto al catálogo de delitos que finalmente el legislador decidió dejar dentro del concepto de crimen organizado. El primero es el evidente error de incluir en el listado un delito de orden culposo, como lo es la evasión culposa. La propia ley incluye como uno de los elementos propios de la definición de crimen organizado, que dos o más personas se concierten para cometer alguno de los delitos que luego detalla, en tal sentido, es excluible de la aplicabilidad de la ley, per se, los delitos culposos.
El segundo aspecto que puede criticarse es que no se hayan incluido, además del delito de asesinato, otros delitos que atentan contra el mismo bien jurídico, tal el caso de las ejecuciones extrajudiciales, y otros que atentan contra bienes jurídicos fundamentales de las personas y cuya comisión en Guatemala se registran como uno de los aspectos más degradantes de su historia, entre ellos: la tortura, la desaparición forzada y el genocidio.
Es de hacer notar que en el proyecto de ley original, y en la iniciativa de ley sometida originalmente al Congreso de la República, dichos delitos se encontraban dentro del listado que habrían de ser susceptibles de ser investigados mediante esta ley. Sin embargo, su exclusión de la ley finalmente aprobada no solamente constituye un grave error de apreciación técnica al señalarse que dichos delitos son del campo de los delitos de lesa humanidad y no del crimen organizado, lo cual no debería considerarse excluyente, sino que también constituye una decisión política errónea al continuar el Estado de Guatemala evadiendo la responsabilidad de justicia en esta materia, sobre todo porque en dichos delitos participan obligatoriamente agentes del Estado, por comisión directa o al menos bajo su aquiescencia.
107
En otro aspecto, aunque esta ley tiene una mayor carga de institutos procesales,
pues
incrementa
medios
de
investigación
especialmente
diseñados para el combate de la delincuencia organizada, e incluso innova instituciones en materia de derecho premial; la parte sustantiva del derecho penal también sufre una apertura que genera cambios de paradigmas en la tradicional forma de ver el sistema de justicia penal en Guatemala.
Como primer parámetro, aunque en esta ley, no se entra al análisis de la parte general del Derecho Penal, más que para la enumeración de circunstancias agravantes y penas accesorias antes citadas;126 el solo reconocimiento de la organización delictiva implica un problema con repercusiones dogmáticas que tiene años de discusiones no solo a nivel de doctrina sino incluso en materia de jurisprudencia nacional e internacional. Efectivamente la participación y la forma de ejercer la misma en este tipo de delincuencia están indefectiblemente ligadas a la denominada autoría en los aparatos organizados de poder. Por ello aunque de manera muy sintética es conveniente explicar un poco esta materia.
4.2.1 Autoría y Participación
Con respecto a la importancia de la autoría y la participación el profesor español Francisco Muñoz Conde nos indica que: ―Para resolver el problema que plantea la intervención de varias personas en la realización de un delito, tradicionalmente la Dogmática jurídico-penal distingue entre autoría y participación. La distinción entre una y otra categoría se lleva a cabo 126
La ley prescribe: “Artículo 112 Para la imposición de las penas previstas en el Código Penal por la comisión de cualquier de los delitos en que incurran los miembros de grupos delictivos organizados se observaran las siguientes reglas: a. A quien tenga funciones de administración dirección o supervisión dentro del grupo delictivo organizado, se le aumentará en una tercera parte. b. Si el miembro del grupo delictivo organizado fuere funcionario o empleado público se le aumentará la pena en una tercera parte; y le impondrá la inhabilitación para desempeñar cargos públicos por el doble de tiempo de la prisión; o si fuere sancionado con multa, por el plazo de cinco años. e. Si los miembros de grupos delictivos organizados utilizaren a menores de edad para cometer actividades delictivas, se les aumentará la pena en una tercera parte. d. Si los miembros de grupos delictivos organizados utilizaren a personas valiéndose de relaciones de poder ejercidas sobre éstas, se aumentará la pena en una tercera parte.”
108 utilizando distintos criterios, entre los que predomina la teoría del dominio del hecho, según la cual, el autor de un delito es el que domina objetiva y subjetivamente la realización de ese delito, hasta el punto que sin su intervención y decisión el delito no se podría cometer. El partícipe, en cambio, es sólo, como su propio nombre indica, alguien que favorece, ayuda, induce o coopera en la comisión de un delito, cuya realización, sin embargo, depende de la voluntad de otra persona que es el verdadero autor.”127 En este sentido la distinción entre una y otra categoría no implica una menor o mayor penalidad, pues algunas legislaciones como la nuestra han elevado las categorías de inducción y cooperación necesaria al mismo nivel de sanción del autor en sentido estricto, tal y como se refleja en el artículo 36 del Código Penal.128
Si bien en cuanto a la punibilidad resulta indiferente en nuestra legislación si es autor o inductor, la más importante consecuencia de la distinción dogmática entre autor y partícipe es que la punibilidad del partícipe, aunque sea la misma que la del autor, depende o es accesoria de la del autor, que es la figura en torno al cual gira la configuración del tipo delictivo. En ese sentido no podría existir una condena contra un inductor, si se absuelve al autor directo, ejecutor material del hecho que fue inducido. La responsabilidad es accesoria y si no existe la principal, del autor no pueden sancionarse estas. 127
Autoría y participación. http://www.unifr.ch/derechopenal/. Pág. 1 En este sentido se pronuncia el Dr. Alejandro Rodríguez quien manifiesta: Ahora bien, es necesario advertir que el artículo 36 del Código Penal recoge formas de participación, que extienden la punibilidad hacia personas que no realizan el tipo pero que han contribuido en la realización de la acción típica del autor. No obstante, esto no significa acoger una postura unitaria. En estos casos el legislador ha considerado que por la importancia de la aportación en la realización del hecho ilícito (desvalor de acción) ciertos partícipes (los inductores y los cooperadores necesarios) deben ser castigados con la pena del autor y, por eso, los equipara a la categoría de autores, aún cuando antológicamente tienen el carácter de partícipes y legalmente su hecho está en relación de accesoriedad con el hecho del autor” (Modulo de Autoría UCI OJ/AID) En la misma línea el profesor peruano José Hurtado del Pozo indica: “ El autor propiamente dicho no "toma parte en la ejecución" del hecho punible, sino que lo ejecuta completamente, con o sin la ayuda de terceros (partícipes stricto sensu). Es decir, que realiza el "todo" (hecho punible) y no sólo una "parte". En Alemania Federal, se ha consagrado legislativamente esta noción de autor. (…) estatuye que será castigado como autor quien cometa, personalmente, el hecho punible. De allí que los juristas germanos afirmen que autor es, en primer lugar, quien actúa típicamente de manera completa. Para ellos esta noción formal - objetiva es el punto de partida. Desde esta perspectiva, es fácil comprender que en el art. 36 no se dice quiénes son autores, sino cuál de los partícipes (lato sensu) debe ser reprimido de la misma manera que los autores. Es decir, conforme a las penas previstas para quienes ejecutan la acción descrita en el tipo legal.”(Manual de Derecho Penal Guatemalteco pág. 185) 128
109
Por ello, esta distinción se hace más difícil de realizar e incluso a veces puede quedar gravemente comprometida, cuando el delito es cometido, no por varias personas cada una con distinto grado de intervención o responsabilidad en su realización, sino por esas mismas personas integradas en grupos u organizaciones en cuyo seno y por otros miembros del grupo se ha diseñado un plan conjunto o decidido la realización de esas acciones. En estos casos, no se plantea sólo la necesidad de castigar a todos los miembros del grupo por su pertenencia al mismo, cuando éste ya de por sí constituye una asociación criminal, sino el problema de cómo hacer responsables a los miembros de esos grupos que no intervienen directamente en la ejecución de los delitos concretos que sólo llevan a cabo otros, sino que simplemente los diseñan, los planifican asumen el control o dirección de su realización. Esta es la cuestión que casi siempre se plantea a la hora de resolver problemas de autoría y participación por los hechos concretos realizados por organizaciones criminales tales como las dedicadas a la trata de personas, el narcotráfico o el lavado de dinero u otros activos, que son los grandes males que aquejan a las sociedades modernas y concretamente, a nuestro país.
Tal como destaca Roxin, al abordar este tema, la posibilidad de considerar autor a quien no ha ejecutado el hecho por sí mismo, ha sido una de las cuestiones más discutidas en relación a la autoría y la participación. Los partidarios acérrimos de la teoría del domino del hecho lo han considerado como casos de ―autoría impropia‖, y quienes por otra parte, comulgan con criterios extensivos de autoría, no han tenido problema para incorporarlo, pero el precio ha sido, la nivelación de todas las formas de participación.129
En principio, actualmente, se ha aceptado que en aquellos casos en que el ejecutor actúa por error o coacción, el ―hombre de atrás" que tiene el domino del hecho, concebido como dominio de la voluntad, es el autor mediato, y no genera mayores problemas en los casos, en que el 129
Roxin, Claus; Mir Puig, Santiago y otros. Autoría y Participación Criminal, Serie Justicia y Derechos Humanos, Fundación Myrna Mack, pág. 2.
110 ordenamiento jurídico exonera al agente de responsabilidad penal por su actuación, en virtud de la situación creada por aquél sujeto.
El problema se plantea cuando, el ejecutor, no es un instrumento ciego, ni actúa en ninguna de las dos circunstancias planteadas en relación a la autoría mediata, error o coacción, sino que reúne las condiciones para ser autor, y responsable de su acto, como sucedería en los casos de las organizaciones delictivas organizadas en donde existen sujetos que forman estructuras con un fin ilícito común en forma permanente.
Este problema se analiza más profundamente a partir del juzgamiento de los crímenes de lesa humanidad con posterioridad a la segunda guerra mundial. Específicamente, el caso Eichmann, y Staschynski, que pusieron en evidencia una modalidad de actuar delictivo, a través de una forma de dominio de la voluntad, propio de la autoría mediata, que no había sido considerada con anterioridad. 130 Roxin,131 al analizar tales situaciones, fundamentalmente en el caso Eichman, dice que las formas tradicionales a partir de las cuales se construye el concepto de ―dominio del hecho o dominio de la voluntad‖, no eran adecuadas para el juzgamiento de este tipo de delitos.
La defensa de Eichmman, es quien esgrime los argumentos, que luego fueron utilizados para fundamentar la ―teoría del dominio de la voluntad a través de los aparatos organizados de poder ―. El abogado señaló que si su defendido se hubiera negado a obedecer, ello no habría surtido efecto alguno en la ejecución del exterminio de judíos, por lo cuál no hubiera tenido ninguna trascendencia para las víctimas, la maquinaria de impartir órdenes hubiera seguido funcionando. Así pretendió explicar que tales crímenes no eran delitos individuales, y que el sacrificio humano que hubiera significado negarse a actuar hubiera carecido de sentido, ya que el ―todopoderoso
130
Ibidem. pág. 3. Roxin “Autoría y Dominio del hecho en el Derecho Penal”, Ed. Marcial Pons. Madrid .2000. Pág. 271. 131
111 colectivo‖ hubiera seguido actuando, por lo tanto consideró que no fueron crimines atribuibles a un individuo sino que el propio Estado es el autor. 132
Este razonamiento no fue suficiente para sostener que el mencionado acusado, no era autor de los actos que ejecutó directamente, pero si expresaron las circunstancias reales en las que se desarrollaron tales crímenes, y la especial significación de la actuación de ―el hombre de atrás" para lo cuál la inducción no alcanzaba para abarcar esa intervención.
Si se pretendiera explicar la autoría mediata de quienes daban las órdenes de extermino de los judíos, a través de la coacción o el error del ejecutor ello no hubiera sido posible. El apelar a categorías comunes sin tener en cuenta la praxis concreta del delito, no resuelve el problema, y oscurece la solución dogmática. En los crímenes mencionados, la intervención del hombre de atrás no se agota en dar la orden, y es indiferente para ese hecho que el ejecutor la acate, o no. Los partidarios de las teorías subjetivas, pretendieron resolver el tema apelando al ―animus autoris‖ 133 que se caracteriza por un interés relevante en el éxito del delito, pero ello no ayuda a distinguir la autoría mediata de la inducción, ya que en este último supuesto, también está presente el ánimo relevante, pero además esta solución estaría planteada fuera de la estructura del dominio del hecho. No sería coherente utilizar distintas teorías, para distintos supuestos, dado que ello rompería la armonía teórica de la solución, en desmedro de la seguridad jurídica que debe ser la consecuencia de la interpretación dogmática de la ley. Roxin sostuvo,134 que el factor decisivo para fundamentar el dominio de la voluntad en tales situaciones, se presenta como una tercera alternativa de autoría mediata, y reside pues en la fungibilidad del ejecutor.
La estructura de esta forma de dominio, y su relación con las otras dos formas básicas, se logra a partir de una abstracción de tipos ideales desde
132
Ibidem. Pág. 273 Ibidem. Pág. 274 134 Ob.cit pag. 274 133
112 una pluralidad de sucesos reales. Para que alguien pueda guiar un proceso, llevado a cabo por otro, sin intervenir directamente, cabe pensar solo en tres formas: forzando al agente (coacción), en cuyo caso podría operar una eximente por miedo invencible (artículo 25 inciso 2º), o bien utilizándolo con instrumento ciego (error), o cuando como en estos casos, el que interviene directamente es cambiable a voluntad de quien da las órdenes, por ello la denominación fungible.
Este es el único supuesto de autoría mediata, en el cuál hay dos autores, el mediato, que domina la voluntad, porque da la orden pero a su vez es el señor de la ejecución, dado que si el ejecutor no lo hace, lo reemplaza por otro, porque dispone de un aparato de poder organizado que maneja para realizar el hecho (o los hechos) ordenados. Sin embargo, el ejecutor directo no carece ni de libertad ni de responsabilidad, y habrá de responder como autor culpable de propia mano, ya que esas circunstancias son irrelevantes para el sujeto de atrás, que desde su perspectiva visualiza al ejecutor como una figura anónima y sustituible. Volviendo al caso Eichmann, recuerda Roxin135 ―Que el Tribunal de Jerusalén tuvo en cuenta que aquél, no era solo ejecutor en algunos hechos, sino que daba órdenes en otros, y que la responsabilidad aumenta, en la medida que la persona se aleja de la ejecución concreta, ya que con la lejanía adquiere mayor poder para manejar la maquinaria asesina.
La estructura del dominio de la organización, como aparato de poder organizado, sólo puede existir allí donde ese poder se encuentra en su totalidad, fuera del margen de la ley. De lo contrario, solo se estaría en presencia de iniciativas particulares en las cuales, la fungibilidad de los ejecutores, e incluso de los autores mediatos, no estaría tan clara, y el propio aparato estatal, podría tener recursos legales para evitar la ejecución. De tal manera el domino a través del aparato, presentaría fracturas de resistencia, que aunque no se presenten en un caso concreto, impediría considerar como
135
Ibidem. Pág. 276
113 regla general, al hombre de atrás en poder del dominio de la voluntad de tal magnitud como para considerarlo autor mediato. Roxin expone136 dos modalidades típicas, la actuación de quienes ostentan el poder de una maquinaria organizada al margen de la ley:
1) En casos en que se utiliza el aparato del Estado, y están suspendidas las garantías del Estado de Derecho, o las garantías constitucionales.
2) La segunda forma de autoría mediata dentro de este grupo, se presentaría en los hechos que se cometen en el marco de organizaciones clandestinas, secretas, bandas criminales, etc., para lo cuál se requiere, no sólo que sea una organización rígida, independiente del cambio de los miembros concretos, sino también que el fin de toda la organización en su conjunto sea contraria al ordenamiento jurídico estatal y vulnere las normas penales positivas.
La primera alternativa opera en aparatos de poder incrustados aún dentro de la estructura normal del Estado, tal el caso de sus cuerpos armados, pero que al alejarse de su mandato legalmente establecido, vulneran y quebrantan las garantías del Estado de Derecho, por lo que se constituyen en organizaciones criminales con una finalidad concreta: cometer determinados delitos.
La segunda alternativa, que menciona el autor de la tesis, es la de las organizaciones clandestinas o secretas, es decir las organizaciones criminales fuera de las estructuras del Estado pero con incrustaciones dentro del mismo. Otro ejemplo admisible sería el de las organizaciones delictivas o económicas de gran magnitud, también vinculadas o infiltradas en los Estados, o interestatales, en las cuales se pueden reunir las características requeridas para la modalidad.
136
Roxin, Claus; Mir Puig, Santiago y otros. Ob. Cit. Pág. 9.
114
El ―aparato de poder organizado‖, con las características que le atribuye Roxin, sólo puede ser el Estado, u organizaciones Delictivas estatales o transnacionales, capaces de disponer recursos de los Estados, o con estrecha vinculación con la organización estatal, de lo contrario, no se presenta el grado de fungiblidad de los ejecutores directos, que sólo pueden visualizarse como engranajes de una maquinaria ―dominada‖ por el hombre de atrás, o por el ―hombre de arriba ― como han destacado otras opiniones. Roxin 137 aclara que no se trata de la creación de una doctrina ad-hoc, ni un ―derecho de excepción para delitos muy reprobables‖, y que es difícil armonizarlos con las formas tradicionales de la autoría, sino que ―domino del hecho‖ es un concepto abierto, y sólo a través de él se puede dar cuenta de las distintas formas de autoría que suelen aparecer en la realidad.
Todos los conceptos jurídicos adquieren un grado de abstracción y generalización, pero en realidad han surgido de la tarea dogmática de describir situaciones que ocurren en la praxis delictiva, lo cuál no los convierte en construcciones ad-hoc, sino en la necesidad de interpretar la situación concreta.
Para algunos autores esta teoría no es aplicable a las organizaciones delictivas pues no existe en ellas la Jerarquía como elemento base la fungibilidad que requiere la tesis de roxin.138 137
Roxin, Claus; Mir Puig, Santiago y otros. Ob.cit pag. 11 En este sentido la jurisconsulto Matilde Bruera expone: “Sin embargo, a pesar de que “dominio del hecho “ es un criterio flexible, que permite describir situaciones que no pueden plantearse taxativamente, también es cierto que no es posible por razones constitucionales admitir un concepto abierto de autoría, sino un criterio abierto en cuanto admite interpretar situaciones distintas de “domino del hecho”, pero ello no puede hacerse extensivamente, e imputar autoría a quien es sólo un inductor coautor o partícipe, porque esto nos llevaría nuevamente a instalar una teoría unitaria de autor.Toda asociación de personas , adquiere un grado de organización y jerarquización, y siempre hay quien dirige , quien cumple órdenes , y un grado de fungibilidad de los actores dado que se asocian , justamente para actuar colectiva y organizadamente y permitir el recambio de personas , pero ello no es un “aparato de poder “ que pueda reunir las características exigibles para el tercer supuesto de autoría mediata., sino más bien, se dan supuestos de división funcional de tareas, en las que por supuesto, las personas serán más o menos fungible, según las dimensiones de la organización.El propio autor, al proponer este supuesto, termina reconociendo que en tales agrupaciones intraestatales hay que ser sumamente cauteloso al estimar el dominio de la organización , pues la sola reunión de varias personas para cometer delitos, incluso aunque designen un cabecilla, no se constituye 138
115 Y en igual forma otros autores expresan que aunque pueda existir algunas limitaciones: ―El dominio por organización tiene como presupuesto la existencia de una organización estructurada de modo jerárquico y estricto y un dominio del hecho del hombre de atrás sobre ejecutores fungibles. Como grupos de casos entran en consideración aparatos de poder de organización como “aparato de poder” dado que la comunidad se basa en relaciones individuales y recíprocas, entre los intervinientes, y no tiene esa existencia independiente del cambio de miembros que presupone el dominio de la voluntad.La pretensión de extender la autoría mediata , siempre que se actúa dentro de una organización , se ha utilizado en los últimos años , fundamentalmente en la llamada “delincuencia económica”, y creo que en este aspecto , también deberá analizarse con mucha cautela, aunque los códigos penales más modernos, admiten distintas formas de autoría a partir de considerar que el grado de organización social que hoy hemos alcanzado incluye la intervención individual y colectiva” (Autoría y dominio de la voluntad a través de los aparatos organizados de poder) http://www.unifr.ch/derechopenal/ En el mimos sentido se pronuncia el maestro español Francisco Muñoz Conde al expresar: “Para Roxin, la clave que sirve para fundamentar en estos casos la autoría mediata de los que están detrás de los autores inmediatos o ejecutores materiales de los hechos, es la fungibilidad de los mismos, ya que, en definitiva, se trata de personas carentes de autonomía, que ni siquiera son conocidas personalmente por el que da las órdenes. Se trata, pues, de meros ejecutores anónimos que si por cualquier motivo no quieren o no pueden realizar en el caso concreto el hecho que se les ordena, pueden ser sustituidos por otros, sin que por eso fracase el resultado final, que dominan otros, sean Eichmann, Iltre., Vitela, o el Sr. X de cualquier otro aparato de poder estatal o paraestatal. b) Pero la tesis de Roxin que parece, en principio, perfectamente aplicable a estos casos de criminalidad cometida sirviéndose de aparatos de poder estatal organizado, que están en su origen, ya no es tan convincente cuando se trata de aplicarla a otros casos de criminalidad organizada que se desarrollan en organizaciones criminales ilegales no estatales y no tan estrechamente basadas en principios de jerarquía, obediencia ciega y disciplina tan característicos del régimen nazi y de otros Estados totalitarios, como el régimen estalinista, o las dictaduras militares de Vitela y Pinochet en los países del Cono Sur americano. Ciertamente, como ya advertía el mismo Roxin en 1963, la tesis de la autoría mediata puede ser también aplicable a los delitos que se cometen "en el ámbito de los movimiento clandestinos, organizaciones secretas, bandas criminales y agrupaciones semejantes", pero las características tan peculiares del funcionamiento de los aparatos de poder de los Estados totalitarios no suelen darse tan nítidamente en este otro tipo de organizaciones criminales, y entonces parece necesario parece necesario buscar otras formas de imputación que se adapten mejor a las peculiaridades de estos grupos criminales. Desde luego, se puede decir que algunos grupos terroristas funcionan como un verdadero ejercito, y que también en ellos existen sus "hombres de atrás" y sus ejecutores, meros instrumentos anónimos intercambiables y sustituibles por otros. También la Mafia siciliana, con sus leyes de la "omertá", o los "yakuzas" japoneses, con sus códigos secretos, constituyen grupos muy jerarquizados y con características parecidas al más disciplinado ejercito o servicio secreto estatal. Pero las semejanzas no van mucho más lejos. Por lo pronto, su carácter marginal e ilegal hace que sus miembros tengan entre sí una relación personal mucho más estrecha que la que se da entre los miembros de los aparatos de poder estatales. Es verdad, que las decisiones se toman por unos pocos, en la cúpula, pero también son unos pocos los que pueden llevarlas a cabo y generalmente estos pocos están en relación directa y personal con los que dan las órdenes o planifican los hechos y en cuya ejecución directa no intervienen. Incluso sus formas de vida marginal en auténticos "ghettos", viviendas compartidas, etc., dificulta que fuera del círculo reducido de los que pertenecen al grupo, haya muchas personas más dispuestas a realizar el delito y a sustituir al que en principio estaba destinado a realizarlo. Sin descartar que la teoría de Roxin. como indica su más reciente expositor, Kai Ambos (6), pueda ser también aplicable a estas otras formas de criminalidad organizada, no cabe descartar que también otras clases de autoría, e incluso de participación, puedan adaptarse mejor a manifestaciones de criminalidad organizada de carácter paraestatal, mafiosas o terroristas, o simplemente de delincuencia común más tradicional como las bandas de atracadores, carteles de narcotraficantes, lavado de dinero etc.” (Teoría General del Delito, Bogotá 1984, p.203 (2ª ED., Valencia 1989)
116 estatal y no estatal, es decir, Estados totalitarios y determinadas formas de criminalidad organizada, en la medida en que esta última posea los elementos estructurales mencionados. La desvinculación del derecho de estos aparatos de poder no tiene por qué ser excluida, pero no constituye una condición ni suficiente ni necesaria del dominio por organización. Por lo tanto, resulta prescindible en cuanto elemento estructural del dominio por organización”139.
4.3. Análisis de los tipos penales contenidos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada:
Aunque la dinámica propia del crimen organizado puede llevar a la comisión de todo tipo de delitos (robos, lesiones, homicidios, amenazas, coacciones...) para el logro de sus objetivos lucrativos o criminales, la extensión de este tipo de criminalidad ha dado como resultado el nacimiento o el refuerzo de ciertas figuras, calificadas por ciertos sectores doctrinales como ―infracciones típicas del crimen organizado‖140 y que atraen la atención de las instancias internacionales tal el caso de la Organización de las Naciones Unidas y de la Organización de Estados Americanos o de la Comunidad Europea, las cuales procuran la preparación de instrumentos internacionales al respecto.
Entre estas figuran, por ejemplo, el cohecho, tráfico de influencias y demás modalidades de corrupción (no sólo de funcionarios sino incluso de las mismas empresas
privadas
internacionales),
frecuentemente
descritas
por
las
legislaciones internas como ataques a la propia administración pública, aunque en países como el nuestro levemente sancionadas, por lo que postula en el plano internacional su extensión para lograr la cobertura a través de las
139
Kai Ambos. Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder Una valoración crítica y ulteriores aportaciones. http://www.bibliojuridica.org/. 140 Entre los que apoyan esta postura encontramos a Ch. VAN DEN WYNGAERT, “Relación general”, cit. ¸p. 247. Ver también F. BUENO ARÚS, “Política judicial común”, cit., pp. 71y ss. citados por el profesor .Dr.. José Luís de la Cuesta Arzamendi en su trabajo EL DERECHO PENAL ANTE LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA: NUEVOS RETOS Y LÍMITES; wwww.noticiasjuridicas.com.
117 mismas de los actos de corrupción de funcionarios públicos extranjeros e internacionales.141
Las infracciones más típicas del crimen organizado son, con todo, los diversos tráficos ilícitos y, en los últimos tiempos, el blanqueo de capitales. Dentro de los tráficos ilícitos destaca, por la atención prestada en el plano internacional, el tráfico de drogas, en particular, tras la Convención de Viena (Naciones Unidas) de 20 de diciembre de 1988 contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, de las cuales es parte nuestro país. También otros tráficos
ilícitos
reciben
cierto
tratamiento
internacional
a
través
de
Convenciones como la de la esclavitud, de 1923, el Convenio sobre el trabajo forzado de 1930, el Convenio de 1949 para la represión del tráfico de personas y la prostitución de otros y el Convenio de 1971 sobre medios de prohibición y de prevención de la importación y transferencia ilícitas de la propiedad de bienes culturales. Sin embargo, parece claro que existen todavía flancos sin cubrir no sólo por lo que se refiere a los animales y plantas protegidos, bienes culturales, material nuclear, residuos tóxicos o peligrosos, explosivos, moneda falsificada, vehículos, etc., sino también en el tráfico de embriones, de órganos humanos y hormonas, de la trata de personas y, en particular, de emigrantes, de mujeres y niños, pornografía infantil y de armas. De aquí que el Comité Especial encargado de elaborar una convención contra la delincuencia organizada transnacional trabaje sobre tres protocolos:
Protocolo contra el tráfico de migrantes por tierra, mar y aire;
141
Protocolo contra la fabricación y el tráfico ilícitos de armas de fuego, sus piezas y componentes y municiones;142 141
147 Así Convenio interamericano contra la corrupción (1966), OAE/Ser. K/XXXIV. 1 CICOR/doc. 14/96 rev. 2; Convenio de la OCDE contra la corrupción de los funcionarios públicos extranjeros en las transacciones de negocios internacionales, de 17 de diciembre de 1997 (30 diciembre 1997). En el marco de la Unión Europea, Acto del Consejo de 23 octubre 1996, sobre Protocolo del Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas (sobre la corrupción en relación con el fraude contra la Unión Europea), Diario Oficial de las Comunidades Europeas, nº C 313/2, de 23 octubre 1996); Convenio de 26 de mayo de 1997 relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los estados miembros de la Unión Europea, Diario Oficial de las Comunidades Europeas, nº C 195/1, de 25 junio 1997. Ver, por todos, E.BACIGALUPO ZAPATER, “Estado de la cuestión de la protección de los interese financieros de la Comunidad Europea después del Tratado de Ámsterdam”, Actualidad Penal, 1998, 2, marg. 825. (fuente www.convenios contra la corrupción.bibliotecajuridica virtual.org.). 141 NACIONES UNIDAS. ASAMBLEA GENERAL, A/AC. 254/4/Add. 1/Rev. 5 (20 marzo 2000).
118 Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños.143
Por lo que respecta al blanqueo o lavado de capitales, su orientación a la prevención y represión de la etapa final del crimen organizado, la dirigida al aprovechamiento de las ganancias mediante su integración normalizada en el sistema económico, lo convierte en un ―arma crucial en la lucha contra el crimen‖143
Por lo anteriormente expuesto, otro de los elementos que es necesario analizar en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, promulgada en Guatemala, es la parte relativa a los tipos penales que contempla. Desde la misma Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada se prevé que esta no es una ley aplicable a la criminalidad común sino que es un cuerpo normativo dirigido única y exclusivamente a un tipo especial de delincuencia la organizada. Por ello dicha convención reglamenta una serie de normas para dar una guía a los países suscriptores sobre como debe ser este tipo de normativas.
El legislador guatemalteco buscar acatar esta serie de directrices plasmando en el articulo 2 un listado de todos aquellos tipos considerados especialmente graves y vinculados con la actividad de la delincuencia organizada como anteriormente se explicó al comentar el artículo 2 de ésta ley. Por ello se hace especial comentario de los delitos siguientes.
4.3.1. De los delitos contenidos en la Ley Contra la Narcoactividad: 142
NACIONES UNIDAS. ASAMBLEA GENERAL, A/AC. 254/4/Add. 2/Rev. 5 (5 mayo 2000). NACIONES UNIDAS. ASAMBLEA GENERAL, A/AC254/4/Add. 3/Rev. 6 (4 abril 2000). 143 En este sentido dentro de la literatura española, C. ARAGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, Madrid, 2000; I. BLANCO CORDERO, El Delito de Blanqueo de Capitales, Pamplona, 1997; del mismo autor, Responsabilidad penal de los empleados de banca por el blanqueo de capitales. Estudio particular de la omisión de la comunicación de las operaciones sospechosas de estar vinculadas al blanqueo de capitales, Granada,1999; H. DEL CARPIO DELGADO, El delito de blanqueo de bienes en el nuevo Código Penal, Valencia, 1997; E. FABIÁN CAPARRÓS, El delito, cit.; D. J. GÓMEZ INIESTA, El delito de blanqueo de capitales en Derecho Español, Barcelona, 1996; J. M. PALMA HERRERA, Los delitos de blanqueo de capitales, Madrid, 2000; C. VIDALES RODRÍGUEZ, Los delitos de receptación y legitimación de capitales en el Código Penal de 1995, Valencia, 1997; y de la misma autora, El delito de legitimación de capitales: su tratamiento en el Marco Normativo Internacional y en la legislación Comparada, Miami, 1998.” Citados por Cuesta Arzamendi, José Luís, ob. Cit pag. 28. 143
119
En lo referente al inciso a) del artículo 2º de dicha normativa, se contemplan la gran mayoría de los contenidos en la Ley Contra la Narcoactividad, salvo los tipos penales de posesión para el consumo (art. 39); encubrimiento real (art. 50) y encubrimiento personal (51). Ello claramente identifica a las actividades relacionadas con drogas ilícitas como actividades vinculadas a organizaciones criminales.
Uno de los primeros problemas de fondo, como de técnica legislativa, es el que existe en la aparente duplicidad en relación con los tipos penales de Asociación Delictiva contenido en el artículo 47 de la Ley Contra la Narcoactividad y el de Asociación Ilícita contenido en el artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. El artículo 111 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, derogó taxativamente el artículo 396 del Código Penal, que regulaba el delito de Asociaciones ilícitas; pero no así al 47 de la Ley contra la Narcoactividad, por lo tanto a la hora de querer encuadrar la conducta de un grupo de personas que se reúnen para comercializar droga caerían simultáneamente en la esfera de los dos tipos penales, uno de narcoactividad que se encuadra en la ley especifica pero que constituye a su vez un supuesto de la ley de delincuencia organizada, y uno propio creado por esa ley.
Este problema debe resolverse bajo el criterio de derogación tácita de la ley, con lo cual, aún cuando la Ley Contra la Narcoactividad no fue derogada expresamente, debe reconocerse que ante una nueva ley que regula un nuevo delito que absorbe el tipo penal de Asociación Delictiva, es el nuevo delito el que deberá aplicarse ante la existencia de los supuestos en ellos concurrentes.
4.3.2 De los Contenidos en el Código Penal
Los delitos que fueron seleccionados del Código Penal, para integrar el grupo de los que comúnmente realiza la delincuencia organizada buscó, en primera medida, conglobar los que tutelan el problema de la corrupción. Por ello, se incluyó en su inciso e.1) el peculado, la malversación, la concusión, el fraude,
120 la colusión y el prevaricato; sin embargo olvidó las figuras del cohecho activo, cohecho pasivo y cohecho transnacional, entre otros contenidos en los artículos del 439 al 443 del Código Penal, que contienen actos expresamente regulados en la Convención Interamericana Contra la Corrupción como de obligatoria penalización para el combate de la corrupción.
En este sentido es bueno enfatizar que la Ley Contra la Delincuencia Organizada dejó muy superficialmente tutelado este especial tipo de actividad delictiva, no solo nacional sino transnacional. Es un error común, en países con altos índices de corrupción como el nuestro, querer analizar esta actividad ilícita (corrupción) como un delito común en cuanto a sus características típicas, y no visualizarlo como un fenómeno delictual de organizaciones criminales, de hecho o de derecho, de carácter nacional o transnacional. Bien se puede afirmar que la corrupción, es el punto focal, el punto de unión, en el que descansan las diversas modalidades de delitos típicos del crimen nacional y transnacional organizado. Es lo que los hace posibles. Cada vez que se consuma un hecho delictivo de corrupción hay una función pública violentada. Algunas de las múltiples formas que puede adoptar son:
Aceptación de dinero, recompensas o regalos por el otorgamiento adjudicación de un contrato, violación de las etapas procedimentales para acelerar la consecución de intereses personales (pueden incluir el retraso en la ejecución de ciertos programas de desarrollo, trazado de caminos y carreteras, entre otros); Subvenciones a cambio de la promulgación de legislación interesada; Distracción de recursos públicos para uso privado; Distracción de recursos públicos para fines político-electorales (financiamiento de actividades político-partidarias y provisión de empleos a la clientela particular de determinado grupo político); Intervención ilegítima en la resolución de procesos judiciales; Impunidad sistémica; Nepotismo; Tráfico de influencias y mantenimiento de privilegios e incentivos que favorecen normalmente a las clases gobernantes y socialmente poderosas;
121 Establecimiento de sobreprecios en la ejecución de proyectos; Recolección y fraudes tributarios, entre otros.
En la corrupción organizada, funcionarios de aduana y/o de control de puestos migratorios, participan necesariamente en los ilícitos relacionados con los diferentes tipos de tráfico internacional, a saber: el contrabando, el tráfico de drogas, mercancías robadas, el tráfico de personas y, otros de similar naturaleza.
Es frecuente en este tipo de delitos que las diferentes clases de organizaciones criminales, sean dueñas a su vez de empresas de transporte y/o de importación y exportación. Corrientemente, autoridades locales de los cuerpos de investigación y prevención policial, de migración y extranjería y, en algunas oportunidades, de los ministerios o secretarías de trabajo, están relacionados con la falta de prevención y/o control en la trata de seres humanos y su respectiva explotación física, ya sea en forma de prostitución a manos de organizaciones delictivas, o bien de patronos inescrupulosos que los emplean como trabajadores sin garantías, baratos e indocumentados.
Por otra parte, para consumar actos relacionados con evasión tributaria, el blanqueo de dinero, desvíos de fondos públicos, construcción de obras de infraestructura que no cumplen los requisitos acordados, entre otros vicios, es requisito sine qua non, capturar a uno o varios funcionarios públicos y fomentar, "estrechos vínculos" de cooperación con el personal que labora en el sistema financiero y en las superintendencias encargadas de controlarlo.
Otro de los delitos que implican un error al momento de formular la ley que se analiza, es el de Intermediación financiera que se señala como contenido en el Código Penal, cuando esta figura se encuentra regulada dentro de la Ley de Bancos y Grupos Financieros decreto 19-2002 en su articulo 96.144 144
artículo 96. Delito de Intermediación Financiera. Comete delito de intermediación financiera toda persona individual o jurídica, nacional o extranjera, que sin estar autorizada expresamente de conformidad con la presente ley o leyes especificas para realizar operaciones de tal naturaleza, efectúa habitualmente en forma pública o privada, directa o indirectamente, por sí misma o en combinación con otra u otras personas individuales o jurídicas, en beneficio propio o de terceros, actividades que consistan
122
4.3.3 De los delitos creados por la ley Contra la Delincuencia Organizada
Como se explicaba con anterioridad, la ley que se analiza crea un grupo de nuevas figuras delictivas que es necesario estudiar
por ser parte de los
instrumentos que proporciona esta normativa para el combate de la delincuencia organizada. Dicho estudio se hará desde la perspectiva doctrinaria y legal. Estos delitos son:
Conspiración Asociación Ilícita Asociación Ilegal de Gente Armada Entrenamiento para actividades ilícitas Uso ilegal de uniformes e insignias Comercialización de vehículos y similares robados en el extranjero o en el territorio nacional Obstrucción de justicia Exacciones intimidatorios Obstrucción extorsiva de tránsito Responsabilidad de Funcionarios
4.3.3.1 Conspiración
en, o que se relacionen con, la captación de dinero del público o cualquier otro documento representativo de dinero, ya sea mediante recepción de especies monetarias, cheques, depósitos, anticipos, mutuos, colocación de bonos, títulos u otras obligaciones, incluyendo operaciones contingentes, destinando dichas captaciones a negocios de crédito o financiamiento de cualquier naturaleza, independientemente de la forma jurídica de formalización, instrumentación o registro contable de las operaciones. En el caso de las personas jurídicas son responsables de este delito los administradores, gerentes directores y representantes legales. El o los responsables de este delito serán sancionados con prisión de cinco a diez años inconmutables, la cual excluye la aplicación de cualquiera de las medidas sustitutivas contempladas en el Código Penal, y con una multa de menor de diez mil ni mayor de cien mil “unidades de multa”, la cual también será impuesta por el tribunal competente del orden penal. Simultáneamente a la imposición de la multa indicada, dicho tribunal ordenará la cancelación de la patente de comercio de las personas individuales, así como de personas jurídicas a que se refiere este artículo conforme el procedimiento establecido en la ley; en este último caso, una vez concluida su liquidación ordenará al Registro Mercantil la cancelación de la inscripción respectiva.
123 Para poder entender en una mejor forma la relevancia del delito de Conspiración, es necesario en primer lugar hablar del iter criminis y de los distintos grados de ejecución de los delitos.
En los tipos legales, el legislador describe una fracción de la actividad de una persona determinada. Con este objeto, señala las características que debe reunir dicha acción para ser calificada de delictuosa y para que su autor se haga merecedor a una pena. Así, por ejemplo, el artículo 123 del Código Penal, prevé: "comete homicidio quien diere muerte a alguna persona". La realización de esta infracción es instantánea, pero su ejecución implica, en la mayor parte de los casos, todo un proceso que se inicia con la toma de decisión por parte del agente y que culmina, finalmente, con la muerte de la víctima. A este proceso ejecutivo se le denomina iter criminis. A las dos etapas extremas, señaladas
anteriormente
y
denominadas
deliberativa
y
consumativa,
respectivamente, debemos agregar dos fases intermedias: la de los actos preparatorios y la de la tentativa.
La primera etapa, que culmina con la toma de decisión de cometer la infracción, se desarrolla en el mundo interno del agente. Los actos preparatorios son la primera manifestación exterior de tal resolución criminal y cuya culminación será la consumación de la infracción.
No se discute la imposición de una pena al agente responsable de todo este proceso. Tampoco, la impunidad de quien sólo se limitó a deliberar sobre las posibilidades de cometer un delito, aun cuando haya tomado la decisión de ejecutarlo y lo haya comunicado a terceros, pero sin llegar a materializarla mediante actos concretos. Sólo recurriendo a métodos inquisitivos puede reprimirse la pura idea o voluntad criminal. El debate se ha intensificado, por el contrario, respecto a la conveniencia de reprimir los actos preparatorios. Esta situación ha sido provocada por la necesidad de combatir eficazmente ciertas formas peligrosas de criminalidad, por ejemplo, terrorismo, tráfico de drogas, delitos económicos.
124 En la actualidad, existe unanimidad respecto a la represión penal por actos que no culminan en la consumación del delito planeado y, asimismo, a que es indispensable que la resolución criminal se exteriorice a través de actos que permitan su constatación. La discusión surge cuando se trata de señalar desde qué momento procede la intervención penal. En dos aspectos esenciales se centra el debate. El primero, es el fundamento de la punibilidad de los actos anteriores a la fase consumativa. Y, el segundo, el criterio para distinguir entre tentativa y actos preparatorios.
En la doctrina se dan dos criterios opuestos sobre el fundamento de la punibilidad de los actos no consumativos. Se trata de la teoría objetiva y de la teoría subjetiva. Su consecuencia inmediata es, justamente, extender o restringir el número de casos que deben ser considerados como tentativa. De acuerdo con la teoría objetiva, sólo los hechos materiales que lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos penalmente protegidos, pueden ser sancionados. De modo que los actos que exteriorizan una resolución delictiva no deben ser reprimidos sino desde el momento en que constituyen un peligro para el bien jurídico.
Los defensores de la teoría subjetiva sostienen que la voluntad criminal es la base de la represión penal. Los actos exteriores no son sino una manifestación de tal resolución, y, por tanto, de la peligrosidad personal del agente o de su voluntad. Que los actos exteriores sean o no peligrosos, en relación al bien jurídico protegido, no es relevante para fundamentar la represión penal.
Demás está señalar que estas teorías opuestas conducen a soluciones extremas. La objetiva, a una restricción exagerada de la represión penal, y, la subjetiva, a una peligrosa ampliación. La primera, pone en peligro la seguridad jurídica porque deja de lado actos que deberían ser reprimidos; la segunda, porque su consecuente aplicación comportaría la represión de la pura voluntad criminal, que hemos rechazado.
Para evitar los efectos extremos de ambas teorías, se sostiene, con más frecuencia, un criterio intermedio, conforme al cual se tiene en cuenta el
125 elemento objetivo para limitar los alcances del puro concepto subjetivo. La voluntad es considerada propiamente como la base de la represión; mas debe concretarse en el mundo externo. La actividad externa no determina su sentido o calificación delictiva, sino que, justamente, a través de ella se expresa la voluntad. De esta manera, la consumación y la tentativa tendrían que ser reprimidas en base al elemento subjetivo, que se encuentra en el centro del derecho penal: no hay pena sin culpabilidad.
Generalmente, la doctrina y la legislación reconocen la impunidad de los actos preparatorios; en particular, debido a que no constituyen una manifestación suficiente de la intensidad de la voluntad criminal y del fin que ésta tiene. Mediante su realización, el agente ha sobrepasado el límite de la fase interna del iter criminis (etapa deliberativa), pero no alcanza un nivel tal que permita observar que su accionar se haya en estrecha e inmediata conexión con la realización típica. La impunidad de los actos preparatorios es una exigencia de la seguridad jurídica. Por esto, hemos considerado inadmisible la pura concepción subjetiva al momento de definir la tentativa.
En el Código Penal, no se ha hecho referencia a los actos preparatorios, ni establecido expresamente su impunidad. Pero esto se desprende de manera implícita del hecho que se haya establecido como límite genérico para la intervención penal el simple comienzo de la ejecución del delito que el agente ha resuelto cometer. No es sino un acto tendiente a lograr la participación de un tercero en la empresa criminal proyectada por el autor. Un ejemplo claro de represión de estas acciones es el de la "proposición y la conspiración para cometer el delito de rebelión", regulada en el artículo 386 de Código Penal, pues constituyen casos de actos preparatorios elevados a la condición de delitos sui generis. También se tipifica el concierto con fines de guerra como delito autónomo en el artículo 362 del Código Penal. El delito consiste, en uno de los supuestos de la disposición, en el hecho que un guatemalteco "se concierte con el gobierno de un Estado extranjero o con sus agentes, proponiéndose provocar una guerra o que se realicen actos de hostilidad contra la República". Basta el concierto, sin que sea necesario que el acto se ejecute.
126 La introducción de moneda falsa o alterada, regulada en el artículo 315 del Código Penal, es un acto preparatorio para la comisión del delito de circulación de moneda falsa regulada en el artículo 319 del mismo cuerpo legal. La misma afirmación puede hacerse con respecto de lo establecido en el artículo 404 que regula el tráfico de explosivos, segundo párrafo. Según esta disposición, quien poseyendo legítimamente, por ejemplo, explosivos, los "expendiere o facilitare a sabiendas que se destinarán para atentar o ejecutar cualquiera de los delitos comprendidos en el presente título [De los delitos contra la seguridad pública]".
Dada la forma en que opera una organización criminal y, que su estructura está diseñada precisamente para desarrollar acciones criminales, la tendencia internacional ha sido la de justificar que la concertación para cometer actos criminales se sancione como un delito independiente de los que se consumen. Esto, obedece a que un aparato organizado que resuelve cometer acciones delictivas y que se ha organizado precisamente para cometerlos, utiliza la concertación como un acto fundamental para garantizar el éxito de la actividad criminal, pues allí radica una de las diferencias concretas con la criminalidad común: su alto grado de planificación y su distribución de roles.
Por ello, desde la Convención de Palermo, se especificó al respecto: ―Art. 5.- Penalización de la participación en un grupo delictivo organizado: 1. Cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean
necesarias
para
tipificar
como
delito,
cuando
se
cometan
intencionalmente: Una de las conductas siguientes, o ambas, como delitos distintos de los que entrañen el intento o la consumación de la actividad delictiva: El acuerdo con una o más personas de cometer un delito grave con un propósito que guarde relación directa o indirecta con la obtención de un beneficio económico u otro beneficio de orden material y, cuando así lo prescriba el derecho interno, que entrañe un acto perpetrado por uno de los participantes para llevar adelante ese acuerdo o que entrañe la participación de un grupo delictivo organizado…‖
127 En cumplimiento del compromiso adquirido por el Estado de Guatemala en dicho instrumento, el Congreso de la República incluyó en el artículo 3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada el delito de conspiración, regulándolo de la siguiente manera: ―Artículo 3º. Conspiración. Comete el delito de conspiración quien se concierte con otra u otras personas con el fin de cometer uno o más delitos de los enunciados en el presente artículo. Las penas a imponer a cada persona por conspiración
serán
señaladas
por
el
delito
que
se
conspira,
independientemente de las penas asignadas a los delitos cometidos.
Los delitos a los que se hace referencia en el primer párrafo de este artículo son los siguientes: De los contemplados en la Ley Contra la Narcoactividad: tránsito internacional; siembra
y
cultivo;
fabricación
o
transformación;
comercio
tráfico
o
almacenamiento ilícito; promoción y fomento; facilitación de medios; alteración; expendio ilícito; receta o suministro; transacciones e inversiones ilícitas, facilitación de medios; asociaciones delictivas, procuración a la impunidad o evasión; De los contenidos en la Ley de Lavado de Dinero u Otros activos: lavado de dinero y otros activos. De los contenidos en la Ley de Migración; ingreso ilegal de personas, tránsito ilegal de personas, transporte de ilegales; De los contenidos en la Ley para Prevenir y Reprimir el Financiamiento del Terrorismo: financiamiento del terrorismo y trasiego de dinero; De los contenidos en el Código Penal: e.1) Peculado, malversación, concusión, fraude, colusión, y
prevaricato.
e.2) Evasión, cooperación a la evasión, evasión culposa; e.3) Asesinato, plagio o secuestro, hurto agravado, robo agravado,
estafa,
trata de personas; e.4) Terrorismo; e.5) Intermediación Financiera, quiebra fraudulenta, fabricación moneda falsa o alterada. De los contenidos en la Ley contra la Defraudación Aduanera:
de
128 De los contenidos en la presente ley: g.1) Asociación ilícita, asociación ilegal de gente armada, entrenamiento para par actividades ilícitas uso ilegal de uniformes o insignias, obstrucción a la justicia. g.2) Comercialización de vehículos y similares robados en el extranjero o en el territorio nacional g.3) Exacciones Intimidatorios, obstrucción extorsiva de tránsito.‖
La conspiración requiere el acuerdo de dos o más personas. Son todos autores, pues no hay conspiración sin que participen en ella a los menos 2 personas. El delito queda consumado con los actos de conspiración. Como puede apreciarse la conspiración por regla no constituye una acción que pueda ser considerada penalmente relevante, pero cuando se trata de figuras como terrorismo, narcotráfico, lavado de dinero y otras de gravedad, y siempre que de los medios de investigación y de los actos externos ejecutados por los conspiradores se pueda establecer su acuerdo para la planeación de un hecho delictivo, se tiene la posibilidad legal de realizar los actos de persecución penal respectivos antes que el delito final se ejecute. Por ejemplo, en los actos terroristas de la explosión de trenes en Madrid, España, o en los atentados con bombas en distintas partes del mundo, al elevarse a delito la conspiración, se puede intervenir legítimamente antes de que el daño se cause.
Por ello aunque la elevación de delito de conspiración a todas las figuras que regula el articulo 3 de la Ley motivo de este análisis, tendría una muy buena fundamentación desde el punto de vista del derecho de seguridad, lo criticable, lo constituye el hecho de pretender elevar la punibilidad de la conspiración a la misma pena asignada al delito consumado.
Lo anterior, en razón de que el Principio de Legalidad de donde se deriva el Principio de Proporcionalidad de la Pena por el cual ésta debe ser acorde a la lesión que se comete con el hecho típico. En palabras del profesor Juan Bustos Ramírez145: ―Consecuencia del principio de igualdad es también el de
145
Manual de Derecho Penal, Editorial Hammurabi, página 104.
129 proporcionalidad, en cuanto la pena ha de ser proporcional a la gravedad del hecho, tanto por su jerarquía respecto del bien jurídico afectado, como por la intensidad del ataque al mismo. Ha de excluirse penas iguales para hechos diferentes, puesto esto implica también discriminación. Una afección a la vida nunca puede tener la misma pena que una afección al patrimonio.‖
De esta forma se sancionaría con pena de muerte la ejecución de un secuestro como la conspiración para secuestrar, lo cual vulneraría de igual forma el Pacto de San José, pues se aumentan los delitos castigados con la pena de muerte. En igual forma la última frase contenida en el tipo penal, ―independientemente de las asignadas a los delitos cometidos‖, podría entenderse como que podrían imputársele a la persona el delito de conspiración para secuestrar y el de secuestro consumado situación inaceptable a nivel doctrinario y constitucional pues se estaría sancionando en forma independiente el acto preparatorio y el hecho consumado, cuando el primero es solo una etapa en la ejecución del segundo, que al agotarse absorbe al primero.
En este caso, para evitar la duplicidad de sanciones por actos concertados y luego por actos finalmente ejecutados, es necesario utilizar las reglas generales de la doctrina y del Código Penal relativo al concurso de delitos, de tal forma que la concertación (conspiración) para cometer el delito finalmente cometido, deberá considerarse como un acto
necesario para cometer el
segundo; en tal sentido, estaremos ante un concurso ideal de delitos.
Un último inconveniente a señalar en cuanto a la nueva regulación para el combate al crimen organizado, es que cuando se refirió a la ley de lavado de dinero u otros activos solo mencionó el articulo 2º, de dicha ley especial sin considerar que en el artículo 6 de la referida normativa se preceptúa que: ―ARTICULO 6. OTROS RESPONSABLES. Quienes se hallaren responsables de participar en la proposición o conspiración para cometer el delito de lavado de dinero u otros activos así como la tentativa de su comisión, serán sancionados con la misma pena de prisión señalada en el artículo 4 para el
130 delito consumado, rebajada en una tercera parte, y demás penas accesorias.” (El resaltado es del ponente)
Con este articulo, existe un tratamiento para los conspiradores de lavado de dinero, que es totalmente contraria a la contenida en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, toda vez que, como ya se indicó, en el articulo 47 146 de la Ley contra al Lavado de Dinero y otros activos, se normó la prevalencia de esta ley sobre cualquier otra incluso posterior si no la deroga expresamente, circunstancia que no se realizó en esta última. Por ello al momento de quererse aplicar dicha normativa en este especial delito el Juez estaría nuevamente ante un aparente conflicto de normas penales, que si se aplican los principios doctrinarios y legales para resolver el mismo debería prevalecer la de Lavado de Dinero u Otros Activos. Esto porque la nueva ley (Contra la delincuencia) no derogó expresamente a la de Lavado de dinero u otros activos, que sigue siendo la especial, Principio de Especialidad, y en base a otros principios fundamentales del derecho penal como el de indubio pro reo, Principio de Legalidad, Proporcionalidad de la Pena, Culpabilidad, entre otros.
4.3.3.2 Asociación Ilegal de Gente Armada
Habiendo abordado el tema del delito de Asociación ilícita en el apartado de los delitos contra la narcoactividad, continuaremos ahora con el delito de asociación ilegal de gente armada. Este delito ya estaba contemplado en nuestra legislación en el artículo 398 del Código Penal, de la siguiente manera: “ARTICULO 398.- Agrupaciones Ilegales de Gente Armada. Quienes organizaren, constituyeren o dirigieren agrupaciones de gente armada o milicias que no fueren las del Estado, serán sancionados con prisión de tres a diez años.
146
ARTICULO 46. Prevalencia de esta ley. Las disposiciones de esta ley prevalecerán sobre cualquiera otra dictada con anterioridad, o que se dictare posteriormente, con relación a este mismo tema, en forma idéntica o similar, salvo que se derogasen expresamente.
131 Igual sanción se impondrá a quienes ayuden o colaboren económicamente al mantenimiento de dichas agrupaciones.‖
En este sentido podemos analizar que dicha figura contaba con los siguientes elementos:
a) Tipo Objetivo
La Acción se configura por Sujeto Activo: que puede ser cualquier persona Núcleo: organizar, constituir o dirigir agrupaciones o milicias
El resultado típico es la simple realización de organizar, constituir o dirigir milicias es decir de simple actividad, que no requiere modificación del mundo exterior, aunque existen otros posibles criterios.147 Por ser de simple actividad no requiere el nexo de causalidad. 147
En este sentido podemos comentar lo expuesto en su Manual de Derecho Penal Guatemalteco por los distinguidos Juristas De Mata Vela, José Francisco y De León Velasco Héctor Aníbal quienes expresan: Según nuestra ley, el delito del artículo 398 agrupaciones ilegales de gente armada consiste en constituir dichas agrupaciones o dirigirlas; o bien organizar, constituir o dirigir milicias que no sean del Estado. ELEMENTOS a) Material. La materialidad está integrada por el hecho de ser miembro ya sea en calidad de organizador, constitutivo o dirigente de grupos de gente armada o milicias que no sean del Estado. b) Interno. La conciencia y voluntad del agente, de querer pertenecer a una asociación armada, en cualquiera de las formas señaladas en la ley. Se trata de un delito de peligro; se consuma por el sólo hecho de pertenecer a las agrupaciones. El bien jurídico protegido, es la tranquilidad social encomendada al orden institucional. El antecedente de esta clase de delitos son los denominados delitos de asociaciones delictuosas, originados en el Código Penal argentino de 1921. La asociación o banda a que se refieren nuestros artículos 398 y 399, consisten en: “la unión voluntaria y con carácter de permanencia relativa, o sea de la suficiente para desarrollar los propósitos delictuosos que unen a sus componentes, aunque no exista reunión material de los asociados ni identidad de lugar de residencia, e incluso ni conocimiento recíproco de los que la constituyen” pero es necesario, según nuestra ley, que se trate de gente armada. También se sanciona, aunque el artículo 398 lo considera en alguna forma, en el artículo 399 formar parte de las agrupaciones o milicias indicadas.” ( pág. 685 y 686)
132
b) Tipo Subjetivo
El Núcleo del elemento subjetivo es el dolo, pues es un acto plenamente intencional.
Como se puede observar este delito era dirigido a los organizadores de las agrupaciones de gentes armadas y no propiamente a los participes. En el segundo párrafo se equipara a este delito el acto de colaborar o sostener económicamente a estos grupos. Esta norma es reformada por el artículo 110 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, que prescribe: ―Artículo 110. Se reforma el primer párrafo del artículo 398 del Decreto 17-73 del Congreso de la República, Código Penal, para que quede redactado de la siguiente manera: ―artículo 398. Agrupaciones Ilegales de gente armada. Quienes organizaren, constituyeren o dirigieren agrupaciones de gente armada o milicias que no fueren las del Estado o autorizadas por éste, serán sancionadas con prisión de seis a ocho años.‖
Adicionalmente crea en su artículo 5 un nuevo delito de agrupación ilegal de gente armada regulándolo de la siguiente forma: “artículo 5. Asociación Ilegal de gente armada. Comete el delito de asociación ilegal de gente armada, quien organice, promueva o pertenezca a grupos o asociaciones no autorizadas, para el uso, entrenamiento o equipamiento de armas. Este delito será sancionado con pena de seis a diez años de prisión.‖
Como es de hacer notar los verbos rectores ahora cubren tanto la formación, la promoción o pertenencia a cualquier agrupación ilícita, con el cambio de que el
133 sujeto activo ya no es cualquier persona, sino grupos de delincuencia organizada.
Así, cuando se trate de una agrupación de personas armadas que en lo particular se organicen, por ejemplo para vigilar su comunidad por la violencia existente, se les podrá aplicar el delito contenido en el artículo 398 del Código Penal, ahora si se trata de una célula o brazo del narcotráfico, el terrorismo o cualquier otra organización criminal de las contempladas en la Ley Contra la Delincuencia Organizada se aplicará el artículo 5 de la referida ley.
4.3.3.3 Delito de Obstrucción a la Justicia:
El delito de Obstrucción de la Justicia es sin duda una figura novedosa en nuestra legislación, y por ello es adecuado iniciarse análisis haciendo una remembranza de otras legislaciones al respecto. En la legislación española encontramos que el artículo 464.1 del Código Penal establece:
"el que con violencia o intimidación intentare influir directa o indirectamente en quien sea denunciante, parte o imputado, abogado, procurador, perito, intérprete o testigo en un procedimiento para que modifique su actuación procesal, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a veinticuatro meses. Si el autor del hecho alcanzara su objetivo se impondrá la pena en su mitad superior".
Como puede apreciarse el tipo objetivo requiere que el sujeto activo (cualquier persona)
intentare
(núcleo
del
elemento
subjetivo)
influir
directa
o
indirectamente, con violencia o intimidación (medio empleado) en quien sea denunciante, parte o imputado, abogado, procurador, perito, intérprete o testigo en un procedimiento (sujetos pasivos específicos) para que modifique su actuación procesal. A este respecto el Magistrado y Profesor de la Universidad de Sevilla Francisco Jesús Sánchez Parra con respecto a este artículo señala que: ―… un sector de la doctrina, indica que esta nueva redacción no puede
134 considerarse muy afortunada, por lo que para su correcta interpretación hemos de fijar el concepto de actuación procesal.
Para la Real Academia de la
Lengua, actuación significa autos o diligencia de un procedimiento judicial segunda acepción-, y actuar, ejercer funciones propias de un cargo o realizar actos libres y conscientes. Partiendo de ello, hemos de entender que cuando, como ocurre en este caso, una persona intimide a otra para que modifique lo que tiene intención de llevar a cabo en un procedimiento o actuación procesal, incurre en el tipo delictivo previsto en el artículo 464.1 del Código Penal, siempre naturalmente que la persona cuya libertad se violenta sea una de las incluidas en dicho precepto -imputado, abogado, testigo-.A lo que debemos añadir: Que como se dice en la sentencia 827/2003, de 6 de junio, la jurisprudencia ha declarado que el término intimidación como medio conminatorio, ha de ser entendido en un sentido amplio (…) el delito ahora examinado, de tendencia o simple actividad, se consuma aunque el sujeto pasivo no llegue a efectuar el acto exigido (…) como se dice en la sentencia 267/2000, de 29 de febrero, el elemento subjetivo o intencional de este delito, está constituido por el propósito de influir o influenciar (… ) analizando la jurisprudencia del Alto Tribunal, llegamos a la conclusión de que se trata, como ya se ha hecho referencia anteriormente, de un delito de simple actividad (…)sujeto pasivo son las personas enumeradas, de modo que no pueden entenderse comprendidos quienes no hubiesen adquirido tal condición aunque potencialmente puedan llegar a serlo con posterioridad (Sentencia de 4 de octubre de 1989).".
148
La Ley Contra la Delincuencia Organizada en Guatemala contempla este delito en el artículo 9, el cual transcribimos a continuación: “Artículo 9. Obstrucción de justicia. Comete el delito de obstrucción a la justicia: Quien utilice fuerza física, amenazas o intimidación, la promesa, el ofrecimiento a la concesión de un beneficio económico o de otra naturaleza para inducir al
148
“Delito de obstrucción a la justicia del art. 464.1 CP” www.noticiasjujridicas.com; págs. 4 y 5
135 falso testimonio, perjurio o para obstaculizar la aportación de pruebas de un proceso en relación con la comisión de uno de los delitos comprendidos en la presente ley. Quien en cualquier forma amenace o coaccione a algún miembro del Organismo Judicial, Ministerio Público, Policía Nacional Civil, auxiliares de la administración de justicia, traductores, intérpretes, peritos, testigos y demás sujetos procesales, su cónyuge o familia que afecte la integridad física, el honor o bienes de éstos, con el fin de influir en su comportamiento u obstaculizar el cumplimiento de sus funciones en la investigación y persecución penal de los delitos contemplados en la presente ley. Quien siendo funcionario o empleado público participe en alguna fase de los métodos especiales de investigación, procesamiento y juzgamiento de los delitos establecidos en la presente ley, que: Proteja indebidamente o encubra a quién o a quienes aparecen como sindicados de un hecho investigado; Oculte información o entregue información errónea para el buen curso del proceso; Falsifique o altere documentos y medios probatorios: Actúe en retardo intencional de tal forma que obstaculice la investigación, la persecución penal o el juzgamiento; Preste falso testimonio a favor de un imputado en las causas que se deriven por la comisión de los delitos establecidos en la presente ley. El responsable del delito de obstrucción a la justicia, será sancionado con pena de seis a ocho años de prisión independientemente de las penas asignadas a otros delitos cometidos. En caso de ser funcionario o empleado público se le impondrá además la pena de inhabilitación para desempeñar empleo, cargo o comisión pública, por el mismo plazo que la pena de prisión impuesta.‖
Como puede apreciarse nuestra legislación al crear el tipo penal de Obstrucción de Justicia, como le denomina, hace importantes variaciones a la legislación anteriormente analizada, dichas diferencias serían:
136 El sujeto activo. Como se desprende del tipo penal objetivo para dos de los supuestos descritos contenidos en los incisos a y b, al usar la palabra QUIEN, se esta haciendo referencia a lo que en doctrina se conoce como sujeto activo común o genérico, es decir cualquier persona. En cambio cuando se describe el inciso c) utiliza el denominado sujeto activo específico, pues debe tratarse del funcionario o empleado público que participe en alguna de las fases para la aplicación de los métodos especiales de averiguación contenido en esta ley.
Los Sujetos Pasivos: Los sujetos pasivos contenidos en los inciso a y b del artículo que se analiza, son sujetos específicos, pues tienen la calidad de Jueces, Magistrados, personal auxiliar de Tribunales, Agentes Fiscales, Auxiliares Fiscales y personal del Ministerio Público, peritos, interpretes, sujetos procesales, Abogados particulares etc., y la familia de estos. Esta ampliación obedece a la experiencia nacional en donde para lograr que determinadas personas incluso cometan hechos delictivos la delincuencia no ejerce violencia directa contra el sujeto específico sino contra su familia.
Las conductas sancionadas y los medios empleados. En aras de una mayor taxatividad en la descripción de la conducta delictiva que abarca no solo influir directa o indirectamente en la actuación procesal de los sujetos pasivos, nuestra norma describe tres grupos de supuestos a saber:
En el inciso a) se describe el uso de la violencia, tanto física como psicológica, así como el ofrecimiento o concesión de beneficio económico, dadiva, etc., con el fin de que se cometan los delitos de perjurio o falso testimonio, o en cualquier forma se obstaculice la aportación de prueba por los sujetos procesales.
En el b) se prevé la utilización de la violencia psicológica vía la amenaza o la coacción contra los funcionarios o la familia de éstos cuando sean parte del Organismo Judicial, Ministerio Público, Policía Nacional Civil, testigos peritos, sujetos procesales entre otros, con el fin de influir en su labor o impedirla.
137 En el inciso c) se trata de los funcionarios o empleados públicos encargados de intervenir en las fases de aplicación de los métodos especiales de averiguación que cometan cualquiera de las conductas descritas en los 5 incisos que se enumeran.
Técnicas o Métodos Especiales de Investigación contenidas en la Ley Contra la Delincuencia Organizada.
La innovación más importante que contiene la Ley Contra la Delincuencia Organizada es sin lugar a dudas, la posibilidad de aplicar contra este especial tipo de criminalidad, métodos de investigación que efectivamente permiten su persecución penal y logran, aunque sea en un cierto porcentaje, nivelar la balanza entre una delincuencia organizada y el sistema de seguridad y justicia.
Siendo que ya se analizó en los capítulos anteriores, lo concerniente a la inteligencia, la delincuencia organizada, y el uso de ésta en el combate de dicho fenómeno delictivo, en el presente apartado se espera analizar las disposiciones legales que regulan dichos métodos y su aplicación en nuestro país. Tal análisis se servirá, para su mejor desarrollo, de la doctrina enfocada concretamente a la legislación guatemalteca, sus aciertos y sus posibles inconveniencias y dificultades de aplicación.
Es importante señalar que frente a hechos de extrema gravedad y crueldad, muchos requieren que de inmediato se otorguen facultades de excepción, incluidas las relacionadas con métodos de investigación y detención de personas, y demandan mayor tolerancia a las autoridades policiales, fiscales e inclusive a los jueces y tribunales, para justificar o reducir el impacto de los abusos o graves vicios en los procedimientos de detención y obtención de pruebas, al punto que en países como Guatemala, los candidatos a la más alta autoridad política, la presidencia, incluyen el endurecimiento o la política de cero tolerancia ante la delincuencia como principal argumento para obtener votos.
138 Estas percepciones son jurídica y políticamente erróneas e inducen a confusiones y verdaderas violaciones al Estado de Derecho, e incluso al ejercer presión por la prensa y otros grupos de poder pueden incidir en fallos judiciales equívocos,
cuando
se
considera
como
facultades
extraordinarias
o
excepcionales el uso de agentes encubiertos, entregas vigiladas o la intervención de las comunicaciones privadas en una investigación criminal.
Por el contrario, las modalidades antes referidas son técnicas especiales de investigación, como las denomina la Convención de las Naciones Unidas Contra La Delincuencia Organizada Transnacional de 2000, y son herramientas del todo imprescindibles para la investigación criminal de hechos ilícitos de comisión especialmente compleja; deben y merecen ser adecuadamente reguladas en los ordenamientos jurídicos de cada país, acorde con sus principios constitucionales y legales; y deben ser utilizadas de un modo altamente profesional, subsidiario o restrictivo y para casos graves, en atención a los riesgos de variada naturaleza que ellas conllevan, tanto para los funcionarios que las aplican, como para el debido proceso penal. 149 Dichas técnicas se han utilizado sin reconocimiento normativo desde muchos años, incurriéndose muchas veces en diversos abusos, con el consiguiente desprestigio y estigmatización de las mismas. Legalmente se han incorporado paulatinamente en los últimos veinte años en la legislación de algunos países y en pocos instrumentos multilaterales.150
149
En América Latina las encontramos dentro de distintas leyes en países como Costa Rica, Colombia, El Salvador, Argentina, Chile: Ley 19.366,1995, Ley 20.000, 2005, DROGAS. LEY 19.913 “CREA UAF, Delito de Lavado y Blanqueo de Activos”, 2003; LEY 19.974 “Sistema de Inteligencia del Estado, CREA Agencia Nacional De Inteligencia”, 2004; Ley 18.314 "Conductas Terroristas", 1984. 150
En ese sentido, el profesor Michael Diván afirma: “Aunque su uso sin reconocimiento normativo se ha dado por años, sólo la información que se obtenía con estos no producía prueba válida, los últimos 15 años se incorporan tímidamente en acuerdos multilaterales y más fuerte en leyes Europa y América. A nivel internacional se proclaman en la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional, 2000.” (TÉCNICAS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN EN LA LEGISLACIÓN CHILENA; septiembre 2005, PÁG. 14)
139 En la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988 se define y regula de un modo muy general las entregas vigiladas de drogas y sustancias químicas. En efecto y aún cuando se da una definición en el artículo 1º, letra g) y en el artículo 11 se contienen algunas normas no vinculantes, limitadas a las sustancias indicadas, se aprecia un gran avance y respaldo que ha servido para la difusión legal de esta técnica y en muchos casos de su aplicación, aún a falta de normas internas. En la antes citada Convención de 2000, se les denomina como ―técnicas especiales de investigación" y se agregan, del mismo modo no vinculante, ―las operaciones encubiertas, la vigilancia electrónica o de otra índole‖, para la investigación de los delitos a que se refiere este instrumento.
En la actualidad y aún debiendo superar aquellas barreras culturales, nos parece que los medios de prueba tradicionales resultan del todo insuficientes, en especial cuando se debe investigar y acreditar el delito de
―lavado de
dinero‖, como lo denominamos corrientemente, o el ―desvío de sustancias químicas que se utilizan en la elaboración ilegal de drogas‖;
y
muy
especialmente, tratándose del elemento subjetivo que se contiene en ambos tipos penales. El requisito de actuar ―a sabiendas‖, en el caso del lavado de dinero, impone al Estado la obligación de probar el conocimiento del origen ilegal de los bienes obtenidos en el país o en el extranjero, respecto de aquél que coopera o participa en conductas destinadas a desvincularlos de su origen ilícito. En cuanto al delito de desvío de sustancias químicas, la prueba de ese conocimiento específico debe ser capaz de demostrar que el sujeto que está produciendo, suministrando o transportándolas, o realizando otra conducta constitutiva de este ilícito, lo hace con el conocimiento específico de que las sustancias están destinadas a ser utilizadas en la elaboración ilegal de drogas.
Igualmente dificultoso es acreditar la asociación u organización para delinquir; la conspiración; el tráfico ilícito de drogas o su elaboración, la financiación del
140 terrorismo y otros, puesto que el trabajo investigativo frecuentemente se enfrenta a grupos criminales organizados, poderosos en cuanto a niveles de organización,
desplazamiento,
disponibilidad
de
recursos
humanos
y
materiales, alto poder corruptor y muy experimentados en eliminar las pruebas o ―rastros‖ de sus actuaciones ilícitas.
Por estas razones, la investigación y comprobación de estos ilícitos alcanza altos niveles de dificultad y exigencias. En
ese sentido este tipo de técnicas
constituyen un valioso elemento para la prevención y comprobación de los delitos antes comentados. Aún más, en muchos casos, se reconoce que ha sido el único medio para lograr tales propósitos y para sancionar adecuadamente a todos los partícipes de delitos graves.
Entre las diversas razones que la doctrina utiliza para justificar la incorporación a la ley y regulación de estas técnicas, se pueden indicar:
Establecimiento de normas y procedimientos claros, objetivos y conocidos por todos los actores del proceso penal; Obtención de información de inteligencia; Obtención de pruebas útiles y válidas; Protección de víctimas y testigos; Protección de los Operadores de justicia que intervienen en el proceso; Reconocimiento y resguardo de los derechos de los inculpados; Protección efectiva de las garantías constitucionales; Transparencia de la actividad investigativa y punitiva del Estado, tanto en el ámbito interno, como en la cooperación policial y judicial internacional.
Como principio fundamental, la regulación legal de estas técnicas exige establecer con precisión los casos y el marco jurídico en el cual deben ser autorizadas; el control de su ejercicio; los derechos y obligaciones de los funcionarios que las ejecutan; y, las responsabilidades que emanan de los abusos en que pudiera incurrirse, tanto al autorizarlas, como durante su desarrollo.
141 Especialmente
necesario
son
además,
regular
las
consecuencias
y
responsabilidades jurídico-penales respecto de conductas típicas en que se puede incurrir en algunos casos, como durante la actuación de agentes encubiertos.
Debe recalcarse asimismo, que el uso de estas técnicas no supone, en modo alguno, transgredir los principios, derechos y garantías constitucionales y esenciales de las personas, los que siempre deben preservarse, resolviéndose cualquier conflicto en favor de tales principios, derechos y garantías.
En consecuencia, las normas que las permitan no pueden entenderse en modo alguno como una licencia, desprovista de legalidad y control, que se otorga a las Instituciones del Estado encargadas de la seguridad y el orden público, así como la persecución Penal. Por el contrario, son una herramienta que debiera otorgarse sólo en casos debidamente justificados, a competentes y especialmente capacitados Agentes Fiscales y Policías, permitiéndoles desarrollar acciones de investigación necesarias para combatir a las organizaciones criminales.
Sólo cumplidos estos principios puede aceptarse que el ejercicio de las técnicas especiales de investigación puedan limitar o restringir temporalmente algunos derechos, como la privacidad de las comunicaciones, la intimidad y otros similares. Pero nunca han de desconocer el debido proceso y la igualdad ante la ley, debiendo entenderse que su límite está irremediablemente dado por el sistema de derechos y garantías que la Constitución y la ley aseguran.
Ahora bien, las necesarias limitaciones a derechos constitucionales no son nuevas en los sistemas legales actuales. El arraigo y plazos excepcionales de detención, inclusive antes del inicio del proceso, que se permiten en la investigación de delitos graves, constituyen limitaciones a garantías, como la libertad, la que entendemos como más decisiva que la privacidad de las comunicaciones, por ejemplo.
142 Naturalmente que las mismas razones de política criminal que permiten tales restricciones, justifican también y con mayor propiedad, por su menor poder perturbador de los derechos de inocentes, el reconocimiento regulado de las técnicas especiales de investigación. Esto, porque los derechos humanos individuales no tienen per se el carácter de absolutos tal y como lo ha expresado a nivel de jurisprudencia la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, al considerar: ―… Esta Corte advierte que los derechos individuales contenidos en la parte dogmática de la Constitución no se conciben en forma absoluta, sino que las libertades están sujetas a la ley, la que establece los límites naturales que dimanan del hecho real e incontrovertible de que el individuo vive en un régimen de interrelación. En el presente caso, se impugna el artículo 1o. del Acuerdo que prohíbe el expendio y venta de bebidas alcohólicas entre la una y la seis de la mañana. El horario para su venta se encuentra básicamente en el Decreto 536 del Congreso de la República que contiene las disposiciones siguientes: el artículo 91 preceptúa que los patentados autorizados para la venta de bebidas alcohólicas podrán mantener…‖ (Corte de Constitucionalidad – Guatemala Inconstitucionalidades Generales 1992 Gaceta Jurisprudencial Nº 25 -Inconstitucionalidades Generales EXPEDIENTE 68-92)‖ Y en igual sentido el fallo de la Corte de Constitucionalidad EXPEDIENTE
No.
165-91;
Gaceta
de Guatemala dentro del Jurisprudencial
Nº
22
-
Inconstitucionalidades Generales, que considera: ―…La doctrina del Derecho Constitucional afirma que no pueden existir libertades absolutas y que los derechos individuales son limitados en cuanto a su extensión; ninguna Constitución puede conceder libertades sin sujeción a la ley que establezca los límites naturales que devienen del hecho real e incontrovertible de que el individuo vive en sociedad, en un régimen de interrelación…― En este mismo sentido ver también Expediente No. 175-1991; Gaceta No. 22, Expediente número 141-1992, Gaceta No. 24, Expediente No. 1250-2004. Gaceta Jurisprudencial N. 73.
Estas técnicas pueden ser utilizadas en conjunto; es el caso de entregas vigiladas o controladas por agentes policiales encubiertos o por informantes
143 actuando como encubiertos, especialmente tratándose de grupos delictivos de alta peligrosidad y ―profesionalidad‖ criminal, que son especialmente difíciles de penetrar por personas extrañas al ambiente criminal. Así, luego de obtenida información de ―cooperadores‖ o de informantes o por medio de la intervención de comunicaciones, previa autorización judicial, se planifica la ―entrega controlada‖, procurando evitar que las drogas desaparezcan durante el trayecto entre proveedor y destinatario, mientras se identifica a ambos y se reúnen pruebas decisivas para demostrar su participación culpable en el hecho criminal.
Se les proporciona vehículos, se asigna agentes policiales para que sean sus conductores, cargadores u otras formas de actuación y disimulación de la identidad policial, con el doble propósito de proteger a los agentes estatales, mantener los delincuentes bajo vigilancia o control y evitar la pérdida de las sustancias o la fuga de los partícipes. Pero tal vez el principio más importante es que las técnicas referidas deben ser autorizadas cuando la gravedad del hecho lo justifique y cuando existan antecedentes de que no constituirán serios riesgos de impunidad.
Además para poder utilizar estos métodos especiales de averiguación debe existir en primer lugar un proceso que se investiga, es decir la noticia criminis debe haber ingresado al sistema de justicia por cualquiera de los medios correspondientes, tal requisito se desprende de la misma naturaleza de estos procedimientos, como lo es el de ser “métodos especiales de investigación” y por ello no es posible una investigación sin noticia previa de la comisión de un
144 delito, en base al principio de Posterioridad del Proceso151 así como de los fines del proceso establecidos legalmente.152
Otras de las reglas a las que deben ajustarse los métodos especiales de averiguación contemplados en la Ley Contra la Delincuencia Organizada son los contenidos en los tres reglamentos emitidos por el Presidente de la República de Guatemala contenidos en los Acuerdos Gubernativos del 187, 188 y 189 del 2007. Dichos instrumentos enfatizan nuevamente en la observancia de los principios de Necesidad y de Reserva, que literalmente se enuncian de la siguiente manera: ―a) Principio de necesidad: Se entenderá por principio de necesidad la probabilidad que utilizando el sistema ordinario de investigación no se logrará la obtención de la información necesaria.
Principio de reserva. Se entenderá por principio de reserva, la obligatoriedad a que las actuaciones referidas a este método especial solo sean de conocimiento de los funcionarios autorizados por la ley.‖
Ahora analizaremos cada una de estos métodos especiales de investigación.
4.3.3.3 Operaciones encubiertas
151
El Código Procesal Penal preceptúa: “Artículo 6.- Posterioridad del proceso. Sólo después de cometido un hecho punible se iniciará proceso por el mismo.” Sobre este tema el profesor Guatemalteco Hugo Roberto Jáuregui expone: “Posterioridad Del Proceso: Este principio puede enunciarse con la máxima en latín “Nullum proceso sine actium”, no existe proceso sin delito. Nuestro ordenamiento lo recoge en el artículo 6 del Código Procesal Penal. Siendo que el Estado tiene la obligación de perseguir todos los delitos que se cometen en su territorio (P. Legalidad), y que es su deber hacerlo por propia iniciativa (P. de Oficiosidad) también lo es que únicamente se puede iniciar un proceso después de que se tiene información de la posible comisión de un hecho delictivo, y, a contrario sensu, si de las primeras investigaciones se desprende que el hecho no es constitutivo de delito deberá desestimar el mismo.
En este sentido el Código Procesal Penal establece: “Artículo 5.- Fines del proceso. El proceso penal tiene por objeto la averiguación de un hecho señalado como delito o falta y de las circunstancias en que pudo ser cometido; el establecimiento de la posible participación del sindicado; el pronunciamiento de la sentencia respectiva, y la ejecución de la misma. “ 152
145 La necesidad de poder obtener pruebas contra una determinada organización delictiva a llevado a la doctrina y a la legislación a utilizar personas que logren penetrar estas organizaciones y puedan desde adentro brindar información que permita, al verificarse, constituirse en pruebas que permitan lograr el procesamiento penal de dichas entidades.
De esa suerte por ejemplo en la legislación chilena se contemplan las figuras del agente encubierto, el agente revelador y el informante. El Agente encubierto, es el funcionario policial que oculta su identidad oficial, se involucra o introduce en organizaciones delictuales o en meras asociaciones o agrupaciones con propósitos delictivos, con el objetivo de identificar a los participantes, reunir información y recoger antecedentes necesarios para la investigación.
El Agente revelador, es el funcionario policial que simula ser comprador o adquirente, para sí o para terceros de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, con el propósito de lograr la manifestación o incautación de la droga; y el Informante es el particular que suministra antecedentes a los organismos policiales acerca de la preparación o comisión de un delito o de quienes han participado en él, o que, sin tener la intención de cometerlo y con conocimiento de dichos organismos, participa como agente Encubierto o Revelador. El uso de los conceptos sin embargo se ha ido restringiendo y el término agente encubierto ha ido identificando a la figura procesal que más se apega al respeto del debido proceso por las limitaciones que a su actuación le imponen las mismas legislaciones, en el mundo.153 153
En esa línea se puede definir la legislación Alemana pues según comenta el profesor Fabricio Guariglia, “El § 110a II define a los agentes encubiertos (AE) como “miembros del servicio policial que indagan bajo una identidad alterada (Legende, “leyenda”), otorgada por un período limitado de tiempo”. Quedan excluidos de este círculo, por consiguiente, miembros de la policía que se hayan infiltrado sólo como producto de la ocasión (es decir, sin “leyenda”), al igual que los así llamados “Hombres-V” (V-Leute). Esto último, advierte la literatura, tiene gran importancia, ya que los órganos encargados de la persecución penal no deben intentar evitar las limitaciones a las que se encuentra sujeto el agente encubierto mediante la utilización de Hombres-V o “informantes”, los cuales no son, en principio, miembros de la policía. La consecuencia inmediata de ello sería la imposibilidad de valorar judicialmente la información recogida mediante la utilización -no amparada por el § 110a- de estas prácticas, cuando el caso se subsuma en
146
A decir del profesor Michael Diban, ―es un mecanismo no convencional de investigación, útil y necesario para combatir delitos no convencionales.‖154 para el jurisconsulto costarricense Jorge Chavarría Guzmán155 ―El término ―encubierto‖ hace alusión a los elementos perceptibles que se ponen en juego adrede ( Identidad falsa o simulada e historia personal ficticia ) con el fin de hacer imperceptible a cualquier tercero la verdadera identidad y la filiación del agente con la policía.‖
La naturaleza de esta institución se nos presenta problemática, teniendo en cuenta los valores en pugna. En efecto, por una parte, se ha criticado por un sector de la doctrina extranjera el hecho de que el Estado se vale de un medio inmoral en la represión de un delito como el narcotráfico, ya que el agente encubierto utiliza como medio para cumplir su función el engaño y la traición, lo que se dice, atenta contra un verdadero Estado de Derecho.
A su vez, este mismo agente con el objeto de ganarse la confianza de los integrantes, puede llegar a cometer delitos en el desempeño de su función como consecuencia de las mismas actividades que investiga, siendo a decir de sus detractores, el Estado quien a través de uno de los suyos, delinque. De
alguno de los supuestos establecidos en el catálogo de delitos previsto en la norma. Ello, sin embargo, es objeto de discusión: se ha argumentado que la prohibición de valoración probatoria se encuentra limitada al caso en que personas no legitimadas por el § 110a ingresen en alguna vivienda privada, ya que ellas tampoco pueden ampararse en la autorización comprendida en el § 110c (ingreso domiciliario, en principio, sólo bajo aquiescencia del juez del procedimiento preparatorio). En contra de esta última postura, se puede afirmar que ella pasa por alto el hecho de que las nuevas normas autorizan una incursión secreta y directa en la esfera íntima del ciudadano bajo sospecha, la cual puede asumir múltiples formas (entre ellas -y sin duda, de gran importancia-, la del ingreso en el domicilio particular); con tal fin estas normas regulan una serie de requisitos, entre los cuales se encuentra la exigencia de que la persona que realice dicha actividad sea miembro regular de la policía, y, por ello, se vea limitado por ciertos principios básicos inherentes a su función. Esto último no sucede, como resulta obvio, en el caso de los Hombres-V, a pesar de su íntima vinculación con las fuerzas policiales. (EL agente encubierto ¿Un nuevo protagonista en el procedimiento penal?; Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales, Buenos Aires. Pag. 2 y 3. www.monografias.com) 154 155
Ob. Cit. Pág. 20. Citado por Diban, Michael, Ob.cit. Pag. 21
147 esta forma, se combate el delito con más delito, poniéndose aquél, al mismo nivel de los propios delincuentes.
Este argumento de crear a una persona ficticia para que fingiendo ser quien no es, logre adentrarse en la organización criminal, descubrir sus secretos (estructura, operaciones, formas de proceder, rutas, etc.) y luego meterlos a la cárcel ha sido en un principio rechazada como se ha visto, por considerarla violatoria de las garantías individuales y el debido proceso.
Pero, para otros, se trata de dar preponderancia al valor eficacia, en el sentido que si se quiere luchar eficazmente contra este delito, debe contarse con medios idóneos para penetrar y conocer una banda u organización desde adentro. La manera más eficaz para ello, sería precisamente infiltrándola por este medio.
Así, tenemos que dos son los valores en juego: por una parte, la licitud de los medios utilizados por un Estado de Derecho y por la otra, la eficacia para combatir delitos de alta gravedad.
La realidad muestra que este tipo de mecanismo de información y de defensa de intereses, es tan antigua como el hombre, la labor del agente encubierto es la clásica labor del espía con la diferencia de que no se trata de un enfrentamiento
entre
gobiernos,
sino
entre
grupos
de
poder
fáctico
(delincuencia organizada) y el gobierno de un Estado que busca proteger el Estado de Derecho. La ineficacia de otros métodos de investigación para lograr combatir este tipo de delincuencia es un aspecto por demás demostrado en la vida diaria, de tal suerte que distintas legislaciones que ya lo contemplan han llegado a reafirmar la necesidad del uso de esta técnica investigativa. 156
156
En relación a estas sentencias podemos citar los siguientes fallos: Sentencia 31 octubre 2001 Corte Suprema-Chile Agentes encubiertos “Esta institución tan loable y útil en la lucha contra el crimen organizado, no debe confundirse, como en este caso, con la figura del “agente inductor” o “agente provocador”, que no está permitida por la ley” Sala Tercera, Corte Suprema de Justicia Costa Rica, junio 1998 “Atendiendo a la gravedad de los delitos en los que se puede realizar, la investigación encubierta se presenta como una herramienta útil y adaptada a la naturaleza y dinámica esencialmente clandestina en la que se desenvuelve la actividad delictiva que interesa desentrañar..”
148
Ante estos dos valores, el Estado mismo ha optado, al igual que otros países, inclinándose por la eficacia del sistema penal en el combate contra la delincuencia organizada, de lo cual dan cuenta diversas legislaciones y normas de derecho internacional.
El fundamento de esta figura puede encontrarse en razones de política criminal, llegándose en casos extremos, a justificar ciertos delitos que pueda cometer
el
agente
encubierto
mediante
verdaderas
excusas
legales
absolutorias que se contemplan en las leyes de la materia.
La ley Contra la Delincuencia organizada regula todo lo relativo a las operaciones encubiertas en sus artículos del 21 al 34, siendo el contenido actual de los mismos el siguiente.
La Operación Encubierta es el método especial de investigación que cumplirá con las siguientes características:
La realizarán Agentes Encubiertos Estos deben ser miembros de la Policía Nacional Civil. Con ello, se cierra la posibilidad de considerar como agente encubierto a un informante que no pertenece a la institucionalidad del Estado.
Con la finalidad de obtener información o evidencias: Como todo método de investigación su finalidad es recopilación de información; sin embargo, también puede recopilar evidencias o indicios que permitan al órgano encargado de la persecución penal integrar diversos elementos de prueba que puedan sustentar la condena de las personas que integran la organización criminal.
Para desarticular grupos delictivos organizados: A diferencia de los métodos tradicionales de investigación, la operación encubierta busca no solo
149 obtener información relativa a los partícipes en hechos criminales concretos, sino también información que permita desarticular la organización criminal. Ello, justifica que algunas acciones criminales de menor trascendencia puedan permitirse, siempre que dicha actividad sea efectivamente controlada por el Fiscal a cargo del proceso de investigación penal.
Control del Ministerio Público: Este método de investigación está a cargo del Ministerio Público, lo autoriza el Fiscal General, quien es responsable juntamente con el Agente Fiscal del uso y resultados del mismo.
Prohibiciones: Con el ánimo de evitar con este método prácticas excesivas como las atribuidas al Agente Provocador, Guatemala prohíbe expresamente al agente encubierto cuando define la operación encubierta en el artículo 21, a) la provocación de delitos; y b) realizar operaciones fuera de las acciones o planificaciones ya acordadas.
En este aspecto la jurisprudencia argentina emitida por el Tribunal supremo de ese país y citada por Fabricio Guariglia, destaca la diferencia entre el agente encubierto y el provocador, de la siguiente forma. ―…El agente provocador se diferencia del agente encubierto en razón de la actividad que realiza, ya que el último es una modalidad del primero; pues el primero induce o instiga a la comisión de un ilícito, en cambio el segundo en ningún momento realiza tales funciones, en tal sentido el tratadista Juan Muñoz Sánchez en su obra ―El Agente Provocador‖, dice que los agentes encubiertos, son funcionarios de la Policía que actúan en la clandestinidad, generalmente con otra identidad, desempeñando sus tareas de represión o prevención del crimen, generalmente se trata de policías infiltrados en el ambiente criminal cuya actividad se dirige a descubrir a las personas que dirigen una organización criminal, es decir, que los Agentes Encubiertos, sus funciones pueden perfilarse básicamente a observar determinadas personas, pero sin provocar hechos delictivos, o sea que su tarea es la de castigar al autor.
La figura del agente encubierto es un medio necesario que utiliza la Policía Nacional Civil en coordinación del Órgano requirente, con el único objetivo de
150 controlar y combatir las acciones de las estructuras organizadas con fines delictivos, especialmente las de narcotráfico. (Sentencia del 22/II/99, TS. Ciudad Delgado)‖157
En el artículo 22 de la Ley contra la Delincuencia Organizada de Guatemala se define el concepto de agente encubierto y podemos destacar los siguientes elementos:
Miembros policiales: Es decir no se admite el uso de informantes (particulares que colaboran normalmente con la policía a cambio de un pago o beneficio) o personas particulares que pretendan realizar operaciones encubiertas, ello en virtud de que el ser parte de la policía les hace ceñirse a una serie de prohibiciones que ellos conocen y que no le podrían exigir a un particular informante o no.
Participación Voluntaria: Los agentes de la Policía Nacional Civil, ya sea personal nuevo o con carrera en la institución que vayan a ser capacitados para la función de agentes encubiertos deben participar de propia voluntad, por varias razones a saber. El desempeño de esta actividad se considera de alto riesgo, tanto para él como para su familia; su participación en una operación encubierta implica el aislamiento de su vida personal y social, e incluso la posibilidad de cambios en su apariencia física a efecto de poder crear su nueva identidad, someterse a regimenes especiales de capacitación y entrenamiento, como a sistemas rigurosos de control en su función, situaciones todas que solo se pueden asumir con compromiso si se hacen en forma voluntaria.
Su actuación se hará siempre a solicitud del Ministerio Público: Por ser el Ministerio Público el encargado de promover, autorizar, y controlar la operación encubierta, dichos agentes solo actúan a solicitud de esta entidad, infiltrando la organización criminal que se les indique debiendo para ello creárseles una fachada o leyenda, es decir una identidad ficticia.
157
Ob. Cit. Pág. 16.
151 Finalidad de obtener información útil para la investigación contra delincuencia organizada: El agente encubierto tiene como principal función el recolectar una serie de información, que entregará con exclusividad al fiscal encargado del caso a fin de que este con el apoyo de otros agentes policiales, encubiertos o no, logren corroborar esos datos y con ello obtener las pruebas que permitan el procesamiento penal de los miembros de la organización criminal y la desarticulación de esta.
Como puede apreciarse la norma citada establece que los agentes encubiertos podrán asumir transitoriamente identidades y roles ficticios, actuar de modo secreto y omitir la realización de los procedimientos normales de su cargo ante la comisión de delitos, a excepción de los establecidos en el artículo 25: que se refieren a los
delitos contra la vida, plagio o secuestro, torturas, lesiones,
violación y abusos deshonestos, de los cuales deben poner en conocimiento inmediato a sus superiores, debiendo abstenerse de participar en estos e incluso solicitar la finalización de la operación antes que participar en este tipo de ilícitos penales.
En su función los agentes encubiertos están autorizados a intervenir en el tráfico comercial, asumir obligaciones, ingresar y participar en reuniones en el lugar de trabajo o domicilio del imputado o los lugares donde el grupo delictivo organizado lleve a cabo sus operaciones o transacciones. Igualmente, si el agente encubierto encuentra en los lugares donde se lleve a cabo
la
operación, información útil para los fines de la operación, lo hará saber al fiscal encargado de la investigación para que éste disponga el desarrollo de una operación especial, para la recopilación de la información y los elementos materiales o evidencia física encontrados. Esto claro de be de racionalizarse a efecto de no poner en ningún caso en riesgo la vida del agente encubierto o la operación que se realiza.
Para la comprobación de de la información proporcionada por el agente encubierto se podrá utilizar seguimientos, vigilancia, grabaciones de voces de las personas investigadas, la utilización de micrófonos u otros mecanismos que
152 permitan tal finalidad, fotografías, grabaciones de imágenes u otros métodos técnico científicos.
En el artículo 29 de la ley se establece una exención de responsabilidad penal, civil y administrativa, podríamos decir una excusa absolutoria en sentido amplio para aquellos agentes encubiertos que durante el desarrollo de su actividad hubieren podido incurrir en alguna falta o delito siempre y cuando hayan cumplido con las obligaciones y limitantes que la ley les señala.
El 11 de junio de 2007, se publica en el Diario Oficial de Centro América el reglamento para la aplicación del método especial de investigación de operación es encubiertos Acuerdo Gubernativo 189-2007 del Presidente de la República, que desarrolla todo el procedimiento de solicitud, preparación, implementación y ejecución de este método.
4.4 Método de Entrega Vigilada.
Concepto:
Dentro de los nuevos métodos de investigación que incorporó a nuestra legislación la Ley contra la Delincuencia Organizada encontramos el método de la entrega vigilada. Este particular medio de investigación surge primariamente como un medio de combatir el fenómeno de la narcoactividad158.
De esa forma, en su conceptualización original el artículo 1º de la Convención de Viena que trata sobre definiciones aportó un primer concepto jurídico sobre esta medida, señalando que por ―entrega vigilada se entiende la técnica consistente en dejar que remesas ilícitas o sospechosas de estupefacientes, sustancias psicotrópicas, sustancias que figuran en el Cuadro I o en el Cuadro II, anexos a la presente convención, o sustancias por las que se hayan sustituido las anteriormente mencionadas, salgan del territorio de uno o más países, lo atraviesen o entren en él, con el conocimiento y bajo la supervisión 158
En ese sentido Jáuregui, Hugo Roberto, Folleto sobre los nuevos Métodos Especiales de Investigación contemplados en la Ley Contra la Delincuencia Organizada. USAC. 2007. Pág. 5.
153 de sus autoridades competentes, con el fin de identificar a las personas involucradas en la comisión de delitos tipificados de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 3 de la Convención‖.
Fueron tan buenos los resultados obtenidos con ese método que permitía descubrir y desmantelar a las organizaciones de narcotraficantes que en la practica se fue ampliando su uso al resto de los ilícitos penales considerados dentro del ámbito de la delincuencia organizada, consiguiendo por ello su respaldo jurídico al regularse en la literal h del artículo 2º de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional159 que desarrolló una definición similar pero más general y depurada. Dicha norma define la entrega vigilada como ―la técnica consistente en dejar que remesas ilícitas o sospechosas salgan del territorio de uno o más Estados, lo atraviesen o entren en él, con el conocimiento y bajo la supervisión de sus autoridades competentes, con el fin de investigar delitos e identificar a las personas involucradas en la comisión de éstos‖
En la doctrina y en el derecho interno de los Estados las definiciones de entrega vigilada mantienen en lo esencial los contenidos y significados aportados por los convenios citados, Guatemala en su ley se apega casi por completo a la definición de entrega vigilada contenida en la Convención de Palermo. Otros autores y algunas legislaciones que han desarrollado las citadas convenciones han ido introduciendo muy pocos elementos o características adicionales.
Como ejemplo de estas contribuciones tenemos a
CARLOS ENRIQUE
EDWARDS160 quien introduce en su concepto el control jurisdiccional como elemento legitimador del procedimiento. Al respecto el autor argentino sostiene que: ―La entrega vigilada puede ser definida como una técnica investigativa por la cual la autoridad judicial permite que un cargamento de estupefacientes, que se envía ocultamente a través de cualquier medio de transporte, pueda llegar a 159
A esta Convención se le conoce también con el nombre de Convención de Palermo, pues fue suscrita 12 de diciembre de 2000, 160
Edwards, Carlos Enrique. El Arrepentido, el Agente Encubierto y La Entrega Vigilada. Ad-Hoc. Buenos Aires.1996, p.107
154 su lugar de destino sin ser interceptada, a fin de individualizar al remitente, destinatario y demás participes de esta maniobra delictiva‖
161
b) Denominaciones:
El procedimiento de Entrega Vigilada ha recibido otras denominaciones en el derecho extranjero. Es así que algunos sistemas jurídicos aluden a él como: Remesa Controlada, Entrega Controlada o Circulación y Entrega vigiladas. Sin embargo, estas expresiones no siempre constituyen sinónimos, ya que en la operativa policial como en la legislación interna de los Estados se suele designar con ellas a procedimientos distintos o derivados de la Entrega Vigilada Original de la Convención de Viena.
En el caso de la primera se exige la
participación de un agente encubierto que custodia y controla el transporte de drogas: ―procedimiento especial, debidamente planificado por la autoridad policial y autorizado con la reserva del caso por el Ministerio Público, mediante el cual, en forma encubierta se efectúa la custodia y control de un transporte de drogas verificado o presunto...‖. En la segunda, en cambio sólo se recurre a la vigilancia por las autoridades de la circulación o salida de las remesas ilícitas. Finalmente la Tercera ‖Se entenderá por circulación o entrega vigilada la técnica consistente en permitir que remesas ilícitas o sospechosas de drogas toxicas, sustancias psicotrópicas u otras sustancias prohibidas, circulen en un territorio, entren o salgan de él sin interferencia obstativa de la autoridad o sus agentes y bajo su vigilancia, con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito relativo a dichas drogas, sustancias, equipos, materiales, bienes y ganancias, así como también prestar auxilio a autoridades extranjeras en esos fines‖. Para los comentaristas policiales de esta disposición la asimilación de este procedimiento con el de remesa controlada, al que denominan también entrega vigilada positiva, no resulta compatible pues la legislación sólo alude a los casos donde la especie o 161
(comentar el problema que resulta de la critica hecha).Sin embargo, en esquemas procesales que adoptan un patrón acusatorio o adversarial, tal requisito conceptual resultaría incompatible con actividades de investigación preliminar como las que se ejecutan en la entrega vigilada. Es por ello que en el artículo 243º del Código de Procedimiento Penal colombiano de 2004 la realización del procedimiento está en el ámbito de competencia de los fiscales. En esta disposición se da también una definición en los siguientes términos: “se entiende como entrega vigilada el dejar que la mercancía se transporte en el territorio nacional o salga de él, bajo la vigilancia de una red de agentes de policía judicial especialmente entrenados y adiestrados”
155 sustancia es remitida por una persona ajena a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que deben limitarse a permitir y vigilar su circulación. 162
En ese sentido por ejemplo, los expertos establecen la distinción sosteniendo que ―En la Entrega Vigilada, la mercancía ilegal es objeto de una vigilancia pasiva por parte de las agencias policiales. En cambio, en la Entrega o Remesa Controlada, se recurre a agentes infiltrados que participan directamente en la operación de tránsito‖
Antes de entrar analizar la legislación guatemalteca es bueno señalar como líneas base para esta tarea los siguientes aspectos:
Principales recomendaciones a considerar en las legislaciones internas que se desprenden de la Convención de Viena
a) Entregas vigiladas nacionales
Con frecuencia involucran más de un organismo nacional; es preciso realizar una coordinación cuidadosa entre aduanas, policía, fiscales, jueces.
Siempre conllevan elementos de riesgo, seguridad humana, especialmente si en la operación se emplea agentes encubiertos.
En cada caso se deben adoptar medidas para reducir al mínimo todo riesgo respecto de sustancias o bienes, funcionarios y sospechosos.
Autorización debe evaluar condiciones propias de cada caso.
Funcionario que autoriza debe asegurar que la actividad se lleve a cabo de conformidad con el marco jurídico, a fin de que la prueba obtenida sea admisible ante un tribunal.
162
Joaquín Serranos Serranos. La Entrega Vigilada de Droga en Revista Electrónica de la Guardia Civil de España: http://www.guardiacivil.org.revista/result.jsp
156 b) Entregas Vigiladas Internacionales:
Enfrentan leyes, sistemas y culturas jurídicas diversas.
Exige buena comunicación y coordinación directa entre autoridades de los Estados.
Determinación precisa de entidades y personas responsables en cada país.
En caso de sustitución de sustancias, requiere atención y coordinación ante posibles consecuencias jurídicas en Estado receptor, en el que tenga lugar finalmente el enjuiciamiento.
En cuanto a los propósitos reconocidos en las Convenciones Internacionales para las Entregas Vigiladas, encontramos.
Individualizar todos los partícipes en ejecución del delito
Conocer sus planes
Evitar uso ilícito de especies
Prevenir y comprobar delitos
Son aplicables también a las entregas vigiladas, los de Reserva y Necesidad, pero adicionalmente a éstos, por su misma naturaleza y condiciones, se agrega el Principio de Celeridad regulado en el artículo 3º. Inciso 3º, del Acuerdo Gubernativo 187-2007 que expresa: ―…c) Principio de celeridad. Se entenderá por principio de celeridad la obligatoriedad de impulsar con prontitud las diligencias que se refieren a este método especial de investigación…‖;
La Ley Contra la Delincuencia Organizada regula el método de entrega vigilada en los artículos del 35 al 47. En el artículo 35 define a dicho institución procesal como el método de investigación que permite el transporte y tránsito de
157 remesas ilícitas o sospechosas, así como de drogas o estupefacientes, otras sustancias, materiales u objetos prohibidos o de ilícito comercio, que ingresen, circulen o salgan del país, bajo la estricta vigilancia o seguimiento de autoridades previstas en la presente Ley. De estos elementos se desprende en primer término que dicho método ya no se utiliza par el tema del narcotráfico sino cualquier otro de los delitos contenidos en la presente ley. Seguidamente, en el segundo párrafo del citado artículo, se indica cuáles son los objetivos o fines de dicha medida siendo estos:
descubrir las vías de tránsito, el modo de entrada y salida del país, el sistema de distribución y comercialización, la obtención de elementos probatorios, La identificación y procesamiento de los organizadores, transportadores, compradores, protectores y demás partícipes de las actividades ilegales.
En el artículo 36 la Ley prevé la realización de la entrega vigilada como parte de una operación encubierta. En este aspecto es bueno anotar que nuestra legislación siguiendo los últimos avances en esta materia contempla las dos subclases de entregas vigiladas que existen, las primeras denominadas entregas vigiladas donde no intervienen agentes encubiertos (art. 35) y las denominadas entregas controladas que son las que se hacen dentro de una operación encubierta (art. 36) y que se desarrollará a continuación.
El artículo citado prescribe que el Fiscal General de la República, a requerimiento y bajo responsabilidad del fiscal encargado del caso podrá autorizar que uno o más agentes encubiertos pongan a circular dentro de un grupo delictivo organizado, drogas o estupefacientes, así como otras sustancias, materiales u objetos prohibidos o de ilícito comercio, con el objeto de descubrir el funcionamiento y operación de dichas organizaciones y obtener la demás información que se persigue mediante la utilización de las entregas vigiladas. Necesariamente tanto para este caso, como para la entrega vigilada fuera de operaciones encubiertas, el personal que debe realizar el seguimiento del transporte y la vigilancia continua de las mercancías o drogas, debe ser miembros de la Policía Nacional Civil altamente capacitados y entrenados,
158 pues a la menor sospecha se puede alertar a los demás delincuentes con el riesgo que esto implica además del fracaso de la operación, la cual siempre estará a cargo, bajo la dirección y supervisión continuada del Fiscal que lleva el caso, situación prevista en el artículo 37 de la citada ley.
Un problema que en su momento deberá analizarse en lo que se refiere a las entregas vigiladas como parte de una entrega vigilada, es que en materia de drogas la Ley Contra la Narcoactividad que es la ley especial de la materia claramente regula que la droga deberá incautarse, documentarse, someterse a un peritaje con calidad de prueba anticipada para su análisis químico y después de preservar unas muestras cumpliendo con la cadena de custodia destruir la misma en un plazo que no exceda de 20 días, en caso de plantaciones el Ministerio Público, guardará unas muestras y procederá a destruir las mismas en forma inmediata, según se desprende del artículo 19 de dicha ley que estipula: ―ARTICULO 19. * Destrucción judicial de drogas. Cuando se efectúen incautaciones o decomisos de drogas u otras substancias prohibidas, se procederá a realizar el análisis científico que determine cantidad, peso, pureza y otras características de la misma. En un plazo no mayor de 20 días el Juez de Primera Instancia competente ordenará su análisis y destrucción. En caso de plantaciones de drogas, el Ministerio Público puede autorizar su destrucción en el mismo lugar, cuidando de documentar el hallazgo, características, cantidad y toda información que sirva para la comprobación del delito y de la destrucción. Asimismo, conservará una cantidad razonable, en calidad de muestra, para probar la existencia del delito. Con la muestra se procederá de la forma prevista en el presente Artículo. En casos excepcionales en los que el Ministerio Público por impedimento justificado no pueda estar presente, la Policía Nacional Civil podrá destruir las plantaciones de drogas, documentando el hallazgo, la diligencia, así como las características, cantidad e información que sea importante para la investigación, lo cual hará del conocimiento inmediato del Ministerio Público. Desde su incautación y antes de su destrucción, las drogas o sustancias deberán permanecer en el almacén correspondiente de la Policía Nacional Civil quien será responsable de su traslado, guarda y custodia, donde se llevará un
159 registro pormenorizado de las existencias, manejo y entregas de las drogas y sustancias, así como de las personas relacionadas con dichos actos. Para los efectos de la destrucción, el juez contralor, mediante su comparecencia comprobará en la diligencia respectiva las características de la droga o sustancia incautadas e inmediatamente después ordenará su destrucción. En este acto, podrán estar presentes las partes y obligatoriamente un representante del Ministerio Público, una persona delegada por la Comisión Contra las adicciones y el tráfico Ilícito de Drogas -CCATID-, para lo cual serán debidamente citados, en cuya presencia se procederá en el lugar, día y hora previamente señalados. La citación de las partes se asegurará con la debida anticipación, bajo la responsabilidad del juez competente. La incomparecencia injustificada de las partes debidamente citadas no será motivo de suspensión o anulación de la diligencia. El juez conservará una muestra de la droga o sustancia cuya destrucción se haya ordenado bajo la custodia y protección de la Policía Nacional Civil, para la comprobación de la existencia del delito y, con la misma finalidad, otra muestra de iguales características, así como las marcas o indicadores de procedencia de las sustancias serán conservadas por el Ministerio Público. Las muestras, marcas e indicadores de procedencia se mantendrán en custodia, bajo la responsabilidad de dichas autoridades y en condiciones de máxima seguridad, los que se remitirán al Tribunal de Sentencia, quien ordenará su destrucción al quedar ejecutoriada la sentencia definitiva, previo análisis del Laboratorio de Toxicología. La ejecución y verificación de destrucción de la droga o sustancia se realizará el mismo día bajo la responsabilidad del Ministerio Público, en cuyo acto podrán estar presentes las partes y obligatoriamente las personas delegadas por la Comisión, el Departamento de Operaciones Antinarcóticos de la Policía Nacional Civil y una persona delegada por el juez que ordenó dicha destrucción. El acta respectiva será firmada por todos los comparecientes y una copia será remitida al juez, dentro de las veinticuatro horas siguientes.‖ (Texto Original, Reformado por el Artículo 2 del Decreto Número 32-99 del Congreso de la República de Guatemala)
160 Por lo anterior, salvo las muestras, toda la demás evidencia vinculada con drogas se destruye en un corto plazo, aunado a ello, no se regula para el Ministerio Público, ni para la Policía Nacional Civil, la posibilidad de hacer uso de este tipo de sustancias para este tipo de investigación, lo único regulado está en torno al uso de droga para el entrenamiento de perros contenido en el artículo 3 de la ley citada, que establece: ―ARTICULO 3.-
Uso legal: Solamente podrá autorizarse la importación,
producción, fabricación, extracción, posesión y uso de las drogas en las cantidades estrictamente necesarias, exclusivamente por personas legalmente facultadas y bajo su estricta responsabilidad, para el tratamiento médico, los análisis toxicológicos y farmacológicos, la investigación científica y la elaboración de medicamentos. En los centros de comercialización para particulares, su venta requerirá receta médica. Los Jueces penales de Primera Instancia y Tribunales de Sentencia competentes para conocer de los delitos de narcoactividad podrán autorizar al Director de la Escuela Centroamericana de Entrenamiento Canino, de la Policía Nacional Civil, la posesión y uso de drogas y estupefacientes con fines de Entrenamiento Canino. Para esos fines, el Director de la Escuela Centroamericana de Entrenamiento Canino presentará solicitud escrita al Juez competente, al cual contendrá: a) Datos de identificación del solicitante y los del Jefe del Departamento de Operaciones Antinarcóticos de la Policía Nacional Civil, acompañando copia certificada de sus respectivos nombramientos. b) Número de personas y canes participantes en el curso, así como la duración del mismo. c) Tipo de droga o estupefaciente que se solicita. d) Cantidad exacta de la droga o estupefaciente que se solicita para el entrenamiento y localización de la misma. e) Justificación de la cantidad solicitada. f) Fechas y cantidades solicitadas con seis (6) meses de antelación, si fuera el caso, y Juez ante quien fue solicitado.
161 g) Firma del solicitante y visto bueno del Jefe del Departamento de Operaciones Antinarcóticos de la Policía Nacional Civil. La copia de la solicitud deberá ser cursada a la Secretaría Ejecutiva de la Comisión Contra las Adicciones y el Tráfico Ilícito de drogas -SECCATID- y a la Fiscalía de Delitos de Narcoactividad, quienes podrán oponerse exponiendo las razones y fundamentos de su oposición. La autorización será emitida por el Juez o Tribunal competente, previo análisis del laboratorio de toxicología designado, quien verificará el grado de pureza y el peso exacto de las cantidades autorizadas. La droga o estupefaciente podrá ser sustraída de las incautaciones realizadas por las Fuerzas de Seguridad del País, antes de la destrucción prevista en el Artículo 19 de esta ley o de los comisos almacenados y sujetos a investigación cuando no hay sindicado. Para el acto de sustracción se aplicará el procedimiento de comprobación estipulado en el último párrafo del artículo 19 de esta Ley en lo que sea pertinente. El Director de la Escuela Centroamericana de Entrenamiento Canino conservará la droga o sustancia autorizada en custodia bajo su estricta responsabilidad y bajo condiciones de máxima seguridad, llevando para el efecto un registro de control, autorizado por la SECCATID, el cual deberá contener todos los datos de peso, pureza, uso, porcentajes de pérdida por el uso de las sustancias, personas, y todos los demás que contribuyen a dar transparencia al manejo de las mismas. Finalizado el curso, el Director informará al Juez que autorizó, detallando la información contenida en el registro de control de las sustancias, y el Juez ordenará la destrucción de los sobrantes, previo análisis del laboratorio de toxicología sobre el peso y pureza de la droga o estupefaciente devueltos. Las pérdidas deberán ser plenamente justificadas ante el Juez por el Director de la Escuela. Del informe rendido al Juez deberá remitirse copia a SECCATID.‖ (Texto Original, Reformado por el Artículo 1 del Decreto Número 32-99 del Congreso de la República de Guatemala.)
Aún cuando en la vía reglamentaria se trató de salvar el Problema mediante el Acuerdo Gubernativo que contiene el Reglamento para la aplicación de este método especial de investigación, al regularse que para el efecto, el Ministerio Público podría solicitar al Juez contralor respectivo el uso de dichas sustancias
162 ilícitas, considero que el tema requerirá de una reforma legal en este aspecto, principalmente porque dicha disposición reglamentaria no tiene el peso legal para facultar al juez a otorgar dicha solicitud.
Finalmente en nuestra legislación la entrega vigilada acepta tanto la variante interna como externa es decir nacional o internacional 163, variando para ello esencialmente en la cooperación que de los Estados que participen pueda esperarse o brindarse según sea una solicitud activa (Guatemala requiere la cooperación) o pasiva (Guatemala es requerida por otro Estado) todo lo cual está detalladamente desarrollado en los artículos del 17 al 30 del Reglamento respectivo contenido en el Acuerdo Gubernativo 187-2007. 163
Con respecto a estas clases de entrega vigilada se ha manifestado por la doctrina que. “A diferencia de los procedimientos tradicionales de cooperación judicial internacional en materia penal que desarrollan sus clasificaciones en función al rol activo o pasivo que le toca cumplir a los Estados involucrados en un requerimiento de colaboración, la naturaleza reservada de las Operaciones Encubiertas y de la Entrega Vigilada determinan que se adopten otros criterios de clasificación. Efectivamente, para ello los especialistas toman en cuenta indicadores operativos como la modalidad de la circulación de las especies vigiladas; y también de carácter estratégico como el origen de la información y de la decisión de aplicar el procedimiento especial de la Entrega Vigilada. A partir pues, de estos criterios encontramos Tres Clases de Entregas Vigiladas y que son las siguientes: 1. Entrega vigilada con sustitución o limpia. 2. Entrega vigilada interna o de destino 3. Entrega vigilada externa o de origen y tránsito Veamos a continuación en que consiste cada una de estas clases de Entrega Vigilada. La Entrega Vigilada con Sustitución o Limpia. Es aquella donde las especies o bienes ilícitos originales que deben circular son sustituidos total o parcialmente por objetos o sustancias similares pero inocuos y lícitos. Como señala HOLGEASESOR en estos casos: “El contenedor con contenido de sustitución se entrega al destinatario normalmente y se siguen en consecuencia los procedimientos legales”. Sostiene dicho autor que la mejor oportunidad para aplicar esta clase de entrega vigilada se da cuando el envío de las especies vigiladas se hace a través del servicio postal o de fletes. En el operativo “el objetivo ha de ser retirar las drogas y sustituirlas por una sustancia inofensiva, pero devolviendo al envío su apariencia original exacta” La Entrega Vigilada Interna o de Destino. Tiene lugar cuando la información sobre la remisión de especies ilícitas es obtenida por las autoridades del Estado de destino de las mismas. En tal situación el requerimiento para activar el procedimiento de la entrega vigilada se plantea a los Estados de origen o de tránsito de la remisión por aquél con el “fin de asegurar un paso sin problemas del envío o de los correos en su caso” La Entrega Vigilada Externa o de Origen y Tránsito. Se produce en los casos en que la información sobre la remisión y circulación de las especies ilícitas es recepcionada o producida por las autoridades del Estado en donde se origina el envío o por las autoridades de cualquier otro Estado por donde la remesa ilegal debe transitar hacia su lugar de destino. Corresponderá a tal estado de origen o de tránsito la decisión y coordinación de la operación de Entrega Vigilada con los demás Estados que resulten involucrados con la circulación y destino de las especies controladas. En ese contexto se debe llegar “a un acuerdo entre los países participantes a fin de permitir la entrega del envío, y en su caso, el paso de loas correos entre el país de origen, el país de destino y el país de transito” (Ídem. p. 2). Algunos autores toman en cuenta otros indicadores como la naturaleza nacional o internacional de la circulación o entrega de las especies ilícitas. Partiendo de ese criterio morfológico ALMAZAN SEPULVEDA menciona la existencia de cuatro tipos de entrega vigilada: De Tránsito Internacional Controlado, Exportación Controlada, Importación Controlada y Tránsito Nacional Controlado. (Francisco Almazán Sepúlveda. Entrega Vigilada y Controlada: Herramienta Eficaz para controlar el Crimen Organizado p.2)
163
Para alcanzar los fines perseguidos por este medio debe de planificarse todo lo referente a la comunicación constante entre el transporte y el equipo de seguimiento, así como la documentación, incautación y/o aprehensión que de las distintas personas puedan darse tanto a nivel nacional como internacional.
Método de Interceptaciones Telefónicas y otros medios de comunicación.
El último de los métodos especiales de averiguación contenido en la Ley Contra la Delincuencia Organizada es el de Interceptaciones Telefónicas y otros medios de comunicación, regulado en el Capitulo Tercero denominado Interceptaciones telefónicas y otros medios de comunicación, artículos del 48 a 71 de dicha normativa y desarrollada en el Acuerdo Gubernativo 188-2007. Desde su propia nominación se le da una total relevancia a las denominadas interceptaciones
telefónicas
cuya
utilización
en
nuestro
medio
predominantemente realizada por los aparatos represores del Estado durante el Conflicto Armado interno e incluso en el proceso de incipiente democracia trae histórica y culturalmente un rechazo automático a este tipo de métodos de investigación, que se refleja en la práctica, en el hecho de que el primer recurso de inconstitucionalidad contra esta nueva legislación de delincuencia organizada, ataca la facultad de intervenir los teléfonos de los ciudadanos 164.
164
En este sentido la investigadora Iris Oldano manifiesta “…Iduvina Hernández, de la organización Seguridad en Democracia (Sedem), cuenta que las escuchas se han globalizado, con la tolerancia del Estado. “Sí hay equipo. Es conocido que está en manos de la Inteligencia Militar, la Guardia Presidencial y la SAAS”. Jorge Ortega, vocero del Ejército, contradice la afirmación de Hernández, y asegura que la institución armada no posee tales aparatos. “Hay mucha gente que tiene rastreadores de frecuencia, pues los venden en Estados Unidos”, explica. María Eugenia Morales de Sierra, procuradora adjunta de los Derechos Humanos, dice que estas escuchas están en manos de grupos ilegales poderosos. “Durante nuestra gestión no hemos recibido denuncia alguna de escuchas telefónicas”, admite Morales. Marroquín Rosada conoce a fondo la situación, ya que la SAAS sustituyó al Estado Mayor Presidencial, señalado de tener a su cargo los equipos de espionaje telefónico. Asegura que más de un grupo en el país tiene cómo intervenir llamadas. “Grupos económicos, políticos, militares retirados y el crimen organizado tienen esos equipos. A ellos, además de escuchar, les interesa construir redes que se vinculan alrededor de su oponente”, sostiene. Así, con una mínima inversión, profesionales y empíricos pueden tener acceso a las comunicaciones de más de 5.7 millones de usuarios de teléfonos móviles y casi un millón de líneas fijas, sin que exista control sobre esta actividad ilícita. Sin poder Óscar Chinchilla, superintendente de Telecomunicaciones, reconoce que, en Guatemala, el Estado poco puede hacer para controlar el espionaje. “No se puede detectar ese tipo de acciones ilícitas porque no tenemos acceso a las redes de telefonía. Somos una entidad técnica, y la ley no nos faculta para hacer investigaciones”, explica. En los últimos dos años, el Congreso de la República aprobó la Ley Contra el Crimen Organizado y la Ley de Inteligencia Civil, que disponen las escuchas telefónicas para investigaciones penales. La responsabilidad
164
Esta estrategia estatal del uso de la interceptación telefónica en nuestro país no es reciente, la investigadora Iris Oldano, menciona que: ―…Los primeros casos de ese tipo de vigilancia ocurrieron durante la presidencia del general Miguel Ydígoras Fuentes (1958-1963). Todas sus conversaciones eran grabadas. En 2001, el Congreso de la República, por orden de su entonces presidente, Efraín Ríos Montt, adquirió una planta telefónica con mil líneas, desde la cual se podía realizar espionaje telefónico, lo cual fue admitido por Estuardo del Pinal, Gerente de Guatel en aquel tiempo. El Procurador de los Derechos Humanos tuvo también una antena que grababa a distancia sus conversaciones. Como parte de este mismo plan, se creó La Caja, un cuarto habilitado detrás de la Casa Presidencial, que luego fue trasladado al Cuartel General, y que contaba con equipos de comunicaciones.‖165 En igual forma, afirma que ―…durante la gestión del ex mandatario Álvaro Arzú, las agrupaciones de derechos humanos aseguraban que el ex jefe de la seguridad presidencial Marco Tulio Espinosa efectuaba intervenciones telefónicas. Con Alfonso Portillo, los supuestos responsables eran Jacobo Salán y Napoleón Rojas.‖ En Guatemala no es indispensable contar con la autorización de un juez para llevar a cabo espionaje telefónico. Lo que durante años fue una práctica común del Estado, ahora está en manos de grupos de poder y del crimen organizado.‖―Todo el mundo escucha a todo el mundo‖, dice queda en manos del Ministerio Público, como administrador de las averiguaciones. Pero ninguna de las dos normativas tipifica el espionaje telefónico como delito. La diputada Nineth Montenegro admite que Guatemala es un país vigilado. “La hegemonía de la inteligencia ha dejado de estar en manos del Estado. Hay varias personas que la hacen desde lo privado”, afirma Si bien la liberación de la telefonía y la privatización de ésta la hicieron competitiva, también la volvió vulnerable. Mario Mérida, ex director de Inteligencia Militar y ex viceministro de Gobernación, resalta que la tecnología actual permite hacer ese trabajo sin tener autorización de quien distribuye o tiene bajo control las frecuencias, en este caso, las compañías. Carmen Aída Ibarra, de la Fundación Myrna Mack, cree que la intimidad de los guatemaltecos está siendo violentada sin que nadie detenga tal situación. “Estas vigilancias o espionajes se hacen desde la clandestinidad y son ejecutadas por militares retirados, o civiles que son contratados por estos grupos privados”, dice n Internet, un grupo de guatemaltecos autodenominado Hackesp enseña cómo convertir un celular en un receptor de señal para escuchar conversaciones que viajan en un mismo canal o frecuencia. “Todo teléfono es un emisor y receptor de señal. Es un aparato de espionaje. Para ello se debe conocer el modelo, saber una combinación numérica, y listo”, cuenta uno de sus integrantes. Por esta razón, todos los consultados coinciden en que es preferible abstenerse de hablar de asuntos importantes por teléfono.” (“Escuchas Telefónicas” publicado en J.A. 1999 – IV, Págs, 2 y 3) 165
Ibidem. Pág.5
165 Ricardo Marroquín Rosada, ex jefe de la Secretaría de Asuntos Administrativos y de Seguridad de la Presidencia (SAAS), cuando habla de las escuchas telefónicas, una actividad difícil de detectar y que en el país es poco controlada por parte del Estado, pese a que el único que puede autorizarlas es un juez. Según Marroquín, esta práctica, que durante el conflicto armado interno fue ejecutada por el Estado para vigilar a opositores políticos y líderes de opinión, se ha globalizado, y los aparatos utilizados se venden sin ningún problema. ― 166
Antes de entrar directamente al tema de la limitación que se prevé para este derecho fundamental en las normas que hacen referencia a la intervención de las comunicaciones es necesario atender a la caracterización constitucional que se hace de este derecho, dado que ello nos aportará algunas claves para el mejor desarrollo del tema.
El antecedente histórico no es otro sino la inviolabilidad de la libertad y el secreto de la correspondencia configurado en la Revolución francesa, en la Asamblea Nacional en 1790 se proclamó este principio como sigue: "Le secret des lettres est inviolable". Hoy en día, podemos encontrar un gran número de preceptos tanto a nivel internacional como nacional que, de modo expreso, hacen referencia al citado derecho como es el caso, respecto de los primeros, del artículo 12 de la Declaración de Derecho Humanos de 1948, el artículo 17 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos (PIDCP) de 19 de diciembre de 1966, disposiciones todas aplicables en nuestro país, el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950 o el artículo 7 de la reciente Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada en el mes de diciembre de 2000, que bajo el rótulo "Respeto a la vida privada y familiar", dispone que "Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones".
Es
conveniente
iniciar
la
exposición
haciendo
alusión
al
bien
constitucionalmente protegido, el cual se formula como "la libertad de 166
Ibidem. Pág.12
166 comunicación" estableciéndose de ese modo una relación entre la libertad del individuo y el secreto de las comunicaciones. Constitucionalmente va a ser considerado como un derecho el cual se encuentra dentro de la clasificación de los llamados "derechos de la persona como ser libre", o derechos individuales, expresamente consignado en el artículo 24 de la Carta Constitucional guatemalteca que literalmente preceptúa: ―ARTICULO 24.- Inviolabilidad de correspondencia, documentos y libros. La correspondencia de toda persona, sus documentos y libros son inviolables. Sólo podrán revisarse o incautarse, en virtud de resolución firme dictada por juez competente y con las formalidades legales. Se garantiza el secreto de la correspondencia
y
de
las
comunicaciones
telefónicas,
radiofónicas,
cablegráficas y otros productos de la tecnología moderna. Los libros, documentos y archivos que se relacionan con el pago de impuestos, tasa, arbitrios y contribuciones, podrán ser revisados por la autoridad competente de conformidad con la ley. Es punible revelar el monto de los impuestos pagados, utilidades, pérdidas, costos y cualquier otro dato referente a las contabilidades revisadas a personas individuales o jurídicas, con excepción de los balances generales, cuya publicación ordene la ley. Los documentos o informaciones obtenidas con violación de este artículo no producen fe ni hacen prueba en juicio. ―
Visto lo anterior se hace necesario expresar también como antecedentes en Guatemala lo estipulado en los artículos 203 y 205 del Código Procesal Vigente que a continuación se transcriben: “Artículo 203.- Secuestro de correspondencia. Cuando sea de utilidad para la averiguación, se podrá ordenar la interceptación y el secuestro de la correspondencia postal, telegráfica o teletipográfica y los envíos dirigidos al imputado o remitidos por él, aunque sea bajo un nombre supuesto, o de los que se sospeche que proceden del imputado o son destinados a él. La orden será expedida por el juez ante quien penda el procedimiento o por el presidente, si se tratare de un tribunal colegiado. La decisión será fundada y firme. En caso de flagrancia, el Ministerio Público podrá expedir la orden, pero
167 deberá
proceder
según
se
indica
para
el
caso
de
secuestro.
La
correspondencia o envío no les será entregada a los interesados, sino al tribunal competente. Si dentro de tres días la orden no es ratificada por el tribunal, cesará la interceptación y el secuestro y las piezas serán libradas a quien corresponda.‖ (El subrayado fue declarado es mío)
“Artículo 205.- Telecomunicaciones. Las reglas anteriores se aplicarán análogamente al control y grabación de las comunicaciones telefónicas o similares. Su resultado y grabación sólo podrán ser entregados al tribunal que los ordené, quien procederá según lo indicado en el artículo anterior, en lo pertinente. Podrá ordenar la versión escrita de la grabación o de las partes que considere útiles y ordenará la destrucción de toda la grabación o de las que no tengan relación con el procedimiento, previa noticia al Ministerio público, al imputado y a su defensor. La persona a quien se le encomiende interceptar la comunicación y grabarla o aquella que la escriba tendrá la obligación de guardar secreto sobre su contenido, salvo que, citado como testigo en el mismo procedimiento, se le requiera responder sobre ella.‖ (El subrayado es mío)
Tanto la parte final del artículo 203 como el artículo 205 fueron declarados inconstitucionales por la Corte de Constitucionalidad,167 abriéndose una puerta 167
La sentencia aludida se transcribe en su parte conducente: “…Guatemala, veintiséis de enero de mil novecientos noventa y cinco. (…) 14) El artículo 203 se refiere a la interceptación y al secuestro de la correspondencia postal, telegráfica y teletipográfica y los envíos dirigidos al imputado o remitidos por él y permite que se ordene por el Juez y, en caso de flagrancia, por el Ministerio Público. Confrontado el artículo en cuestión con el 24 de la Constitución de la República, resulta patente que es violatoria de este último la parte que dice: "En caso de flagrancia, el Ministerio Público podrá expedir la orden, pero deberá proceder según se indica para el caso de secuestro. La correspondencia o envío no les será entregada a los interesados, sino al tribunal competente". Al establecer la inviolabilidad de la correspondencia (los documentos y libros), el artículo 24 de la Constitución preceptúa: "Sólo podrán revisarse o incautarse en virtud de resolución firme dictada por juez competente y con las formalidades legales". En consecuencia, el artículo 203 del Código Procesal Penal, es inconstitucional al conferir facultad de expedir la orden de secuestro en "caso de flagrancia" al Ministerio Público y así debe declararse. 15) El artículo 205 se refiere al control y grabación de las comunicaciones telefónicas y similares. Es inconstitucional, ya que contraviene el citado artículo 24 de la Constitución, que garantiza el secreto de las comunicaciones telefónicas, radiofónicas, cablegráficas y otros productos de la tecnología moderna, sin excepción alguna….” ( Expediente No. 296-94 Inconstitucionalidad Total)
168 para la discusión de la validez de la ley contra la delincuencia organizada en lo referente a la regulación de las interceptaciones de las telecomunicaciones. No obstante, como puede apreciarse de la integridad de las normas, la inconstitucionalidad de las mismas obedeció a que la posibilidad de intervención en ambos artículos podía ser producto de una decisión del Ministerio Público y no mediante una orden judicial como actualmente se ha regulado. Adicionalmente debe sustentarse en defensa de esta nueva regulación, que la misma Corte de Constitucionalidad ha sentado ya jurisprudencia en torno a que los derechos individuales no tienen carácter absoluto para nuestro ordenamiento, sino siempre están condicionados a un balance, y limitación cuando sea necesario para preservar el bienestar general, tal como se expresará al principio de este capítulo. En consecuencia es poco probable que por la naturaleza de la norma aprobada y su regulación especialmente protectora de los derechos ciudadanos pueda prosperar
la
acción de inconstitucionalidad promovida contra este especial método. La finalidad de dicho método especial es evitar, interrumpir o investigar la comisión delitos contenidos en los artículos 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. La aplicación de dicho método siempre se realizará con autorización judicial, y con ella se podrá interceptar, grabar y reproducir, comunicaciones orales, escritas, telefónicas, radiotelefónicas, informáticas, y similares que utilicen el espectro electromagnético, así como cualesquiera de otra naturaleza que en el futuro existan. Además de los principios regulados en los métodos anteriores el Reglamento específico de Interceptaciones contenido den el Acuerdo Gubernativo 188-2007 establece en su artículo 3, el Principio de control judicial. Dicho instrumento indica que “se entenderá por principio de control judicial la obligatoriedad a que las interceptaciones de comunicaciones se realicen con intervención de juez competente en resguardo de los derechos constitucionales preestablecidos.‖ Asimismo se regula el Principio de idoneidad, indicando que ―Se entenderá por idoneidad cuando, atendiendo a la naturaleza del delito, se puede determinar que la interceptación de las comunicaciones es eficaz para obtener elementos de investigación que permitan evitar, interrumpir o esclarecer la
169 comisión de los delitos ejecutados por miembros de grupos delictivos organizados.‖ En cuanto a sus características, la doctrina señala como características para este particular método especial de investigación las siguientes: Fortalece la función investigativa en el sentido de concentrar los esfuerzos de esta en el recaudo de la prueba. Es admisible como medio de prueba dentro del establecimiento de un juicio público, oral, contradictorio y concentrado. A través de este procedimiento se garantiza con mayor énfasis el derecho de defensa de personas que han sido objeto o blanco del crimen organizado. Por medio de este sistema se facilita el trabajo de autoridades en la desarticulación de organizaciones criminales que causan mayor impacto dentro de la sociedad. Este medio solo puede ser utilizado y admitido como prueba cuando haya sido autorizado por Juez competente.
4.5 Derecho Premial
Al derecho premial se le conoce desde la época romana, pero en ese tiempo era un derecho premial basado en la recompensa, ―El derecho a la recompensa se caracterizó por una precisión mayor que la del propio derecho penal, cuya codificación recién sucediera al final de la época republicana, partidario de los premios en materia penal. En Roma la recompensa pública no tenía un significado puramente social, sino jurídico: al Derecho Penal le correspondía, por así decirlo, un Derecho premial. Recompensa y pena eran dos medios
170 absolutamente paralelos, con los cuales la sociedad podía contar para obtener sus objetivos‖ 168. Surge particularmente en el Derecho italiano del ―Derecho premial‖ que se sitúa en el seno, no del Derecho procesal, sino del Derecho penal. Denominado así por prever una serie de beneficios penales (que van desde la atenuación de la pena señalada al delito de que se trate hasta la exención e incluso la total remisión de la misma en ciertos casos y bajo determinadas condiciones) para aquellos sujetos que realicen alguna de las siguientes conductas: o bien simplemente que se disocien de la organización sin efectuar declaración alguna acerca de las actividades del grupo o de quienes sean los componentes del mismo (la llamada ―disociación silenciosa‖), o bien que, además de disociarse, proporcionen datos sobre las actividades delictivas desarrolladas por la organización y además, delaten a sus cómplices en el delito o delitos cometidos o por cometer.
Pero quien verdaderamente ha sido considerado el fundador del derecho premial fue el inglés Jeremy Bentham169 aunque también hizo ver el gran riesgo que se corría al decir que el derecho premial podría tomarse como ―una invitación al crimen‖ puesto que entre muchos criminales, el más malo o por así decirlo el mas peligroso, no solo tendría la oportunidad de quedar sin castigo sino también ser recompensado.
A tales colaboradores-delatores se les ha denominado de muy diversas maneras: arrepentido, colaborador, delator, testigo principal, prueba cómplice, testigo de corona, entre otras denominaciones. En efecto, la figura del mal llamado ―arrepentido‖ ha estado ligada a los llamados delitos asociativos que, como de todos es sabido, suponen un ataque a intereses colectivos, a los de la sociedad en general y, en definitiva, a los intereses del propio Estado.
Libro “El arrepentido colaborador de la justicia. Una figura perversa” por Luís R.J. SALAS Defensor en lo Criminal N° 7 ante Juzgados y Cámara -Capital Federal de México, Pags, 55 y 56. 168
169
Ibidem. Pags. 57
171 El Derecho Penal Premial agrupa normas de atenuación o remisión total de la pena, orientadas a premiar y fomentar conductas de desistimiento y arrepentimiento eficaz de la actividad criminal o bien de abandono futuro de dichas actividades delictivas y colaboración con las autoridades a cargo de la persecución penal en el descubrimiento de los delitos ya cometidos o, en su caso, el desmantelamiento de la organización criminal a la que pertenece el imputado.
Estos beneficios penales son adoptados por los diversos ordenamientos jurídicos por cuestión de pragmatismo, en vista que, los Estados han evidenciado que sus órganos de administración de justicia a través del proceso judicial no son capaces de conocer y resolver efectivamente todos los conflictos penales que se suscitan en la sociedad, siendo concientes, además, de las carencias que afronta dicho sistema. De forma tal que encontramos disposiciones premiales a nivel sustantivo (Derecho Penal – Parte General y Especial), adjetivo (Derecho Procesal Penal) e, incluso, en el Derecho Penitenciario. De todos estos comportamientos que integran el llamado ―Derecho Premial‖ únicamente interesa, a efectos procesales, aquel que consiste no solo en apartarse, alejarse o disociarse de la organización criminal sino también en facilitar a las Autoridades la identidad de los copartícipes en el delito con el fin de lograr la captura y posterior sometimiento a juicio de los mismos, a cambio siempre de un ―premio‖, ya que son, precisamente estas declaraciones delatoras de los cómplices en el delito las que integrarán posteriormente supuestos concretos de declaraciones inculpatorias de los coimputados.
Derecho premial es, en definitiva, aquel fenómeno por el cual a la pena consecuencia de un delito viene aplicado un premio consistente en una despenalización.
4.5.1 El colaborador eficaz y el derecho comparado
172 Se sabe que el denominado Derecho Penal Premial, es como se ha dicho una figura de origen antiguo y que su contenido suscita un constante debate político-criminal que versa tanto sobre su legitimidad como sobre su eficacia.
Este derecho agrupa normas de atenuación o remisión total de la pena orientadas
a premiar
y así
fomentar conductas
de
desistimiento y
arrepentimiento eficaz de la conducta criminal y dentro de sus disposiciones encontramos la figura de los coimputados –también conocidos como arrepentidos- quienes colaboran con las autoridades de persecución penal en el descubrimiento de los delitos ya cometidos o, en su caso,
el
desmantelamiento de la organización criminal a que pertenezca el inculpado.
4.5.2 Sistemas en el Derecho Comparado
Dentro del derecho comparado, la figura del arrepentido colaborador con la justicia para el descubrimiento del delito, la podemos encontrar en:
Derecho Anglosajón De este se desprende el llamado ―witness crown‖ (testigo de la corona) que obtiene inmunidad (grant of inmunity)
170
a cambio de su testimonio, y los
supuestos de transacción penal (plea bargaining) que permiten al imputado que testifica contra los demás una reducción de la condena. 171
Derecho Italiano
170
Bauer, W.J. Reflection on the role of statutory immunity in the criminal justice system”, en Journal of Crimen and Law and Criminology. 1976. P. 143 171 Supuestos de acuerdo previa al juicio entre el abogado defensor y la acusación pública que permiten al imputado una reducción de la pena o una evitación de la misma a cambio de su confesión y colaboración en el proceso. Cuerna Arnau, M.L. Atenuación y Remisión de la Pena en los delitos de terrorismo. P. 131
173 En el derecho italiano, son denominados ―collaboratori della
giustizia‖ o
―pentiti‖, que han contribuido decisivamente al ocaso del terrorismo y el levantamiento de estructuras mafiosas del sur de Italia. 172
Países de lengua alemana (Alemania, Suiza, Austria)
En este derecho son conocidos como Kronzeugenregelungen (reglas del testigo ―principal‖ o ―de la corona‖), estos han proliferado en el moderno Derecho Penal en sectores particularmente graves de la criminalidad como el crimen organizado, el narcotráfico y el terrorismo. 173
4.5.3 Modelos de la Figura del Colaborador Eficaz
Siguiendo a Gropp, se encuentran dos modelos de regulación de la figura del arrepentido que colabora con la justicia:174
1.
De acuerdo con el primer modelo, el arrepentido entra en escena
como testigo en el juicio oral y esta obligado a declarar en el mismo como condición para obtener algún tipo de inmunidad que le permite dejar de ser imputado (grant of inmunity). Está entonces expuesto a una situación de peligro especial, por lo cual se le otorga la condición de testigo protegido. Así se suele encontrar en los países anglosajones como Estados Unidos, Gran Bretaña y Polonia.
Conforme al segundo modelo, el arrepentido interviene fundamentalmente en la fase de instrucción del procedimiento, colaborando con las autoridades de persecución penal en el esclarecimiento de los hechos y el descubrimiento de
172
Idem. Idem. 174 Gropp W. Rechtsvergleichende Beobachtungen. P. 980 173
174 los culpables, conducta premiada generalmente de modo facultativo para el juez con una rebaja o incluso con una exclusión de la pena. Este es el modelo propio de Alemania, Austria, Suiza, Holanda y también del Derecho Español.
4.5.4 Recomendaciones Internacionales
En el ámbito internacional existen varias recomendaciones orientadas a la introducción de la figura del colaborador con la justicia o el colaborador arrepentido, particularmente con relación a los delitos cometidos por organizaciones criminales. Se trata de fomentar la colaboración del arrepentido con las autoridades judiciales mediante el incentivo del levantamiento o atenuación de la pena con relación a estos delitos de particular gravedad y de difícil averiguación dadas las características propias de la organización criminal: complejidad, hermetismo e intimidación de los posibles testigos.
Unión Europea
La Unión Europea se pronuncia en la materia a través de una resolución emitida el 20 de diciembre de 1996, relativa a las personas que colaboran con el proceso judicial en la lucha contra la delincuencia internacional organizada, en la que se indica que los Estados deben alentar a las persona a colaborar en el proceso judicial, en particular aquellas que participen o hayan participado en asociaciones para delinquir u organizaciones criminales o en delitos característicos de la delincuencia organizada. Lo cierto, sin embargo, es que sólo en dos de los delitos característicos del crimen organizado, el terrorismo y el narcotráfico, se ha llegado a hacer una propuesta concreta en la materia, que no es vinculante a los Estados. Es por ello que la Unión Europea invita a los Estados miembros a considerar la concesión de beneficios a quienes rompan sus vínculos con una organización delictiva, se esfuercen en evitar la continuación de actividades delictivas o ayuden a las autoridades policiales o judiciales a reunir los elementos de pruebas decisivos para la averiguación de los hechos y la identificación o detención de los autores de delitos.
175 Recomiendan también la adopción de medidas de protección para estas personas y sus familiares y allegados.
Naciones Unidas
Por otra parte la Convención de Naciones Unidas sobre crimen organizado del 12 de diciembre de 2000, prevé la introducción de medidas que intensifiquen la cooperación con las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley, como la atenuación de la pena en casos de cooperación sustancial (art. 26. 1 y 2) o incluso la inmunidad judicial (art. 26. 3), sin olvidar la necesidad de prever las medidas de protección para esas personas similares a las de los testigos (art. 26. 4).
4.5.5 Consideraciones Procesales
Existen ciertas consideraciones procesales. Para ello se requiere, primero, de que el colaborador se acerque por sí o por otro ante el fiscal de turno o el fiscal que conoce del caso (la ley no faculta a otra autoridad); segundo, que solicite expresamente su deseo de acogerse a este procedimiento, sea por escrito o en acta levantada; tercero, que se le asigne una clave o código para cuidar su identidad; cuarto, que se reciba su declaración inicial en la cual proporciona la información o hace entrega de la documentación o pruebas que sustentan su dicho, si fuera el caso; quinto, que la fiscalía comience la verificación de lo expresado por el colaborador, pudiéndose contar con el auxilio de la Policía especializada (la ley establece el plazo). Sexto, además de verificada la información y si aparecen elementos de juicio básicos para el ejercicio de la acción penal, se procederá de inmediato o en su caso se abrirá una investigación preliminar por el mismo fiscal o por el que sea competente, o si el proceso penal ya se encuentra abierto, se remitirá lo pertinente a dicho juzgado o fiscalía, a fin de que proceda a su incorporación; séptimo, en el procedimiento por colaboración se precisa día y hora para proceder a la diligencia de acuerdo, se cita al colaborador, si está libre, y a su defensor (se convoca también al procurador si el Estado es el agraviado).
176 Octavo, fijados los términos del acuerdo y levantada el acta, se remite lo actuado al juez penal competente para que proceda al control de la legalidad de acuerdo; noveno, si el juez aprueba el acuerdo, se dicta resolución sobre la base de aquél (si lo observa, se subsana la omisión; si lo desaprueba, es posible la impugnación ante la sala superior); décimo, la colaboración aprobada tiene la calidad de cosa juzgada, el colaborador se libera del resto del proceso penal, si existiera, puede ser llamado a declarar al mismo u otros procesos y debe cumplir lo que disponga la resolución.
Por ello, es necesario que la información proporcionada se verifique, se asegure la prueba, y sea útil en otro proceso o para iniciar una nueva investigación.
La cautela y la reserva son importantes en estos casos, pues lo que se pretende, en esencia, es descubrir la verdad, asegurar el caudal probatorio, iniciar nuevas investigaciones o fortalecer las existentes y concluir el proceso sancionando a los responsables. De allí que este procedimiento brinde resultados positivos en la lucha contra el crimen organizado y se mantenga en el nuevo proceso penal.
Colaboración Eficaz en Guatemala
En Guatemala el antecedente más cercano de normas de naturaleza premial la encontramos en la reforma efectuada al Código Procesal Penal en el año 1996. Mediante la reforma del artículo 25 que contiene lo referente a los requisitos para la aplicación del Criterio de Oportunidad, específicamente en la creación del numeral 6º, que preceptúa: ―6) El criterio de oportunidad se aplicará por los jueces de primera instancia obligadamente a los cómplices o autores del delito de encubrimiento que presten declaración eficaz contra los autores de los delitos siguientes: contra la salud, defraudación, contrabando, delitos contra la hacienda pública, la economía nacional, la seguridad del Estado, contra la Constitución, contra el orden público, contra la tranquilidad social, cohecho, peculado y negociaciones
177 ilícitas, así como en los casos de plagio o secuestro. Durante el trámite del proceso, aquellas personas no podrán ser sometidas a persecución penal respecto de los hechos de que presten declaración, siempre que su dicho contribuya eficazmente a delimitar la responsabilidad penal de los autores de los mencionados delitos bajo estricta responsabilidad del Ministerio Público, lo que se establecerá en la efectiva investigación del fiscal. En este caso, el juez de primera instancia está obligado a autorizarlo, aplicándose de oficio en esta oportunidad el sobreseimiento correspondiente. La declaración se recibirá con observancia de los requisitos de la prueba anticipada, procediendo el agente fiscal que tiene a cargo la investigación a determinar la forma adecuada de presentación ante el juez respectivo. Si el fiscal tuviere que trasladarse, el juez de primera instancia que controla la investigación con carácter urgente y conforme a la ley, deberá en este caso, comisionar al juez competente que junto al fiscal deberá trasladarse al lugar donde la persona se encuentra para realizar la diligencia.‖
Con la normativa contenida en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, artículos del 90 al 105, nuestra legislación incorpora esta figura a nuestro ordenamiento en forma plena, específicamente para la persecución penal de los delitos regulados en la ley contra la delincuencia organizada.
Por colaborador eficaz de conformidad con la Ley relacionada debe entenderse a toda persona que ha participado en un hecho delictivo, sea integrante o no de un grupo organizado, que preste ayuda o colaboración eficaz para la investigación de estos delitos. La información que se persigue conseguir del artículo 92 de la normativa citada es:
Evitar la continuidad y consumación de delitos o disminuir su magnitud. Conocer las circunstancias en que se planificó y ejecutó el delito, o las circunstancias en las que se viene planificando o ejecutando; Identificar a los autores o participes de un delito cometido o por cometerse; o a los jefes, cabecillas, o directores de la organización criminal;
178 Identificar a los integrantes de una organización criminal y su funcionamiento que permita desarticularla, menguarla o detener a uno o varios de sus miembros. Averiguar el paradero o destino de los instrumentos, bienes, efectos y ganancias del delito, así como indicar las fuentes de financiamiento y apoyo de las organizaciones criminales La entrega de los instrumentos, efectos, ganancias o bienes producto de la actividad ilícita a las autoridades competentes. A cambio de esta colaboración que deberá ser previamente verificada se podrá otorgar los beneficios siguientes: A los Autores175 de delitos, tales como trafico o distribución de droga, coacciones, etc., salvo los contenidos en el articulo 25 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada176 que son considerados altamente graves, y a los autores del delito de encubrimiento, salvo los que están exentos por el beneficio de la excusa absolutoria correspondiente (parientes dentro del grado de ley o esposo o convivientes), se les podrá beneficiar con la aplicación de un Criterio de Oportunidad o suspensión de la persecución penal. A los cómplices177 de cualquier delito con la no persecución o sobreseimiento 175
El Código Penal: Artículo 36: “Son autores: 1. Quienes tomen parte directa en la ejecución de los actos propios del delito. 2. Quienes fuercen o induzcan directamente a otro a ejecutarlo. 3. Quienes cooperan en la realización del delito, ya sea en la preparación o en su ejecución con un acto sin el cual no se hubiere podido cometer. 4. Quienes habiéndose concertado con otro u otros para la ejecución de un delito, están presentes en el momento de su consumación. 176
Artículo 25 Información Inmediata. Los agentes encubiertos que tuvieren conocimiento de la futura comisión de delitos contra la vida, plagio o secuestro, tortura, lesiones especificas graves o gravísimas, delitos de violación abusos deshonestos, deberán ponerlo en conocimiento inmediato de las autoridades respectivas a efecto de las autoridades respectivas a efecto de evitar la comisión de los mismos. 177 En este sentido: “Para los cómplices lo regula el artículo 37 I.- Quienes animaren o alentaren a otro en su resolución de cometer el delito. Esta forma de complicidad puede confundirse con la inducción. No obstante existe un criterio diferenciador bastante claro: el inductor actúa sobre una persona que aún no tiene el dolo de cometer el delito y origina su resolución criminal. El cómplice por el contrario, refuerza la voluntad criminal de una persona que ya había tomado la resolución de cometer un delito. II.- Quienes prometieren su ayuda o cooperación para después de cometer el delito Debe entenderse que la persona se ha concertado con los otros para cooperar a la realización del delito, pero con un acto posterior a la ejecución al mismo, como ocultar o destruir pruebas, ocultar a los delincuentes o ayudar a su fuga. Este supuesto presenta dificultades a efectos de su distinción, tanto con las figuras de cooperación necesaria, como el delito de encubrimiento. III.- Quienes proporcionaren informes o suministraren medios adecuados para el delito En este caso se entiende que la contribución prestada por el partícipe no es necesaria. Si ésta tuviere el carácter de necesaria, la figura se consideraría como cooperación necesaria, con un marco penal superior, equivalente al del autor. No obstante diferenciar la importancia de los informes o medios suministrados por el partícipe para catalogarla de esencial es una tarea que no tiene todavía un criterio absolutamente nítido.” IV.- Quienes sirvieren de enlace o actuaren como intermediarios entre los partícipes para obtener la concurrencia en estos delitos En este caso el sujeto actúa como un intermediario que contacta a los posibles intervinientes de un hecho delictivo, y logra su
179 Para las personas que ya se encuentren cumpliendo la ejecución de la pena se les podrán otorgar rebaja o extinción de la pena. En ningún caso se otorgará estos beneficios a los cabecillas o jefes de las organizaciones delictivas organizadas y en caso de los delitos contenidos en el artículo 25 de la ley analizada solo a los cómplices. El colaborador eficaz al obtener los anteriores beneficios tendrá varias obligaciones reguladas en el artículo 103 de la misma ley: Presentarse periódicamente ante las autoridades competentes; Reparar los daños ocasionados por los ilícitos cometidos de acuerdo a su capacidad económica; No acudir a determinados lugares o visitar determinadas personas; Prohibición de portar armas de fuego, salvo que el fiscal lo considere necesario por su propia seguridad; En caso de ser necesario adoptar alguna identidad distinta que permita una mejor colaboración: Devolver los bienes producto de la actividad ilícita No salir de determinada circunscripción territorial sin previa autorización judicial.
El colaborador eficaz siempre estará bajo custodia y protección de las autoridades, beneficio incluso que se extiende hasta su familia pudiendo tomarse, en su caso, cualquiera de las siguientes medidas cautelares contenidas en el artículo 104 de la citada ley: ―Protección policial en su residencia o su perímetro, así como la de sus familiares que puedan verse en riesgo o peligro, esta medida puede abarcar el cambio de residencia y ocultación de su paradero; Preservar su lugar de residencia y la de sus familiares; Previo a la primera declaración del imputado, preservar u ocultar la identidad del beneficiario y demás datos personales;
concurrencia en el hecho delictivo. Esto puede ser el caso del sujeto que actúa como intermediario entre la persona que se encuentra dispuesta a pagar por matar a su mujer y el sicario a sueldo. Es menester que efectivamente logre obtener la resolución de realizar el delito. Si por cualquier motivo, el sicario y el inductor no llegan a un acuerdo, no nace responsabilidad para el intermediario.”( Tomado del Modulo Autoría, elaborado por el Programa e Justicia y la UCI Organismo Judicial, pág. 18 y 19)
180 Después de la sentencia y siempre que exista riesgo o peligro para la vida, integridad física o libertad del beneficiado o la de sus familiares, se podrá facilitar su salida del país con una condición migratoria que les permita ocuparse laboralmente‖.
4.6 Trabajo de Campo
Con la intención de determinar la percepción sobre la legalidad y operatividad del decreto 21–2006, se realizó una encuesta entre los encargados de aplicar esa normativa, Jueces, Fiscales, Defensores Públicos y Privados. Del total de las 43 encuestas realizadas se extrae el presente análisis.
Del 100% de encuestados el 44% se desempeña en la Fiscalía, el 30% ejerce privadamente como defensores o asesores del querellante, el 16% laboran en la defensa pública y el 10% son Jueces. (Ver anexo 1)
Es importante señalar que dentro de la muestra que se pudo encuestar predominan los abogados defensores, pues las estadísticas demuestran que el gran numero de litigantes participan más como defensores que como querellantes adhesivos, y entonces este 30% sumado al 16% de defensores públicos, puede afirmarse que existe un 46 % de abogados que por su rol pueden ser mas reacios a ver las bondades de una nueva ley que busca dotar al Ministerio Público de una herramienta de lucha contra la Delincuencia Organizada, aspecto que debe tenerse presente al momento de analizar las preguntas posteriores.
Sobre la creación de esta ley aproximadamente el 80% de la muestra lo calificó de regular a bueno (ver anexo 2), de donde se desprende que sí existe bastante aceptación a la medida de implementar esta ley.
181 No obstante que el 95% (Ver anexo 3) de los encuestados respondió tener conocimiento de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, su desconocimiento o el conocimiento superficial que se tiene de dicha ley se refleja en relación a los delitos a los cuales será aplicable la misma pues mientras un 63% ( Ver anexo 4) considera que los delitos a los que se aplica la ley son los adecuados, un 42% ( Ver anexo 5) considera que no se contemplaron todos los delitos que se cometen por organizaciones delincuenciales y un 51% considera que no todas las figuras delictivas que contiene la ley son realizadas por el crimen organizado (ver anexo 6).
En relación a los Métodos especiales de averiguación contenidos en la ley, el de las operaciones encubiertas es el que mayor apoyo reporta pues un 80% considera factible su implementación (ver anexo 7); y un 58% afirma que no existen ilegalidades en su regulación (ver anexo 8), la percepción sobre el perfil requerido para ser agente encubierto se encuentra dividida entre un 51% que lo califica como bueno y un 42% que no lo aprueba (Ver anexo 9), con lo cual se contradice lo respondido por los encuestados en cuanto a su factibilidad de implementación. Tal situación se reforzó con la respuesta del 56% de los encuestados que consideró que no se regularon los suficientes controles para estas operaciones a efecto de evitar abusos (Ver anexo 10).
Las entregas vigiladas como método de investigación contó con una aceptación de implementación de 79% (Ver anexo 11); un 42% del os encuestados manifestaron su creencia de que en su regulación existen ilegalidades (ver anexo 12); aunque en un 47% estimaron que la ley contaba con suficientes controles para su regulación (ver anexo 13)
El método que ha resultado mas cuestionado de los contenidos en la normativa que se analiza ha sido el de la interceptación de comunicaciones, específicamente el de las comunicaciones telefónicas, tal como se confirma con la encuesta realizada, pues aunque un 70% consideró factible su implementación (ver anexo 14); un 67% considera que en su regulación se contienen ilegalidades (ver anexo 15); y un 49% manifiesta que no existen
182 suficientes controles en la ley para evitar abusos, aunque es el único método que debe ser autorizado por el Juez.
Existe confianza por parte de los abogados en torno a las medidas precautorias contenidas en la ley, pues son equivalentes a las reguladas en otras leyes penales especiales ya vigentes como la de Lavado de activos o la de narcoactividad, tal y como se desprende de la afirmación efectuada por el 54% de la muestra que manifestó que en tales normas no existe ilegalidad alguna;
La figura del colaborador eficaz que aumenta la posibilidad de aplicar el derecho premial en Guatemala si se considera ilegal por un 56% de los encuestados, aunque desde el año noventa y siete ya se había introducido al sistema penal la figura señalada en la reforma al articulo 25 del Criterio de Oportunidad al agregarle el inciso 6º.
Conclusiones
1) La inteligencia es un proceso de recolección, depuración y análisis de información cuyo auge, principalmente en los años en que duró la guerra fría, se utilizó primordialmente con fines de guerra entre los Estados o, como en el caso de Guatemala, entre cuerpos armados que se disputaban el poder político dentro del propio Estado. 2) La evolución de los acontecimientos históricos – políticos que produjeron el fin de la guerra fría, han permitido que los métodos de recolección, depuración y análisis de la información se traslade a otros campos de interés del Estado, bajo nuevas visiones de control y respeto de los derechos fundamentales de las personas.
183 3) La Inteligencia, como herramienta estratégica del Estado para prevenir y combatir los nuevos riesgos que han surgido en la nueva visión democrática de los Estados, ha sido trasladada en la época actual, entre otros, a dos campos importantes: la seguridad preventiva y la investigación criminal de organizaciones criminales.
4) Las Organizaciones Criminales no han nacido con los procesos de globalización, pero dichos procesos si han influido en su estructura y organización actual, la cual ha rebasado las capacidades de los Estados para combatirlos con métodos tradicionales; reconociéndose actualmente a nivel internacional la necesidad de introducir procesos de inteligencia como uno de los mecanismos que permitan mejorar dicho combate.
5) En cumplimiento a los compromisos adquiridos por el Estado de Guatemala como miembro de la Organización de las Naciones Unidas y de la Organización de Estados Americanos, se han aprobado en Guatemala dos instrumentos que permiten a los órganos del Estado desarrollar actividades tradicionalmente consideradas de inteligencia militar, a procesos de seguridad ciudadana –inteligencia civil- y a procesos de investigación criminal –inteligencia criminal- con el fin de prevenir y combatir las actividades ilícitas cometidas por el crimen organizado.
6) Con la implementación de la Ley de Inteligencia y la Ley contra la Delincuencia Organizada el Estado de Guatemala cumple con los Acuerdos de Paz, específicamente con el Acuerdo de Fortalecimiento del Poder Civil y Función del Ejército en una Sociedad Democrática donde se considera como uno de los pilares del Estado de Derecho la lucha contra la impunidad generada por organizaciones criminales en el país.
7) Los métodos de inteligencia aprobados por la Ley contra la Delincuencia Organizada en Guatemala pueden ser utilizados como métodos especiales de investigación dentro del proceso penal guatemalteco, a diferencia de los contenidos en la Ley de Inteligencia Civil, toda vez que dicho instrumento está más orientado a la actividad de seguridad pública y, en consecuencia
184 está orientado principalmente para el diseño de políticas de prevención del crimen en el país.
8) A pesar de sus deficiencias normativas, principalmente en el campo sustantivo penal, la Ley contra la Delincuencia Organizada regula de manera adecuada una serie de métodos e instituciones, apegadas al ordenamiento constitucional guatemalteco, que permitirán a los órganos respectivos del Estado obtener información sobre la estructura, formas de actuación, integración y alcance de las distintas organizaciones delictivas que operan en el país con el fin de poder combatir su accionar, someterlos a las leyes del país y terminar con los altos índices delincuenciales y de impunidad que afronta la sociedad guatemalteca.
9) No obstante su importancia para la consolidación del Estado de Derecho en Guatemala, la Ley Contra la Delincuencia Organizada es una normativa poco conocida tanto por os operadores de justicia, como por los abogados litigantes, quienes son los principales actores de la implementación de la misma.
Recomendaciones
1. Para evitarse abusos en la implementación de los métodos de inteligencia
criminal
introducidos
como
métodos
especiales
de
investigación en la Ley contra la Delincuencia Organizada, deben establecerse controles cruzados entre los diversos órganos que integran el sistema de justicia penal.
2. Se debe diseñar conjuntamente una política criminal que le permita a todos los actores en el sistema de justicia penal poder utilizar en forma
185 ágil y efectiva los mecanismos contenidos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada.
3. El Organismo Judicial, el Ministerio Público, el Ministerio de Gobernación y el Instituto de la Defensa Pública Penal, deben de coordinar capacitación efectiva a sus funcionarios para una correcta interpretación y alcance de la ley Contra la Delincuencia Organizada.
4. Se debe abordar en las distintas Universidades del país la enseñanza, discusión y análisis de la ley Contra la Delincuencia Organizada.
BIBLIOGRAFIA
AUTORES Almazán Sepúlveda Francisco. Entrega Vigilada y Controlada: Herramienta Eficaz para controlar el Crimen Organizado. www.noticiasjuridicas.com Apfelbaun, Leticia Beatriz. ―La inseguridad ciudadana y su influencia en la familia argentina‖. Ponencia. 2000
Arlacchi, P. Mafia business. Mafia ethic and the spirit of capitalism. Londres Traducido al español por Jorge Rodríguez, Editorial Hamurabí. Primera Edición, 1986
186 Bacigalupo Enrique, ―Estado de la cuestión de la protección de los interese financieros de la Comunidad Europea después del Tratado de Ámsterdam‖, Actualidad Penal, 1998,
Bauer, W.J. Reflection on the role of statutory immunity in the criminal justice system‖, en Journal of Crimen and Law and Criminology. 1976
Bruera Matilde. Autoría y dominio de la voluntad a través de los aparatos organizados de poder. www.unifr.ch/derechopenal
Bustos Ramírez
Juan
Manual de Derecho Penal, Editorial Hammurabi,
argentina 1999.
.De la Cuesta Arzamendi, José Luis. El Derecho Penal ante la Criminalidad Organizada: Nuevos retos y Límites.INECEPI, Mexico .2000.
De Mata Vela, José Francisco y De León Velasco Héctor Aníbal Manual de Derecho Penal Guatemalteco Editorial Fénix, Guatemala 2000
Diban, Michel. Técnicas Especiales de Investigación en la Legislación Chilena. Septiembre 2005
Edwards, Carlos Enrique. El Arrepentido, el Agente Encubierto y La Entrega Vigilada. Ad-Hoc. Buenos Aires, 1996
El Agente Encubierto, Letras Jurídicas. Revista Electrónica de Derecho, ISSN 1870-2155, Número 1. Emilio Velasco Gamboa, en su artículo ―La delincuencia en la era de la globalización‖.www.noticiajurídicas.com
Fernández, Ricardo Rodríguez. "El Agente Encubierto y la Entrega Vigilada‖. Editorial Hammurabi, Buenos Aires 1989.
187
García Losada José ―Técnicas policiales aplicadas en la investigación de la delincuencia organizada. casuística policial‖ www.noticiasjuridicas.com Green, T. ―Los Contrabandistas‖. Pág. 3, Nueva York: Walker. 1969
Guariglia, Fabricio. El agente encubierto ¿Un nuevo protagonista en el procedimiento penal?, Editorial De Palma. 1998. Guerra
de
Villalaz
Aura
E.
―La
criminalidad
organizada‖.
www.bibliotecajuridica.org.
Hurtado del Pozo, José.
Manual de Derecho Penal Guatemalteco, Editorial
FORUM 1990
Jauregui Hugo Roberto Introducción al Derecho Probatorio en Materia Penal; Editorial Magnaterra Editores. Guatemala 2005.
Kai Ambos. Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder
Una valoración crítica y ulteriores aportaciones.
www.bibliotecajuridica.org
Kopp, P.. Economía de las drogas y eficacia de la represión. En X. Arana e I. Markez, coord. Los agentes sociales ante las drogas. Madrid 1998.
Kruijt Dirk. Políticos Militares, Proyectos Militares y Escuelas Cívico Militares. : ―Función Militar y Control Democrático‖ Arévalo de León (compilador). Colombia. 1999.
Lowenthal, Mark.; Inteligencia de Estados Unidos, traducido por Jorge Fernández. Edirtorial Porrúa. México. 1980.
Pavarinni Máximo; Criminalidad Organizada y Negociación; Editorial de Palma Agentina 200.
188 Ramonet, Ignacio: Guerras del siglo XXI. Nuevos miedos nuevas amenazas. Barcelona, Arena Abierta 2002.
Rendo, Ángel Daniel, El Agente Encubierto, www.noticiasjuridicas.com. Resa Nestares, Carlos.. ―Evolución reciente de la delincuencia organizada transnacional en España". www.bibliotecajuridica.org. Reyes, David.. ―Inteligencia Estratégica: Fundamentos para la decisión‖. Ed. Instituto Geográfico Militar de Chile, 1986. Roxin Claus ―Autoria y Dominio del hecho en el Derecho Penal ― Ed. Marcial Pons. Madrid .2000.
Roxin Claus. Política Criminal y Sistema del Derecho Penal. Editorial Forum Buenos Aires, 2000.
Roxin, Claus; Mir Puig, Santiago y otros. Autoria y Participación Criminal, Serie Justicia y Derechos Humanos, Fundación Myrna Mack 1995. Rueda
Menéndez
Juan
La
delincuencia
organizada
internacional‖
www.noticiasjuridicas.com Saggs, H.W.F. The greatness that was Babylon. New York: Hawthorn. Traducido al español por Jorge Rodríguez, Editorial Hamurabí. Primera Edición, 1988. Salas Luis R.J ―El arrepentido colaborador de la justicia. Una figura perversa‖ por. Defensor en lo Criminal N° 7 Mexico, 2000.
Sánchez Velarde Pablo, Criminalidad Organizada y Procedimiento Penal: la Colaboración Eficaz. www.bibliotecajuridica.org.
Serranos Serranos Joaquín. La Entrega Vigilada de Droga en Revista Electrónica de la Guardia Civil de España: www.guardiacivil.org.revista.
189
Shulsky, Abraham. Understanding the world of intelligence, Virginia, 1991
Simmonetti, José E. Del delito de cuello blanco a al economía criminal; Cuadernos Inacipe; Mexico 1990 Solana:Javier Discurso ―Una Europa segura en un mundo mejor‖: Estrategia Europea de Seguridad. Consejo Europeo de Tesalónica, 20 de junio de 2003.
Sutherland, Edwin, El delito de cuello Blanco, Universidad Central de Venenzuela, 1969 Ugarte José Manuel. ―Análisis de la Ley de Inteligencia Nacional de Argentina‖. www.noticiasjuridicas.com
Virgolini, Julio E.S. Crimen Organizado, Criminología y Política, Ediciones De Palma Buenos Aires 2001,
Zafaroni Eugenio Raúl "En torno al concepto de Crimen Organizado; Nada Personal Ensayos sobre crimen organizado"; Editorial De Palma, Argentina 2001.
LEGISLACIÓN
Convención de Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Constitución Política de la República de Guatemala. Código Penal Dto. 17-73 del Congreso de la República. Código Procesal Penal Dto. 51-92 del Congreso de la República Ley Contra la Delincuencia Organizada Dto. 21-2006 del Congreso de la República. Ley de Inteligencia
DICCIONARIOS
190
CABANELLAS DE TORRES, GUILLERMO 1993 DICCIONARIO JURIDICO ELEMENTAL EDITORIAL HELIASTA S.R.L. BUENOS AIRES ARGENTINA.
GARRONE, JOSE ALBERTO 1993 DICCIONRIO DURIDICO ABELEDO PERROT EDITORIAL ABELEDO PERROT, BUENOS AIRES ARGENTINA
GOLSTEIN RAUL 1978 DICCIONARIO DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGIA EDITORIAL ASTREA BUENOS AIRES ARGENTINA
OSORIO MANUEL 1984 DICCIONARIO DE CIENCIAS JURIDICAS, POLITICAS Y SOCIALES EDITORIAL HELIASTA S.R.L. BUENOS AIRES ARGENTINA. PAGINAS WEB http/www.noticiasjuridcas.com http/www.unam.mx http://criminet.ugr.es http://www.justicia.com
191
192
Anexos
Anexo 1 Función que desempeña en el sistema de justicia
193
Anexo 2 Como considera la implementación de la ley
194
Anexo 3
195 Tiene conocimiento del contenido del decreto 21 – 2006, Delincuencia Organizada
Anexo 4
Ley Contra el
196 Para su percepción adecuados
Anexo 5
los delitos en que se aplica la nueva ley, son los
197 Cree que se estipulan todos los delitos que podrían ser tipificados como parte del Delincuencia Organizada
Anexo 6
198 Considera que alguno de los delitos estipulados en la ley, no tendrían que ser estimados como parte del Delincuencia Organizada
Anexo 7
199 Cree usted que la creación de la figura de agente encubierto como método de investigación es factible
Anexo 8
200 Cree que existen ilegalidades en la regulación del agente encubierto
Anexo 9
201 El perfil que requiere la ley para ser agente encubierto es el adecuado
Anexo 10
202 Cree usted que los controles establecidos en la ley para regular la actividad del agente encubierto son suficientes
Anexo 11
203 Cree que es factible la implementación del método de investigación de entregas vigiladas
Anexo 12
204 Cree que existen ilegalidades en el método de entregas vigiladas
Anexo 13
205 Considera que existen suficientes controles regulados para la entrega vigilada
Anexo 14
206 Cree usted que la implementación de las escuchas telefónicas es factible
Anexo 15
207 Cree que existen ilegalidades en la regulación o la futura aplicación de las escuchas telefónicas
208 Anexo 16 Considera que existen regulados suficientes controles para las escuchas telefónicas
Anexo 17
209 Existen ilegalidades en las medidas precautorias contenidas en la ley
Anexo 18
210 Considera que la figura del colaborador eficaz es ilegal
Anexo 19
211 Encuesta de percepción sobre el decreto 21 – 2006 Ley Contra el Delincuencia Organizada
Como parte de la elaboración de tesis para optar al grado de maestría en Derecho Penal es necesaria la elaboración de una encuesta de percepción sobre la legalidad y operatividad del decreto 21 - 2006 y por tal motivo solicito su colaboración con responder el siguiente cuestionario
Función que desempeña en el sistema de Justicia:
Fiscal Distrital
Juez de Paz
Defensor
Otros___________ Fiscal Sección
Juez de 1era. Instancia
Agente Fiscal
Juez de Sentencia
Auxiliar Fiscal
Magistrado
Tiene conocimiento del contenido del decreto 21 – 2006,
Ley Contra el
Delincuencia Organizada Si
No
Como considera la creación del decreto 21-2006
Muy bueno Bueno Regular Malo Muy malo
Para su percepción
los delitos en que se aplica la nueva ley, son los
adecuados Si
No
Por qué ______________________________________________________ _________________________________________________________
212 Cree que se estipulan todos los delitos que podrían ser tipificados como parte del Delincuencia Organizada
Si
No
Qué delitos hacen falta: __________________________________________ _____________________________________________________________
Considera que alguno de los delitos estipulados en la ley, no tendrían que ser estimados como parte del Delincuencia Organizada
Si
No
Qué delitos: ___________________________________________________ _____________________________________________________________
Cree usted que la creación de la figura de agente encubierto como método de investigación es factible
Si
No
Por qué: ______________________________________________________ _____________________________________________________________
Considera que el perfil del agente encubierto es el adecuado
Si
No
Por qué: ______________________________________________________ _____________________________________________________________
Cree que existen ilegalidades en este método de investigación del agente encubierto
Si
No
Por qué: ______________________________________________________
213 _____________________________________________________________
Cuál es su opinión que para las operaciones encubiertas la petición y autorización este a cargo del Ministerio Público (Fiscal que lo solicita y el Fiscal General lo aprueba)
Qué opina sobre los límites que tiene en su actuación el agente encubierto
Considera que los controles existentes en la aplicación de las operaciones encubiertas son suficientes
Si
No
Por qué: _____________________________________________________
Cuál es su opinión sobre las exenciones del agente encubierto
Cree usted que la creación de las entregas vigiladas como método de investigación es factible
Si
No
Por qué: ______________________________________________________ _____________________________________________________________
214
Cree que existen ilegalidades en el método de investigación de entregas vigiladas
Si
No
Por qué: ______________________________________________________ _____________________________________________________________
Cuál es su opinión sobre las entregas vigiladas, que la petición y autorización este a cargo del Ministerio Público (Fiscal que lo solicita y el Fiscal General lo aprueba)
Qué opina sobre los limites que tiene en su actuación de las entregas vigiladas Considera que los controles existentes en la aplicación de las entregas vigiladas son suficientes
Si
No
Por qué: ______________________________________________________ _____________________________________________________________
Cree usted que la creación de las Escuchas telefónicas como método de investigación es factible
Si
No
Por qué: ______________________________________________________ _____________________________________________________________
Cree que existen ilegalidades en la escuchas telefónicas como método de investigación
215
Si
No
Por qué: ______________________________________________________ _____________________________________________________________
Cuál es su opinión sobre las escuchas telefónicas deben ser solicitadas a juez de primera instancia penal
Qué opina sobre los límites que tiene en su actuación las escuchas telefónicas
Considera que los controles existentes en la aplicación de escuchas telefónicas son suficientes
Si
No
Por qué: ______________________________________________________ _____________________________________________________________
Cree que existen ilegalidades en las medidas precautorias que estipula la ley
216
Si
No
Por qué: ______________________________________________________
_____________________________________________________________
Considera que la creación de la figura de colaboradores es legal
Si
No
Por qué: ______________________________________________________
_____________________________________________________________
217
Anexo 20 Ley contra la Delincuencia Organizada
218
Índice INTRODUCCION………………………………………………………………………. i CAPÍTULO I-------------------------------------------------------------------------------------------- 1 LA INTELIGENCIA ---------------------------------------------------------------------------------- 1 1.1 Antecedentes históricos ................................................................................. 1 1.2 Conceptualización de Inteligencia ................................................................ 4 1.2.1 La inteligencia como conocimiento ....................................................... 6 1.2.2 La inteligencia como un ciclo o proceso .............................................. 8 1.2.3 La inteligencia como actividad ............................................................. 10 1.3 Definición de Inteligencia ............................................................................ 10 1.4 Ámbitos de la Inteligencia ................................................................................ 16 1.4.1 La inteligencia exterior o política ............................................................. 17 1.4.2 La inteligencia militar ................................................................................. 18 1.4.3 La inteligencia criminal o policial. ............................................................ 19 1.5 El Proceso de la Inteligencia .......................................................................... 20 1.5.1. Planificación y Dirección. ......................................................................... 21 1.5.3. Procesamiento ............................................................................................... 22 1.5.4. Análisis y Producción ................................................................................... 23 1.5.5. Difusión. ....................................................................................................... 24 CAPÍTULO II ----------------------------------------------------------------------------------------- 27 LA DELINCUENCIA ORGANIZADA --------------------------------------------------------- 27 2.1 Antecedentes históricos. .............................................................................. 27 2.2 El crimen organizado como fenómeno no convencional ............................ 33 2.3 Definición de delincuencia organizada. ..................................................... 34 2.4 Factores que han influido en el desarrollo y fortalecimiento de la delincuencia organizada. ........................................................................................ 38 2.5 La Delincuencia Común y la del Crimen Organizado ................................ 41 2.5.1 La Delincuencia Común ................................................................................ 42 2.5.2. La Delincuencia Organizada ................................................................ 43 2.6 Estructura de la delincuencia organizada ................................................. 46 2.6.1 La gestión administrativa, contable y financiera. .................................. 50 2.7 Formas de Operar y Principales Actividades de la Delincuencia Organizada. .............................................................................................................. 51 2.7.1. Operación Administrativa Interna ........................................................... 51 2.7.4. Principales Actividades ............................................................................ 57 2.8 Globalización, Delincuencia Organizada y los esfuerzos internacionales para combatirla......................................................................................................... 58 2.8.1 La Narcoactividad .................................................................................. 62 2.8.2 La fabricación y el tráfico de armas ..................................................... 63 2.8.3 El lavado de dinero ................................................................................ 64 2.8.4 La corrupción ............................................................................................. 65 2.8.5 El tráfico de migrantes .......................................................................... 66 2.8.9 La trata de personas. ............................................................................ 67 2.8.10 El terrorismo ............................................................................................ 68
219
CAPÍTULO III ---------------------------------------------------------------------------------------- 76 LA INTELIGENCIA CRIMINAL----------------------------------------------------------------- 76 3.1 Diferencias de la Inteligencia Criminal con la Investigación Criminal... 76 3.2 Métodos de Inteligencia Criminal................................................................ 76 3.2.1 Agente encubierto ...................................................................................... 80 3.2.2 Las entregas vigiladas .......................................................................... 91 3.2.3 Las Interceptación de comunicaciones .............................................. 98 CAPITULO IV--------------------------------------------------------------------------------------- 100 LA DELINCUENCIA ORGANIZADA EN GUATEMALA Y LOS MECANISMOS Y LIMITACIONES PARA SU PERSECUCIÓN PENAL ---------------------------------- 100 4.1 Aspectos Generales.................................................................................... 100 4.2 Análisis de las normas generales de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. ............................................................................................................ 101 4.2.1 Autoría y Participación ........................................................................ 107 4.3.1. De los delitos contenidos en la Ley Contra la Narcoactividad: ....... 118 4.3.2 De los Contenidos en el Código Penal ................................................. 119 4.3.3 De los delitos creados por la ley Contra la Delincuencia Organizada 122 4.3.3.1 Conspiración ----------------------------------------------------------------------------- 122 4.3.3.3 Delito de Obstrucción a la Justicia: ................................................... 133 4.5 Derecho Premial ............................................................................................. 169 4.5.1 El colaborador eficaz y el derecho comparado ................................... 171 4.5.2 Sistemas en el Derecho Comparado .................................................... 172 4.5.3 Modelos de la Figura del Colaborador Eficaz .................................... 173 4.5.4 Recomendaciones Internacionales ...................................................... 174 4.5.5 Consideraciones Procesales ................................................................. 175 4.6 Trabajo de Campo .......................................................................................... 180 Conclusiones --------------------------------------------------------------------------------------- 182 Recomendaciones -------------------------------------------------------------------------------- 184 Bibliografia------------------------------------------------------------------------------------------- 185
