DERECHO PENAL I
UNIDAD V EL DELITO V-1. INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL DELITO. La teoría del delito es una construcción dogmática que nos proporciona el camino lógico para averiguar si hay delito o no en cada caso concreto. La pregunta a hacerse es: ¿Hubo delito? , y ésta debe descomponerse en cierto número de sub-preguntas a las que debe darse respuesta en un cierto orden. El análisis, pues, debe proceder por pasos sucesivos y ordenados. Se habla, por ello, de una teoría «estratificada» o «analítica» del delito, lo cual no significa afirmar que lo estratificado sea el delito, sino que lo estratificado es el concepto que del delito obtenemos, obt enemos, por vía de análisis . Ahora bien, hay quienes se han negado al análisis, arguyendo que se quebraba el delito como unidad conceptual, y sostenido teorías «unitarias» del delito (o del «delito como conjunto»). Puede tomarse como ejemplo la Escuela de Kiel, guiada por móviles políticos (v. II-7). Lo cierto es que, en general, para estas posiciones el delito sería una “infracción punible”, y esto Zaffaroni lo equi para a definir la cebra como “el animal que la zoología llama así”: más que concepto, pura forma. Enseguida se verán varias definiciones de delito, pero antes dejemos sentado cuál es la que manejaremos a lo largo de toda la exposición. Esta definición, que debe grabarse a fuego en la mente, es exacta: no puede quitársele ni una coma sin que se convierta en otra definición y sea, para la postura que seguimos, incorrecta. Delito es la conducta típica, antijurídica y culpable . El delito. Distintas definiciones. Además de las definiciones elaboradas sobre el análisis de la legislación positiva, y que, por tanto, son llamadas dogmáticas, se han esbozado definiciones prejurídicas, que son aquellas que buscan establecer qué es el delito más allá de cualquier legislación o cuál es el deber ser del delito para que las legislaciones no se salgan de dicho cauce. Distingamos —entre las prejurídicas— definiciones naturalistas o sociológicas y definiciones jusfilosóficas. Ejemplo de estas últimas es la de Carrara; de las primeras (que ahora estudiaremos), las de Lombroso, Ferri y Garofalo (v. II-5). Lombroso. El delito es consecuencia de la detención del desarrollo embrionario: la ontogenia (desarrollo del embrión) transcurre por las fases fisio-psíquicas a través de las cuales la especie ha alcanzado sus últimas formas. Las manifestaciones intrínsecamente criminosas son el residuo de épocas superadas y, en el período infantil, fisiológicas y normales. 1 El individuo que, más allá de la adolescencia, persiste en acciones que, en el desarrollo filogenético son ya anormales, es un anormal que el remoto antepasado. Dicho de otro modo, el delincuente es “un salvaje perdido en nuestra civilización” (Eusebio Gómez). Enrico Ferri . Más bien s ociológico, Ferri define así: “Son delitos las acciones determinadas por
motivos individuales y antisociales que afectan las condiciones de existencia y lesionan la moralidad medida de un pueblo en un momento determinado”. 1 Antonio
Quintano Ripollés ha señalado que “si un «bebé» encolerizado poseyera la fuerza y astucia de un hombre, los asesinos más empedernidos qu edarían aterrados ante lo que sería capaz de hacer” (La criminología en la literatura universal , Buenos Aires, Biblioteca Policial, 1963, p. 165). “El mito de la pureza angelical de esas encantadoras criaturas no es más que una licencia poética, de no mayor fundamento que el de la candidez de las palomas, que la zoología acredita como los animales más depravados de la creación” ( (ibid .). .).
Garofalo. Garofalo se afana en definir el delito natural , y lo concibe como “una lesión de
aquella parte del sentido moral que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales (piedad y probidad) según la medida en que se encuentran en las razas humanas superiores, cuya medida es necesaria para la adaptación del individuo a la sociedad”. Garofalo es un positivista que busca el concepto de lo que es delito por sí mismo: no habiéndolo hallado —como buen positivista — por el análisis de los hechos, emprende el de los sentimientos «altruistas», que los hay en todos los pueblos pero en diferente medida. Delito natural es toda ofensa a los sentimientos de piedad (homicidio, lesiones, violación, etc.) o de probidad (robo, hurto, estafa, etc.) , “según la medida en que se encuentran en las razas humanas superiores”. No atacando tales sentimientos «altruistas», se tratará tan sólo de delitos legales (o de mera creación política). Concepto de delito para Carrara. Carrara, el sumo maestro de Pisa, define al delito como “la infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y pol íticamente dañoso”. Un breve análisis: la infracción de la ley del Estado... No es una conducta, sino el choque entre una conducta y la ley; dicha ley es “del Estado”, y así no hay confusión posib le entre delito, vicio y pecado: es pecado “la pecado “la violación de la ley eterna”, y vicio “el vicio “el abandono de la ley moral”. ... promulgada... Se reconoce el principio de legalidad: no hay crimen sin ley previa. ... para proteger la seguridad de los ciudadanos... Carrara sostiene un distingo cualitativo
entre delito y contravención: el delito protegería la seguridad de los ciudadanos, mientras la contravención estaría promoviendo la prosperidad del Estado (v. V-2). ... resultante de un acto externo del hombre... El hombre es único sujeto activo del delito;
además, “la tutela del orden interno no n o corresponde más que a Dios”. ... moralmente imputable... Hay responsabilidad moral porque hay libre albedrío. ... políticamente dañoso . Debe lesionar un bien jurídico: lesividad (art. 19, C.N.). 2
Las definiciones dogmáticas. Definición dogmática es aquella construcción que se elabora con referencia a la legislación positiva: es técnico-jurídica. Casi hay tantas como autores. Transcribimos varias, sólo para que se vea que todas comparten, en esencia, la misma estructura: von Liszt: “El delito es el e l acto culpable, contrario al derecho y sancionado con una pena”. von Beling: “es toda a cción típicamente antijurídica y correspondientemente culpable, que no está cubierta por una causa material de exclusión de penalidad”. Mayer: “Es un acontecimiento típico, antijurídico e imputable”. Mezger: “Es delito el acto típicamente antijurídico y culpable”.
Necesidad de una teoría del delito y de un análisis estratificado. Así como nada adelantamos de la cebra diciendo que es “el animal que la zoología llama así”, tampoco adelantamos mucho diciend o que el delito es una “infracción punible”. Tal es un concepto «unitario»: pura forma. Para proceder con rigor, debemos descomponer la cuestión ¿Hubo delito? en una serie de preguntas, y dichas preguntas deben darse en un cierto orden, no teniendo sentido que nos preguntemos algunas cosas cuando aún no hemos respondido otras. 2 En
lo que al jusnaturalismo de Carrara se refiere, véase la Unidad II-4.
Los distintos niveles analíticos de la teoría del delito. Delito es la conducta típica, antijurídica y culpable . Los niveles analíticos son cuatro, y justo
en ese orden: conducta,3 tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. O sea, para comenzar, todo delito es una conducta del hombre; o bien, no hay delito sin conducta. La conducta es el carácter genérico del delito , y si esa conducta se adecua a alguno de los tantos tipos legales entonces es conducta típica: su característica es la tipicidad. ti picidad. La conducta típica es una especie del género conducta . No toda conducta típica es antijurídica (si bien es cierto que por lo general así lo es: v. VII-2). Hay supuestos en que operan «permisos» para realizar conductas típicas: por ejemplo, la legítima defensa. En éste y otros casos, operan «causas de justificación» que excluyen la antijuridicidad de la conducta típica; pero, salvando estas hipótesis, cuando la conducta típica no está permitida (justificada), entonces es antijurídica. Tenemos, pues, una conducta típica y antijurídica, que recibe el nombre de injusto.4 Pero, nótese bien lo que decimos, todavía no tenemos «delito». El injusto está configurado, ahora debe repararse en el autor del injusto . El injusto debe serle reprochable al autor porque tuvo la posibilidad exigible de actuar de otra manera. Así, al psicótico que mata no pudo habérsele exigido otra conducta. No le cabe la reprochabilidad: no es culpable. Define Zaffaroni: delito es una conducta humana individualizada mediante un dispositivo legal (tipo) que revela su prohibición (típica), que por no estar permitida por ningún precepto jurídico (causa de justificación) es contraria al orden jurídico (antijurídica) y que, por serle exigible al autor que actuase de otra manera en esa circunstancias, le es reprochable (culpable) .5
Ésta es la médula espinal de la teoría del delito: quien entiende esto, ha recorrido la mitad del d el camino. La clave está en seguir las flechas. ¿Hay conducta?
NO HAY DELITO.
¿Hay tipicidad?
¿Hay antijuridicidad?
¿Hay culpabilidad?
HAY DELITO.
El orden es indispensable en el análisis. No hay razón, a los efectos penales, en indagar la antijuridicidad de la destrucción imprudente de una cosa ajena, que la tiene por el art. 1109 del Código Civil, siendo que los daños culposos son atípicos para el Código Penal. En este caso, habrá responsabilidad civil (contractual o aquiliana), pero no penal, por ser atípica la conducta. 3 Después
se verá (v. VI-1) la terminología: hecho, acto, acción y conducta. Anticipemos por lo pronto que conducta = acto = acción (son sinónimos), pero que conducta no es sinónimo de hecho. 4 «Injusto» es una traducción del alemán Unrecht . 5 Manual de derecho penal . Parte general , 6ª ed., Buenos Aires, EDIAR, 1998, n. 178. Este Manual será nuestro libro de cabecera, del que nos valdremos para la exposición de toda la teoría del delito.
Prodigamos más esquemas para auxilio del estudioso: Carácter genérico
CONDUCTA TIPICIDAD
INJUSTO
DELITO Caracteres específicos
ANTIJURIDICIDAD CULPABILIDAD
Hay, de algún modo lo hemos dicho, un aspecto positivo del delito y un aspecto negativo. ASPECTO POSITIVO
ASPECTO NEGATIVO
Conducta
Ausencia de conducta
Tipicidad
Atipicidad
Antijuridicidad
Causas de justificación
Culpabilidad
Inculpabilidad
Todo el aspecto negativo del delito se halla en el art. 34 del Código Penal. Ahora bien, el mismo —antes de enumerar 7 incisos en que se entreveran los supuestos de ausencia de conducta, atipicidad, justificación e inculpabilidad — principia diciendo: No son punibles. Con esta expresión, el Código “se limita a expresar lo que a un código sancionador corresponde, esto es, que en tales casos no se aplica pena, sea por uno o por otro motivo” (Soler).
Posibles criterios sistemáticos de análisis y los puntos de partida para la elaboración de una teoría del delito. Nuestro criterio es ir de la conducta al autor . Pero hay quienes optan por criterios distintos: algunos empiezan por el autor , otros se basan en una dicotomía objetivo-subjetiva. 1) Del autor al acto . Para Hegel, el Espíritu es un principio activo que pasa por tres estadios: subjetivo, objetivo y absoluto. El derecho pertenece al Espíritu objetivo, porque la relación de persona a persona, es decir, de libertad a libertad, sólo puede plantearse una vez lograda la libertad —el ser persona—, o sea, una vez superado el Espíritu subjetivo. Por ello, los hegelianos comenzaban indagando al autor, y sólo si éste era «libre» «li bre» analizaban el hecho; sólo el acto imputable era conducta para el derecho: el loco, por así decirlo, quedaba fuera del derecho. 2) Criterio objetivo-subjetivo. Este sistema pretende que la tipicidad y la antijuridicidad se ocupan de la parte objetiva (externa) de la conducta, y la culpabilidad de la subjetiva (interna): el injusto es objetivo; la culpabilidad, subjetiva. Se entiende por tipicidad la la causación de un resultado y por antijuridicidad la la contradicción de dicha causación con el orden jurídico.
Éste, que fue como se inició la teoría del delito, presentaba ciertos problemas, de los cuales damos una muestra: siendo la tipicidad objetiva, ¿cómo distinguir el homicidio de un descendiente (art. 80, inc. 1º, C.P.) del infanticidio (derogado art. 81, inc. 2º), de momento que se trataba de “la madre que, para ocultar su deshonra, matare a su hijo, durante el nacimiento o bajo la influencia del estado puerperal” y “ para ocultar su deshonra” era un requisito subjetivo? Evolución de la teoría del delito. 1) El injusto objetivo y la culpabilidad psicológica (Franz von Liszt). Liszt entendía al delito como una conducta antijurídica, culpable y punible . No estaba aún desarrollada la teoría de la tipicidad de Beling, así que había muchísimas conductas antijurídicas y culpables que resultaban no ser delitos. Piénsese en nuestro ejemplo de la destrucción imprudente de cosa ajena: es antijurídica y culpable, y no es delito. Por eso se agregaba el requisito de la punibilidad: sometimiento a pena. Sucedía que después de verificar la antijuridicidad y culpabilidad de una conducta, uno venía a enterarse de que no estaba sometida a pena, recién entonces. El profesor austro-húngaro inició el esquema objetivo-subjetivo, entendiendo al injusto como la causación física de un resultado socialmente dañoso, y a la culpabilidad no como reprochabilidad sino como relación psicológica entre la conducta y el resultado, bajo la forma de dolo o culpa. Todo esto irá variando en lo sucesivo, pero lo que se mantuvo igual hasta el advenimiento del finalismo fue el concepto que de conducta se tenía: voluntad exteriorizada en forma de puesta en marcha de la causalidad. Un concepto irreal de conducta, por cuanto no incluía la finalidad. 2) Beling y su distinción dentro del injusto objetivo: la
tipicidad .
Gracias al aporte que en 1906 realiza Ernst von Beling, se hace posible individualizar la conducta antes de verificar si es o no antijurídica. Dentro del injusto, que sigue siendo objetivo, se distingue la tipicidad de la antijuridicidad. La tipicidad aparece aparece como la prohibición de la causación de un resultado. En cuanto a conducta y a culpabilidad, los conceptos son los mismos: esto quiere decir, conducta entendida al modo causalista y culpabilidad psicológica. Beling mantuvo la punibilidad en su definición hasta 1930, año en que cedió a las reiteradas críticas que se le formularon. La teoría del delito en ese momento de la historia ha sido llamada «teoría clásica» o «teoría naturalista» o «esquema de Liszt-Beling». 3) Resquebrajamiento del esquema objetivo-subjetivo. Como el concepto causalista de conducta —que se decía natural — no se adaptaba a la realidad, el contenido de la misma iba a parar a la culpabilidad, y se trabajaba con una conducta sin contenido. Fue Gustav Radbruch quien aportó una ayuda neokantiana al esquema de Liszt-Beling, aduciendo que el derecho trabajaba con un concepto jurídico de conducta, distinto del real, cuyo contenido se alojaba en la culpabilidad. Pero “el esquema comenzaba a hacer agua” (Zaffaroni). 1907 . Comenzó a notarse que no siempre había esa supuesta relación psicológica entre conducta y resultado que exigía la culpabilidad. El que se iba de su casa para ver un show y y olvidaba abierta la llave de gas, que explotaba y hería a su vecino, cometía una conducta reprimida por el Código (art. 94), pero ninguna relación psicológica había entre la conducta de irse a ver un show y y el resultado «vecino herido». Reinhart Frank elaboró la teoría de la culpabilidad normativa (que aún no es del todo normativa): la culpabilidad contiene una relación psicológica en los casos en que existe, pero no es una relación psicológica sino que es reprochabilidad.
1910. También se notó que hay ciertas conductas cuya tipicidad no puede precisarse si no es
acudiendo a aspectos subjetivos. Como en el ejemplo del antiguo infanticidio (ex art. 81, inc. 2º), que requería en la madre que mata a su bebé el propósito de “ocultar su deshonra”. Se denominó elementos subjetivos del injusto a esas consideraciones subjetivas que invadían un ámbito —el del injusto— que tradicionalmente se había entendido como exclusivamente objetivo. Quien mejor se hizo eco de estas críticas a la teoría clásica fue Edmund Mezger, sucesor de Beling en la cátedra de Munich. Se refiere a ésta como la «teoría neoclásica». 4) El tipo complejo y el finalismo. El tipo complejo. Cuando analizamos a Frank, se vio que la culpabilidad seguía conteniendo la
relación psicológica expresada bajo la forma de dolo o culpa. Pues bien, hubo quienes cayeron en la cuenta de la incoherencia que resultaba de juzgar un acto como contrario al derecho sin atender al contenido de la voluntad con que se realizaba. Así es como, allá por 1920/30, Hellmuth von Weber y Alexander Graf zu Dohna incorporan el dolo y la culpa al tipo —como estructuras típicas diferentes—, dejando a la culpabilidad como reprochabilidad pura. El finalismo. Desde 1930, Hans Welzel desarrolló su teoría finalista de la acción, en oposición a la teoría causalista. Siguiendo un esquema aristotélico (realista), parte de la verdad insobornable de que la voluntad no puede ser escindida de su contenido, es decir, de su finalidad, puesto que toda conducta para ser conducta debe ser voluntaria y toda voluntad tiene un fin (v. VI-1). Quedó planteado así su Leitmotiv de de que la conducta es un hacer voluntario final; además, cosechará los frutos de la doctrina que le precedió en cuanto a tipo complejo y culpabilidad normativa. Hasta aquí llega nuestra evolución, que graficamos en un cuadro que obra en hoja aparte. Luego de Hans Welzel, han surgido nuevos planteos que podrían pod rían decirse funcionalistas: no los estudiaremos aquí, pero anticipamos que hay dos referencias re ferencias a ellos en las Unidades VI-1 y IX-1. V-2. CLASIFICACIÓN DE LAS INFRACCIONES PENALES. Corresponde pasar revista a dos clasificaciones de delitos que no provienen o no provienen del todo de características de las figuras delictivas, como si dijéramos delito doloso o culposo. “Son propiamente clasificaciones de delitos que el derecho positivo reconoce, sea para demarcar l a clasificación” (Soler). esferas de competencia legislativa, sea para acordar ciert os efectos a la Primero, según su gravedad, veremos las clasificaciones tripartita y bipartita. Haciendo centro en la segunda, analizaremos los criterios de distinción entre los delitos y las contravenciones y la cuestión que suscitan estas últimas en nuestro sistema constitucional. Luego, el espinoso tema de los delitos políticos, y los diversos criterios para distinguirlos de los delitos comunes; asimismo, la figura del delito conexo. Los delitos cometidos por medio de la imprenta los hemos tratado en la Unidad III-1. 1) TRI
y BIPARTICIÓN.
Sistema tripartito . Crimen, delito y contravención . Hoy de escaso valor, solía usarse antes
siendo importante porque acarreaba consecuencias diferentes, como ser la infamia, la confiscación, etc. Así, el Código Penal francés de 1810 establecía: para los crímenes, pena aflictiva e infamante; para los delitos, pena correccional; para las contravenciones, pena de policía (arts. 1, 6 y 7). Resabios de este distingo pueden verse aún en nuestra Carta Magna (arts. 15 y 69). Sistema bipartito. Delito y contravención. Es el que sigue nuestro derecho, distinguiendo las infracciones en delitos y contravenciones o faltas. El Código Penal sólo contiene delitos: los proyectos de 1891 y 1906 traían capítulos sobre faltas, pero no fueron sancionados.
Distinciones cualitativas y cuantitativas. Muchos son los puntos de vista que se han esbozado para diferenciar un delito de una falta o contravención. Las grandes posiciones, en esencia, son dos: o el delito y la falta tienen cada uno su propia naturaleza (distinción cualitativa) o el delito y la falta participan de la misma naturaleza y sólo se distiguen porque ésta es algo así como una «miniatura de delito» (distinción cuantitativa). 1) Distinción cualitativa. a) Carmignani a) Carmignani y Carrara dicen que la falta no ofende al derecho natural sino que se impone por mera utilidad social: perjudica no la seguridad de los ciudadanos sino la prosperidad; b) el Codice Zanardelli afirma que el delito importa siempre una lesión, mientras que la falta sólo contiene un peligro; 6 c) c) Karl Binding entiende que el delito es en sí mismo una lesión o peligro de lesión para un bien jurídico, y la falta es una simple desobediencia a una norma que el Estado impone para evitar males mayores. Algunas contravenciones ensanchan el campo y los medios de lucha contra el delito, y otras tutelan bienes no primarios. 7 2) Distinción cuantitativa. Advierte Soler: “La contravención reproduce o puede reproducir, en pequeño, todas las cualidades o características que se atribuyen a los delitos. Aparte de que hay numerosos delitos que contienen caracteres que algunas de esas doctrinas asignan a la contravención. Así, p.ej., hay delitos que como elemento constitutivo contienen un mero peligro, mientras que hay contravenciones que requieren un daño para perfeccionarse”.8 La cuestión de las contravenciones frente a los límites constitucionales. La cuestión se plantea porque Argentina es un Estado federal (art. 1, C.N.): corresponde establecer los límites de las facultades provinciales. Tres son las teorías que se ventilan al respecto. a) El Código Penal debe legislar sobre faltas . Así solían entenderlo algunos, y lo entiende hoy Zaffaroni: “la potestad legislativa en materia contravencional fue delegada por las pro vincias al Congreso de la Nación [...], pero, como el mismo no ha hecho uso de esta atribución legislativa, las provincias la han legislado hasta el presente”. O sea que cuando el Congreso se decida a legislar
sobre el tema, los códigos de faltas provinciales provincial es perderían vigencia. b) El Código Penal debe limitarse a señalar el máximo de pena imponible por parte de las provincias. Sostenido, entre otros, por Moreno, “puede decirse oficialmente rechazado” (Soler) (Soler) ya por los fallos de la Corte Suprema como por el propio Congreso y la l a doctrina constitucional. c) Las provincias legislan las faltas, y el Congreso no puede fijar el máximo de esa potestad . Ésta es la postura mayoritaria. Las provincias conservan su soberanía en todo lo no delegado: ergo, corresponde al Congreso no todo el poder de castigar, sino sólo el de dictar un Código Penal. No tienen las provincias restricción alguna, salvo las que surjan de la Constitución: “no hacer lo en las que se refieren a materias propias del gobierno federal, no imponer penas prohibidas y no alterar los tipos del C.P. y leyes penales especiales sobre materias reservadas al gobierno federal” (Creus). Además, si el Congreso legisla sobre el tema, la facultad provincial queda desplazada. 6 “El
precepto de la ley en los delitos dice, p.ej.: no matar; y dice en las contravenciones: no hacer nada que pueda exponer a peligro la vida ajena” (Zanardelli). 7 Señala
Joaquín Mª Elizondo que muchas faltas “tienen que ver con los delitos: unas, po rque tienen por objeto prevenir la comisión de hechos delictuosos; otras, porque se parecen tanto a delitos que sólo algún elemento las separa; otras, en fin, que el legislador ha creído necesarias ante la ausencia de figuras penales, que sólo el Congreso puede sancionar ” (Código de Faltas de la provincia de Santa Fe comentado, Rosario, Ediciones Jurídicas Manuel D. Sánchez, 1974, pp. 4-5). 8 Ibid ., reunión lícita es falta, y delito en ca mbio impedirla o tratar ., p. 10: “Perturbar con burlas una reunión de hacerlo con insultos al orador o cualquier otro medio idóneo para ello [...]. El simple charlatanismo es falta; pero la administración habitual de medios curativos o que pretendan serlo, sin título habilitante es delito, el conocido ejercicio ilegal de la medicina” .
2) DELITOS
COMUNES, POLÍTICOS y CONEXOS.
En esencia, son tres los efectos que las leyes acuerdan a los delitos políticos, motivo por el cual cobra importancia suma distinguirlos de los delitos comunes: a) no a) no se aplica pena de muerte por delitos políticos (art. 18, C.N., y Pacto de San José de Costa Rica), b) no b) no se computan a los 9 fines de la reincidencia (v. XVII-6) y c) no c) no son extraditables (v. IV-2). 1) Criterio subjetivo. Atiende al móvil que guió al sujeto. “Basta que un delito, aunque de materialidad común, haya sido inspirado por móviles políticos, para que su carácter se modifique inmediatamente” (Luigi Majno). 2) Criterio
objetivo. Tiene objetivo. Tiene en cuenta la naturaleza del bien jurídico contra el cual el hecho se dirigió: es decir, cuando agrede directamente el orden gubernativo actualmente existente en un Estado. Entre nosotros, serían los delitos contra los poderes pod eres públicos y el orden constitucional. Como este criterio era muy restringido, sus partidarios se vieron obligados a adoptar otra categoría, en la cual “el objetivismo de la tesis cede para dar paso a un relativo subjetivismo”
(Creus): los delitos comunes conexos con los políticos o, más breves, los delitos d elitos conexos. Delitos conexos. Son delitos comunes que guardan con un delito político una conexión de medio a fin : por ejemplo, el homicidio cometido en el ataque propio de una rebelión. Dos hipótesis han sido excluidas de la noción de delito conexo y, por tanto, reputadas delitos comunes, a secas: a) No a) No serían delitos conexos los delitos comunes que guardan con un delito político sólo una conexión de coetaneidad, o sea, que tan sólo se cometen en ocasión de un delito político: por ejemplo, violaciones en una rebelión; b) tampoco b) tampoco lo serían aquellos que, como medios, no tienen racionalidad respecto de las circunstancias: por ejemplo, fusilamiento en masa de prisioneros (nuestra Corte Suprema los ha llamado “actos de barbarie barbari e odiosa”).
Caracteres del delito político. La relatividad es es la nota descollante del delito político: se ha dicho que el delincuente político más que un delincuente, es un vencido. La revolución es delito sólo cuando no obtiene el éxito: la antijuridicidad cede ante el triunfo de la revolución porque, obvio, los revolucionarios son gobierno. La represión del delito político se considera no se considera tanto tutela jurídica sino más bien tutela de la clase dominante . Además, las garantías de una injusticia imparcial son mucho menores cuando se trata de delitos políticos: no debe olvidarse que el Estado es juez y parte , y la justicia que administra la víctima del delito no n o es justicia sino venganza. Damos fin con estas palabras de Sáenz Peña: “Los delitos políticos tienen un carácter de
relatividad, que sólo puede considerarlos tales el Estado que los persigue [...]. La calificación de estos delitos se siente, por otra parte, sujeta a la veleidad de las instituciones políticas [...]; de ahí que el delincuente [...] que ayer era perseguido como autor de un crimen oprobioso [...] sea recibido más tarde como redentor de las libertades de su patria”.
9
El Código Penal de Cuba va más lejos: “No procede la extradición de extranjeros perseguidos por
haber combatido al imperialismo, al colonialismo, al neocolonialismo, al fascismo o al racismo, o por haber defendido los principios democráticos o los dere chos del pueblo trabajador” (art. 6.3).
DERECHO PENAL I
UNIDAD VI LA CONDUCTA VI-1. LA CONDUCTA. Concepto y función. Delito es la conducta típica, antijurídica y culpable, culpable , siendo la conducta su carácter genérico: todo delito es una conducta o, de otro modo, nullum crimen sine conducta. conducta . Welzel —padre del finalismo— finalismo— define a la conducta como un hacer voluntario final . Nosotros le seguimos. «Hacer voluntario final» es el concepto óntico-ontológico de la conducta: el que cotidiana y corrientemente tenemos de ella. Toda conducta tiene finalidad. El derecho penal debe trabajar con este concepto de conducta, no crear un concepto de conducta distinto del real. Pues bien, los causalistas —que son idealistas (y no realistas, al modo aristotélico, como Welzel y Zaffaroni)— Zaffaroni) — hacen precisamente esto: su concepto de conducta es distinto del real, porque no tiene contenido (o sea, no tiene finalidad). Ellos le llaman «conducta» pero se trata en verdad de un «proceso causal». Esta es la clave para entender las disputas entre causalistas y finalistas. Si nullum crimen sine conducta, conducta , entonces no puede hablarse de «responsabilidad penal de las personas jurídicas», porque éstas son entes jurídicos incapaces de conducta; 1 lo cual no implica que no pueda punirse a sus directivos o aplicársele sanciones administrativas a la persona jurídica.
Cuestión terminológica: conducta, acción, acto, hecho. Puede hablarse indistintamente de acción, acción, de acto acto o de conducta. conducta. Algunos pretenden que «conducta» implica un comportamiento permanente, pero no tiene fundamento. Otros dicen que debe usarse la expresión «acto», que abarcaría la «acción» y la «omisión»: pues bien, es lugar propicio para aclarar que antes de la tipicidad no hay omisión, y todas son acciones. Pero hecho hecho no es sinónimo de conducta. conducta. El concepto de «hecho» que manejamos es casi el mismo que manejan las materias Introducción al Derecho, Derecho Civil I y Derecho Romano, aquellos que pueden ser del hombre o de la naturaleza y que, siendo del hombre, pueden ser involuntarios o voluntarios. Pues bien, este último, el hecho humano voluntario, voluntario, es la «conducta».
de la naturaleza Hechos
involuntarios del hombre
1 No
voluntarios ( conducta)
obstante, en un sistema como el de Hans Kelsen, sí puede hablarse de responsabilidad penal de las personas jurídicas, jurídicas , porque como ser «persona» es ser un «centro de imputación de normas», entonces no interesa si sea persona física o jurídica. Esto es lo que enseña Gardella como la «teoría de la ficción científica» (Introducción (Introducción al derecho, derecho, Rosario, CEDUCAR, t. I, bol. III).
Voluntad, deseo y finalidad. Quien tiene un «deseo», espera el resultado (pasivamente), nada hace para obtenerlo, pero se alegra si sobreviene; en cambio, quien tiene «voluntad», se mueve hacia el resultado (es el querer activo). ¿Cuál es el contenido de la voluntad? La finalidad . Una teoría realista, como es la finalista, tomará el concepto de «conducta» tal y como se da en la realidad, es decir, con finalidad ; por el contrario, los causalistas (idealistas, no realistas) pretenderán que hay un concepto jurídico-penal de conducta, distinto del óntico-ontológico. Ahora bien, cabe aclarar que lo querido no siempre es libremente querido. querido . Siempre que haya voluntad , estaremos frente a una conducta; conducta; en cambio, si se trata de una voluntad «libre» o «libre» o no es una cuestión que nos plantearemos al tratar de la «culpabilidad»: en el nivel analítico «conducta» no interesa aún la libertad de elección, sino sólo la libertad de movimiento.
Estructura de la conducta según el concepto óntico-ontológico. La conducta —ese hacer voluntario final — presenta un aspecto interno y uno externo. En el aspecto interno, (1) me propongo un fin y (2) selecciono los medios; medios; en el aspecto externo, (3) pongo en marcha la causalidad en dirección a la producción del resultado.
(1) Proposición del
fin.
aspecto interno (2) Selección de los
medios.
CONDUCTA aspecto externo
(3) Puesta en marcha de la causalidad.
La causalidad , de por sí, es un proceso ciego, pero aquí se trata de que la finalidad toma toma las riendas y dirige la causalidad. Así, Welzel se ha referido a la acción fin alista como a la “anticipación bio-cibernética bio-cibernética del resultado”.
Resultado Resultado y nexo causal. Siempre que hay una conducta, conducta, hay un resultado resultado y un nexo causal entre la conducta y el resultado. Ahora bien, resultado y resultado y nexo causal acompañan acompañan siempre a la conducta, conducta , pero no forman parte de ella. En el análisis que venimos haciendo de los distintos estratos del delito: tanto el nexo como el resultado son resultado son problemas «típicos», es decir, su análisis no corresponde tratarlo al estudiar la conducta conducta sino cuando toque el turno de la tipicidad . En un nivel «pretípico», nexo y resultado son un problema físico pero no jurídico todavía. Puesto que conducta, nexo y resultado van siempre juntos, Zaffaroni ha buscado una expresión que fuese capaz de englobarlos a los tres juntos, y la ha encontrado en el griego pragma, pragma, usado entre otros por Martin Heidegger. Pragma = Pragma = conducta + conducta + nexo + nexo + resultado. resultado.
Teorías sobre la relación causal. Relación causal o nexo causal son lo mismo. Jiménez de Asúa reseña 32 teorías, pero los autores en general convienen en señalar cinco. Como paso previo, escuchemos a Fontán Balestra: “todo efecto es resultado de diversas diversas causas, pero ninguna de ellas puede ser considerada considerada la causa, causa, con independencia de las demás [...]. Son así todas condiciones sin condiciones sin las cuales no se habría concretado el resultado. Se trata de sacar de entre esos motivos o condiciones condiciones aquellos que puedan considerarse la causa del resultado”. Las teorías 2) a 5) dan sus criterios para distinguir cuál de las condiciones es la causa, mientras que la 1) concluye que ninguna condición es más importante que otra: son todas equivalentes (todas son la causa). causa). 1) Teoría
de la equivalencia de condiciones o
conditio sine qua non . Fue von Buri,
miembro del Tribunal Supremo de Berlín, quien la enunció. Responde a la causalidad material, y la enunciaremos como lo hace Hans Welzel, y ya se verá por qué: “Toda condición que no puede ser mentalmente suprimida sin que con ella desaparezca el efecto, es causa”. 2 Así, por ejemplo, si A no hubiese herido a B, éste no habría ido al hospital donde pereció en el incendio; luego, A es autor del homicidio por cremación de B (Franz von Liszt). Argumenta Zaffaroni que “sería típica la conducta de engendrar a un homicida [...] y, en definitiva, la tipicidad de todas las conductas recaería sobre Adán y Eva, pues el pecado original causa todos los delitos”. Según Binding, “todo el mundo es culpable de todo”. 2) Teoría
de la causa eficiente. Afirma Birkmeyer que la causa es causa es la condición que condición que más ha
contribuido a la producción del resultado. “Pero —dice Soler— Soler— ante la real imposibilidad de demostrar la eficacia intrínseca de un fenómeno aislado, concluye en un verdadero empirismo sin fundamento”. Además, según Mayer, no se requiere siempre ser la causa efficiens, efficiens, como en el caso de quien mete a otro en la jaula del león que lo devora: habría que completar diciendo que, además, es causa del mal causado quien es causa de la causa ( dominus causae). causae). 3) Teoría
de la causalidad adecuada. Enunciado por von Kries —fisiólogo, no jurista— jurista—,
pone en juego el elemento previsibi elemento previsibilidad lidad en en los procesos causales: “No basta, pues, que un hecho sea condición de un evento: tiene que ser una condición tal, que regularmente acarrea regularmente acarrea tras de sí el resultado. La víctima del accidente de tránsito (herido levemente) que muere en el incendio del hospital, del ejemplo de von Liszt, no es víctima de un hecho que esté regularmente regularmente encadenado con los accidentes de tránsito; el hecho producido no era adecuado adecuado para causar la muerte por cremación, cremación , y su autor, entonces enton ces no responde por el homicidio” (Soler). Nuestro Código Civil, si bien es anterior, adhiere a la causalidad adecuada (arts. adecuada (arts. 901-906). 4) Teoría
de la adecuación al tipo. Según Ernst von Beling, jurídicamente es causa aquélla
que tiene importancia para el derecho, no la que naturalísticamente produce el resultado. No puede formularse una teoría general sobre el nexo de causalidad. Lo que delimita, dentro de todos los factores que en un proceso natural pueden ser considerados como causas de un resultado, cuál de ellos es la causa jurídicamente reconocida como tal, es el «tipo» (v. VII-1), y especialmente el verbo, verbo, en el cual el legislador expresa el sentido de la causación que quiere reprimir. Debe notarse que, en cuanto al verbo, verbo, el Código reprime “al que matare a otro” y no “al que pusiere una condición para la muerte de un hombre”. Así, hombre”. Así, nadie podrá decir que el constructor de una casa la ha destruido, aunque la construcción es una «condición» necesaria para ello (pues hoy B no podría haberla destruido si previamente A no la hubiera construido). 2
Zaffaroni sigue esta teoría, y en las Unidades VIII a X se verá cómo limita la causalidad.
5) Teoría
de la causalidad humana. Para esta teoría, no interesa buscar quién es causa de causa de
tal resultado, sino más bien quién es su autor . Explica Creus que “no se trata de saber cuándo una actividad o inactividad ha producido físicamente o naturalísticamente un resultado, como en el proceso causal natural, sino de saber cuándo el hombre ha entendido referir su conducta al resultado, cuándo ha querido esa conducta como causa. Causa es aquella conducta que el hombre ha lanzado voluntariamente hacia el resultado”. resultado ”. Sostienen la teoría Binding y Antolisei.
Teoría causal de la acción. En momentos distintos de la historia, los causalistas causalistas se han valido de dos argumentos filosóficos: a) la «teoría clásica del delito» se valió del positivismo mecanicista (la Ilustración e Isaac Newton), y sus exponentes son Liszt y Beling; b) la «teoría neoclásica del delito» echó mano al neokantismo de Baden, y su máximo exponente es Edmund Mezger. a) En el esquema Liszt-Beling se hablaba de un concepto «naturalista» de acción, aunque se verá que no era nada natural. Acción Acción era el movimiento con voluntad de moverse, que causa un resultado: “inervación muscular”, según Beling. Este concepto es falso, y así Zaffaroni dirá que si muevo un dedo, no tengo voluntad de mover un dedo, sino de tocar, gatillar, rascar, acariciar, etc. b) Como el esquema Liszt-Beling demostró ser nada «natural», vinco el neokantista Radbruch en su ayuda y estableció que el derecho penal trabajaba con otro concepto de acción, distinto del real. Así, Mezger trata la finalidad de de la «acción» al enjuiciar la «culpabilidad» y entiende que nada cambia si se la toma allí porque, en definitiva, está presente en el esquema. La falacia de este argumento es que si entendemos que la acción no tiene finalidad, entonces es un proceso causal, por lo cual el injusto deja ser una conducta típica y antijurídica y pasa a ser un proceso causal típico y antijurídico... y el derecho regulaba conductas, no procesos causales.
El finalismo. Está dicho que el concepto finalista de conducta es el que seguimos: hacer voluntario final . El pionero es Hans Welzel, y lo siguen —entre otros— otros— Enrique Bacigalupo y Eugenio Zaffaroni. Sólo restaría aclarar que, como la finalidad es el contenido de la conducta conducta de modo tal que hablar de una conducta sin finalidad es hablar de cualquier cosa menos de una conducta, alguien podría objetar que hacer voluntario final es es redundante. De cualquier modo, es nuestro credo.
Teorías sociales de la conducta. Para estas teorías, uno de cuyos expositores es Eberhard Schmidt, no cualquier acción puede ser materia prohibida en el derecho penal, sino sólo aquellas que tienen sentido social, es decir, que trascienden a terceros, no aquéllas que no trascienden el ámbito individual. Esta observación hacemos: las conductas no son conductas por estar prohibidas sino que están prohibidas —entre otras cosas— cosas— por ser conductas. La conducta es conducta aunque no sea socialmente lesiva. lesiva. De este modo, lo que las «teorías sociales» es plantear problemas de la tipicidad en en un nivel pretípico: conducta que se elabora conforme a requisitos típicos.
Teoría de la imputación objetiva. objetiva. Luego de Welzel y su finalismo, del seno del funcionalismo sistémico surgen sistémico surgen algunos teóricos —de los cuales veremos a Claus Roxin y Günther Jakobs— Jakobs — que pretenden hallar un fundamento imputativo único para todas las formas típicas (dolosa y culposa, activa y omisiva), o sea, determinar cuándo un resultado puede, en todos los casos, cargarse a alguien como obra suya. Entienden
estos autores que los conceptos jurídico-penales no pueden prescindir de los fines penales (políticocriminales o políticos en general) ni están dispuestos por datos ónticos, sino que se construyen sólo en función de los objetivos penales prefijados: ambos aceptan la función preventiva de la pena. Claus Roxin. Roxin. Un resultado causado por un agente sólo puede imputársele si su conducta ha creado un peligro para el bien jurídico, no cubierto por un riesgo permitido, y que se ha realizado en un resultado resultado concreto. Critica Zaffaroni que “no es posible afirmar que quien arrojó una bomba sobre Hiroshima introdujo un riesgo, cuando en realidad causó una hecatombe”. 3 Pero el caso es que para Roxin se imputa el resultado que se derive de la creación de un riesgo prohibido. Günther Jakobs. Jakobs. No es sujeto el que puede producir o impedir un acontecimiento sino el que puede ser competente para ello: lo que lo determina es su condición de portador de un rol, siendo éste su posición definida de modo normativo. El derecho penal busca reforzar el sistema mediante la certeza en la interacción conforme a roles: así, se imputan sólo los resultados que se deriven de desviaciones respecto de las expectativas dirigidas al portador del rol y no los que se deriven de comportamientos socialmente adecuados. Al que dispara contra otro se le imputa el resultado de la muerte, porque defrauda su rol de buen ciudadano. En suma, esta teoría pretende superar varios de los problemas que plantean las teorías sobre la causalidad, aunque no se presenta como puro problema de acción sino como problema de tipo. Esto porque la desarrollan quienes ven en el tipo el arranque de la teoría del delito, puesto que lo carente de relevancia penal (social) de la conducta es ajeno al concepto de delito.
VI-2. AUSENCIA DE CONDUCTA. De lo que se trata es de estudiar el aspecto negativo de la conducta, conducta , o sea, la ausencia de conducta. Dos son los supuestos: fuerza física irresistible e involuntabilidad. Descartados están los hechos de la naturaleza en que no participa p articipa un hombre, pues no son conductas, “perteneciendo a la historia de nuestra ciencia la punición de cosas y animales” (Zaffaroni). Interesan aquí los hechos en que participa un hombre sin voluntad. 1) FUERZA
FÍSICA IRRESISTIBLE (art. 34, inc. 2º, 1ª parte).
El sujeto opera como masa mecánica. mecánica . El art. 34 dice: “No son punibles: [...] 2) El que obrare violentado por fuerza física irresistible”. ¿Cuáles son las causas por las que esto puede darse? Puede ser que se deba a un tercero, o a una fuerza de la naturaleza.
a) Puede ser que se deba a un tercero, y entonces es el tercero el que comete la acción. Dos ejemplos: si me empujan contra una vidriera o si me empujan a una piscina y causo lesiones a un bañista. Pudo haber sido una piedra, pero en este caso fui yo.4
b) Puede provenir de una fuerza de la naturaleza. Así, por ejemplo, si somos empujados por un árbol que se cae, o por el viento o por una corriente de agua. Ahora bien, hay casos —que también se consideran fuerzas de la naturaleza— naturaleza — de acontecimientos que se originan en nuestro propio cuerpo y que dan lugar a movimientos que no son controlables: por ejemplo, los movimientos reflejos, o un estornudo, etc.
3 4
Derecho penal . Parte general , 2ª ed., Buenos Aires, EDIAR, 2002, p. 469.
En la Unidad XIII-1, se verá la autoría del que se vale de otro que no realiza conducta.
Podría suceder que alguien se sometiera a una fuerza física irresistible: en el primer ejemplo que dimos, el del sujeto que está delante de un escaparate lleno de cristales y porcelanas y es empujado por otro contra el mismo, es distinto si se coloca frente al escaparate para que otro lo empuje contra el mismo para destrozarlo. Entonces, el que se somete a una fuerza física irresistible realiza una conducta, que es la de someterse a la fuerza física irresistible, irresistible , y habrá que indagar si esa conducta es típica, antijurídica y culpable. 2) INVOLUNTABILIDAD
(ambos casos en el art. 34, inc. 1º).
Se requiere, para delinquir, lo que se llama «capacidad psíquica del delito». La misma es objeto de tratamiento en tres de los estratos analíticos de la teoría del delito: se requiere una capacidad psíquica para realizar conducta, una para que dicha conducta sea típica y otra para que haya culpabilidad (imputabilidad). Pues bien, involuntabilidad es la incapacidad psíquica de voluntad o o incapacidad psíquica de conducta. conducta.5
a) Puede ser por inconciencia. La inconciencia inconciencia es la ausencia de conciencia entendida como la función sintetizadora de todas las restantes funciones mentales. No debe confundirse con la «inimputabilidad» (incapacidad psíquica de culpabilidad): en la inconciencia no hay conciencia y en la inimputabilidad sí la hay pero está perturbada (como el caso del «loco»). Los casos que pueden presentarse son el del epiléptico durante su crisis epiléptica, el del sueño fisiológico, el del trance hipnótico, etc.
b) Puede ser por incapacidad psíquica para dirigir sus movimientos. El Código Penal dice: “El que no haya podido […] dirigir sus acciones”, siendo su léxico defectuoso porque se trata de un supuesto en que no hay acción. 6 Salvada la imprecisión terminológica, los casos que pueden darse son el de quien tiene una afección neurológica que le impide el control de sus movimientos, el de quien sufre una parálisis histérica, etc. “Tal sucede con el que sufre un accidente del que sale ileso y ve a su compañero compañero desangrarse, sin poder acudir en su auxilio como resultado de una parálisis histérica” (Zaffaroni). Del mismo modo que con la fuerza física irresistible, también ocurre que quien se procura un estado de incapacidad psíquica de conducta realiza una conducta (la de procurarse ese estado), que puede ser típica, según las circunstancias. circunstancias . “Así, el señalero que toma un fuerte narcótico para dormirse y no hacer las señales, para provocar de este modo un desastre, se vale de sí mismo en estado de ausencia de conducta, igual que el que sabe que sufre de crisis epilépticas y conoce su proximidad por algunas síntomas, pese a lo cual continúa conduciendo para provocar un accidente cuando le sobrevenga la crisis” (Zaffaroni). (Zaffaroni).
5
Sobre la capacidad psíquica de la tipicidad, véase el error de tipo psíquicamente condicionado (Unidad VIII); véase la Unidad XII-2 para el tema de la imputabilidad . 6
Aunque de esta fórmula puede extraerse además un supuesto de inculpabilidad (v. XII-3).
DERECHO PENAL I
UNIDAD VII INTRODUCCIÓN A LA TIPICIDAD VII-1. LA TIPICIDAD. Tipo penal y tipicidad penal. Tipo es la fórmula legal que hace posible individualizar las conductas que la ley penal prohíbe. “El que deshonrare deshonrare o desacreditare desacreditare a otro” otro” (art. 110, C.P.), “el que propagare propagare una enfermedad enfermedad peli peli i nfligiere malos malos tratos o hiciere víctigrosa y contagiosa para las personas” (art. 202 , C.P.), “el que infligiere ma de actos de crueldad a los animales” (art. 1, ley 14.346), etc.: tales son los tipos. a) El tipo es lógicamente necesario. Sin el tipo, entraríamos a averiguar la antijuridicidad y la culpabilidad de una conducta que en la mayoría de los casos resultaría sin relevancia penal alguna. Esto es, sucedería lo que en el esquema de Franz von Liszt (v. V-1). b) El tipo es predominantemente descriptivo . En general, se vale de «elementos descriptivos» que no requieren del intérprete ninguna valoración: dilucidar el concepto de mujer —en el art. 85, inc. 1º— no requiere valoración alguna. Pero, eventualmente, los tipos acuden a «elementos valorativos (o normativos)», es decir, a conceptos que remiten o se sustentan en un juicio valorativo jurídico, ético, científico, científico, etc. Es el caso del hurto hurto (art. 162), que consiste consiste en apoderarse, apoderarse, ilegítimailegítimamente, de cosa mueble, total o parcialmente ajena: el concepto de cosa sólo lo hallamos en el Código Civil, que al respecto realiza una valoración jurídica (art. 2311). ¿Qué es «tipo», qué «tipicidad» y qué «típica»? Tipo es la fórmula que pertenece a la ley; tipicidad , la característica de una conducta de estar adecuada a un tipo penal; típica es la conducta que presenta el carácter específico de la tipicidad. Tipos legales y judiciales. Tipos legales. Son los que hay en el mundo civilizado, que tienen al legislador como al único
que puede crearlos, suprimirlos y modificarlos. Responden al principio de legalidad. 1 Tipos judiciales. Propios de sistemas en que, adoptándose la analogía (v. III-3), el juez está facultado para crear los tipos penales. Ejemplo extremo sería: “el Jue z puede declarar delito lo que le parezca” (Zaffaroni), pero no debemos ir muy lejos y en cambio recordar la directiva del Tercer Reich (“Será castigado quien cometa un hecho [...] que merezca castigo [...] según el sano sentimiento del pueblo”) o la apel ación, en la U.R.S.S., a la legalidad socialista.
Ningún sistema, en la práctica, es puro: el ideal que se persigue es el de los tipos legales, pero nunca se alcanza del todo pues constituiría un casuismo que el legislador nunca puede prever. Tipos cerrados y abiertos. Tipos cerrados. En ellos puede individualizarse perfectamente la conducta prohibida sin salirse
de los elementos de la propia ley penal en el tipo. Por ejemplo, el art. 79 (homicidio simple). 1 Sebastián
argentino, Buenos Aires, T.E.A., 1976, t. I, p. 134: “Un ne gocio Soler, Derecho penal argentino, jurídico (acto) que no sea ni una donación, donación, ni una compraventa, ni un préstamo, préstamo, etc., todavía puede ser un contrato. En cambio, un hecho que no sea ni hurto, ni una defraudación, ni una extorsión, etc., es seguro que no es un delito”. Otro tanto suce de con las sociedades comerciales (art. 1, ley 19.550).
Tipos abiertos. Son los que no individualizan totalmente la conducta prohibida sino que exigen
que el juez lo haga, para lo cual deberá acudir a pautas o reglas generales, que están fuera del tipo. Con esto, el juez cierra el tipo, y luego debe comprobar si la conducta bajo examen es típica de ese tipo cerrado por él mismo. Todos los delitos culposos lo son: “Será reprimido reprimido [...] el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro la muerte” (art. 84, C.P.). El juez debe determinar, frente al caso concreto, cuál era el deber de cuidado que tenía a su cargo el autor, para así cerrar el tipo. Tipos de autor y de acto. Tipo de autor es el que no prohíbe actos o conductas sino personalidades. Son propios de un derecho penal de peligrosidad. No prohíbe matar, sino ser homicida; homicida; no prohíben estafar, sino ser estafador. En la lengua alemana, «tipos de autor» se dicen Tätertypen . El tipo de acto no requiere explicaciones. La ley penal en blanco. Leyes penales en blanco son “las que establecen una pena para una conducta que resulta individualizada en otra ley (formal o material) [...] La ley formal y material que completa la ley penal en blanco integra el tipo penal, de modo que si la ley penal en blanco remite a una ley que aún no existe, no tendrá vigencia hasta que se sancione la que la completa” (Zaffaroni). Más allá de esta referencia, ya hemos desarrollado el tema en la Unidad III-1. Concepciones objetiva y compleja del tipo penal. a) Concepción
objetiva. Como objetiva. Como es sabido, el concepto de tipo penal nace en 1906, y tiene por artífice a Ernst von Beling, que lo concibió como sólo abarcando la exterioridad de la conducta y prescindiendo de todo lo interno. El tipo era la prohibición de un resultado, y el aspecto subjetivo correspondía ser juzgado al evaluarse la culpabilidad. Esta concepción objetiva del tipo participa del esquema Liszt-Beling, en el que el injusto es objetivo y psicológica la culpabilidad (v. V-1). En Liszt, el aspecto objetivo del delito era la antijuridicidad, y Beling vino a distinguir, dentro del aspecto objetivo, la tipicidad de la antijuridicidad. Luego se planteó el problema de no poder dar —sin hacer consideraciones subjetivas — con el tipo al que la conducta en cuestión se refería. Surgió así la idea de los elementos subjetivos del injusto. Todos éstos, temas vistos al historiar la evolución de la teoría del delito. b) Concepción compleja. Al compleja. Al pensarse la culpabilidad como reprochabilidad pura, el próximo e inevitable paso es extirpar el dolo y la culpa del seno de ésta e implantarlos en la órbita de la tipicidad, como estructuras típicas diferentes. Esta concepción compleja —ya que el tipo no es más objetivo sino objetivo-subjetivo — la inician Hellmuth von Weber y Alexander Graf zu Dohna. Aquél, con un esquema en que la tipicidad podía descartarse ya sea por causas de atipicidad como por causas de justificación («elementos negativos del tipo»); el conde de Dohna, haciendo recaer la antijuridicidad sobre el aspecto objetivo del tipo y la culpabilidad sobre su aspecto subjetivo. Desde 1930, Hans Welzel ha continuado esta teoría del tipo complejo, pero sin confundir los tres caracteres específicos de la conducta delictiva: tipicidad-antijuridicidad-culpabilidad. El tipo, como categoría analítica autónoma de la antijuridicidad y la culpabilidad, presenta un aspecto objetivo y uno subjetivo: el querer del resultado —o sea, el dolo—, que en el esquema causalista estaba en la culpabilidad, pasa a estar, en el esquema finalista, en la tipicidad. 2 2 Las
Unidades VIII a X versarán sobre las estructuras típicas, y sus aspectos objetivo y subjetivo.
VII-2. TIPICIDAD y ANTIJURIDICIDAD. Relaciones entre la tipicidad y la antijuridicidad. Supongamos que hay conducta y que es típica: ¿qué nos dice esto sobre la antijuridicidad ? Tres son las posibilidades: o no nos dice nada, o nos da un indicio o bien implica la antijuridicidad (esto con ciertos matices). acromático. La tipicidad nada viene a adelantarnos sobre 1) Teoría del tipo avalorado o acromático. La la antijuridicidad. Constatada aquélla, habrá que investigar ésta desde cero. Ernst von Beling decía que “el tipo no es valorativo, sino descriptivo, y pertenece a la ley y no a la vida real”. 2) Teoría
del tipo indiciario o ratio cognoscendi . La tipicidad es indicio o presunción iuris tantum de la antijuridicidad, igual que el humo lo es del fuego. Con palabras de Max Ernst Mayer, “sólo hasta que se pruebe lo contrario es justo deducir del tipo la antijuridicidad”. antijuridicidad”. Esta teoría es la
que seguimos, y la explicamos en detalle al avanzar la exposición. 3) Teoría del tipo como ratio essendi de de la antijuridicidad. La antijuridicidad. La tipicidad vendría a ser la «razón de ser» de la antijuridicidad. Admite dos variantes, a saber: 3-a) Teoría de los elementos negativos del tipo (Hellmuth von Weber). Weber). Afirmada la tipicidad, queda afirmada también la antijuridicidad. Las causas de justificación son causas de atipicidad también, pues se entiende que la tipicidad comprende —como elementos negativos — la ausencia de causas de justificación. Con esto, prácticamente resulta cual si no existiera la tipicidad. 3-b) Teoría del tipo de injusto (Paul Bockelmann). Bockelmann). Afirmar la tipicidad implica afirmar la antijuridicidad, pero ésta puede excluirse por una causa de justificación en un análisis posterior. Esto conlleva el absurdo de afirmarse en un estrato lo que en el siguiente puede negarse. Interés, bien y norma. El legislador tiene interés en tutelar un ente que valora. Su valoración se traduce en una norma que eleva el ente a bien jurídico. Si quiere darle tutela penal, elabora un tipo penal, y pasa a ser un bien jurídico penalmente tutelado. Así, destaca Zaffaroni, mientras el legislador va del bien jurídico (vida) a la norma (no matar) y de la norma al tipo legal (art. 79, C.P.), el intérprete de la ley debe ir del tipo legal (art. 79, C.P.) a la norma (no matar) y de ésta al bien jurídico. Norma y bien jurídico delimitan lo prohibido por la ley y se conocen mediante la ley, pero no pertenecen a la ley. La antinormatividad. Que la conducta se adecue a la descripción típica no significa que esté prohibida por la norma (vale decir, que sea antinormativa). Un juez no puede considerar que el tipo incluye conductas que realmente no pueden considerarse contrarias a la norma ni afectantes del bien jurídico tutelado. La antinormatividad no se comprueba con la sola adecuación de la conducta al tipo legal, sino que requiere una investigación del alcance de la norma que está antepuesta y que ha dado origen al tipo legal, y una investigación sobre la afectación del bien jurídico (Zaffaroni). Una conducta de
dar muerte a otro, no sólo debe adecuarse al art. 79 sino además contrariar la norma preceptiva que se antepone a él: «No matarás». Sólo así puede considerarse antinormativa. En este punto, en conveniente hacer un distingo entre tipicidad legal y tipicidad penal. Habría cuando una conducta se adecuase a la formulación legal de un tipo; tipicidad penal tipicidad legal cuando cuando, además de tipicidad legal, hubiese antinormatividad.
Tipicidad legal y tipicidad penal: tipicidad conglobante. En un orden normativo, las normas no viven aisladas sino que se limitan unas a otras, y no pueden desconocerse mutuamente. Tomemos el caso del verdugo que ejecuta una sentencia de muerte: su conducta, ¿es típica de homicidio? ¿O no lo es? La solución va por aquí: no puede considerarse que una norma prohíbe lo que otra ordena o lo que otra fomenta. Con esto, hemos pronunciado las dos palabras-clave que nos guiarán en este tramo: orden y fomento. ¿Puede el derecho, al mismo tiempo, ordenar al al verdugo que mate al condenado y prohibirle prohibirle que lo haga? Lo mismo, si el derecho fomenta los deportes, ¿puede prohibir prohibir las lesiones que los jugadores causen, siempre que lo sean dentro de la práctica reglamentaria reglamentaria del deporte? deporte? Ambos casos tendrán por respuesta una rotunda negativa: el orden normativo no puede contradecirse. Sucede que “el juicio de tipicidad no es un mero juicio de tipicidad legal , sino que exige otro paso, que es la comprobación de la tipicidad conglobante, consistente en la averiguación de la prohibición mediante la indagación del alcance prohibitivo de la norma, no considerada aisladamente, sino conglobada en el orden normativo. La tipicidad conglobante es un correctivo de la tipicidad legal , puesto que puede excluir del ámbito de lo típico aquellas conductas que sólo aparentemente están prohibidas” (Zaffaroni).
Entonces, para saber si una conducta es típica (si hay tipicidad penal) debe verse si se adecua a la formulación legal del tipo (tipicidad legal), y luego si es antinormativa (tipicidad conglobante). Nuestro verdugo puede estarse tranquilo: la sola tipicidad legal nos indica que su conducta se subsume en el art. 79, lo que parece indicar la tipicidad de su conducta. Ahora bien, una consideración conglobada de la norma nos hace percatar de que el verdugo, en su calidad de funcionario público, cumple órdenes al ejecutar al condenado. Es decir, el ordenamiento se vale del verdugo para imponer una pena; luego, ese mismo ordenamiento no puede prohibirle al verdugo que mate en esas circunstancias, porque él sólo acata su orden si da muerte. Órdenes son órdenes.
Tipicidad legal + tipicidad conglobante = tipicidad penal
Antinormatividad y antijuridicidad. La tipicidad penal implica la contrariedad con el orden normativo, pero no implica la anti juridicidad (la contrariedad con el orden jurídico), porque puede haber una causa de justificación justificación (un precepto permisivo) que ampare la conducta (Zaffaroni).
Toda conducta antijurídica es antinormativa, pero no toda conducta antinormativa es antijurídica. La antijuridicidad surge de la antinormatividad y de la falta de adecuación a un tipo permisivo, es decir, del hecho de que la conducta antinormativa no esté amparada por una causa de justificación; en cambio, con la antinormatividad sólo hemos afirmado que la conducta es típica pero aún falta ver si no se adecua a algún tipo permisivo (o causa de justificación) que excluya la antijuridicidad de la conducta típica. Si esto se diere, no habría injusto. Para nosotros, la tipicidad opera como un indicio de la antijuridicidad . Mayer expresaba que así como el humo es un indicio del fuego, así la tipicidad es indicio de la antijuridicidad, lo cual no quiere decir que siempre que haya humo habrá fuego ni que siempre que haya tipicidad habrá anti juridicidad. Pero “hasta que se pruebe lo contrario contrario es justo deducir del tipo la antijuridicidad” antijuridicidad” (Mayer). ¿Cómo probar, eventualmente, lo contrario? Con una causa de justificación.
Atipicidad conglobante y justificación. La atipicidad conglobante supone afirmada la tipicidad legal, y viene a concluir que no hay tipicidad penal. La justificación supone afirmada la tipicidad penal, y viene a concluir que no hay antijuridicidad. Ambas conductas se adecuan a la fórmula legal del tipo: empero, la primera no es antinormativa y la segundo sí lo es sólo que no es antijurídica. En el caso de nuestro verdugo, como el derecho le ordena la conducta, ésta no es antinormativa o, dicho de otro modo, es atípica conglobadamente. Lo mismo para las lesiones deportivas, por estar el deporte fomentado. La atipicidad conglobante requiere una orden o un fomento. En cambio, si alguien me agrede injustamente, el derecho me permite permite que llegue aun, si es racionalmente necesario, a matarlo (v. XI-2). Esto es legítima defensa: un permiso para realizar una conducta antinormativa y, por tanto, típica penalmente. Pero, atiéndase bien a esto, el derecho me lo permite, no me lo ordena ni lo fomenta. Así operan las causas de justificación. VII-3. EL BIEN JURÍDICO. Concepto, importancia y funciones del bien jurídico. El bien jurídico penalmente tutelado es la relación de disponibilidad de un individuo con un objeto, protegida por el Estado, que revela su interés mediante la tipificación penal de ciertas conductas que le afectan. No se trata, pues, el bien jurídico, de un objeto, sino de la relación de
disponibilidad de un individuo con un objeto: hablar el Código de delitos contra la propiedad es una abreviatura, porque en verdad el bien jurídico no es la propiedad sino el derecho a disponer de los propiedad sino derechos patrimoniales. Cuando dono un edificio a la Universidad, estoy afectando mi patrimonio, pero no se trata de una usurpación porque soy yo mismo el que está disponiendo de él. Importancia del bien jurídico. El principio de lesividad (art. 19, C.N.) nos indica que no puede pensarse una conducta típica sin que afecte un bien jurídico. Además, el bien jurídico es elemento fundamental para la interpretación teleológica de la ley penal: para conocer su para qué. Funciones del bien jurídico. Cumple una doble función garantizadora y teleológico-sistemática. Nos garantiza que no habrá tipos sin afectación a bienes jurídicos, y da sentido a la prohibición manifestada por el tipo y la limita, al permitir desentrañar su sentido. Clasificación de los tipos penales por los bienes jurídicos afectados. a) Según los bienes jurídicos en particular que resulten afectados . Así lo hacen los Códigos; el nuestro: contra las personas, personas, el honor, la integridad sexual, sexual, el estado civil, la libertad, la propiedad, la seguridad pública, el orden público, la seguridad de la Nación, los poderes públicos y el orden constitucional, la administración pública, y la fe pública. b) Según la intensidad de afectación del bien jurídico . Se habla de tipo ti po básico (art. 79) y tipo calificado, sea agravado (art. 80) o atenuado (art. 81). Otro camino para distribuir entre tipos básicos y calificados es la mayor o menor culpabilidad del sujeto: menor en el que mata en estado de emoción violenta, mayor en el que mata por placer, codicia u odio racial o religioso. (Algunos prefieren llamar calificados a los agravados, y privilegiados a los atenuados.) c) Según el número de bienes jurídicos afectados . El tipo será simple (caso del homicidio) o bien complejo (como la extorsión, contemplada en el art. 168, que afecta tanto la libertad de determinación como el patrimonio).
DERECHO PENAL I
UNIDAD VIII TIPO DOLOSO ACTIVO Panorama introductorio a las Unidades VIII a X.
Toca ver las estructuras típicas. En la Unidad VI-1 se dijo que la conducta —en su estructura óntico-ontológica — tiene un aspecto interno: (1) proposición del fin y (2) selección de los medios; y un aspecto externo: (3) puesta en marcha de la causalidad. Tipos dolosos y tipos culposos . «Tipos dolosos» son los que prohíben conductas atendiendo a la prohibición de procurar el fin de la conducta; «tipos culposos» son los que prohíben conductas atendiendo a la forma de seleccionar los medios para obtener el fin, y no en razón del fin mismo (se prohíbe no el fin sino la forma defectuosa con que ese fin se procura). Tipos activos y tipos omisivos . «Tipos activos» son los que describen la conducta prohibida; «tipos omisivos» son los que describen la conducta debida quedando, por ende, prohibida toda conducta que no coincida con la conducta debida. Cruzando las clasificaciones, obtenemos tipos dolosos (activos y omisivos ) y culposos (activos y omisivos ). En esta Unidad se verán los tipos dolosos activos; en la IX, los culposos activos; en la X, los omisivos. No olvidemos que la concepción que tenemos del tipo es que no es objetivo sino complejo (v. VII-1), con un aspecto objeto y uno subjetivo: el tipo objetivo y el tipo subjetivo. 1) TIPO DOLOSO ACTIVO: ASPECTO OBJETIVO. “El tipo doloso implica siempre la causación de un resultado resultado (aspecto externo), externo), pero se caracteriza porque requiere también la voluntad de causarlo (aspecto interno). Esa voluntad del resultado, el querer del resultado, es el dolo” dolo ” (Zaffaroni). a) Mutación física. Anticipamos (v. VI-1) que el resultado de la conducta y el nexo causal
entre ésta y aquél eran temas propios de la tipicidad. Llegó el momento de tratarlos. Resultado. No hay conducta sin resultado (o sea, sin una manifestación en el mundo físico). Ahora bien, el legislador tiene distintos modos de individualizar la conducta: hay delitos materiales o de resultado cuando se requiere un resultado determinado (homicidio, por ejemplo) y delitos que son para los cuales basta la pura acción del sujeto (calumnia). formales o de mera actividad que Pero esto no pasa de ser una técnica para individualizar la conducta: todas tienen resultado. Nexo causal . La teoría a la que adherimos —de las que comentáramos en la Unidad VI-1 — es la de la «equivalencia de condiciones» o conditio sine qua non. non . “Toda condición que no puede ser mentalmente suprimida sin que con ella desaparezca el efecto, es causa” (Welzel): es l a única que responde a la causalidad material. Pero la culpa de todo no cae sobre Adán y Eva, puesto que nuestra concepción del tipo es compleja y “la relevancia penal de la causalidad se halla limitada, dentro de la misma teoría del tipo, por el tipo subj etivo, es decir, por el querer del resultado” (Zaffaroni). Se restringe la relevancia típica de la causalidad material con el dolo. b) Sujetos. Sujeto activo es el autor de la conducta típica; sujeto pasivo es el titular del bien jurídico tutelado. En ciertos casos se requieren caracteres especiales en el sujeto activo. Delicta communia y delicta propria. Los tipos que individualizan conductas que pueden ser cometidas por cualquiera dan lugar a los llamados delicta communia, en tanto que si requieren características especiales en el sujeto activo dan lugar a los denominados delicta propria (éstos
pueden obedecer a caracteres naturales, como ser madre para ser autora de autoaborto, o bien a requerimientos jurídicos, como ser funcionario público para ser autor de cohecho pasivo). Tipos unisubjetivos y tipos plurisubjetivos . Hay tipos que sólo pueden ser cometidos por una persona (autoaborto), o bien por varias, sin que esto sea necesario (hurto simple): son los tipos unisubjetivos , monosubjetivos o individuales. Caso contrario, si necesariamente deben ser cometidos por varias personas se llaman plurisubjetivos plurisubjetivos, colectivos o de concurso necesario (por ejemplo, robo en banda o asociación ilícita, ésta en el art. 118, C.P.). c) Referencias. Referencias. Hay tipos que individualizan acciones que pueden cometerse en cualquier
contexto circunstancial, en tanto hay otros que son específicamente circunstanciados. Los primeros son no referenciados; los segundos, referenciados , y pueden serlo en cuanto a tiempo (traición, que presupone guerra), lugar (hurto campestre), modo (homicidio con ensañamiento), ocasión (hurto calamitoso: art. 163, inc. 2º) y medios (homicidios con veneno). En orden a los medios, si pueden cometerse por cualquier medio son tipos de formulación libre, en tanto que si están referenciados son tipos de formulación casuística . d) Elementos normativos. En la Unidad VII-1 vimos que el tipo es predominantemente descriptivo, pero que a veces acude a «elementos normativos» que exigen una valoración éticosocial o jurídica o científica, etc. Por ejemplo, el concepto de “funcionario público”. Clasificación de los tipos penales.
por la necesidad necesidad de acudir a una norma general
Abiertos
Cerrados Según la formulación legal
Referenciados
Medios
según contenga contenga referencias No referenciados referenciados
En razón de la forma de individualización individualización del resultado
Formales o de mera actividad
Materiales o de resultado Unisubjetivos or el número
En razón del sujeto activo
Plurisubjetivos
Delicta communia
por la calidad
Tiempo Lugar Modo Ocasión
Delicta propria
2) TIPO DOLOSO ACTIVO: ASPECTO SUBJETIVO.
Todo tipo doloso requiere del dolo, pero hay tipos dolosos que exigen únicamente el dolo y tipos dolosos que exigen algo más que el dolo. Así, el art. 79 (“al que matare a otro”) sólo exige querer la realización del tipo objetivo (el dolo), es decir, que el autor quiera la muerte de un hombre; pero en el derogado art. 81, i nc. 2º (“A la madre que, para ocultar su deshonra, matare a su hijo”), se exigía algo más en el tipo subjetivo. Además del dolo (querer la muerte del hijo) se exigía el propósito de “ocultar su deshonra”. Llamaremos elementos subjetivos del tipo distintos del dolo a los elementos que tales sean. Cuando un tipo doloso requiere sólo dolo, estamos frente a un tipo simétrico; si exige dolo y además algún «elemento subjetivo del tipo distinto del dolo», se trata de un tipo asimétrico. a) EL DOLO. Concepto.
El dolo consiste en querer el resultado típico. Es cierto —en todos los órdenes de la vida — que todo querer presupone un conocer. Tratándose del dolo, el conocimiento que presupone este «querer» es el de los elementos del tipo objetivo en el caso concreto: el dolo de homicidio es el querer matar a un hombre, que presupone que se sepa que el objeto de la conducta es un hombre y que el arma causará el resultado (previsión de la causalidad). Puliendo el concepto, diremos que dolo es la voluntad realizadora del tipo objetivo, guiada por el conocimiento de los elementos elementos de éste en el caso concreto concreto . Otrora, las opiniones se dividían entre quienes pensaban que el dolo era representación (la Vorstellungstheorie de Frank) y los que creían que era voluntad (Beling y su Willenstheorie ): tan falso lo uno como lo otro. El dolo es representación y voluntad , teniendo ambos aspectos: el del conocimiento presupuesto al querer (aspecto cognoscitivo) y el del querer mismo (aspecto conativo). a-1) El conocimiento requerido por el dolo: grado de actualización. El dolo requiere siempre conocimiento efectivo; la sola posibilidad de conocimiento (o conocimiento potencial) no pertenece al dolo (Zaffaroni). Debe haber efectivo conocimiento de que
se mata a un hombre, no la posibilidad de conocer que se causa la muerte de un hombre. No potencial sino efectivo debe ser el conocimiento. Ahora bien, a veces focalizamos la actividad conciente sobre un objeto y también sabemos ciertas cosas aunque no pensemos en ellas en ese momento: pensamos en ciertos objetos (conocimiento actual) y hay a su vez un co-pensar en otros que no pueden separarse de los anteriores (conocimiento actualizable). En ambos casos el conocimiento es efectivo (actual o actualizable): Zaffaroni atina a decir que el dolo requiere siempre cierto grado de actualización del conocimiento . Definición de dolo no hay en el Código Penal, pero Zaffaroni la extrae de la de la tentativa (art. 42): “El que con el fin de cometer un delito determinado, comienza su ejecución [...]”. Dolo es precisamente “el fin de cometer un delito determinado” o, corrigiendo terminología, “el fin de realizar un tipo objetivo”. Para nada requiere de la conciencia de la antijuridicidad , que es cuestión
propia de la culpabilidad: no interesa si sé o puedo saber si es o no antijurídica mi conducta. ¿Qué aspectos deben conocerse efectivamente para que pueda hablarse de dolo? Los elementos descriptivos, los elementos normativos, la previsión de la causalidad y la previsión del resultado. Atinente a los elementos normativos (v. VII-1) hay que decir en qué medida debe conocerse la valoración a que ellos responden: desde luego no debe tratarse de un conocimiento técnico de la ley sino del “conocimiento paralelo en la esfera del profano”.
Dolo avalorado y dolo desvalorado.
El dolo está libre de todo reproche, pues la reprochabilidad (culpabilidad) es paso posterior a la averiguación del injusto (conducta típica y antijurídica), en tanto que el dolo integra el injusto como una característica de la tipicidad dolosa. Se trata de un dolo avalorado. Los causalistas —en cambio— ubican al dolo en la culpabilidad y en tal caso debe tratarse de un dolo desvalorado (dolus malus). El dolo sólo podría ser dolo culpable. Tamaño problema se les presenta al tratar la tentativa: como al mantener el dolo en la culpabilidad no pueden averiguar la tipicidad de la tentativa, se han visto obligados a decir que en ese caso hay en el tipo un dolus naturalis (que sería avalorado). Para nosotros, todos los dolos serían «dolos naturales». El error de tipo y los planteamientos tradicionales del error.
Quienes ubicaban al dolo en la culpabilidad sostenían una teoría unitaria del error: todo error, siendo invencible eliminaba la culpabilidad y siendo vencible daba lugar a la culpa. Esto solía plegarse al viejo y nada claro distingo entre error de hecho y error de derecho. Se decía entonces que el error de derecho no excusa, salvo que fuera error de derecho extrapenal. Con esto, tenía poder excusante el error de hecho y el de derecho extrapenal, pero no el de derecho penal. 1 Luego, la clasificación fue superada y reemplazada por la de error de tipo y error de prohibición prohibición, según recayera sobre los elementos del tipo objetivo o sobre la prohibición y antijuridicidad de la acción. Trataremos aquí primordialmente del primero. Dolo es querer la realización del tipo objetivo; cuando no se sabe que se está realizando un tipo objetivo, no puede existir ese querer y, por ende, no hay dolo: ese es el error de tipo
(Zaffaroni). Es el caso de quien cree disparar sobre un oso y resulta que no se trata de un oso sino de su compañero de caza, o el de la mujer encinta que ingiere un tranquilizante que resulta ser un abortivo y le provoca un aborto. El error recae sobre uno de los requerimientos del tipo objetivo: el cazador ignora que causa la muerte de su camarada, y la mujer que emplea un medio que la provocará un aborto. Hay tipicidad objetiva pero no tipicidad subjetiva . Las conductas serán atípicas dolosas, quedando aún por verse si pueden ser típicas culposas. Demos cuenta someramente del error de prohibición, echando mano a dos ejemplos similares a los precitados: el del que cree que está a punto de ser muerto por un ladrón y le dispara para defenderse (resultando ser, en realidad, su amigo que estaba bromeando), y el de la embarazada que —oriunda de un país cuyas leyes no reprimen el aborto — ingiere un abortivo creyendo que no está prohibido hacerlo. a) En los casos de error de tipo, el cazador y la mujer grávida «no saben lo que hacen»: esto elimina la tipicidad dolosa y habrá que ver si también la culposa; b) en los de error de prohibición , ambos «saben lo que hacen» pero creen que no es contrario al derecho: esto puede llegar a eliminar la culpabilidad. 2 Algo más agregamos: el error de tipo no se identifica con el error de hecho. El error de tipo puede ser tanto «de hecho» como «de derecho». En el ejemplo del cazador, es «de hecho»; pero “quien se lleva una cosa mueble porque cree que le l e pertenece por haberla pagado, ignorando que se trata de un bien mueble regi strable y que la transferencia requiere un trámite previo” se configura en una un supuesto de error de tipo que es «error de derecho» (Zaffaroni).
1
“Nadie puede decir, pues, que ignore la prohibición prohibición de circular moneda falsa, pero así como
puede ignorar la falsedad de determinado billete (error de hecho), puede ignorar que una ley financiera ha sacado de la circulación determinado valor (ignorancia de derecho extrapenal)”. Así ilustra Soler esta postura, que no seguimos (Derecho penal argentino, Buenos Aires, T.E.A., 1976, t. II, pp. 72-73).
Aquí nos despedimos del error de prohibición. Recién en la Unidad XII-2 trataremos in extenso del mismo, puesto que es tema propio de los dominios de la culpabilidad. culpabilidad. 2
Efectos del error de tipo.
Hay dos clases de error: el vencible —que es aquél en que no se hubiese caído en caso de haberse aplicado la diligencia debida— y el invencible —el del que aun poniendo la diligencia debida no hubiese podido no caer en él —. Ejemplo del primero es el del cazador que cree matar un oso; del segundo el de la mujer preñada que toma el tranquilizante que resultó ser abortivo. Estos son sus efectos: “(a) “ (a) el error de tipo excluye siempre la tipicidad dolosa (sea vencible o invencible); (b) siendo vencible puede haber tipicidad culposa (si existe tipo legal y si se dan los demás requisitos de esta estructura típica); y (c) cuando sea invencible elimina también toda eventual tipicidad culposa”. culposa”.3 Error de tipo psíquicamente condicionado.
Quien es capaz de conducta y realiza una conducta que cumplimenta los requerimientos de un tipo objetivo, puede carecer de la capacidad psíquica para conocer los elementos que son requeridos por el tipo objetivo. Sucede, por ejemplo, con las ilusiones (percepciones sensoriales que distorsionan un objeto exterior): “un leñador leñador que padezca una ilusión óptica que le haga percibir a un árbol en lugar de un hombre y que decide hacharlo, causará unas lesiones o una muerte, es decir, realizará una conducta objetivamente típica de lesiones o de homicidio, pero no podrá hablarse de dolo de lesiones ni de homicidio, puesto que no se trata de una conducta final de lesionar o de matar, sino de hachar un árbol” (Zaffaroni). Previsión de la causalidad y del resultado.
El autor debe haber previsto el curso causal y la producción del resultado típico, sin cuya previsión no podría hablarse de dolo. Pero no se requiere que lo sea en sus más mínimos detalles, pudiendo ocurrir una desviación del curso causal respecto de la previsión que de él tuvo su autor: siendo relevante, elimina el dolo; no siéndolo, no lo elimina. Dos casos da Zaffaroni: al empujar a otro desde un puente para que muera ahogado y morir éste por haberse desnucado con una piedra, la desviación es irrelevante; en cambio, si busco matar con una dosis de arsénico pero confundo el frasco e inyecto un antibiótico y el sujeto muere porque casualmente le causa una reacción alérgica, la desviación es relevante (por lo menos, para el jurista en su Manual , n. 252). “De cualquier manera —continúa Zaffaroni —, los casos no suelen ser tan claros en otras ocasiones”. Los casos más problemáticos de error sobre la causalidad son son los siguientes: a) Aberratio ictus o «error en el golpe». Se da cuando una conducta se dirige contra un objeto, pero acaba afectando a otro al que no se quería ni se aceptaba la posibilidad de afectar. Tanto si ambos objetos (el que se quería afectar y el que resultó afectado) no son equivalentes como si lo son, la solución es la misma. Objetos no equivalentes : si disparo a matar contra Zaffaroni pero lesiono a su perro, habrá sólo tentativa de homicidio porque la lesión al perro es un daño y son atípicos los daños culposos; en cambio, si el tiro era para el perro de Zaffaroni pero acabo lesionándolo a él, habrá concurso ideal de tentativa de daño y de lesiones culposas (v. XV-2). Objetos equivalentes: si disparo contra Zaffaroni y resulto matando a Fontán Balestra, habrá entonces concurso ideal de homicidio culposo y de tentativa de homicidio. b) «Error en el objeto». Se cree dirigir la conducta contra un objeto pero en realidad se la dirige y se afecta otro objeto. Varía la solución según sean equivalentes o no los objetos. Eugenio Zaffaroni (y Alagia y Slokar), Derecho penal . Parte general , Buenos Aires, EDIAR, 2000, p. 509; 2ª ed., 2002, p. 533. 3
Objetos no equivalentes . Desaparece el dolo, no habiendo dolo de hurto — por ejemplo— si
me apodero de cosa propia creyendo que es ajena. Al faltar en realidad los elementos del tipo objetivo, no puede haber un «querer» (dolo) de algo que sólo existe en mi imaginación. Objetos equivalentes. La desviación es irrelevante para el dolo. “Quien confunde a su enemigo con su vecino y dirige su conducta a matar a su vecino y le mata, cometerá homicidio ” (Zaffaroni). Éste es un error en la motivación que puede ser un problema de culpabilidad pero que es irrelevante para la tipicidad, porque los motivos nunca alteran la tipicidad. c) Dolus generalis. El autor cree haber alcanzado el resultado, pero en realidad éste sobreviene dentro del curso causal con posterioridad. “Así, cuando un sujeto cree haber dado
muerte a golpes a la víctima, pero en realidad ésta sólo está desmayada y muere por ahorcamiento cuando la cuelga de un árbol para simular un suicidio” (Zaffaroni). Algunos creen que es homicidio doloso; para otros, hay una tentativa de homicidio y un homicidio culposo. Zaffaroni distingue según haya habido o no un plan unitario de matar y colgar para simular un suicidio: estando todo planeado de entrada, habrá homicidio doloso; si se le ocurrió colgarlo recién cuando lo vio tirado y lo creyó cadáver, habrá tentativa de homicidio y homicidio culposo (en concurso real). a-2) La voluntad requerida por el dolo.
El dolo es la voluntad de realizar el tipo objetivo. objeti vo. Visto su aspecto cognoscitivo, cognoscitivo, ahora toca ver el aspecto conativo. El resultado (por ejemplo, una muerte) debe estar incluido en esa voluntad realizadora: como fin, como consecuencia necesaria o como probabilidad que no se descarta. Distintas clases de dolo según la voluntad.
Hay dolo directo cuando se quiere la producción del resultado. Ahora bien, este dolo directo es de primer grado cuando el autor quiere el resultado directamente como fin perseguido, como si queriendo matar a otro, le disparo cinco balazos; y es de segundo grado cuando el resultado es querido no como fin sino como consecuencia necesaria del medio elegido para obtener el fin: quiero matar a Néstor, y aprovecho que viaja en avión para meterle una bomba en el equipaje y causar una catástrofe. El fin que persigo es matar a Néstor, pero también quiero —como consecuencia necesaria del medio elegido para el fin — la muerte de los otros pasajeros del avión. Es no directo sino eventual —dolo eventual — el que se da cuando el autor se representa la posibilidad del resultado concomitante, y la incluye como tal en la voluntad realizadora. Como si dijera, “que sea lo que Dios quiera” o “si pasa, mala suerte”. Acepta el resultado como probabili dad: el que se lanza a una picada en plena ciudad poblada, a costa de la l a posibilidad de producción de un resultado lesivo, actúa con dolo eventual de homicidio, lesiones y daños.
DOLO DIRECTO DE PRIMER GRADO
DOLO DIRECTO DE SEGUNDO GRADO
DOLO EVENTUAL
El resultado es querido directamente como fin.
El resultado es querido como consecuencia necesaria necesaria del medio elegido para obtener el fin.
El resultado se incorpora al fin como probabilidad que se acepta.
Distinto es si confía en que no sobrevendrá tal resultado o que, en caso de sobrevenir, podrá evitarlo (en este caso, se trata de culpa con representación o culpa conciente, pero culpa en definitiva). La diferencia entre dolo eventual y y culpa con representación estriba en la aceptación o el rechazo de la posibilidad de producción del resultado. Todo tipo —en principio— admite el dolo eventual, aunque hay tipos que sólo pueden darse con dolo directo: expresiones tales como a sabiendas o intencionalmente o maliciosamente , etc., suelen ser empleadas en la ley para descartar la posibilidad de una tipicidad con dolo eventual. b) ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO DISTINTOS DEL DOLO. b-1) Ultraintenciones.
Llamados tipos de tendencia interna trascendente, se trata de particulares direcciones de la voluntad que van más allá del mero querer la realización del tipo objetivo. Por caso, el propósito de “ocultar su deshonra” deshonra” del ya derogado art. 80, inc. 2º (infanticidio). a) Delitos de resultado cortado. Son aquellos en que “el agente observa la conducta
esperando un determinado efecto de ella, que se produce sin su intervención directa, y que no es imprescindible que se concrete para que aquélla adquiera tipicidad” (Creus). Es el caso del cohecho o soborno activo (art. 258), en que se pena a quien diere u ofreciere dádivas a un funcionario público que éste haga o deje de hacer un acto relativo a sus funciones: el delito se consuma con la dación u ofrecimiento, y que el funcionario haga o deje de hacer el acto es un resultado posterior, que tuvo en mira el agente, pero que sobreviene —si es que sucede — sin su participación. b) Delitos incompletos de dos actos. En éstos, “el delito se realiza como medio para la
perpetración de otro, aunque para la tipicidad es suficiente la realización de aquél” (Creus). Así, el homicidio criminis causa: el que matare para “preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito, o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro ” (art. (art. 80, inc. 7º). b-2) Disposiciones internas.
Llamados tipos de tendencia interna peculiar , requieren una tendencia interna del sujeto que no se exterioriza en forma completa. Por ejemplo, la alevosía que implica que la víctima se halle indefensa o desvalida, conozca el delincuente tal circunstancia y —allí finca la disposición interna— se aproveche de esta indefensi ón o desvalimiento: “la alevosía se da cuando la víctima se encuentra desprevenida y ese estado ha sido buscado, procurado o aprovechado” .4
Sebastián Soler, op. cit ., ., t. III, p. 27.
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DERECHO PENAL I
UNIDAD IX TIPO CULPOSO IX-1. 1) TIPO CULPOSO: ASPECTO OBJETIVO. El fin en el tipo culposo.
Todo tipo legal individualiza conductas que, como cualquiera otra, son voluntarias y, por tanto y aunque suene a pleonasmo, tienen finalidad (v. (v. VI-1). Ahora bien, el «tipo culposo» individualiza la conducta no por su finalidad sino porque en la forma que se obtiene esa finalidad se viola un deber de cuidado. O sea, no significa esto que el tipo culposo carezca de finalidad: esto lo decimos porque no ha faltado quien dijera que el tipo culposo carece de finalidad, yerro el cual obedece a la “confusión “confusión idealista entre entre lo prohibido prohibido y la forma en en que se lo prohíbe” prohíbe” (Zaffaroni). (Zaffaroni).
Atinente a la técnica legislativa, hay que decir que en nuestro Código los tipos culposos se encuentran expresamente escritos en la ley, de modo que, si bien es concebible una forma culposa junto a cada tipicidad dolosa, ésta deviene atípica en todos t odos los casos no tipificados. Por ejemplo, hay un homicidio culposo (art. 84), pero no hay un delito de daños culposo. El concepto general de culpa debe buscarse en los tipos de delitos culposos, y particular relieve adquiere la fórmula del homicidio culposo, que suele repetirse en los demás: “el que por
imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión, inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro la muerte”. Lo definitorio es que hay un deber de cuidado violado, y hay que acudir a otra norma que indique qué “deberes a su cargo” tenía el sujeto pa ra saber si los ha violado: por ello, los tipos culposos son tipos abiertos (v. VII-1). “No hay un deber de cuidado general , sino que a cada conducta corresponde un deber de cuidado” cuidado” (Zaffaroni). Como cada conducta es un hacer voluntario final, es necesario fijarse en la
finalidad para determinar de qué conducta se trata: conducir un auto, demoler un edificio, limpiar el tablero del automotor, etc. Al determinar la conducta en cuestión, puede verse luego si ha sido violado o no el correspondiente deber de cuidado a cargo de quien la ejecutó. Esto es básico, “porque hay conductas que exteriormente son idénticas, que pueden causar
los mismos resultados, pero cuya diferencia emerge sólo de la finalidad, lo que las hace diferentes, a las que incumben deberes de cuidado diferentes” (Zaffaroni). Si veo, por ejemplo, salir de un garage a un sujeto al volante de un auto y embestir a un transeúnte que circula por la acera, debo indagar en la finalidad. Puede tratarse de un hombre que conduce el vehículo, o bien tratarse de un lavacoches que, limpiando el tablero, accionó el arranque cuyo mecanismo desconocía. En el primer supuesto, veré si violó el deber de cuidado del conductor que al salir del garage debe cerciorarse de que no hay peatones por la vereda; en el segundo, si se violó el deber de cuidado del que, hallándose ante un mecanismo peligroso y que ignora cómo opera, debe evitar accionarlo. El resultado.
El resultado se encuentra dentro del tipo objetivo, y su función es delimitar los alcances de la prohibición. Cuando alguien circula por una carretera a exceso de velocidad realiza exactamente la misma conducta violatoria del deber de cuidado que cuando circula por la misma carretera y a igual velocidad pero lesiona o mata a alguien. No obstante, en aquel caso la conducta será atípica pero será típica en el segundo: el resultado integra el tipo porque así cumple su función garantizadora .
La causalidad. causalidad.
Relevar la causalidad —operación idéntica a la vista en el tipo doloso activo — no es útil para asentar la tipicidad objetiva sino sólo para delimitarla, puesto que “tan causal es la conducta del que viola el deber de cuidado como la del que lo observa” (Zaffaroni). Tratándose de un choque entre dos autos en una bocacalle, acaecido porque uno avanzó por la derecha y se quiso adelantar el que no tenía prioridad de paso, la conducta de ambos conductores es causal del resultado. Si alguno de los dos no hubiese estado allí, la colisión no hubiera tenido lugar. La causalidad sólo delimita el tipo objetivo, pero lo que define quién es autor de la conducta culposa es la violación del deber de cuidado. La violación del deber de cuidado. c uidado.
La vía correcta para individualizar la conducta culposa es a través de la violación del deber de cuidado, que es un elemento normativo (v. VII-1) del tipo objetivo culposo. A veces, los deberes de cuidado están reglamentados (como los propios de la conducción de automotores) aunque —como ninguna reglamentación puede prever todas las posibles formas de violación que pueden darse — terminen acudiendo a alguna fórmula general (como decir que “la conducción del vehículo deberá ser hecha con el máximo de atención y prudencia”); otras veces, tratándose de actividades que no
están ni podrían estar reglamentadas, hay inevitables remisiones a las pautas sociales (lo cual no implica que todo deba juzgarse según el parámetro civilista del «buen padre de familia»). Un problema se presenta cuando el autor causa el resultado porque otro violó el deber de cuidado. Así, imaginemos que en pleno quirófano la enfermera entrega instrumental sin esterilizar al médico y éste lo usa. El médico, ¿violó un deber de cuidado al no revisar el instrumental que le alcanzó la enfermera, o se manejó correctamente? Éste y otros problemas se resuelven acudiendo al llamado principio principio de confianza,1 según el cual en toda «actividad compartida» resulta conforme al deber de cuidado la conducta del que mantiene la confianza en que el otro se comportará conforme al deber de cuidado, mientras no tenga razón suficiente para dudar o creer lo contrario. El médico no obra conforme al deber de cuidado si, no obstante oír los constantes llantos (o carcajadas) de la enfermera o escucharla hablar por teléfono o percatarse de su ebriedad, recibe el instrumental que ésta le entrega y lo usa así no más. Relación con el resultado.
Ubiquémonos en el caso de que haya sido violado el deber de cuidado y se haya producido el producción resultado típico. ¿Qué relación debe mediar entre la violación del deber de cuidado y la producción del resultado? Debe haber una relación de determinación o, dicho de otro modo, el resultado debe haberse producido en razón de la violación del deber de cuidado. Se procede por vía hipotética imaginando la conducta cuidadosa en el caso concreto, es decir, qué hubiese ocurrido si el sujeto hubiese observado el deber de cuidado: a) si el resultado no se hubiese producido, hay relación de determinación , y b) si igual se hubiese producido el resultado, no hay relación de determinación .
Zaffaroni y sus colaboradores expresan que sin este pr incipio “no sería posible la división eficaz del trabajo en equipos quirúrgicos, fábricas, servicios y mantenimiento de instalaciones, etc., porque es cierto que si cada uno debiera controlar la actividad en su conjunto resultaría imposible la actividad (Derecho penal . Parte general , 2ª ed., Buenos Aires, EDIAR, 2002, p. 474). propia” (Derecho 1
2) TIPO CULPOSO: ASPECTO SUBJETIVO. El fin y los medios elegidos.
El tipo subjetivo culposo requiere la voluntad de realizar la conducta final de que se trate con los medios elegidos. El fin —a diferencia del tipo subjetivo doloso — no cuenta por sí mismo porque la prohibición se funda en que la selección mental de los medios (para obtener un fin cualquiera) viola un deber de cuidado, y la cadena causal termina en un resultado que de no haberse violado el deber de cuidado no se hubiera producido. La previsibilidad.
Siempre debe haber una posibilidad posibilidad de conocer el peligro que la conducta conducta crea para los bienes jurídicos ajenos y prever el resultado conforme a este conocimiento . Esto porque quien no puede prever no tiene a su cargo un deber de cuidado y no puede, por tanto, violarlo. Pero bien entendido: basta con el conocimiento potencial, no requiriéndose un conocimiento efectivo. La previsibilidad (o sea, posibilidad de prever) se establece según la capacidad de previsión previsibilidad (o de cada individuo y no según un pretendido «término medio»: dicen Mezger y Blei que quien tiene en su auto un dispositivo que le permite prever accidentes que sin ese dispositivo serían imprevisibles, tiene un mayor deber de cuidado que quienes carecen de ese aparato, aunque el 999 por mil de los autos no lo posea. Asimismo, un técnico en electricidad puede prever con mayor precisión el riesgo que implica un cable suelto y pelado. Hay atipicidad culposa cuando el resultado no es previsible, lo cual sucede a) si está más allá de la capacidad de previsión (ignorancia invencible o caso fortuito), como el albañil que no puede prever que el ladrillo que coloca se aflojará pasados veinte años y caerá hundiendo el cráneo de un paseante; o b) si el sujeto se halla en un estado de error de tipo invencible (v. VIII), como si descarga bultos de un camión, que cree que contienen lana porque así están rotulados, y uno de ellos resulta conteniendo un explosivo que al arrojarlo del vehículo estalla, causando lesiones. Culpa consciente e inconsciente.
Como ya se dijo, es requisito siempre la previsibilidad previsibilidad . Ahora bien, puede ocurrir que el sujeto —siempre pudiendo haberlo previsto — no lo haya previsto efectivamente, o bien que lo haya previsto efectivamente y haya rechazado la posibilidad. Veremos ambos supuestos. Culpa consciente o con representación . Aquí, el sujeto lo previó pero rechazó la posibilidad. Se representó la posibilidad de la producción del resultado, pero la rechazó en la confianza de que llegado el momento la evitaría o no acontecería. Hay un conocimiento efectivo del peligro que corren los bienes jurídicos, que no debe confundirse con la aceptación de la posibilidad de producción del resultado, que es lo que caracteriza al dolo eventual (v. (v. VIII). Culpa inconsciente. Se da en caso de que el sujeto pudo preverlo pero no lo hizo. No dispuso de un conocimiento efectivo del peligro que con su conducta se introducía para los bienes jurídicos, porque pudo y debió representarse la posibilidad de producción del resultado y, sin embargo, no lo hizo. Es suficiente con esta culpa, la inconsciente, para configurar la tipicidad culposa. CULPA CONSCIENTE (o con representación)
El sujeto previó el resultado pero rechazó esa posibilidad, confiado en que no sucedería o la evitaría. evitaría.
CULPA INCONSCIENTE
El sujeto pudo prever el resultado pero no lo previó.
El delito imprudente y la teoría de la imputación objetiva.
En otro lugar expusimos estos temas (v. VI-1). Ofrecemos un resumen: la pregunta central es cuándo un resultado puede, en todas las formas típicas, cargarse a alguien como obra suya. De ello se ocupan Roxin y Jakobs. a) Para el primero y su teoría del riesgo, un resultado se imputa al agente siempre que se derive de la creación de un riesgo prohibido (no permitido); b) en tanto que para Jakobs y su teoría de los roles, es imputable cuando se deriva de una conducta que implique una desviación en la expectativas puestas en el portador del rol (el rol es la posición normativa por la cual socialmente se espera algo del sujeto, por ejemplo, que no mate a sus pares). Con respecto a los delitos imprudentes (que es como se llama a los culposos en el marco de esta teoría), Claus Roxin considera la violación del deber de cuidado sólo como uno de varios criterios eventuales de imputación, como la evitabilidad o la previsibilidad, que serían pautas para determinar si se creó un peligro no permitido. Por su parte, Jakobs renuncia por completo a la idea del deber de cuidado y coloca en su lugar los conceptos de evitabilidad y cognoscibilidad del riesgo (es una base común a la imprudencia y al dolo, sólo que en éste evoluciona hacia el conocimiento): no evitando lo evitable o no conociendo lo cognoscible, el sujeto no actúa según su rol. IX-2. EL PROBLEMA DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA. El llamado «principio de culpabilidad».
El principio de culpabilidad ( nullum crimen sine culpa ) contiene dos exigencias en dos niveles de análisis distintos. En el plano de la tipicidad , implica la necesidad de que la l a conducta —para ser típica— debe ser, por lo menos, culposa; en el plano de la culpabilidad , implica que no hay delito si el injusto (conducta típica antijurídica) no es reprochable a su autor (v. XII-1). La «responsabilidad objetiva» es una violación al principio de culpabilidad. Toda conducta debe ser o doloso o culposa; pues bien, la responsabilidad objetiva se trataría “de una tercera forma de tipicidad, que consistiría en que una conducta resultaría prohibida sólo porque ha causado un resultado, sin exigirse que esa causación haya tenido lugar doloso o culpo samente” (Zaffaroni). Las figuras complejas. a) Preterintención y otros supuestos. Como se dijo en la Unidad III-4 y se verá en XV-3,
el art. 54 del Código Penal es la regla general para los casos en que una conducta es típica de dos tipos penales: “Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor”. Decimos regla general porque porque hay veces en que el mismo Código se aparta de ella dando lugar a las llamadas «figuras complejas». Mediante la tipificación compleja el Código resuelve casos que de no estar expresamente previstos se resolverían por la regla del art. 54. Hay preterintención preterintención cuando se tipifica una conducta como culposa sólo cuando es resultado de la dolosa con que se da en concurso ideal. O sea, tipifica conjuntamente una conducta dolosa por dirigirse a un fin típico y como culposa por la causación de otro resultado: “Las figuras preterintencionales no constituyen una estructura típica diferente sino una superposición de (dolosa y culposa).2 Así, el homicidio preterintencional: “Al que, con el propósito de causar ambas” (dolosa un daño en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte” (art. 81, inc. 1º, b). Es conducta típica de lesiones dolosas (o tentativa de lesiones) y de homicidio culposo.
2
., p. 445. Ibid .,
Otros casos de figuras complejas que no son preterintención son la tipicidad plural dolosa y la tipicidad plural culposa. Veamos un ejemplo de la primera: “ al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona para sacar rescate. Si el autor lograre su propósito, el mínimo de la pena se elevará [...]” (art. 170). De no figurar esta figura compleja, cuando se priva de libertad a alguien y se obtiene el rescate se daría una conducta típica del art. 141 (privación ilegítima de libertad) y del art. 168 (extorsión), que debería ser resuelta conforme a la regla del art. 54, C.P. Otro ejemplo, ahora de tipicidad plural culposa: culposa: “el que, por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, causare un incendio u otros estragos. / Si el hecho u omisión culpable pusiere en peligro de muerte a alguna persona o causare la muerte de alguna persona, el máximo de la pena podrá [...] ” (art. 189). b) Delitos calificados por el resultado. No hay problema en admitir su existencia siempre
que por tales entendamos algunas figuras complejas a las que nos hemos referido. Pero Zaffaroni rechaza de plano esa denominación porque hay quienes por delitos calificados por el resultado entienden formas de agravación fundadas en la mera causación de un resultado más grave, sin que medie dolo o culpa, es decir, una verdadera responsabilidad objetiva. “Ningún habitante habitante de la Nación será obligado obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe” (art. 19 in fine, fine, C.N.). A un “habitante de la Nación” se le puede prohibir una
conducta pero si se le prohíbe la causación de un resultado que no pudo prever y que no se funde al menos en la violación de un deber de cuidado, nunca podrá saber cuándo su conducta está prohibida y, por ende, el principio de reserva se iría al diablo. La teoría de la
actio libera in causa.
La teoría de la actio libera in causa nace para hacer frente al supuesto del sujeto que comete un injusto (conducta típica y antijurídica) hallándose en un estado de inculpabilidad que él mismo se procuró. El modo más frecuente de plantearlo es el de la embriaguez: se pretende que quien comete un injusto ( Unrecht ) en estado de embriaguez completa (o sea, inimputabilidad) debe hacerse responsable siempre que el estado de embriaguez lo haya alcanzado el autor bebiendo voluntariamente y no por error o accidente. Se afirma que la conducta en que consiste aquel injusto no es libre «en acto» pero que es libre «en su causa» ( libera in causa) y, por ello, el dolo o culpa del injusto debe trasladarse a la voluntad del sujeto al momento de colocarse en estado de inculpabilidad. Es decir: a) si bebe para embriagarse y en ese estado matar a su enemigo, de hacerlo efectivamente habría un homicidio doloso; b) si bebe para embriagarse —o en medida que sabe que lo puede embriagar —, sabiendo o debiendo saber que es de tener reacciones agresivas en ese estado, y comete un homicidio en ese estado, habría un homicidio culposo; c) y si bebe tomando todas las precauciones imaginables para que no pase nada y no obstante se embriaga y comete un injusto, la conducta sería atípica. Dice Zaffaroni que la teoría “ parece por demás razonable”, y nos anoticia que la mayor parte de la doctrina la sostiene. Incluso él la sostuvo “durante varios años” , pero eso fue hasta que se percató de su inutilidad por un lado y por otro de que es clara violación al principio de culpabilidad. Así acomete Zaffaroni la crítica a la teoría de la actio libera in causa. Comienza por destacar la sinrazón que hay en plantearla en el ámbito de la tipicidad culposa, de momento que quien se coloca en un estado de inculpabilidad de por sí está violando un deber de cuidado: el que prueba un psicofármaco cuyos efectos sobre su psiquismo desconoce, está violando un deber de cuidando y si, por ejemplo, lesiona a alguien, serán lesiones culposas. Tampoco tiene nada que hacer en el ámbito de la tipicidad omisiva (v. X-1 y 2): incapacitarse para la conducta debida es, en los delitos omisivos, un acto de tentativa que habrá de resolverse conforme a las reglas de la tentativa. Inútil resulta, una vez más, la actio libera in causa.
El problema se circunscribe, pues, al dolo. Veremos el mentado caso del que se emborracha para darse ánimos y así matar a su enemigo: al beber, sólo mueve al sujeto una voluntad de beber y un deseo de realizar embriagado el tipo objetivo de homicidio. Ese deseo nunca puede ser dolo, porque le falta toda tipicidad objetiva en que asentarse (v. VIII). Una vez embriagado, puede ser que mate y tal conducta ser típica (dolosa), pero el sujeto ya será inculpable. Ocurre en verdad que hay dos conductas —embriagarse y matar —, y que la teoría de la actio libera in causa fabrica un delito con la culpabilidad (reprochabilidad) de la conducta de embriagarse y la tipicidad de la conducta de matar. Esto hace que en un momento haya deseo (que no es dolo por faltar el tipo objetivo) y que cuando comienza a haber tipicidad, ya no haya culpabilidad. CONDUCTA DE EMBRIAGARSE
CONDUCTA DE MATAR
No hay tipicidad: el deseo de matar no es dolo.
Hay tipicidad objetiva objetiva y subjetiva.
No hay antijuridicidad. antijuridicidad .
Hay antijuridicidad.
Hay «culpabilidad» de embriagarse, es decir, de No hay culpabilidad. algo que no es un injusto. Con estos ingredientes, la teoría de la actio libera in causa pretende “armar un delito”, para lo cual toma 1) de la l a conducta de embriagarse, el deseo de matar y la «culpabilidad» de embriagarse y 2) de la conducta de matar, la tipicidad y la antijuridicidad. En resumidas cuentas, elabora un delito con un injusto de homic idio (Zaffaroni). idio doloso y una “culpabilidad” de de beber (Zaffaroni). Alguna doctrina ha esgrimido el llamado «argumento mecánico», según el cual el autor se vale de sí mismo como instrumento. Esto —a juicio de Zaffaroni— es una falacia, pues (aplicándolo a los casos vistos) el sobrio no sabe qué hará ebrio. ebrio . “Si el ebrio hace en estado de embriaguez lo que deseaba hacer cuando estaba sobrio, no es más que un producto del azar ”. ”. Puede ocurrir que en lugar de matar a su rival lo abrace y le diga que se quede con la novia. Reconoce Zaffaroni que “puede haber algún caso extraordinario de tipicidad activa, en que el
sujeto tenga un perfecto dominio de la causalidad sobre lo que hará ebrio, pero ello es totalmente inusual y en modo alguno puede generalizarse en la forma en que lo propone la teoría de la actio libera in causa”. causa”. Así, las conclusiones del eximio penalista y ministro de la Corte Suprema son: que la teoría en debate “(a) “(a) no puede fundar el dolo, en razón de que al hacerlo viola tanto el principio de culpabilidad como el de legalidad; (b) tampoco sirve para fundamentar la tipicidad culposa, porque en los ejemplos que suelen mencionarse mencionarse ésta se hace efectiva efectiva conforme a los principios principios de la propia tipicidad culposa; (c) tampoco es útil para la punición de los delitos omisivos, porque la incapacitación para la acción debida es ya en ellos un acto de tentativa, que se resuelven con las reglas de esa tipicidad; (d) en los excepcionalísimos casos en que el agente tiene dominio del hecho desde el momento de provocar su incapacidad en la tipicidad activa dolosa, se trata de actos de tentativa y, por ende, tampoco es en absoluto necesaria”. necesaria ”.3
3
., p. 707. Ibid .,
DERECHO PENAL I
UNIDAD X TIPO OMISIVO X-1. 1) TIPO OMISIVO OBJETIVO. Situación, exteriorización y posibilidad. Situación. Situación . El tipo objetivo omisivo es siempre un tipo circunstanciado. Obsérvese el art. 108, como ejemplo: ejemplo: “Será reprimido reprimido [...] el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad”. autoridad”. Exteriorización . El tipo omisivo requiere exteriorizar una voluntad distinta de la voluntad realizadora de la conducta debida: “omitiere prestarle el auxilio [...] o no diere aviso [...]”. [...]”. Posibilidad . Requiere además que la conducta debida sea físicamente posible, porque nadie puede ser obligado a lo imposible: ultra posse nemo obligatur .
La causación. La conducta distinta de la debida no causa el resultado típico. “La madre que en lugar de alimentar al niño teje calcetines, no causa la muerte del niño en sentido físico: la conducta de tejer calcetines «causa» calcetines, pero no la muerte del niño. En realidad, la muerte del niño es causada por inanición, es decir, por un proceso causal que se desarrolla en forma independiente” (Zaffaroni). No se requiere un nexo de causación entre causación entre la conducta prohibida (distinta de la debida) y el resultado, sino un nexo de evitación, evitación , que consiste en “la muy alta probabilidad de que la conducta debida hubiese interrumpido el proceso causal que desembocó en el result ado”. Establecer la presencia o no de ese nexo de evitación se logra imaginando la conducta debida: a) si el resultado no se hubiese producido, hay nexo de evitación, evitación , y b) si igual se hubiese producido el resultado típico, no hay nexo de evitación. evitación .
El autor: omisión propia e impropia. Gran importancia tiene el autor en los tipos omisivos, originando la clasificación en tipos de omisión propia y tipos de omisión impropia según impropia según el autor pueda ser cualquiera o bien sólo quien se encuentra en «posición de garante». 1) Omisión propia. El autor puede ser cualquiera que se encuentre en la situación típica (son delicta communia). communia). Estos tipos se caracterizan porque no tienen un tipo activo equivalente. Son excepcionales en el Código Penal, y un ejemplo es el art. 108, ya citado. 2) Omisión impropia. El autor sólo puede ser quien se encuentra dentro de un limitado círculo (son delicta propria), propria), lo cual hace que la situación típica de la omisión equivalga a la de un tipo activo. Estos tipos tiene un tipo activo equivalente y la posición en que debe hallarse el autor se denomina «posición de garante». Ejemplos: para el “comerciante declarado en quiebra”, la no justificación de la l a salida de bienes que debiera debiera tener t ener equivale a la sustracción sustracción u ocultación ocultación de los bienes (art. 176, inc. 2º), y para el testigo, perito o intérprete bajo juramento o promesa de decir verdad, callar la verdad es un falso testimonio equivalente a afirmar una falsedad (art. 275).
Sólo pueden ser autores de conductas típicas de omisión impropia quienes se hallan en posición de garante, garante, es decir, en una posición tal respecto respecto del sujeto pasivo que les obligue obligue a garantizar especialmente la conservación, reparación o restauración del bien jurídico penalmente tutelado (Zaffaroni). tutelado (Zaffaroni). Por «posición de garante» no debe entenderse cualquier cumplimiento de una obligación jurídica que hubiese evitado el resultado, sino un especial deber de garantía: el deudor tiene el deber jurídico de pagar, pero tal deber jurídico no le crea ninguna relación especial de garantía respecto de la vida de su acreedor; por ello, el que de haber pagado su deuda hubiese evitado el suicidio de su acreedor no comete conducta típica de homicidio por omisión impropia. En todos los tipos impropios de omisión que hay en el Código, hallamos la posición de garante del autor: así, callar la verdad es un falso testimonio equivalente a afirmar una falsedad, pero sólo para el testigo, perito o intérprete bajo juramento o promesa de decir verdad (art. 275). De acuerdo con la doctrina dominante (he aquí el problema más grave, dice Zaffaroni) es que no todos los tipos de omisión impropia se hallan escritos . Piénsese en la madre que deja morir a su hijo de inanición: si nos atuviéramos a los tipos escritos, su conducta sería atípica de homicidio y típica de omisión de auxilio. Es imposible prever todos los supuestos en que un sujeto se halle en una posición jurídica tal que haga que su conducta distinta de la debida equivalga a la causación del resultado típico: no queda otro recurso que considerar que detrás de casi todos los tipos activos hay un tipo omisivo equivalente no escrito, que funciona como un tipo abierto que el juez tiene que cerrar en cada caso con la norma que incluye al autor en la posición de garante. “Da la impresión impresión de que el principio principio de legalidad sale sufriendo una muy seria excepción, aunque, por otro lado, también se tiene la impresión de que la admisión de los tipos omisivos impropios no escritos no hacen más que agotar el contenido prohibitivo del tipo activo, que en modo alguno ha querido dejar ciertas conductas fuera de la prohibición”. En este sentido, parece obvio que cuando el Código Penal amenaza con pena gravísima la muerte del “ascendie del “ascendiente, nte, descendiente descendiente o cónyuge” (prisión o reclusión perpetua) “no quiere dejar fuera de esa tipicidad la conducta de la madre que en lugar de estrangular a su bebé, lo deja morir por inanición” (Zaffaroni). 1
Las fuentes de la posición de garante. Al enunciar en forma preceptiva una norma prohibitiva, ésta cobra enorme amplitud: el «No matarás» del art. 79 pasa a ser «Respetarás la vida de tu prójimo». Para limitar dicha amplitud, puesto que hemos admitido la existencia de los tipos omisivos no escritos, no queda otra que “delimitar el círculo de posibles autores autores mediante la determinación determinación de la posición de garante” . ¿Cómo se coloca un sujeto en posición de garante? A A juicio de Zaffaroni, fuentes posibles son tres: la ley, el contrato y la conducta anterior del sujeto. No significa que cualquier deber generado por una de estas fuentes implique que el obligado se halle en posición de garante, sino que éste es un indicador general de las vías por las que se puede alcanzar tal posición. a) La ley . La de los padres respecto de los hijos es una posición de garante alcanzada por la vía del deber legal. Aquí se comprende el caso de la mujer que deja morir a su bebé. b) El contrato. contrato. Por ejemplo, la enfermera que se obliga a cuidar a un enfermo, el guía que se obliga a conducir al explorador por un terreno peligroso, o el médico a atender una guardia. c) La conducta anterior del sujeto. sujeto. Es el caso del que determina a otro para que emprenda una empresa arriesgada, dándole seguridad de que habrá de asistirle para que nada le suceda. Aunque ésta es la más complicada de las fuentes, unas veces incuestionable, otras discutible.
1 “De “De
cualquier manera, no pretendemos que con esto se hayan agotado todas las dudas que la doctrina aún tiene acerca de este problema, particularmente en cuanto a su constitucionalidad. Creemos que ésta es una de las materias en que la dogmática jurídica penal tiene aún abierta una serie de interrogantes que es menester seguir investigando” (Eugenio Zaffaroni, Manual , n. 293).
2) TIPO OMISIVO SUBJETIVO: EL DOLO EN LA OMISIÓN. Aspecto cognoscitivo. Dentro de la estructura típica omisiva, el dolo requiere a) el efectivo conocimiento de la situación típica, b) la previsión de la causalidad y c) el conocimiento de la posibilidad de impedir la producción del resultado. Si se trata de una omisión impropia, requiere además d) que el sujeto conozca la calidad o condición que le pone en posición de garante (no es necesario que conozca los deberes que le impone dicha posición, siendo ese conocimiento un problema de culpabilidad). El que ve que se ahoga su rival y, teniendo el deber de salvarle por su condición de guardavidas contratado para atender esa playa en ese horario, decide dejarle morir ahogado, actúa con dolo de homicidio en tanto y en cuanto a) conozca que su rival se halla en peligro, b) prevea que el agua le causará la muerte, c) conozca que tiene el poder de impedir que el agua le cause la muerte y d) conozca su condición de guarda-vidas (Zaffaroni).
Aspecto conativo. La conducta prohibida (distinta de la debida) no causa el resultado típico: “tejer calcetines no causa la muerte del niño” (en (en el ejemplo de la madre). Esto hizo decir a algunos que en la omisión no hay dolo propiamente dicho, porque la finalidad no dirige la causalidad. Veremos que no es así, destacando para empezar que el resultado (muerte del niño) no se produce por azar sino que sobreviene dentro de un proceso causal. Conforme con la estructura óntico-ontológica de la conducta (v. VI-1), analizaremos este caso de la madre que deja morir de inanición a su bebé. La madre se propone el resultado (muerte del niño) como finalidad; luego, se lo representa y al seleccionar mentalmente los medios con los que alcanzarlo, se percata de que no necesita poner en marcha un curso causal que desemboque en él sino dejar que siga avanzando el curso causal que ya está en funcionamiento (hambre y sed de la criatura). Para que ese curso causal continúe avanzando, debe realizar cualquier conducta menos la debida (alimentar al niño): de ese modo, en la conducta prohibida (tejer calcetines) va incorporada la finalidad de dejar que el niño muera (se tejen calcetines para evitar alimentar al niño). El dolo no se monta sobre una causación sino sobre la previsión de la causalidad.
X-2. LA CULPA OMISIVA. Estructura culposa y omisiva. La culpa consiste en lo mismo que para los tipos activos: la violación de un deber de cuidado. cuidado . Esa violación puede verificarse en especial en los siguientes casos: a) Apreciación Apreciación de la situación típica. típica. Viola el deber de cuidado el que oye los gritos de quien demanda ayuda y sin detenerse a averiguarlo mayormente, cree que se trata de una broma. b) Ejecución de la conducta debida. debida . También el que por atolondrado echa gasolina en lugar de agua para apagar un incendio. c) Apreciación Apreciación de la posibilidad posibilidad física de ejecución ejecución.. También el que da por sentado que no podrá salvar al que se está ahogando porque el agua es profunda, sin detenerse a comprobarlo. d) Conocimiento de su condición que le pone en posición de garante (en los casos de omisión impropia). El que por error de tipo invencible ignora ser el médico que está de guardia esa noche. La culpa puede darse tanto en la forma de culpa inconsciente como inconsciente como en la de culpa consciente o con representación (v. representación (v. IX-1). La culpa inconsciente en la omisión da lugar a los llamados «delitos de olvido»: como quien mata a otro por haberse olvidado de cerrar la llave de gas.
En la culpa siempre hay un deber de cuidado que no se ha observado, dato el cual ha hecho decir a algunos que culpa es la omisión omisión de la realización cuidadosa cuidadosa de la conducta, conducta, con lo que todo caso de culpa sería un caso de omisión. Nada más errado: no siempre en la culpa la conducta atípica del tipo culposo es la realización de la conducta cuidadosa. Para el ciego que pretende conducir un vehículo, la conducta debida no es conducir viendo viendo sino abstenerse de conducir. Si quisiéramos asimilar culpa con omisión, aquí nos veríamos diciendo que el ciego tiene prohibido hacer algo distinto de conducir viendo; es decir, el derecho obligaría al ciego a que vea.
X-3. LA TIPICIDAD CONGLOBANTE COMO CORRECTIVO DE LA TIPICIDAD LEGAL. Conforme hemos discurrido larga y buenamente en la Unidad VII-2, la tipicidad penal implica la tipicidad legal corregida por la tipicidad conglobante. conglobante . No basta que la conducta se adecue a la formulación legal, sino que debe haber una verdadera prohibición con relevancia penal (antinormatividad): el examen conglobado de la norma puede reducir el ámbito de aparente prohibición que surge de la sola consideración de la tipicidad legal.
El cumplimiento de un deber jurídico. El Código Penal, en el inc. 4º de su art. 34, dispone: “No son punibles: […] El que obrare en cumplimiento de un deber […]”. […]”. Contra los que lo consideran una causa de justificación, diremos que se trata aquí no de un permiso un permiso sino sino de una orden. orden. No es que el derecho permita —bajo ciertas circunstancias— circunstancias— una conducta prohibida, sino que la conducta está ordenada. Resulta corriente la afirmación de que hay supuestos en que colisionan deberes de igual jerarquía y en forma tal que el sujeto debe decidirse decidirse por por uno o por otro, sin sin que ninguna de de ambas decisiones le evite actuar antijurídicamente, restando sólo considerarlo inculpable. Este fenómeno, llamado «colisión de deberes», Zaffaroni entiende que no puede darse jamás. En efecto, de comparar los deberes jurídicos surge que siempre hay un deber preponderante (por ejemplo, evitar una epidemia prevalece frente al secreto médico). Ocurre que a veces le es difícil, al sujeto que debe obrar, reconocer cuál es el deber preponderante: los supuestos son raros, pero deberán ser tenidos en cuenta a los l os efectos del error de prohibición (v. XII-2), en caso de que el sujeto elija el deber cuyo cumplimiento no es preponderante.
Casos particulares distintos del cumplimiento de deber. a) Intervenciones quirúrgicas. Prima facie facie las intervenciones quirúrgicas realizan, tanto objetiva como subjetivamente, el tipo de lesiones (arts. 89, 90 ó 91). “Tanto hay fin de amputar una pierna en el cirujano que lo hace para evitar que el paciente muera, como en el criminal que quiere inutilizar a su odiado enemigo” (Zaffaroni). (Zaffaroni). Algunos han dicho que el médico actúa justificadamente (incurriría en lesiones justificadas), pero esto es tan poco coherente como afirmar que el oficial de justicia que, por orden del juez, secuestra un bien, comete un hurto justificado. En el primer caso, puede ser que —según el tipo de intervención— intervención — haya un fomento, o incluso una orden; en el segundo, se trata de una orden. Acuerdo y consentimiento consentimiento.. Ambos son formas de aquiescencia: el acuerdo es el ejercicio de la disponibilidad del bien jurídico, revocable sólo en la forma que la ley admite, prestado por el titular de dicho bien, con el efecto de hacer atípicas las conductas de terceros; el consentimiento, en cambio, es el visto bueno que da el titular del bien jurídico, eminentemente revocable, y que opera como un límite en que un tercero puede ampararse en una causa de justificación (es decir, el tercero estará justificado sólo en la medida en que haya consentimiento).
Finalidad terapéutica y no terapéutica. terapéutica . Tienen fin terapéutico las intervenciones quirúrgicas que “persiguen la conservación o el restablecimiento de la salud, o bien, la evitación de un daño mayor o, en algunos algun os casos, la simple paliación o desaparición del dolor” (Zaffaroni). El (Zaffaroni). El derecho las fomenta, sin contar casos en que las ordena. Otras intervenciones, como ser la cirugía plástica, carecen del fin terapéutico. No cuentan con el fomento del derecho.
... con fin terapéutico:
Intervenciones quirúrgicas...
Son atípicas por estar fomentadas por el derecho...
... de no haber acuerdo, puede haber responsabilidad administrativa y algún delito contra la libertad.
típicas pero Son típicas
... sin fin terapéutico:
justificadas justificadas en la medida medida del consentimiento y de
la adecuación a las normas reglamentarias...
... de no mediar consentimiento , hay una conducta típica de lesiones dolosas antijurídicas.
b) Lesiones deportivas. El deporte es un caso de fomento: piénsese en las leyes 20.655 (fomento y desarrollo del deporte), 23.184 y 24.192 (violencia en espectáculos deportivos), 24.819 (preservación de la lealtad y el juego limpio en el deporte), 20.160 (estatuto del jugador de fútbol profesional), 20.596 (licencia especial deportiva), etc. Pues bien, la actividad deportiva practicada dentro de los límites reglamentarios resulta reglamentarios resulta atípica penalmente, aunque de ella resulten lesiones.
Las lesiones deportivas son legalmente típicas...
... como lesiones dolosas en el boxeo... ... como lesiones culposas en los demás deportes...
que la conducta conducta haya ... pero conglobadamente atípicas, siempre que tenido lugar dentro de la práctica reglamentaria del deporte .
c) Actividades riesgosas fomentadas. Darán lugar a atipicidad conglobante conglobante los riesgos fomentados pues por esto quedan fuera de la norma prohibitiva. En cambio, hay algunos riesgos que el derecho no los fomenta sino que sólo los permite, razón por la cual tales actividades no son atípicas sino que son típicas pero están justificadas. No es lo mismo la circulación automotor, que está fomentada por el derecho, que otras actividades como la instalación de una fábrica de explosivos, que el derecho sólo permite pero no puede decirse que fomente más allá de la medida estricta necesaria para la provisión.
La afectación del bien jurídico: daño y peligro. Hemos dicho, hasta el cansancio, que para que una conducta sea penalmente típica requiere que se halle afectado un bien jurídico (art. 19, C.N.). Pues bien, la afectación del bien jurídico puede asumir dos formas: daño (o lesión) y peligro. (Al tratar la tentativa, veremos que hay un tercer modo de afectación, que es la perturbación: v. XIV-1.)
Daño Daño (o lesión) hay cuando la relación de disponibilidad entre el sujeto y el ente ha sido afectada realmente: el bien jurídico fue violado o destruido (como en el homicidio). “Peligro es la probabilidad de que ocurra un evento dañoso”. 2 Se distingue entre tipos de peligro concreto y tipos de peligro abstracto. “Se llama peligro abstracto abstracto al peligro que la ley considera como necesariamente derivado de ciertas situaciones, de ciertas acciones y, sobre todo, del empleo de ciertos medios. Para formular una incriminación de ese tipo, el derecho se basa en reglas constantes de experiencia. En las incriminaciones de peligro abstracto el derecho suele desentenderse de toda comprobación referente a la efectiva existencia de lesiones o de riesgo”.3 Zaffaroni reduce la distinción más bien a un problema procesal: en caso de peligro concreto, el acusador debería aportar la prueba efectiva del peligro corrido por el bien jurídico, mientras que, tratándose de un peligro abstracto, la carga de la prueba se invertiría, presumiéndose el peligro hasta tanto el acusado no pruebe lo contrario.
La insignificancia. insignificancia. No toda afectación mínima al bien jurídico es capaz de configurar la afectación que requiere la tipicidad penal: se exige siempre alguna entidad, es decir, alguna gravedad. La conducta del que nos arranca un cabello y la del que se apodera de un fósforo de la caja del escritorio vecino, no llegan a configurar una lesión y un hurto, aunque lo del cabello pueda reputarse un “daño en el cuerpo” (art. 89) y 89) y el fósforo sea una cosa mueble totalmente ajena (art. 162). La insignificancia de la afectación excluye la tipicidad —aunque la conducta, estrictamente considerada, se adecua a algún tipo legal— legal —. Ahora bien, la insignificancia sólo puede establecerse a partir de la consideración conglobada conglobada de la norma: a la luz l uz de la finalidad general general que le da sentido al orden normativo y, por ende, a la norma en particular.
La teoría de la adecuación adecuación social de la conducta. Las teorías sociales de la conducta —que predican que el derecho penal sólo tipifica conductas que tienen cierta relevancia social, y que no teniéndola no pueden ser delitos (v. VI-1)— VI-1) — se ven obligadas a afirmar que hay conductas que, pese a estar adecuadas a algún tipo legal, no pueden considerarse delitos por ser socialmente adecuadas. adecuadas. Nada tiene que ver esta teoría con la de la tipicidad conglobante: ambas pretenden actuar como correctivos de la tipicidad legal, es cierto, pero de un modo diferente. Mientras la teoría de la tipicidad conglobante, que nosotros seguimos, opera en un plano normativo, la teoría de la adecuación social de la conducta constituye un planteo correctivo proveniente de la ética social material.4
2 Sebastián 3
Soler, Derecho penal argentino, argentino, Buenos Aires, T.E.A., 1976, t. IV, p. 483.
Ibid ., ., t. IV, p. 484.
4 El
Código Penal cubano, a su manera, recepta un correctivo de la tipicidad legal en el art. 8.2: “No se considera considera delito la acción u omisión que, aun reuniendo los elementos que lo constituyen, carece de peligrosidad social por la escasa entidad de sus consecuencias [...] ”.
DERECHO PENAL I
UNIDAD XI ANTIJURIDICIDAD XI-1. LA ANTIJURIDICIDAD. Antinormatividad y antijuridicidad. Al estudiar la tipicidad (Unidades (Unidades VII a X) vimos que no es suficiente que una conducta, para ser penalmente penalmente típica, se adecue al tipo legal sino que además debe ser antinormativa . Se citó a Zaffaroni en el sentido de que la tipicidad penal implica la contrariedad con el orden normativo, pero no implica la antijuridicidad antijuridicidad (la (l a contrariedad contrariedad con el orden jurídico), porque puede haber una causa de justificación (un precepto permisivo) que ampare la conducta (v. VII-2).
En caso de adecuarse al tipo legal, luego debemos corroborar si no hay alguna norma que ordene o fomente la conducta: de haberla, estamos ante un caso de atipicidad conglobante; caso contrario, la conducta es antinormativa y, por tanto, penalmente penalmente típica. Toda conducta penalmente típica (esto es, antinormativa) es, en principio y salvo prueba en contrario, antijurídica. Esta presunción, que es iuris tantum, se destruye ante la presencia de algún precepto permisivo o causa de justificación. Correspo Corresponderá nderá buscar buscar algún algún permiso permiso para realizar dicha conducta típica. Orden normativo y jurídico. Como el orden jurídico se compone del orden normativo completado con los preceptos permisivos permisivos, se sigue que “a la luz del orden normativo los entes son tutelados provisionalmente, pudiendo resultar que el orden jurídico, mediante un precepto permisivo, deje sin tutela lo que a la luz del solo orden normativo parecía tenerla” (Zaffaroni). Es antijurídica, por tanto, la conducta que choca contra el orden jurídico así entendido. Pero como según la teoría de la ratio cognoscendi (v. VII-2), que es la que seguimos, si es típica es antijurídica salvo causa de justificación , entonces el aspecto positivo de la antijuridicidad no tiene contenido. Corresponde, una vez comprobada la tipicidad de la conducta, pasar a ver si no hay algún precepto permisivo al que se adecue y que, por tanto, la justifique justifique.
Antijuridicidad Antijuridicidad formal y material. Fue Franz von Liszt quien concibió que había una antijuridicidad material y y una formal . A la primera la pensó como lo socialmente «dañoso»: alude a la lesividad. Pero habría antijuridicidad cuando un acto infringe una norma establecida por el Estado e incorporada al orden jurídico. formal cuando Ambas pueden coincidir en un acto, pero pueden también concurrir separadamente. Para una teoría compleja del delito, como es la nuestra, no guarda coherencia sostener la posición de von Liszt, desde que todo delito debe ser lesivo (art. 19, C.N.): piénsese en la teoría de la insignificancia (v. X-3). Además, son cuestiones todas ya analizadas al tratar de la tipicidad. Justificación e injusto supralegales. Dada la poca amplitud de los tipos permisivos del Código Penal alemán de 1871, la doctrina se vio obligada a recurrir al expediente de la justificación justificación supralegal supralegal . La idea era ésta: si la conducta no se hallaba amparada por ningún tipo permisivo pero carecía de antijuridicidad material
(es decir, no era socialmente dañosa), estaba justificada supralegalmente. Así salvó von Liszt lo poco permisivo del Código alemán de su época: restringiendo la antijuridicidad formal. Pero ocurrió que, desde la justificación supralegal (o causas supralegales de justificación), no se tardó mucho en llegar al injusto supralegal , su contracara. Si todo lo que es socialmente dañoso, es antijurídico, entonces no tiene mayor importancia que esté relevado o no en la ley. Ésta es la tesis de los Estados totalitarios: en la U.R.S.S. será delito toda conducta que atente contra la conciencia socialista (socialytecheskoe sovéstie), y en la Alemania hitleriana lo será si atenta contra el “sano sentimiento del pueblo” (gesundes ( gesundes Volksempfinden ). Tratándose del Código Penal argentino, no es necesario acudir a la justificación justificación supralegal supralegal , pues el mencionado cuerpo legal tiene perfectamente estructuradas las causas de justificación. Antijuridicidad objetiva y subjetiva. La disyuntiva que se nos presenta es si la antijuridicidad es objetiva o subjetiva . Varios son los sentidos que puede darse a esto, y hay que distinguir. 1) Si 1) Si diciendo «objetiva» decimos que es un desvaloración que la ley hace y que el juez la traduce mediante un juicio fáctico al comprobar si los extremos exigidos se dan en el caso concreto, entonces la antijuridicidad es objetiva. 2) Si 2) Si por «objetiva» entendemos que el juicio de antijuridicidad no recae sobre la totalidad de la conducta sino sólo sobre su aspecto objetivo, esto no podemos sostenerlo nosotros que tenemos una concepción compleja del tipo (v. VII-1); en tal caso, la antijuridicidad no es objetiva . 3) Por 3) Por otra parte, si decimos de la antijuridicidad que es «objetiva» porque no se atiene a las motivaciones del autor, decimos bien: las motivaciones son un problema propio de la culpabilidad (v. XII-3). Una vez más, la antijuridicidad es objetiva. Nuestro Código recepta la teoría del injusto personal . Esto significa que lo antijurídico es antijurídico para cada quien y no depende exclusivamente de datos objetivos (Zaffaroni): dos sujetos pueden, en la misma situación objetiva, actuar uno antijurídicamente y conforme a derecho el otro, dependiendo esto de sus respectivas intenciones y calidades. Los tipos permisivos. Los tipos permisivos —igual que los tipos t ipos prohibitivos— individualizan conductas y, por tanto, tienen también componentes objetivos y componentes subjetivos. El aspecto objetivo de todo tipo permisivo consiste en que se dé la situación de justificación, y el subjetivo en que se reconozca esa situación de justificación. Eso sí, no es necesario que el sujeto conozca la legitimidad de la conducta típica justificada, sino sólo el conocimiento de la situación objetiva de justificación. a) Aspecto objetivo (situación de justificación): no justificación): no habrá legítima defensa, por poner un caso, si creo que un ladrón está a punto de matarme, le disparo para defenderme, y luego resulta que era un amigo mío que estaba haciéndome una broma. justificación): no habrá b) Aspecto subjetivo (reconocimiento de la situación de justificación): legítima defensa si disparo contra otro que en ese momento me estaba apuntando con un arma escondida debajo de un diario, y de cuya existencia y maniobra no me había percatado. Suponiendo que actuare en legítima defensa —bajo los términos que en seguida se estudiarán (v. XI-2)—, no tiene ninguna importancia si yo creo haber actuado contra derecho y huyo y me mantengo prófugo de la justicia. Esto lo dijimos arriba: no es necesario que el sujeto conozca la legitimidad de la conducta típica justificada. Además, tampoco interesan las «segundas intenciones» o «disposiciones internas» que tenga en el momento de realizar el acto, siempre que se dé el reconocimiento de la situación de justificación: si mi vecino me ataca y le mato para salvar mi vida, nada obsta a que sea legítima defensa, por mucho que yo haya disfrutado al deshacerme de él.
Preludio a las causas de justificación in species: Hay causas de justificación en la parte general del Código (art. 34, incs. 3°, 6° y 7°) y otras justificantes específicas en su parte especial (como ser la del aborto terapéutico: art. 86, inc. 1°). Las demás pueden hallarse en cualquier parte del ordenamiento jurídico, esto debido a la remisión del art. 34, inc. 4° (“en el legítimo ejercicio de su derecho”). Acto seguido, veremos la legítima defensa (art. 34, incs. 6° y 7°), el estado de necesidad justificante1 (art. 34, inc. 3°) y el ejercicio de un derecho2 (art. 34, inc. 4°).
XI-2. LEGÍTIMA DEFENSA. Esto dispone el Código Penal, en su art. 34, incs. 6° y 7°: « No son punibles: […] 6) El 6) El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurran las siguientes circunstancias: a) agresión a) agresión ilegítima; b) necesidad b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) falta c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia. 7) 7) El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a y b del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.» Párr. 1 Art. 34, inc. 6
Párr. 2 Párr. 3
Art. 34, inc. 7
Legítima defensa presunta
Legítima defensa propia
Legítima defensa de terceros
Naturaleza y fundamento. El fundamento específico de la legítima defensa está, según Eugenio Zaffaroni, en que nadie puede ser obligado a soportar lo injusto: “el orden jurídico —continúa diciendo este autor — tiene por objeto la protección de los bienes jurídicos, objeto que, cuando en una situación conflictiva extrema no llega a satisfacer, no puede negarle el derecho a que el sujeto provea por sus medios a la protección de los bienes”. 1
Lo de justificante lo decimos del estado de necesidad, porque se verá luego (v. XII-3) XII-3) que hay un un estado de necesidad exculpante (es decir, que excluye no la antijuridicidad sino la culpabilidad). 2 En esta Unidad se verá que el ejercicio de un derecho no es «una» causa de justificación sino el enunciado genérico que remite para su solución a cualquier parte del ordenamiento jurídico, donde se halle el respectivo precepto permisivo (Zaffaroni). (Zaffaroni).
Interesa distinguir la legítima defensa del estado de necesidad justificante (v. XI-3). La legítima defensa tiene lugar cuando media una situación de necesidad (de algún modo, es una especie del género «estado de necesidad»), pero no obstante se ha mantenido nítidamente separada del estado de necesidad. Intentaremos establecer por qué, a condición de que al estudiar el estado de necesidad vuelva el lector sobre sus pasos, y revea el siguiente cuadro: ESTADO DE NECESIDAD Se trata de una acción (Carrara).
LEGÍTIMA DEFENSA Se trata de una reacción (Carrara).
Hay conflicto entre dos intereses legítimos, Hay conflicto entre el interés ilegítimo del agresor agresor procedentes de dos bienes jurídicos, ambos y el bien jurídicamente protegido del atacado. protegidos por las leyes. La víctima, por lo general, es inocente (pudo La víctima es el agresor ilegítimo. haber sido quien creó el estado de necesidad). Se dirige a salvaguardar un derecho a costa Se dirige a defender un derecho frente a la injusticia (von Liszt). de otro derecho (von Liszt). Debe haber una estricta ponderación de los Ponderar los males no es requisito, pero opera males (mal mayor y mal menor). como límite (caso del paralítico, de Mezger). Caracteres de la legítima defensa propia. “El que obrare en defensa propia o de sus derechos […]”, dice el Código. Puede defenderse
cualquier bien jurídico (por ejemplo, mi vida, mi derecho de preferencia en la fila, mi derecho a descansar sin ruidos, etc.), aunque luego diremos algo sobre el Estado. Eso sí, obrar en defensa implica que tenga el fin de defenderme, lo cual presupone el conocimiento de la agresión. Tres son los caracteres que debe reunir la legítima defensa propia (art. 34, inc. 6°): 1) Agresión ilegítima. ilegítima. La agresión debe tratarse de una conducta antijurídica: me ataca una persona que no tiene derecho a hacerlo. No interesa si la conducta antijurídica del agresor es tipica o no; sí, en cambio, interesa que la conducta de defenderse sea típica (si no lo es, no tiene sentido que estemos pensando en justificarla). No puedo, por tanto, repeler legítimamente al oficial que tiene orden de darme captura; ni puedo defenderse legítimamente de quien, a su vez, se está defendiendo legítimamente. A esto último Ferri lo llamó legítima defensa recíproca. Además, el tipo permisivo no me cubre respecto de los terceros distintos del agresor. Si para salvar mi vida arrojo una granada de mano que mata a mi agresor y a un tercero, habré consumado una conducta típica de homicidio, justificada respecto de mi agresor pero antijurídica aunque inculpable respecto de ese tercero (v. XII-3). Como se ve por el punto b del inc. 6° , “no es necesario que se haya iniciado” la agresión ilegítima, pues se habla de impedirla o repelerla, repelerla , y “se la repele cuando ya se ha iniciado, pero se la impide cuando aún no ha tenido comienzo” (Zaffaroni). 2) Necesidad
racional del medio empleado para impedirla o repelerla. repelerla. La defensa sujeto no haya estado obligado a debe ser racionalmente racionalmente necesaria. a) Debe ser necesaria: “que el sujeto realizar otra conducta menos lesiva o inocua en lugar de la conducta típica” (Zaffaroni). Si me golpean y me defiendo con una ametralladora, no estoy justificado en mi accionar típico. No vienen mal unas palabras sobre los offendicula y las defensas mecánicas predispuestas. Offendicula son obstáculos que oponen una resistencia conocida y notoria contra quien pretende violar una esfera cerrada de custodia de determinados bienes: alambres de púa, vidrios de botella en la parte superior de los tapiales, rejas con lanzas, setos espinosos, etc. Defensas mecánicas predispuestas son los mecanismos que, permaneciendo ocultos, funcionan agresivamente contra la persona que
realiza una determinada actividad sobre alguna cosa: fosos disimulados, electricidad con alto voltaje de un alambrado, máquina que dispara un fusil cuando alguien abre la puerta, bomba que explote al abrir una caja fuerte, etc. No hay una solución única, y debe apelarse al criterio de necesidad: los offendicula son necesarios para la defensa, pues no se dispone de otro medio menos lesivo; en cambio, la bomba no era necesaria, pues bien podría haber colocado una alarma. b) Debe ser racional . El mal que se amenaza no puede ser ínfimo en relación con el que se causa, en forma tal que la defensa lesione más al orden de la coexistencia que la agresión misma. En el estado de necesidad (v. (v. XI-3), el cotejo de los males sirve para ver si estamos o no en esa causa de justificación; en la legítima defensa, no es propio pero funciona como límite. Así dice Zaffaroni, con el «caso del paralítico» de Mezger: “el empleo de una escopeta para evitar que un niño se apodere de una manzana, por mucho que sea necesario, como sucedería en el caso de que el propietario de la manzana fuese paralítico y la escopeta fuese el único medio que tuviese al alcance de su mano […], no puede ser tolerado por el derecho, pero no porque el bien jurídico vida
tenga superior jerarquía que el bien jurídico propiedad, sino porque el orden jurídico no puede tolerar que la lesión a la propiedad de tan pequeña magnitud justifique el empleo de un medio que, aunque necesario, sea tan enormemente lesivo, como es un disparo mortal”. 3) Falta
de provocación suficiente por parte del que se defiende. No debe mediar, por provocación suficiente suficiente. ¿Qué es provocación suficiente? Es una conducta parte del que se defiende, provocación anterior, del titular del bien agredido, que da motivo a la agresión y que es suficiente cuando la agresión es previsible, sin que para ello deban tomarse en cuenta los caracteres personales antisociales del autor de la agresión .
... cuando la agresión es previsible... Hay provocación suficiente...
... sin que para ello deban tomarse en cuenta los caracteres personales antisociales del autor de la agresión.
Para Zaffaroni, cuando Martín Fierro le dice al moreno «Por...r...udo que un hombre sea / Nunca se enoja por esto» (versos 1177-78), era previsible que éste iba a reaccionar agrediéndolo, así que no puede decir que acabó matándolo en legítima defensa. 3 Asimismo, a los efectos de la suficiencia de la provocación, no deben computarse los caracteres personales al agresor que lo hacen poco apto para la convivencia: por muy previsible que sea la agresión, no hay provocación suficiente si yo paso por una esquina que una patota tiene como suya, ésta me agrede y yo me defiendo lesionándolos o matándolos. Legítima defensa presunta. Los dos casos de legítima defensa presunta o privilegiada se refieren a supuestos en que, probados los extremos que la ley menciona, se presume iuris tantum (salvo prueba en contrario) que hay legítima defensa propia. Así se entiende mayoritariamente, aunque no han faltado quienes, como Julio Herrera allá por 1911, entendieran que es presunción iuris et de iure. 3 Dos
aclaraciones: que haya provocación suficiente, no indica que eso ya sea delito, porque a nadie puede exigirse que se deje matar, por mucho que haya provocado (habrá que ver si puede alegarse estado de necesidad exculpante : v. XII-3). Además, el caso de Martín Fierro y el negro “retobao” presenta presenta otras otras aristas de momento momento que nuestro nuestro gaucho estaba estaba borracho y que buscaba pelea: «Esa noche me apedé. // Como nunca, nunca, en la l a ocasión, / Por peliar me dio la tranca» (versos 1146-48).
Los textos los hemos transcripto al comenzar el tema, y se encabezan: “Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que…” y también “Igualmente respecto de aquel que…”. Estas circunstancias son los apartados a, b y c del del mismo inc. 6°, analizados. fractura. Está justificado el que: a) haya rechazado 1) Rechazo del escalamiento o fractura. escalamiento o fractura de cercados, paredes o entradas b) de su morada o ámbito habitado (“de su casa o departamento habitado o de sus dependencias”), c) durante la noche (a esto se llama nocturnidad), d) sin importar cuánto daño le provoque al agresor (incluso la muerte). 2) Resistencia
de un extraño dentro del hogar. El hogar. El que pretenda actuar justificado debe: a) haber encontrado b) en su hogar (lugar (lugar donde se habita y sus dependencias) c) a un extraño (persona que no vive en el hogar ni tiene entrada libre) d) que se resista (o sea, permanezca en el hogar y se niegue a abandonarlo). En este caso, no se exige nocturnidad. Caracteres de la legítima defensa de terceros. Tratándose de legítima defensa de terceros, debe considerarse que hay un agresor, un defendido y un tercero que le defiende (que es el aquel de cuya justificación se trata en el inc. 7°). Los caracteres de esta legítima defensa son los mismos que los de la legítima defensa propia, con una salvedad: si el defendido ha provocado suficientemente la agresión, el tercero que le defiende no debe haber participado en la misma, aunque la conozca . La última cuestión que tratamos es la defensa del Estado. Como ejemplo expreso, citamos el Código Penal soviético: “Las medidas de defensa social no serán aplicables contra las personas que han ejecutado actos previstos en las leyes penales [...] en estado de legítima defensa contra ataques al poder soviético [...], siempre que no haya excedido los límites de la defensa legítima” (art. 13). No es problema nuevo, sino que tiene larga data. Lo que interesa saber es si pueden considerarse justificadas tales conductas en nuestro derecho: Zaffaroni entiende que hay que distinguir entre defensa del Estado en su existencia y defensa del régimen político del Estado. Ésta última no es admisible, sí aquélla. Un régimen político se defiende mediante las instituciones, no estando justificados los secuestros y asesinatos que llevaban adelante ciertas organizaciones extremistas, en nombre de la defensa del Estado frente a los ataques de organizaciones delictivas rivales o de ideología opuesta. En cambio, sí está justificada la defensa del Estado en su existencia: cuando sobrevinieron las invasiones inglesas, fueron actos de legítima defensa el arrojar agua hirviendo desde las azoteas. Así lo entiende Zaffaroni. XI-3. ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE. Así dice el art. 34, inc. 3° del Código Penal: «No son punibles: 3) El 3) El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño.» Concepto y requisitos. “El “El estado de necesidad es una situación de peligro actual o inminente de los intereses protegidos por el derecho, derecho, en la que no queda otro remedio que la violación de los intereses intereses ajenos, jurídicamente protegidos, pero de inferior entidad, a condición de que el peligro no haya sido intencionalmente provocado por quien actuó en salvaguarda del bien o interés en conflicto ” .4
Actúa en estado de necesidad justificante el que viola un domicilio para refugiarse de un ciclón, el que se apodera de víveres ajenos para no morir de hambre (hurto o robo famélico), etc. Son sus requisitos: 4 Luis
Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal , Buenos Aires, Losada, 1952, t. IV, p. 278.
a) Finalidad
de evitar un mal. El mal. El autor debe actuar con el conocimiento de la situación de necesidad y con la finalidad de evitar el mal mayor: “por evitar” dice el Código. Hay entonces un mal que se quiere evitar , y para ello es «necesario» causar otro mal . evitarse. Por mal debe entenderse la afectación de b) Mal mayor inminente que quiere evitarse. Por un bien jurídico de un tercero o del que actúa o del mismo afectado. El mal que quiere evitarse debe ser mayor que el que se produce mediante el hecho típico, y debe ser 1) inminente (que puede producirse en cualquier momento) e 2) inevitable de otro modo menos lesivo (esto no lo dice la ley, pero se entiende que si pudiese haberse evitado de otro modo menos lesivo, entonces el mal causado no sería necesario). otro. Repetimos lo dicho, y lo completamos: el mal c) Mal menor causado para evitar el otro. Repetimos causado debe ser menor que el que se quiere evitar : para establecer el mal menor, se toma en jerarquía de los bienes bienes en juego juego (según las penas y el orden del Código) y la magnitud de cuenta la jerarquía la afectación a cada uno de ellos . La jerarquía de los bienes puede verse en abstracto, pero la magnitud de la afectación de cada bien debe determinarse en cada caso concreto. De todos modos, cuando colisionan vidas humanas no puede razonarse que la destrucción de la vida de tal es es un mal menor que la de la vida de cual , incluso cualquiera sea el número de vidas en juego. Por ello, no pueden pretenderse justificadas la conducta del que sacrifica una vida para salvar otras mil; ni la del náufrago que arrebata al otro la tabla que sólo es capaz de sostener a flote a uno; ni la del que, acosado por el hambre, debe sustentarse del cadáver de un semejante, a quien él mismo dio muerte para tener con qué alimentarse. En estos casos, la solución que se impone es la de recurrir al estado de necesidad exculpante (v. XII-3). mayor. El que provocó la situación de d) Ajenidad del autor a la amenaza del mal mayor. necesidad, no puede luego pretender que obra en estado de necesidad justificante (el autor debe haber sido “extraño” al mal may or inminente que busca evitar). O sea, que se excluye del estado de necesidad justificante “aquellos casos en los cuales el mal mayor que amenaza al autor ha sido (Creus). provocado intencionalmente por él” (Creus). e) Ausencia del deber de sacrificio. El sacrificio. El agente no debe estar obligado a soportar el riesgo :
la mujer encinta tiene el deber jurídico de soportar los peligros de la gravidez y del parto, salvo que esos riesgos sean anormales y extraordinarios (por eso, está justificado el aborto terapéutico); los Códigos Militares imponen a los oficiales, soldados, aviadores, etc., el deber de afrontar el peligro; lo mismo ocurre con policías, bomberos, guías alpinos o andinos, bañeros, etc.; el médico, en caso de epidemia, no podrá alegar el temor de contagio, pues tiene la obligación de obedecer las órdenes de las autoridades autoridades sanitarias; etc. Eso sí, “si la desproporción desproporción entre los bienes en conflicto es grande, no se podrá exigir al que tales profesiones ejerce, el deber de inmolación. Para salvar un objeto patrimonial, no puede pedirse al bombero que renuncie a su vida, ni tampoco negarse al marinero que salve su existencia sacrificando una mercancía ordinaria” (Jiménez (Jiménez de Asúa). Razón de Estado y estado de necesidad. En las épocas absolutistas dominó la razón de Estado: Estado: “La conservación del Estado y el mantenimiento del orden en instancias forzadas liberan al poder político de todo condicionamiento jurídico, formal y material, y lo constriñen constriñen a obrar, saltando de lo discrecional discrecional a lo arbitrario, sin 5 otra ley que la nece sidad política”. La política de la fuerza sirve a la razón de Estado, y la ley de la necesidad aparece justificando la violación de las leyes. Se legitima, ante todo, la actuación en términos de conservación del propio poder. El advenimiento del Estado de derecho (Rechtsstaat ) consagra el imperio de la ley. Así, la razón de Estado debe ceder su lugar al estado de necesidad . “La política política de la fuerza fuerza sirve al estado estado 5 Carlos
Fayt, Derecho político, Buenos Aires, Depalma, 1998, t. II, p. p . 117.
de necesidad, como ayer sirvió a la razón de Estado”. 6 Se argumenta que, en caso de hechos,
situaciones o circunstancias anormales y excepcionales que representen un peligro real e inminente de conmoción pública, por graves emergentes como sedición, guerra civil, ataque exterior, u otro peligro colectivo, está legitimado el accionar accionar del gobernante que se sale de la esfera de la ley para afrontar el peligro e imponer soluciones. Con este alegato, tenemos justificados todos los gobiernos de facto, y es que “el estado de necesidad — necesidad —enseña Mario J. López —, con respecto a la actividad estatal, consiste en la necesidad de de que haya siempre, para evitar el caos, algún gobierno, aunque no se haya constituido de acuerdo con las normas jurídicas”. 7 Pero no nos quedemos sólo con los gobiernos de facto. Cualquiera podría pretender que está
justificado si causa un mal por evitar otro mayor mayor inminente que habría habría de sufrir el Estado. Ejemplo Ejemplo es el del espía que accedió a secretos importantísimos para la seguridad del Estado y está a punto de cruzar la frontera; un particular, sin tiempo para denunciar eficazmente el hecho a la policía, da muerte al espía (no defendiéndose, o sea, no en legítima defensa). Mención hacemos también del Código de Justicia Militar, que autoriza el abuso de autoridad como recurso necesario “para reprimir delitos flagrantes de traición, rebelión, motín, vías de hecho contra el superior, irrespetuosidad, insubordinación o cobardía” (art. 524 , ley 14.029). XI-4. EJERCICIO DE UN DERECHO. «No son punibles: 4) El que obrare […] en el legítimo ejercicio de su derecho […].» (art. 34, inc. 4°). Concepto y requisitos. Visto en sentido amplio, ejercen sus derechos todos los que realizan conductas no prohibidas, porque ya lo dice el art. 19 de nuestra Constitución : “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privad o de lo que ella no prohíbe”. Si a esto se estuviese refiriendo el Código Penal, entonces la mención legal estaría de más. Ha de referirse el Código a preceptos especiales que autoricen —en determinada circunstancia— la realización de una conducta típica, o sea, prohibida. Un ejemplo clásico es el del derecho de retención: el art. 173, inc. 2°, C.P., declara punible al que “con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyere a su debido tiempo, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en depósito, comisión, administración u otro título que produzca obligación de entregar o devolver” ; pero el Código Civil regula los casos en que un precepto permisivo autoriza la retención, es decir, hace nacer un derecho de retención, que def ine como “la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que le es debido por razón de esa misma cosa” (art. 3939). Así, si yo entrego mi auto al mecánico para que lo arregle y luego pretendo retirarlo sin pagar, el mecánico puede retenerlo: su conducta es típica de apropiación o retención indebida (art. 173, inc. 2°, C.P.), pero está justificada por el ejercicio del derecho de retención (art. 3939, C.C.). No puede decirse, por ello, que el ejercicio de un derecho es una causa de justificación. En verdad, explica Zaffaroni, “ no puede considerarse esa mención como una causa de justificación o precepto permisivo, sino como el enunciado genérico que remite para su solución a cualquier parte del ordenamiento jurídico, donde se halle el respectivo precepto permisivo ”.
6
Ibid ., ., t. II, p. 117.
7
Introducción a los estudios políticos, Buenos Aires, Kapelusz, 1971, t. II, pp. 103-04.
XI-5. EL EXCESO EN LA JUSTIFICACIÓN (ART. 35, C.P.). Esto dice el referido art. 35: “El que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la
autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia”. ¿Qué lecturas se han hecho de este precepto? Para unos se trata de conductas culposas, y para otros de conductas dolosas con culpabilidad disminuida (exigiendo ambos que haya error). Quienes así piensan, entienden que se refiere a todos aquellos supuestos en que no se dan todos los requisitos del tipo permisivo. Esto es erróneo, porque nuestro Código habla no de «justificación incompleta» sino de exceso en la justificación. Si faltase alguno de los requisitos del tipo permisivo, estaríamos ante el caso de que, por ejemplo, uno se hubiese defendido de una agresión ilegítima (sin haber mediado por su parte provocación suficiente) pero utilizando medios irracionales. El que así operó, nunca puede excederse de la legítima defensa, porque nunca estuvo dentro de la legítima defensa. Quien en ningún momento estuvo dentro del tipo permisivo, en modo alguno puede exceder sus límites (Zaffaroni). Si no es ni uno ni lo otro, ¿qué posibilidad queda entonces? Pues que se trate de conductas dolosas que comenzaron siendo conformes a derecho y se prolongaron en el tiempo ya fuera del tipo permisivo, por haber cesado sus caracteres. Ejemplo: el que es agredido a puñetazos y se defiende del mismo modo, dando siete puñetazos en respuesta a los que está recibiendo, y tres más cuando el otro ya ha cesado de darle puñetazos, realiza una (y sólo una) conducta típica de lesiones que queda parcialmente cubierta por el tipo permisivo: queda cubierta sólo en cuanto a los siete primeros puñetazos, pero no en cuanto a los tres últimos. Por esos tres últimos puñetazos, la conducta que comenzó estando justificada acabó volviéndose antijurídica: hubo exceso en la legítima defensa. No es que se trate, como podría malenten derse, de lesiones culposas, sino que son lesiones dolosas pero se les aplicará “la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia” (art. 35) . ¿Por qué la ley disminuye la pena? Porque hay una antijuridicidad disminuida: “Es “Es más antijurídica la conducta que comienza y termina siendo antijurídica, que la que comienza siendo conforme a derecho y termina siendo antijurídica ” (Zaffaroni). De más está aclarar que, en muchos casos, este exceso en la justificación quedará
impune porque sabido es que no todos los delitos tienen una forma culposa. XI-6. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN y SU PROYECCIÓN MORAL. En general, puede decirse que las consecuencias del estado de necesidad —del cual la legítima defensa es una especie — no son moralmente imputables a su autor. Dice santo Tomás, en su Suma teológica: “La acción de defenderse defenderse puede entrañar entrañar un doble efecto: el uno es la conservación de la propia vida; el otro, la muerte del agresor [...]; solamente es querido el uno; el otro, no [...]. Si para defenderme se ejerce una violencia mayor que la necesaria, se trataría de una acción ilícita. Pero si se rechaza la violencia en forma mesurada, la acción sería lícita [...] y no es necesario para la salvación que se omita este acto de protección mesurada a fin de evitar matar al otro, pues es mayor la obligación que se tiene de velar por la propia vida que por la de otro”.
Antes dijimos que, para el aspecto subjetivo de un tipo permisivo, no interesan las «segundas intenciones» o «disposiciones internas» que se tenga al realizar el acto, siempre que me haya percatado de la situación de justificación (v. XI-1). Agregamos el enfoque ético: si mi vecino me ataca y le mato para salvar mi vida, alegrándome de haberlo hecho, mi acto está justificado pero perderá en moralidad. Aunque eso, no pudiendo relevarlo el derecho, queda reservado a la ética.
DERECHO PENAL I
UNIDAD XII LA CULPABILIDAD XII-1. LA CULPABILIDAD. Concepto. Culpabilidad es la reprochabilidad del injusto al autor. En su momento definimos al delito como la conducta típica, antijurídica y culpable , y dijimos que la conducta típica y antijurídica recibe el nombre de injusto. Pues bien, ese «injusto» es «culpable» cuando al autor le es reprochable la realización de esa conducta porque no se motivó en la norma siéndole exigible, en las circunstancias en que actuó, que se motivase en ella (Zaffaroni).
Se le reprocha el injusto porque no se motivó en la norma, siendo que le era exigible que se motivase en ella: el sujeto podía hacer algo distinto a lo que hizo y le era exigible en esas circunstancias que lo hiciese (Zaffaroni). Este que dimos es un concepto normativo de culpabilidad, pero no siempre ha sido entendido así, cuestión que veremos al reseñar su evolución. La inculpabilidad no se confunde con la justificación, y así lo explicamos: JUSTIFICACIÓN
INCULPABILIDAD
Hay una conducta típica a la cual el derecho le Hay una conducta típica antijurídica (injusto), concede un permiso (no hay injusto). sólo que el derecho no le puede exigir al sujeto que no haya hecho lo que hizo. La conducta típica está justificada para todo el La conducta típica es antijurídica, y sólo se le orden jurídico, y ninguna consecuencia puede excluye el reproche jurídico-penal (inculpable). haber de ella para su autor por parte de ninguna rama del ordenamiento. Ilustramos lo último: “La viuda del que agredió a ntijurídicamente y murió como consecuencia de una acción de legítima defensa, no puede reclamar al autor indemnización alguna, pero la viuda del que fue muerto por un loco puede hacerlo, porque en este caso hay un injusto” (Zaffaroni).
Evolución: de la culpabilidad psicológica a la culpabilidad normativa. Tres estadios recorrió la evolución del concepto de culpabilidad: desde la culpabilidad como relación psicológica hasta la culpabilidad entendida como reprochabilidad, pasando por una culpabilidad que, no obstante llamarse «normativa», combinaba los dos aspectos mencionados. 1) Culpabilidad psicológica. La psicológica. La culpabilidad era la relación psicológica entre la conducta y el resultado, en forma de dolo o culpa. Dentro del esquema objetivo-subjetivo (v. V-1): el injusto era objetivo y consistía en la relación física entre conducta y resultado —causación del resultado—, y la culpabilidad era esa relación psíquica (pura descripción de la conducta, nada valorativo). Esta teoría psicológica se reveló enseguida como impotente para explicar la culpa inconciente (v. IX-1): el que sale de casa para ver un show y y olvida prendida la llave de gas que explota y hiere a su vecino, comete una conducta penada por el Código, pero no hay relación psicológica alguna entre la conduc ta “irse a ver un show ” y el resultado “vecino herido”.
2) Culpabilidad compleja. compleja. Fue Fue en 1907 cuando Reinhart Frank gestó este nuevo concepto, bien que designándolo culpabilidad normativa (erróneo, según veremos): la culpabilidad era al
mismo tiempo una relación psicológica y un juicio de reprochabilidad al autor de la relación psicológica. Esto es, en el mismo estrato se hallan el dolo o la culpa y el reproche que al autor se le hace de su dolo o culpa: reprochabilidad que contiene al dolo y la culpa. Llamada culpabilidad normativa, es en verdad una teoría compleja, pues no se trata aún de una reprochabilidad pura; pero es un importante avance respecto de la concepción psicológica, y sienta las bases de la teoría que seguimos, a la cual reservamos el título de «normativa». 3) Culpabilidad normativa. A normativa. A partir de los trabajos de Weber, Graf zu Dohna y Welzel (por los años ’30), el dolo y la culpa pasaron a ubicarse en el tipo, y así nosotros los estudiamos como
estructuras típicas (Unidades VIII a X). La culpabilidad es entonces verdaderamente normativa, pues pasa a ser reprochabilidad pura. Aquí nos ubicamos nosotros. El principio de culpabilidad. culpabilidad. Este principio se descompone en los niveles de análisis de la tipicidad y y de la culpabilidad . Sobre el primero, dijimos que «no hay delito si al menos no es culposo» (v. IX-2); ahora toca tratar el otro: «no hay delito si la conducta no le es reprochable al autor». Con esto apuntamos a que en una concepción determinista, no puede haber culpabilidad alguna: si el sujeto es movido por causas naturales y está determinado al delito, mal puede reprochársele; de ahí que la Scuola Positiva reemplazase el concepto de culpabilidad por el de peligrosidad ( pericolosità pericolosità), y el de responsabilidad moral por el de responsabilidad social o legal (v. II-4 y 5). En tanto la culpabilidad implica una posibilidad de reproche que hacer al autor, presupone que éste haya tenido la posibilidad de elegir, o sea, de autodeterminarse: tener libre albedrío, diríamos. La culpabilidad sólo puede edificarse sobre la base antropológica de la autodeterminación como (Zaffaroni). capacidad del hombre. Cuando se suprime esa base, desaparece la culpabilidad (Zaffaroni).
La culpabilidad de acto y de autor. Culpabilidad de acto supone que lo que se le reprocha al hombre es su acto en la medida de
la posibilidad de autodeterminación que tuvo en el caso concreto: es la reprochabilidad de lo que el hombre hizo. En cambio, en la culpabilidad de autor se se le reprocha al hombre su personalidad: no lo que hizo, sino lo que es . Por ejemplo, podría suponerse un homicidio que un sujeto con hábitos pendencieros e intemperantes comete, y decirse que es más culpable que cuando a ese mismo homicidio lo comete alguien que es más calmo y pacífico. Lo que se reprocha es la personalidad. Algo hay que decir de la culpabilidad por la conducción de la vida . Esta teoría parte de la base de que “la personalidad inclinada al delito se genera en la repetición de conductas que en un comienzo fueron libremente elegidas y, por ende, pretende que lo que se le reprocha al autor no es un acto, sino la personalidad que ese acto revela”. En otras palabras, “el hombre era libre en el
momento en que eligió una personalidad viciosa; luego, una vez en el vicio, no es libre, pero su conducta es reprochable porque eligió el camino del vicio” (Zaffaroni). La co-culpabilidad. Como no todos tienen las mismas oportunidades, hay sujetos que tienen un menor ámbito de autodeterminación, condicionado por diversas causas sociales: por ello, hay quienes entendieron que, a la hora del reproche de culpabilidad, no puede cargársele estas causas sociales sólo al sujeto sino que también la sociedad debe cargar con ellas. Hay una co-culpabilidad con con la que debe cargar la sociedad, concepto que habrían introducido los socialistas.
Nuestro Código —según Zaffaroni — recepta una aplicación del principio de co-culpabilidad en su art. 41, al exigir que para graduar la pena se tome en cuenta, entre otras circunstancias, “la miseria o la dificultad para ganarse el sustento propio necesar io y el de los suyos”.
Atribuibilidad: responsabilidad por el hecho y culpabilidad. Entiende Reinhart Maurach que el delito es un injusto atribuible . «Atribuibilidad» significa que el autor, mediante la comisión de una conducta típica, no se ha comportado conforma a las exigencias del derecho. Para determinar estas exigencias, debe pasarse por una doble instancia: responsabilidad por el hecho y culpabilidad. La responsabilidad por el hecho se establece comparando la conducta del autor con lo exigible al término medio de la población, pero no es aún el reproche sino una desaprobación. En cambio, la es el reproche personalizado, no según un criterio medio sino según lo que el agente culpabilidad es en concreto pudo hacer. El estado de necesidad exculpante eliminaría la responsabilidad por el hecho; la inimputabilidad y el error de prohibición invencible eliminarían la culpabilidad. Culpabilidad y responsabilidad moral. La teoría de la responsabilidad moral, pregonada por la Escuela Clásica (v. II-4), se construye sobre la idea del hombre como ser moral, dotado de libre albedr ío: “el hombre es responsable porque es inteligente y libre; antes de violar la ley en los hechos la ha violado en su corazón, y es de esa falta de lo que responde” (Soler). Pudo elegir entre el bien y el mal, se decidió por éste y, en consecuencia, debe ser castigado. Panorama de la culpabilidad y su ausencia. Antes de zambullirnos en cada supuesto de inculpabilidad, hacemos mención de ellos para que no se los pierda de vista. Lo que requ iere la culpabilidad es “que al sujeto le haya sido exigible la posibilidad de comprender la antijuridicidad de su conducta y que las circunstancias en que actuó no le hayan reducido su ámbito de autodeterminación por debajo del umbral mínimo” (Zaffaroni).
CULPABILIDAD
Posibilidad exigible de comprensión de la antijuridicidad
INCULPABILIDAD
Inexigibilidad de la comprensión por incapacidad psíquica Inexigibilidad de la comprensión por error de prohibición
Estado de necesidad inculpante Capacidad de autoconducción conforme a la comprensión
Imposibilidad de dirigir las acciones conforme a la comprensión, por incapacidad psíquica
I N I M P U T A B I L I D A D
Pues bien, no le es exigible al sujeto que haya podido comprender la antijuridicidad de su conducta cuando careció de suficiente capacidad psíquica para ello (primer supuesto de inimputabilidad) o cuando se halló en un estado de error acerca de la antijuridicidad (error de prohibición). Asimismo, el “umbral mínimo” de de autodeterminación no se alcanza cuando el sujeto se halla en estado de necesidad inculpante o cuando no puede dirigir la conducta conforma a la comprensión de la antijuridicidad, por incapacidad psíquica (segundo supuesto de inimputabilidad). Por último trataremos de la obediencia debida, que no sólo es una causa de inculpabilidad, sino que puede presentarse como causa de atipicidad o de justificación: es una hipótesis compleja, compleja, o mejor, un complejo de hipótesis diferentes (Zaffaroni). XII-2. LA POSIBILIDAD EXIGIBLE DE COMPRENSIÓN DE LA ANTIJURIDICIDAD. 1) El que no haya podido en Dispone el Código Penal (art. 34, inc. 1º): “No son punibles: [...] 1) El el momento del hecho [...] comprender la criminalidad del acto”. Por criminalidad del acto debe entenderse que “se refiere tanto al conocimiento de las circunstancias del tipo objetivo como al requiere el conocer, pero supone algo más, que conocimiento de la antijuridicidad”; el comprender requiere es internalizar; la ley exige que haya podido... comprender , o sea, no exige una comprensión efectiva sino una posibilidad de comprensión. Ubicación sistemática. Hay que dilucidar qué lugar ocupa este «comprender la criminalidad del acto». Es sabido que tratamos el dolo al ver las estructuras típicas y como libre de todo reproche (dolo avalorado o dolus naturalis), pero nunca debe olvidarse que los teóricos causalistas lo ubican en la culpabilidad (como dolo desvalorado o dolus malus). 1) Teoría del dolo. dolo. Pretende que no basta un conocimiento potencial de la antijuridicidad (como decimos nosotros) sino que el conocimiento debe ser efectivo: se lo llama «conciencia del injusto» y pertenecería al dolo (que es ubicado en la culpabilidad). Para los casos en que el sujeto no sabe ni le interesa saber si su conducta es o no antijurídica —como si dijera: “diga lo que diga el derecho, yo ejecuto el acto” (Soler)— , ideó Edmund Mezger un sustituto del conocimiento efectivo: la «ceguera para el derecho», que luego rebautizó como «enemistad del derecho». 2) Teoría estricta de la culpabilidad. La culpabilidad. La posibilidad de comprensión del injusto (esto es, conocimiento potencial) se halla en la culpabilidad, permaneciendo ajena al dolo, sea que éste se halle en el tipo (esquema finalista) o en la culpabilidad (esquema causalista). Ésta es, en su versión finalista, la teoría a la que prestamos adhesión. 3) Teoría limitada de la culpabilidad. Basada culpabilidad. Basada en la teoría de los elementos negativos del tipo —que pretende que las causas de justificación son causas de atipicidad y que la tipicidad comprende la ausencia de causas de justificación (v. VII-2) —, esta postura entiende que la conciencia de la antijuridicidad pertenece a la culpabilidad, pero que cuando depende del conocimiento de la falta de situación de justificación, se ubica en la tipicidad (dolo). Naturaleza. No se exige la efectiva comprensión de la antijuridicidad, sino que basta con su posibilidad. Pero interesa saber qué es comprender . Puedo conocer minuciosamente las costumbres de una tribu africana: su poligamia, poligamia, sus leyes talionales, talionales, sus curaciones chamánicas, su antropofagia, etc.; las he conocido pero no las he internalizado, o sea, no las he interiorizado hasta el punto de considerarlas como parte integrante de mi personalidad. Comprender = conocer + internalizar.
La culpabilidad se conforme con una posibilidad exigible de comprensión de la antijuridicidad, no requiriendo una efectiva comprensión del injusto. No a todo el mundo se le puede exigir en la misma medida la comprensión de la antijuridicidad. Hay casos en que la exigencia es mayor que en otros: por ello, cuanto mayor sea el esfuerzo que el sujeto deba hacer para internalizar la norma, tanto menor será la reprochabilidad de conducta, y viceversa. Si el contenido de esta posibilidad de comprensión de la antijuridicidad versase sobre la ley misma, “sólo los juristas podrían delinquir” (Frank). Lo que en verdad se requiere es la posibilidad del conocimiento que se caracterizó como “valoración paralela en la esfera del profano” (Zaffaroni).
Eso sí, la antijuridicidad cuya posibilidad de comprenderse debe ser exigible ha de tener relevancia penal: no basta con sólo saber que es contrario al derecho. 1) INEXIGIBILIDAD DE LA COMPRENSIÓN POR INCAPACIDAD PSÍQUICA.
Concepto de imputabilidad e inimputabilidad. En la Unidad VI-1 dijimos, sobre la «capacidad psíquica del delito» , que “se requiere una capacidad psíquica para realizar conducta, una para que dicha conducta sea típica y otra para que haya culpabilidad (imputabilidad)”.1 Está dicho: la imputabilidad es la capacidad psíquica de culpabilidad . Como la culpabilidad tiene dos niveles, la capacidad psíquica se requiere para ambos. La capacidad psíquica puede ausentarse en ambos niveles. He ahí los dos supuestos de inimputabilidad : la incapacidad psíquica de comprensión de la antijuridicidad y la incapacidad psíquica para autodeterminarse conforme a la comprensión de la antijuridicidad. Las dos salen del Código: “El que no haya podido en el momento del hech o, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas [...], comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones” (art. 34, inc. 1º).
Los casos en el derecho vigente. Las causas que señala el Código que pueden darse y por las cuales el sujeto no habría podido comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones son dos: “ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas”. No se olvide que no tratamos de casos de inconciencia (v. VI-2) sino de perturbaciones de la conciencia, por las causas dichas. La “insuficiencia de sus facultades” no precisa tener origen patológico: puede dar lugar a
inimputabilidad una disminución de la atención originada por falta de sueño y agotamiento, o bien un estado crepuscular (estar entre dormido y despierto). Claro está que la insuficiencia puede tener origen morboso: oligofrenia, esquizofrenia, etc. Bajo este aspecto, las “alteraciones morbosas ” son son un supuesto más de insuficiencia de las facultade s, pero “la expresión usada por separado no deja lugar a dudas acerca de la amplitud de los fenómenos que nuestra ley admite como fuente de perturbación de la consciencia” (Zaffaroni).
Esta inimputabilidad no puede determinarse mediante el simple etiquetamiento del sujeto dentro de una categoría psicológica o psiquiátrica, sino que se requiere la valoración del esfuerzo que el sujeto debía realizar para comprender la antijuridicidad (más esfuerzo, menos reproche). Casos de achaques mentales son las oligofrenias (falta de inteligencia congénita), los delirios (la «locura razonante», por cuanto el sujeto tiñe todo lo que ve a través de su interpretación arbitraria del mundo), las psicopatías (atrofia absoluta e irreversible del sentido ético), las neurosis, un miedo normal que alcance altos niveles, las toxicofrenias (o drogadicciones), etc. 1 Véanse
la involuntabilidad como incapacidad psíquica de conducta (v. VI-2), y el error de tipo psíquicamente condicionado como incapacidad psíquica de tipicidad (v. VIII). VIII).
La llamada imputabilidad disminuida. Hay casos que plantean muchos Códigos modernos, en los cuales la exigibilidad de la comprensión de la antijuridicidad no se halla totalmente excluida sino que está sensiblemente disminuida en el sujeto. Se llama a esto imputabilidad disminuida y, en verdad, se trata de supuestos de menor culpabilidad por la menor reprochabilidad de la conducta. Nuestro Código no tiene una fórmula general , pero sí algunos casos, como el art. 81: “Se impondrá reclusión de 3 a 6 años, o prisión de 1 a 3 años: a) al a) al que matare a otro, encontrándose en un estado de emoción violenta y que las circunstancias hicieren excusable”. “La ley atenúa el
homicidio porque el autor ha sido impulsado al delito por la fuerza de las circunstancias que han conmocionado su ánimo, dificultando el pleno dominio de sus acciones” (Creus). 2) INEXIGIBILIDAD DE LA COMPRENSIÓN POR ERROR DE PROHIBICIÓN.
Error de tipo es el que recae sobre los elementos del tipo objetivo (v. VIII): si es invencible,
elimina cualquier tipicidad; si vencible, elimina la tipicidad dolosa pero puede dar lugar a la culposa si se dan los extremos que ésta requiere. Así, la mujer embarazada que ingiere un tranquilizante que resulta ser abortivo y le provoca un aborto: esta mujer no sabe lo que hace . Error de prohibición es el que recae sobre la comprensión de la antijuridicidad de la conducta: siendo invencible, elimina la culpabilidad; vencible, hay culpabilidad y, por tanto, delito, sólo que operará como pauta para individualizar la pena (v. XVIII-1). Así, si una mujer encinta, oriunda de un país en que no está penado el aborto, ingiere un abortivo creyendo que no está prohibido hacerlo: tal mujer sabe lo que hace pero cree que no es contrario a derecho . ERROR DE TIPO
ERROR DE PROHIBICIÓN PROHIBICIÓN
Recae sobre los elementos del tipo objetivo: Recae sobre la antijuridicidad de la conducta: hay tipicidad objetiva pero no subjetiva. impide conocerla, o bien internalizarla. El sujeto no sabe lo que hace .
Elimina el dolo en cualquier caso:
El sujeto sabe lo que hace, pero cree que no es contrario contrario al derecho derecho.
Puede eliminar la culpabilidad:
a) invencible , elimina cualquier tipicidad.
a) invencible , elimina la culpabilidad.
b) vencible , elimina el dolo pero puede haber culpa si existe tipo legal y se dan los requisitos de esta estructura típica.
b) vencible , no elimina la culpabilidad pero puede tener el efecto de atenuar el grado de culpabilidad del injusto.
El error de prohibición puede ser: 1) Error de conocimiento directo. Se trata del que recae sobre el conocimiento de la norma prohibitiva. Ejemplo es la mujer que ignora que el aborto está prohibido en Argentina. 2) Error de conocimiento indirecto . Es el que recae sobre la permisión de la conducta, y puede consistir a) en la falsa suposición de que existe un permiso que la ley no otorga (creo que si alguien me deja su auto para repararlo y no lo retira dentro de cierto plazo, estoy autorizado a venderlo para cobrarme) o b) en la falsa admisión de una situación de justificación que no está dada (creo que me agreden, me defiendo y resulta ser una broma de amigos). Estas últimas hipótesis se conocen como «justificantes putativas». 3) Error de comprensión . Es el que afecta la comprensión de la antijuridicidad, pero no el conocimiento: “el indígena que masca coca desde niño y no puede internalizar la norma que prohíbe su tenencia” (Zaffaroni).
Así como no debe identificarse error de tipo con error de hecho (v. VIII), tampoco debe asimilarse el error de prohibición con el error de derecho: la llamada justificación putativa (falsa admisión de una situación de justificación no dada), por ejemplo, es error de hecho. Error de prohibición vencible e invencible. Explica Zaffaroni: “Error vencible será aquél que puede exigirse al autor que lo supere, e invencible, su contrario, pero no es muy esclarecedor el planteo, porque no se pueden fijar reglas fijas y generales”. Deberá verse en cada caso concreto.
Atinente a sus efectos: (a) (a) el error de prohibición invencible elimina la culpabilidad, y el injusto no deviene delito; (b) el (b) el error de prohibición vencible reduce la culpabilidad pero hay delito, pudiéndose sólo reducir la pena hasta el mínimo legal establecido para el delito de que se trate. El delito putativo. Hay delito putativo en todos los casos de “error al revés” (Binding) , en que el sujeto cree que existe lo delictivo objetivo y en realidad falta; cuando alguien supone que hay elementos del tipo objetivo que no existen (por ejemplo, si quiero hurtar lo que es de mi propiedad) y también si alguien ignora que tiene permiso para defenderse legítimamente. Como el delito es imaginario o ilusorio, “ninguna consecuencia puede tener la sola creencia falsa del sujeto” (Zaff aroni). No debe confundirse con el delito imposible (o tentativa inidónea). En éste no falta ninguno de los elementos del tipo objetivo ni tampoco el bien jurídico, ni la conducta está fuera de la prohibición de la norma; lo que sucede es que hay una notoria inidoneidad del medio elegido para consumar el tipo (v. XIV-3 y art. 44, párr. 4, C.P.). El error de comprensión. Hemos dicho lo esencial del error de prohibición : el sujeto conoce la prohibición y la falta de permiso y, sin embargo, no le es exigible la internalización de esa pauta que conoce. “Si nosotros visitamos la casa de un esquimal y su ocupante quiere agasajarnos ofreciéndonos a su mujer perfumada con orines, nos resultará bastante difícil recibir el agasajo y, aunque sepamos que el anfitrión tomará esto como una ofensa, se nos hará muy arduo internalizar la pauta de conducta que evite la injuria que le inferimos ” (Zaffaroni). Habrá que ver qué esfuerzo debía hacer el sujeto para superar el error y, según ello, evaluar si éste era vencible o invencible. Llámase «conciencia disidente» a la conciencia individual que rechaza la norma jurídica, como el indígena que, miembro de una tribu que tiene desde siglos ha sus propios ritos para funerales y sepelios, incurre en una tipicidad contravencional al violar las reglamentaciones de inhumaciones. Aunque la vigencia del derecho no puede quedar librada a la conciencia individual, debe admitirse que quien obra como «conciencia disidente» tiene en algo al menos reducida su capacidad de internalizar la antijuridicidad: por ello decimos que la conciencia disidente, en principio y por sí misma, no es causa de inculpabilidad, pero lo será si se presenta como error de comprensión invencible, particularmente como error de comprensión culturalmente condicionado .
Errores en particular. a) Error sobre el cumplimiento de un deber . El policía que cree que tiene el deber de disparar y dar muerte al ladrón que huye, se encuentra en un error directo de prohibición: es un error de recae sobre el alcance de la norma prohibitiva, con la única diferencia de que el autor cree actuar conminado por otra norma prohibitiva. No varía del planteo general del error de prohibición.
b) Error de subsunción . El error sobre el encuadre típico de la conducta carece de relevancia; pero puede haber casos en que, siendo invencible, posibilite únicamente la comprensión de un injusto menor que el efectivamente cometido, y en tal caso la pena no podrá exceder de la prevista para el injusto cuya magnitud pudo comprenderse. c) Error de punibilidad . La falsa creencia de que el delito no es punible, por suponerse que existen o una excusa absolutoria que la ley no reconoce o supuestos objetivos de una excusa absolutoria que no están realmente dados (v. XXII-3), es irrelevante para nuestra ley, porque eso no afecta la posibilidad de comprensión del carácter criminal de la conducta. d) Falsa suposición de atenuantes . Se trata de un error de tipo (v. VIII) que no excluye sino sólo disminuye la pena. El autor conoce los elementos del tipo objetivo comunes tanto para la figura básica como para una figura atenuada, pero supone que también se dan los de la figura atenuada, cuando en realidad se dan sólo los del tipo básico. Así ocurre con el que alcanza un martillo al que golpea a otro, creyendo cooperar en un homicidio, cuando en verdad el que golpea se halla en plena crisis epiléptica (ausencia de conducta), lo que hace que el que entrega el martillo sea autor y no cómplice del homicidio, cosa que ignora. El error, la ignorancia y la duda. El supuesto que resta zanjar es el de la duda, que Zaffaroni no trata en su Manual . Exponemos por ello el parecer de Soler , para quien “si alguien tiene dudas acerca de la ilicitud de su hecho y a pesar de ello actúa, su obrar es culpable y no de buena fe”. “El refrán que dice: en la duda abstente, es el reflejo de ese principio en la sabiduría popular”. 2
XII-3. CAPACIDAD DE AUTOCONDUCCIÓN CONFORME A LA COMPRENSIÓN. Reducción de la autoconducción que torna inexigible otra conducta. Se trata ahora de supuestos en los que la comprensión de la antijuridicidad es jurídicamente exigible y frecuentemente efectiva, pero, pese a ello, no puede exigirse la adecuación de la conducta a dicha comprensión (v. XII-1 in fine). Dos son las hipótesis: el estado de necesidad inculpante o exculpante y la incapacidad, proveniente de causas psíquicas, para dirigir las acciones conforme a la comprensión de la antijuridicidad (segundo supuesto de inimputabilidad). 1) EL ESTADO DE NECESIDAD INCULPANTE.
La regulación legal del estado de necesidad inculpante se halla en el art. 34, inc. 2º: “El que obrare violentado por [...] amenazas de sufrir un mal grave e inminente”. La necesidad siempre implica que el mal debe no poder evitarse de otro modo menos lesivo. Hasta aquí no hay diferencia con el estado de necesidad justificante (v. XI-3), pero mientras éste exige que el mal que se quiere evitar sea mayor que el que se causa, en el estado de necesidad inculpante colisionan dos bienes de igual valor. Aquí recordamos el caso de antropofagia necesaria que citamos en la Unidad XI-3. Suele considerarse este supuesto como limitado a la coacción, es decir, a cuando la amenaza proviene de una conducta humana: “te mato si no mat as” (Zaffaroni); pero nada impide que la amenaza provenga de una fuerza de la naturaleza. Tampoco se exige que el sujeto actúe perturbado por el miedo, bastando con que reconozca la situación de peligro que amenaza.
2
Derecho penal argentino, Buenos Aires, T.E.A., 1976, t. II, p. 16 y nota 46 del § 34. En general,
puede decirse que la duda es índice del menor esfuerzo que debía realizar para vencer el error.
La coacción. La coacción, entendida como la acción de un tercero que amenaza a otro para que cometa una conducta típica,3 puede resultar un estado de necesidad justificante o uno exculpante: en caso de ser el mal amenazado igual al que se le quiere hacer causar, habrá un estado de necesidad exculpante, mientras que si el mal que se le amenaza es más grave que el que se le quiere hacer causar, la coacción será un estado de necesidad justificante. Ilustra Zaffaroni: “si A amenaza de muerte a B para que mate a C, habrá un estado de nece sidad exculpante, pero si A amenaza de muerte a B para que se apodere del reloj de C, el estado de necesidad en que se encuentra B será justificante” . Como consecuencia, resulta que si el amenazado actúa justificadamente (caso del reloj), el agredido no podrá defenderse legítimamente contra él (porque es inadmisible una causa de justificación contra otra causa de justificación), justificación), pero podrá actuar en estado de necesidad exculpante. Prosigue Zaffaroni: “cuando A exige a B que mate a C, C podrá defenderse legítimamente contra B y contra A, pues cualquiera de ambos actúa anti jurídicamente, jurídicamente, siendo irreleva i rrelevante nte para los efectos de la defensa legítima que B actúe inculpableinculpablemente. En lugar, si A amenaza de muerte a B para que le hurte el reloj a C, C no podrá defenderse legítimamente de B (porque B actúa justificadamente en razón de que el hurto de un reloj es un mal menor que la muerte); de cualquier manera, por supuesto, puede defenderse legítimamente de A”. Concluimos con un esquema de Zaffaroni (n. 381): ... en que el mal que se amenaza es superior al que se obliga a realizar...
... se resuelven por el inc. 3º del art. 34 CP (necesidad justificante)
Los casos de coacción ... ... en que el mal que se amenaza es equivalente equivalente al que se obliga a realizar...
estado de necesidad inculpante del inc. 2º del art. 34 CP que, además de la coacción, contempla las necesidades exculpantes provenientes de las fuerzas de la naturaleza.
… se resuelven por el
Desconocimiento y falsa suposición de la situación de necesidad. Desconocimiento de la situación de necesidad . Quien ignora la situación objetiva de necesidad
en que actúa, no es inculpable, pues su autodeterminación permanece intacta, debido a que la necesidad no influyó para nada en su motivación: no obró “violentado” por la amenaza. Falsa suposición de la situación de necesidad . Este caso de «necesidad inculpante putativa» será a la vez error de prohibición —pues el sujeto cree salvar un bien jurídico — y un error sobre la culpabilidad —porque se motiva en la falsa o aparente necesidad de proceder de ese modo para salvarlo—; el autor será inculpable si el error es invencible , “porque no habrá podido comprender la de su conducta, puesto que la culpabilidad también forma parte de la «criminalidad» y criminalidad de le era imposible reconocer que actuaba culpablemente. En caso de ser vencible el error, reducirá la exigibilidad, lo que deberá tomarse en cuenta a los efectos de la pena” (Zaffaroni).
3 Suele
llamarse vis compulsiva a la coacción, para así distinguirla de la vis absoluta o fuerza física irresistible que, recordemos, es uno de los dos supuestos supuestos de ausencia de conducta (v. VI-2).
2) IMPOSIBILIDAD DE DIRIGIR LAS ACCIONES CONFORME A LA COMPRENSIÓN,
POR INCAPACIDAD PSÍQUICA. En éste, el segundo supuesto de inimputabilidad, la incapacidad psíquica torna inexigible la adecuación de la conducta a la comprensión de la antijuridicidad. Hemos dicho que no es punible: “El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas [...] dirigir sus acciones” (art. 34, inc. 1°). Imaginemos a quien padezca una intensa fobia a los insectos: “sabe que es injusto empujar ancianas por la calle, pero si ha visto una cucaracha y eso le desencadena un pánico incontenible, no podrá adecuar su conducta a la comprensi ón de la antijuridicidad” (Zaffaroni). Que quede bien en claro que no se trata de quien no puede, “por su estado de inconsciencia [...] dirigir sus acciones”. Si el sujeto estaba privado de conciencia, nunca pudo haberse llegado
hasta su juicio de reproche (que es el que aquí se está ensayando), sino que el análisis debió haber concluido con un dictamen de ausencia de conducta por involuntabilidad (v. VI-2); aquí el sujeto tuvo conciencia, sólo que conciencia perturbada, que no le permitió dirigir sus acciones conforme a la comprensión de la antijuridicidad. LA OBEDIENCIA DEBIDA. La regula el art. 34, inc. 5º, C.P., que declara que no es punible: punible: “El que obrare en virtud de obediencia debida”. Como ya lo anticipáramos, es una hipótesis compleja, o mejor, un complejo de hipótesis diferentes. Carece de unidad y de contenido propio separado de las restantes causas que excluyen el delito: la tratamos en la Unidad que destinamos a la culpabilidad porque es la que cierra la teoría del delito, y necesitábamos haber entendido todos los supuestos posibles. Un presupuesto de este complejo de hipótesis diferentes es que nos hallemos en el marco de una estructura jerarquizada establecida por el derecho. A los efectos de excluir el delito, no tiene relevancia la obediencia reverencial que debe el hijo al padre, la esposa al marido, etc. Obediencia debida sólo puede ser obediencia jerárquica. Dicho esto, veamos las hipótesis que pueden darse: 1) Que la orden sea impartida legítimamente , en cuyo caso se tratará de un cumplimiento de deber jurídico (v. X-3); o sea, obediencia debida como causa de atipicidad. 2) Que la orden no sea legal salvo en la forma . Pero las órdenes emanadas del superior jerárquico competente competente y con los debidos requisitos de forma son obligatorias, obligatorias, sin que por regla general deba relevarse su contenido. De nuevo, atipicidad por cumplimiento de deber jurídico. Cesa el deber jurídico si la orden es manifiestamente antijurídica. No podrá ya decirse que la conducta del que cumple la orden es atípica, pero aún puede justificarse o ser inculpable. 3) Que la orden manifiestamente antijurídica del superior jerárquico se cumpla, pero que se encuentre permitida por una causa de justificación . Sucede, por ejemplo, cuando el subordinado cumpla la orden para evitar un mal mayor: detiene ilegalmente a una persona, sabiendo que si no lo hace otro la hará pasar a mejor vida. Actúa, en tal caso, bajo estado de necesidad justificante. 4) Que la orden manifiestamente antijurídica se cumpla en forma que configure un injusto, pero que el subordinado subordinado no tenga conciencia conciencia de la antijuridicidad y no le sea exigible que la tenga. Radbruch dudaba de la posibilidad de reprochar a los jueces nacional-socialistas el cumplimiento de ciertas normas de la legislación penal del Reich, formados como estaban bajo el culto positivista. 5) Que el subordinado tenga conciencia efectiva de la antijuridicidad de la orden, pero que se encuentre en estado de necesidad inculpante , como en el caso del soldado que integra un pelotón de fusilamiento pese a saber que la orden es antijurídica, porque sabe que en caso de negarse, él será el próximo en ir al paredón.
