ÍNDICE DOCTRINA
La incorporación de la bioética en el Código Civil y Comercial de la Nación
El nuevo régi men lega l de las person as jurídicas en el Código Ci Civi vi l y Comercial de la Nación
Los hechos y actos jurídicos en el Código civil y comercial de la Nación
El régimen de capacidad en e l nuevo nuevo Código Civil y Co mercial de la Nación
Panorama general del derecho de las familias en el Código Civil y Comercial. Reformar para transformar
Las obligac obligac iones con su jeto plural en el e l Código Código Civi l y Comercial de la Naci Nación ón
Extinción de las obligaciones en el Código Civil y Comercial de la Nación
Lealtad Leal tad comercial, comercial, prácticas c ome omerciales rciales abusivas y publicidad en el Código Civil y Come Comercial rcial de l a Nación
Sobre Sob re algunos aspectos relevantes de la regulació regulación n de los c ontra ontratos tos civiles en el código un ificado
Fideic Fi deic omiso en el Código Civil y Comerc ial de la Nac Nac ión
La def def ensa del consu midor en el Código Civi l y Comerc ial de la Nac Nac ión
Las funciones de la respons respons abilidad civil. civil. L a supresión de la sanción pecuniaria disuasiva en e l código Civil y
Comercial de la Nación
La unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual en el Código Civil y Comercial de la Nación
Responsab ilidad c ivil directa y por el hecho de terceros. En el nuevo Códi go Civil y Comercia l de de la Nación
Ejercicio de las acc iones de responsabilidad: relaciones entre la acción c ivil y la acción penal en el Código Civil y
Comercial de la Nación
El Código Civ il y Comercial de la Nación y la teor ía genera l de los títulos val ores
Principales ref orm ormas as en mate materr ia de derechos reales en el Código Civil y Come Comercial rcial d e la Nación
Introducción a nuevas nor mas del derecho suces orio en el Código Civi l y Comerc ial de la la Nación
Los privilegios en e l nuev o Código Civil y Comerc ial de la Nac Nac ión
Presc ripción ext ext intiva o liberatoria en el Códig o Civ Civ il y Comerc ial de la Nación
Lineamientos de la ref reform orma a del Derecho Internac ional Pr Pr ivado en el Código Código Civil y Comerc ial de la Naci Nación ón
Las sociedades en el Códig Códig o Civ Civ il y Comerc ial de la Nación
Derecho ambiental en el Código Civil y Comercial de la Nación
La incorporación de la bioética en el Código Civil y Comercial de la Nación Flah, Lily R
1. Introducción Introducción El Código Civil y Comercial unificado ha consagrado en su texto, en concordancia con su marco definitorio de constitucionalización del derecho privado y el respeto irrestricto a la persona humana, los principios que dan sustrato a la bioética. Designa un nuevo campo interdisciplinario, cuyo nacimiento puede ubicarse en la segunda mitad del siglo pasado, al tomarse conocimiento de las atrocidades cometidas con seres humanos invocando la necesidad del progreso de la ciencia. Tradicionalmente se ha definido a la bioética como el estudio sistemático de la conducta humana en el campo de las ciencias de la vida y la atención a tención de la salud, en tanto que dicha conducta es examinada a la luz de los principios y valores morales (1). La aplicación de los valores bioéticos en todas las esferas de la actividad humana servirá para asegurar la continuidad de la vida porque justamente, esta disciplina se vincula estrechamente con la idea de veneración de de la vida. De suma importancia es la noción de que todo individuo es único e irremplazable y por tanto el principio que subyace subyace a ese concepto apareja responsabili responsabilidades dades colectivas c olectivas respecto respecto de su b ienestar y protección. El respeto por las personas, luego traducido como "autonomía", consagrado por el Belmont Report (2), junto junto con los principios principios de beneficencia beneficencia y justicia, constituye constituye uno uno de de sus pilares básicos básicos.. Este principio incorpora al menos dos condiciones éticas: 1. que los individuos deben ser tratados como ente autónomos, 2. que las personas cuya autonomía está disminuida deben ser objeto de protección. Se entendía que respetar la autonomía es dar valor a las opiniones y elecciones de las personas consideradas como tales y abstenerse de obstruir sus acciones a menos que éstas produzcan perjuicio a otros. Fue renovado por la "Declaración Universal de Bioética y Derechos Humanos"(3), cuyo artículo 5, bajo el título "Autonomía "Autonomía y responsabilidad responsabilidad individual", individual", establece: "Se " Se habrá habrá de respetar la autonomía autonomía de la persona en lo que se refiere a la facultad de adoptar decisiones, asumiendo la responsabilidad de éstas y respetando la autonomía de la voluntad. Para las personas que carecen de la capacidad de ejercer su autonomía, se habrán de tomar las medidas especiales para proteger sus derechos e intereses". A su vez, el artículo 6, denominado "Consentimiento", dispone: "Toda intervención médica preventiva, diagnóstica y terapéutica sólo habrá de llevarse a cabo previo consentimiento libre e informado de la persona interesada, basado en la información adecuada". Resulta relevante destacar como avance superador del carácter meramente individualista de los principios originariamente consagrados, la incorporación de las nociones de solidaridad y responsabilidad social. Así, el artículo 13, "Solidaridad y cooperación", informa: "Se habrá de fomentar la solidaridad entre seres humanos y la cooperación internacional a ese efecto". A lo que el artículo 14 agrega, en su inciso
1: "La promoción de la salud y el desarrollo social para sus pueblos es un cometido esencial de los gobiernos que comparte todos los sectores de la sociedad". Artículo 14 - Responsabilidad social y salud 1. La promoción de la salud y el desarrollo social para sus pueblos es un cometido esencial de los gobiernos, que comparten todos los sectores de la sociedad. sociedad. 2. Teniendo en cuenta que el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social, los progresos de la ciencia y la tecnología deberían fomentar: a) el acceso a una atención médica de calidad y a los medicamentos esenciales, especialmente para la salud de las mujeres y los niños. ya que la salud es esencial para la vida misma y debe considerarse un bien social y humano; b) el acceso a una alimentació a limentación n y un agua adecuadas; c) la mejora de las condiciones de vida y del medio ambiente; d) la supresión de la mar marginación ginación y exclusión exclusión de personas por cualquier cualquier motivo; e) la reducción de la pobreza y el analfabetismo. analfabetismo. Viene al caso recordar que los principios bioéticos resultan afines —aunque con su impronta propia— propia — con el bloque de constitucionalidad del derecho argentino. De este mismo deriva el de justicia. El de beneficencia se relaciona, básicamente, con la promoción del "bienestar general" (Preámbulo de la Constitución Nacional) en materia de salud y con el derecho a la preservación de la salud (contemplado en diversos tratados internacionales: Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12), así como también con la protección del usuario de los servicios de salud (art. 42 CN); el de autonomía, con la protección de la dignidad humana, el respeto a la libertad, a la intimidad y a la privacidad, y la salvaguarda de las conductas autorreferentes de disposición del cuerpo (exclusivas del sujeto que las adopta, libradas a su criterio y referidas sólo a él por el cual no vulneran el principio de no maleficencia, ya que no perjudican a terceros, comprendidos en la cláusula del art. 19 CN) (4). En el plano legislativo, el primer antecedente en la República Argentina, está constituido por el art. 19 de la ley 17.132 (5) (ley de ejercicio de la medicina, odontología y actividades de colaboración) que dispone que los profesionales que ejerzan la medicina "...deben respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse tratarse o internarse...". internarse...". Paulatinamente, se fueron sancionando una serie de leyes que recogieron el principio de autonomía, exigiendo el consentimiento informado del paciente con la connotación derivada de los principios y reglas bioéticas. En ese sendero se destacan la ley 23.798, denominada "Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida"(6) y la ley 24.193, llamada "Ley de transplantes de órganos y material anatómico humano"(7). Luego se fueron sucediendo otras no menos importantes, tales como la ley 25.673 "Programa nacional de salud sexual y procreación responsable"(8); ley 24.901 "Sistema de prestaciones básicas en
habilitación y rehabilitación integral a favor de las personas con discapacidad"(9); ley 26.130 "Régimen para las intervenciones de contracepción quirúrgica"(10), ley 26.378 "Ley de aprobación de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y protocolo facultativo"(11), ley 26.396 "Ley de trastornos alimentarios"(12), ley 26.657 "Derecho a la protección de la salud mental"(13). Finalmente, se completó la consagración unificada de los principios bioéticos en la ley 26.529 "Derechos del Paciente en su relación con los profesionales de instituciones de la salud"(14). A su vez el activismo judicial, teniendo como pauta la protección .de la persona, siempre aplicando criterios de racionalidad y razonabilidad, viene aceptando los principios de la bioética que influyen en reconocer y garantizar el derecho de la salud (15) según el cual nadie puede ser sometido a un tratamiento médico, clínico o quirúrgico sin el consentimiento del paciente (16). Desde esa perspectiva, la labor judicial ha asumido singular importancia en la construcción de la bioética y en la defensa de los derechos humanos, partiendo de lo que podríamos caracterizar como micropolítica, al resolver sin la existencia de legislación específica, para constituirse en política de Estado, al interpretar y aplicar la normativa constitucional. 2. Protección de la persona El Código, en su perfil protectorio de la persona humana comienza el Capítulo 3, del Libro Primero, referido a los derechos y actos personalísimos, consagrando expresamente su inviolabilidad en consonancia con las legislaciones más modernas que así lo reconocen (17). En efecto, en base a los criterios valorativos que le han dado sustento incorpora un régimen sistemático de los derechos de la personalidad, largamente reclamado por la doctrina argentina. A ese fin se ha tomado en consideración la integración a la constitución del derecho supranacional de derechos humanos, cuya reglamentación infraconstitucional debe tener lugar en el Código Civil (18). En ese orden se inscribe el art. 17 que integra el Título Preliminar que menciona los derechos sobre el cuerpo de tal manera: "Derechos sobre el cuerpo humano. Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispon dispongan gan las leyes leye s especiales"(19). especiales"(19). No es un dato menor vincularlo con los arts. 51 y 52 sobre inviolabilidad de la persona humana y su dignidad. "Artículo 51: Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad". "Artículo 52: Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispues dispuesto to en el Libro Tercero, Título V, Capítulo Capítulo 1". El concepto de dignidad está en el centro mismo de los derechos humanos. La dignidad intrínseca es invocada en todas y cada una de las declaraciones universales y muy especialmente a las que competen
a la bioética y aprobadas por la Unesco: la del genoma humano y la de datos genéricos humanos, así como la más reciente sobre Bioética y Derechos Humanos, ya mencionada. Es una referencia obligada para la bioética aunque es un concepto que carece de un significado claramente definido. Como lo señala la Encyclopedia of Bioethics: "Pocos términos son más centrales para la bioética y son menos claramente definidos que el de dignidad humana". Autonomía y dignidad se implican e iluminan mutuamente sin ser por completo idénticas; autonomía no dice todo cuanto dice dignidad y esta no hace expreso cuanto dice autonomía. Pero ambas, autonomía y dignidad, son incomprensibles sin la condición de persona que define al ser humano (20). Guarda relación con esta temática lo señalado por De Lorenzo quien al referirse a la dignidad señala que la noción de dignidad de la persona es relativamente nueva en la teoría jurídica y ha ingresado de modo expreso al derecho constitucional argentino a través de su incorporación en los tratados internacionales con jerarquía constitucional. Sin embargo, esta incorporación, por así decirlo, de un principio ético y filosófico en el derecho positivo no está exenta de dificultades en una sociedad pluralista, compleja y no homogénea como la contemporánea. Es mucho más fácil aprehender la dignidad intuitivamente como noción cultural que precisarla como paradigma jurídico (21). Y justamente la noción del consentimiento informado, regla de la bioética, siempre ha estado ligado con el respeto a la libertad y dignidad de las personas. personas. Highton y Wierzba señalan que el consentimiento informado comprende reglas jurídicas que determina conductas para los médicos en su interacción con los pacientes y reglas éticas que tienen sus raíces en la autonomía de la voluntad que asegura al paciente el derecho a la autodeterminación cuando deba tomarse una decisión médica al respecto. Mas también incluye un complejo proceso de relaciones interpersonales por medio del cual los médicos (y otros profesionales de la salud) interactúan con los pacientes para seleccionar el camino para lograr el más adecuado cuidado y tratamiento del enfermo (22). En sincronía con ese mismo perfil protectorio se inscriben los arts. 54, 55, 56 y 57 del Código Civil y Comercial de la Nación. "Artículo 54: Actos peligrosos. No es exigible el cumplimiento del contrato que tiene por objeto la realización de actos peligrosos para la vida o la integridad de una persona, excepto que correspondan a su actividad habitual y que se adopten las medidas de prevención y seguridad adecuadas a las circunstancias". "Artículo 55: Disposición de derechos personalísimos. El consentimiento para la disposición de los derechos personalísimos es admitido si no es contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres. Este consentimiento no se presume, es de interpretación restrictiva, y libremente revocable". "Artículo 56: Actos de disposición sobre el propio cuerpo. Están prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionen una disminución permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona, y excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. jurídico.
La ablación ablac ión de órganos para ser implantados en otra otrass personas personas se rige por la legislación especial. El consentimiento para los actos no comprendidos en la prohibición establecida en el primer párrafo no puede ser suplido, y es libremente revocable". "Artículo 57: Prácticas prohibidas. Está prohibida toda práctica destinada a producir una alteración genética del embrión que se trasmita a su descendencia" Antecedentes de esta legislación son las normas francesas relativas al respeto del cuerpo humano, ley 94-653: "Artículo 16-3: Sólo podrá atentarse contra la integridad del cuerpo humano en caso de necesidad "médica" para la persona o, excepcionalmente, por razones de interés terapéutico de la misma. El consentimiento del interesado deberá obtenerse previamente, salvo en el caso en que su estado haga necesaria una intervención terapéutica que no está en condiciones de consentir". "Artículo 16-4: Nadie puede atentar contra la integridad de la especie humana. Se prohibirá prohibirá cualqu c ualquier ier práctica práct ica eugénica tendente a organizar organizar la selección de las personas. personas. Se prohibirá cualquier intervención que tenga por finalidad hacer nacer un niño genéticamente idéntico a otra persona viva o fallecida. Sin perjuicio de las investigaciones dirigidas a la prevención y al tratamiento de las enfermedades genéticas, no podrá realizarse transformación alguna en los caracteres genéticos con vistas a modificar la descendencia de la persona". "Artículo 16-5: Los convenios que tengan por objeto conferir un valor patrimonial al cuerpo humano, a sus elementos o a sus productos son nulos". "Artículo 16-6: No podrá concederse remuneración alguna a quien se preste a hacer un experimento en su persona, a extraer elementos de su cuerpo o a recoger productos del mismo". Párrafo aparte merece el art. 57 del Código que difiere de la redacción original del Proyecto que establecía: "Están prohibidas prohibidas las prácticas destinadas destinadas a alterar la constitución constitución genética genética de la descendencia, excepto las que tiendan a prevenir enfermedades genéticas o la predisposición a ellas" La supresión de esta posibilidad se integra con el nuevo texto del art. 19 del Código que establece "Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción", descartando la versión del art. 19 del Proyecto que rezaba "Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado". En este estadio, no podemos dejar de mencionar la opinión del constitucionalista Bidart Campos: "Cuando se sabe que (en filosofía tradicional) para que haya una "persona" humana debe haber, simultáneamente, un "individuo humano", es posible consentir que la persona comienza con la "individuación" del ser humano, lo cual plantea un problema que desde nuestro punto de vista
resolvemos así: si la individuación es posterior —acaso— a la llamada "concepción" (o fecundación) y, por ende, el comienzo de la persona humana también lo es (porque coincide con la individuación), no obstante la vida humana es gestación y desarrollo es siempre u objetivamente, un bien jurídico aun antes de que exista la persona: entonces, tendríamos dos etapas igualmente importantes en perspectiva constitucional: a) el período de vida humana desde la concepción hasta la individuación del nuevo ser humano como persona; b) el siguiente período de vida humana de ese ser que ya es la "persona" concebida"(23) El texto proyectado respetaba el marco constitucional integrado por el Pacto de San José de Costa Rica cuyo art. 4 establece que debe respetarse la vida de toda persona, en general, a partir del momento de la concepción, y a la vez la tradición jurídica nacional, conteniendo una diferencia entre el embrión in vitro y el embrión in vivo (24). 3. Experimentación con seres humanos En la historia de la humanidad se describen múltiples ejemplos de abusos contra sujetos que participan en experimentos médicos que vulneraron derechos humanos elementales. Luego de la ventilación de los experimentos médicos en el citado juicio de Nürenberg, se inició una era caracterizada por el desarrollo de códigos y procedimientos tendientes a proteger los derechos de los sujetos de investigación. En ese orden se inscribe la Declaración de Helsinki, adoptada en la XVIII Asamblea (25) de la Asociación Médica Mundial, que si bien fue objeto de sucesivas modificaciones (26), se transformó en la piedra angular de la ética en las investigaciones con participación de seres humanos. Dicha declaración contiene los Principios Éticos para las Investigaciones Médicas en Seres Humanos, que pasó a ser la norma internacional sobre ética de la investigación biomédica que recogió el espíritu del Código de Nüremberg para perfeccionarlo desde un punto de vista procedimental y sustantivo (27). Establece como principio esencial en esta clase de actividades científicas, que "el bienestar de la persona que participa en la investigación debe tener siempre primacía sobre todos los otros intereses". En el mismo sendero, no puede soslayarse la importancia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo art. 7 establece: "Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos". Asimismo, se han sancionado reglamentaciones en el ámbito nacional. En ese orden, rigen esta temática en la actualidad, la Guía para Investigaciones con Seres Humanos establecida por resolución del Ministerio de Salud 1480/2011, que crea el Registro Nacional de Investigaciones en Salud y complementa la disposición 6677/2010 de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica sobre Régimen de Buena Práctica Clínica para estudios de farmacología clínica. Sin embargo, se han omitido aspectos importantes en resguardo de las personas sometidas a experimentaciones, por lo cual es necesaria la aprobación de normas con vigencia en todo el territorio nacional que contengan las exigencias fundamentales basadas en el respeto por la dignidad de las personas, el bienestar y la integridad física y mental de quienes participan en ella. En esa línea, cabe señalar que tanto la Guía para Investigaciones con Seres Humanos como el Registro Nacional de Investigaciones en Salud son de aplicación obligatoria para los Estudios de Farmacología
Clínica con fines de registro en el ámbito de aplicación de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) y para toda investigación que se financie con fondos del Ministerio de Salud y/o de sus organismos descentralizados dependientes. Ello implica la no aplicación a un amplio espectro de investigaciones en las que participen seres humanos, tales como las basadas en estudios observacionales y las financiadas con fondos privados. De ahí la relevancia de la inclusión de esta temática en el Código Civil y Comercial de la Nación, dada su íntima vinculación con los derechos personalísimos, de competencia nacional. De esta manera se fijan pautas mínimas que deben ser respetadas en todo el territorio de la Nación para la realización de investigaciones en las que participen seres humanos. En esa línea, en relación a la investigación médica experimental con seres humanos se fijan requisitos básicos especialmente en lo que respecta a la importancia del consentimiento informado y la posibilidad de su revocación. Constituye un avance importante en la materia y su redacción apunta a resolver ciertas falencias de las que adolecía el Proyecto, entre las que es dable destacar la omisión de los supuestos de investigaciones que consistan en meras observaciones cuyos participantes también merecen la protección de su persona en forma integral. El Proyecto también acotaba la extensión de la atención médica al participante, asegurándola sólo durante y finalizada la investigación, en lugar de mantenerla mientras su estado la requiera. Tampoco hace una clara distinción entre las investigaciones clínicas o terapéuticas y no clínicas o no terapéuticas, lo cual podría conllevar la desprotección de personas vulnerables como lo son, por ejemplo, los niños y niñas, los disminuidos en sus capacidades mentales, las personas privadas de su libertad, entre otras. Cabe recordar las conclusiones de la Comisión 11 de las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas los días 26, 27 y 28 de septiembre de 2013 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires: Por unanimidad se destacan tres: La primera expresa: "En consonancia con las normas y doctrina nacional e internacional, en materia de investigaciones biotecnológicas, el derecho privado argentino debe continuar asumiendo como criterio rector la protección de la dignidad del ser humano, en su aspecto ontológico. La salud es un derecho humano fundamental, que debe tener especialmente en cuenta la dignidad de la persona humana, en todas las etapas de su vida". La segunda manifiesta: "Debe considerarse la sanción de una norma a nivel nacional, que contemple los presupuestos y principios mínimos exigibles para la realización de experimentación con seres humanos, en todas sus etapas, incluso después de finalizada la misma, asegurando el respeto de los principios bioéticos y garantizándose el acceso a los tratamientos que resultaron beneficiosos a ese sujeto de investigación o a la comunidad en su caso, con la cobertura del subsistema de salud que corresponda para cada supuesto". Y la tercera establece: "Promover la sanción de normas a nivel provincial y jurisdiccional, que regulen la investigación en seres humanos en forma integral, armonizándola con el resto del sistema"(28).
Las normas que regulan esta temática son los arts. 58 y 59 del Código Civil y Comercial. "Artículo 58: Investigaciones en seres humanos. La investigación médica en seres humanos mediante intervenciones, tales como tratamientos, métodos de prevención, pruebas diagnósticas o predictivas, cuya eficacia o seguridad no están comprobadas científicamente, sólo puede ser realizada si se cumple con los siguientes requisitos: a. describir claramente el proyecto y el método que se aplicará en un protocolo de investigación; b. ser realizada por personas con la formación y calificaciones científicas y profesionales apropiadas; c. contar con la aprobación previa de un comité acreditado de evaluación de ética en la investigación; d. contar con la autorización previa del organismo público correspondiente; e. estar fundamentada en una cuidadosa comparación de los riesgos y las cargas en relación con los beneficios previsibles que representan para las personas que participan en la investigación y para otras personas afectadas por el tema que se investiga; f. contar con el consentimiento previo, libre, escrito, informado y específico de la persona que participa en la investigación, a quien se le debe explicar, en términos comprensibles, los objetos y la metodología de la investigación, sus riesgos y posibles beneficios; dicho consentimiento es revocable; g. no implicar para el participante riesgos y molestias desproporcionados en relación con los beneficios que se espera obtener de la investigación; h. resguardar la intimidad de la persona que participa en la investigación y la confidencialidad de su información personal; i. asegurar que la participación de los sujetos de la investigación no les resulte onerosa a éstos y que tengan acceso a la atención médica apropiada en caso de eventos adversos relacionados con la investigación, la que debe estar disponible cuando sea requerida; j. asegurar a los participantes de la investigación la disponibilidad y accesibilidad a los tratamientos que la investigación haya demostrado beneficiosos". "Artículo 59: Consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud. El consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud es la declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada, respecto a: a. su estado de salud; b. el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c. los beneficios esperados del procedimiento; d. los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles;
e. la especificación de los procedimientos alternativos y sus riegos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f. las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados; g. en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estado terminal, o haya sufridos lesiones que lo coloquen en igual situación, el derecho a rechazar procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación a las perspectivas de mejoría, o produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan por único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable; h. el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o padecimiento. Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a investigaciones en salud sin su consentimiento libre e informado, para lo cual se le debe garantizar el acceso a los apoyos que necesite. Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su consentimiento libre e informado, excepto disposición legal en contrario. Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica y no lo ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente, siempre que medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud. En ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente". 4. Directivas anticipadas El artículo 60 consagra "Directivas médicas anticipadas. La persona plenamente capaz puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su propia incapacidad. Puede también designar a la persona o personas que han de expresar el consentimiento para los actos médicos y para ejercer su curatela. Las directivas que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se tienen por no escritas". Esta declaración de voluntad puede ser libremente revocada en todo momento por quien la manifestó". La importancia del precepto, de igual manera que los anteriores, radica en incorporar a nivel nacional la temática del reconocimiento de los derechos personalísimos, sorteando la limitación constitucional de legislar sobre salud, en principio, de competencia federal. Estas normas se inscriben en una fuerte tradición humanista.
Este artículo otorga mayor protección a las directivas anticipadas, al prever, recogiendo un reclamo de la doctrina, el "mandato en previsión de la propia incapacidad", pues permite conferir mandato respecto de la salud y en previsión de la incapacidad. Directivas anticipadas es un término general amplio, que se aplica tanto a los testamentos vitales como a las designaciones de un representante para el cuidado de la salud. El testamento vital se extiende de muchas formas diferentes e intenta especificar con anticipación qué clase de tratamiento una persona desea y cuál no para el caso de que pierda su capacidad para comprender las opciones y tomar decisiones libres. La designación de un representante para el cuidado de la salud, también llamada poder "a futuro", significa que una persona particular es asignada para tomar decisiones del cuidado de la salud si y cuando una persona pierde su poder en la toma de sus propias decisiones (29). Se ha definido al mandato de autoprotección como aquel otorgado por la persona capaz a un tercero que actuará por el otorgante sobrevenido incapaz, ya sea en las cuestiones atinentes a la salud y/o el manejo total o parcial de su patrimonio. Cuando se trate de cuestiones de salud, el otorgante persigue con la designación del mandatario contar con alguien que exija el cumplimiento de su testamento vital y lo complemente, o a falta de aquél, disponga, en su oportunidad, el tratamiento médico adecuado, sobre la base del conocimiento real del incapaz, una relación de afecto y de acuerdo a las posibilidades de la ciencia médica al momento de la decisión (30). 5. Autonomía progresiva y competencia Otra de las exteriorizaciones de la bioética en esta obra está constituida por el reconocimiento de la autonomía progresiva o competencia. La noción de competencia pone en jaque y obliga a efectuar una nueva lectura a las normas de capacidad de los menores previstas por las leyes civiles en lo que atañe al ejercicio propio de sus derechos personalísimos. Impone analizar en el caso concreto si el sujeto puede o no entender acabadamente qué se le dice, cuáles son los alcances de la comprensión si puede comunicarse, si puede razonar sobre las alternativas y si tiene valores (31). En síntesis, se trata de reconocer el carácter de sujeto de derecho a las niñas, niños y adolescentes, articulando su edad y su grado de madurez. Responde específicamente a lo normado en el art. 12 de la Convención sobre Derechos del Niño (reglamentada por la ley 23.849) y recogida por la ley 26.061 (32) de Protección Integral de los Derechos de las niñas, niños y adolescentes El art. 26 del Código recoge esta concepción: "Artículo 26. Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona.
Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo". Es interesante lo establecido en la última parte de esta norma con respeto a la protección de la salud y al cuidado y disposición del propio cuerpo al dividir en dos franjas etarias, otorgándole distintas soluciones. Dentro del primer grupo se encuentran las personas menores de edad que habiendo cumplido trece años, aún no hubieran alcanzado los dieciséis años. "Respecto a éstos, a su vez, cabe diferenciar, por un lado, a los tratamientos que resulten invasivos para el adolescente, o que comprometan su estado de salud o impliquen un grave riesgo en su actividad o integridad, y, por el otro, a aquellos que carezcan de tal potencialidad: al respecto, en cuanto a estos últimos concierne, se consagra una presunción de aptitud del adolescente a efectos de decidir por sí sobre ellos, situación que no se replica en el supuesto restante, para cuya realización se demanda la debida asistencia de sus progenitores. La letra del dispositivo bajo estudio rápidamente nos permite advertir una cuestión que demanda ser remarcada, toda vez que de ella se siguen un conjunto de derivaciones que tienen un impacto directo sobre la temática en examen: en tal orden de ideas, la decisión respecto a la conveniencia o inconveniencia de llevar adelante este tipo de actos se encuentra en cabeza de la persona menor de edad, quien contará a tales efectos con la colaboración de sus padres. Y ante cualquier discordancia que pudiera surgir entre ellos, corresponderá a la instancia jurisdiccional competente resolver tomando en consideración en el caso concreto cuál es el mejor interés del adolescente, en lo tocante al camino que sigue de la realización o no del acto que se pretende llevar a cabo, siempre en base a la opinión de los profesionales del campo médico"(33). Los adolescentes incluidos en la segunda franja etaria (mayores de dieciséis años) son equiparados a los adultos en lo que hacen a las decisiones de ese tenor. 6. Colofón Todo lo expuesto se articula con lo dispuesto por el artículo 75, inciso 23 de la Constitución Nacional, que establece como atribución del Congreso: "Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad..." "Las medidas de acción positiva en general tienen por finalidad garantizar la igualdad real de trato, desbrozando los impedimentos culturales que condicionan y limitan la igualdad en los hechos"(34).
(A) (*) Colaboradora: Carolina Gotardo. (1) (1) REICH, Warren T., "Encyclopedia of Bioethics", New York, 1978. (2) (2) Elaborado por "National Comisión for the Protection of Human Subjects of Biomedical and Behavioral Research", creada por el Congreso Norteamericano en 1974 para llevar a cabo una investigación y estudio tendiente a identificar los principios éticos básicos que deberían dirigir la investigación con seres humanos en las ciencias del comportamiento y en la biomedicina. (3) (3) Conferencia General de la Unesco, octubre de 2005. (4) (4) BLANCO, L.G., "Notas acerca de los procedimientos de toma de decisiones éticas en la clínica médica y el derecho argentino", Cuadernos de Bioética, Ad Hoc, nro. 4, p. 56. (5) (5) BO, 31/1/1967. (6) (6) BO, 20/9/1990. (7) (7) Texto ley 25.281, BO, 2/8/2000, modificada por la ley 26.066, BO, 22/12/2005 y por la ley 26.326, BO, 26/12/2007. (8) (8) BO, 22/11/2002. (9) (9) BO; 5/12/1997. (10) (10) BO, 29/8/2006. (11) (11) BO, 9/6/2008. (12) (12) BO, 3/9/2008. (13) (13) BO, 3/12/2010. (14) (14) BO, 20/11/2009, modificada por la ley 26.742 "Ley sobre derechos del paciente, historia clínica y consentimiento informado", BO, 24/5/2012. (15) (15) FLAH Lily y AGUILAR, Rosana "El Estado como garante del Derecho de la Salud" en "Tratado de Derecho de la Salud" Directora Graciela Messina de Estrella Gutiérrez, Coordinadora Silvia Tanzi, Ed. La Ley en prensa). (16) (16) "C.P. de n. CHA y hnos. c/ Centro de Educación Médica e investigación médica" 330:3725 327:5373. Hospital Británico de Buenos Aires 13/03/2001 - Fallos: 324:754). Echeverry, Roberto Eduardo (13/03/2001 - Fallos 324:677). Cambiasso Peres de Nealon. Celia María Ana y otros (28/08/2007 - Fallos: 330:3725). Asoc. Benghalensis y otros (01/06/2000 - Fallos 323:1339). Campodonico de Beviacqua Ana Carina (24/10/2000 Fallos: 323:3229). Monteserin, Marcelino (16/10/2001 - Fallos: 324:3569).
(17) (17) Ley francesa 94-653, 94-654, 2004-800 y 2011-814. Código Civil de Quebec, Libro I, Capítulo I, Título 2, División I, artículos 20 y 21. (18) (18) Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. (19) (19) ver De Lorenzo Miguel Federico "El cuerpo humano que se vuelve cosa, cosas que se vuelven cuerpo humano" L.L., 2010-B-807). (20) (20) Conf. González Valenzuela, Juliana "Dignidad humana" en "Diccionario Latinoamericano de Bioética", Director Juan Carlos Tealdi, Unesco, Ed. Red. Latinoamericana y del Caribe de Bioética, Universidad Nacinal de Colombia, Bogotá, 2008, pág. 277. (21) (21) De Lorenzo, Miguel Federico "Contratos, derechos fundamentales y dignidad de la persona humana", La Ley 2011-E, 1258, online AR/DOC/3517/2011. (22) (22) Conf. Garay, Oscar Ernesto "El consentimiento informado en clave cultural, bioética y jurídica", Rev. La Ley 24/7/2014. (23) (23) BIDART CAMPOS, Germán J., Manual de la Constitución Reformada, Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 2006, pág. 105. (24) (24) Ver fallo "Artavia Murillo c/ Costa Rica" de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (25) (25) Junio de 1964. (26) (26) 29° Asamblea Médica Mundial, Tokio, Japón, 1975; 35° Asamblea Médica Mundial, Venencia, Italia, 1983; 41° Asamblea Médica Mundial, Hong Kong, 1989; 48° Asamblea General, Somerset West, Sudáfrica, 1996; 52° Asamblea General, Edinburgh, Escocia, 2000; 59° Asamblea General, Séul, Corea, 2008. (27) (27) FLAH Lily y AGUILAR Rosana "Investigación con seres humanos" en Reparación de daños a las personas, Directores Félix A. Trigo Represas y María I. Benavente, Coordinador Ariel I. Bognini. Ed. La Ley, Tomo III, pág. 855. (28) (28) FLAH Lily y AGUILAR Rosana "Las investigaciones en seres humanos", La Ley, 2014 -A, pág. 688. (29) (29) DRANE, J., "Aprendiendo a mirar hacia la muerte. Un rol para los 'testamentos vitales' y las subrogaciones por representantes"", Jurisprudencia Argentina, nro. especial "Bioética", Lexis Nexis, 2007-IV, p. 8. (30) (30) TAIANA DE BRANDI, N. Y LLORENS, L. R., "Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad", Astrea, 1996, p. 42. (31) (31) MUÑOZ Javier "Autonomía de niñas, niños y adolescentes en el Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial: recepción en el orden interno de la doctrina del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Ed. Rubinzal-Culzoni 2012-2, Proyecto de Código Civil y Comercial-I, pág. 105.
(32) (32) BO 26/10/2005. (33) (33) autor y ob. precit. (34) (34) GELLI, María Angélica, "Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada", LL, segunda edición, p. 597.
El nuevo régimen legal de las personas jurídicas en el Código Civil y Comercial de la Nación Crov i, Luis Daniel
I. Introducción Los conceptos de persona y la personalidad han sido y son, eje de discusión para el Derecho. El hombre, la persona física, es una realidad con la que ha de contar el Derecho como algo inmediato y de insoslayable consideración. La persona jurídica, por el contrario, ni se la ve ni se la toca; se nos presenta con los signos de una entelequia jurídica (1). Toda la materia de las personas jurídicas es un cúmulo de controversias. En este terreno, todo es discutido: el concepto, los requisitos, los principios; muchos llegan hasta a negar la existencia de las personas jurídicas, diciendo que son un producto de la fantasía de los juristas (2). Sin embargo, la persona jurídica surge de una interacción de tres elementos: conductas humanas intersubjetivas, valores y normas jurídicas. En otros términos, no es posible prescindir de los seres humanos que la constituyen, que celebran actos jurídicos y que se benefician de sus resultados. Tampoco de los valores, que son propios de los fines perseguidos (3). Por ello, la persona jurídica es sin duda, un procedimiento técnico al cual se acude para reglamentar la actuación de los grupos humanos, en sus muy diversas formas. El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación realiza, dentro del Libro Primero — Parte General, una detallada regulación de las personas jurídicas. En lo sigue daremos cuenta de las principales innovaciones legislativas en esta materia. Por supuesto, este trabajo, de tinte más descriptivo que analítico, pretende ser sólo un breve resumen, un punto de partida, luego vendrán análisis más precisos y profundos. A diferencia del Código actual, el nuevo Código Civil y Comercial no define a las personas jurídicas por exclusión, como aquellas que no son personas humanas. Esa metodología guarda coherencia en el sistema actual que define a la persona física (art. 51 del texto de Vélez Sarsfield), hoy su designación como "humanas" implica, de por sí, una definición. Por ello, para el nuevo Código las personas jurídicas son "todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación". También se han dejado de lado inútiles denominaciones que contenía el texto derogado, ya no se deberá distinguir entre personas jurídicas y personas de existencia ideal. La terminología se ha uniformado, por fuera de las personas humanas, sólo existen personas jurídicas. II. Dos principios fundamentales El Código Civil y Comercial sienta dos principios fundamentales en materia de personas jurídicas. Por un lado, establece que existen desde el acto constitutivo y sólo cuando expresamente se requiere la autorización estatal, la personalidad quedará condicionada a ese acto administrativo. Luego, previa aclaración que la persona jurídica no se confunde con sus miembros, ni la reunión de todos ellos equivale a ella misma (4), el nuevo Código sienta otro importante principio: el de inoponibilidad de la personalidad. Ello es lógico, pues mientras el Derecho va reconociendo la
"sacralidad" de la persona física, humana, avanza en un sinceramiento y una desacralización de la persona jurídica (5). El origen de la doctrina de la separación de la personalidad y el "levantamiento del velo" societario, se debe a la jurisprudencia americana (6) y al estudio del alemán Rolf Serick (7). Nuestra jurisprudencia ha hecho una amplia aplicación de esta doctrina (8), ya recogida en el artículo 54 de la ley 19.550. La incorporación de una norma expresa al nuevo texto, sirve entonces para responsabilizar a los integrantes de la persona jurídica de forma excepcional. Como se ha destacado, el levantamiento del velo debe ser una especie de última ratio, como argumento final al que se llega tras una cuidadosa valoración de todas las circunstancias del caso y no, desde luego, como una decisión automáticamente adoptada ante la nueva constatación de determinados hechos (9). El Código Civil y Comercial establece que podrá imputarse a los socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos. La terminología es amplia y permite dirigir la acción contra socios de una sociedad mercantil como contra asociados o miembros de una asociación civil. En cuanto a los controlantes, la ley refiere a los "directos o indirectos". Los primeros son quienes gobiernan la entidad, en cambio los segundos serían quienes controlan la persona jurídica desde afuera y permiten con su accionar, un fin desviado de la personalidad. III. La clasificación de las personas jurídicas Resulta un dato de la realidad el poliformismo de las entidades colectivas, entre las naciones del planeta o los organismos internacionales y una simple asociación barrial hay enormes diferencias, en el medio de esos extremos, encontramos a las sociedades comerciales y a las que conforman el denominado "Tercer Sector" o "Economía Social". A esta compleja realidad, se suman hoy otras personas jurídicas cuyo reconocimiento ha sido discutido y la polémica no ha quedado zanjada, como es el caso de la comunidades indígenas (10). El código abandona la denominación de personas de "carácter" público y de "carácter" privado, para directamente clasificar a las personas jurídicas en "públicas y privadas". El criterio clasificador del nuevo Código se aparta del texto anterior. Se realiza una extensa lista de personas jurídicas que ingresan en la categoría sin querer agotarla pues están incluidas en ella: "toda otra contemplada por este Código y por la ley". Entre las personas jurídicas públicas, el Código Civil y Comercial, después de mencionar al Estado Nacional, las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, hace una referencia a las "demás organizaciones constituidas en las República a las que el ordenamiento jurídico atribuya ese carácter". Esta remisión sirve para contemplar las empresas del Estado y también a las denominadas personas jurídicas públicas no estatales, regidas por leyes especiales (como los partidos políticos, las asociaciones sindicales y diversas entidades profesionales). También se encuentran mencionadas como personas jurídicas públicas, los organismos internacionales y otras organizaciones públicas extranjeras. Se les reconoce personalidad para actuar en el marco del Derecho Privado a los Estados extranjeros reconocidos por nuestro país y el nuevo Código se refiere en términos amplios a otros organismos internacionales u organizaciones públicas extranjeras. En realidad, se debe reconocimiento legal a cualquier división interna de los países extranjeros y también merecen
reconocimiento las personas jurídicas internacionales (Organización de las Naciones Unidas, Organización de los Estados Americanos, Unesco, Fondo Monetario Internacional, etcétera). Entre las personas jurídicas privadas, se destaca la incorporación de las simples asociaciones, las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas, las mutuales, las cooperativas y el consorcio de propiedad horizontal. La enumeración se completa con un inciso que establece que ingresan en esta categoría, toda otra persona jurídica contemplada en este Código o en leyes especiales a la cual se le reconozca el carácter por su finalidad y por las normas que rigen su funcionamiento (11). IV. Atributos y efectos de la personalidad El nuevo régimen regula los atributos de la persona jurídica (nombre, domicilio y patrimonio) y los efectos de la personalidad (la duración y el objeto). Se establece el principio de "duración ilimitada de la persona jurídica en el tiempo", principio que luego se repite en materia de asociaciones civiles, no así para las fundaciones, en donde el estatuto deberá fijar un plazo de duración. El nombre de las personas jurídicas no debe contener términos o expresiones contrarios a la ley, el orden público o las buenas costumbres ni inducir a error sobre la clase u objeto de la persona jurídica. En materia de domicilio, se aclara el carácter de domicilio especial de las sucursales y se distinguen los efectos del cambio de domicilio y de sede social. El Código resuelve así un tema conflictivo que se ha presentado con las notificaciones de las demandas judiciales a las personas jurídicas, se aclara expresamente que se tienen por válidas las notificaciones efectuadas en la sede inscripta. V. Normas generales de funcionamiento Cada persona jurídica podrá adecuar las normas de sus estatutos a la necesidad de entidad, respetando las pautas mínimas establecidas por ley. De tal modo, el estatuto o contrato social podrá establecer disposiciones sobre el gobierno, administración y representación, pero en ausencia de previsiones específicas, se sientan dos reglas básicas. La primera establece que se podrá participar de la asamblea o del órgano de gobierno utilizando medios que les permitan a sus integrantes comunicarse simultáneamente entre ellos, es decir previendo la realización de reuniones no presenciales. La segunda permite la autoconvocatoria del órgano de gobierno sin necesidad de citación previa, siempre que el temario a tratar sea aprobado por la unanimidad y concurriesen todos los miembros del cuerpo. Ambas disposiciones, implican un enorme paso para agilizar la actuación de los órganos de gobierno y administración de las personas jurídicas. Los administradores de las personas jurídicas se encuentran obligados a o brar con lealtad y diligencia. Se recoge así la doctrina del interés social que tanta aplicación ha tenido en materia de sociedades. Si los administradores tienen intereses contrarios, deben hacerlo saber el órgano respectivo y abstenerse de actuar. Además, el nuevo Código regula la responsabilidad de los administradores estableciendo, como pauta general, que responden ilimitada y solidariamente frente a la entidad, a sus miembros y terceros por daños ocasionados por su culpa, sean los realizados en ejercicio de su función o cuando la misma ha facilitado notablemente la comisión del ilícito. La responsabilidad es por acción o por omisión.
Ante una oposición u omisión constante y sistemática que impida el normal funcionamiento del órgano de administración, el nuevo régimen faculta a tomar medidas conservatorias al presidente o a los coadministradores, poniendo ello en conocimiento de la asamblea, quien también puede conferir facultades al presidente o a la minoría para realizar los actos urgentes. La asamblea también puede remover al administrador. Por último, se establece una norma general para la transformación, fusión y escisión de cualquier persona jurídica que deberá complementarse con las disposiciones especiales que rigen para cada tipo en especial. VI. Prórroga y reconducción Dos importantes novedades se introducen en el parágrafo dedicado a la disolución y liquidación. Se puede prorrogar la duración inicial de una persona jurídica por decisión de sus miembros adoptada conforme las previsiones legales internas de la entidad, realizando la presentación ante el órgano de contralor antes que venza el plazo primitivo de duración. También, se puede evitar la liquidación de una persona jurídica si por decisión de sus miembros (unánime o con la mayoría requerida por los estatutos), se decide la reconducción removiendo la causal de disolución que afectaba al ente. De tal modo, se hace extensiva a todas las personas jurídicas, una norma que ya estaba establecida en ahora llamada la "ley general de sociedades". VII. Asociaciones civiles Hace varios años que venimos propiciando la sanción de un régimen legal para las asociaciones civiles (12). Las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil del año 2009 apoyaron nuestra ponencia y por ello recomendaron el dictado de la ley marco para todas las asociaciones civiles (13). Pero la postura que prevaleció en esta reforma fue la de incorporar, dentro del nuevo Código Civil y Comercial, un régimen integral no sólo para las asociaciones civiles sino también para las fundaciones (14). Las asociaciones civiles deben tener un fin de interés general o bien común. Este requisito se interpreta de manera amplia como el bien de toda una comunidad dentro de una sociedad pluralista, esto es respetando las diversas identidades, creencias y tradiciones; siempre que no vulneren los principios constitucionales (15). El lucro, como objetivo único y principal, les está vedado a las asociaciones ya sea para sí mismas como para sus miembros o terceros que se vinculen con la entidad. Actualmente, las asociaciones civiles se pueden constituir por instrumento privado con firmas certificadas o por instrumento público, así lo admiten las normas de los organismos de control. A partir de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, el instrumento público es la nueva forma impuesta para la creación de estas personas jurídicas. Se establecen los contenidos mínimos del estatuto, sin perjuicio de ello, la facultad de autoregulación que deriva del derecho de asociación permite a los miembros de la asociación incorporar otras disposiciones. El Código Civil y Comercial regula los órganos de las asociaciones civiles, determinando que deben contar al menos con una asamblea, una comisión directiva y un órgano de fiscalización interna. Ello no impide la existencia de otros órganos, como por ejemplo una gerencia. Ya lo hemos destacado en otros trabajos, hoy se pregona una manejo profesionalizado de las entidades del tercer sector, la necesidad de
un buen "leardership" es fundamental para estas entidades, de ahí el requerimiento de una formación gerencial en estas organizaciones (16). Una modificación importante se presenta en el requisito de contar con un órgano de fiscalización (comisión revisora de cuentas) para aquellas asociaciones que superen los cien asociados. Ese órgano puede quedar en manos de "uno o más revisores de cuentas", ello deja abierta la posibilidad de una fiscalización compuesta por una sola persona (síndico o revisor de cuentas) sin tener que crearse un cuerpo colegiado. Se disponen además incompatibilidades para ejercer ese cargo (17). El Código Civil y Comercial establece que el pago de las cuotas y contribuciones correspondientes al mes inmediato anterior es necesario para participar en las asambleas. Se aclara que no puede impedirse la participación del asociado si purga la mora con antelación al inicio del acto asambleario. Ninguna otra norma se prevé en materia de funcionamiento de las asambleas, pero en el nuevo régimen resultan aplicables subsidiariamente las normas sobre sociedades en lo pertinente. La aplicación de las normas societarias a las asociaciones civiles habrá que realizarla siempre con un criterio de suma prudencia, pues las asociaciones civiles se mueven en un ámbito distinto a las entidades comerciales, su finalidad es otra y sus integrantes no se ven beneficiados por el producto de una actividad comercial ni por las ganancias que pueden producir los entes mercantiles. VIII. Las simples asociaciones Para el Código Civil y Comercial, las simples asociaciones son personas jurídicas (art.148). Se termina así la discusión sobre la naturaleza jurídica de estas entidades que tanto espacio doctrinario ocupó en el pasado. El acto constitutivo de la simple asociación y su estatuto, deben ser otorgados por instrumento público o por instrumento privado con firma certificada por escribano público. Se establece un régimen propio y se dispone la aplicación supletoria de las normas sobre asociaciones civiles. La fundación de una asociación civil se trata de un proceso donde no sólo gobiernan los principios individualistas de los socios, sino también intereses económicos y sociales que el Estado se encarga de regular. Por ello que las normas imperativas sobre su constitución no suponen un siempre un límite sino un mínimum que los socios no pueden transgredir (18). Dentro de ese espíritu, el nuevo Código impone a las simples asociaciones su constitución por instrumento público o privado. Así, ya no existirán más (al menos reguladas en el Código), las simples asociaciones no constituidas por acto fehaciente (aquellas que ni siquiera se han constituido por instrumento privado) como las previstas en el actual artículo 46 del Código Civil. Para distinguir a estas entidades de las autorizadas por el Estado, a su nombre habrá que agregarle, antes o después, el agregado de "simple asociación o "asociación simple". El nuevo Código establece son aplicables a las simples asociaciones, al margen de sus disposiciones propias, las normas de las asociaciones civiles. Sólo las asociaciones que tengan menos de veinte miembros podrán prescindir de un órgano de fiscalización, en este último caso, todos los miembros pueden ejercer directamente el derecho de fiscalización y consulta de libros. Cualquier cláusula en contrario se tiene por no escrita. El régimen sancionado resulta más justo en cuanto la responsabilidad de los integrantes de las simples asociaciones. Por empezar, sus asociados y sus fundadores no resultan responsables por las deudas de la entidad, estando sólo obligados al pago de las contribuciones prometidas o las cuotas sociales. La exoneración de responsabilidad de los miembros fundadores de una simple asociación recoge un reclamo largamente efectuado por la doctrina (19).
Además, se dispone que cuando los bienes de la simple asociación no alcanzan para cubrir las deudas, son solidariamente responsables frente a terceros, los administradores designados en el estatuto y todo administrador de hecho, por las decisiones que ha suscripto durante su función. Sin embargo, los bienes personales de estos administradores están, en primer lugar, afectados al cumplimiento de sus deudas personales. IX. Las fundaciones La noción de fundación propiamente dicha no fue elaborada hasta el siglo XIX, pues es entonces cuando la ciencia jurídica desarrolla la distinción entre las corporaciones, agrupación de personas y los establecimientos o fundaciones, con personería jurídica para realización de fines de utilidad (20). La ley que actualmente regula nuestras fundaciones (19.836) tiene más de cuarenta años y su texto fue incorporado al Código Civil y Comercial sin demasiadas modificaciones (21). Uno de los pocos cambios introducidos, es la que requiere que el negocio fundacional se realice por instrumento público. Esta exigencia está prevista en otras legislaciones y se sostiene que es beneficiosa para el fundador, para que sea consciente de la trascendencia que para su patrimonio tiene el acto que va a realizar y para que quede fijada clara y fehacientemente su voluntad (22). El estatuto de una fundación tiene un contenido preceptivo y otro facultativo. El preceptivo aparece consignado en la ley, el facultativo estará constituido por las reglas que establecen los fundadores al amparo de lo dispuesto por la ley (23). El nuevo Código requiere que el plan trienal de actividades que debe constar en el acto constitutivo, pero además impone a la fundación la obligación de presentar de manera periódica (cada tres años) los planes que la entidad proyecta realizar. La nueva legislación mantiene la responsabilidad de los administradores y fundadores durante el período de "fundación en formación", es decir hasta que no se obtenga la autorización para funcionar. Lo llamativo es que ahora se protege, con una preferencia, a los acreedores de los administradores y fundadores, disponiendo que los bienes personales de cada uno de ellos pueden ser afectados al pago de esas deudas sólo después de haber sido satisfechos sus acreedores individuales. Actualmente, el órgano de gobierno de la fundación, el Consejo de Administración puede, por previsión expresa del estatuto delegar del manejo cotidiano de la entidad a un comité ejecutivo integrado por miembros del consejo o delegando funciones en terceros (miembros o no del consejo), que ostentarán el cargo de "apoderados", "gerentes", etcétera. La nueva normativa aclara que se puede conformar un comité con personas que no pertenecen al Consejo de Administración. También deja abierta la puerta que este "comité" sea unipersonal, lo que acerca el órgano a la figura del apoderado o gerente (24). La profesionalidad en los manejos de los recursos de la entidad es clave, la fundación cuenta con "recursos primarios" (dotación), pero si los cuadros dirigentes no se preocupan sólo por administrar esos recursos sino por incrementarlos, la vida de la entidad y su misión corren serios riesgos (25). X. Conclusión Resulta sumamente auspicioso contar con un nuevo y completo régimen general de las personas jurídicas dentro del Código Civil. También resulta un importante logro, la sanción de una normativa especial para las asociaciones civiles y la incorporación al nuevo Código del estatuto legal para las fundaciones. Con relación a estas dos últimas entidades, esperamos que este sea el punto de partida
para una mirada permanente del legislador hacia este sector tan importante en nuestro país. Como siempre lo hemos propiciado, la posición del Estado no debe ser ni indiferente ni absorbente, procurando que la misión que asumen los entes privados con fines que inter esan a la comunidad tenga la máxima proyección posible sin que ello importe una virtual sustitución de las tareas que le corresponden al Estado. Bienvenido el nuevo Código, como en todo cuerpo normativo, existen aspectos que podrán ser mejorados. Nuestras propuestas en este último sentido, se esbozarán más adelante, por ahora sólo quisimos ubicar al lector en las cuestiones más relevantes de esta importante reforma. (1) (1) DE CASTRO Y BRAVO, Federico, La persona jurídica, 2ª edic., Ed. Civitas, Madrid, 1984, p. 261. (2) (2) FERRARA, Francisco, Teoría de las personas jurídicas, p. 2, Trad. Ovejero y Mauri, Comares, Granada, 2006. (3) (3) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, ¿Qué clase de objeto es la persona jurídica?, en LL, Sup. Act., 15 5-2003, p. 4. (4) (4) Por tanto, la personalidad de unas y otras no puede confundirse; cada una es titular de sus propias relaciones jurídicas y de su propio patrimonio. Se aplica en todo su rigor el principio lógico de identidad (RIVERA, Julio C., Instituciones de Derecho Civil, 6ta. edic., Parte General, Tomo II, p. 919, Abeledo Perrot, Bs. As., 2013). (5) (5) MOSSET ITURRASPE, Jorge, La persona jurídica. Sus límites. Inoponibilidad de la personalidad. Penetración. Grupos Económicos, en Revista de Derecho Privado y Comuntario, Nro.8, p. 122, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1997. (6) (6) La teoría del disregard of legal entity parte de la idea de considerar que los entes ideales como seres artificiales. Por eso, cuando son usados para fines injustos, los jueces deben "correr el velo" de las corporaciones para descubrir su realidad. (7) (7) Esta doctrina puede aplicarse en todos aquellos casos en que se adoptan medidas que afectan a las personas o las cosas que se ocultan tras la persona jurídica por tratarse de supuestos en que se comete fraude a la ley o al contrato, o se ocasiona fraudulentamente un perjuicio a terceros un perjuicio a terceros con las maniobras que tienen lugar entre los "bastidores" de la persona jurídica. (SERICK, Rolf, Apariencia y realidad de las sociedades mercantiles. El abuso de derecho por medio de la persona jurídica,p. 44, trad. PUIG BRUTAU, José, Barcelona, 1958). (8) (8) La Corte Suprema de la Nación ha ratificado el carácter restrictivo de esta solución legal, dejando sin efecto una medida cautelar y recordando que la sanción que es denominada redhibición de la personalidad, corrimiento del velo de la personalidad, disregard of legal entity, o inoponibilidad de la persona jurídica, exige indefectiblemente un debido proceso, donde aquel a quien pretende hacérsele extensiva la sanción haya sido debidamente oído y producido prueba. (CSJN, 04/06/2013, Aguinda Salazar, María c. Chevron Corporation s/medidas precautorias, LA LEY2013-C, 522). (9) (9) EMBID IRUJO, José Miguel — VARELA, Fernando, Personalidad jurídica, levantamiento del velo societario y práctica judicial reflexiones desde las d os orillas, LA LEY 2000-B, 1090.
(10) (10) La eliminación de las comunidades indígenas (que figuraban en el anteproyecto original) ha sido un aspecto discutible que, suponemos, se intentará solucionar por una ley especial. (11) (11) En los fundamentos del proyecto, los autores han explicado que resulta prudente aventar una inteligencia extensiva de cuáles pueden ser las personas jurídicas privadas, estimando por el contrario que la legislación especial en vigor —adicionada a la regulación del Código sobre asociaciones civiles, simples asociaciones y fundaciones — provee una suficiente variedad de figuras y constituye, por lo tanto, una razonable reglamentación de la garantía constitucional de asociarse con fines útiles. De ahí la preferencia por una enumeración de las personas jurídicas basada en la legislación especial pero que debe dejarse abierta, ya que la personalidad jurídica es conferida por el legislador como un recurso técnico según variables circunstancias de conveniencia y necesidad que inspiran la política legislativa y, por consiguiente, otras normas legales pueden crear figuras que amplíen el catálogo de las existentes. (12) (12) CROVI, Luis D., "Asociaciones civiles. Necesidad de una ley especial", LA LEY2007-A, 701. (13) (13) La Comisión Nro. 1 de las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Córdoba — Septiembre 2009), recomendó por mayoría: "El dictado de una ley marco para las asociaciones civiles respetando, en general, los principios vigentes del Código Civil". Propusimos una norma única fuera aplicable a cualquier fenómeno asociativo, sin perjuicio de la existencia de leyes especiales para determinados tipos (por ejemplo las asociaciones deportivas, mutuales, de consumidores, etc.). (14) (14) Esa fue la idea de parte importante de nuestra doctrina y es la que prosperado en este nuevo Código. (SAUX, Edgardo I., "Asociaciones y fundaciones en los proyectos de reforma al Código Civil" en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2004-3, p.167, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005). El Código Civil y Comercial regula a las asociaciones civiles y a las simples asociaciones. En los fundamentos del proyecto se destacaba que, si bien se han dictado normas específicas para cierto tipo de asociaciones (por ejemplo, las mutuales con la ley 20.321 y las cooperativas con la ley 20.337), resultaba imprescindible incluir en el Código un criterio general y básico para que los particulares puedan asociarse solidariamente y coparticipen en el cumplimiento de fines cada vez más variados. Se señala además que la experiencia en el país es vasta y justamente por ello, requiere de seguridad jurídica que se desprenda de la regulación. (15) (15) El nuevo Código ha incorporado la doctrina de la Corte Nacional en el caso "AL ITT" (Fallos: 329:5266), quien apoyándose en una opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, recordó que el bien común debe interpretarse como integrante del orden público de los Estados democráticos, y que es posible entenderlo como un concepto referente a las condiciones de la vida social que permite a los integrantes de la comunidad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de valores democráticos (16) (16) HUSSEY, David y PERRIN, Robert, How to manage a Voluntary Organization, p. 120 y 121, Kogan Page, London, 2003. (17) (17) Es necesario destacar que el proyecto primitivo requería un título profesional que habilite a la función dentro del órgano de fiscalización, ese requisito fue eliminado en la sanción del texto definitivo. (18) (18) MORA ALARCÓN, José A., Régimen jurídico de las asociaciones civiles, p.126, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999.
(19) (19) CROVI, Luis D., Régimen Legal de las Asociaciones Civiles, p. 123, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006. (20) (20) BADENES GASSET, Ramón, Las fundaciones de Derecho Privado, p. 37, Ed. Acervo, Barcelona, 1960. (21) (21) La comisión reformadora aclaró en sus fundamentos: Las fundaciones están reguladas en la ley 19.836 pero no pueden estar ausentes del Código Civil que sólo las menciona en el artículo 33 como personas jurídicas de carácter privado. En consecuencia, la Comisión proyectó una introducción de la temática a través basado en el texto de la citada ley. Ello indica que par el Código todo es nuevo pero no es novedad para el sistema jurídico argentino. (22) (22) CAFARENA LAPORTA, Jorge en Comentarios a la ley de fundaciones y de incentivos fiscales, Tomo I, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 61. (23) (23) LOPEZ-NIETO Y MALLO, F., El ordenamiento legal de las fundaciones, La Ley grupo Wolters Kluwer, Madrid, 2006 cit., p. 163. (24) (24) En otras legislaciones es frecuente nombrar apoderados o gerentes. En España se puede nombrar un "apoderado general" que deberá figurar inscripto en el Registro de Fundaciones y podrá cobrar remuneración. También es común la figura de un "gerente de fundaciones". Es una figura muy frecuente en las fundaciones importantes. (SERRANO GARCIA, Ignacio, "El patronato", en Tratado de Fundaciones, directores BENEYTO PÉREZ, José M. y GARCÍA LOYGORRI, Alfonso, Tomo I, p. 543, Ed. Bosch, Barcelona, 2007). (25) (25) CROVI, Luis D. "Fundaciones. Régimen jurídico y actuación empresarial", p. 139, AbeledoPerrot, Bs. As., 2006.
Los hechos y actos jurídicos en el Código civil y comercial de la Nación Benavente, María Isabel
I. Introducción El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación sancionado por la ley 26.994, introduce distintas modificaciones a la teoría de los hechos y actos jurídicos. Aunque en rigor no son muchos los cambios, sí son muy importantes los aspectos en que se innova sustancialmente con relación al código anterior que, por el momento, se encontrará vigente durante algo más de un año. Por otra parte, tampoco la Comisión Bicameral ha introducido modificaciones respecto del Proyecto presentado por la Comisión de juristas que se constituyó por el Decreto 191/11 que, a su vez, abrevó en los intensos debates y en las posturas tanto de la doctrina como de la jurisprudencia de los últimos años, circunstancias que tornaban indispensable realizar algunas precisiones en aspectos que resultaban algo confusos en el texto velezano. II. Teoría general de los hechos y actos jurídicos En el código sancionado, ha quedado metodológicamente claro que la teoría de los hechos y actos jurídicos pertenece a la Parte General del Derecho Civil y Comercial. Así, en el Libro Primero, detrás de la regulación de la persona -tanto física como jurídica- del nombre, de la capacidad, del domicilio; de legislar sobre los bienes con relación a las personas y los derechos de incidencia colectiva, se ubica el capítulo que trata sobre los hechos y actos jurídicos (arts. 257 y ss.). El esquema es básicamente similar al que contiene el Código Civil que aún nos rige, aunque la mayoría de los artículos del nuevo ordenamiento contienen un lenguaje más sencillo y directo. No obstante, en otros, existe un tecnicismo bastante marcado que obliga al lector a informarse sobre teorías jurídicas que hasta ahora formaban parte del debate puramente académico y que -incluso- era abordado sólo al pasar en los textos de estudio más corrientes. Por lo pronto, el título IV se refiere lisa y llanamente a "Hechos y actos jurídicos", dejando de lado el largo título del Libro II de la Sección Segunda que se denominaba "De los hechos y actos jurídicos que producen la adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos y obligaciones". Introduce asimismo una parte general del tema, a la que denomina "Disposiciones generales" -(capítulo I)-. Se mantiene el concepto del art. 896, aunque en lugar de referirse a aquellos hechos que son susceptibles de producir "alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de derechos y obligaciones", termina con los reparos que generaba el término susceptibles y derechamente se define al hecho jurídico como el "acontecimiento que, conforme al ordenamiento jurídico, produce el nacimiento, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas (art. 257). Al igual que el código de Vélez, en el nuevo ordenamiento se mantiene la definición de "simple acto lícito" (art. 258 que reitera la segunda parte del art. 898 del código actual) y con mejor orden metodológico, seguidamente se define al acto jurídico (art. 259). Se simplifica en este caso la definición del art. 944, aunque manteniendo su significado, armonizándolo con el nuevo art. 257, en cuanto se refiere también a que el "fin inmediato" ha de consistir en la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas". D e esta forma, en la teoría general del acto se abarca algo más que el derecho de las obligaciones ya que se involucra no sólo a las relaciones patrimoniales sino además a las extrapatrimoniales. También quedan comprendidas las situaciones jurídicas de carácter permanente como así también aquellas que son variables y contingentes, como ocurre en el caso de las relaciones jurídicas.
En cuanto a los elementos del acto voluntario no existen diferencias con el régimen anterior, aunque en el art. 260 se aglutinan tanto sus elementos internos -discernimiento, intención y libertad- a que se refiere el art. 900 del código actual como también el elemento externo, esto es, el art. 913 de este último ordenamiento que exige la exteriorización del acto como elemento imprescindible para que aquél tenga relevancia jurídica como tal. Una modificación trascedente es la del art. 921 del código civil vigente. No sólo cambia su ubicación metodológica -ya que ahora se agrega detrás de los elementos del acto voluntario- sino que se reduce a trece (13) años la edad para alcanzar el discernimiento para los actos lícitos y se suprime, asimismo, la referencia a los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lúcidos. En su lugar se coloca una fórmula amplia que equipara tanto a quienes se encuentran sometidos a un proceso de restricción de la capacidad como a cualquier otro sujeto que al momento de realizar el acto se encuentre privado de razón (art. 261 inc. a). En lo demás, se mantiene la edad de diez (10) años para adquirir el discernimiento para los actos ilícitos. Al igual que el código de Vélez, el nuevo asigna preeminencia a la postura voluntarista, aunque toma en cuenta también los ajustes propios de la teoría de la confianza en razón del principio de la buena fe en el tráfico jurídico. Prueba de ello es que en numerosas disposiciones -precisamente, en aquellas que constituyen la columna vertebral de los hechos y actos jurídicos y de los vicios de la voluntad -v.gr. simulación, dolo, violencia- se hace prevalecer el sistema de la voluntad. Sin embargo se han regulado distintas excepciones que protegen la apariencia generadora de confianza, que está cimentada sobre los principios rectores del Derecho. Ello ocurre en materia de error. Para declarar la nulidad del acto por este vicio, es preciso que el error sea reconocible. Por ejemplo, en los contratos de consumo es inexcusable que el proveedor suministre información al consumidor en forma cierta y detallada sobre las características de los bienes y servicios que provee, de tal forma que resulte comprensible (art. 1100). Cualquier error en la comunicación, aunque no hubiera sido deliberado, perjudica al proveedor. III. Vicios de la voluntad y propios del acto jurídico Uno de los aciertos en materia de la teoría general de los hechos y actos jurídicos es haber incorporado la distinción que realizaba la doctrina entre los vicios de la voluntad (discernimiento, intención y libertad) y los vicios propios del acto jurídico o negocio. Entre los primeros, se ubican el error, el dolo y la violencia. En cuanto al error de hecho esencial, el art. 265 dispone que el mismo causa la nulidad del acto, aunque introduce una importante modificación. Distingue según se trate de un acto unilateral o de un acto bilateral o unilateral recepticio. En este último supuesto, como se dijo, se exige como requisito para que el error pueda dar lugar a la nulidad del acto, que sea reconocible por el destinatario. El art. 266, afirma que el error "es reconocible" "cuando el destinatario de la declaración lo pudo conocer según la naturaleza del acto, las circunstancias de persona, tiempo y lugar". Es decir, se protege, así, la buena fe y la seguridad en el tráfico, figuras compatibles con el deber de información que integra la estructura primordial del derecho contemporáneo. En el art. 267 se desarrollan los distintos supuestos de error esencial y se introduce un criterio de ponderación objetivo para evaluar su procedencia. Pero también se incorpora la posibilidad de que el error de hecho y esencial recaiga sobre los motivos personales relevantes, siempre que éstos hayan sido incorporados al acto en forma expresa o tácita.
El código actual separa el error de cálculo del resto de los supuestos para darle significado de error subsanable que no da lugar a la invalidez del acto. Por supuesto, dejará de ser error accidental cuando la mención de la cantidad o el cálculo hubieran sido la causa determinante del negocio jurídico. Otro de los aspectos valiosos de la reforma es haber incorporado expresamente uno de los principios que la doctrina ya había erigido como uno de los pilares no escritos —pero no por ello menos importantes- de la teoría de los hechos y actos jurídicos. Se trata del principio de conservación. Así, a la par de consagrar en forma expresa y general dicho principio (art. 384), lo reitera en materia de error al impedir que la parte que ha padecido este vicio de la voluntad, aún cuando sea esencial, no pueda solicitar la nulidad si la otra ofrece ejecutarlo con las modalidades y el contenido que aquélla entendió celebrar (art. 269). El dolo como vicio de la voluntad, por su parte, está regulado en el art. 271. Su redacción es similar al art. 931 del código vigente, con la diferencia de que se contempla -además- la omisión dolosa, siguiendo en este punto la recomendación unánime de la doctrina. Los requisitos del dolo, son sustancialmente idénticos a los que contiene el art. 932. No sólo se mantiene la clasificación en dolo esencial e incidental sino que se la manifiesta en forma expresa. En punto a la violencia, en el código recientemente sancionado se fusionan las previsiones que contenían los arts. 942 y 943. En efecto, el art. 276 contiene una redacción muy clara para definir la fuerza y la intimidación. En general, se siguen los lineamientos del código velezano, aunque se suprime la distinción probatoria en cuanto a las condiciones que debe reunir la amenaza cuando se trata de determinados parientes o de terceros que carecen de un vínculo de ese tenor. La importancia de las amenazas para provocar la nulidad queda entonces sometida exclusivamente a valoración judicial, sin tomar como criterio de ponderación el parentesco. Aunque el instituto de la conversión forme parte del capítulo "actos jurídicos", en rigor, este principio resulta también de aplicación a los defectos o vicios de la voluntad que pueden originar un acto que exhibe una falla variable pero con entidad para provocar la nulidad. Este principio -el de conversión- no figura expresamente consagrado en el código de Vélez, aunque tanto la doctrina como los jueces lo aplicaban por medio de la disposición que contiene —entre otros supuestos- el art. 1184 del código actualmente en vigencia. En cambio, el nuevo código sancionado, adopta la doctrina alemana e italiana que, en referencia a los contratos, sostiene de modo expreso la necesidad de mantener, de ser posible por supuesto, la voluntad negocial de las partes. Para ello habrá que interpretar cuál ha sido el fin práctico que tuvieron en miras al celebrarlo y si, convirtiendo el acto nulo en otro diferente, es posible suponer que aquéllas hubieran querido llevar a cabo este segundo si hubiesen sabido y previsto la nulidad (art. 384). Se trata, en definitiva, de establecer una "voluntad hipotética", esto es, la que "habrían tenido las partes" y para ello se requiere atender al fin práctico perseguido con la finalidad de inferir si el propósito o fin inmediato del acto se cumplirá con el acto diferente en que podría transformarse en razón del principio de convalidación y la consiguiente conversión operada. La reforma adopta un criterio subjetivo para definir la viabilidad de la convalidación del acto. Esto significa que la conversión procede porque de haber conocido que el primer acto no reunía los requisitos, las partes habrían querido el segundo. Para realizar esa inferencia, habrá que aplicar un criterio de realidad, más práctico que jurídico. III.1. Estructura del acto jurídico.
En el Capítulo 5 referido a los actos jurídicos, en la Sección 1º, el código se refiere al objeto de los actos; en la segunda sección trata la causa, en la tercera la forma y prueba, en las siguientes las formalidades —instrumentos públicos, escrituras y actas, instrumentos privados y particulares- para finalmente regular los vicios del acto jurídico. III.2. Causa del acto jurídico. El art. 281 define la causa señalando que "es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad. También integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes". Como se advierte, para el Código, no sólo se entiende por causa el fin inmediato que ha sido determinante de la voluntad, esto es, sin el cual el acto no se hubiera realizado, sino que también se reconoce la misma jerarquía a los motivos -móviles indirectos o remotos- en tanto hubieran sido incorporados al acto por las partes y hubieran sido esenciales para su celebración. De esta forma, el Código se enrola en el concepto más exacto de la causa como elemento esencial de los actos pues toma en cuenta la finalidad o razón de ser del negocio jurídico, entendida en el doble sentido o manifestación: la causa uniforme y repetida en todas las hipótesis de una misma figura, como así también en los motivos psicológicos relevantes, admisibles para el derecho que, en la hipótesis concreta, hayan impulsado a las partes a concluir el acto. (1) Este es el concepto que toma el Código, al considerar que causa es tanto el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad, como así también los motivos exteriorizados cuando -obviamente- sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes. A su vez, el art. 282 reproduce básicamente el art. 502 del código de Vélez. Corrige y traslada el tratamiento de la causa a la teoría general de los hechos y actos jurídicos, desplazándola del tratamiento de las obligaciones. Sin embargo, luego de la incorporación de la causa fin como elemento esencial del negocio jurídico, queda totalmente sin sustento la postura que sostenía que la norma mencionada en segundo lugar -art. 502 del código civil actual- se refería a la causa eficiente o fuente. No quedan dudas que se refiere a la causa fin o motivo, por remisión a lo dispuesto por el art. 281. En el art. 283, el código incluye los actos abstractos y les reconoce plena validez. Hasta ahora este tipo de negocio había sido incluido en las leyes procesales y no como parte de la teoría general de los actos jurídicos. Establece un principio que es recibido sin inconvenientes por la doctrina en general y es fundamental para fomentar la celeridad y seguridad en el tráfico jurídico. III.3. El objeto del acto jurídico. En cuanto al objeto del acto jurídico, el art. 279 dispone que "...no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea". La reforma siguió los lineamientos del art. 953 aún vigente. Solamente limita los actos prohibidos, aunque a partir de las restricciones que impone pueden establecerse los requisitos que debe contener el objeto del negocio. Es decir, el objeto de los actos jurídicos deben ser hechos o bienes que no sean imposibles ni prohibidos por la ley ni contrarios a la moral y a las buenas costumbres ni al orden público. Tampoco pueden ser los bienes que por un motivo especial estuviera prohibido que lo sean. Tal es el caso de hipoteca sobre cosa mueble. III.4. Forma
El Código parte del mismo postulado que el código anterior en cuanto al principio de libertad de las formas (art. 284). La redacción es bastante más sencilla tanto para significar el referido principio cuanto para destacar que, dentro de la esfera de autonomía para decidirla, las partes pueden convenir una forma más exigente que la que hubiera impuesto la ley. Vale decir, si la ley no exige una formalidad especial, los interesados pueden imponer de común acuerdo que sea en instrumento público. El Código mantiene las dos categorías de instrumentos. Una de ellas es la de instrumentos públicos; y la otra los instrumentos privados. A estos últimos los desdobla. Denomina instrumentos privados propiamente dichos a aquellos formados por las partes que se encuentran firmados, y llama particulares a los que emanan también de los interesados pero que no están firmados (art. 287). Se siguen así las enseñanzas de una parte de la doctrina. (2) Esta última categoría comprende una amplia gama de documentos, entre los que en forma enunciativa y no taxativa menciona los impresos, los registros visuales, auditivos de cosas o hechos, cualquiera sea el medio empleado, los registros de la palabra y de la información. Estarían aquí comprendidos los medios informáticos. También se incorpora la firma digital. En efecto, tras desarrollar el concepto de firma tradicional, como prueba de la autoría de la declaración de voluntad -que puede consistir en el nombre o en un signo- el art. 288 se refiere a los instrumentos generados por medios electrónicos. Prevé que se encuentren firmados también por medios electrónicos, siempre que se asegure de manera indubitable la autoría e integridad del instrumento. El art. 285 se refiere al cumplimiento de las denominadas formalidades del acto. Establece que el acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, a menos que ella se exija bajo sanción de nulidad. Se trata de un supuesto específico del principio de conservación del acto jurídico que reproduce el concepto que contiene el aún vigente art. 1185, aunque el último párrafo importa un agregado que no establece esa disposición y que excluye del supuesto de hecho aquellos actos para los cuales la forma es parte de su estructura, esto es, hace a su propia validez y esencia. IV. Instrumentos públicos El art. 289 contiene una enumeración de esta clase de instrumentos mucho más breve que la que contiene el art. 979 del código de Vélez que, por cierto, ha sido bastante criticada porque incluía supuestos que poco y nada tenían que ver con este tipo de instrumentos. A continuación establece los requisitos de validez (art. 290; 292), los efectos probatorios de los instrumentos de esta clase. En este último caso sintetiza la explicación y los alcances que la doctrina había dado al actual art. 993 del Código Civil. El art. 296 señala que ..."el instrumento público hace plena fe: a. en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial público enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal. b. en cuanto al contenido de las declaraciones sobre convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos y enunciaciones de hechos directamente relacionados con el objeto principal del acto instrumentado, hasta que se produzca prueba en contrario". Vale decir, mantiene el principio según el cual las cláusulas que asientan los hechos cumplidos por el oficial público o pasados en su presencia hacen plena fe hasta tanto sea redargüido de falso en sede civil o criminal y sean declarados como tales. También hacen plena fe las denominadas enunciaciones directas, pero en este caso, no es necesario redargüir de falso el instrumento sino que basta para desvirtuarlas la simple prueba en contrario. Estas directivas no innovan con relación a las disposiciones actualmente vigentes (art. 993 y concs.).
Se regulan las escrituras públicas y los requisitos que deben tener. Se recogen las últimas modificaciones realizadas al código en vigencia, aunque se incorporan los mecanismos electrónicos de reproducción y se elabora el régimen de las actas notariales y su valor probatorio, aspectos éstos que no se hallaban contemplados en el código velezano. En la Sección 7º se se regula la contabilidad, conta bilidad, los estados contables y el valor probatorio de esos asientos. V. Vicios propios del acto jurídico Como se dijo anteriormente, el Código distingue claramente los vicios de la voluntad de los vicios del acto jurídico. En el Capítulo 6, Sección 1º, se refiere a la Lesión. El art. 332 modifica la redacción del actual art. 954. Prescribe que "puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación". Se reemplazan, así, la referencia imprecisa a la "ligereza" para referirse concretamente a la "debilidad psíquica", de modo que bastaría cualquier situación de vulnerabilidad v. gr. ancianos, estados mentales fronterizos, analfabetos o personas que, sin llegar al extremo de pérdida de la razón, pueden estar expuestos a situaciones de aprovechamiento por parte de algún inescrupuloso. En lo sustancial, reproduce la norma actualmente en vigencia. Tampoco encontramos grandes innovaciones en materia de simulación, ya que básicamente se transcriben en lo sustancial sustancial los preceptos vigentes. vigentes. En lo atinente a la acción de fraude, el art. 338 comienza por señalar que todo acreedor puede solicitar la declaración declara ción de inoponibilidad inoponibilidad de los actos act os de su su deudor en fraude a sus derechos o de l os actos de renuncia a sus derechos o facultades. Elimina el requisito de que se trate de un acreedor quirografario, que había sido criticado por la doctrina. El resto de la regulación del fraude es similar a las disposiciones hoy en día vigentes. VI. Modalidades de los actos jurídicos En materia de condición, la innovación más importante es que no opera retroactivamente (art. 346), salvo disposición en contrario. La disposición es aplicable tanto a la condición suspensiva como a la resolutoria. En materia de plazo, deja de estar establecido en beneficio de ambas partes para presumirse establecido a favor del deudor, a menos que las circunstancias hagan inequívoco que fue establecido a favor del acreedor o de ambos (art. 351). VII. Ineficacia de los actos jurídicos Bajo el rótulo "ineficacia de los actos jurídicos", el nuevo Código incluye tanto a la nulidad como a la inoponibilidad. En el actualmente vigente, aunque no hay duda que la inoponibilidad es una categoría autónoma, no se desarrolla específicamente el concepto sino que se lo puede extraer a partir de distintas normas particulares. El código que entrará en vigencia el 1 de enero de 2016 adopta, en cambio, la noción amplia de ineficacia, abarcadora de las dos especies: la nulidad y la inoponibilidad. Esta última constituye un supuesto de ineficacia establecido por la ley que priva a un negocio válido y
eficaz de sus efectos propios con relación a ciertos terceros a los cuales la ley dirige su protección. El clásico supuesto de inoponibilidad es el acto fraudulento (art. 338). Se trata de un acto válido y eficaz en general, excepto para aquellas personas (terceros interesados) a las que la ley protege expresamente, que pueden pueden actuar como si si el acto act o jurídico jurídico inoponible inoponible no n o existiese existiese para ellos. ellos. Otra de las innovaciones -la más importante, tal vez- es que se simplifica el régimen de nulidades. Se elimina la categoría de Actos Nulos-Anulables y la casuística realizada a ese fin, la cual había sido criticada por una parte importante importante de la doctrina y que, luego de la sanción de la ley 17.711, había perdido gran parte de su interés y utilidad. Subsiste, en cambio, la de los actos de nulidad absoluta y de nulidad nulidad relativa. El E l criterio de de distinción distinción entre ambo a mboss es e s en función de los intereses protegido proteg idos. s. En la nulidad absoluta, se protege el orden público, la moral o las buenas costumbres, y la nulidad relativa es aquella que resulta sólo de la protección a los intereses de determinadas personas (art. 386). Las diferencias entre ambas son las que establece la legislación vigente, aun cuando contiene una innovación importante en punto a la legitimación. En efecto, la nulidad absoluta no puede ser subsanada ni por confirmación ni por prescripción; puede ser alegada por el Ministerio Público y por cualquier interesado "excepto por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un provecho" y puede ser declarada por el juez, aún sin petición de parte "cuando es manifiesta al momento de dictar sentencia" (art. 387). La nulidad relativa sólo puede declararse a instancias de la persona en cuyo beneficio se ha establecido, pudiendo subsanarse por confirmación del acto y por prescripción de la acción, reiterando hasta este punto, lo establecido por el art. 1047 del Cód. Civil. No obstante, el código sancionado recientemente amplía la legitimación al disponer que, en ciertos casos, sea la contraparte de la persona protegida quien pueda solicitar la invalidez del acto. En efecto, el art. 388 prevé que "excepcionalmente puede invocarla la otra parte, si es de buena fe y ha experimentado un perjuicio importante". Esta misma norma establece que la nulidad relativa no podrá ser alegada aleg ada por quien obró con ausencia de capacidad capacida d de ejercicio para el acto, ac to, si obró con dolo. El art. 383 del nuevo ordenamiento establece que la nulidad puede hacerse valer por vía acción o de excepción, excepción, reproduciendo reproduciendo la directiva del art. 1058 bis del código código actual. act ual. VIII. El negocio indirecto indirecto Los negocios indirectos son actos reales utilizados como recurso técnico para producir un efecto jurídico determinado, pero distinto o ajeno a la función económica típica que el acto normalmente está destinado a producir. El art. 385 contempla el acto o negocio indirecto al disponer que "el acto jurídico otorgado para obtener los efectos previstos en otro acto jurídico, será válido si no se otorgó para perjudicar a terceros o para violar la ley". IX. Nulidad Nulidad total y parcial. Principio Principio de integración El art. 389 define la nulidad como aquella aquella que q ue alcanza a todo el acto y la nulidad nulidad parcial a la que afecta a una o más cláusulas. Dicha norma, en su párrafo final establece otra manifestación del principio de conservación, conservación, al disponer disponer que en caso de nulidad parcial, de ser necesario, el juez "debe " debe integrar el acto, de acuerdo con la naturaleza del negocio jurídico y los intereses que las partes razonablemente tuvieron en mira al otorgarlo". Es un principio que ha de ser interpretado con prudencia por los jueces y, en
principio, sólo en aquellos supuestos en que resulta imprescindible reducir ciertas cláusulas a límites razonables. X. Efectos de la nulidad Entre las partes, el art. 390 mantiene el principio de la restitución al estado anterior a la celebración del acto nulo que que contienen los actuales arts. 1050 y 1052. Con relación relación a las cos c osas as registrables, el art. 392 reitera el art. 1051 del código actual, pero amplía la tutela ya que no sólo se extiende a los terceros adquirentes adquirentes de inmuebles inmuebles sino también a quienes hubieran adquirido adquirido muebles registrables. De ta tal modo, quedan sin ningún valor los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble registrable en virtud de un acto nulo; estos bienes pueden ser reclamados directamente a la persona que los adquirió, excepto que los hubiera recibido a título oneroso y de buena fe. La protección se detiene y no ampara a los terceros, aún de buena fe y a título oneroso, cuando se trata de la adquisición a non domino, esto es, cuando el acto se llevó a cabo sin intervención del titular del derecho. XI. Confirmación El art. 393 mantiene en sustancia lo dispuesto por los arts. 1059 al 1061 del Código Civil. El art. 394 indica que, tratándose de confirmación expresa, el acto debe guardar igual forma que el acto que se sanea y a) expresar la causa de la nulidad nulidad que afecta al a l acto, b) su desaparición desaparición y c) la voluntad de tener t ener el acto como válido. Si la confirmación es tácita, el art. 394 exige que resulte del cumplimiento total o parcial del acto defectuoso o de otro acto del que surja, inequívocamente, la voluntad de reparar el vicio susceptible de invalidarlo. Por supuesto, además, el acto de confirmación no debe contener, a su vez, un nuevo vicio o falla que pudiera pudiera dejarlo sujeto sujeto a una acción de nulidad. Los efectos de la confirmación entre vivos son retroactivos a la fecha en que fue otorgado el acto viciado. Cuando se trata de actos de última voluntad opera desde la muerte del causante. La retroactividad dispuesta para los actos entre vivos, en cuanto a los efectos del acto, no podrá perjudicar los derechos de los terceros de buena fe. (1) (1) ESCALADA, Federico, La causa final en el Derecho Civil, Civil, Abeledo-Perrot, Abeledo-Perr ot, Bs.As. Bs.A s. 1968, p. p. 99. (2) (2) DÍAZ DE D E GUIJA GUI JARR RRO O, Enrique, "La " La impresión impresión digital en los documentos privados privado s no firmados", fir mados", JA 50-85
El régimen de capacidad en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Fernández, Fernánde z, Silv Silv ia Eugenia
Estas líneas tienen por objeto formular un primer paneo —sintético, sintético, por cierto, por raz ones de espacio— espacio— sobre el régimen de capacidad jurídica diseñado por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994) (1). Como ha sido explicitado por los propios autores de la Reforma —Fundamentos de elevación del Proyecto (2)— (2)—, se trata de un cuerpo jurídico asentado en el ineludible piso del derecho internacional de los derechos humanos (3), a tono con el cual debía revisarse y diseñarse la nueva normativa, conforme al imperativo de ejercicio de control de convencionalidad estatal (4). Bajo esta lupa humanitaria la Comisión analizó cada una de las instituciones jurídicas a regular, introduciendo sustanciales modificaciones a tono con la perspectiva internacional referida y la doctrina de los organismos internacionales autorizados (Corte IDH; Comité de Derechos del Niño; Comité de los derechos de las personas personas con discapacidad). Este tamiz humanitario habría de cernir igualmente el análisis del régimen de capacidad jurídica o "capacidad" a secas, en el nuevo Código. A continuación proponemos entonces un sucinto esquema de las principales modificaciones, deteniéndonos en aquellas que consideramos sus notas más relevantes. 1. El régimen de capacidad de la persona persona —, el nuevo Código Civil y En el Libro Primero —Parte General— General— y dentro del Título I —Persona Persona Humana H umana— Comercial —en adelante, CCyC— CCyC— regula en su Capítulo 2do., 2do., el rég imen de "Capacidad". "Capacidad". Define D efine claramente la capacidad de derecho (5) y la capacidad de ejercicio, estableciendo en lo que a esta última respecta: "Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial." (art. 23). Claramente el principio general es la capacidad (6), con las únicas excepciones que prevé el Código y las que determine una sentencia judicial —referencia que alude al supuesto de restricción al ejercicio de la capacidad en relación a mayores de edad, en las condiciones establecidas por la legislación (art. 24 inc. c), art. 31 y ss.). El Código derogado calificó liminarmente la condición de capacidad de las personas desde una primera perspectiva: la edad. Mayores y menores de edad han sido, en la estructura tradicional, definidos como capaces e incapaces respectivamente (art. 54, 56, 57 y concs.). Por excepción, ciertos actos específicos fueron autorizados a otorgar en favor del menor de edad (art. 56). De tal modo, para estas personas, el principio lo fue la incapacidad, con puntuales y escasas excepciones de reconocimiento de capacidad. A su turno, respecto de las personas mayores de edad, el Código originario diseñó un criterio mixto — biológico/jurídico— biológico/jurídico— conforme el cual calificar a las personas con discapacidad mental —"dementes" en la terminología terminología de Vélez— Vélez— cuya capacidad de hecho se limitaba en su "protección", sustituyendo su actuación jurídica jurídica en forma absoluta absoluta y genérica por la figura de un curador. Tratándose de dos universos y situaciones diversas —la de las personas menores de edad y de los adultos con discapacidad mental— mental— las analizaremos en forma separada. 2. La persona menor de edad en el nuevo Código Civil y Comercial
En primer lugar corresponde señalar que el CCyC reemplaza las tradicionales nociones relativas a la minoridad púber e impúber (art. 54 Código derogado); haciéndose cargo de la evolución de nuestros niños y niñas en la sociedad contemporánea y siguiendo los lineamientos de legislaciones comparadas (7) distingue entre "niños" y "adolescentes", siendo la línea demarcatoria la edad de 13 años (art. 25) (8). Recordamos que el Código Civil estableció el discernimiento para los actos lícitos a partir de los 14 años, derivando allí las categorías de niños acordes a la condición de "pubertad". En el nuevo Código en cambio, la edad es tan sólo una pauta a considerar, atendiendo la norma más especialmente al concepto empírico-jurídico de madurez suficiente —suficiente para el acto concreto de que se trate— trate—. ¿Por qué en la nueva legislación no basta la consideración rígida de edad? Sencillamente porque el nuevo Código, observando las normas constitucionales cumple el mandato que deriva de la obligación estatal de control de convencionalidad referida y, en consecuencia, regula el sistema de capacidad jurídica de niños, niñas y adolescentes a la luz del principio constitucional de autonomía progresiva (art. 5 CDN; OC-17 Corte IDH). La noción de autonomía progresiva en el ejercicio de derechos traslada el eje desde el concepto rígido de capacidad determinado a partir de la pauta etaria, hacia la noción más empírica que deriva del campo bioético, de competencia. Este parámetro, claramente independizado de la capacidad civil de ejercicio, habilita la actuación de derechos en forma directa por su titular, aun cuando éste no ostente plena capacidad y en tanto se evalúe que, a pesar de ello, puede formar convicción y decisión razonada respecto a la cuestión que la involucra (9). Esta evaluación depende de factores que exceden la pauta etaria, y se relacionan con el alcance de un cierto grado de madurez y desarrollo, a valorar concretamente en cada caso, desarrollo que se adquiere progresivamente, conforme la evolución personal de cada niño/a, contorneando así su autonomía progresiva para el ejercicio de derechos (10). Al momento de redacción del Proyecto de Reformas, la autonomía progresiva no era un concepto ajeno al derecho interno argentino; por el contrario, ya la ley 26061 incorporó expresamente esta noción, elevándola al rango de componente descriptivo de la noción de interés superior del niño, estableciendo que a los fines de la satisfacción de éste debe respetarse: "su " su condició condición n de sujeto de derecho...edad, derecho... edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales" (art. 3 ley cit.). De tal modo, la autonomía progresiva se constituye en el nuevo Código en la pauta que define a contrario sensu a las personas "incapaces de ejercicio"; así el art. 24 enumera entre ellas a "...b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo...". Se excluye así del concepto de incapacidad al menor que sí cuente con las condicion condicionee s que allí menciona: la edad y el grado gra do de madurez suficiente. suficiente. Las dos pautas mencionadas —edad y grado de madurez— madurez — predeterminan entonces inicialmente el límite entre la noción de incapacidad y de autonomía progresiva. Sin duda resulta más sencillo adherir a un régimen donde una pauta objetiva como la edad, preestablezca y "advierta" al operador sobre la existencia o no de capacidad en la persona. Sin embargo, éste es justamente el desafío de la Reforma, que además involucra, comprende o pone de manifiesto el vínculo tan íntimo entre bioética y derecho, precisándose entonces un análisis amplificatorio que excede a la sola sola consideración consideración civilista. El nuevo sistema, reiteramos, exige "edad y madurez suficiente" para validar la actuación autónoma de niños y niñas. Ello quiere decir, que iguales edades no significan "capacidades iguales" y que un mismo
niño presentará capacidad suficiente para ciertos actos y no para otros. El criterio es dinámico, mutable: así, vgr., mientras un adolescente cuenta con capacidad para solicitar y decidir el empleo de métodos de anticoncepción —vgr. preservativos— preservativos— no la presentaría para consentir —por sí solo— solo— una intervención quirúrgica quirúrgica que pone en riesgo su salud o una cirugía estética es tética —vgr., puede pensarse en la situación de las jóvenes y el "boom" de las cirugías mamarias estéticas —. Así, el adjetivo de suficiencia referido a la madurez del niño, niña o adolescente, no solo califica sino que define y limita dicha madurez: razones y argumentos constitucionales exigen no desvirtuar ni deformar la noción de autonomía progresiva, la que debe mantener siempre presente en sus raíces —implícito— implícito—, que un niño no es un adulto. adu lto. Que infancia infancia y adultez a dultez son dos etapas vitales diversas, diversas, que c laramente involucran condiciones personales distintas, disímil maduración y que en el caso de las personas menores de edad justamente exige, bajo ciertos recaudos, la intervención del Estado y de los adultos responsables a fin de cumplir el mandato de medidas especiales de protección (art. 19 CADH (11)) en su favor. Decimos esto, porque el régimen de capacidad de infancia, al tiempo que recibió el influjo sin duda positivo de la doctrina de protección integral que involucra la noción de especialidad y el reconocimiento de la autonomía progresiva del niño, fue también desinterpretado y bastardeado por algunos voceros de una "especialidad jurídica" en infancia, llevando a concluir aquello que la doctrina de protección integral no sostiene. Bajo la autonomía progresiva el niño no decide en todo caso sobre sus derechos: autonomía progresiva significa que el niño debe ser asistido a fin de poder desplegar gradualmente una actuación autónoma de sus derechos, no todos ejercibles con independencia por igual. Esta advertencia advertencia —no siempre tenida en consideración— consideración — fue incluida en la propia OC.17 sobre Condición jurídica del niño, 2002, de la Corte IDH. Así, la Corte sostiene: "al examinar las implicaciones del trato diferenciado que algunas normas pueden dar a sus destinatarios, la Corte ha establecido que 'no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana'. En este mismo sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos, basándose en 'los principios que pueden deducirse de la práctica jurídica de un gran número de Estados democráticos', advirtió que sólo es discriminatoria una distinción cuando 'carece de justificación objetiva y razonable'. Existen ciertas desigualdades de hecho que pueden traducirse, legítimamente, en desigualdades de tratamiento jurídico, jurídico, sin sin que esto contraríe la justicia. justicia. Más aún, tales tales distincio distinciones nes pueden ser un instrumento instrumento para la protección de quienes deban ser protegidos, considerando la situación de mayor o menor debilidad o desvalimiento en que se encuentran." (pto. 46). "Se puede concluir, que en razón de las condiciones en las que se encuentran los niños, el trato diferente que se otorga a los mayores y a los menores de edad no es per se discriminatorio, en el sentido proscrito por la Convención. Por el contrario, sirve al propósito de permitir el cabal ejercicio de los derechos reconocidos al niño. (...)" (pto. 55). Acorde la doctrina de los organismos internacionales, entonces, el Código aprehende claras pautas en que, sin riesgo de discriminación alguna, puede sostenerse la incapacidad de las personas menores de edad; "Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio: a. la persona por nacer; b. la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo; Capítulo; (...)" (. ..)" (art. 24). El artículo 26 aporta la consecuen consecuencia cia legal, lega l, herramienta herramienta necesaria para para el ejercicio de la capacidad: "La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales (...)."
Ahora Ahora bien. La discriminació discriminación n sí se configuraría co nfiguraría en el caso de no atender, justamente, justamente, a aquellas "desigualdades de hecho" o "distinciones objetivas y razonables" (OC17 cit.), que se aprecian, claramente, frente a la situación de niños y adolescentes. Claramente, y en palabras de la misma Corte Interamericana, " (...) La capacidad de decisión de un niño de 3 años no es igual a la de un adolescente de 16 años (...)" y ello debe ser tenido en consideración a los fines de determinar su interés superior. (pto 101, OC 17 cit.). Acorde esta distinción fácilmente aprehensible además desde la experiencia de vida, el Código distingue la situación de "niños" y "adolescentes", estableciendo una pauta etaria delimitatoria, que no es azarosa sino coincidente con la presunción de adquisición de un cierto grado de madurez. Así, la referencia a "niños, niñas y adolescentes" empleada incluso en la propia ley de protección integral 26.061, cobra definición técnica en el marco del sistema legislativo de capacidad civil (el Código). Código). Así entonces, el Código Unificado diferencia claramente la condición de niño y adolescente, conforme la pauta etaria de los 13 años de edad (art. 25): "Menor de edad y adolescente. Menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años. Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece años." Pasando a la consecuencia que acarrea el reconocimiento de esta autonomía progresiva, mientras que como dijéramos en el caso de personas carentes de edad y madurez suficiente, el ejercicio de derechos depende de la actuación de los representantes legales, cuando niños y adolescentes satisfacen la explicada exigencia mixta de edad y madurez suficiente, se excluye la función representativa pura en cabeza de los padres: "...la [persona] que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico". (art. 26). Desde que este ejercicio personal personal puede generar conflictos conflictos con las decisione decisione s de los representantes, la norma b rinda respuesta respuesta a través de la facultad de adolescente de defender su posición con el auxilio de asistencia letrada. Por razones de espacio no podemos profundizar la cuestión y debates relativos a la actuación con la asistencia de la figura del "abogado del niño". Baste con sintetizar que la genérica previsión del art. 27 inc. c) ley 26.061 (12) es especificada por conducto del CCyC al someter el recurso a esta garantía a las condiciones de edad y madurez suficiente y al pedido del hijo, respondiendo a los múltiples debates generados en punto al alcance de la norma citada (13). La efectiva realización del concepto de autonomía progresiva requiere la garantía del derecho del niño a ser oído, frente a cualquier cuestión que lo involucre (14). Así, dispone el art. 26 citado: "...La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona." Al regular cada institución del derecho familiar que involucre los derechos e intereses de niños y adolescentes, se refuerza este derecho-exigencia constitucional. 2.a. Ejercicio de derechos y toma de decisiones decisiones en el campo ca mpo de la salud. El CCyC ha dedicado una norma expresa al ejercicio de derechos de niños y jóvenes en el ámbito sanitario. Ello en virtud de tratarse de netos derechos personalísimos, cuya regulación no empalma con el régimen de ejercicio en materia de derechos patrimoniales. Aclarando esta afirmación mediante un ejemplo: una cuestión es la evaluación de la competencia del paciente para someterse a un tratamiento médico y otra su capacidad para la celebración del contrato médico; lo primero es una cuestión de legitimación decisional, lo segundo, una netamente patrimonial (15) ; claramente el niño o adolescente carece de capacidad para la suscripción autónoma de un contrato médico que involucra compromisos patrimoniales, pero sí puede ostentar competenca para la prestación del consentimiento médico —
según el caso, la condición del niño y la práctica médica de que se trate — y sin duda la tiene — siempre— siempre— para ser informado y expresar opinión respecto al acto médico que lo involucrará (16). El Código regula la participación en el ámbito sanitario acorde la distinción general efectuada entre niños y adolescentes, confiriéndola en forma personal a los segundos. A su vez, introduce un segundo distingo fundado en un límite etario puro: los 16 años de edad: Artículo 26: "(...) Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias consecuencias de la realización rea lización o no del acto médico. médico. A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo." Se advierten así tres situaciones contempladas por la norma. a. La pretensión de ejercicio de derechos y actos que no comprometen la salud del adolescente ni provocan riesgo en su integridad física —y psíquica-: la sola petición del adolescente hace presumir su aptitud para el acto que desea practicar. b. Frente a tratamientos invasivos sí comprometen la integridad, salud o vida del adolescente, se exige la asistencia del representante, con el consentimiento del niño. Siendo previsible la generación de conflictos entre las opiniones de quien consiente y quien/es asienten, habrán de resolverse — judicialmente judicialmente— —, en consideración a dos pautas: el interés superior del niño y la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización del acto. En materia sanitaria este interés superior procura "respetar la dignidad del niño como persona"(17). c. A partir de los 16 años el sistema se independiza de las previsiones incapacidad y competencia, considerándose como un mayor de edad al efecto de la decisión medica. ¿Cuáles son las razones que fundamentan esta opción legislativa? ¿cuáles los antecedentes, de jurispruden jurisprudencia, cia, derecho comparado comparado y doctrina doctrina especializada, especializada, que se han tomado tomado en consideración consideración para la redacción de la previsión previsión legal? Fue en Inglaterra a partir del conocido caso "Gillik" (18) que se desarrolló la noción sintetizada en las referencias doctrinarias como "Gillik competent", para hacer alusión a una categoría de niños que, sin contar con la edad que los ordenamientos establecen para prestar consentimiento válido en términos jurídicos jurídicos generales, pueden sin embargo hacerlo hacerlo frente frente a derechos derechos personalísimo personalísimos, s, en función función de su edad y grado de madurez. Así, en el derecho comparado se construye la doctrina de la capacidad natural, que afirma que el ejercicio de derechos fundamentales depende de las efectivas condiciones de madurez, que se van adquiriendo progresivamente hasta su plenitud (19). Así se incorpora el parámetro de "mayoría anticipada" ant icipada" para actos actos médicos. (20) (21).
En nuestro país varios precedentes reconocieron el ejercicio de derechos personalísimos por menores de edad; así para la colocación de un método anticonceptivo-DIU- (22), para el ejercicio de derechos sexuales independientemente de la autoridad de sus padres (23), para la continuación de embarazo adolescente (24), autorizando intervención quirúrgica de readecuación sexual y registral peticionada por el adolescente (25), para el cese de intervenciones distanásicas (26), no pudiendo presumirse el consentimiento para padecimientos crueles y degradantes (27), para ordenar sobre una menor de edad una intervención quirúrgica que salvaría su vida, a pesar de la manifestación contraria de la niña y sus padres (28); entre otras. La ley 26.529 sobre Derechos del paciente en su relación con los profesionales de la salud, en su art. 2° inc e) expresó en punto al principio de autonomía: "...Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la ley n° 26.061 a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud." 2.b. El impacto de la capacidad civil en el ejercicio de la responsabilidad parental (29) Acorde con la reconceptualización de la institución de patria potestad, como una función establecida en interés del hijo, el CCyC la define a partir de sus principios: "...a) el interés superior del niño; b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía disminuye la representación en el ejercicio de los derechos de los hijos; c) el derecho del niño niño a ser oído y a q ue su opinión sea tenida en cuenta según su edad edad y grado de madurez." (art. (art. 639). Coherente con ello, se enuncian como deberes y derechos de los progenitores: "...b) considerar las necesidades específicas del hijo según sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo madurativo; c) respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído y a participar en su proceso educativo, así como en todo lo referente a sus derechos personalísimos; d) prestar orientación y dirección al hijo para el ejercicio y efectividad de sus derechos..." (art. 646). Cara y contracara, o anverso y reverso, entre ejercicio de autonomía progresiva y responsabilidad parental. A su turno, el ejercicio de la responsabilidad parental por progenitores adolescentes también recibe el influjo de la recepción de la autonomía progresiva: se muta radicalmente la regulación actual que dispone la tutela en favor de quienes ejercen la responsabilidad parental sobre el padre adolescente (art. 264 bis). El art. 644 dispone: "Los progenitores adolescentes, estén o no casados, ejercen la responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar por sí mismos las tareas necesarias para su cuidado, educación y salud. Las personas que ejercen la responsabilidad parental de un progenitor adolescente que tenga un hijo bajo su cuidado pueden oponerse a la realización de actos que resulten perjudiciales para el niño; también pueden intervenir cuando el progenitor omite realizar las acciones necesarias para preservar su adecuado desarrollo. El consentimiento del progenitor adolescente debe integrarse con el asentimiento de cualquiera de sus propios progenitores si se trata de actos trascendentes para la vida del niño, como su entrega con fines de adopción, intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro su vida, u otros actos que pueden lesionar gravemente sus derechos. En caso de conflicto, el juez debe decidir a través del procedimiento más breve previsto por la ley local. La plena capacidad de uno de los progenitores no modifica este régimen." (30). El Código mantiene el régimen de emancipación: "Emancipación. La celebración del matrimonio antes de los dieciocho años emancipa a la persona menor de edad. La persona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones previstas en este Código. La emancipación es irrevocable. La nulidad del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, excepto respecto del cónyuge de mala fe
para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada. Si algo es debido a la persona menor de edad con cláusula de no poder percibirlo hasta la mayoría de edad, la emancipación emancipación no altera la obligación obligación ni el tiempo de su exigibilidad. exigibilidad. " (art. 27). Por su parte, adecua la situación de la persona menor de edad que cuenta con título habilitante para ejercer profesión en los siguientes términos: "Persona menor de edad con título profesional habilitante. La persona menor de edad que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización. Tiene la administración y disposición de los bienes que adquiere con el producto de su profesión y puede estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a ella." (art. 30). 3. El régimen de capacidad de mayores mayores de edad A partir del art. 31 —Sección 3ª del Capítulo 2do referido— referido — el Código unificado regula el régimen de restricciones a la capacidad de las personas mayores de edad. En la regulación tradicional de Vélez —con más la modificación de la ley 17.711 —, las personas mayores de edad que por causa de afectación mental se ubicasen en situación de riesgo de otorgar actos perjudiciales a su persona y/o patrimonio, podían ser declaradas incapaces para todos los actos de la vida civil. La declaración de interdicción aparejaba asimismo la designación de un curador para la celebración de estos actos. Mucho tiempo después del Código de Vélez y aún de la modificación de la ley 17.711 —en lo que al tema respecta, la incorporación del art. 152 bis con la figura de la inhabilitación y su consecuencia, el curador asistente— asistente—, se aprobó en el ámbito interamericano la Convención interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad", ley 25.280, y más ampliamente en el escenario de Naciones Unidas y con impacto universal, la "Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad", ley 26.378 —en adelante, CDPD— CDPD—. Si bien ninguno de estos instrumentos cuenta con rango constitucional (31), ostentan jerarquía superior a las leyes (art. 31 CN), obligando así al Estado en el marco del ya referido control de convencionalidad a contrastar la vigencia de sus normas —tanto de fondo como procedimentales— procedimentales — con los nuevos paradigmas contenidos en estos instrumentos y otros del derecho internacional en la materia (32). Ha de reconocerse a la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) el mérito de afirmarse como el primer tratado de consenso universal que importa la especificación concreta de los derechos de las personas con discapacidad desde la perspectiva de derechos humanos, adoptando el modelo social de la discapacidad (33). A su turno, en el año 2010, nuestro país sancionaría la Ley Nacional de Salud Mental 26.657, que rige las intervenciones estatales y sociales, públicas y privadas, en materia de derecho a la salud en dicha área. El objetivo de la ley es el aseguramiento del "(...) derecho a la protección de la salud mental de todas las personas, y el pleno goce de los derechos humanos de aquellas con padecimiento mental que se encuentran en el territorio nacional, reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos, con jerarquía constitucional, sin perjuicio de las regulaciones más beneficiosas que para la protección de estos derechos puedan establecer las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires." (art. 1). (34), (35).
Brevemente, el cambio trascendental que en la cuestión relacionada con la capacidad jurídica de las personas con discapacidad aporta el art. 12 de la CDPD, así como los arts. 3 y 5 de la ley 26.657 sobre Salud Mental, radica en que conforme el primero se reconoce el derecho humano a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, no apareciendo así posible el dictado de sentencias atributivas de "incapacidad" de las personas por su sola condición de salud mental, debiendo por el contrario los Estados diseñar modelos de apoyo al ejercicio de la capacidad jurídica del involucrado. En efecto, el citado art. 12 dispone: "Igual reconocimiento como persona ante la ley. 1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica. jurídica. 2. Los Estados Estados Partes reconocerán reconocerán que las personas personas con discapacidad tienen capacidad jurídi jurídica ca en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. 3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica. 4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas. 5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria." En tanto, según los arts. 3 y 5 de la ley 26.657 la capacidad de la persona es presumida, no pudiendo efectuarse calificaciones jurídicas ni sanitarias fundadas exclusivamente en diagnóstico y/o antecedentes de salud mental. Reza el art. 3: "En el marco de la presente ley se reconoce a la salud mental como un proceso determinado por componentes históricos, socio-económicos, culturales, biológicos y psicológicos, cuya preservación y mejoramiento implica una dinámica de construcción social vinculada a la concreción de los derechos humanos y sociales de toda persona. Se debe partir de la presunción de capacidad de todas las personas. En ningún caso puede hacerse diagnóstico en el campo de la salud mental sobre la base exclusiva de: a) Status político, socio-económico, pertenencia a un grupo cultural, racial o religioso; b) Demandas familiares, laborales, falta de conformidad o adecuación con valores morales, sociales, culturales, políticos o creencias religiosas prevalecientes en la comunidad donde vive la persona; c) Elección o identidad sexual; d) La mera existencia de antecedentes de tratamiento u hospitalización." Y agrega el art. 5: "La existencia de diagnóstico en el campo de la salud mental no autoriza en ningún caso a presumir riesgo de daño o incapacidad, lo que sólo puede deducirse a partir de una evaluación interdisciplinaria de cada situación particular en un momento determinado." De tal modo, luego de la sanción de estas normas y de la incorporación al Código Civil del art. 152 ter, que exigió la promoción del mayor grado de autonomía posible y la determinación concreta de los actos jurídicos jurídicos para los los cuales cuales la person personaa carecía de capacidad —acorde el principio de presunción de capacidad— capacidad— los operadores judiciales debían re-diseñar sus intervenciones jurídicas en un marco respetuoso de los derechos fundamentales reconocidos. A esto obliga, justamente, el control de
convencionalidad arriba mencionado, comprometiendo la responsabilidad internacional del Estado cualquier actitud estatal que desoiga estos compromisos internacionales. Frente a este panorama, el CCyC incorpora una serie de principios generales ajustados a los postulados convencion convencionales. ales. Así, en el art. 31 se dice: "Reglas generales. La restricción restricción al ejercicio de la capacidad c apacidad jurídica jurídica se rige por las siguientes siguientes reglas reg las generales: a. la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial; b. las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona; c. la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial; d. la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión; e. la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios; f. deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades. El Código incorpora así no solo reglas generales "de fondo" sino también "de forma" o procedimentales: tales, la participación de la persona en el proceso de restricción de su capacidad, el derecho a la asistencia letrada, el diseño de procesos que faciliten la información y la comprensión para la toma de decisiones. En punto al a concreta cuestión de la capacidad jurídica y sus eventuales limitaciones, el nuevo Código diseña como regla general la restricción al ejercicio de la capacidad y, sólo excepcional, subsidiariamente y al único fin de protección de los derechos de la persona, persona, su eventual declaración de incapacidad. Dispone Dispone el art. a rt. 32 del Código: Código: "Persona "Persona con capacidad ca pacidad restringida y con incapacidad. El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de de su s u plena capacidad puede resultar resultar un daño a su persona o a sus bienes. (...)" (... )" En cuanto a la incapacidad total, ella es subsidiaria, excepcional y sujeta a un estricto test de pertinencia: "(...) Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador." En el supuesto de restricción a la capacidad, no procede la tradicional figura sustitutiva del curador, sino la designación de persona/s de apoyo, cuya función es "promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona" (art. 43). En efecto "(...) En relación con dichos actos (36) , el juez debe designar el o los apoyos necesarios que prevé el artículo 43,
especificando las funciones con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la persona. El o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida." Es importante destacar que la capacidad restringida supone que la persona conserva su capacidad, la cual es limitada solo para determinado/s acto/s. La excepcionalidad de la restricción no se fundamenta en una característica de la persona (criterio subjetivo), sino en una situación que requiere de la conjunción de dos presupuestos (criterio objetivo). El código establece expresamente que la restricción a la capacidad solo puede ser en beneficio de la persona (art. 31 inc. b). Es que el concepto de "salud mental" es mucho más amplio que el de ausencia de enfermedades mentales; por lo demás el escenario social exhibe una multiplicidad de condiciones de las personas que alejan las calificaciones de las puras determinaciones médicas; hoy ya no se habla de "personas con enfermad mental" sino de personas con discapacidad intelectual o psicosocial. Esta concepción es acorde al modelo social de la discapacidad propuesto por la CDPD, que ubica a la discapacidad, no ya como una condición personal del sujeto, sino como el resultado de su interacción con las diferentes barreras que ofrece o presenta el medio (arts. 1 y 2 CDPD). Así, la salud mental es entendida como un proceso determinado por componentes históricos, socio-económicos, culturales, biológicos y psicológicos, cuya preservación y mejoramiento implica una dinámica de construcción social vinculada a la concreción de los derechos humanos y sociales de toda persona. (conf. art. 3° ley 26.657) (37) (38). No es tarea sencilla determinar el sistema conforme el cual debieran regularse los mecanismos jurídicos dirigidos a garantizar "el apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica" de las personas con discapacidad mental (art. 12 CDPD). Más lineal y "fácil" es sin duda mantener una solución uniforme, como la interdicción que previó la regulación civil. Sin embargo, esta respuesta viola los derechos humanos de las personas con discapacidad y compromete al Estado Argentino en su responsabilidad internacional. Necesariamente entonces, los operadores jurídicos deben aprehender este contexto normativo como un cambio de paradigma frente a la visión decimonónica de las personas con padecimientos mentales, como una válvula de escape del concepto biológico-jurídico de incapacidad latente en el Código Civil (39) y también en los diseños procesales provinciales. Ante este complejo desafío, la doctrina exhibió dos líneas que derivan de las dos alternativas posibles: mantener el régimen vigente, modificando la regulación para acercarla lo más posible a la Convención (40), o implementar un cambio radical, un nuevo diseño jurídico ajustado a las exigencias convencionales (41). En la primera línea ha quedado el intento de la ley 26.657, que mediante la redacción del art. 152 ter perdió la oportunidad de efectuar una revisión profunda del régimen legal, y olvidó la vigencia de un sistema preexistente sobre los efectos de la incapacitación —arts. 472 y ss. C.C.— Desde mucho tiempo atrás doctrina (42) y jurisprudencia (43) han intentado la flexibilización de los sistemas restrictivos de capacidad de obrar, mediante la implementación de alternativas graduales acordes a la diversidad propia de la discapacidad. En este sentido, el art. 152 ter, en el contexto de una reforma altamente ansiada, anunciante de un "nuevo régimen de salud mental", se conformó con acercarse —tímida y confusamente (44)— a un ya sólido andamiaje jurisprudencial-doctrinario, al disponer que "las declaraciones de inhabilitación o incapacidad" deberán "especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible". No se visualiza la compatibilidad de esta regla de
capacidad con la dualidad insania/inhabilitación que se mantuvo; más aún cuando en la inhabilitación el principio era ya la capacidad (45). El Código Civil y Comercial introduce modificaciones relativas a las condiciones y recaudos procesales, desde la perspectiva que los mismos resultan sustanciales al derecho comprometido y por tal razón no pueden dejarse librados a la discrecionalidad en la modificación de los códigos procesales provinciales. Así, se modifica lo atinente a la legitimación para solicitar la restricción (46), resultando sustancial el reconocimiento de la legitimación de la propia persona interesada, reconociéndole la facultad de iniciar o promover su propio proceso (art. 33 inc. a). Ello a su vez, se encuentra directamente relacionado con lo estipulado en el art. 36 en cuanto a que la "persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso es parte y puede aportar todas las pruebas que hacen a su defensa". Aunque la norma no lo indique expresamente, teniendo en cuenta el derecho de acceso a la justicia (art. 13 CDPD y Reglas de Brasilia sobre acceso a la Justicia de las Personas en situación de vulnerabilidad), así como lo que establecen los arts. 31 inc. e) y 36 párr. 2, la solicitud de declaración de incapacidad o de capacidad restringida por el propio interesado debe admitirse a trámite sin más requisito que la solicitud de la persona ante la autoridad judicial. Incluso, de carecerse de patrocinio letrado, deberá el Juez hacerle saber su derecho a designar abogado y que en caso de no tenerlo "se le debe nombrar uno para que la represente y le preste asistencia letrada en el juicio" (cfr. art. 36). ¿Cuál es la consecuencia de la restricción a la capacidad? Ya no la designación de un curador sustituto. El nuevo sistema exigirá que al momento de la sentencia que eventualmente involucre la restricción para la realización de determinados actos, el juez designe a la persona/s o redes de apoyo que posibilitarán y coadyuvarán a la persona en el ejercicio de su capacidad. Dice así el art. 38: "Alcances de la sentencia. La sentencia debe determinar la extensión y alcance de la restricción y especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible. Asimismo, debe designar una o más personas de apoyo o curadores de acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de este Código y señalar las condiciones de validez de los actos específicos sujetos a la restricción con indicación de la o las personas intervinientes y la modalidad de su actuación." La Convención marca que algunas PCD necesitan ayuda para ejercer su capacidad jurídica, no que precisen reemplazo y exclusión. Por el contrario, nuestra legislación civil es tributaria del "asistencialismo", de la asunción de la representación de otros a los que no se consulta ni se hace partícipes; lisa y llanamente se los sustituye, aunque "por su bien", para protegerlos, asumiendo que un "otro" puede tomar las mejores decisiones. La Convención avanza al determinar estándares básicos y medios instrumentales genéricos a través de los cuales los derechos humanos que reconoce puedan plasmarse en la realidad. Lo hace a través del reconocimiento de la necesidad de implementación de medidas de "apoyo", que apuntan al ejercicio de las propias aptitudes, al respeto de la calidad de ciudadanos y personas, asumiendo la dignidad del riesgo. Impone el cambio del paradigma de sustitución de la voluntad al basado en la toma de decisiones con apoyos y salvaguardas —art. 12—. El modelo sustitutivo y representativo puro es así inadmisible. La denominación "apoyos" constituye un término general, a partir del cual cada Estado debe determinar el contenido a imprimir desde su ordenamiento jurídico, con la salvedad de inadmitir modelos contrarios al convencional. (art. 12). Ahora bien, ¿qué significa una "figura de apoyo" en términos de la Convención? Ella recepta el término "apoyo" de modo genérico, en relación al ejercicio de otros derechos —amén de la capacidad—; refiere a los apoyos como un mecanismo de ejercicio de derechos humanos en general (Preámbulo). Así, las
medidas de apoyo se expanden a todas las áreas de desenvolvimiento de la PCD. El apoyo es la herramienta; el fin es "la libertad de tomar las propias decisiones", que excede el ámbito netamente jurídico (art. 3). El apoyo puede adoptar múltiples formas y actuar en diversos ámbitos, desde el prestado por la familia —especialmente preferido conf. arts. 4, 5 y 23 CDPD—, el asistencial en sus diversas áreas (personal, económico, social, de salud, educación, finalmente, jurídica). Los apoyos constituyen ajustes "a medida", por eso la Convención no enumera sus clases y formas; sí impide los sistemas representativos clásicos. Incluso en relación a quienes necesitan un soporte más intenso. Justamente en virtud del reconocimiento de la diversidad propia a la discapacidad, la toma de decisiones con apoyo adopta numerosas modalidades. Así, el art. 43 dispone: "Concepto. Función. Designación. Se entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general. Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos. El interesado puede proponer al juez la designación de una o más personas de su confianza para que le presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la designación y procurar la protección de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida. La resolución debe establecer la condición y la calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas." Se satisface así la exigencia del art. 12 de la Convención de naciones unidas y se respeta la herramienta central que la misma aporta al ejercicio de la capacidad jurídica por parte de las personas con discapacidad. La Reforma ha también incorporado normas concretas relativas a los derechos y garantías de la persona en condición de internación por salud mental. Sin perjuicio de la regulación de la ley especial —ley 26.657— determinadas exigencias se han considerado de entidad tal como para ser incluidas en la norma de fondo, acorde el compromiso de derechos fundamentales de la persona en situación de internamiento (47). La situación del "inhábil" en tanto, queda también modificada a la luz del diseño descripto. Ya no cabe la inhabilitación en relación a personas con discapacidad mental. La figura queda así limitada a la situación del pródigo. "Pródigos. Pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad en la gestión de sus bienes expongan a su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio. A estos fines, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. La acción sólo corresponde al cónyuge, conviviente y a los ascendientes y descendientes." (art. 48). La declaración de inhabilitación importa la designación de un apoyo, que debe asistir al inhabilitado en el otorgamiento de actos de disposición entre vivos y en los demás actos que el juez fije en la sentencia. (art. 49). 4. Conclusión. Hemos intentado brindar un brevísimo y genérico panorama de las principales modificaciones en materia de capacidad civil en el nuevo Código Civil y Comercial.
El paulatino pero vigoroso proceso de constitucionalización que hace años atraviesa —y alimenta mediante fallos jurisprudenciales comprometidos— la República Argentina, no permite ya que la atribución y reconocimiento de derechos sea direccionada en forma exclusiva por normas de fondo gestadas por fuera de este proceso humanitario. La Reforma hace honor a dicho reconocimiento internacional y propone un plexo de normas respetuoso de la dignidad de la persona, principio liminar de la doctrina de los derechos humanos, en favor, también, de los más desfavorecidos o vulnerables: niños, niñas y personas con discapacidad. (1) (1) Recordamos que el nuevo Código tiene su origen en el Anteproyecto presentado por la Comisión de Reformas designada por Decreto 191/2011, integrada por los Dres. Ricardo Lorenzetti —presidente— Aída Kemelmajer de Carlucci y Elena Highton; este Anteproyecto luego de elevado al Poder Ejecutivo fue sometido a debate ante la Comisión Bicameral y sancionado por el Honorable Senado de la Nación en fecha 28 de noviembre de 2013. El día 1 de octubre de 2014 el proyecto obtuvo la sanción en Diputados, siendo promulgado el día 7 de octubre del corriente año, como ley 26.994 (B.O. 8-10-2014). (2) (2) Los Fundamentos de elevación postulan: la constitucionalización del derecho privado, la formulación de un código con identidad cultural latinoamericana basado en un paradigma no discriminatorio, respetuoso de una sociedad multicultural. (3) (3) Sobre el impacto del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho de familia, ver entre otros, Gil Domínguez, Andrés; Fama, María Victoria; Herrera, Marisa, Derecho constitucional de Familia. Ediar, t. I, p. 18; Lloveras, Nora: Salomón, Marcelo. El derecho de familia desde la constitución nacional, Universidad, Bs. As., 2009, p.46. (4) (4) El llamado "control de convencionalidad" en términos de la CIDH abarca dos significaciones: por un lado refiere al practicado por la propia Corte respecto a las normas estatales ante la Convención Americana de Derechos Humanos (confr. CIDH in re "La última tentación de Cristo", "Boyce c/ Barbados"), actuación calificada por algunos autores como "control interno supra nacional" — "desde arriba"-; en segundo lugar, el término comprende el control que los propios jueces nacionales deben efectuar respecto de sus normas en relación con la CADH, "segundo nivel" del control de convencionalidad, control "nacional" o "desde abajo". En este último sentido la CIDH se ha expresado en "Myrna Mack Chang" (25/11/03), "Tibi" (7/9/04) —ambos voto del Juez Cancado Trindade—, y Corte en pleno en "Almonacid Arellano" (26/9/2006), "Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú" (24/11/2006), "Radilla Pacheco" (23/11/2009), "La Cantuta" (29/11/2006), "Boyce vs. Barbados" (20/11/07), "Fermín Ramírez y Raxacó Reyes" (9/5/2008), "Heliodoro Portugal" (12/8/2008), "Manuel Cepeda Vargas" (26/5/2010), "Comunidad Indígena Xámok Kásek" (24/8/2010), "Fernández Ortega" (30/8/2010), "Rosendo Cantú" (31/8/2010), "Ibsen Cárdenas y otro" (1/9/2010), "Vélez Loor" (23/11/2010), "Gomes Lund" (24/11/2010), "Cabrera García-Montiel Flores" (26/11/2010), "Gelman" (2011) entre otros. Ver SAGUES, N. "El control de convencionalidad en el sistema interamericano y sus anticipos en el ámbito de los derechos económicos, sociales. Concordancias y diferencias con el sistema europeo." Biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, disponible en www.jurídicas.unam.mx, fecha de consulta, marzo 2014. (5) (5) ARTÍCULO 22.— Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados. (6) (6) En forma concordante, art. 52 C. Civil.
(7) (7) Vgr., el Código del Niño y Adolescente de Bolivia, Estatuto del Niño y Adolescente del Brasil, Ley orgánica de protección del niño y adolescente de Venezuela, Código de niñez y adolescencia de Ecuador, instauran la divisoria entre niñez y adolescencia en los 12 años. (8) (8) Cabe advertir que toda vez que el Código hace referencia al ejercicio de derechos por "adolescentes" en forma exclusiva, estará marcando que sólo refiere a éstos y no a los niños, señalando a los mayores de la edad referida. (9) (9) Minyersky, Nelly "Capacidad progresiva de los niños en el marco de la Convención sobre los derechos del niño". Grosman, Cecilia; Herrera, Marisa, comp. Hacia una armonización del derecho de familia en el MERCOSUR. Lexis Nexis p. 255. Gil Domínguez, Andrés; Famá, María Victoria; Herrera, Marisa. Ley de protección integral de derechos de niñas, niños y adolescentes. Ediar, p.453 y ss. La OC17 de la CIDH ha establecido que se "...deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor y su interés superior para acordar la participación de éste, según corresponda, en la determinación de su derechos. En esta ponderación se procurará el mayor acceso en la medida posible...". (10) (10) En el proceso inciden factores biológicos, psicológicos y sociales; no todos los niños dejan de serlo a la misma edad, lo que complejiza el concepto "evolución de facultades". Lansdown, Gerison "La evolución de las facultades del niño", Innocenti insight, Centro de Investigaciones Innocenti, UNICEF 2005, www.unicef-ir.org. Pellegrini, M. Victoria. "Contactos entre la autonomía progresiva y la capacidad para contratar de personas menores de edad" RDF 42, p. 88. (11) (11) En el Caso "Villagrán Morales" la Corte IDH destacó la existencia de un "muy comprensivo corpus iuris de derecho internacional de protección de los derechos de los niños" (del cual forman parte la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención Americana), que debe ser utilizado como fuente de derecho por el Tribunal para establecer "el contenido y los alcances" de las obligaciones que ha asumido el Estado a través del artículo 19 de la Convención Americana, en particular al precisar las "medidas de protección" a las que se hace referencia en el mencionado precepto. Caso Villagrán Morales y otros (Caso de los "Niños de la Calle"). Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63 (12) (12) "...a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine". (13) (13) Ver explicaciones de los Fundamentos. Moreno, Gustavo Daniel. "La participación del niño en los procesos a través del abogado del niño". RDF n° 35, p. 56 y ss. Gil Domínguez; Famá; Herrera, op cit. p 471 y ss. Faraoni, Fabián "La voluntad de las niñas, niños y adolescentes en la determinación del régimen de comunicación" RDF 50 p. 189. CNCiv. Sala K (28/9/2006); id. Sala C. (14) (14) Conf. art. 3 ley 26.061, a "ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos", respetando "su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento, y demás condiciones personales; art. 24, derecho a "participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés"...en "todos los ámbitos...estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo". Obs. Grl. 12, CRC "Derecho del niño a ser oído", 2009.
(15) (15) HERRERA, Marisa; De la Torre, Natalia. "Biopolítica y salud. El rol del Estado en la prevención del daño en adolescentes. Autonomía y paternalismo justificado." RDD. Daños a la salud. Rubinzal Culzoni, 20011-3, 551. (16) (16) Esta autodeterminación se encuentra intrínsecamente vinculada a la noción de consentimiento informado, que realiza el derecho de toda persona a recibir la información necesaria para decidir autónomamente las cuestiones que la afectan. El principio requiere información, comprensión, libertad y competencia para la toma de decisión. Kraut, Alfredo. "Ausencia de consentimiento médico: la decisión por otro"*. JA 1997— I— 745. Kemelmajer de Carlucci, Aída "El derecho del niño a su propio cuerpo" Bergel, Salvador Darío; Minyersky, Nelly (comp.), Bioética y Derecho. Rubinzal Culzoni, 2003, p. 114, CSJN "Asociación Benghalesis vs. Ministerio de Salud" (fallos 323:1339). (17) (17) "Declaración de Ottawa de la Asociación Médica Mundial sobre el Derecho del Niño a la Atención Médica (1998). (18) (18) "Gillick vs. West Norfolk and Wisbech Area Health Authority" Corte de los Lores, Gran Bretaña, 1986, que rechazando la oposición materna entendió que los menores de 16 años con madurez suficiente pueden pedir sin autorización de sus padres, asesoramiento médico y dar su consentimiento para la realización de prácticas. El derecho de los padres a elegir un tratamiento médico para sus hijos concluye cuando éstos están en condiciones de comprender. (19) (19) El Código civil español en su art. 162 exceptúa de la representación legal: "...los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo...". La "Declaración de Ottawa de la Asociación Médica Mundial sobre el Derecho del Niño a la Atención Médica" (1998) establece que "...si el niño tiene la madurez y comprensión suficientes, el consentimiento informado se debe obtener del niño mismo." (art. 10).
(20) (20) En Inglaterra, el Acta de Reforma de Derecho de Familia de 1969 autoriza a los adolescentes mayores de 16 años a consentir tratamientos médicos, quirúrgicos u odontológicos, prevaleciendo su decisión por sobre la de sus representantes; para el niño que no alcanzó dicha edad, se aplica la doctrina "Gillick competent". En España, la ley 41/2002 el consentimiento por representación no se requiere para los mayores de 16 años. En los Países Bajos se exige autorización paterna para los menores de 12 años, la actuación es conjunta entre los 12 y 16 y a partir de los 16 la actuación es exclusiva del joven. En Quebec el niño mayor de 14 años puede consentir por sí sólo cualquier tipo de intervención médica, salvo cuando la intervención puede implicar grave riesgo para la salud o traer consecuencias graves. Famá, María Victoria. "El derecho de niños y adolescentes al cuidado de su propio cuerpo en el marco de la responsabilidad parental." Kemelmajer de Carlucci, Aída, Dir.; Herrera, Marisa Coord. La familia en el nuevo derecho, Rubinzal Culzoni, p. 343 y ss. Kemelmajer de Carlucci., Aída. "El derecho del niño a su propio cuerpo", cit. p. 142. El "Convenio para la protección de los Derechos Humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina" (Convenio de Oviedo, Consejo de Europa, 4/4/1997) establece: art. 6. 2: "La opinión del menor será tomada en consideración como un factor...más determinante en función de su edad y su grado de madurez." (21) (21) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. "El derecho del niño..." cit. p. 117. La ley de sangre 22.290, establece como edad mínima los 16 años, requiriendo consentimiento paterno. Otras normas no fijan un piso etáreo sino subjetivo; la ley nacional 25.673 Programa Nacional de Salud y Procreación
Responsable dispone que puede brindarse información y tratamientos anticonceptivos a menores de edad. El decreto 1282/03 los considera "...beneficiario sin excepción ni discriminación alguna...de las políticas de salud sexual y reproductiva en consonancia con la evolución de sus facultades."; "a su pedido y de acuerdo a su desarrollo" tendrá derecho a recibir información, procurando la concurrencia del representante legal para los casos de adolescentes menores de 14 años, lo que se torna exigencia para la colocación de un método anticonceptivo. La ley básica de Salud CABA n°153, y su dec. 2316 establecen en el art. 4. 3: "Toda persona que esté en condiciones de comprender la información suministrada por el profesional actuante, que tenga suficiente razón y se encuentre en condiciones de formarse un juicio propio, puede brindar su consentimiento informado para la realización de estudios y tratamientos. Se presume que todo/a niño/a o adolescente que requiere atención en un servicio de salud está en condiciones de formarse un juicio propio y tiene suficiente razón y madurez para ello; en especial tratándose del ejercicio de derechos personalísimos". (22) (22) Cám. Civ. y Com. La Matanza, Sala 118/12/01, (23) (23) TSCABA 14-10-2003. CCiv. y Com. San Isidro sala 1° 7/5/2002. (24) (24) Juzgado n° 1 de Mendoza 16/9/08, "B., L. A." (25) (25) Juzg. 1ra. Inst. y 2da. Nominación Civil y Comercial de Villa Dolores, 21/9/07 "C. J. A. y otra" (26) (26) Juzgado de Familia, Niñez y Adolescencia n° 2 de Neuquén 20-3-2006. LL Patagonia 2006-278, niño de 11 años. (27) (27) J.CCom. 9°Nom. Rosario 15/8/2008, ante un paciente de 20 años —por entonces menor(28) (28) T. Flia n°2 MDP, 6-2-2009, inédito. (29) (29) "El lenguaje tiene un fuerte valor pedagógico; es necesario reemplazar la expresión "patria potestad" por la de "responsabilidad parental", dando cuenta de los cambios producidos en la relación padres e hijos. (Fundamentos). (30) (30) Según los Fundamentos, el sistema actual excluye a los menores de edad de la posibilidad de reafirmar su rol de padres; crea una desigualdad según dichos adolescentes estén o no unidos en matrimonio, considerándolos hábiles en el primer caso para asumir tal rol, no así en el segundo. Se regula un régimen de ejercicio de la responsabilidad parental limitada, reconociendo que los progenitores adolescentes pueden llevar adelante los actos de la vida cotidiana, como principales responsables, con limitaciones en actos graves, para los que requiere el asentimiento de cualquiera de sus padres, sin que sea designado previamente tutor del nieto. (31) (31) A la fecha de redacción del presente ha recibido media sanción el Proyecto legislativo que propone la elevación a rango constitucional de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad ley 26.378. Ver Versión taquigráfica provisional, Cámara de Senadores de la Nación, Período 131°, 20. Reunión — 10. Sesión ordinaria — 4 de diciembre de 2013. (32) (32) Consenso de Panamá, Principios y buenas prácticas sobre la protección de las personas privadas de libertad en las Américas, Principios de Brasilia , Declaración de Montreal de Discapacidad Intelectual, Principios para la protección de los enfermos mentales y el mejoramiento de la atención de
la salud mental, Declaración de Caracas, Declaración de los Derechos del Retrasado Mental, Declaración de los Derechos de los Impedidos, 1975; Declaración de Caracas de la OPS y OMS para la Reestructuración de la Atención Psiquiátrica dentro de los Sistemas Locales de Salud; Principios de Naciones Unidas para la Protección de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental (1991); Declaración de Montreal sobre la Discapacidad Intelectual (2004); Principios de Brasilia (2005); Principios y buenas prácticas sobre la protección de las personas privadas de libertad en las Américas (2008), entre otros. Ver, Dirección Nacional de Salud Mental y Adicciones, Instrumentos Internacional de Derechos Humanos y Salud Mental, Serie "Difusión de derechos básicos de personas usuarias de servicios de salud mental y abordaje de las adicciones", Documento N° 1, Año 2010 (33) (33) Sobre los modelos de abordaje en materia de personas con discapacidad, se recomienda por su profundidad, PALACIOS, A. El modelo social de la discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad." Ed. Cinca, Madrid, 2008, 1° edic (34) (34) Se consideran parte integrante de la presente ley los Principios de Naciones Unidas para la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de Salud Mental, adoptado por la Asamblea General en su resolución 46/119 del 17 de diciembre de 1991. La Declaración de Cara¬cas de la Organización Panamericana de la Salud y de la Organización Mundial de la Salud, para la Reestructura¬ción de la Atención Psiquiátrica dentro de los Sistemas Locales de Salud, de 1990, y los Principios de Brasilia Rectores para el Desarrollo de la Atención en Salud Mental en las Américas, de 1990, son instrumentos de orien¬tación para la planificación de políticas públicas. (art. 2). (35) (35) Sobre el nuevo esquema legal, ver KIELMANOVICH, Jorge. "El nuevo juicio de interdicción y de inhabilitación (ley 26.657), LL 17/2/2011; MAYO, Jorge y TOBÍAS, José "Nueva ley de salud mental 26.657" Supl. Act. LL 5/5/2011; PAGANO, Luz M. "Las internaciones involuntaria en la ley 26.657" ED 11/2/2011, RIVERA, Julio y HOOFT, Irene "La nueva ley 26.657 de Salud Mental" JA 25/5/2011, entre muchos. (36) (36) Los que se dispone restringir mediante sentencia. (37) (37) Y el Decreto 603/2013 reglamentario, explicitando estas nociones, agrega que se ha de entender "por padecimiento mental a todo tipo de sufrimiento psíquico de las personas y/o grupos humanos, vinculables a distintos tipos de crisis previsibles o imprevistas, así como a situaciones más prolongadas de padecimientos, incluyendo trastornos y/o enfermedades, como proceso complejo determinado por múltiples, componentes, de conformidad con lo establecido en el artículo 3° de la Ley N° 26.657." (art. 3). (38) (38) Acorde este carácter dinámico, se exige la revisión de las sentencias de restricción de la capacidad jurídica, en los siguientes términos: "ARTÍCULO 40. — Revisión. La revisión de la sentencia declarativa puede tener lugar en cualquier momento, a instancias del interesado. En el supuesto previsto en el artículo 32, la sentencia debe ser revisada por el juez en un plazo no superior a tres años, sobre la base de nuevos dictámenes interdisciplinarios y mediando la audiencia personal con el interesado. Es deber del Ministerio Público fiscalizar el cumplimiento efectivo de la revisión judicial a que refiere el párrafo primero e instar, en su caso, a que ésta se lleve a cabo si el juez no la hubiere efectuado en el plazo allí establecido."
(39) (39) KRAUT, Alfredo y DIANA, Nicolás. "Un breve panorama de la legislación, la jurisprudencia y el Proyecto de Código Civil y Comercial." Revista de Derecho Privado y Comunitario. Proyecto de Código Civil y Comercial — I, 2012 — 2. Rubinzal Culzoni, p. 145. (40) (40) Vgr. mediante la aplicación del sistema de determinación de "incapacidades" flexibles. (41) (41) SASTRE CAMPO-MÁRQUEZ DE CALLEJA, "Un nuevo contexto para la efectividad de los derechos de las personas con discapacidad", Guía de Buenas prácticas sobre el acceso y tutela de los derechos de las personas con discapacidad en sus relaciones con la administración de justicia, a la luz de la Convención de la ONU y de las Reglas de Brasilia. Ver AGUIRRE ZAMORANO, Pío-TORRES VELA, Manuel, Dir. Consejo del Poder Judicial España. p. 25. PÉREZ BUENO, Luis Cayo, Capacidad jurídica: El nuevo paradigma de los apoyos, www.convenciondiscapacidad.es/CapacidadJuridica19032009.doc; KRAUT, Alfredo-DIANA, Nicolás. "Derecho de las personas con discapacidad mental: hacia una legislación protectoria". LL 08/06/2011, 1 (42) (42) CIFUENTES; RIVAS MOLINA; TISCORNIA; Juicio de ins"nia...cit., p. 270 y ss. VALENTE, L. "Nuevas proyecciones acerca de la problemática de los dementes" Revista de Derecho de Familia y de las personas. LL año I n° 3 , p. 211. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída "La demencia como base de las nulidades en el Código Civil", Revista de Derecho privado y comunitario, n° 8 Rubinzal Culzoni, p. 10. TOBÍAS, José. "Enfermedad mental y derecho privado" LL 1997-E-1405. KRAUT, Alfredo. Salud mental y tutela jurídica. Rubinzal Culzoni, p. 63, entre otros (43) (43) CNCiv sala C 12/8/85. ED 116-126; Juzg. CCom de Federación, "S, J. A. s/ inhabilitación" 18/5/2007, establece incapacidades parciales; Trib. Flia. N°1 MDP " B.L. s/ Inhabilitación" (6/5/2009,firme): decreta la inconstitucionalidad del art. 152 bis C.C. y establece un sistema de apoyo para actos de disposición y administración, integración del consentimiento; decreta prohibición de contratar sin el apoyo; establece como salvaguardia la rendición de cuentas, autorización judicial para actos de disposición y revisión de la sentencia en 3 años. Trib. Flia N° 1 MDP "D., E. s/ Insania" (22/10/09, no firme): decreta inconstitucionalidad del art. 141 C.C.; rechaza la incapacidad, establece un régimen de apoyo para actos patrimoniales aplicando analógicamente las normas de curatela, con autorización judicial para actos de disposición; Trib. Flia. N° 2:3-6-2010 entre otros. (44) (44) Se mencionan como indistintamente, declaraciones de "insania e inhabilitación", cuando los principios —incapacidad y capacidad respectivamente— son justamente opuestos en ambas. (45) (45) NAYO, Jorge - TOBÍAS, José. "La nueva ley 26.657 de salud mental. Dos poco afortunadas reformas al Código Civil". Revista de derecho de Familia y de la Persona, LL marzo 2011, p. 153. (46) (46) "Legitimados. Están legitimados para solicitar la declaración de incapacidad y de capacidad restringida: a. el propio interesado; b. el cónyuge no separado de hecho y el conviviente mientras la convivencia no haya cesado; c. los parientes dentro del cuarto grado; si fueran por afinidad, dentro del segundo grado; d. el Ministerio Público. (47) (47) Artículo 41: "Internación. La internación sin consentimiento de una persona, tenga o no restringida su capacidad, procede sólo si se cumplen los recaudos previstos en la legislación especial y las reglas generales de esta Sección. En particular: a. debe estar fundada en una evaluación de un equipo interdisciplinario de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 37, que señale los motivos que la justifican y la ausencia de una alternativa eficaz menos restrictiva de su libertad; b. sólo procede ante la
existencia de riesgo cierto e inminente de un daño de entidad para la persona protegida o para terceros; c. es considerada un recurso terapéutico de carácter restrictivo y por el tiempo más breve posible; debe ser supervisada periódicamente; d. debe garantizarse el debido proceso, el control judicial inmediato y el derecho de defensa mediante asistencia jurídica; e. la sentencia que aprueba la internación debe especificar su finalidad, duración y periodicidad de la revisión. Toda persona con padecimientos mentales, se encuentre o no internada, goza de los derechos fundamentales y sus extensiones." Art. 42.— Traslado dispuesto por autoridad pública. Evaluación e internación. La autoridad pública puede disponer el traslado de una persona cuyo estado no admita dilaciones y se encuentre en riesgo cierto e inminente de daño para sí o para terceros, a un centro de salud para su evaluación. En este caso, si fuese admitida la internación, debe cumplirse con los plazos y modalidades establecidos en la legislación especial. Las fuerzas d seguridad y servicios públicos de salud deben prestar auxilio inmediato."
Panorama general del derecho de las familias en el Código Civil y Comercial. Reformar para transformar Herrera, M arisa
"Odio a los indiferentes. Creo que vivir quiere decir tomar partido. La indiferencia es el peso muerto de la historia". Gramsci 1. Introducción Cuando algunos —varios, muchos— creían que el proyecto de reforma y unificación del Código Civil y Comercial presentado al Congreso de la Nación en el 2012 y que contaba con la sanción de una de sus cámaras —Senadores— en fecha 28/11/2013, pasaba a engrosar el cajón de los recuerdos de intentos reformistas frustrados; el 01/10/2014 la cámara restante —Diputados— obtiene los votos necesarios para convertirla en ley. Así, a partir del 01/01/2016 contaremos con un nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, un nuevo texto legal que rija la vida cotidiana de las personas y entre tantas cotidianidades, están las relaciones de familia que tanto debate —y nos menos resistencias académicas más no sociales— ha generado. ¿A qué se debió este sano —y a veces no tanto— intercambio de posturas, ideas o ideología en torno al respeto o desobediencia a la obligada perspectiva constitucional— convencional y su impacto en el derecho de las familias? ¿Por qué será que la evidente fricción entre "lo nuevo" y "lo viejo" en términos de paradigmas se ha puesto de resalto de manera evidente en este campo del derecho? Sucede que sobre la familia se han defendido las posturas más conservadoras, rígidas y discriminatorias que se hayan escuchado en el derecho privado; y a la par, estigmatizando, escondiendo y silenciando se han pretendido oprimir diferentes formas de libertad familiar, es decir, la posibilidad de que cada persona elija como quiere o puede vivir, siendo ésta una opción totalmente válida y aceptada por el art. 19 de la Constitución Nacional. En este contexto, fácil se observa cómo se han conculcado derechos humanos de las personas en nombre de una supuesta "paz familiar", la cual era salvaguardada a costa del insostenible patriarcado avalándose la sumisión de la mujer al hombre en pos de proteger a una persona débil y reafirmar así su rol de cuidadora natural y ama de casa; de hijos sujetos a la potestad de adultos por el solo hecho de ser "menores" —¿a los adultos?-; de presumir "desvíos" en la orientación sexual "normal" —la heterosexual— tras algún conflicto de impotencia o algún caso de divorcio por injurias graves; de filiaciones y matrimonios hipócritas; de reconocimientos complacientes por el bien del hijo de una mujer soltera; de hijos nacidos de reproducción asistida que eran tenidos por biológicos engrosando los supuestos fácticos familiares en los cuales "de eso no se habla"; y tantas otras conculcaciones que se han sostenido en post de salvar la familia y evitar que ella quede subsumida en un contexto general de crisis, no como sinónimo de cambio sino de caos o desorden recordando a Roudinesco (1). En este marco, avalado e incentivado por principios religiosos de los cuales emergían la gran mayoría de los elementos sobre los cuales se estructuraba una noción tan presente en el derecho civil y con mayor presencia, en el derecho de familia como lo es la "moral"; pasar del singular al plural, de la familia a las familias, constituyó un quiebre ineludible en la regulación de las relaciones de familia. En otras palabras, no se trató de un simple agregado de una letra, la "s", al final de la palabra; implicó una revolución jurídica en el plano infraconstitucional, el ir avanzando en el reconocimiento de derechos a las personas para que éstas se puedan desarrollar en diferentes formas de organización familiar tomándose a modo de pilares o base estructural dos principios constitucionales-convencionales elementales: 1) igualdad y no discriminación y 2) libertad y autonomía.
Precisamente, estos dos principios son los que están presentes —con mayor o menor fuerza— en una gran cantidad de leyes que han dado lugar a una nueva institucionalidad legal a tal punto de dejar en off side o mal parado al Código Civil aún vigente, al menos hasta dentro de un tiempo. Por citar algunas en orden ascendente, a modo de ejemplo: la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de NNA (2005); la ley 26.529 de Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud (2009); la ley 26.485 de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales de protección integral de las mujeres (2009); la ley 26.618 de "Matrimonio igualitario" (2010); la ley 26.657 de "salud mental"; la ley 26.742 de "muerte digna" (2012); la ley 26.743 de Identidad de género (2012) y la ley 26.862 de cobertura médica de TRHA (2013) (2). Así, hace tiempo que la obligada perspectiva de Derechos Humanos se ha derramado hacia el plano legal, y esta fuerza expansiva no se detiene. El Código Civil y Comercial de la Nación es el ejemplo más concreto y elocuente de esta realidad jurídico-social. ¿Y en que ámbito se lo detecta con mayor facilidad? En el campo de las relaciones de familia y sus aledaños o campos con los cuales se vincula de manera directa como lo es el derecho de niños, niñas y adolescentes y la bioética. Ya explicitar esta inexorable interacción temática es consecuencia de la admitida interrelación, interdependencia e indivisibilidad de los Derechos Humanos (3). Si bien era acertado lo que dijo el recordado constitucionalista Bidart Campos acerca de que "La ley no es el techo del ordenamiento jurídico" (4), lo cierto es que si la propia ley recepta y está en total consonancia con los principios que sostienen la doctrina internacional de los Derechos Humanos, la interpretación y aplicación de la ley se vuelve más sencilla y en definitiva, previsible y operativa, con la consecuente seguridad jurídica que se deriva de todas estas virtudes, todo en beneficio de los principales destinatarios de las normas: las personas. Esta finalidad de colocar al derecho de familia a tono con los cambios legales —nacionales, constitucionales y convencionales— que han signado este campo del derecho en los últimos años queda bien explicitada en los Fundamentos del Anteproyecto que dio lugar al nuevo texto civil y comercial cuando se dice: "En materia de familia se han adoptado decisiones importantes a fin de dar un marco regulatorio a una serie de conductas sociales que no se pueden ignorar. En ese sentido, se incorporan normas relativas a la filiación que tienen en cuenta la fecundación in vitro; en el régimen legal de las personas menores de edad también se receptan muchas novedades como consecuencia de los tratados internacionales; en materia de matrimonio, se regulan los efectos del sistema igualitario ya receptado por el legislador y la posibilidad de optar por un régimen patrimonial; también se regulan las uniones convivenciales, fenómeno social cada vez más frecuente en la Argentina. Ello no significa promover determinadas conductas o una decisión valorativa respecto de algunas de ellas. De lo que se trata es de regular una serie de opciones de vidas propias de una sociedad pluralista, en la que conviven diferentes visiones que el legislador no puede desatender" (5). Con sólo citar el resonado precedente de la Corte Federal "Mazzeo" del 13/07/2007 (6) en el que se enfatizó que "la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)", y que ello importa "una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos" (considerando 20), fácil se concluye que los avances operados en
la jurisprudencia del máximo tribunal regional de Derechos Humanos tienen un impacto directo en la legislación infraconstitucional-convencional y por lo tanto, que un nuevo Código Civil y Comercial no podía quedar afuera de todos los debates, aportes y conclusiones allí arribados. La etapa de involucramiento de la Corte IDH en temas de familia, infancia y adolescencia se habría inaugurado con el resonado caso "Atala Riffo contra Chile" del 24/02/2012 (7) en el que se asevera que la orientación sexual constituye una "categoría sospechosa" y por lo cual, está dentro de la idea de discriminación que sanciona el art. 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, agregándose que no es posible esconder bajo "al argumento de que el principio del interés superior del niño puede verse afectado por el riesgo de un rechazo por la sociedad, la Corte considera que un posible estigma social debido a la orientación sexual de la madre o el padre no puede considerarse un daño valido a los efectos de la determinación del interés superior del niño. Si los jueces que analizan casos como el presente constatan la existencia de discriminación social es totalmente inadmisible legitimar esa discriminación con el argumento de proteger el interés superior del menor de edad" (párrafo 121). Meses más tarde, el conocido caso "Fornerón y otro contra Argentina" del 27/04/2012 (8) en el que se reitera lo afirmado ya en Atala Riffo que "en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo de la misma", agregándose en este caso en el que nuestro país es encontrado responsable internacionalmente de violar derechos protegidos por la Convención Americana que "no hay nada que indique que las familias monoparentales no pueden brindar cuidado, sustento y cariño a los niños. La realidad demuestra cotidianamente que no en toda familia existe una figura materna o una paterna, sin que ello obste a que ésta pueda brindar el bienestar necesario para el desarrollo de niños y niñas", más allá de este fundamento general que reafirma la flexibilidad o amplitud del concepto de familia que protege la Convención Americana en su art. 17, lo cierto es que este es el primer caso que llega a esta instancia en materia de adopción y que, justamente, luego para evitar los daños acaecidos en este campo temático, la Corte IDH hace lugar a las medidas provisionales solicitadas en el caso "L. M contra Paraguay" en fecha 01/07/2011 (9). Por esta misma razón, no se comparten afirmaciones como las que esgrime Basset al decir: "Humildemente consideramos que hubiera sido más simple dejar el matrimonio para los pocos osados que se atrevieran a ingresar a esa institución (con fidelidad, cohabitación, perdurabilidad, etc.), y abrir el abanico de opciones para los que quieren pactar o ingresar a otras modalidades más "light" de relación. Seguimos pensando que el derecho debería ofrecer más derechos y no restringir los existentes"(10). El nuevo código Civil y Comercial, por imperativo constitucional-convencional y tal como lo marca el máximo tribunal regional en Derechos Humanos, debe abrir la mayor cantidad de posibilidades para todas las personas —¿osados?— que quieren vivir en organizaciones familiares, con más o menos efectos jurídicos. Por lo tanto, contraría la manda de regular una pluralidad de modelos familiares considerar que la legislación debería optar por una forma familiar, más allá de que se la tilde de manera personas de "osada" o "light". Después, en fecha 31/08/2012, el caso "Furlán y otros contra Argentina"(11) en el que se avanza en la protección especial que prevé el art. 19 de la Convención Americana cuando se trata de niños, niñas y adolescentes; en fecha 28/11/2012 el caso "Artavia Murillo y otros contra Costa Rica"(12) en la cual se concluye que el embrión in vitro no es persona en los términos del art. 4.1 del instrumento internacional que está en juego ante la Corte IDH; y en fecha 29/05/2013, el caso "B" o "Beatriz" contra El Salvador sobre aborto no punible en casos de anencefalia y en el que la mirada de género no pasa desapercibida (13). Todo este corpus iuris jurisdiccional-regional no podía estar ausente al elaborarse un nuevo, integral y sistémico Código Civil y Comercial que signifique un "dar de nuevo" en las relaciones entre particulares sin perderse de vista que ello pone en juego derechos humanos y por eso, la
"constitucionalización del derecho privado" constituye uno de valores axiológicos (14) que lo auspician y condiciona a la vez. No obstante este nuevo paradigma obligado, siguen esbozándose frases críticas como las que expone Berbere Delgado cuando al referirse a la regulación que propone el nuevo Código Civil y Comercial en el campo de la filiación expresa: "Entendemos que el hijo necesita de un modelo masculino (función paterna) y uno femenino (función materna) advirtiendo sobre la posible ausencia de esas funciones, significando esto que no cualquiera ni de cualquier forma puede ejercer esas funciones, ello para un desarrollo en plenitud de sus capacidades psicosociales, también se advierte sobre la posible multiplicación de maternidades y paternidades y sobre sus consecuencias en la creación de hijos frágiles y desorientados"(15). En esta misma línea y al referirse a la ley 26.862 de cobertura médica de las técnicas de reproducción asistida, este mismo autor propone "Desde esa mirada vemos como razonable que el Estado certifique que quienes críen al niño sean idóneos para cumplir con dicha función, parecería indispensable evaluar si los requirentes tienen condiciones psicológicas de relación que le s permitan criar a un niño, fundamentalmente sería tarea la de apartar la presencia de patologías mentales graves, entre otras circunstancias disvaliosas, esta motivación también tiene sustento en la realidad que nos circunda al observar frecuentemente a niños desamparados y desprotegidos, librados a su suerte sin la presencia de una madre o un padre que pueda brindarles la contención, protección y cuidado que hacen a ese interés superior tantas veces pregonado por todos (...) La adopción es un instituto mucho más feliz que la fecundación in vitro, mientras que en la procreación asistida medicamente se instala la lógica del contrato y de la creación de un niño a la carta, en la adopción el deseo de los padres da al mismo tiempo una respuesta de amor a un niño abandonado que ya existe" (16). U otro autor quien en plena vigencia de la ley 26.618 sigue pregonando que "De la relación heterosexuada (hombre y mujer) surge la prole, el matrimonio se hizo para normar la existencia de esas personas y garantizar su subsistencia en el tiempo. Y como la sociedad debe su supervivencia a la familia fundada sobre el matrimonio, es necesaria que la unión estable de un hombre y una mujer con el fin de la procreación, sea tutelada por las leyes. Si no se reconoce y se protege esta institución matrimonial, la sociedad misma se pone en riesgo. Cosa que no pasará con la unión homosexual"(17). Fácil se advierte que todas estas aseveraciones a modo de "máximas" —como tantas otras del mismo tenor — contrarían principios básicos de Derechos Humanos como lo es el de igualdad y no discriminación y de allí que estas voces contrarias a cómo se regula el derecho filial carecen de sustento jurídico constitucionalconvencional. O en otras palabras, caen por su propio peso por ser anti o contra constitucionalconvencional; que se responde fácilmente apelando a lo dicho por la Corte IDH en el citado caso Atala Riffo contra Chile del 24/02/2012 en el que se recuerda un precedente de la Corte Suprema de Justicia de México del 16/08/2010, en el que se sostuvo: "No existe ninguna base para afirmar que los hogares o familias homoparentales posean un factor anómalo que redunde directamente en una mala crianza. Quien crea lo contrario, está obligado a mostrar evidencias de ello. Ni el Procurador General de la República, ni nadie en el mundo, ha presentado tales evidencias empíricas, con estudios serios y metodológicamente bien fundados. La carga de la prueba está en quienes sostienen, prejuiciosamente, que una pareja homosexual no es igual o es peor para la salud y el bienestar de los menores que una pareja heterosexual. En realidad, quienes tienen esa creencia hacen una generalización inconsistente, a partir de algún dato particular o anecdótico y lo elevan a una característica de todo un grupo social. Estas generalizaciones inconsistentes se llaman estereotipos y éstos, a su vez, son la base cognitiva errónea de los prejuicios sociales y de la intolerancia". Como bien se señala, en el fondo —y no tan profundo— aseveraciones como las sintetizadas encierran prejuicios e intolerancia. En un contexto signado por el dinamismo y el movimiento jurídico como social, es claro que el Código Civil debía ser modificado (18), esta decisión política era ampliamente avalada, incluso por sectores que
han sido férreos opositores a la reforma pero que escondían sus críticas de fondo bajo el manto de fundamentos de índole procedimentales. Como ejemplo, la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires puso de manifiesto "su profunda preocupación y disconformidad con motivo del procedimiento innecesariamente apresurado impuesto por el Poder Ejecutivo para elaborar su Proyecto de Código Civil y Comercial, y el requerimiento para que, a la brevedad, se concrete la aprobación por el Congreso nacional", más allá o "Sin perjuicio de admitir que la intención de unificar los Códigos es una oportunidad propicia para la adecuación de algunos de sus textos, la trascendencia de esta tarea debe ser producto de una labor no sólo meditada y profunda, sino que también responda a verdaderos y legítimos requerimientos del dinamismo social adecuados a la idiosincrasia, a las necesidades y al modo de vida del conjunto de la sociedad, resguardando la libertad que debe imperar en ella"(19). ¿Cuáles son los principales cambios —incorporaciones o modificaciones? ¿Son verdaderamente revolucionarios, innovadores o vanguardistas al compulsarlos con la realidad social? ¿O son revolucionarios, innovadores o vanguardistas al contrarrestarlos con las legislaciones civiles existentes en la región y en los ordenamientos jurídicos que se suelen confrontar para llevar adelante estudios comparados? En este ensayo se pretende destacar algunas de las tantas modificaciones que introduce el Código Civil y Comercial en las relaciones de familia, ya sean porque el cambio es radical, porque constituye una incorporación o porque se intenta, de paso, aclarar algunas confusiones —conscientes o inconscientes— en las que se han incurrido, siendo esta una buena oportunidad para ubicarlas en su justo lugar o al menos, expresar cuál era la finalidad de quienes lo elaboraron (20). 2. Algo sobre la estructura o metodología y una consideración general Se sabe que los cambios son varios, sólo en materia de régimen de bienes se sigue, en gran parte, el proyecto de reforma de 1998, en el resto del articulado que observa el Libro Segundo dedicado a las "Relaciones de Familia", no se ha tomado como base ningún proyecto o una legislación extranjera en particular; sí algunas experiencias de proyectos de ley que por diversas razones no llegaron a ser sancionadas como el proyecto de familias ensambladas o el de uniones de hecho; proyectos elaborados por equipos integrados por reconocidos especialistas convocados por el Poder Ejecutivo como aconteció en materia de adopción; la reforma del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia aprobado por ley 25/2010, de 29 de julio en lo relativo a la noción de coparentalidad e instituciones afines como lo es el plan de parentalidad; legislación y debates que se han dado en diferentes países como España, Francia y Chile en lo que respecta a la figura de la compensación económica, por citar algunas fuentes que han inspirado el texto sancionado en el Libro en análisis. Cómo se organiza o cuál es la estructura que se adopta en el presente ensayo para obtener un panorama general sobre los principales cambios y tensiones que genera el nuevo Código Civil y Comercial. En una primera parte, se focalizará en las relaciones entre adultos (más allá de su innegable repercusión de varias de estas figuras en las personas menores de edad, en especial, en los hijos) y en una segunda parte, en lo que respecta a los hijos se subdivide en dos grandes áreas: el derecho filial con sus tres fuentes y los derechos y deberes entre padres e hijos, es decir, la responsabilidad parental centrándose, a su vez, en dos aspectos: la mencionada coparentalidad y algunas particularidades en materia alimentaria y la incorporación de la familia ensamblada. Por su parte, la sección referida a la relación entre adultos se divide en divorcio, uniones convivenciales y régimen de bienes.
Este es el camino que se traza; allí vamos, pero antes cabe hacer una consideración general básica pero esencial, para comprender la lógica y coherencia que está detrás de la regulación del derecho de las familias, infancia y adolescencia en el nuevo Código Civil y Comercial: el uso del lenguaje. Como bien lo ha dicho en más de una oportunidad la Lic. Eva Giberti: "el lenguaje no es neutro", como las leyes en las cuales se enmarcan las palabras tampoco lo son. En este contexto, el nuevo texto introduce una gran cantidad de modificaciones terminológicas que van acompañados de los innegables cambios en su contenido. Una vez más, fondo y forma van de la mano, es que la repercusión simbólica en la denominación de varias figuras implican, de por sí, una reformulación radical de su sustancia. Así como en su momento se criticó —y con acierto— hablar de hijos legítimos e ilegítimos, de bastardos y dementes, esto mismo acontece de manera más contemporánea con otros conceptos. De este modo, se cambia el término "menores" por el de "niños, niñas y adolescentes" o "personas menores de edad" de manera indistinta; el de "concubinato" por "uniones convivenciales"; "patria potestad" por "responsabilidad parental" o se unifica el criterio en la utilización de la voz "cónyuges" en vez de esposo y esposa como lo pregona la ley 26.618. 3. Primera parte: las relaciones entre adultos 3.1. Divorcio incausado (21) A) Consideraciones generales En materia de divorcio se introducen modificaciones sustanciales al pasarse de un régimen causado a uno incausado o sin expresión de causa como algún autor sostiene que sería más preciso denominarlo (22). Es decir, se prescinde de cualquier manifestación acerca de las razones —sean de índole objetivas como ser el paso del tiempo de la celebración del matrimonio o estar separados de hecho; o subjetivas, fundadas en la violación a uno o varios derechos deberes derivados del matrimonio — para que uno de los cónyuges o ambos soliciten, y la justicia decrete el divorcio. ¿Cuál es el fundamento de esta línea legislativa? Ello está perfectamente explicitado en los "Fundamentos" del Anteproyecto que dio lugar al nuevo texto civil y comercial y que constituye una importante herramienta de interpretación para desentrañar el verdadero espíritu del cambio que se analiza. En este sentido, se afirma: "Otra modificación sustancial es la supresión de las causales subjetivas de divorcio. La experiencia judicial ha demostrado el alto nivel de destrucción y desgaste emocional al que se someten los cónyuges y sus familias cuando se opta por el divorcio contencioso. El valor pedagógico de la ley es conocido; el Anteproyecto pretende contribuir a la pacificación de las relaciones sociales en la ruptura matrimonial. La eliminación de las causales subjetivas es una manera de colaborar a superar la ruptura matrimonial de la manera menos dolorosa posible. De este modo, y de conformidad con la línea legislativa que adoptan varios países en sus reformas más recientes, se prevé un único sistema de divorcio remedio". Tener en cuenta las críticas que se han esgrimido en torno al régimen del divorcio que propone el nuevo Código Civil y Comercial es hábil para reafirmar el buen camino legislativo que se ha adoptado. En este sentido, cabe traer a colación la crítica expuesta por Sambrizzi al sostener: "No advertimos cómo se puede pretender proteger en forma integral a la familia matrimonial —como se afirma en los Fundamentos del anteproyecto—, estableciendo una forma increíblemente veloz para lograr el divorcio, cuando parece claro que cuando se presentan dificultades en el matrimonio —lo que suele ocurrir, en mayor o menor medida en la mayor parte de los matrimonios —, los cónyuges tienen que concederse un
tiempo suficiente de reflexión, en lugar de a la primer dificultad facilitárseles que deshagan cuanto antes lo que posiblemente hayan logrado construir entre ambos con mucho esfuerzo. Si pensamos que la base de la sociedad es la familia y, que a su vez, la forma más perfecta de constituir una familia es e l matrimonio, es fácil concluir que a mayor perdurabilidad del matrimonio, mayor estabilidad familiar y mejor organización social. En consecuencia, es la sociedad la primera interesada y la más inmediata beneficiaria de la perpetuidad del matrimonio" (23). Sin lugar a dudas, este tipo de críticas enaltece la línea legislativa que sigue el nuevo texto civil y comercial. Específicamente, una consecuencia ineludible de la derogación del sistema causado subjetivo o culpable es otra "modificación importante se vincula a los derechos y deberes que derivan de la celebración del matrimonio. Se establece el compromiso de los cónyuges de llevar adelante un proyecto de vida, elemento tradicional del matrimonio, basado en la cooperación y el deber moral de fidelidad. Este punto de partida reconoce el alto valor axiológico de los deberes de fidelidad y cohabitación, pero al receptarse un régimen incausado de divorcio, su incumplimiento no genera consecuencias jurídicas" (conf. Fundamentos del Anteproyecto). Como en el presente ensayo se pretende acercar reinterpretaciones o aclarar cuestiones que han sido criticadas por la doctrina y no profundizar sobre todos y cada uno de los aspectos que propone el nuevo texto civil y comercial cuando se ocupa de regular las instituciones familiares, lo cierto es que una aclaración mínima y particular merece la reincorporación del deber de convivencia como deber jurídico en el art. 431 según el texto sancionado en la Cámara de Senadores que es el que finalmente se aprobó; el lugar (o no lugar) que ocupa en el régimen que viene el deber moral de fidelidad y relacionado con ambas temáticas, los daños y perjuicios en el divorcio. B) El deber de convivencia sin contenido jurídico: un deber moral ¿Es compatible el deber jurídico de convivencia en el marco de un régimen de divorcio incausado? La respuesta negativa se impone. Veremos sintéticamente por qué. Es evidente que si se deroga el régimen de divorcio culpable, la violación al deber de cohabitar o convivencia no debe tener lugar a sanción alguna, de allí que la cohabitación había sido quitada del elenco de derechos y deberes jurídicos enunciados en el art. 431 de la normativa proyectada, incluso, tampoco era calificado de deber moral como o conjuntamente con el de fidelidad. En el texto aprobado en Senadores se lo volvió a incorporar quedando como un deber jurídico en la denominación pero sin efectos prácticos ya que su incumplimiento no traería ninguna consecuencia, efecto o sanción jurídica. ¿Qué ventajas o perjuicios podría tener que el deber de convivencia sea entendido un deber jurídico? Más allá de conculcar principios constitucionales-convencionales como de intimidad, privacidad y libertad expresamente previstos en el art. 19 de la Constitución Nacional, puntualmente perjudica a un tipo de relaciones de pareja que se ve con mayor frecuencia en el abanico cada vez más amplio de realidades familiares. Nos referimos a las llamadas en el derecho anglosajón de parejas "LAT" (siglas en inglés: "living apart together" traducido como parejas con domesticidad común), que son aquellas parejas —matrimoniales o no— con un proyecto en común, respeto mutuo, fidelidad, cooperación y asistencia, pero que deciden no convivir o no comparten la misma vivienda. Como también se dice, parejas que viven juntos pero separadas (24). ¿Sería constitucional-convencionalmente válido que un matrimonio pueda nacer "separado de techo"? A diferencia de lo que acontece en los supuestos que se dirimieron en la justicia alegándose separación
de hecho como causal de divorcio por matrimonios que viven en el mismo hogar (elemento objetivo) pero sin la finalidad de continuar un proyecto de vida en común (elemento subjetivo); en este tipo de relaciones afectivas que muestra la realidad contemporánea, sucede totalmente lo contrario. El elemento subjetivo, el proyecto en común está latente y ausente la convivencia bajo el mismo techo. Por lo general, son segundas o terceras uniones cuyos integrantes tienen hijos de parejas anteriores y por diversas razones eligen —autonomía de la voluntad— no compartir el mismo techo. ¿Acaso dos personas que prestan el consentimiento ante el oficial del registro civil, tienen un proyecto de vida en común y deciden vivir uno en una vivienda y el otro en el piso de arriba, a la vuelta o a algunas cuadras de distancia porque ambos tienen hijos adolescentes y no quieren unir ambas familias se puede considerar que no son un matrimonio sólo porque no cumplen con el deber de cohabitación? Según el proyecto de reforma hasta los cambios que tuvo de último momento antes de su sanción en Senadores, esta particular tipología familiar tenía su espacio en total consonancia con las nociones de pluralidad y "multiculturalidad" que campeaban el Anteproyecto. Si bien en el art. 431 el deber de convivencia está consignado como un deber jurídico, cabe dejar expresado que su supuesto "incumplimiento" no tendrá ninguna consecuencia o efecto jurídico negativo porque ya hoy en la práctica no lo tiene. Cabría preguntarse qué importancia tiene desde el plano jurídico en el marco de un divorcio incausado. Ninguna, ya que al no haber un divorcio culpable, si uno se va del hogar no podría ser pasible de ser decretado cónyuge culpable. Qué otro efecto podría tener. Y es aquí en el que hay que pregonar por una mirada sistémica de todo el régimen civil proyectado, ya que de lo contrario, una vez más el fantasma de los daños y perjuicios —que se pretendió excluir del proyecto de reforma y que ya hoy en día está en franca retirada— podría volver a instalarse. ¿Cuál habría sido la razón de esta reincorporación? Una respuesta posible podría ser el fundamentalismo conservador y tradicional ya mencionado que se resiste a que el derecho de familia caiga bajo las redes de la obligada perspectiva constitucional — convencional y por ende, humana. La otra, ceder ante el engañoso slogan de que la convivencia no puede ser un elemento sine qua non en las uniones convivenciales y estar ausente en el matrimonio. Esta afirmación es más efectista que real. Veamos. Cabe recordar que no se incurre en un tratamiento discriminatorio cuando se regula distinto lo que es de por sí, diferente. El matrimonio es un acto formal; por el contrario, la unión convivencial es eminentemente informal. ¿Cuándo una relación de pareja es lo suficientemente "fuerte" para que el Derecho no le pueda dar la espalda y debe reconocer ciertos o determinados efectos legales? Para el reconocimiento como tales, deben contar con determinados requisitos, ente los cuales se encuentra la convivencia (singular, pública, notoria, estable y permanente tal como surge del art. 509 proyectado) sostenida durante un lapso mínimo de tiempo (2 años, según lo dispuesto en el art. 510) para evitar la judicialización acerca de cuánto tiempo debe transcurrir para que una persona pueda gozar de los derechos que el proyecto le otorga a las pareja que conforman una unión convivencial. En el matrimonio, dada la formalidad que lo rodea, no es necesario tener que cumplir todos estos requisitos para ser considerado tal, es en ese contexto, que la convivencia no se lo observa un elemento central para la existencia de un matrimonio. Con la redacción del art. 431 es claro que empeora considerablemente el régimen matrimonial más que el actual. Sucede que en el actual al menos, el art. 199 prevé algunos supuestos de excepción al deber de cohabitación, como ser cuestiones de trabajo, estudio u otras razones que habilitan el cese de la
cohabitación de manera transitoria que no afectan el verdadero sentido y finalidad del matrimonio: el proyecto de vida en común. En el texto que ha quedado en el proyecto no se establece ninguna excepción al deber de convivir, por lo cual, esto obligará a llevar adelante una ardua tarea interpretativa con los riesgos que ello lleva implícito. ¿Acaso un nuevo Código Civil no debería tener entre sus principales finalidades evitar la mayor cantidad de debates interpretativos, ser un instrumento legal lo más claro y preciso posible? ¿Qué sucedería si un cónyuge se va a cursar un doctorado al exterior y en el interín, su pareja fallece? ¿Se trataría de un supuesto de exclusión de la vocación hereditaria por el cese de la convivencia? Es claro que la intención del matrimonio era seguir adelante con su proyecto de vida marital, por lo cual, es esperable que el juez que intervenga en el proceso sucesorio tenga la habilidad de hacer llevar adelante un análisis integral de la normativa proyectada y a la vez, tenga en cuenta que este cambio que ha sufrido el art. 431 responde más a presiones irrazonables que a una modificación a tono o coherente con el todo el régimen proyectado y por lo tanto, la verdadera naturaleza del deber de convivencia es, al igual que la fidelidad, un deber moral quedando fuera también de la "autoridad de los magistrados" como lo dispone el art. 19 de la Constitución Nacional. Esta es la interpretación correcta del deber de convivencia. C) El no lugar del deber moral de fidelidad y de los daños y perjuicios El otro punto que merece ser reiterado y así aclarado para evitar cualquier tipo de duda, se refiere al deber moral de fidelidad. Si bien este ha estado presente desde los inicios, es decir, desde la redacción del Anteproyecto, lo cierto es que merece dedicarle un espacio especial para ahuyentar cualquier fantasma (25) de pretender reavivar la culpa en el divorcio a través de acciones de daños y perjuicios. En otras palabras, de ingresar la noción de culpa por la ventana cuando el régimen que se pone en vigencia el primer día del 2016 le cerró, claramente, la puerta. ¿Por qué en los Fundamentos del Anteproyecto se le dedica especial atención a justificar la razón por la cual el deber de fidelidad queda expresamente entendido como un deber moral? Este interrogante se relaciona íntimamente con el siguiente otro: ¿por qué será que siempre las cuestiones relacionadas con lo "sexual" han incomodado tanto al Derecho? Tanto la doctrina como la jurisprudencia han colocado sobre el deber de fidelidad una carga que no estaba presente en el resto de los derechos y deberes matrimoniales; como si fuere una especie de "super deber" que le interesa al derecho perseguir y castigar con especial ahínco. Esto demuestra las dificultades por separar Estado — Iglesia/ Derecho— Religión, siendo que la fidelidad siempre ha estado vinculada a la "moral cristiana". En el nuevo texto legal, al menos se avanza bastante en el tema al establecer que la fidelidad constituye un deber moral y no jurídico; y por lo tanto, que su supuesto "incumplimiento" no genera ningún efecto en el plano civil quedando y así engrosando, el listado de cuestiones que quedan en la esfera de reserva que establece el art. 19 de la Constitución Nacional. En total consonancia con ello, se deja en claro que cualquier conducta de los cónyuges referida a la fidelidad-infidelidad por parte de uno o de ambos, no puede traer aparejada ninguna sanción civil; básicamente, ni ser causal de divorcio por adulterio o en su defecto, injurias graves, y las consecuencias negativas que se derivan para el cónyuge culpable; ni la posibilidad de peticionar la reparación de los daños y perjuicios al no estarse más ante un hecho ilícito, antijurídico. En este marco, fácil se advierte que ni la separación de hecho ni la infidelidad serían conductas reprochables según el ordenamiento jurídico que se avizora y por lo tanto, la imposibilidad jurídica de reclamar supuestos daños y perjuicios por este tipo de actitudes.
Al respecto, y apelándose una vez más a los Fundamentos del Anteproyecto como fuente autorizada de interpretación, se señala que "Los daños que pueden ser indemnizados a través del sistema general de la responsabilidad civil son aquellos que no tienen su causa en el vínculo matrimonial en sí mismo ni en los deberes que de él emanan, sino en la condición de persona. Se separa, así, lo relativo al vínculo matrimonial del derecho de daños". Sucede que los daños derivados del divorcio se desprenden del sistema subjetivo, siendo la causa el incumplimiento de alguno o varios derechos — deberes jurídicos del matrimonio los que al configurar un hecho ilícito generan el deber de reparar. Por ende, y a contrario sensu, si la fidelidad no es un derecho deber jurídico sino moral, mal puede configurar un hecho ilícito por no ser antijurídico, no dándose así los presupuestos de la responsabilidad civil. D) Consideraciones finales El Código Civil y Comercial al regular un único sistema incausado admite que el vínculo matrimonial — como todas las relaciones humanas— es un complejo devenir, un ida y vuelta, en el que nunca se podrá saber quién es el verdadero —si es que existe una verdad— "culpable" de la desavenencia matrimonial. Se trata de no dar —ni malgastar— un espacio como la justicia para que los cónyuges revisen el pasado, sino para que sólo miren, planifiquen y piensen hacia el futuro. De esta manera, el régimen de divorcio incausado no sólo viene a pacificar las relaciones de pareja matrimonial post— divorcio, sino que a modo de herramienta preventiva, viene a evitar los diferentes conflictos que se pueden desatar entre ellos y que tengan repercusión directa y negativa en la relación con los hijos. Es dable señalar que el sistema de divorcio incausado no sólo ha sido apoyado por varias voces doctrinarias (26), sino también que ha sido citado como fundamento válido en contiendas judiciales. A modo de ejemplo, en un precedente de la sala L de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de fecha 04/05/2012, en el cual se pretende comparar el régimen aún vigente con el proyectado se dice: "Encontramos que la solución brindada es coherente con el derecho vigente, y la estructura del actual código permite este tipo de situaciones. Estos procesos contradictorios producen que los conflictos familiares (muchas veces situaciones morbosas, desagradables e inmorales) vean la luz en las hojas de los expedientes de manera innecesaria, instaurando una guerra que no deja vencedores, sino solamente vencidos. La finalización del matrimonio sencillamente puede ser solicitada por la vía menos traumática, previéndose evitar cuestiones que afecten la intimidad de las personas. Simplemente con la lectura del caso comentado, nos hemos enterado de la intimidad no solo de dos personas, sino de varias y de las conductas morbosas que han protagonizado. En definitiva, nos debemos preguntar, si era necesario todo ese despliegue, ventilar las situaciones íntimas; a fin de conseguir tan solo una sentencia de divorcio. Con la reforma se conseguiría lo mismo, sin que los involucrados ventilen sus conflictos a desconocidos (que en este caso, como en otros, son varios)"(27). O más elocuente aún, un precedente más reciente del 07/08/2014 de la H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (28) que por mayoría se rechazó el planteo de inconstitucionalidad del proceso de doble audiencia previsto en el art. 236 más allá de "no desconocer la conveniencia de una modificación de la legislación a los fines de la simplificación de los procesos de divorcio, no pueden los litigantes disponer de una norma procesal contenida en el código de fondo, considerada de orden público, máxime cuando las mismas partes se han sometido voluntariamente al régimen de divorcio por presentación conjunta" (del voto de los Dres. Abreut de Begher y Kiper); y en cambio, la minoría en cabeza de Picasso entendía que correspondía hacer lugar a la declaración de inconstitucionalidad del art. 236 del Código Civil "en cuanto establece un sistema de doble audiencia, la primera a fin de indagar las causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común, intentar reconciliar a las partes y valorar la existencia de dichas causas y la
segunda como plazo de reflexión, pues, en el entendimiento de que el mencionado artículo resulta inconstitucional por vulnerar la libertad de intimidad del matrimonio reconocida en el art. 19 de la CN". Misma línea argumental crítica se reafirma en la gran cantidad de precedentes judiciales post — reforma en lo relativo al plazo trienal que prevé el Código Civil en los arts. 214 inciso 2do y 215, que se han expedido a favor de la inconstitucionalidad de ambas normativas fundado, entre otras consideraciones, en el sistema de divorcio incausado que se avecina y las razones que sustentan esta modificación legislativa. Así, el Juzgado de Familia N° 7 de Viedma, en un precedente del 31/07/2013 declaró la inconstitucionalidad del art. 215 del Código Civil exponiendo: "Consecuentemente con dicho análisis, resulta interesante resaltar que en el Proyecto del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación se ha favorecido la intimidad y la vida privada de los esposos por sobre el orden público. Se ha optado, como es también tendencia mundial, por la eliminación de las causales objetivas y subjetivas, creando un divorcio incausado, y eliminando la totalidad de los plazos, en pos de que la ley aliente a la superación de los conflictos dado una respuesta integral a la crisis matrimonial" (29). ¿Acaso la espera de 3 años para poder solicitar el divorcio no atenta contra el mencionado principio de intimidad, privacidad y libertad que emana del art. 19 de la Constitución Nacional? De este modo, el Código Civil y Comercial facilita el proceso de divorcio al centrarse en las consecuencias y efectos, no en las causas, no colocándose obstáculos temporales (se deroga la necesidad de que haya un tiempo mínimo de espera) y también de legitimación, siendo que el divorcio lo pueden solicitar ambos cónyuges o uno de ellos. Así se reconoce otro dato de la realidad. El matrimonio se celebra de a dos y se sostiene también de manera conjunta, si ya uno de sus miembros no quiere estar más sosteniendo un proyecto de vida de pareja, es poco o nada lo que puede hacer la ley. Más aún, en términos preventivos, obligar a seguir casados a un matrimonio que ya no lo quiere estar podría ser caldo de cultivo para situaciones de violencia familiar. 3.2. Las uniones convivenciales A) Sobre el término "unión convivencial" Una aclaración previa y muy necesaria que involucra la terminología que porta esta institución, por la cual se reconoce un piso mínimo de derechos a las parejas afectivas que no formalizan su unión, es decir, que no contraen matrimonio. Se dice, con acierto, que el término "convivencial" no existe en el diccionario de la Real Academia. Ello es cierto y constituye un neologismo, es decir, una palabra nueva que se incorpora al léxico jurídico ingresando por "la puerta grande" como lo es su expresa recepción en el Código Civil y Comercial. ¿Acaso no es posible incorporar términos que coadyuven al mejor y mayor entendimiento de una institución que además es nueva o se incorpora a la legislación civil? Es sabido que una de las grandes preocupaciones de quienes han redactado el Código Civil y Comercial consistió en que se logre una pieza legal de fácil lectura y comprensión para los usuarios. En este contexto, el término unión convivencial cumple con esta loable finalidad, siendo que porta ya en su propia denominación el rasgo o requisito fundante y fundamental como lo es la convivencia. B) Por qué regular y cómo se lo regula Desde el punto de vista constitucional— convencional, ya bastante se ha dicho (30) acerca de que la protección integral de la familia que reconoce nuestra Carta Magna en su art. 14 bis, incluye a las
parejas que no se casan (31). Ya en el régimen jurídico aún vigente por un escaso lapso se prevén determinados efectos jurídicos a este tipo de organización familiar, sea por expresa recepción legislativa (conf. ámbito de aplicación en violencia familiar, trasplante de órganos, derecho a pensión, indemnización por fallecimiento del trabajador, régimen de regularización familiar, locación urbana, entre otros), o por decisión judicial (daño moral por fallecimiento del conviviente, bien de familia, protección de la vivienda familiar, adopción conjunta, etc.). Es claro que en este último supuesto, el otorgamiento de derechos queda sujeto a la discrecionalidad judicial, con las consecuencias negativas que se derivan de ello. Esta es una de las primeras finalidades del Código Civil y Comercial: brindar respuestas precisas y previsibles acerca de qué derechos emergen (y cuáles no) de las personas que llevan adelante un proyecto de vida en común pero no contraen matrimonio. Esta finalidad se enlaza con otro principio que está presente en el nuevo texto civil y comercial: la protección al más débil. Sucede que el censo del 2010 muestra que han aumentado el total de personas que viven en pareja sin casarse, pasando de un 25% según el censo del 2001 al 38,8% en el último censo, del total de personas que viven en pareja (32). Este dato debe complementarse con otro más, la mayoría de las provincias con tasa más alta de necesidades básicas insatisfechas o índice de pobreza, muestran que ese porcentaje de parejas no casadas asciende, por ejemplo en Formosa, al 54%. En este marco, fácil se advierte que la falta de un piso mínimo de derechos a las personas que no se casan termina conculcando derechos a los más vulnerables (por lo general, las mujeres de escaso recursos) siendo que ante la ruptura de la unión estas personas se quedan totalmente desprotegidas. ¿Acaso el orden público como límite a la autonomía de la voluntad no debería fundarse en principios constitucionales— convencionales como lo es la solidaridad familiar? De este modo, reconocer un piso mínimo de derechos a las parejas que no se casan constituye una manda supralegal en pos de la obligada protección al más débil. En consecuencia, el nuevo Código Civil y Comercial tiene en el marco de las uniones convivenciales, dos objetivos generales bien precisos: 1) clarificar qué derechos y deberes generan las uniones convivenciales, sin ser equiparadas al matrimonio constituyendo una forma de organización familiar con reglas propias y 2) proteger a los más débiles a través de normas previsibles que deben ser informadas para que las personas conozcan de antemano sus derechos. Otro error muy común en el cual se ha caído para desprestigiar la regulación de las uniones convivenciales ha girado en torno a una aseveración totalmente falsa y fácilmente contrastable: las uniones convivenciales generan los mismos derechos o es igual al matrimonio. Ello no es así. Ambas figuras presentan marcadas diferencias como ser: 1) el cónyuge es heredero legitimario, o sea, la ley obliga a que un porcentaje de la herencia se le reconozca al cónyuge supérstite; el conviviente no es heredero; la única manera de que tenga derecho a heredar es mediante un testamento, destacándose que el nuevo texto civil y comercial disminuye las porciones legítimas y por lo tanto, es mayor la parte disponible para que el causante pueda con libertad, beneficiar a quien quisiera; 2) el matrimonio genera un régimen de bienes, de comunidad o de separación de bienes; las uniones convivenciales exigen un pacto expreso que regule la situación de los bienes que se adquieren durante la unión, de lo contrario, se rigen por los principios y figuras del derecho civil (sociedad de hecho, división de condominio, enriquecimiento sin causa, etc.); 3) producido el divorcio, en supuestos excepcionales (por ej., se trata de un cónyuge enfermo o en estado de necesidad o vulnerabilidad de conformidad con lo previsto en el art. 434 proyectado) el ex cónyuge tiene derecho a solicitar una cuota alimentaria; este derecho tampoco existe tras el cese y consecuente ruptura de la unión convivencial, ni siquiera en forma excepcional, siendo que el deber de asistencia rige sólo durante la vigencia de la unión; 4) tampoco las uniones convivenciales generan un parentesco, con todo el cúmulo de derechos y obligaciones que se
derivan de este lazo jurídico, ni 5) la opción de poder adicionarse el apellido del conviviente, por destacar algunas de las diferencias. Ahora bien, el interrogante más complejo es otro: ¿cómo regular las uniones convivenciales, es decir, qué derechos efectivamente generan? Este es uno de los interrogantes centrales de difícil resolución ante la falta de una concepción única o al menos mayoritaria sobre el tema y además, por otra razón más fuerte: las disímiles causas por las cuales las parejas no contraen matrimonio (33). Además, si se apela al derecho comparado, fácil se va a poder concluir que no existe una línea legislativa mayoritaria, siendo muy disímiles las regulaciones que muestran los diferentes ordenamientos jurídicos de la región. Veamos, algunos países asimilan las uniones al matrimonio después de transcurridos una cierta cantidad de años (por ejemplo, Cuba o Paraguay); otros reconocen derechos principalmente de carácter patrimoniales (Perú y Colombia); otros si bien reconocen varios derechos similares al matrimonio mantienen algunas —pocas— diferencias (Brasil) o varias diferencias (Uruguay); y otros prácticamente, mantienen el silencio legislativo como acontece en Chile. Esta diversidad en la política legislativa da cuenta de la complejidad de la cuestión, no existiendo un modelo legal. Sí se podría afirmar en términos constitucionales— convencionales que las dos decisiones legislativas extremas y opuestas como lo son equiparación al matrimonio u omisión legislativa, no serían opciones válidas a la luz de esta perspectiva obligada. Entonces, ¿sobre la base de qué parámetros se regula la figura de la unión convivencial? El régimen jurídico que se propone, reconoce sólo aquellos efectos directamente relacionados con los derechos humanos, básicamente, con el principio de solidaridad familiar harto presente en toda la regulación del Libro Segundo dedicado a las "Relaciones de familia". Ello involucra a la protección de la vivienda que se logra de diferentes modos o a través de distintas previsiones: atribución de la vivienda de manera temporal al miembro de la pareja más vulnerable; la necesidad de contar con el asentimiento del conviviente no titular de un bien para que no se anoticie de la venta del hogar una vez que se ha llevado a cabo la operación; reconocimiento al conviviente supérstite del derecho de uso y goce sobre la vivienda, para que los herederos del conviviente fallecido no puedan dejarlo en la calle sin ningún tipo de respaldo mínimo. Asimismo, se establece un piso mínimo obligatorio o indisponible que responde también al principio de solidaridad familiar. De este modo, los convivientes no pueden pactar la exclusión de: 1) todos los efectos mencionados relativos a la protección de la vivienda; 2) la contribución a los gastos del hogar y 3) la responsabilidad por las deudas frente a terceros (conf. arts. 519, 520, 521 y 522, tal como lo dispone el art. 513). Por otra parte, también se le reconoce a las parejas que integran una unión convivencial apelar a la figura de la compensación económica, otra de las instituciones que incorpora el Código Civil y Comercial y que por ello, se le dedica un espacio autónomo o propio más adelante. ¿Por qué no se le reconoce el derecho de los convivientes a heredarse o un régimen patrimonial similar al del matrimonio? (34) Por la sencilla razón de que ambos derechos son de tinte patrimonial, por lo cual quedan afuera del termómetro de los derechos humanos como método válido para asignar derechos, siendo ésta una opción legislativa a tono con la obligada perspectiva constitucional — convencional. C) ¿Unión convivencial o unión asistencial? Otra de las críticas que se han esgrimido en contra de la regulación que observa el Tít ulo III del Libro Segundo, gira en torno al interrogante de por qué las uniones convivenciales se refieren al lazo afectivo de pareja entre dos personas estableciendo un plazo mínimo de estabilidad (dos años), y no se extiende a otro tipo de vínculo afectivo como ser el surgido entre dos hermanos, amigos, u otros familiares (35).
El Código Civil y Comercial, al igual que acontece en tantísimas legislaciones extranjeras, se centra en la noción de "pareja"; es decir, de la existencia de un proyecto de vida cuya apariencia no difiere de la matrimonial (36). Quienes bregaban por regular las llamadas "uniones asistenciales" en el fondo, se resisten a que las uniones convivenciales compartan el escenario con el matrimonio queriendo que esta última mantenga su lugar de organización familiar "estelar" en la legislación civil. Claramente, esta postura que sigue atada a una tradición auspiciada o fundada en principios canónicos, contraría las nociones de pluralidad, laicidad y horizontalidad que estructuran el Código Civil y Comercial. Por otra parte, las demás relaciones de afecto que no se fundan en una relación sexual (madre con su hijo, hermanos, amigos, etc.) pueden ser protegidas desde el ámbito jurídico apelándose a otras instituciones que el mismo ordenamiento regula como ser diferentes figuras contractuales o beneficiarse a través de disposiciones testamentarios en un contexto legal de mayor autonomía. D) Sobre el plazo mínimo de convivencia Otro de los interrogantes que se han esgrimido durante el proceso de elaboración, debate y sanción del nuevo texto civil y comercial, se refiere a la exigencia del plazo mínimo de 2 años como uno de los requisitos para la configuración de una unión convivencial (art. 510). Se sigue la postura legislativa que adoptó la primera experiencia normativa local, la ley 1004 de la Ciudad de Buenos Aires que regula las uniones civiles y que lo fija en un lapso temporal mínimo de convivencia de 2 años. ¿A qué responde esta decisión de establecer un límite mínimo? Por aplicación del principio de seguridad jurídica y el de evitar la judicialización. Sucede que ante la duda acerca de cuándo una relación de pareja sería considerada estable, pública, notoria y permanente que amerite el reconocimiento de ciertos derechos, serían los jueces quienes deberían resolver esta importante inquietud. Es sabido las desventajas de la judicialización, máxime para las personas más vulnerables cuyo acceso a la justicia se les dificulta en razón de su situación de vulnerabilidad. A grandes rasgos, se puede advertir que el Código Civil y Comercial presenta una regulación equilibrada. No equipara las uniones convivenciales al matrimonio; ni tampoco reafirma el cuasi — silencio legal existente en el campo civil perjudicando a la cantidad de personas —por lo general mujeres— que tras la ruptura de la unión se les reconocen tan escasos derechos asombrándose de manera tardía, los pocos derechos que se titularizan tras haber llevado adelante un proyecto de vida en común y conformado una tipología de forma familiar. Así, el Código Civil y Comercial establece de manera precisa una cantidad de derechos expresamente estipulados a modo de "régimen primario" o un piso mínimo inderogable por parte de los integrantes de la pareja, fundado en el principio de solidaridad familiar y la seguridad jurídica. Se trata de una regulación intermedia que pasa el obligado test constitucional— convencional. 3.3. Régimen de bienes A) Autonomía y elección (37) Es sabido que la autonomía de la voluntad o libertad constituye uno de los pilares sobre los cuales se edificó el Libro Segundo sobre las "Relaciones de familia" del Código Civil y Comercial de la Nación. No se trata de una libertad desmedida, sin límites ni valores; sino una libertad cuya barrera —infranqueable por cierto— reposa en las nociones de responsabilidad y solidaridad. En otras palabras, en estos dos elementos reposa la eterna búsqueda entre autonomía de la voluntad y orden público en el derecho de familia, interrogante que siempre ha desvelado a la ley, como a la doctrina y jurisprudencia, aquí como afuera.
Precisamente, es dentro de este marco de debate dentro del cual se insertan una gran cantidad de conflictos jurídicos que son resueltos en el nuevo texto al intentar responder cuál es la razón por la cual se restringe un derecho, apelándose al principio de proporcionalidad al que alude el art. 28 de la Constitución Nacional que en este ámbito sensible del derecho de familia pasa por dos nociones básicas: la responsabilidad y la solidaridad familiar. Esta disyuntiva se presenta, como en tantísimos otros temas, en el régimen de bienes en el matrimonio. De esta manera, las parejas cuando celebran nupcias no son totalmente libres para autorregularse en materia de bienes, es decir, en acordar cuáles serán las reglas propias que van a regir la vida matrimonial en la faz económica mientras dure el proyecto matrimonial. ¿Cuál es el fundamento de ello? La responsabilidad, no sólo entre los mismos cónyuges sino con relación a terceros, engarzado con el principio de solidaridad familiar que se deriva de este proyecto de vida en común que el derecho revaloriza y pretende proteger por fuerza de la ley. Es por ello que la idea de libertad en el régimen patrimonial matrimonial viene de la mano de la posibilidad de elegir entre dos regímenes jurídicos: el de comunidad y el de separación de bienes, receptándose como sistema legal supletorio el primero, el que siempre ha llevado la voz cantante —y única, de ahí la violación al principio de autonomía — en el derecho argentino. Ahora bien, esta libertad que podríamos adjetivar de "relativa", también se la observa en tantísimas otras normativas que propone el proyecto de reforma del Código Civil en el Título II sobre "Régimen patrimonial del matrimonio" del Libro Segundo. Por citar algunos ejemplos, la posibilidad de celebrar convenciones matrimoniales (art. 446); la facultad de modificar bajo ciertas condiciones el régimen de bienes (art. 449); la facultad para otorgar mandato un cónyuge al otro (art. 460); o normativas más elocuentes como el art. 498 referido a la partición de la comunidad, priorizando "el convenio libremente acordado" por ante el principio de la división por mitades. Misma línea legislativa que se sigue para el régimen de bienes cuyo art. 508 prevé que disuelto el matrimonio, y sólo ante la falta de acuerdo, los cónyuges separados de bienes o sus herederos deben proceder a la partición de bienes de conformidad con las reglas prescriptas para la partición de las herencias. De esta manera, el régimen jurídico argentino se suma a la gran mayoría de los países que adoptan un sistema en materia de bienes en el matrimonio que se sale del autoritarismo que se deriva de regular un único régimen legal y forzoso, quedando ahora sólo presente en la legislación cubana y algunos estados de México. ¿Acaso los argentinos tienen alguna connotación o particularidad que no podrían sumarse a ese gran cúmulo de países que regulan más de un régimen de bienes, permitiendo a los cónyuges elegir entre dos o más regímenes? La respuesta negativa se impone, máxime cuando tal elección se deriva de un principio constitucional-convencional como lo es la autonomía y libertad. Ahora bien, algunas voces provenientes de los movimientos feministas han criticado esta posibilidad de optar por el régimen de separación de bienes al considerar que ello sería violatorio a las mujeres, quienes podrían quedar en una situación de total protección si por presión o decisión no sincera eligieran el régimen por el cual " lo tuyo es tuyo, lo mío es mío" . Esta crítica es fácilmente contrarrestada por varias razones. En primer lugar, la realidad social es compleja; la inserción de la mujer en el mercado laboral ha traído consigo una necesaria y pertinente mirada revisionista acerca de los roles estereotipados de "mujer cuidadora — hombre proveedor" sobre los cuales se edificó el régimen aún vigente —y por poco tiempo más— de un régimen único y forzoso. En este contexto, no todas las mujeres son por el sólo hecho de serlo, sujetos económicamente vulnerables, a quienes se les estaría vedando la posibilidad de pactar un régimen en protección a su
patrimonio. Como se dijo más arriba, hay supuestos de segundas o terceras uniones matrimoniales cuyas nupcias son contraídas por personas que ya vienen con un patrimonio personal y que prefieren en uso de su libertad, no someterse a un régimen de comunidad. ¿Por qué estas mujeres deberían ceder su libertad en la supuesta protección de otras, más débiles cuando existen otras herramientas legales como la compensación económica que podrían dar respuesta a situaciones de desventaja patrimonial? De este modo, es dable afirmar que como regla, la posibilidad de optar entre un régimen u otro no perjudica a nadie; tampoco a las mujeres. Por el contrario, supone la posibilidad de ejercitar la propia autonomía que se verá reflejada en la elección que hagan los contrayentes, al celebrar matrimonio, o cónyuges, después de casados, si pasado como mínimo un año advierten que esa no era la elección que les conviene. Como se dijo, la ley tiene un fuerte valor pedagógico; la posibilidad de optar entre estos dos regímenes se edifica como una oportunidad clara de contribuir a de-construir los "estereotipos" fuertemente arraigados en el imaginario social de la mujer como "cuidadora de la casa y los hijos" y económicamente dependiente del hombre; imaginario que en cada vez en mayor cantidad no se condice con la realidad; basta mirar los resultados del censo de 2010 que revelan que cada vez hay más mujeres jefas de hogar. Ahora bien, como el Código Civil y Comercial reconoce por aplicación del principio de realidad, que en diversos hogares aún se mantiene el modelo "tradicional", se prevé como solución ante la ruptura de un matrimonio —pues es aquí donde las desigualdades se hacen sentir— la incorporación de una nueva figura, denominada compensación económica, existente con variantes en varias legislaciones del derecho comparado (España, Chile, etc.) (38). ¿En qué consiste? Precisamente, en compensar el desequilibrio patrimonial derivado del matrimonio y el divorcio. Por ejemplo, una mujer universitaria se recibe y cuando está haciendo la residencia en medicina, su marido tiene una oportunidad laboral en el exterior; por lo tanto, dejan el país y ella su carrera. Ella lo hace de manera consciente y en total acuerdo con su marido. Pasan varios años y se divorcian. El hombre al estar inserto en el mercado laboral, recibe un sueldo que le permite afrontar solo las necesidades económicas; ella, por el contrario, carece de una fuente de ingresos para cubrir sus gastos. En este contexto, ella podrá solicitar una compensación económica. Esta compensación también está al alcance de las personas que conforman una unión convivencial (conf. art. 524). De esta manera, el Código Civil y Comercial adopta una postura equilibrada, tendiendo dar respuesta a los diferentes intereses o derechos que compromete a personas que desarrollan sus relaciones familiares en sociedades cada vez más complejas. B) Un retroceso en materia de contratación entre cónyuges (39) El régimen de libertad relativa en materia de bienes compromete otra cuestión: la contratación entre cónyuges. En el Anteproyecto y también como proyecto hasta su aprobación en la Cámara de Senadores, la libertad de contratación entre cónyuges era la regla cualquiera sea el tipo o régimen de bienes elegido por acción u omisión por los cónyuges. Esta conclusión se derivaba por expreso silencio legislativo ya que el art. 1002 encargado de enumerar los casos de "inhabilidades especiales" para contratar, nada decía al respecto. Sólo mencionada a: a) los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o enajenación están o han estado encargados; b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en
los que intervienen o han intervenido; y c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o han intervenido. El texto aprobado por Senadores y por lo tanto, el efectivamente sancionado, introduce una modificación sustancial en este punto; es decir, se vuelve al sistema aún vigente, cuyo principio rector es la prohibición de contratar entre cónyuges, excepto contratos expresamente permitidos o los que ante el silencio legal, por aplicación del aforismo "todo lo que no está prohibido, está permitido", la doctrina y jurisprudencia han considerado que se pueden celebrar de conformidad con el principio de libertad. ¿De qué modo se vuelve al régimen anterior? El art. 1002 dice en su versión actual: "Inhabilidades especiales. No pueden contratar en interés propio: (...) d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí. (...)". ¿A qué responde esta vuelta al pasado? ¿Cuál es el fundamento de esta marcha atrás? ¿Es un miedo cierto y fundado la idea de que levantar la prohibición general de contratar entre cónyuges sería, en la práctica, una puerta abierta al fraude a terceros? ¿Acaso no se cuenta con herramientas jurídicas para combatir cualquier tipo de abuso o mala fe en el ejercicio del derecho a contratar entre cónyuges? Si lo que se pretende es evitar el perjuicio a terceros por diversas acciones —contratos— que podrían celebrar los cónyuges en connivencia para ello, debería haberse impuesto la prohibición de contratación entre cónyuges in totum, es decir, con total independencia del régimen de bienes elegido. La lógica seguida por el texto modificado en la Cámara de Senadores no es esta, ya que el art. 1002 en su versión actual circunscribe la prohibición de contratación a los cónyuges que están regidos o se encuentran bajo el régimen de comunidad. ¿Acaso los cónyuges separados de bienes no podrían realizar actos fraudulentos en perjuicio de terceros? ¿El fundamento de la prohibición sería el vínculo de confianza que genera el matrimonio o el régimen de comunidad que se adopta? Si la respuesta adecuada gira en torno al proyecto de vida en común que implica un matrimonio de por sí, fácil se concluye que la postura que sigue la reforma en su versión en debate es errónea. Cabe destacar, que la eliminación de la prohibición de contratar entre cónyuges no era una propuesta propia, autónoma o aislada, sino que es la línea legislativa que siguen los ordenamientos jurídicos más modernos que precisamente, están a favor de la libertad de contratación y con el objeto de evitar los abusos que se puedan cometer, adoptan remedios para corregir aquellas acciones que pudieran lesionar derechos de terceros. Algunos ejemplos son las legislaciones de Alemania, Canadá (Quebec), Italia, Bolivia, Colombia, Francia (en una de sus tantas reformas, la de 1985), también España cuyo art. 1323 de su Código Civil expresa: "El marido y la mujer podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí cualquier toda clase de contratos"; el Código Civil suizo que en el art. 177 expresa: "Todos los actos jurídicos son permitidos entre esposos" y el Código Civil panameño que en su art. 1167 comienza manifestando en su primera oración: "Es permitida la contratación entre los cónyuges".
Por otra parte, a la luz de la historia jurídica nacional, la idea de derogar la prohibición de contratación entre cónyuges tampoco era ajena. Al respecto, cabe recordar que esta era la postura legislativa proyectada en las reformas de 1998 y 1993. En este aspecto, el Anteproyecto de reforma tenía una lógica bien clara en materia de familia: alcanzar una regulación respetuosa de la libertad y autonomía pero con responsabilidad y solidaridad familiar. El cambio introducido en el texto aprobado en Senadores habría sido un retroceso y consecuente "salto
ilógico" en la línea que sigue el Código Civil y Comercial al regular las relaciones de familia. En este cambio legislativo se podría vislumbrar, en definitiva, la persistente desconfianza que aún se le tiene a la libertad, aunque existan remedios legales para combatir sus excesos. 4. Segunda parte: las relaciones entre padres e hijos 4.1. Consideraciones generales Las relaciones entre padres e hijos también han sufrido fuertes modificaciones y/o actualizaciones producto del desarrollo que ha tenido el campo de los derechos de niños, niñas y adolescentes en los últimos 25 años tras la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño en el marco de las Naciones Unidas. Si bien este instrumento internacional de derechos humanos preocupados por la infancia y adolescencia data de 1989 y su ratificación e ingreso al ordenamiento jurídico nacional en el año 1990 al ser ratificada por la ley 23.849; lo cierto es que el momento legislativo culmine lo es en el año 2005 con la sanción de la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes. Esta normativa puso en crisis varios de los postulados seguidos por el Código Civil en el que las personas menores de edad eran consideradas "menores", con muy poca presencia o protagonismo en los conflictos jurídicos que los involucra, en el que prima la noción de "representación" (sustitución) de los representantes legales para la validez de una gran cantidad de actos jurídicos civiles. Es evidente que este plexo normativo había quedado severamente cuestionado a la luz de uno de los principios básicos que proclama la Convención sobre los Derechos del Niño y que reafirma la ley 26.061; nos referimos al principio de autonomía progresiva. Es decir, a la consideración obvia de que las personas menores de edad tienen diferente grado de madurez, de aptitud para discernir y por lo tanto, de decidir por sí o al menos expresar su voluntad acompañada o asistida por la voluntad de algún responsable, pero no de ser sustituido. Esta connotación básica y revolucionaria a la vez, coloca en jaque el régimen de la "patria potestad", pasándose entonces a uno más flexible y complejo en el que la participación de los hijos en determinadas situaciones o actos jurídicos deba ser esencial, incluso determinante. Esta es una de las razones por las cuales toda la regulación de la ahora denominada "responsabilidad parental" —como se sintetizará más adelante — observa tantísimos cambios en el nuevo Código Civil y Comercial. Por otra parte, no se debe perder de vista todo lo relativo al derecho filial; ámbito temático que viene sufriendo varios embates a la legislación aún vigente desde la obligada perspectiva constitucional — convencional. Sucede que el derecho a la identidad ha tenido un desarrollo tan fenomenal que incluso, en algunos supuestos especiales dentro del campo de la filiación por naturaleza, la identidad estática o el dato biológico no es el elemento más relevante a los fines de resolver una contienda. Como ejemplo de esta afirmación se puede compulsar el fallo de la Suprema Corte de Mendoza el 12/05/2005 (40) o de manera más reciente, los fallos de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires de fecha 05/04/2013 (41) y 28/05/2014 (42). Esta revalorización de la identidad dinámica por sobre la estática o en otras palabras, el impacto de la noción de socioafectividad en el campo del derecho filial cada vez se hace sentir con más fuerza (43). Tan es así, que el Código Civil y Comercial incorpora como tercera fuente filial a las técnicas de reproducción humana asistida (en adelante TRHA) que tanto debate ha generado en el ámbito doctrinario, y también ha profundizado, actualizado, ampliado y mejorado la filiación adoptiva en la que también la voluntad y la identidad dinámica juegan un rol preponderante. Dado el alto interés que ha despertado las TRHA se pasa primero a analizar también de manera sucinta —a tono con el objetivo del presente ensayo de ser meramente un pantallazo general sobre algunas de
las principales modificaciones— la estructura general que muestra esta nueva fuente filial en el Código Civil y Comercial. 4.2. Las técnicas de reproducción humana asistida A) Una tercera fuente filial En tren de confesiones, el presente trabajo se encontraba cerrado pero la lectura de un trabajo de doctrina incentivó su apertura porque constituye la mejor explicación, fundamento y razones de por qué las técnicas de reproducción humana asistida no sólo deben ser una tercera causa filial sino también, reafirmar la precisión, pertinencia y claridad con la cual se la regula en el nuevo Código Civil y Comercial. Nos referimos al trabajo de Basset titulado "La democratización de la filiación asistida" en el que ya la sola lectura de la excelente síntesis que hace el editor, da cuenta del excesivo contenido ideológico/religioso, subjetivo, personalista e incluso, algo de resentimiento, en contraposición con los escasos argumentos jurídicos y la total ausencia de la obligada perspectiva constitucional-convencional. Esta es la primera conclusión a la cual se puede arribar fácilmente al leer: "En el Código Civil y Comercial la filiación por medios artificiales supone la persistente negación de todas las acciones para emplazarse o vincularse con aquel progenitor con el que el niño está vinculado en cada célula de su cuerpo. Además del principio general establecido en el art. 577, la regulación específica de cada supuesto confirma que el niño no tendrá acción de emplazamiento. Es la consagración jurídica definitiva del divorcio entre verdad y derecho, en aras de una regulación adultocéntrica, a la que le cuesta encontrar un equilibrio razonable en el movimiento pendular entre el ansia de los padres de tener un hijo y los derechos de los hijos concebidos" (44). Por esgrimir un solo interrogante de los obvios que genera esta afirmación: ¿Acaso la decisión de tener un hijo no es siempre "adultocéntrica"? El grado de avance y desarrollo de la ciencia, hasta la fecha, no permite que la esencia o espíritu de las personas que vayan a nacer puedan comunicarse de manera sobrenatural con los adultos y hacerles saber su deseo de aterrizar en la tierra. En este contexto signado por la pertinaz insistencia y resistencia a admitir la realidad social, es decir, que gracias al desarrollo de las técnicas de reproducción humana asistida las personas —cualquiera sea su estado civil, orientación sexual e identidad de género— pueden ver satisfecho el derecho humano a formar una familia (conf. Corte IDH caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica que se analizará más adelante), la democratización sólo está en lo formal —el título— no así en su contenido. Ahora sí, se está en condiciones de conocer cuáles son los principales fundamentos de índole constitucional— convencional por el cual las TRHA según el nuevo Código Civil y Comercial, constituyen una tercera fuente filial. A la luz del ya mencionado principio de realidad, uno de los pilares sobre los cuales se edifica el nuevo Código Civil y Comercial, fácil se observa la cantidad de niños que nacen gracias al avance de la ciencia médica, es decir, al uso de las técnicas de reproducción humana asistida (en adelante TRHA). Este escenario fue puesto de resalto con mayor énfasis tras la sanción de la ley de matrimonio igualitario y los conflictos generados por la determinación filial de los niños nacidos en el marco de un matrimonio conformado por dos mujeres (45). ¿Cómo fueron concebidos estos niños? La gran mayoría nacieron por el uso de las TRHA, con semen de un tercero y con óvulos de la mujer gestante o de su pareja del mismo sexo. En este contexto, es dable afirmar que las TRHA es un modo o fuente generadora para que muchas personas —parejas de igual o diverso sexo como mujeres solas— accedan a la maternidad/paternidad y así, que varios niños puedan nacer, crecer y desarrollarse en este mundo. ¿Sería dable aseverar a priori y
en abstracto que esta posibilidad que brinda la ciencia puede violar el principio del interés superior del niño? El régimen actual en materia de filiación tiene por presupuesto ineludible, la existencia de una relación sexual entre dos personas de distinto sexo. Por el contrario, las prácticas de reproducción humana asistida carecen de este elemento, y esto no es un dato menor, todo lo contrario, determinante. Así, las normas que regulan la filiación "biológica o por naturaleza" no siempre resultarían aplicables a la filiación que surge por la intervención de la ciencia para que una persona pueda nacer. Tampoco serían aplicables las reglas de la adopción, ya que los niños nacidos de TRHA no han pasado por situaciones de vulnerabilidad razón por la cual, deban ser criados por una familia distinta a la de origen; al contrario, han sido tan deseados que se animaron a someterse a un tratamiento médico para poder tener un hijo, más allá de que en ambos casos la voluntad sea un elemento central. Las TRHA observan tantas especificidades que requieren un régimen jurídico propio. ¿Cuáles son estas particularidades? En este contexto, cabría preguntarse cuántas diferencias deben existir entre las TRHA, la filiación por naturaleza y la adoptiva para que ameriten o justifiquen una regulación de la primera como tercer tipo filial autónomo. El Código Civil y Comercial entiende que las diferencias son varias y de suma relevancia, de allí que se justifica un tratamiento propio o autónomo como el que hace (conf. art. 558). En primer lugar, las TRHA hacen posible la disociación entre el elemento biológico, el genético y el volitivo, cobrando éste último primacía. Por ejemplo, una mujer está casada con un señor cuyo material genético no es hábil para procrear y deciden utilizar material genético de un tercero (donante anónimo). ¿Quién es el padre? El marido, quien tiene la llamada "voluntad procreacional", es decir, quien prestó el consentimiento libre, previo e informado, sin importar si aportó o no sus gametos. Este es el elemento o eje central cuando se trata de TRHA. Los integrantes de este matrimonio serán los padres, son ellos quienes ejercen todos los derechos y deberes que se derivan de la filiación. Con el donante sólo habrá un derecho a conocer los orígenes, pero nunca un vínculo de padre e hijo. Por otro lado, las TRHA permiten conservar embriones y/o material genético de las parejas por tiempos prolongados, los que nos lleva a una realidad: la posibilidad de que los deseos de paternidad/maternidad y las situaciones de las parejas cambien entre el inicio de un tratamiento y el fin (divorcios, separaciones de hecho, planes distintos, etc.); por esta razón, el proyecto exige que el consentimiento sea renovado ante cada transferencia de embriones o material genético; es evidente que estos cambios en las decisiones no pueden darse en la filiación por naturaleza. Este fue, precisamente, uno de los tantos conflictos que involucran a las TRHA que ha llegado a los estrados judiciales y que deberá resolver en definitiva la Corte Federal al concederse el recurso extraordinario interpuesto ante la decisión de la Alzada que disponía al centro de salud transferir los embriones a pesar de la negativa del ex marido (46). Además, cabe señalar que esta particularidad también está presente en la ley 26.862 de cobertura médica al disponer la última parte del art. 7 referido a los beneficiarios que "El consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer". La misma línea legislativa que adopta la nueva legislación civil y comercial al establecer en el art. 560 que "El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones". Si se debe renovar en cada transferencia es que, en definitiva, se puede revocar por omisión, es decir, derivada de la falta de renovación. Por si alguna duda cabía, la última parte del art. 561 expresa: "El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión".
Si las TRHA han sido uno de los temas más sensibles que el nuevo Código Civil y Comercial generó en el ámbito académico, algunos conflictos en particular, produjeron una doble sensibilidad o especial atención. Nos referimos a la cuestión del embrión no implantado, que si bien es un tema que amerita un abordaje propio, éste no podía quedar afuera de un ensayo preocupado por exponer algunas de las principales modificaciones y/o debates desatados en el marco del nuevo texto civil y comercial directamente relacionadas con las relaciones de familia. Si bien el ya famoso art. 19 se encuentra en la primera parte del Código Civil y Comercial, tiene una incidencia clara en la regulación de las TRHA, de allí su tratamiento a continuación. B) El comienzo de la existencia de las persona humana B)1. Consideraciones generales Como primera y relevante aclaración, dado la cantidad de comentarios críticos que se han esgrimido en torno al art. 19 según el texto sancionado que fue el introducido en la Cámara de Senadores modificándose así, la versión presentada en el Anteproyecto y mantenida durante todo el debate hasta la media sanción, cabe señalar que el texto tal como quedó redactado no restringe, prohíbe o cercena las técnicas de reproducción asistida, como así tampoco, impide el debate aún pendiente sobre la despenalización del aborto. Si ya en el marco del Código Civil aún vigente ambas cuestiones son posibles, más aún lo es en el nuevo Código Civil y Comercial de la democracia. En lo que respecta al campo del derecho civil, la redacción del art. 19 no perjudica el avances y desarrollo en el país de las técnicas de reproducción asistida como causa de una tercera fuente filial — tal como se lo establece en el Código Civil y Comercial — y su habilidad para satisfacer el derecho de toda persona a formar una familia con total independencia de la orientación sexual y ser una vía loable para la configuración de familias monoparentales a partir de la decisión de una mujer sola. Esta afirmación surge de la lectura sistémica del propio texto civil y comercial, como así también de normas especiales sobre la temática por fuera de él como lo es la mencionada ley 26.862 y su decreto reglamentario 956/2013, y de precedentes de suma importancia como lo es el resonado caso "Artavia Murillo y otros contra Costa Rica" del 28/11/2012 que más adelante se sintetizará para tomar dimensión de los aportes concretos y obligatorios que se derivan de esta doctrina judicial de alto valor ético y por sobre todo, jurídico (conf. art. 27 de la Convención de Viena del Derecho de los Tratados y el ya citado caso Mazzeo y otros precedentes que siguen esa misma línea argumental (47)). B).2. La existencia desde la concepción. Mantenimiento del principio general. Concepción derivada del acto sexual El Código Civil y Comercial mantiene el momento de la existencia de la persona (agregándole el calificativo de "humana") desde la concepción, tal como lo previó Velez Sársfield siguiendo a Freitas y al Código prusiano. De este modo, el concebido es considerado una persona humana a los efectos del código, en los mismos términos y con la misma extensión, limitación y condición (nacimiento con vida) que hasta la actualidad (48). Se reconoce al nasciturus o persona por nacer como sujeto de derecho y por ende, protegido por el Código Civil y Comercial, siendo pasible de adquirir derechos y obligaciones colocándose el eje en la noción de concepción.
¿Qué se entiende por "concepción"? Como sinónimo de anidación. Si bien este último sería el término correcto, no es el que se suele utilizar en el ámbito jurídico, más precisamente, en el campo internacional de conformidad con lo previsto en el art. 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. El término concepción al que se alude en este instrumento internacional de 1969 cuando no existía la posibilidad de la fertilización in vitro (fecundación de óvulo y esperma por fuera del cuerpo de una persona) está en franca revisión y fue reinterpretado cuando se trata del supuesto especial de técnicas de reproducción humana asistida en un fallo fundamental para la región como lo es el caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica del 28/11/2012 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y que se sintetiza y analiza más adelante. Persiste la falta de criterio unánime acerca del momento mismo de la concepción, debate que aún ante los avances y procesos científicos no se puede establecer un momento preciso sobre cuándo acontece la concepción. Tan es así que algunos autores sostienen, con acierto, que este debate sobre el instante preciso y uniforme relativo al surgimiento de la persona humana deviene estéril (49). Se trata de una incertidumbre que escapa al ámbito jurídico por lo cual el Código Civil y Comercial no estaría capacitado para resolver. De allí que se mantiene la postura seguida desde los orígenes de la legislación civil y que forma parte de la tradición jurídica, más allá de las entendibles —y compartidas— críticas esgrimidas a esta línea legislativa que gira, entre otras cuestiones, a diferenciar vida humana de persona humana, para quienes recién comenzaría o existiría desde el nacimiento. Esta última postura es la que siguen una gran cantidad de legislaciones comparadas; por citar algunas: el Código Civil español en el art. 30 dispone que "La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno"; el Código Civil del Brasil en su art. 2 dice que "A personalidade civil da pessoa comeca do nascimento com vida; mas a lei poe a salvo, desde a concepcao, os direitos do nascituro"; el art. 90 del Código Civil colombiano establece que "La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás" o el art. 60 del Código Civil del Ecuador determina que "El nacimiento de una persona fija el principio de su existencia legal, siempre que viva 24 horas a lo menos desde que fue separada completamente de su madre...", por citar algunos de los tantos países que focalizan en el nacimiento la existencia de la persona humana, más allá de que en los hechos, varios de estos ordenamientos jurídicos le otorgan al embrión in vitro un tratamiento jurídico similar o compatible con el de persona. Desde la obligada perspectiva constitucional— convencional, además del mencionado art. 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica que al regular en el inciso 1ro del art. 4 referido al "derecho a la vida" afirmándose que "Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción"; la Convención sobre los Derechos del Niño con igual jerarquía constitucional (conf. art. 75 inciso 22), si bien dispone en su art. 1 que se entiende por niño a las personas menores de dieciocho años, interpretándose que la protección que brinda esta normativa lo es desde el nacimiento; la ley 23.849 sancionada en 1990 que ratifica esta herramienta legal en el ámbito nacional, declara que el mencionado art. 1 "debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad". Con respecto a esta previsión legal que ratifica la Convención sobre los Derechos del Niño, es dable destacar que la Corte Federal en el caso "F., A. L. s/ medida autosatisfactiva" del 13/03/12 en el que se interpreta el supuesto de aborto no punible que regula el art. 86 inciso 2do. del Código Penal, se sostuvo que el art. 2 de la Ley 23.849, en cuanto establece que el artículo 1 de la Convención debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño a todo ser humano desde la concepción "no constituye una
reserva que en los términos del artículo 2 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados altere el alcance con que la Convención sobre los Derechos del Niño —rige en los términos del artículo 75, inciso 22 de la Constitución—. Esto porque como surge del texto mismo de la ley, mientras que el Estado argentino efectuó una reserva con relación al artículo 21 de la Convención, respecto del artículo 1 se limitó a plasmar una declaración interpretativa (ver al respecto, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1999, Volumen II, A/CN.4/SER.A/1999/Add.1, Parte 2, Directrices aprobadas por la Comisión en su período de sesiones N° 51 —1.2; 1.3—)" (50). En este contexto en el que se coloca en crisis la noción o interpretación del término concepción reavivado por el texto que observa el art. 19 en su versión efectivamente sancionada que no aclara o diferencia qué se entiende por concepción cuando se trata la existencia de personas que nacen del uso de las TRHA (51), es dable profundizar sobre el término concepción y su correcta interpretación cuando se trata de técnicas de reproducción humana asistida. B)3. La existencia de la persona cuando derivada del uso de las técnicas de reproducción humana asistida B) 3.1. Consideraciones generales El uso de las técnicas de reproducción asistida es una realidad que no se puede silenciar (52). Se afirma que "con el correr del tiempo, millones de parejas infértiles son tratadas cada año como un camino real y eficiente para ser madres y padres. En la actualidad, más de cuatro millones de personas han nacido gracias a procedimientos de reproducción asistida, y los estudios de seguimiento de bebés nacidos demuestran que no existe mayor riesgo de malformaciones por el hecho de haber sido generados fuera del cuerpo de la mujer" (53). Suecia ha sido el primer país europeo en regular esta práctica médica en la ley 1984:1140 de inseminación artificial del 22 de diciembre de 1985 que después se extendió a la fecundación in vitro en la ley 1987:711 del 6 de junio de 1988. Después fue la ley española 35/1988 y así se fueron adicionando una gran cantidad de legislaciones referidas al tema en el derecho europeo y en otros tantos países. Este desarrollo legislativo no ha sido tan masivo aun, en América Latina pero sí ya se cuentan con algunas normativas que se ocupan del tema. En el país ya hace varios años que diferentes centros médicos privados vienen llevando adelante diferentes técnicas para que las parejas o personas infértiles (tanto infertilidad por razones de salud o estructural como acontece con las parejas del mismo sexo) puedan acceder a la maternidad/paternidad; hasta la actualidad se carece de una normativa integral y sistematizada que regule el uso de este tipo de prácticas médicas, a diferencia de lo que acontece en el derecho comparado, en especial, el europeo que ya desde la década de los 80 se sancionaron varias legislaciones, acordes con el avance de la ciencia médica en aquél momento (54). Estas legislaciones han observado varias modificaciones en atención al perfeccionamiento de las técnicas de reproducción asistida, las cuales fueron tenidas en cuenta al regular el tema en el Código Civil. Se trata de conocer y analizar la experiencia en el derecho comparado como insumo de gran interés para la elaboración de una normativa a nivel nacional, que si bien debe respetar las pautas y principios culturales, se trata de un tema donde el avance de la ciencia médica es similar en el mundo y por ello, ahondar sobre el desarrollo legislativo en otros países —más allá de las diferentes tradiciones jurídicas— presenta una singular relevancia.
En un estudio realizado durante el 2011 por un centro médico argentino, se presentaron los primeros resultados sobre una encuesta realizada en Argentina y América Latina sobre "Actitud hacia la ovodonación". En este trabajo se afirma que "En nuestro país se están contabilizando 10.000 casos de técnicas de reproducción asistida al año y, de este total, un 20% se realizan con gametas donadas, con una tasa de nacidos vivos del 40 %, aproximadamente, lo que da unos 800 nacimientos/año por ovodonación en la Argentina" (55). En esta perspectiva centrada en el principio de realidad, cabe agregar que si bien se carece de datos ciertos acerca de cuándo comenzó el uso de las técnicas de reproducción humana asistida, lo cierto es que el nacimiento de Louise Brown en 1978 nacida de fertilización in vitro —la llamada "primera niña de probeta"— marcó un hito en el desarrollo de estas prácticas médicas. También se carece de datos fidedignos sobre la cantidad de niños que han nacido mediante este tipo de técnicas, pero en el XXVIII Congreso anual de la Sociedad Europea de Medicina Reproductiva —uno de los eventos más importantes a nivel mundial en la materia realizado en Estambul entre el 1 y 4 de julio del 2012 — se afirmó que hasta este momento han nacido más de 5 millones de niños por el uso de estas técnicas; cifra que se eleva considerablemente si se tiene en cuenta otro tipo de técnicas de menor complejidad (56). En el ámbito nacional, también el uso de las técnicas de reproducción humana asistida es una práctica cada vez más extendida a la luz de varias consideraciones que se han plasmado, incluso, en el ámbito jurídico a raíz de varios precedentes jurisprudenciales y algunas legislaciones locales (57), además de la ya mencionada ley nacional 26.862. En el campo jurisprudencial, se han dictado una gran cantidad de fallos sobre diferentes temáticas que permiten afirmar la realidad del uso de las técnicas de reproducción asistida en el país. En primer lugar, un gran número de antecedentes jurisprudenciales en las que se ha solicitado la cobertura médica del tratamiento, teniendo dispares resoluciones según la situación fáctica planteada (acceder a las técnicas para tener un hijo o para salvar la vida de un hijo ya nacido, para lo cual era necesario recurrir a manipulación genética y la consecuente selección del material genético, apto para el objetivo planteado), la complejidad de la práctica a ser cubierta por las personas que solicitan el tratamiento (persona sola o parejas de igual o diverso sexo), etc. (58). Otro grupo menor de sentencias en los que se han esgrimido otro tipo de conflictos afines o que se derivan del uso de las técnicas de reproducción humana asistida como ser la designación del llamado "tutor de embriones" en general (59) o en especial, ante una situación de divorcio en el que los esposos manifiestan en una audiencia que se habían sometido a estas técnicas y que habrían quedado varios embriones crioconservados, por lo cual el juez ordena la intervención del asesor de menores para la protección de dichos embriones en su carácter de "personas por nacer"(60); de manera más actual, el supuesto de un matrimonio que se divorcia y que la ex mujer solicita al centro médico implantarse los embriones crioconservados que tenía con material de ella y de su ex marido a pesar de la oposición expresa del ex marido (61); el pedido de una mujer que en pleno tratamiento su marido fallece y solicita que se orden al centro médico a continuar con la práctica médica para tener un hijo con embriones formados con material de ella y de su marido fallecido (62); y más reciente aún, el pedido de un asesor de menores en el marco de una adopción de integración por parte de la cónyuge de la madre que dio a luz a un niño mediante la inseminación de material genético de donante anónimo, de que el centro médico levante el secreto profesional que mantiene el anonimato para que se revele la identidad de dicho donante (63), por citar algunos conflictos jurídicos que reflejan claramente, el uso de las técnicas
de reproducción humana asistida y las consecuencias negativas de tener que judicializar ante la falta de una legislación que resuelva todos estos conflictos. Puntualmente, en lo referido al rol del Asesor de Menores en los conflictos judiciales que involucran embriones, es importante destacar que la máxima autoridad de la Defensoría General de la Nación, la Dra. Stella Maris Martínez en el marco de amparos por la cobertura médica de diferentes prácticas —en particular, aquellas que comprometen la criopreservación o manipulación de embriones— ha impartido como directiva a todos los Asesores de Menores e Incapaces de primera y segunda instancia a dejar de intervenir al entender que la función de este organismo es defender y proteger los derechos de personas menores de edad y con capacidad restringida y no embriones, al entender que no son persona de conformidad con la doctrina que surge del fallo Artavia Murillo y otros contra Costa Rica de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 28/11/2012. Al respecto, se sostiene: "Sobre el punto, estimo que aún en el caso de sostenerse que el sólo hecho de la fecundación exige otorgar al embrión el estatus de persona —en razón de las indudables condiciones genéticas que aquél presenta —, no es posible aseverar sin más que debe otorgársele dicha condición, en el sentido técnico-jurídico del término y a los efectos de justificar la intervención de la Defensa Pública en casos como el presente"; agregándose: "El criterio expuesto se condice con lo afirmado por la Corte IDH en el Caso "Artavia Murillo" al referirse a la fertilización in Vitro en relación al art. 4 de la CADH sobre el derecho a la vida. Sostuvo en tal ocasión que la interpretación histórica y sistemática de los antecedentes existentes en el Sistema Interamericano confirman que no es procedente otorgar el estatus de persona al embrión" (64) . Por otra parte, cabe destacar que la doctrina nacional también se debate acerca de cómo se debe interpretar la noción de "concepción" en el seno materno que receptaba el Código Civil desde sus orígenes cuando se trataba de técnicas de reproducción humana asistida existiendo, básicamente, dos interpretaciones bien diferenciadas: 1) aquella que considera que la fertilización in vitro — extracorpórea— debe ser considerada concepción en el seno materno, ya que era imposible que Vélez Sarsfield en aquél momento pudiera prever estos avances científicos, pero que así se respetaría la télesis del legislador al proteger todo posibilidad de vida humana y posterior persona (65) y 2) aquella que entiende que la concepción en el seno materno se produce con la transferencia y posterior implantación del embrión en el seno materno, por lo cual, los embriones cuando no están aún transferidos en el cuerpo de la mujer no deberían ser considerados persona en los términos al que se refiere el art. 63 del Código Civil originario (66). Como se podrá ver, este debate doctrinario se encuentra sorteado a pesar de la redacción ambigua que observa el art. 19 sorteado si se lleva adelante un análisis sistémico del propio Código Civil y Comercial, como así también, de leyes complementarias como la ley 26.862 y voces más que autorizadas a tal punto de ser obligatorias como lo es la proveniente de la Corte IDH. Pasamos a sintetizar los argumentos más relevantes desde la necesaria perspectiva sistémica. B) 3.2. La voz autorizada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: el caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica del 28/11/2012 Como ya se adelantó, la máxima instancia judicial de la región en materia de Derechos Humanos ya se ha expedido acerca de la naturaleza jurídica del embrión no implantado o in vitro (67) . Esto allana de manera considerable y esencial el camino interpretativo acerca de qué se entiende por concepción en el marco de las técnicas de reproducción humana asistida (68). Dada la relevancia de esta jurisprudencia se pasa a sintetizar la plataforma fáctica y jurídica comprometida, como así los argumentos esgrimidos y la conclusión o doctrina legal a la cual se arriba.
¿Cuál era la controversia comprometida en el caso? Costa Rica reguló por decreto la práctica de la fecundación in vitro (FIV). En fecha 15/3/2000, la Sala Constitucional de este país declaró la inconstitucionalidad del referido decreto por considerar que la regulación de la fecundación in vitro trae como consecuencia una elevada pérdida de embriones de manera consciente y voluntaria incompatible con el derecho a la vida de tales embriones. A raíz de esta decisión, esta práctica se prohibió en el país. En enero de 2001, un grupo de personas se presentó ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos denunciando al Estado de Costa Rica por haberles prohibido el acceso a dicho tratamiento y por lo tanto, entender que ello constituía una injerencia arbitraria en los derechos a la vida privada, a la vida familiar (art. 11 de la Convención Americana) al derecho a conformar una familia (art. 17), y una violación al derecho de igualdad (art. 24). Para decidir la contienda, la Corte indagó sobre el sentido de ciertos términos: "persona", "ser humano", "concepción" y "en general", a la luz de diferentes métodos de interpretación: a) el sentido corriente de los términos; b) sistemática e histórica; c) evolutiva, y d) según el objeto y fin del tratado. En este contexto, la Corte admite que la definición de "concepción" que tuvieron en miras los redactores de la Convención Americana lo era antes de que la ciencia posibilitara que la fertilización suceda fuera del cuerpo de la mujer. Que en el marco científico actual, se destacan dos lecturas bien diferentes del término "concepción": una corriente entiende por "concepción" el momento de encuentro o fecundación del óvulo por el espermatozoide y la otra, entiende por "concepción" el momento de implantación del óvulo fecundado en el útero; inclinándose el tribunal por esta última, la misma que sigue el articulado en análisis. Por su parte, y tras analizar detenidamente los cuatro sistemas de Derechos Humanos: 1) el interamericano (Convención Americana y de la Declaración Americana); 2) el universal (Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer y la Convención sobre los Derechos del Niño); 3) el europeo y 4) el africano; concluye que de ninguno de estos tratados se puede inferir que el embrión no implantado es persona en los términos del artículo 4.1 de la Convención. Misma interpretación cabe arribar de las conclusiones de los trabajos preparatorios ni de una interpretación sistemática de los derechos consagrados en la Convención Americana o en la Declaración Americana. Desde la perspectiva de la regulación vigente como fiel reflejo de la noción de evolución, merecen destacarse dos consideraciones que esgrime la Corte: 1) la tendencia en el derecho comparado no permite afirmar que el embrión deba ser tratado de manera igual a una persona nacida ni que titularice un derecho a la vida y 2) que si bien la amplia mayoría de los Estados Parte de la Convención Americana no regulan la cuestión, lo cierto es que en sus territorios permiten la FIV, por lo tanto, se presume que éstos interpretan el art. 4.1 de la Convención de tal modo de obstaculizar esta práctica médica, siendo que permite a muchas personas alcanzar la paternidad/maternidad. En lo relativo a la alusión que hace el mencionado art. 4.1 al decir "en general", la Corte afirma que precisamente debido a esta expresión, se puede concluir que el objeto y fin de la Convención no es una prohibición o protección absoluta del embrión que anule otros derechos; de lo contrario, no contendría esta especie de válvula de escape, excepción o flexibilidad.
Por último, y siendo uno de los argumentos más fuertes que se suele exponer referida a la pérdida voluntaria y consciente de embriones que se deriva de la FIV, la Corte tiene en cuenta que de las pruebas rendidas en el proceso surge que dicho descarte embrionario ocurre tanto en embarazos naturales como cuando se aplica la FIV, por ello el tribunal entiende desproporcionado pretender una protección absoluta del embrión respecto a un riesgo que resulta común e inherente incluso en procesos donde no interviene la ciencia. Aseveración tan elocuente como cuando se dice que "Hay concepciones que ven en los óvulos fecundados una vida humana plena. Algunos de estos planteamientos pueden ser asociados a quienes confieren ciertos atributos metafísicos a los embriones. Estas posiciones no pueden justificar que se otorgue prevalencia a cierto tipo de literatura científica al momento de interpretar el alcance del derecho a la vida consagrado en la Convención Americana, pues ello implicaría imponer un tipo de creencias específicas a otras personas que no las comparten" (párrafo 185 in fine). En definitiva, para la Corte Interamericana cuya sentencia forma parte de nuestro "bloque de constitucionalidad federal" y por ende, de aplicación obligatoria por la legislación infraconstitucional como lo es el Código Civil y Comercial, la existencia de la persona humana comienza con la implantación del embrión y, por ende, el embrión no implantado no es persona humana. Esta es la postura que se sigue en el artículo en análisis. A modo de cierre sobre el estudio somero de esta esencial jurisprudencia regional — convencional, dada la obligatoriedad de los fallos que emanan de la Corte Interamericana como intérprete última y autorizada de la Convención Americana de Derechos Humanos y que hace a la "condición de su vigencia" de este instrumento internacional, fácil se puede observar la contradicción con esta perspectiva que se deriva de afirmaciones arribadas por mayoría en la comisión nro. 1, de las XXIV, Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires en septiembre del 2013, en la cual por mayoría se sostuvo que "El fallo Artavia Murillo no resulta aplicable a la Argentina", conclusión que es seguida en algunos pocos precedentes que deniegan la cobertura médica de ciertas prácticas de reproducción asistida al sostener que ellas implican manipular embriones in vitro como sinónimo de personas (69) y algunas voces doctrinarias más apegadas a una visión conservadora y religiosa de las relaciones de familia y la bioética. Incluso se ha llegado a inventar un artículo inexistente en la ley 26.862 de cobertura médica para defender la idea de que el embrión no implantado es persona (70). En este trabajo de doctrina se lee "La ley 26.862 en su art. 13, dispone que: "En los Centros Médicos autorizados sólo podrán conservarse gametos femeninos —ovocitos— y gametos masculinos —espermatozoides—. A partir de la sanción de la presente ley se prohíbe la crioconservación de embriones humanos". Como se verá más adelante, la ley de cobertura médica 26.862 no sólo permite la criopreservación de embriones, sino que consta de un total de 12 artículos, siendo este supuesto artículo 13 una norma inexistente. B) 3.3. La necesaria perspectiva e interpretación intra-sistémica del Código Civil y Comercial Cuando se trata de técnicas de reproducción humana asistida se entiende por concepción, de mínima, cuando el embrión in vitro está implantado en la persona. Aquí cabe esgrimir la siguiente afirmación a modo de aclaración. Decir que el embrión se implanta en la persona y no en la mujer, es la postura legislativa más acorde con la ley 26.743 de identidad de género cuyo eje vertebral para el cambio de identidad de género se basa en la "identidad autopercibida", sin la obligación de apelar de manera previa a intervención quirúrgica alguna de "reasignación" de sexo. Esta ha sido la razón por la cual en una de las versiones del art. 19 que circularon antes del texto efectivamente sancionado, se había quitado la mención expresa al "seno materno".
¿Qué sucede antes de la implantación? El embrión in vitro no debe ser considerado persona humana en los términos que regula el Código Civil y Comercial de conformidad con la obligada perspectiva sistémica que surge del propio texto civil vigente tras la sanción del 2014. Tal como se analizará al indagar acerca del art. 20, para esta disposición se entiende por concepción el plazo que corre entre el mínimo y máximo para el embarazo; es decir, se relaciona la noción de concepción con la de embarazo. En este contexto, fácil se advierte que jamás se podría decir que la persona o pareja que tiene embriones criopreservados o aún frescos esperando ser transferidos ya por esa sola situación se encuentra embarazada o el test de embarazo le pudiera dar positivo. Por su parte, el articulado siguiente, el art. 21 es más elocuente aún al sentar como principio —en la misma línea que el Código Civil originario— que los derechos y obligaciones se consolidan o quedan sujetos al nacimiento con vida, diciéndose de manera expresa que esta situación de latencia acontece desde la concepción o la implantación del embrión y hasta el efectivo nacimiento con vida. Así, el propio proyecto de reforma alude de manera precisa y le da relevancia a la implantación del embrión. Más todavía, el citado art. 561 que integra el capítulo dedicado a las "Reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción asistida" dispone —en el mismo sentido que la ley 26.862 y su decreto reglamentario 956/2013— que el consentimiento previo, informado y libre al sometimiento a esta práctica médica es revocable "mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión". Una vez más, la implantación del embrión tiene un significado de relevancia para el Código Civil y Comercial. Por último, la disposición transitoria segunda establece la obligación del Congreso de la Nación de sancionar una ley especial en la materia que tenga por objeto la protección del embrión no implantado. Esta actitud legislativa da cuenta de que se sale de la falsa contraposición que gira en torno al embrión no implantado: persona vs cosa, siendo que en el campo de la bioética priman naturalezas jurídicas que se salen de esta dicotomía propia del derecho civil clásico: la sangre, los órganos humanos, las células madres por citar algunos. El embrión in vitro no estaría fuera de esta mirada más contemporánea que se sale de los cánones clásicos del derecho civil en materia de naturaleza jurídica. B) 3.4. La necesaria perspectiva e interpretación extra-sistémica con la ley 26.862 y su decreto reglamentario 956/2013 En junio del 2013 se sancionó la citada ley 26.862 que vino a — o al menos pretendió (71)— zanjar la disparidad jurisdiccional en lo atinente a la cobertura médica de las técnicas de reproducción asistida; normativa que reglamentada en tiempo y forma por el decreto 956/2013. Si bien ninguna de estas herramientas legales se refiere de manera expresa a la naturaleza jurídica del embrión no implantado o in vitro, sí se lo puede presumir del modo en que se regulan varias cuestiones que hacen, en definitiva, a estas prácticas más allá de la cuestión de su cobertura. Básicamente, existen 3 consideraciones que se hacen en estas normativas que instan a afirmar, sin hesitación alguna, que el embrión no implantado no es considerado persona humana. Ellas son: 1) la posibilidad de criopreservar embriones, 2) la posibilidad de donar embriones y 3) la posibilidad de revocar el consentimiento hasta antes de la implantación del embrión en la mujer.
Con respecto a los dos primeros, el art. 2 del decreto reglamentario en su parte pertinente dice: "Se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos" (72). Al segundo aspecto se le dedica un mayor espacio legal, siendo que el art. 2 de la ley 26.862 asevera que "A los efectos de la presente ley, se entiende por reproducción médicamente asistida a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones"; agregando el art. 8 del decreto 956/2013 referido a la "cobertura" que "En caso que en la técnica de reproducción médicamente asistida se requieran gametos o embriones donados, estos deberán provenir exclusivamente de los bancos de gametos o embriones debidamente inscriptos en el Registro Federal de Establecimientos de Salud ..." y que "Si la donación se ha efectuado en un establecimiento diferente al de realización del tratamiento, el titular del derecho deberá presentar una declaración jurada original del establecimiento receptor del gameto o embrión en la cual conste el consentimiento debidamente prestado por el donante"; aclarándose que "La donación de gametos y/o embriones deberá estar incluida en cada procedimiento" y que "nunca tendrá carácter lucrativo o comercial" (73). Y al tercero, también la ley 26.862 en su art. 7 referido a los beneficiarios de las técnicas en cuestión dispone en su última parte que "El consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer". Por lo tanto, fácil se puede colegir que si los embriones se pueden criopreservar, donar y revocar el consentimiento para que ellos no sean transferidos, ello significa implícitamente, que para estos textos legales el embrión in vitro no es persona. B)3. 5. Otro actor social autorizado: la voz de la ciencia La Comisión de Ética en la Ciencia y la Tecnología (CETCE), organismo público dependiente del Ministerio de Ciencia y Tecnología de la Nación integrado por científicos de reconocida trayectoria del país se ha ocupado de manera expresa, profunda y precisa sobre el tema en análisis. Al respecto, se ha sostenido que "El concepto de ´vida´ puede aplicarse tanto a células individuales como al conjunto de células que forman un embrión o un adulto. Por consiguiente, la gameta femenina (óvulo), la masculina (espermatozoide), y el cigoto que se forma por la unión de ambas, están vivos. Quizás la forma más sencilla de comprender la diferencia entre el comienzo de la existencia de la persona y el comienzo de la vida es compararlas con el concepto inverso, es decir la muerte o finalización. La ciencia y la ley establecen criterios estrictos para definir la muerte o finalización de la existencia de una persona aun cuando gran parte de sus células sigan vivas por un tiempo no despreciable. Según la teoría "instantaneísta", el comienzo de la persona humana coincide con la fecundación debido a que el cigoto contiene la totalidad de la información genética. Sin embargo este argumento es insuficiente. La información genética no alcanza para constituir un individuo completo. El concepto de información es más amplio e incluye modificaciones sustanciales durante el desarrollo embrionario: a partir de esa única célula se llega a conformar un organismo que al nacer llega a tener más de 1012 células, con un orden asociado a su distribución espacial que no estaba presente en la información contenida en el óvulo fecundado. El estudio del desarrollo del embrión después de su
implantación en el útero revela que se produce información de otro tipo asociada a la estructura espacial y a la interacción entre cada uno de los componentes, que no existía en el óvulo fecundado y se adquiere del ambiente provisto por la madre". Con respecto al embrión no implantado, se asevera que "El adelanto del conocimiento científico y tecnológico abrió la posibilidad de que la fecundación (unión del óvulo y el espermatozoide) y el desarrollo inicial del embrión se realicen fuera del tracto reproductor femenino, in vitro. Los embriones resultantes de la aplicación de estas técnicas de reproducción humana asistida necesitan ser implantados en el útero para llegar a ser un feto y luego un niño, lo que implica una intervención externa adicional a la formación del cigoto. Consecuentemente, se debe distinguir entre el embrión preimplantado y el embrión implantado. Mientras que el primero no puede desarrollarse por sí mismo, el embrión implantado en un útero puede evolucionar hasta constituirse en un ser humano". En este mismo informe elaborado por un grupo de científicos de reconocida trayectoria en el país, se aclara al referirse y en defensa del ya citado art. 57 del proyecto de reforma del Código Civil y Comercial de la Nación que " (...) el artículo 57 no prohíbe los diagnósticos de genes tales como los diagnósticos pre-natales y pre-implantatorios en los que se aplican técnicas que no afectan al cigoto. Tampoco pone límites a la terapia génica de células somáticas ni a otras técnicas terapéuticas que no están orientadas al reemplazo del núcleo del óvulo. Por tales motivos y para evitar dificultades en la interpretación del artículo se sugiere que en la redacción se destaque la única prohibición respecto a producir alteraciones genéticas del embrión que resulten transmisibles a la descendencia". Además, se agrega en el mencionado documento sobre "Ética de la investigación científica y tecnológica y Derecho: El comienzo de la persona y el tratamiento del embrión no implantado" que: "Las células madre embrionarias se utilizan en ensayos de toxicidad de nuevos medicamentos, en investigaciones sobre el desarrollo, preservación, trasplante y sustitución de tejidos, y sobre terapias que podrían contribuir al tratamiento del Parkinson, la diabetes, lesiones de la médula espinal, cardiopatías y ceguera, entre otras. En algunos países, como EE.UU., Francia, Corea del Sur y Reino Unido, se ha comenzado a realizar ensayos clínicos para tratamientos basados en células madre embrionarias" en http://www.cecte.gov.ar/recomendaciones-e-informes/, compulsado el 05/10/2014). Por lo tanto, la selección, criopreservación e investigación en embriones no sólo son procedimientos ínsitos en las técnicas de alta complejidad que se encuentran cubiertas de conformidad con lo dispuesto en la ley 26.862 y su decreto reglamentario 956/2013; sino que además lleva a la conclusión evidente y elocuente de que el embrión no implantado no es considerado persona a la luz del régimen legal vigente, el proyectado y precedentes internacionales de aplicación obligatoria para la Argentina. B.3.6. Algo sobre la ética académica El tema de la naturaleza jurídica del embrión in vitro ha generado tanto revuelo auspiciado, básicamente, por resistencias ideológico— religiosas que se ha llegado al punto de inventar una norma inexistente en la ley 26.862. Así, en un trabajo publicado en la revista especializada en el derecho de familia y de las personas de editorial La Ley, titulado "La crioconservación de embriones en el derecho comparado, en los proyectos de ley argentinos y en la ley 26.862 (decreto reglamentario n° 956/2013)", sus autoras Silvana Chiapero de Bas, Ana Paula María Fernández y Romina Wendi (74) expresaron: "La ley 26.862 en su art. 13, dispone que: ´En los Centros Médicos autorizados sólo podrán conservarse gametos femeninos — ovocitos— y gametos masculinos —espermatozoides—. A partir de la sanción de la presente ley se prohíbe la crioconservación de embriones humanos´".
La ley 26.862 de "Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida" consta de un total de 12 artículos, y su decreto reglamentario de 10. O sea, no existe ningún artículo trece. Por lo demás, y esto es lo importante, desde que el error pudo ser meramente material (invocar un número por otro), nada hay en el texto legal, ni en ninguna otra ley vigente en la República Argentina, que prohíba la crioconservación de embriones humanos. Por el contrario, ya se ha afirmado con remisión legal expresa que la criopreservación de embriones está permitida en el ordenamiento jurídico vigente, lo cual se mantiene en el Código Civil y Comercial (conf. última parte del art. 2 del decreto 956/2013 (75)). Como es sabido, el diálogo académico exige datos verdaderos, especialmente, si se mueve en el terreno del derecho positivo en temas de contenido ético, como es el de la ciencia médica que ha permitido el nacimiento de muchas personas, tal como lo subrayó la máxima instancia judicial regional en materia de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la conocida sentencia recaída en el caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica del 28/11/2012, que sienta las bases sobre las cuales se edifica la ley 26.862 y su decreto 953/2013. Los errores son posibles en toda investigación científica, pero en una de carácter jurídico, resulta casi inexplicable que, como base positiva de la argumentación, se cite una norma que no existe. Este grosero error dio lugar a que las autoras se rectifiquen en un artículo posterior publicado en la misma revista especializada en el que expresaron: "La intención de la presente publicación apunta a corregir el error que se produjo en dicho trabajo, a los fines de que la equivocada afirmación no genere confusiones indeseables, ya que es evidente que la ley 26.682 promulgada, no contiene dicho artículo decimotercero" (76). Si bien el error ya quedó salvado, lo cierto es que este tipo de actitudes demuestran el grado de tensión y dificultad para un debate serio que despierta el tema del embrión no implantado. D) El derecho a la información de los niños nacidos con material de un tercero Otra de los acalorados debates que ha generado la regulación de las TRHA en el Código Civil y Comercial gira en torno o compromete el derecho de identidad de los niños nacidos de la llamada "filiación heteróloga" (con material genético de un tercero). El Código recepta un sistema intermedio y por ende, equilibrado de conformidad con los derechos en pugna. Para poder comprender con mayor exactitud por qué la reforma pasa el "test de convencionalidad-constitucionalidad", se debe saber que del juego de los arts. 563 y 564 se divisan tres facetas que involucra el derecho en análisis: 1) saber que se ha nacido de TRHA con material de un tercero; 2) información no identificatoria (datos genéticos o de salud sobre el donante) y 3) información identificatoria (nombre, apellido y datos que permiten individualizar al donante). ¿Qué permite el Código Civil y Comercial? Las tres facetas con ciertas particularidades. Veamos, promueve y protege toda información para que la persona pueda saber que se ha nacido de TRHA con material de un tercero, lo cual queda lamentablemente, sujeto al tipo de formación, intervención y abordaje que haya tenido el centro de salud para que las personas comprendan que es un derecho del hijo saber el modo en que fue gestado (77). El control estatal de este compromiso que deberían prestar los padres al firmar el consentimiento informado es bastante endeble porque a
diferencia de la adopción que hay un proceso judicial, este deber queda plasmado en un instrumento que integra un proceso administrativo. Es más, si en la adopción la obligación de hacer saber al niño que es adoptado queda, en definitiva, sujeto a la decisión de los padres adoptivos más allá de su reconocimiento legal, la misma suerte corre el derecho a saber que se ha nacido de TRHA heteróloga, por lo cual la intervención interdisciplinaria en este campo filial es sumamente importante, pero ello excede el marco de una legislación civil. Con respecto a las otras dos facetas, el acceso a la información no identificatoria es amplia o irrestricta, y la restante observa ciertas limitaciones por las consideraciones que se pasan a sintetizar. ¿Por qué cuando se trata de identificar al donante, se lo debe hacer previa petición fundada a un juez esgrimiéndose razones valederas que ameriten levantar el anonimato del donante, a quien se le prometió reservar su identidad, justamente, para que done? ¿Esta es una postura legislativa constitucional - convencionalmente válida? La respuesta positiva se impone. Esta restricción se debe a un interés general: el que haya donaciones y así, que nazcan niños por TRHA con material de un tercero y por ende, que varias personas o parejas puedan ser padres/madres. Y también al interés particular, ya que si disminuye la donación esto impediría o al menos dificultaría la posibilidad de que nazcan niños por TRHA heteróloga; perjudicando a un sector que debe apelar de manera obligatoria a la donación de gametos como ser las parejas del mismo sexo (en especial, la conformada por dos mujeres) y las mujeres solas. Por otra parte, cabe destacar una diferencia sustancial entre el derecho a conocer los orígenes en la adopción y en las TRHA con material de un tercero para contestar cualquier crítica que se apoye en la supuesta violación al principio de igualdad y no discriminación. En este último caso, se está hablando de conocer la realidad genética de quien aportó material, persona totalmente ajena al proyecto de maternidad/paternidad; en cambio en la adopción, nos encontramos con un derecho a conocer los orígenes mucho más amplio, que involucra un "bios", la biografía de un niño, su historia, lo que sucedió con su familia de origen, si vivió durante un tiempo en un hogar, con quién, cuánto y cómo transitó ese tiempo; todo esto involucra la identidad de este niño, tanto en su faz estática como dinámica (78). Siguiéndose con las críticas de tinte "convencional-constitucional", Famá sostiene que la exposición intermedia "no supera el test de proporcionalidad si se observan dos cuestiones" (79). La primera, que quien dona es libre para hacerlo o no y por ende "no parece irrazonable exigirle que asuma consecuencias de su accionar". Esta autora presume que los donantes igualmente se sentirían "libres" de donar si una norma expresa adoptara el sistema de no anonimato, es decir, que toda persona nacida de TRHA con material de un tercero seguiría inclinándose por donar. Esta presunción no sólo carece de apoyatura fáctica, sino que justamente, no es lo que sostienen quienes trabajan y tienen contacto directo con los donantes en nuestro país. Se afirma que si la donación no fuera anónima, disminuiría sustancialmente la donación; y siendo un ordenamiento jurídico que reconoce el matrimonio entre personas del mismo sexo y por ende, la posibilidad de formar familias homoparentales por el acceso a las TRHA, fácil se comprende que los primeros perjudicados por el descenso de donantes serían las parejas del mismo sexo, como así las mujeres solas (80). Además, esta situación se agravaría si como se está analizando —de manera errónea— como se lo hace en el proyecto de ley que está en estudio en la comisión de salud de la Cámara de Diputados, se permitiría que una persona done una sola vez, por lo cual la cantidad de donantes debería ser mayor con la complejidad que significa lograr o conseguir que un mayor número de personas done de manera altruista —o mediante composición— y además saber que la o las personas que nazcan tienen derecho a conocerlos.
La segunda razón que esgrime Famá se refiere a que "la previsión legal no resulta menos restrictiva de entre todas las más idóneas para garantizar la subsistencia de donaciones de material genético que permitan el acceso a las TRA y, por ende, garanticen el derecho a formar una familia. Podría pensarse en otras medidas por ejemplo de tipo educativo para fomentar las donaciones". En primer término, según lo que aquí se expresa, la misma autora reconoce que la baja o disminución de los donantes es realmente un tema preocupante que está en juego si la donación no sería anónima o al menos, sufriría ciertas restricciones. Este es, justamente, uno de los argumentos por los cuales el Código Civil y Comercial de la Nación recepta una postura intermedia. Preocupación que a la luz de un régimen que defiende el principio de igualdad y no discriminación para que ciertas personas no se vean perjudicadas por este descenso que estaría fundado, principalmente, en razón de la orientación sexual, debería ser muy tenido en cuenta para evaluar de manera integral el mencionado principio de proporcionalidad. No se duda acerca del loable efecto que podrían tener ciertas medidas educativas como las que propone Famá, pero ello es una construcción a largo plazo. Es por ello que ninguna legislación que hoy adopta un régimen amplio o de no anonimato ha nacido de ese modo, sino que venía de un sistema con ciertas restricciones, y con el tiempo gracias a los efectos de las medidas educativas que se señalan tendientes a consolidar la "cultura de la donación" que implica desentrañar y despejar ciertos fantasmas que podrían tener los donantes sobre el ejercicio del derecho a conocer de las personas nacidas con su material, se pudo virar a un régimen amplio sin poner en peligro la fertilización heteróloga. Precisamente, esto es lo que pretende lograr —así como ha acontecido en otros países— el proyecto de reforma. Centrar todo el régimen legal sobre el derecho a conocer en supuestas medidas educativas que aún no se han implementado y en un contexto legal signado por el silencio, proclive a la confusión entre ser donante y ser padre; se la observa una postura un tanto "romántica", endeble entonces para afirmar con vehemencia que la postura intermedia que defiende el proyecto no respeta el principio de proporcionalidad. En otras palabras, por los contra-argumentos esgrimidos, parecería que la postura que no respeta dicho principio sería aquella que sostiene que el régimen legal debería ser de donación no anónima, ya que éste no daría certezas acerca de la subsistencia de un elemento básico para proteger el principio de igualdad y no discriminación, como así otros derechos humanos como ser el derecho a formar una familia y el gozar de los beneficios del desarrollo o avance científico, como lo es la fertilización con material de un tercero. Como cierre de este tema y a modo de respuesta integral y conjunta de las dos razones esgrimidas, cabe traer a colación un ensayo (81) elaborado por tres psicólogas argentinas que trabajan hace tiempo con parejas que se encuentran en tratamiento de fertilidad, en el que citan algunos resultados arribados en una investigación realizada por un organismo no gubernamental dedicado al tema en el que se encuesta a 1155 personas. Aquí se pregunta, entre otras cosas, acerca del destino de los embriones. Al respecto, se asevera que en un principio, en un 65 % las personas responden a favor de donar los embriones (82), pero que tiempo más tarde, cuando han logrado un embarazo, retrasan la decisión acerca de qué hacer con sus embriones y terminan por cambiar de opinión, siendo reticentes a la donación. Se dice: "Transcurridos dos o tres años del evento, en aquellos casos en que las parejas tenían un proyecto de vida que incluía más de un hijo, se puede pensar en nuevas transferencias e intentos de embarazo como destino posible de los embriones. Pero cuando el proyecto de segundo hijo se dilata o cesa, la situación es diferente. En tanto se trata de su propio material genético, llegado el momento, a las parejas suele resultarles difícil pensar en la aceptación de la adopción por parte de parejas infértiles. El panorama se hace más complejo porque en las parejas circula la fantasía de gemelaridad, dilatada en el tiempo, sobre todo si ya han logrado un embarazo. También surge la figura de que el material guardado es una suerte de clon del embrión transferido. Más complicado les resulta contemplar la donación para investigación. Algunos, cuando ya tuvieron otros hijos, prefieren descartar los embriones que restan. En todos los casos se posterga el "hacerse cargo" de una decisión que dejaron pendiente. Suponen que con el
transcurrir de los años se aclararán los recorridos a seguir. Esta situación es más complicada, pues el significado, la representación y valoración de esos embriones cambian una vez logrado el objetivo deseado. Las posiciones elegidas son reemplazadas en el tiempo. Algunos, en última instancia, aceptan entregarlos para investigación considerando que "podrían ayudar a parejas con problemas reproductivos", como los que ellos padecieron". Como se puede apreciar, la cuestión es compleja y ante los problemas que podrían surgir de un régimen que naciera siendo amplio o de no anonimato, se apela al principio de precaución, siendo que lo que se pone en juego es de suma importancia para no proponer una línea legislativa más cuidadosa que se quiere al receptarse un sistema intermedio como el que propone el nuevo texto civil y comercial. Seguramente la regulación de las TRHA en diversos instrumentos legales (ley de cobertura, Código Civil y Comercial y la ley especial que menciona y a la cual delega varios temas el mismo texto civil) constituyen herramientas hábiles a modo de marco institucional-legal para la implementación de necesarias medidas educativas, pero hasta que ellas se instalen, se debe adoptar una postura legislativa cauta atento los derechos en pugna, justamente, en un ámbito temático en el cual aún abundan tabúes, prejuicios, silencios y algunas contradicciones. 4.3. Avances en materia de filiación adoptiva Si bien en materia de adopción la regulación data de 1997, post reforma constitucional, lo cierto es que esta regulación no incorporó todos los debates, aportes y miradas a esta institución por parte de la doctrina constitucional-convencional, a lo cual se le debe adicionar los argumentos que proporciona la Corte IDH a esta temática tras la sentencia Fornerón y otro contra Argentina del 27/04/2012. Por otra parte, el desarrollo jurisprudencial en los últimos tiempos ha sido muy activo, no sólo apelándose en varias oportunidades a la declaración de inconstitucionalidad de ciertas normas como ser la adopción plena (art. 323 del código vigente hasta enero del 2016) para que se mantengan subsistentes vínculos jurídicos —y afectivos— con miembros de la familia de origen (83); o para decretar la adopción plena en situaciones de adopción de integración que el código aún vigente lo establece de manera simple (conf. art.313) (84); o para ampliar la posibilidad de adopción conjunta a parejas no casadas (art. 312, 320 y 337) (85) o flexibilizar el régimen estricto o rígido en materia de apellido del adoptado (misma crítica o puesta en crisis del apellido de las personas en general) (86) por citar algunos necesarios cimbronazos que ha sufrido el régimen previsto por la ley 24.779 a la luz de la obligada perspectiva constitucional-convencional. Estas y otras tantas cuestiones son revisadas, modificadas y/o actualizadas en el nuevo Código Civil y Comercial, haciéndose eco también del impacto que ha tenido la ley 26.061 que crea el sistema de protección integral de derechos de niños, niñas y adolescentes en el campo de la adopción, siendo éste la antesala de muchas situaciones que pueden dar lugar a que un niño no pueda permanecer en su familia de origen o ampliada y deba hacerlo en otra familia a través de la figura de la adopción. Este puente entre la ley 26.061 y la adopción se la puede observar en el proceso de declaración de situación de adoptabilidad (con. art. 607) y he aquí otro cambio fuertemente instado por la práctica judicial como lo es regular un proceso judicial autónomo tendiente a analizar si efectivamente se está ante un caso de adopción, es decir, si no es posible que el niño pueda permanecer en su familia de origen. En este proceso, el Código Civil y Comercial menciona de manera precisa quiénes son las partes: 1) del niño, niña o adolescente, si tiene edad y grado de madurez suficiente, quien comparece con asistencia letrada y 2) los padres u otros representantes legales del niño, niña o adolescentes (art. 608 incisos a y b). Y si efectivamente, se considera que el niño se encuentra en situación de adoptabilidad, se procede a la selección de los pretensos adoptantes a quienes se les concede la guarda por un plazo temporal (de hasta 6 meses), para después dar lugar al segundo y último proceso judicial: la adopción propiamente
dicha, en el que las partes son: 1) los pretensos adoptantes y 2) el pretenso adoptado; si tiene edad y grado de madurez suficiente, debe comparecer con asistencia letrada (conf. art. 617 inciso a). Las modificaciones en el campo de la filiación adoptiva son varias —algunas obvias y otras no tanto—; pero en el presente trabajo se pretende colocar sobre el escenario una de las cuestiones más complejas que involucra el tema. Nos referimos a la bendita guarda de hecho. Al respecto, el texto aprobado en la Cámara de Senadores y sancionado el 01/10/2014, introduce una modificación que merece ser resaltada. Veamos, el Anteproyecto de reforma —y también el texto presentado al Congreso de la Nación — disponía como excepción a la regla de prohibición de la guarda de hecho, la existencia de una relación de parentesco entre los guardadores y los padres, como así también, la relación previa de afectividad entre estos mismos actores. Al respecto, cabe destacar una diferencia nada menor: el proyecto en su versión original no reconocía o le otorgaba valor a la existencia de un vínculo afectivo previo entre los guardadores y el niño, sino entre los padres y los guardadores; una distinción fundamental que en párrafos más abajo con un caso de la vida cotidiana se va a poder comprender con mayor exactitud esta diferencia y cuál era entonces, el objetivo del texto del Anteproyecto. Antes de llevar adelante un breve análisis comparativo entre la regulación proyectada y la sancionada, lo cierto es que es dable destacar que ya hay dos legislaciones locales que regulan el proceso de adopción siguiéndose la línea legislativa del Anteproyecto y no del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. He aquí un problema extra que tendrá la Provincia de Buenos Aires tras sancionar la ley 14.528 y la ley chaqueña, ley 7388. En el primer caso, la postura legislativa tenía su razón de ser porque ella tuvo en miras o tomó como base o guía el texto proyectado en su versión original que admitía dos excepciones a la prohibición de la guarda de hecho: 1) relación de parentesco y 2) relación afectiva previa entre los padres y los guardadores. En cambio, la ley chaqueña fue sancionada en abril del 2014, es decir, ya conociéndose la modificación introducida al art. 611 del entonces proyecto de reforma. Este posible escenario legislativo de disonancia entre la normativa nacional —cuando esté vigente— y las leyes provinciales genera una gran cantidad de interrogantes que merecen ser explicitados, amén de dejar abierto un nuevo debate de fuerte impacto práctico. Ante una situación fáctica-afectiva o de "socioafectividad" para utilizar una noción que va ocupando su espacio en la agenda doctrinaria y jurisprudencial, en el que los padres —o por lo general, las madres— deciden que su hijo sea cuidado por alguna persona de su entorno directo o indirecto que no sea técnicamente pariente y esto acontece en la Provincia de Buenos Aires o en el Chaco, qué normativa se aplicaría. ¿La ley provincial que admite como excepción el vínculo o relación afectiva entre los padres y los guardadores o el Código Civil que lo prohíbe y que en su excepción no está supuesto? ¿La guarda de hecho es materia de fondo o procedimental? ¿Si se considera que es una cuestión de fondo, habría una extralimitación de la competencia provincial en materia federal? ¿Ley posterior (nuevo Código Civil) derogaría a ley anterior (provincial)? En definitiva, qué normativa terminaría resolviendo un conflicto como el planteado. La cuestión es más compleja aún, ya que más allá de se pueda defender en abstracto la preeminencia del nuevo Código Civil y Comercial en materia de guarda de hecho, lo cierto es que la decisión final nunca podrá violar el principio rector en la materia del interés superior del niño y analizar, según el caso, cómo el afecto previo entre ambas familias y la decisión de una a favor de la otra para que se haga cargo de su hijo, es la consecuencia de una situación socioafectiva que la ley no puede silenciar, obviar ni borrar so pena de incurrir en la violación de varios derechos humanos, siendo que la identidad en su faz dinámica
no sólo la titularizan los niños sino también los adultos, al tratarse de un derecho reflejo o de "ida y vuelta". ¿Esta quita acerca del respeto por el vínculo afectivo propio entre los padres y pretensos guardadores/adoptantes del texto aprobado en Senadores está a tono con el principio del interés superior del niño? Así como la realidad social es compleja, los casos o situaciones que pueden dar lugar a una adopción son bien variadas y diversas. ¿Todo contacto directo entre los padres de origen —por lo general las madres— y los pretensos adoptantes —guardadores de hecho— responde o se debe a una interacción con ribetes de irregularidad? Si ello no es así, fácil se advierte que descartar de plano de la ley la posibilidad de reconocer que pueda existir una relación previa entre los padres de origen y los pretensos adoptivos fundados en el afecto entre ellos, constituye una decisión errónea porque sólo se valora el vínculo de parentesco como el único hábil para ser la excepción a la prohibición de la guarda de hecho. El siguiente ejemplo clásico coloca en crisis la postura que en definitiva, adopta el nuevo Código Civil y Comercial. Una mujer deja a su hija al cuidado de una vecina para ir a la Ciudad de Buenos Aires por un tratamiento oncológico. Al tiempo y después de varias recuperaciones parciales, de ingresos y egresos institucionales, fallece. ¿Acaso esa vecina que tiene un vínculo afectivo con el niño no tiene un mejor y mayor derecho que cualquier tercero que se encuentra en el registro de pretensos adoptantes? La Corte Federal ya se ha expedido al respecto y ha dicho, como lo hemos destacado, que el registro tiene un rol relevante pero no determinante y que en todo caso, esa vecina debería ser evaluada para conocer en profundidad si se encuentra preparada para adoptar es decir, si tiene capacidad para adoptar pero ostentando un privilegio por ante cualquier otra persona fundado, nada más ni nada menos, que el lazo afectivo y la consecuente identidad dinámica que se ha forjada entre ella y el niño (87). Es más, si según se desprende del art. 611 en la parte en análisis, la sola excepción a la prohibición de la guarda de hecho es el vínculo de parentesco, también quedaría afuera por ejemplo, la pareja no casada de la madre que fallece o el denominado "abuelo afín", es decir, los padres de la pareja del progenitor de origen o todos los pseudo "parientes afines" que como no hay un matrimonio detrás sino una relación convivencial, no se genera un parentesco desde el punto de vista jurídico y quedarían afuera de esta excepción. ¿Acaso el art. 7 del decreto 415/2006 que reglamenta la ley 26.061, normativa que ha tenido una fuerte incidencia en la elaboración del libro Segundo del proyecto de reforma del Código Civil dedicado a las relaciones de familia, no reconoce y le da un espacio legal —como el que se merece— a los llamados "referentes afectivos"? Más elocuente es la Opinión Consultiva nro. 21 del 19/08/2014 sobre "Derechos y Garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional" que extiende el concepto de "progenitores""... a quienes efectivamente constituyen parte de la familia.... Y por lo tanto son titulares de la protección a la familia acordada en los arts. 17 de la CADH". ¿Entonces el vecino con quien ha vivido un niño durante un largo tiempo y ha forjado vínculos de afecto no tendrían ninguna relevancia en el campo de la adopción? A nuestro entender, el texto que reza el art. 611 del nuevo Código Civil y Comercial parte de un presupuesto —¿prejuicio?— general al presumir que toda relación de afecto que pueda tener un niño con una persona que no sean sus padres o parientes es, de por sí, una interacción irregular más cercano a la apropiación que a un supuesto de adopción, lo que no es siempre así. Por ende, si hay excepciones
—aunque sean situaciones de este tenor, excepcionales— ello podría haber sido contemplado por la ley civil y era lo que se pretendía hacer en la redacción originaria del art. 611. ¿Qué sucederá entonces ante un supuesto fáctico-jurídico como el brindado a modo de ejemplo más arriba? Lo de siempre en atención a la fuerza de la realidad que es lo que le da contenido al "interés superior del niño" y paralelamente, el respeto de derecho a la identidad en su faz dinámica. Una vez más, la crudeza del caso y fortaleza del vínculo afectivo será el que tenga la última palabra. 4.4. Algunos cambios y aclaraciones en el campo de la filiación por naturaleza En el campo de la filiación por naturaleza también se introducen varias modificaciones auspiciadas por la obligada perspectiva constitucional-convencional, básicamente, el principio de igualdad y no discriminación. Es claro que un régimen como el aún vigente hasta el 31/12/2015 que establece diferencias en materia de legitimación activa de las acciones de impugnación de paternidad según sea matrimonial (más estricta, conf. art. 259) o extramatrimonial (más amplia, conf. art. 263), como así también establece plazos más y menos extensos de caducidad de estas acciones, anual (conf. art. 259) o bianual (conf. art. 263) conculcan el principio de igualdad entre los hijos. ¿Acaso es posible que la identidad de los hijos matrimoniales tenga un régimen distinto al de los hijos extramatrimoniales, qué diferencias existen que sean objetivas o razonables? Ninguna, por ello el nuevo Código Civil y Comercial debía plantear un sistema cuya igualdad sea el principio rector. Así lo hace mediante la regulación de legitimaciones amplias en ambos ámbitos y con un único plazo de caducidad (anual), reconociendo otra crítica muy fuerte en este último aspecto por el dicho plazo d caducidad de las acciones de impugnación sólo pueden empezar a correr cuando se sabe o se pudo saber que un determinado vínculo filial no debía ser mantenido por contrariar, en principio, el dato biológico sobre el cual se estructura el régimen de la filiación por naturaleza pero como vamos a ver, esto no es determinante. Y ello surge del propio texto civil y comercial aunque algunos autores no lo hayan advertido. Veamos, el art. 589 dedicado a la "impugnación de la filiación presumida por la ley", y he aquí otro cambio auspiciado por el principio de igualdad, esta vez por razón de la orientación sexual ya que al extender la figura del matrimonio a las parejas del mismo sexo, se presumo el vínculo de filiación del cónyuge de quien da a luz sin importar que sea "padre" u otra "madre", de allí que esta sea la denominación correcta de la acción en análisis. Esta disposición expresa en su primera parte: "El o la cónyuge de quien da a luz puede impugnar el vínculo filial de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad, de la separación de hecho o de la muerte, mediante la alegación de no poder ser el progenitor, o que la filiación presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida de conformidad con las pruebas que la contradicen o en el interés del niño. Para acreditar esa circunstancia puede valerse de todo medio de prueba, pero no es suficiente la sola declaración de quien dio a luz" (88). Mizrahi ha sido muy crítico de la regulación en el campo filial del nuevo Código Civil y Comercial, no sólo en lo relativo a las TRHA —lo cual lo hace mediante argumentos totalmente discriminatorios (89) — como así también en el campo de la filiación por naturaleza. Sobre este último expresa: "Con sorpresa podrá comprobarse que se siguen los lineamientos actuales, lo que significa decir que tremendas injusticias acontecidas en el pasado podrían volver a repetirse de aprobarse los textos proyectados.
Resulta inexplicable que autores que han intervenido en la redacción de las normas comentadas, y que hicieron especial hincapié en la necesidad de ´revalorizar la identidad en su faz dinámica´ y estimar que la verdad biológica no debe ser el único principal criterio para el emplazamiento filiatorio, eleven el dato genético —en lo que atañe a las acciones de impugnación de filiación — a la categoría de valor supremo y absoluto" (90). Este autor se refiere en su crítica, puntualmente, a un trabajo realizado por Kemelmajer de Carlucci, Herrera y Lamm sobre "Filiación y homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incómodo y actual", como así también estaría también detrás, la postura que adoptó la primera de las autoras citadas, Kemelmajer de Carlucci quien como integrante de la Corte Suprema de Justicia de Mendoza en un resonado precedente del 12/05/2005, no hizo lugar al planteo de inconstitucionalidad del derogado art. 259 por no habilitar entre los legitimados activos al presunto padre biológico para impugnar la paternidad matrimonial fundado, entre otros argumentos, en la priorizar la identidad dinámica que en el caso se veía plasmado en el vínculo afectivo forjado entre el marido de la madre y el niño, por sobre la identidad estática, la cual estaría en cabeza del presunto padre (91). La observación de Mizrahi no es acertada ya que, tal como se colige fácilmente del texto que observa el art. 589 transcripto, allí se alude de manera directa y precisa al interés superior del niño como una variable o consideración central a ser tenida en cuenta para hacer lugar o rechazar la acción de impugnación de la filiación presumida por ley. ¿En qué supuestos se estaba pensando para agregar como otra variable de peso al principio rector del interés superior del niño para hacer lugar o no a la acción de impugnación? Precisamente, como la identidad dinámica es tan identidad como la estática, es que se debe sopesar en cada conflicto cuál es la vertiente entre estas dos que debe primar. Es por esta razón que, por ejemplo, en el ejemplo excepcional que se dio que involucra un matrimonio conformado por dos mujeres en las cuales una de ellas queda embarazada por haber tenido relaciones con un tercero o haber apelado a la mencionada técnica "casera", el juez pueda rechazar la acción de impugnación planteada por aquél tercero priorizando el vínculo afectivo —identidad dinámica o posesión de estado— que ese niño haya forjado con la cónyuge de quien da a luz. Fácil se puede observar que el nuevo Código Civil y Comercial amplía las causales para desvirtuar o no un vínculo filial por presunción legal, siendo "el interés superior del niño" una razón válida para hacer lugar o rechazar una acción de impugnación, situación que se puede probar por "cualquier medio". ¿Acaso la demostración de una posesión de estado de hijo/padre forjada durante diez o veinte años como lo expone Mizrahi no podría ser una razón de peso para que, en el interés del niño, no se haga lugar a la impugnación de la filiación? El nuevo texto civil le da relevancia a la identidad en su faz dinámica, a pesar de que autores como Mizrahi sostengan que ello no es así (92). Esta aseveración se debe complementar con otra cuestión que merece ser destacada. La obligada distinción entre legitimación y hacer lugar o no al planteo de fondo. De este modo, que se adopte una legitimación activa para dar cumplimiento al principio de igualdad entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales no quiere decir que siempre se haga lugar a la acción. En otras palabras, se puede estar legitimado pero el juez evaluar en el interés del niño que en el caso puntual se deba rechazar la acción porque el desplazamiento filial sería perjudicial para el interés del hijo. En este contexto, no se le debería temer al sistema de legitimación amplia. Otra de las cuestiones que han sido criticadas en el campo de la filiación por naturaleza se refiere a la valoración legal de la negativa del presunto demandado en un proceso de reclamación de la filiación que según se dispone en la última parte del art. 579 dedicado a la "Prueba genética", se dice: "Si ninguna de
estas alternativas es posible, el juez valora la negativa como indicio grave contrario a la posición del renuente". El Código Civil y Comercial adopta una postura que se puede denominar "ecléctica", diferente a las tres posturas existentes hasta ahora en el derecho argentino que son: 1) indicio, 2) presunción y 3) obligatoriedad. Es que el nuevo texto civil no sigue como se dice erróneamente, la postura legislativa hasta ahora vigente que regula el art. 4 de la ley 23.511 que se refiere al indicio a secas, sino que dice indicio grave, es decir, se agrega una palabra que no es menor. ¿Qué valor tiene o qué significa? Veamos, Azpiri al comentar un precedente de la Sala H de la Cámara Nacional en lo Civil del 15/06/2012, afirma: "Tal como se puede apreciar, el proyecto de reforma del Código Civil mantiene la caracterización de la negativa como un indicio, lo que posibilita que la polémica puesta de manifiesto en los votos de esta sentencia, continúe en lugar de considerarla como una presunción lo que produciría la ineficacia de la actitud obstruccionista de los demandados" (93) . Ello no es así. Claramente, se puede observar de compulsar el texto derogado del actual, que el mencionado art. 4 de la ley 23.511 se refería al "indicio" a secas; en cambio, la normativa en estudio reza en su última parte que "el juez valora la negativa como indicio grave contrario a la posición del renuente". Fácil se advierte la equivocación en el que incurro el citado autor, ya que el texto vigente no caracteriza a la negativa "como un indicio" sino, como un "indicio grave", que no es lo mismo. En este mismo error incurre Solari al aseverar: "Como puede verse, se repite la solución contenida en el régimen actual. Por lo que los criterios interpretativos subsistirán. Es decir, la negativa será valorada como un indicio grave contrario a la posición del renuente". Nuevamente, no se advierte que el art. 4 de la ley 23.511 alude al "indicio" a secas y en cambio, el Código Civil y Comercial a "indicio grave". Con un dato adicional, Solari agrega de manera poco constructiva para el debate la siguiente afirmación: "En lo que respecta a la negativa a someterse a las pruebas biológicas, reproducir lo establecido en el régimen actual, significa, en el mejor de los casos, que quienes hayan tenido a cargo la redacción de estas normas, ignoren los conflictos prácticos en el derecho argentino" (94). A continuación, se brindan de manera sintética, las razones por las cuales quienes redactaron el nuevo Código Civil y Comercial en lo que respecta al Título V del Libro Segundo dedicado al derecho filial, no sólo no ignoran el desarrollo doctrinario y jurisprudencial desarrollado en torno a la negativa a someterse a la prueba genética, sino además se animan a edificar una nueva o cuarta postura doctrinaria y legal que responda acabadamente al principal derecho humano involucrado en el presente conflicto: el derecho a la identidad; tras haberse descartado la posibilidad de receptar la obligatoriedad de las pruebas genética, la línea legislativa propuesta por el equipo de trabajo que tuvo a su carg o elaborar la primera redacción del título en estudio. ¿Cuál es la diferencia entre "indicio" e "indicio grave"? ¿A qué se debe el agregado de la palabra "grave"? ¿Y por qué no se recepté la segunda postura sintetizada, la presunción que además es la mayoritaria en la doctrina y jurisprudencia nacional? Para poder comprender con mayor exactitud la postura que adopta el nuevo texto civil, se debe recordar que en este tema como en todos los que compromete el derecho filial, se encuentra involucrado de manera directa el derecho a la identidad. En el tema en análisis, se trata en principio o por regla, de acceder a la verdad biológica, es decir, a construir la identidad sobre la base de la certeza acerca de los lazos biológicos o "de sangre", más allá de que ello implique o conlleve a una modificación en el vínculo jurídico de filiación; siempre y cuando, la misma identidad dinámica no sea el elemento
que deba primar en el interés superior del niño como se acaba de explicar al comentar el art. 589 del Código Civil y Comercial. Es claro que tanto el indicio como la presunción son posturas que no logran llegar a la verdad sobre el lazo biológico sino que extraen determinadas consecuencias jurídicas de un determinado comportamiento como lo es la negativa a someterse a la prueba de ADN. En otras palabras, sólo la compulsividad permite revelar tal verdad pero como se expuso, compromete otros derechos y la Corte Federal ha puesto un límite a esta averiguación del lazo filial "a cualquier costo". El indicio implica que, amén de la negativa, debe complementarse esa situación con alguna otra prueba. La presunción no, es decir, se carece de ese requisito extra. Una primera lectura parecería que la segunda postura, es más beneficiosa para el emplazamiento filial que se intenta lograr mediante una acción judicial. ¿Pero lo es para la búsqueda final de la verdad biológica? ¿Acaso que exista y que se deba presentar otra prueba que permita reafirmar el lazo biológico además de la conducta negativa que en sí ya "dice algo" no estaría más a tono en esa búsqueda por la verdad biológica? E ste es el interrogante que está detrás de la postura que adopta el nuevo Código Civil y Comercial al referirse, de manera novedosa, al valorar la negativa a someterse a la prueba biológica como un indicio grave. ¿Qué significa, entonces que la negativa sea un indicio grave? Que no se necesita, de manera obligatoria o como requisito sine qua non otra prueba para hacer que tal conducta renuente tenga fuerza y por ende, se pueda hacer lugar a la acción de reclamación de la filiación; pero si se cuenta con prueba hábil para fortalecer la negativa y, en definitiva, acercarse a la verdad biológica, ella deba ser incorporada al proceso. En esta línea argumental, la presunción al hacer plena prueba del lazo biológico trae consigo un efecto no querido, un "desentendimiento" o "relajo" probatorio y consigo, la consecuente, orfandad en materia probatoria siendo el único elemento con el que se cuenta la negativa del demandado, presunto padre biológico. No se debe perder de vista que, tal como se lo ha señalado en varias oportunidades, la ley tiene un valor pedagógico muy fuerte, por lo cual, que el nuevo texto civil destaque que más allá de la negativa al sometimiento a la prueba genética —a la cual se le da un gran valor — pueda ir acompañada de otras pruebas si es que ellas existen o hay posibilidades de ser agregadas al proceso, es una postura legislativa novedosa que está en total consonancia con el respeto por el derecho a la identidad, en este caso, por la identidad en alcanzar la verdad biológica en la mayor medida posible y siempre teniéndose en cuenta todos los derechos involucrados. 5. De la "patria potestad" a la "responsabilidad parental" 5.1. La noción de coparentalidad Como ya se ha adelantado, al considerarse —con cierto— que el lenguaje no es neutro, el nuevo Código Civil y Comercial introduce varios cambios terminológicos que llevan consigo un viraje sustancial en el planteo jurídico que propone. Así, la noción de "patria potestad" remite claramente, a la idea del hombre-padre-proveedor, dueño de la casa, de la mujer y de los hijos, todos ellos bajo la "potestad" y sumisión del "jefe de hogar". Por otra parte, si a la gente se le preguntara qué cree que tiene sobre sus hijos, la mayoría no diría una "potestad", sino una gran "responsabilidad". Eso es, ni más ni menos, lo
que recepta la reforma, la figura de la "responsabilidad parental" —derogando así la perimida "patria potestad"— que nuclea todos los derechos y deberes que nacen del vínculo entre padres e hijos. Las modificaciones de fondo en esta institución son varias pero destacamos en esta oportunidad, una de importancia práctica: lo que acontece con los hijos tras la ruptura de la pareja (matrimonial o no) de los padres. La ley hoy prioriza a uno de ellos otorgándose la "tenencia" del hijo, restándole al otro progenitor un lugar periférico, concediéndole un derecho de comunicación y supervisión. Este sistema observa tantísimas y variadas críticas. En primer lugar, la noción de "tenencia" —que la reforma cambia por cuidado personal— alude más a los hijos como un objeto ("un trofeo") que al obligado reconocimiento de ellos como sujetos de derechos de conformidad con la Convención sobre los Derechos del niño. Por otro lado, cabe recordar, que la ley actual —aún después de la sanción de la ley de matrimonio igualitario— mantiene la preferencia materna en la "tenencia" de los hijos menores de 5 años cuando se trata de una pareja de diverso sexo, prioridad que cede cuando se trata de parejas de igual sexo en el que sólo se debe observar el mejor interés del hijo. ¿Acaso las mujeres somos, a priori y en abstracto, fundado en la supuesta "naturaleza", las mejores cuidadoras de nuestros hijos? Este régimen unilateral en la atribución del cuidado de los hijos, no sólo perjudica a quienes se debe beneficiar en primer término, los niños, sino también a los hombres y a las mujeres, a quienes se nos sigue asignando el rol —y la carga y culpa— de principales cuidadoras de nuestros hijos. ¿Cuál es el mejor sistema legal que cumple con el derecho humano de todo niño a tener vínculo con ambos padres en igualdad de condiciones y sin discriminación alguna (conf. art. 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño)? El de "coparentalidad". Si mientras los adultos convivían bajo el mismo techo, ambos llevaban adelante de manera indistinta diversos actos de la vida cotidiana de los hijos, comprometiéndose y responsabilizándose por igual en su crianza; que ello no se vea impedido por el hecho de que los padres pasan a vivir en dos hogares diferentes. Con este sistema que siguen varias legislaciones comparadas —incluso aquellas que siempre han sido muy conservadoras como la chilena que acaba de aprobar por una comisión mixta del Congreso de la Nación un proyecto de ley de cuidado personal compartido (95) — no se duda, que se beneficia todo el grupo familiar. A los hijos, porque mantienen intacto el lazo afectivo y el vínculo cotidiano con ambos padres. A los padres, porque ambos siguen siendo responsables por igual y con la misma intensidad hacia sus hijos, evitando conflictos que después se trasladan a los estrados judiciales por incumplimiento del régimen de comunicación o las mal llamadas "visitas", cuyo padre se empieza a alejar del hijo y al tiempo deja o retacea el pago de la obligación alimentaria, cuan "efecto dominó" que después es muy complejo revertir. En este contexto, el régimen de "coparentalidad", no sólo es el que responde al principio del "mejor interés del niño", sino también el que beneficia a cada uno de los integrantes de la familia y además, la ley coloca, de este modo, su máximo esplendor en su papel pedagógico y preventivo. 5.2. Algo sobre la familia ensamblada "Los tuyos, los míos y los nuestros" son otra realidad familiar que muestra la sociedad actual desde hace tantísimo tiempo. Además del aludido aumento en la perspectiva de vida, la mayor aceptación social y consecuente baja en la estigmatización del divorcio —entre otras causas— han dado paso a la configuración de diversas formas de familia como ser las "familias ensambladas"(96). Se trata de nuevos núcleos familiares que se generan a partir de la formación de nuevas parejas (matrimonial o convivencial), en las que uno o ambos integrantes vienen, a su vez, de una relación de pareja anterior
(matrimonial o convivencial) de la cual ha habido hijos, pudiendo también haber hijos de esta nueva unión. Sólo en los cuentos infantiles quedan esas imágenes de "madrastras" y "padrastros" desaprensivos y dedicados a alejar a los hijos de sus padres-parejas. En la realidad, estas personas son referentes afectivos de importancia en la vida de los niños que la ley no puede ni debe silenciar. ¿Si por alguna razón un padre no llega a ir a buscar a la escuela a su hijo quien quiere ir a jugar a la casa de un compañero, no podría ir su pareja y autorizarlo a esa salida recreativa beneficiosa para el niño? No se trata de quitarle el lugar a los padres o a uno de ellos —por lo general, el no conviviente— quienes tienen roles bien marcados en la ley y e n la sociedad; sino de ampliar el espacio al facilitar que algunas funciones de cuidado también puedan ser ejercidas por quienes han logrado un lazo afectivo con los niños. El nuevo Código Civil y Comercial regula ciertos derechos y deberes a cargo de los llamados "progenitores afines". En primer lugar, éstos tienen la obligación de cooperar en la crianza y educación de los hijos de su pareja pudiendo, incluso, llevar adelante actos relativos al ámbito doméstico y adoptar decisiones ante situaciones de urgencia. Además, en determinadas circunstancias, puede hacerse cargo del cuidado de estos niños cuando por diversas razones y de manera transitoria, el progenitor no puede hacerlo (por ejemplo, cuando debe alejarse de manera transitoria por razones laborales o de salud al tener que hacer un tratamiento prolongado fuera de su lugar de residencia), o ejercer conjuntamente con este progenitor el ejercicio de la responsabilidad parental. En supuestos excepcionales y de carácter subsidiario, el progenitor afín puede contribuir a la manutención alimentaria. ¿Cuál es el fundamento de esta decisión legislativa? El ya mencionado principio de solidaridad familiar. Veamos la siguiente situación fáctica. Una mujer que convive en pareja con la madre de un niño es quien se hace cargo de abonar la cuota del colegio privado. A mitad de año se produce el cese de la unión; si ello implicara automáticamente, el desinterés patrimonial por parte de quien era la progenitora afín, es probable que el niño no pueda continuar sus estudios en el establecimiento escolar al cual estaba concurriendo. En ese marco y siempre en beneficio del niño, se podría solicitar —si es que el progenitor afín se opone hacerlo de manera voluntaria— solicitar al juez la cobertura de la cuota escolar hasta que culmine el año lectivo para que su madre puede, a fin de año, planificar con tiempo el cambio a un colegio estatal o uno privado con una cuota más accesible para quien es el principal obligado a los alimentos: los padres. De este modo, el nuevo Código Civil y Comercial sigue la línea legislativa propuesta de ampliación de derechos derivado del reconocimiento de otras formas de organización familiar, y por lo tanto, de un mayor número de relaciones de afecto. 5.3. Alimentos a los hijos mayores de edad y ¿desprotección del progenitor conviviente? (97) Siguiendo con el loable objetivo de focalizar en aquellas normativas que han sido criticadas o que han generado fuertes debates en la doctrina nacional, se trae a colación la solución que propone el nuevo Código Civil y Comercial en el supuesto especial bastante cotidiana — acerca de quién cobra los alimentos a favor del hijo mayor de edad entre los 18 y 21 años cuando éste convive con uno de los progenitores, por lo general, con las madres. ¿Quién cobra los alimentos? ¿El hijo, la madre o ambos? Al respecto, cabe recordar que la ley 26.579 disminuyó la edad en la cual se adquiere la mayoría de edad a los 18 años pero que, por aplicación de los principios de realidad y solidaridad familiar, se mantiene la obligación alimentaria a cargo de los padres hasta los 21 años. Esta modificación introdujo un gran debate acerca de quién cobra los alimentos en esa franja entre 18 a 21. Si el hijo porque ya es mayor de
edad o si el progenitor conviviente (por lo general, la madre) que es con quien vive el hijo. Aquí se escucharon, básicamente, dos posturas: 1) que el padre cumple su obligación alimentaria si se los abona al hijo mayor de edad (98) y 2) que seguía facultado el progenitor conviviente a seguir cobrando la cuota alimentaria porque, de lo contrario, la mujer se encontraría perjudicada si su hijo no colaboraba con parte de la cuota alimentaria que recibe para poder hacer frente a los gastos del hogar en el que vive con la madre y que antes llegaba a cubrir estos gastos con esa cuota alimentaria que ahora pasaba a cobrar el hijo (99). ¿Por qué postura se inclina el Código Civil? Introduce una postura intermedia y no salomónica (el hijo o la madre). De manera novedosa y equilibrada, se entiende que si un joven convive con un progenitor, es posible dividir la cuota alimentaria en dos para que la parte que se refiere a los gastos del hogar sean abonados por el padre a la madre y la otra parte restante, el padre cumple su obligación si le entrega el dinero que corresponde al hijo para los gastos de su vida diaria. De esta manera, las mujeres no se ven perjudicadas por la mayoría de edad de los hijos quienes es sabido que desde el punto de vista sociológico, los hijos permanecen a pesar de la mayoría de edad conviviendo con sus padres. 6. A modo de cierre Corto, breve y contundente. Como lo ha expresado el inglés Charles Darwin: "No es el más fuerte de las especies el que sobrevive, tampoco es el más inteligente el que sobrevive. Es aquel que es más adaptable al cambio". El Código Civil y Comercial del 2014 nos enfrenta a una nueva y necesaria etapa la cual estará signada, básicamente, por la ineludible interpelación a todos los operadores del derecho acerca de cuán dispuestos, abiertos y flexibles se está para adaptarse al cambio que propone esta nueva institucionalidad. Interpelación que se vuelve un tanto más compleja tratándose de las relaciones de familia, siendo éste el ámbito más sensible y proclive a defender —de manera abierta o solapada— actitudes prejuiciosas, discriminatorias y conservadoras, que se resisten a reconocer que las realidades sociales —y en particular las familiares— han cambiado y que no "todo tiempo pasado ha sido mejor"; máxime cuando este tipo de aseveraciones nostálgicas constituye una gran falacia porque la ley debe estar para resolver y/o prevenir los conflictos de hoy y de un mañana cercano. Actualizar, modernizar y renovar el texto legal que rige la vida cotidiana de las personas era una deuda pendiente de larga data. En buena hora ha sido saldada. Es momento de despedir de pie —a modo de reconocimiento— al Código Civil de Vélez Sarsfield —con algunas reformas parciales, cuan parches— y a la vez, darle la bienvenida al Código Civil y Comercial de la Nación, agradeciendo a un grupo de juristas que de manera comprometida y responsable han dado vida a un nuevo y merecido texto, fruto de la democracia, y el desarrollo y consolidación de la doctrina internacional de los Derechos Humanos. Como lo he afirmado en más de una oportunidad, se trata de seguir subiendo peldaños en esta búsqueda constante e incesante por una sociedad más igualitaria inclusiva y plural. Este era el momento para hacerlo; antes, no se hubiera comprendido y por lo tanto, no se hubiera logrado (100). A seguir trabajando/construyendo. (A) (*) Este trabajo sigue la línea de trabajos anteriores que pretenden focalizar en algunas de las tantas modificaciones que introduce el Código Civil y Comercial de la Nación en el libro Segundo sobre
"Relaciones de familia" y otras normativas por fuera de este Libro pero que impactan en él de manera directa como ser los arts. 19, 20, 21, 25 y 26 por destacar los más importantes (conf. tiene como antecedente directo tres trabajos, "Sobre familias en plural. Reformar para transformar", Revista UCES, Buenos Aires, 2013, p. 105 y ss.; "Familias e identidades: la lógica de los cambios", Revista Desafíos, año 3, nro. 4, ps. 50-59 y "La lógica de la legislación proyectada en materia de familia. Reformar para transformar", Revista Derecho Privado, Infojus, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, año II, número 6, Buenos Aires, 2013, p. 109 y ss). (1) (1) ROUDINESCO, Elizabeth, La familia en desorden, Anagrama, Buenos Aires, 2004. (2) (2) El impacto de legislaciones más nuevas, más novedosas, más acorde con la perspectiva de Derechos Humanos que, en definitiva, descolaron al Código Civil es advertido en los Considerandos del decreto 191/2011 que crea la comisión de reforma al afirmarse "Que el codificador previó la necesidad de incorporar las reformas que los tiempos futuros demandaran. Que durante muchos años, este proceso se realizó a través de numerosas leyes especiales que fueron actualizando diversos aspectos de los Códigos Civil y Comercial de la Nación. Que esta obra llevada a cabo a través de la mencionada legislación especial, produjo una modificación del ordenamiento lógico y de la estructura de principios y reglas existentes en los Códigos referidos". De este modo, a una voluntad política sincera y firme de modernizar la legislación civil forzada por una realidad legal que desentonaba con el Código Civil de Veléz Sarsfield con una enorme cantidad de parches, que en muchas ocasiones más que traer luz o actualidad, generó fuertes debates como por ejemplo, la cuestión de la determinación de la filiación tras extenderse la institución del matrimonio a las parejas del mismo sexo por la ley 26.618. Sólo a modo de pantallazo sobre este acalorado debate que se repotenció con el decreto 1006/2012, ver González Magaña, Ignacio, "Algunas reflexiones en relación al decreto 1006/2012 y la inscripción de hijos menores de matrimonios entre personas del mismo sexo nacidos con anterioridad a la sanción de la ley 26.618", Revista de Derecho de Familia y de las Personas", (noviembre), La Ley, 2012, p. 63; Galli Fiant, María, "¿Una filiación sin fuente o una filiación por 'voluntad política'? A propósito del Decreto de Necesidad y Urgencia 1006/12, MJ-DOC-5930-AR; Von Opiela, Carolina, "El cambio de nombre como derecho", Derecho de Familia y de las Personas 2014 (abril), p. 239; Sambrizzi, Eduardo A., "El relativismo moral y el derecho de familia", LA LEY 2013-C, 725; Fernández, Silvia E., "Actualidad en Derecho de Familia 10/2012", Cita Online: AP/DOC/4150/2012; Starópoli, María del Carmen, "El decreto que perturba y falsifica la identidad del menor ¿Vale todo?", La Ley Online AR/DOC/1700/2013. (3) (3) http://www.ohchr.org/SP/Issues/Pages/WhatareHumanRights.aspx, compulsada el 12/10/2014. (4) (4) BIDART CAMPOS, Germán, "La ley no es el techo del ordenamiento jurídico (Una muy buena sentencia de adopción)", LL, 1997-F-145. Una síntesis sobre los principales aportes de este recordado profesor a la obligada perspectiva constitucional del derecho de familia se puede observar en Krasnow, Adriana, "El derecho de familia y el Derecho Constitucional. Los aportes del prof. Germán J. Bidart Campos desde su d isciplina de pertenencia", Revista I nvestigación y Docencia nro. 40 en http://www.centrodefilosofia.org.ar/IyD/iyd40_16.pdf compulsada el 22/04/2013. (5) (5) LORENZETTI, Ricardo L., "Aspectos valorativos y principios preliminares del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", LA LEY 2012-C, 581. (6) (6) CSJN, 13/07/2007, "Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ rec. de casación e inconstitucionalidad", en http://www.csjn.gov.ar/jurisp/jsp/fallos.do?usecase=mostrarDocumento&falloId=1951 (compulsado el 15/10/2013).
(7) (7) Corte IDH, 29/11/2011, "Resolución de la Corte Intermaericana de Derechos Humanos, Caso Atala Riffo e hijas vs. Chile, Participación de las Niñas", en http://www.corteidh.or.cr/docs/asuntos/atala_29_11_111.pdf; 24/02/2012, "Atala Riffo y Niñas c. Chile", LL AR/JUR/13845/2012. Para profundizar sobre los alcances de este caso, se recomienda compulsar, entre otros: Culaciati, Martín Miguel; Rodríguez Iturburu, Mariana, "Corte Interamerciana de Derechos Humanos", Revista de Doctrina y Jurisprudencia de Derecho de Familia, Nro. IV, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, p. 1; Kemelmajer de Carlucci, Aída y Herrera, Marisa, "Una voz autorizada del ámbito regional manda no discriminar en razón de la orientación sexual", 28/03/2012, en LA LEY 2012-B, 1254; De Lorenzi, Mariana A., "Un dolor que no tiene precio. Prejuicios y derechos a la igualdad, a la identidad y a la vida privada y familiar", Revista de Doctrina y Jurisprudencia de Derecho de Familia, Nro. IV, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 289; Spaventa, Verónica, "¿Interés superior de las niñas o discriminación a la madre en razón de su orientación sexual?", Revista de Doctrina y Jurisprudencia de Derecho de Familia, Nro. II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2005, p. 177. (8) (8) Corte IDH, "Fornerón, e hija v. Argentina", 27/4/2012, cita online: AR/JUR/27523/2012. Para profundizar sobre este fallo ver entre otros: Oliva, Graciela Alicia, "Análisis del fallo F., L. — CIDH. Un caso único y puntual", en elDial DC1B6B; Barreiros, Lucas E.; Uman, Nadia, "Algunos apuntes sobre la adopción desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos", en Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Derecho de Familia, Abeledo Perrot, Bs. As., 2013, N°58, p. 17 y ss.; Trucco, Marcelo F., "Derecho a la protección de la familia, identidad e interés superior del niño en una nueva sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos", en RCyS 2012-VIII, 259; Junyent de Dutari, Patricia, "Derechos humanos y familia. Una respuesta a las adopciones irregulares por la CIDH", en LA LEY 2013-A, 161, Yuba, Gabriela, "La responsabilidad del Estado en la realización de los derechos del niño y las garantías judiciales", en DFyP 2012 (agosto), 99; Ibarlucía, Emilio A., "Guarda de niños con fines de adopción. Lecciones del fallo "Fornerón" de la CIDH", en LA LEY 05/06/2014, p. 1, entre otros. (9) (9) Corte IDH, "Asunto L.M. c. Paraguay", 27/04/2012, http://www.corteidh.or.cr/index.php/16 juris/21-medidas-provisionales, 14/10/2014. (10) (10) BASSET, Úrsula C., "El matrimonio en el Proyecto de Código", LA LEY 2012-E, 912 (11) (11) Corte IDH, "F. y O. v. Argentina", 31/08/2012, Citar Abeledo Perrot N°: AP/JUR/3074/2012; con nota de Hiruela de Fernández, María del Pilar, "La consolidación de deuda pública y la reciente jurisprudencia de la Corte, Interamericana de Derechos Humanos", La Ley, Cita Online: AP/DOC/52/2013; Olivero, Eduardo R. — Fernández, Yanina V., "La Corte IDH, el caso 'Furlán' y la efectividad del Recurso Extraordinario Federal", DJ 17/04/2013, La Ley, p. 3; Yuba, Gabriela, "Acerca del caso 'Furlán'. Sobre los derechos y garantías comprometidos. La sentencia y reparación dispuesta por la Corte IDH", RCyS 2013-III, La Ley, p. 276. (12) (12) Este fallo será retomado con mayor amplitud —pero no tanto, por razones de espacio— más adelante, analizar el artículo que era famoso antes de ser sancionado, el art. 19. (13) (13) Corte IDH, "Asunto B. Medidas provisionales respecto de El Salvador", 29/05/2013, Cita online: AR/JUR/18808/2013, Corte Interamericana de Derechos Humanos, "Asunto B. Medidas provisionales respecto de El Salvador", 29/05/2013, LA LEY 2013-D, 469, con nota de Monterisi, Ricardo D., "Medidas cautelares, provisionales y tutela urgente interamericana", LA LEY 2013-D, 468
(14) (14) LORENZETTI, Ricardo L., "Aspectos valorativos y principios preliminares del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", LA LEY 2012-C, 581. (15) (15) BERBERE DELGADO, Jorge Carlos, "El Derecho Filial en el proyecto de Código Civil y Comercial Nuevos paradigmas", DFyP 2012 (julio), 141 y ss. (16) (16) Berbere Delgado, Jorge C., "El interés superior del niño como pauta de decisión en problemáticas relativas a la reproducción humana asistida", 13/05/2014, Revista de Derecho de Familia y Sucesiones on line.Cita: IJ-LXXI-592. (17) (17) STARÓPOLI, María del Carmen, El interés superior en la adopción homoparental. —Entre lo que se quiere y lo que conviene—, DFyP 2012 (diciembre), 01/12/2012, p. 19 y ss. (18) (18) Y también es aceptado por la sociedad. En este sentido, cabe traer a colación una nota periodística en el que se dijo: "Divorcio, adopción y acuerdos prenupciales: los más apoyados del nuevo Código civil. En una encuesta realizada por la consultora Ibarómetro, más del 70 por ciento de los entrevistados se manifestó de acuerdo con éstas tres normas". En este marco, se afirmó "´El amplio apoyo que suscitan algunas de las novedades normativas del nuevo Código ilustra una serie de transformaciones culturales, relativas a nuevos hábitos y actitudes, que no estaban reflejadas en la ley vigente', opinó el sociólogo Ignacio Ramírez, quien conduce la consultora responsable de la encuesta". Y agregó: "Además de silenciosos, los cambios culturales tienen una velocidad distinta a la velocidad con la que cambian las instituciones y las leyes, que tienen cierta inercia. Los valores han evolucionado en una dirección de creciente libertad a la hora de elegir y diseñar el tipo de hogar, familia y pareja que se ajusta a los deseos y circunstancias de los diferentes segmentos de la sociedad. Una sociedad, en definitiva, que ha cambiado y diversificado sus modos de vivir y de pensar y que estaba a la espera de textos normativos menos disfuncionales, y más congruentes con tales diversidades" (conf. nota de Info news del 07/10/2014 e http://www.infonews.com/2014/10/07/sociedad-165995-divorcio-adopcion-yacuerdos-prenupciales-los-mas-apoyados-del-nuevo-codigo-civil-codigo-civil-nuevo-codigo-civil.php. Compulsado el 12/10/2014). (19) (19) Declaración del 26/07/2012 en http://www.academiadederecho.org.ar/pdfs/25.pdf (20) (20) Este trabajo sigue la línea argumental, ideológica y/o doctrinaria que expone Aída Kemelmajer de Carlucci en los dos artículos que mejor se han sintetizado el por qué reformar y cuáles son algunos de sus principales aportes al derecho de familia contemporáneo (Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Lineamientos generales del Derecho de Familia en el Proyecto de Código Civil y Comercial unificado (Por qué no al maquillaje)", Revista de Derecho Privado y Comunitario 2012-2, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2013, p. 287 y ss. y de manera más reciente, el artículo sobre "Las nuevas realidades familiares en el Código Civil y Comercial argentino de 2014", Revista La Ley, 08/10/2014, p. 1 y ss. Cita Online: AR/DOC/3592/2014). (21) (21) Para profundizar sobre el tema ver entre otros, Herrera, Marisa, "El lugar de la justicia en la ruptura matrimonial según la legislación que se avecina. Bases para leer el régimen de divorcio incausado" en Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea, Marisa Graham y Marisa Herrera (directoras), Infojus - Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Buenos Aires, 2014, ps. 275 y ss.
(22) (22) MIZRAHI, Mauricio L., Regulación del matrimonio y el divorcio en el Proyecto, LA LEY 2012-D, 888. (23) (23) SAMBRIZZI, Eduardo A., "La eliminación del doble régimen (separación personal y divorcio) y de las causales de divorcio, y el llamado divorcio express", DFyP 2012 (julio), 01/07/2012, p. 90 y ss. (24) (24) Para profundizar sobre este tema ver Ortiz Diego, "Las nuevas parejas LAT ('living apart together') en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", Microjuris, 29/11/2012, Cita: MJDOC-6088-AR | MJD6088. (25) (25) ¿Cuál habría sido la intención real al incluir en la comisión de daños de las próximas XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil que se realizarán los días 1, 2 y 3 de octubre del 2015 en la ciudad de Bahía Blanca organizadas por la Universidad Nacional del Sur los "daños en el derecho de famil ia" como eje temático? (conf. http://jndcbahiablanca2015.com/). (26) (26) BERTINI, Adriana S., "El levantamiento de las medidas cautelares y la disolución de la sociedad conyugal","Revista Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia", N° V, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2013, p. 49; De la Torre, Natalia, "La recepción del principio de autonomía en el proyecto de reforma y unificación del Código Civil: democratización de las relaciones familiares", "Revista Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia", N° 59, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2013, p. 131; Bladilo, Agustina; Cardella, Maria Cecilia; Germain, Marianela L.; Leiva, Anabella; Vicente Herrero, Federico G., "El amor es eterno mientras dura. El lado positivo del divorcio sin expresión de causa", "Revista Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia", N° 59, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2013, p. 23; Chechile, Ana María, "El divorcio en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", "Revista Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia", N° 57, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2012, p. 167; D´Acunto, Claudia, "Más de una razón para eliminar la separación personal en la próxima reforma legislativa", "Revista Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia", N° I, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2013, p. 157; Bíscaro, Beatriz R.; Santángelo, María V., "El respeto a la autonomía de la voluntad en la sentencia de divorcio". SJA 29/12/2010; Kielmanovich, Jorge L., "Apostillas sobre el proceso de divorcio en el Proyecto de Código", LA LEY 23/09/2014, 1; PELLEGRINI, María V., "Del divorcio causado al divorcio sin expresión de causa en Derecho Privado. Reforma del Código Civil V. Familia y Sucesiones", año II, nro. 6, Ed. Infojus, Buenos Aires, 2013, p. 223; BACIGALUPO DE GIRARD, María, "El divorcio sinexpresión de causa. La necesidad de su inclusión en nuestra legislación", en "La Familia en el Nuevo Derecho", Aída Kemelmajer de Carlucci (directora) y Marisa Herrera (coordinadora), Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2009, T. I, pp. 409 y ss.; HERRERA, Marisa, "Perspectivas contemporáneas sobre el divorcio en el derecho comparado. Una mirada desde afuera para una revisión crítica hacia adentro", "Revista Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia", N° 44, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2009, p. 75 y ss.; Culaciati, Martín Miguel, "Reinterpretación del divorcio", LA LEY 2013-D, 995. (27) (27) BIGLIARDI, Karina A. y De Oliveira, Juan José, "¿Existe necesidad de dar a luz las conductas de los cónyuges en los procesos de divorcio? El divorcio incausado en el Proyecto de Código Unificado", Revista Derecho de Familia y Persona, 2012 (septiembre), 01/09/2012, p. 103 y ss. (28) (28) CNCIv., sala H, 07/08/2014, K. O. N. c/ B. P. E. | divorcio art. 215 CCiv., Cita: MJ-JU-M-87595-AR | MJJ87595.
(29) (29) Juzgado de Familia N° 7 de Viedma, "D. Z. Y V., C. A. S/ DIVORCIO POR PRESENTACION CONJUNTA", del 31/07/2013, publicado en http://www.nuevocodigocivil.com/divorcio-vincular-fallodeclara-la-inconstitucionalidad-del-artículo-215-del-codigo-civil/ compulsada el 16/10/2014. (30) (30) Tal como ha sostenido nuestra Corte Federal: "dentro del marco del artículo 14 bis de la Constitución Nacional, y de los criterios legislativos imperantes en el ámbito de la seguridad social, la protección constitucional de la familia no se limita a la surgida del matrimonio legítimo, porque a la altura del constitucionalismo social, sería inicuo desamparar núcleos familiares no surgidos del matrimonio", CSJN; "Missart, Miguel A." JA 1990 II 379. En esta misma línea y citando uno de los fallos más recientes en un caso en el que se debatía extender el bien de familia a las parejas no casadas, la Sala M en fecha 16/05/2014 sostuvo: "Excluir a la familia de hecho del beneficio del régimen de familia importa una discriminación infundada e inaceptable, pues con aquélla restricción se vulnera el principio de autonomía de la voluntad que resulta ser uno de los pilares sobre los que se asientan los derechos humanos y sus implicancias (...)", agregándose: "No hay razón alguna que justifique hoy la discriminación sobre el alcance de este último cuando la familia es de carácter convencional y no matrimonial. Mucho menos si la desigualdad se produce respecto del tipo familiar de hecho cuando no existen hijos en común (...)" (conf. CNCiv., Sala M, "Ceber, Juana c. Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal s/ recurso directo a Cámara", 16/05/2014, LA LEY 2014-E, 176). (31) (31) En buena hora, la obligada mirada constitucional-convencional cuya Corte Interamericana de Derechos Humanos como máximo intérprete regional ha sostenido que en la Convención Americana no se defiende ni se protege un solo modelo de familia, es la respuesta más elocuente ante afirmaciones que ya hoy en día se podrían afirmar que han sido superadas como las que expone Sambrizzi citando a otros autores. Al respecto trae a colación que Catalina Arias de Ronchietto destacó en alguna oportunidad "en una nota en la que subraya la defensa e importancia de la familia matrimonial, que la concreción de su prioridad ´exige la defensa y ratificación de su régimen jurídico integral, específico, exclusivo y excluyente respecto a toda otra forma de uniones familiares fácticas...", debiendo la familia matrimonial ser protegida por la sociedad y el Estado, de acuerdo a las declaraciones internacionales que nuestra Constitución acogió en el año 1994´". Y por su parte, Basset habría informado sobre "experiencias del derecho comparado demuestra que la regulación de las uniones de hecho causan inestabilidad e inseguridad jurídica, ahondan la desigualdad real de oportunidades y la inequidad, causan mayor desorden y violencia en la sociedad, debilitan los vínculos de parentesco y la solidaridad intergeneracional, además de no cumplir funciones familiares eficientes y generar un vínculo asistencialista del Estado", siendo interesante conocer bajo qué metodología de indagación seria se habrían arribado a conclusiones tan generales y elocuentes cuyo objeto de investigación en sí mismo es imposible de ser analizado en profundidad para arribarse a conclusiones de tal envergadura (conf. Sambrizzi, Eduardo A., "Las denominadas uniones convivenciales en el Proyecto de Código", DJ 12/12/2012, 97 y LL, 2013-A, 500. Cita Online: AR/DOC/4619/2012). (32) (32) Información disponible en http://www.censo2010.indec.gov.ar/resultadosdefinitivos_totalpais.asp (33) (33) Al respecto, cabe traer a colación las conclusiones arribadas en un estudio sociojurídico en el que se entrevistó a 500 personas unidas de hecho. En este marco se indagó sobre las "motivaciones" para no casarse y las respuestas eran de diferente tenor, demostrándose la variedad en las razones por las cuales las personas no contraen nupcias. Allí se dijo: "El análisis de los principales motivos para no casarse, observado a través de las categorías del Índice de Nivel Socioeconómico (NSE), revela que las respuestas referidas a que 'No hay diferencia entre convivir y casarse' son más frecuentes en el nivel
medio (40%) y medio-alto (38%). La ausencia de 'Recursos económicos necesarios', en tanto motivo para no casarse, se distribuye principalmente entre el nivel bajo (23%), medio-bajo (19%) y medio-alto (19%). La otra categoría fuerte relacionada con el rechazo a la institución matrimonial, 'Los papeles y las formalidades no sirven para nada', se encuentra mayormente concentrada en el nivel socioeconómico medio (28%). Por último, 'Asigna a esta etapa un carácter de prueba previa al matrimonio' tiene una presencia marcadamente menor en los niveles más bajos, concentrándose en el nivel medio (16%), medio-alto (18%) y alto (17%)" (Tófalo, Ariel y Scardino, Marisa, "Las familias constituidas a partir de una unión de hecho. Un estudio sociojurídico", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, nro. 35, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2007, p. 198. (34) (34) Un fuerte crítico de esta postura legislativa (y de tantas otras decisiones en la regulación de las relaciones de familia), es Solari quien ha afirmado: "En la ideología del Proyecto campea la distinción — arbitraria por cierto— de que el matrimonio es la única institución que produce efectos jurídicos patrimoniales —régimen de bienes y vocación sucesoria—; mientras que las uniones convivenciales, en aplicación del supuesto ejercicio de la autonomía de la voluntad, excluye consecuencias patrimoniales. Sin embargo, quien ha sostenido una comunidad de vida durante un tiempo prolongado —al menos dos años— exterioriza su voluntad todos los días, en cada momento y frente a terceros aquélla comunidad de vida. La autonomía de la voluntad no se expresa solamente por la registración en el acto matrimonial" (Solari, Néstor E., "Los modelos familiares en el Proyecto de Código", DFyP 2013 (julio), 01/07/2013, 35. Cita Online: AR/DOC/2249/2013). (35) (35) CÓRDOBA, Marcos, "Uniones convivenciales en el Código Civil y Comercial de la Nación", Revista Derecho Privado y Comunitario, 2012-2 sobre "Proyecto de Código Civil y Comercial-I", Rubinzal Culzoni, Santa Fe, p. 357 y ss. (36) (36) Cabe recordar el resonado caso Burden v. Reino Unido del 29/04/2008, en el que la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostuvo que no es discriminatoria la diferencia de trato entre una unión convivencial homosexual y la que encuentra conformada por dos hermanas. En este caso se ponía en tela de juicio el tratamiento fiscal diferente en el Reino Unidos a las parejas casadas como unidas civilmente, que a dos hermanas que habían vivido toda la vida junta s. Al respecto, merece destacarse el párrafo 62 de la sentencia en el que se afirma que la relación entre hermanos es cualitativamente de una naturaleza diferente a la existente entre las parejas casadas y la de homosexuales socios civiles bajo la Ley de Unión Civil del Reino Unido. La esencia misma de la relación entre hermanos es la consanguinidad, mientras que una de las características definitorias de un matrimonio o unión civil es que está prohibido a los miembros cercanos de la familia. El hecho de que los solicitantes hayan optado por vivir juntos toda la vida de adultos, al igual que muchas parejas casadas y las unidas civilmente, no altera esta diferencia esencial entre los dos tipos de relación. Por lo tanto, se entendió que es constitucionalmente válido que una ley regule diferente una situación de la otra. Así lo hace el proyecto de reforma (ver Kemelmajer de Carlucci, Aída — Herrera, Marisa y Romero, Clara, "Actualidad del TEDH 1/2012. Síntesis de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en materia de derecho de familia, persona y bioética, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, 2012-II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 304 y ss.) (37) (37) Para profundizar sobre este tema recomendamos compulsar, entre tantos trabajos: Arianna, Carlos A., "La extinción de los regímenes patrimoniales en el proyecto de Código Civil y Comercial", "Revista Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia", N° 64, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2014, p. 49; Molina de Juan, Mariel F., "Los límites a la libertad en el Régimen de Bienes", 15/10/2014, Id Infojus: NV9244; Scocozza, Romina D., "Reformas proyectadas al régimen
patrimonial del matrimonio: las deudas de los cónyuges en la comunidad de ganancias y en la separación de bienes", "Revista Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia", N° 60, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2013, p. 67; Moreno de Ugarte, Graciela M., "Las capitulaciones matrimoniales en el proyecto de reforma del Código Civil", "Revista Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia", N° 60, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2013, p. 23; Tavip, Gabriel E., "El 'extraño' régimen de separación de bienes del matrimonio, en el derecho argentino", "Revista Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia", N° 60, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2013, p. 79; Walczack, Maria Leticia, "Bienes propios y gananciales en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", "Revista Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia", N° 60, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2013, p. 37; Fourcade, Antonio D., "Los frutos de las participaciones societarias de los cónyuges. Su tratamiento en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", "Revista Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia", N° III, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2014, p. 145; Molina de Juan, Mariel F., "Cuando calificar los bienes del matrimonio no es una cuestión de azar", "Revista Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia", N° VI, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2013, p. 157. (38) (38) Para profundizar sobre este tema recomendamos compulsar entre otros: Molina de Juan, Mariel F., "Las compensaciones económicas en el divorcio", "Revista Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia", N° 59, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2013, p. 143; Molina de Juan, Mariel F., "Compensaciones económicas en el divorcio. Una herramienta jurídica con perspectiva de género", "Revista Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia", N° 57, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2012, p. 187; Pellegrini, María Victoria, "Convivencia con papeles o ¿sin derechos?", "Revista Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia", N° V, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2014, p. 254. (39) (39) Para profundizar sobre esta crítica ver Arianna, Carlos, "Convenciones matrimoniales y contratos entre cónyuges en el Proyecto de Código Civil y Comercial", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, nro. 66, septiembre 2014, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 131 y ss. (40) (40) SCJ, Mendoza, Sala 1ª, 12/05/2005. En autos "L. C. F. por la menor A. M. G. c. A. C. A. G. P. A. C" p/ Filiación s/ Inst. Cas.", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, 2005-III, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 165 y ss. (41) (41) SCBA, 05/04/2013, "M., J. F. c. M., E. J. s/ filiación — impugnación de paternidad", ABELEDO PERROT N°: AR/JUR/21757/2013. (42) (42) SCBA, L., J. A. c. J. , P. V. y L. , V. B. s/ impugnación de paternidad, 28/05/2014, Cita online: AR/JUR/21650/2014 (43) (43) Ver HERRERA, Marisa, "La noción de socioafectividad como elemento ´rupturi sta´ del derecho de familia contemporáneo", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, nro. 66, septiembre 2014, Abeledo Perrot, p. 75 y ss. (44) (44) BASSET, Úrsula Cristina, "La democratización de la filiación asistida", Revista La Ley, 16/10/2014, p. 1 y ss. Cita Online: AR/DOC/3594/2014
(45) (45) Ver entre tantos otros; Kemelmajer de Carlucci, Aída-Herrera, Marisa y Lamm, Eleonora, "Filiación y homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incómodo y actual", LA LEY 2010-E , 977; Lloveras, Nora; Mignon, María Belén, "La ley 26618 de Matrimonio Igualitario Argentino: la filiación y el Registro Civil", SJA 17/8/2011; Krasnow, Adriana N., "La filiación en el hoy y en el mañana", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y jurisprudencia, Derecho de Familia, Abeledo Perrot, Bs.As., 56-155, ABELEDO PERROT N°: AP/DOC/2776/2012; Gil Domínguez, Andrés, "Comaternidad y copaternidad igualitaria", LA LEY 2012-B , 1251; Herrera, Marisa, Adopción y ¿homo-parentalidad u homofobia? Cuando el principio de igualdad manda", SJA 22/9/2010; Kemelmajer de Carlucci, Aída — Herrera, Marisa — De la Torre, Natalia, "Adopción y orientación sexual. El sexo de los progenitores y la regla del doble vínculo filial", LA LEY 2013-B , 596 ; López Faura, Norma V., "El acceso a la filiación adoptiva en las actuales configuraciones familiares según la reforma del Código Civil", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y jurisprudencia N° 58, Derecho de Familia, Abeledo Perrot, Bs.As., 121. (46) (46) CNCiv., sala J, 13/09/2011, "P., A. c. S., A. C. s/medidas precautorias", LA LEY, 2011-E, 435. Cabe señalar que a pesar de encontrarse apelada la resolución de la Alzada, el centro médico procedió a transferir los 5 embriones, los cuales no anidaron o al menos, no siguieron su curso. ¿Sería un caso cuya resolución habría devenido abstracta o involucra un tema de interés social para evitar este tipo de planteos y así, la Corte Federal debería seguir los lineamientos adoptados en el resonado caso "F.A.L" del 13/03/2012 sobre el aborto no punible? (47) (47) La Corte Federal no se refiere sólo a la obligatoriedad de los fallos de la Corte IDH, sino también extiende con menor fuerza operativa, a otros instrumentos internacionales. Así, en el caso La Corte Federal en el caso "Carranza Latrubesse, Gustavo c. Estado Nacional — Ministerio de Relaciones Exteriores — Provincia del Chubut", del 06/08/2013 afirmó que "Las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos —en el caso, Informe 30/97—, aun cuando en el marco del procedimiento de peticiones individuales no tienen un valor obligatorio equivalente al de las sentencias de la Corte Interamericana, tienen valor para motivar acciones del Estado Argentino; otra conclusión no solo prescindiría del contexto del tratado sino que iría contra su objeto y fin, al optar por la interpretación que tiende a debilitar y quitar "efecto útil" al sistema de peticiones individuales consagrado en los arts. 44 a 51 del Pacto, sin tener en cuenta que "el sistema mismo de la CADH está dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo" (del voto del Doctor Petracchi) (CSJN, 06/08/2013, "Carranza Latrubesse, Gustavo c. Estado Nacional — Ministerio de Relaciones Exteriores — Provincia del Chubut", SJA 11/09/2013, 27 con nota de Susana Albanese, "El valor de las recomendaciones de la Comisión Interamericana", en Abeledo Perrot N°: AR/JUR/38982/2013). El destacado nos pertenece. (48) (48) En lo personal, reconozco que me hubiera sentido más cómoda con otro texto legal, como el que se ha propuesto en algún evento académico y desde allí se ha difundido y ha contado con adhesiones de movimientos de mujeres, de grupos LGBTI y el CETCE (Comité Nacional de Ética en la Ciencia y la Tecnología). Nos referimos a la siguiente redacción: "Artículo 19. A los efectos civiles, la existencia de la persona como titular de derechos y obligaciones comienza con el nacimiento con vida, sin menoscabo de los derechos que le correspondan durante el período de gestación" (conf. "El art. 19: ciencia y derecho" por Otilia Vainstok en Página 12 del 05/10/2014 en http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-256869-2014-10-05.html). Pero como se suele decir "la política es el arte de lo posible". Las leyes también son política y la redacción elaborada en el marco de la comisión creada por el decreto 191/2011 era el texto posible.
(49) (49) BUERES, Alberto (director) y HIGHTON, Elena (coordinación), Código Civil y leyes complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, 1ra reimpresión, Tomo 1-A, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 505. (50) (50) Considerando 13, CSJN, "F., A. L. s/ medida autosatisfactiva", 13703/2012, F. 259. XLVI. (51) (51) Cabe recordar que el texto del Anteproyecto decía: "La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado". (52) (52) "Desde la segunda mitad del siglo pasado, las ciencias biomédicas han presentado avances de enorme magnitud, muy particularmente en el campo de la reproducción asistida. Ello ha llevado, precisamente, a que el 10 de diciembre de 2010, el fisiólogo Robert Edwards, de la Universidad de Cambridge, fuera galardonado con el premio Nobel de Medicina por su método de tratamiento contra la infertilidad basado en la transferencia de embriones criados in vitro, método que había comenzado a desarrollar en los años cincuenta junto con su compañero, el ginecólogo Patrick Steptoe..." (FARNÓS AMORÓS, Esther, Consentimiento a la reproducción asistida. Crisis de pareja y disposiciones de embriones, Atelier, Barcelona, 2011, p. 19). (53) (53) ZEGERS-HOCHSCHILD, Fernando, Algunas consideraciones éticas en la práctica de la reproducción asistida en Latinoamérica, Casado, María y Luna, Florencia (coordinadoras), en Cuestiones de Bioética en y desde Latinoamérica, Civitas— Thomson Reuters, Pamplona, 2012, p. 173. (54) (54) Cabe recordar entre las primeras legislaciones la ley sueca de Inseminacio´n artificial de 1984 y la ley española 35/1988 derogada por la ley 14/2006, debiéndose tener en cuenta también el reconocido "Informe Warnock" de 1984 que constituyó un documento de relevancia sobre las técnicas de reproducción asistida, inspirador de varias de las regulaciones de esa época. (55) (55) www.ellitoral.com/index.php/diarios/2012/08/11/nosotros/NOS-18.html (56) (56) Ver http://www.eshre.eu/ y también ver http://www.asrm.org/ para tener un panorama general de los avances en reproducción humana asistida en dos ámbito geográficos en los cuales se realizan y publican diferentes investigaciones en esta materia que dan cuenta su desarrollo y perfeccionamiento y a la vez, de la realidad de este tipo de prácticas. (57) (57) Por citar algunas, la ley 14.209 de la provincia de Buenos Aires reglamentada mediante el Decreto 2980/2010 del 20/12/2010, modificado por el Decreto 264/2011 del 30/05/2011; Ley 3.225 de la provincia de Santa Cruz; Ley 4.557 de la provincia de Río Negro; Ley 3.242 de la provincia de la Pampa "Derecho del paciente a la preservación de sus gametos (Células Germinales); Ley 9.667 de la provincia de Córdoba Administración Provincial del Seguro de Salud (APROSS); Ley 2.258 de la Provincia de Neuquén. (58) (58) Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata , "N.N. y otra c. I.O.M.A. y otra ", 29/12/2008, LLBA2009 (febrero), 100; Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, sala A, 23/12/2010, "A., J. A. y otra", Abeledo Perrot online, N° 70068088; Juzgado en lo Correccional Nro. 4 de Mar del Plata, 30/12/2010, "B., D. J. y otro", Abeledo Perrot online, N°: 70068404; Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, 16/03/2011, "B., N. L. y L., F. A. c. Obra Social de la Provincia de Ctes. (IOSCOR)
s/ amparo", AR/JUR/2549/2011; Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, 28/03/2012, "L., A. del C. c. Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación (UPCN), LA LEY 14/05/2012, 7. (59) (59) Ver autos "Rabinovich, Ricardo D." Fallo de Primera Instancia del Juzgado civil n° 56, a cargo del Dr. Miguel Güiraldes y confirmado en lo esencial por la sala I de la Cámara Nacional Civil del 3/12/1999, integrada en ese momento por los Dres. Delfina Borda y Julio Ojea Quintana publicada en ED 185-407, LL 2001-C, 824 y JA 2000-III, 630. (60) (60) CNCiv., sala F, 30/03/2006, inédito. (61) (61) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J, "P., A. c. S., A. C. s/medidas precautorias", 13709/2011, LA LEY 27/09/2011, 6. (62) (62) Tribunal de Familia Nro. 3 de Morón, "G., A. P. s/Autorización", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, 2012-III-119. (63) (63) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala E, 26/03/2012, "C., V. s/ Adopción", Abeledo Perrot online: AP/JUR/805/2012. (64) (64) Conf. dictamen del 15/07/2014 en los autos: "Garcia Yanina Soledad CI OSDE s/prestaciones médicas (expte. FSM 433812013) comentado de manera breve en Kemelmajer de Carlucci, Aída Lamm, Eleonora y Herrera, Marisa, "Cuando voces autorizadas se suman para llegar a buen puerto: No a la actuación del asesor de menores como "Defensor de los Embriones"", Revista La Ley, 14/10/2014, p. 1 y ss. Cita Online: AR/DOC/3667/2014 (65) (65) CHIAPERO DE BAS, Silvana María, FERNÁNDEZ, Ana Paulay Oroná, WENDI Romina, "La crioconservación de embriones en el derecho comparado, en los proyectos de ley argentinos y en la ley 26.862 (decreto reglamentario n° 956/2013)", Revista de Derecho de Familia y de las Personas, (julio), La Ley, 2014, p. 183; Alem de Muttoni, Isabel Lucía y Cesar Peña, María Eugenia, "El estatuto jurídico del embrión y sus implicancias en la investigación científica", Revista de Derecho de Familia y de las Personas, (diciembre), La Ley, 2013, p. 182; Quintana, Eduardo Martín, "Persona y filiación en la legislación actual y el Proyecto de reforma del Código Civil y Comercial Unificado", Revista de Derecho de Familia y de las Personas, (septiembre), La Ley, 2014, p. 212; Basset, Úrsula Cristina, "La democratización de la filiación asistida", LA LEY 16/10/2014, 1; Lafferriere, Jorge Nicolás, "Los problemas del diagnóstico genético preimplantatorio", DFyP 2014 (octubre), 163. (66) (66) Kemelmajer de Carlucci, Aída, Lamm, Eleonora y Herrera, Marisa, "Cuando voces autorizadas se suman para llegar a buen puerto: No a la actuación del asesor de menores como "Defensor de los Embriones"", LA LEY 14/10/2014, 1; Kemelmajer de Carlucci, Aída, Lamm, Eleonora y Herrera, Marisa, "El embrión no implantado. El Proyecto de Código y su total consonancia con la CIDH", LA LEY 2013 -A, p. 907; Kemelmajer de Carlucci, Aída, Lamm, Eleonora y Herrera, Marisa, "Cobertura médica de las técnicas de reproducción asistida. Reglamentación que amplía el derecho humano a formar una familia", LA LEY 2013-D, p. 1037; Sabin Paz, Eduardo y Germain, Marianela L., "¿Ser o no ser? el debate en la responsabilidad civil por la destrucción de embriones no implantados", Revista de Doctrina y Jurisprudencia de Derecho de Familia, Nro. II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2014, p. 257; De la Torre, Natalia, "Ayer, hoy y mañana en técnicas de reproducción humana asistida", Revista de Doctrina y Jurisprudencia de Derecho de Familia, Nro. V, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, p. 98; Herrera, Marisa; De la Torre, Natalia, "Hacia una regulación integral de la reproducción humana asistida desde
una perspectiva sociojurídica, bioética y derechos humanos", Revista de Doctrina y Jurisprudencia de Derecho de Familia, Nro. 60, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, p. 327; Muñoz, Gerardo Fabián, "Pasado, presente y futuro del artículo 19 del Código Unificado proyectado", Revista de Derecho de Familia y de las Personas, (agosto), La Ley, 2014, p. 180; Labombarda, Pablo M., "El Código Civil Argentino y el comienzo de la existencia de las personas", Revista de Derecho de Familia y de las Personas, (mayo), La Ley, 2014, p. 184; Cerrutti, María del Carmen y Plovanich, María Cristina, "Persona humana: Comienzo de la existencia", Revista de Derecho de Familia y de las Personas, (mayo), La Ley, 2014, p. 199; Cerutti, María del Carmen y Plovanich de Hermida, María Cristina, "Comienzo de la existencia de la persona", Sup. Act. 27/03/2014, La Ley, p. 1; Gil Domínguez, Andrés, "La Ley de Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas Médico Asistenciales de Reproducción Humana Asistida: sus proyecciones constitucionales y convencionales", Revista de Derecho de Familia y de las Personas, (agosto), La Ley, 2013, p. 24. (67) (67) Tantísimas han sido las voces a favor de este importante precedente, entre tantos ver: Herrera, Marisa, "La ley de cobertura médica para los tratamientos de reproducción asistida. Saldando deudas", LA LEY 2013-C, p. 1281; Kemelmajer de Carlucci, Aída, Lamm, Eleonora y Herrera, Marisa, "El embrión no implantado. El Proyecto de Código y su total consonancia con la CIDH", LA LEY 2013-A, p. 907; Kemelmajer de Carlucci, Aída, Lamm, Eleonora y Herrera, Marisa, "Cobertura médica de las técnicas de reproducción asistida. Reglamentación que amplía el derecho humano a formar una familia", LA LEY 2013-D, p. 1037; Sabin Paz, Eduardo y Germain, Marianela L., "¿Ser o no ser? el debate en la responsabilidad civil por la destrucción de embriones no implantados", Revista de Doctrina y Jurisprudencia de Derecho de Familia, Nro. II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2014, p. 257; De la Torre, Natalia, "Ayer, hoy y mañana en técnicas de reproducción humana asistida", Revista de Doctrina y Jurisprudencia de Derecho de Familia, Nro. V, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, p. 98; Herrera, Marisa; De la Torre, Natalia, "Hacia una regulación integral de la reproducción humana asistida desde una perspectiva sociojurídica, bioética y derechos humanos", Revista de Doctrina y Jurisprudencia de Derecho de Familia, Nro. 60, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, p. 327; Muñoz, Gerardo Fabián, "Pasado, presente y futuro del artículo 19 del Código Unificado proyectado", Revista de Derecho de Familia y de las Personas, (agosto), La Ley, 2014, p. 180; Labombarda, Pablo M., "El Código Civil Argentino y el comienzo de la existencia de las personas", Revista de Derecho de Familia y de las Personas, (mayo), La Ley, 2014, p. 184; Cerrutti, María del Carmen y Plovanich, María Cristina, "Persona humana: Comienzo de la existencia", Revista de Derecho de Familia y de las Personas, (mayo), La Ley, 2014, p. 199; Cerutti, María del Carmen y Plovanich de Hermida, María Cristina, "Comienzo de la existencia de la persona", Sup. Act. 27/03/2014, La Ley, p. 1; Gil Domínguez, Andrés, "La Ley de Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas Médico Asistenciales de Reproducción Humana Asistida: sus proyecciones constitucionales y convencionales", Revista de Derecho de Familia y de las Personas, (agosto), La Ley, 2013, p. 24. (68) (68) Conf., Kemelmajer de Carlucci, Aída —Lamm, Eleonora y Herrera, Marisa, "El embrión no implantado. El Proyecto de Código y su total consonancia con la CIDH", Revista La Ley, 28/12/2012, p. 1 y ss. (69) (69) Sup. Corte de Justicia de Mendoza, "" L., E. H. c/ O.S.E.P. p/ acción de amparo p/ apelación s/ INC.", 30/07/2014, Microjuris online: MJ-JU-M-81833-AR | MJJ81833 | MJJ81833. Cabe destacar que este precedente se encuentra impugnado para llegar a estudio de la máxima instancia judicial federal del país.
(70) (70) CHIAPERO DE BAS, Silvana María, FERNÁNDEZ, Ana Paulay Oroná, WENDI Romina, "La crioconservación de embriones en el derecho comparado, en los proyectos de ley argentinos y en la ley 26.862 (decreto reglamentario n° 956/2013)", Revista de Derecho de Familia y de las Personas, (julio), La Ley, 2014, p. 183; (71) (71) Es sabido que a pe sar de contar con ley de cobertura médica, se siguen planteando contiendas judiciales en las cuales se pretende el mismo objetivo que la regulación: la cobertura médica de tratamientos de reproducción asistida. A modo de ejemplo se pude citar por mencionar los más recientes Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala I, 24/07/2014, A., M. L. y Otro c. Obra Social del Personal Externo y otro s/ amparo de salud, La Ley Online AR/JUR/34642/2014; Juzgado de 1a Instancia en lo Civil, Comercial y Minas Nro. 5 de Mendoza, C., M. A. c. OSPELSYM s/ acción de amparo, 19/06/2014, La ley online AR/JUR/34642/2014; Tribunal Criminal Nro. 4 de La Plata, N., V. A. y otra c. Instituto Obra Médica Asistencia (IOMA) s/ amparo, 18/06/2014, La Ley online AR/JUR/30428/2014; Cámara 4a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza, 18/10/2013, A., M. E. y otros c. O.S.E.P. s/ acción de amparo, La Ley Online AR/JUR/71801/2013. (72) (72) El destacado nos pertenece. (73) (73) El destacado me pertenece. (74) (74) DFyP 2014 (julio), 14/07/2014, 183. (75) (75) Este articulad expresa: "Se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos. (76) (76) CHIAPERO, Silvana María, FERNÁNDEZ, Ana Paula Oroná, WENDI, Romina, "La crioconservación de embriones en la ley argentina (ley 26.862). Rectificando un error", DFyP 2014 (octubre), 03/10/2014, p. 152 y ss. Cita Online: AR/DOC/3092/2014. (77) (77) Esta faceta ha sido defendida en el fallo de la sala V de la Cámara Federal Contenciosa administrativa del 19/04/2014 en el que se dispuso "ordenar al Estado Nacional — Ministerio de Salud de la Nación que arbitre los medios que estime más convenientes a fin de preservar de manera efectiva la información relativa a la donante de los óvulos utilizados para llevar a cabo el procedimiento de fertilización asistida al que se refiere el presente caso, ya sea mediante el dictado de un acto administrativo de alcance particular o general, sin dar acceso a ella a la parte interesada y exclusivamente con el objeto de sea utilizada en las condiciones y modalidades que oportunamente establezca el Congreso de la Nación al dictar la reglamentación legal correspondiente a esta materia" (conf. Herrera, Marisa, Lamm, Eleonora, "De identidad e identidades. El derecho a la información y el derecho a conocer los orígenes de niños nacidos de reproducción humana asistida heteróloga", Revista La Ley, 20/08/2014, p. 5). (78) (78) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, HERRERA, Marisa, Lamm, "Filiación derivada de la reproducción humana asistida. Derecho a conocer los orígenes, a la información y al vínculo jurídico", LA LEY 2012-E, 1257.
(79) (79) Ponencia titulada "El derecho a la identidad del hijo concebido mediante técnicas de reproducción asistida en el Anteproyecto de Código Civil y Comercial" presentada en el XVII Congreso Internacional de Derecho Familiar, libro de ponencias y disertaciones, La Ley - Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, ps. 358 y 359. (80) (80) Amplia mayoría de las respuestas que han esgrimido los operadores entrevistados en el marco del proyecto de investigación UBACyT 2011-2014, N° 20020100200050, "Hacia una regulación de la procreación asistida desde la perspectiva socio jurídica. Bioética y Derechos Humanos". (81) (81) JADUR, Silvia - DUHALDE, Constanza y WAINSTEIN, Viviana, "Embriones y su destino", Página 12, 13/06/2013 en http://www.pagina12.com.ar/diario/psicologia/9-222161-2013-06-13.html, texto extractado del artículo "Efectos emocionales de la criopreservación de embriones y su transferencia", publicado en la Revista de la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva, vol. 25, N° 1. (82) (82) "Los porcentajes en las respuestas fueron en general coincidentes entre hombres y mujeres. Alrededor del 15 por ciento considera que los donaría para investigación, el 65 por ciento los donaría a otras parejas y el 15 por ciento los destruiría (un porcentaje de encuestados no respondió a esta opción)". (83) (83) Juzgado de Primera Instancia de Familia Nro. 1 de Esquel, 31/03/2014, E., E. y otro s/ adopción de V., A. F., LL, Cita online: AR/JUR/3829/2014; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala II, S., R. s/ adopción, 10/10/2013, LA LEY 31/03/2014, 10; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala I, 11/04/2013 , C., M. M. s/adopción, LA LEY 19/04/2013, 7 (84) (84) Tribunal Colegiado de Familia Nro. 5 de Rosario, G., D. E. s/ adopción plena de la menor A. M., 07/06/2013; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K, 15/05/2014, M., A. y otro s/ adopción, DJ 15/10/2014, 90; Juzgado de 1a Instancia De Distrito de Familia, San Lorenzo, 13/02/2014 , M. E. J. s/ adopción simple, DJ 25/06/2014 , 18; Tribunal Colegiado de Instancia Unica del Fuero de Familia Nro. 2 de Mar del Plata, 15/07/2009, F., J. , LL, cita online: 70054584. (85) (85) Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 21/03/2012, N., M. D. y otra s/adopción plena, LL, Cita online: AR/JUR/8590/2012; Cámara de Familia de 1a Nominación de Córdoba, G., G. M., 19/11/2010, Citar Abeledo Perrot N°: 1/70066784-1; Tribunal Colegiado del Fuero de Familia Nro. 2 de La Plata, 13/04/2010, G., C. B., Cita online LL: 70062562; Juzgado de Primera Instancia de Familia Nro. 1 de Esquel, 09/02/2010, G., P. A. y Otro, LL Cita Online AR/JUR/203/2010; Tribunal Colegiado de Familia Nro. 5 de Rosario, 15/11/2006, O., A. y otro, LLLitoral 2007 (febrero), 103. (86) (86) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I, L. C. y otro s/ recurso directo, 24/04/2014, Cita online: AR/JUR/10383/2014; Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, T., J. s/adopción, 19/03/2003 SJA 19/5/2004; Juzgado de 1a Instancia en lo Civil y Comercial de 38a Nominación de Córdoba, Ch. C., L. E. s/ sumarias, 21/11/2013, Cita online AR/JUR/78497/2013; Cámara de Familia de Mendoza. B., M. E. s/ rectificacion de partida, 11/12/2013, LLGran Cuyo 2014 (marzo), p. 226; Cámara de Familia de Mendoza, M., E. M. por la menor M., D. c. A., D. p/filiación, 15/04/2013, LA LEY 2013-C, 205. (87) (87) Conf. CS, 16/09/2008, Recurso de hecho G., M.G. s/ protección de persona Ccausa N° 73.154/05C en http://www.csjn.gov.ar/confal/ConsultaCompletaFallos.do?method=verDocumentos&id=653101,
compulsado el 15/10/2014 en el que se dijo: "que el tantas veces mencionado requisito de inscripción ´no puede constituirse en un requerimiento a tener en cuenta con rigor estrictamente ritual, pues se trata, como igualmente se expresa en el Informe aludido, de 'construir un sistema de protección civil y protección social en beneficio de la sociedad y de la niñez'". (88) (88) El destacado nos pertenece. (89) (89) MIZRAHI, Mauricio Luis, "Observaciones al Proyecto en materia de filiación", Derecho de Familia y de las Personas 2012 (julio), 124; Mizrahi, Mauricio Luis, "El niño y la reproducción humana asistida", LA LEY 2010-E, 799. (90) (90) MIZRAHI, Mauricio L., "Observaciones al Proyecto en materia de filiación", op. cit., p. 127. (91) (91) Esta postura que se la conoce como "ecléctica" será analizada al comentar el próximo artículo, el art. 589. (92) (92) MIZRAHI, Mauricio Luis, "Observaciones al Proyecto en materia de filiación", DFyP 2012 (julio), 124 y ss. (93) (93) AZPIRI, Jorge O., "La negativa de las partes y de los sucesores universales a someterse a las pruebas genéticas", Revista Derecho de Familia y Persona, diciembre (2012), 01/12/2012, p. 127 y ss, en el que se comenta el fallo de la CNCiv., sala H del 15/06/2012 en los autos "H., J. C. c. H., J. y otros". (94) (94) SOLARI, Néstor E., "Los medios de prueba en el juicio de filiación. Normas previstas en el Proyecto de Código", DFyP 2012 (diciembre), 01/12/2012, p. 5 y ss. Cita Online: AR/DOC/5667/2012. (95) (95) El art. 2 proyectado pretende modificar el primer inciso del art. 224 del Código Civil del siguiente modo: "Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. Éste se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos.". (96) (96) Para profundizar sobre el tema recomendamos compulsar entre tantos otros Brunel, Tamara F., "Familias ensambladas: ¿un fenómeno social que anhela ser reconocido por el derecho argentino?", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, nro. 59, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, p.183 y ss.; GROSMAN, Cecilia P. y MARTÍNEZ ALCORTA, Irene, "El derecho a la vivienda de los hijos menores en la familia ensamblada (nuevas uniones después del divorcio o viudez)", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, nro. 13, Ed. Abeledo-Perrot LexisNexis, Buenos Aires, 1998, ps. 277 y 278; Pérez Gallardo, Leonardo B., "Familias ensambladas, parentesco por afinidad y sucesión ab intestato: ¿Una ecuación lineal?", DFyP 2011 (agosto), 01/08/2011, 163; Cárdenas, Eduardo José, "La familia ensamblada en el derecho procesal", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, nro. 25, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 27 y ss.; GUILLOT, María Alejandra, "Familias ensambladas y derecho de la seguridad social: normativa y realidad", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, nro. 25, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 69 y ss.; GROSMAN, Cecilia R., "La adolescencia de la Revista y la familia ensamblada", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, nro. 25, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, p.11 y ss.; GROSMAN, Cecilia P.; HERRERA, Marisa, "Una sentencia sencilla, una cuestión compleja. El reconocimiento de las familias ensambladas en el
ámbito jurídico", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, nro. II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p.5 y ss.; GROSMAN, Cecilia P.; HERRERA, Marisa, "Relaciones de hecho en las familias ensambladas.", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, nro. 46, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, p. 73 y ss. (97) (97) Para profundizar sobre este tema ver entre otros PITA, Enrique Máximo, "El derecho alimentario familiar en el proyecto de reforma (decreto 191/2011)", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, nro. 57, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, p.215; Otero, Mariano C., "Los alimentos en el proyecto", LA LEY 2012-D, 995 ; WAGMAISTER, Adriana, "Los alimentos en el anteproyecto de Código Civil", SJA-2012/06/20-24; FAMÁ, María Victoria, "Los alimentos derivados del parentesco y los debidos a los hijos mayores de edad en el Proyecto de Código Civil", Revista de Derecho de Familia y de las Personas (abril), La Ley, Buenos Aires, 2014, p. 15 y ss.. (98) (98) GROSMAN, Cecilia, HERRERA, Marisa, "Implicancias de la ley 26.579 que modifica la mayoría de edad a los 18 años en el derecho alimentario de los hijos", AA.VV., Derecho a la Juventud. Ley 26.579 de la reducción de la mayoría de edad a los dieciocho años, Rubén Giustiniani (editor), Ed. Prometeo, Buenos Aires, 2010; GUILISASTI, Jorgelina, "El impacto de la reforma al Código Civil introducida por la Ley 26.579 en el deber alimentario dispuesto a favor de los hijos mayores de 18 años y menores de 21 años. Cuestiones prácticas y algunos interrogantes", MJ-DOC-4603-AR | MJD4603; Millán, Fernando, "Nueva mayoría de edad. Aspectos procesales sobre las cue stiones alimentarias de la Ley 26.579", MJDOC-4808-AR | MJD4808. (99) (99) GROSMAN, Cecilia, "La mayoría de edad y la responsabilidad alimentaria de los padres", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, nro. 47, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, p. 17 y ss. y BI RGIN, Haydee; HARARI, Sofía, "Lo que la ley no dice... Independencia/dependencia", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, nro. 47, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, p. 9. (100) (100) Conf. HERRERA, Marisa, "La lógica de la legislación proyectada en materia de familia. Reformar para transformar" ya citado.
Las obligaciones con sujeto plural, en el Código Civil y Comercial de la Nación Márquez, José Fernando
I. Las obligaciones con sujeto plural La obligación se caracteriza por crear una relación jurídica entre el acreedor, quien tiene derecho a exigir, y el deudor, quien tiene el deber de cumplir, una prestación destinada a satisfacer algún interés no reprobado por el derecho (lícito), según la correcta definición del artículo 724 del Código Civil y Comercial (en adelante Cód. Civ. y Com.). El modelo legal propuesto presupone un acreedor y un deudor, más la realidad demuestra que en la mayoría de las situaciones en alguno, o en ambos polos, existe más de una persona. Se configuran, entonces, las obligaciones de sujeto plural, llamadas también mancomunadas. Las obligaciones de sujeto plural plantean dos problemas a resolver por el Derecho. Cómo se relacionan las distintas personas que componen el plural frente a la otra parte, que también puede ser plural (las relaciones externas o verticales) y cómo se relacionan las personas que componen el plural entre sí (las relaciones internas u horizontales). Repasaremos de manera sucinta (acorde con las pautas editoriales para esta colaboración) las normas que prevé el Código Civil y Comercial sobre estas cuestiones, comparándolas con las existentes en el Código Civil vigente (en adelante Cód. Civ.). II. Ubicación y sistematización de la materia El Cód. Civil y Com. trata la materia en la Sección 7ª ("Obligaciones de sujeto plural"), Capítulo 3 ("Clases de Obligaciones"), Título I ("Obligaciones en General), Libro Tercero ("Derechos Personales"). La Sección consta de 26 artículos, divididos en 4 parágrafos: "Obligaciones simplemente mancomunadas" (1°); "Obligaciones solidarias. Disposiciones generales" (2°); "Solidaridad pasiva" (3°) y "Solidaridad activa" (4°). El Cód. Civil la trata en los Títulos 13 ("De las obligaciones simplemente mancomunadas") y 14 ("De las obligaciones solidarias"), Parte Primera ("De las obligaciones en general"), Sección Primera (sín nomenclatura), Libro Segundo ("De los derechos personales en las relaciones civiles"). Los títulos se ubican después de un título general denominado "De las obligaciones con relación a las personas". Los títulos 13 y 14 contienen 28 artículos. En esta temática el Cód. Civ. y Com. no disminuye los artículos involucrados (como sucede en otras materias), pero se ordenan los temas de una manera diferente, pues se elimina la reproducción de normas similares entre las obligaciones divisibles y las simplemente mancomunadas y se disponen normas comunes a las dos clases de solidaridad (activa y pasiva) (1). III. Obligaciones simplemente mancomunadas El Cód. Civil y Com. dedica sólo dos artículos a las obligaciones simplemente mancomunadas.
El artículo 825 conceptúa a la obligación simplemente mancomunada como "aquélla en la que el crédito o la deuda se fracciona en tantas relaciones particulares independientes entre sí como acreedores o deudores haya", considerando que cada cuota se considera deuda o crédito distintos de los otros. El artículo 691 del Cód. Civil da un concepto similar. En cuanto a los efectos que genera esta obligación plural, el artículo 826 remite a la regulación sobre obligaciones divisibles o indivisibles (incluidas en la Sección 6ª del mismo Capítulo). El Cód. Civil contiene disposiciones similares para las obligaciones divisibles y las mancomunadas, lo que llevó a la doctrina a propugnar su equiparación; el Proyecto de 1998 propuso dicha asimilación, en su artículo 749, el que es receptado por el Cód. Civ. y Com. Cada deuda o crédito son independientes, dependiendo la extensión de la obligación de la naturaleza divisible o indivisible del objeto que la compone. Si la obligación es divisible, cada deudor deberá sólo su parte o cada acreedor podrá exigir sólo la suya, en tanto si la obligación es indivisible cada deudor estará obligado a cumplir con la totalidad de la prestación y cada acreedor podrá exigir la totalidad (artículos 808, 816 y 817 Cód. Civ. y Com.) IV. Obligaciones solidarias. Disposiciones comunes El Parágrafo 2° de la Sección 7ª. está dedicado a determinar reglas generales, aplicables a las obligaciones solidarias activas y a las obligaciones solidarias pasivas. Sigue la ordenación propuesta por el Proyecto de 1998. 1. Concepto. El artículo 827 Cód. Civ. y Com. define a la obligación solidaria como aquella con pluralidad de sujetos en la que el cumplimiento de la obligación puede exigirse a cualquiera de los deudores, o por cualquiera de los acreedores, en razón del título constitutivo o de la ley (lo que la diferencia de la obligación indivisible), reproduciendo el concepto que contiene el artículo 699 Cód. Civ. Mas agrega un elemento que no era considerado en ese cuerpo: la necesidad de que la pluralidad de sujetos haya nacido de una causa única (2), lo que la diferencia de la obligación concurrente, que el Cód. Civil y Com. regula en la Sección 8ª., del mismo Título I del Libro Tercero. 2. Fuentes e interpretación. El artículo 828 Cód. Civ. y Com. ratifica lo dispuesto por el art. 701 Cód. Civ. requiriendo el carácter expreso de la solidaridad y su interpretación estricta. El principio, entonces, es que ante la duda la obligación plural no es solidaria (3). Recordemos que según la interpretación más generalizada en el derecho comercial, las obligaciones con pluralidad pasiva regidas por las normas del Cód. de Comercio deben ser consideradas solidarias; como se reúnen en el Cód. Civ. y Com. todas las normas civiles y comerciales, y ante la decisión explícita adoptada en el artículo 828, dicha presunción ya no podrá ser considerada válida. 3. Fundamento de la solidaridad. Se ha discutido cuál es el fundamento de la extensión de las diferentes situaciones que se producen entre acreedores o deudores involucrados, a los demás que no participaron (v.g. el pago realizado a uno de los acreedores que extingue la obligación, o demás situaciones que analizamos adelante). Se justifica
en la existencia de una misma obligación (con unidad o pluralidad de vínculos), en la unidad de la prestación, en el interés común perseguido o en la representación que cada miembro plural ejerce de los otros (4). El Cód. Civ. y Com. adopta el criterio de que los efectos que producen las obligaciones solidarias se producen porque "cada uno de los codeudores y cada uno de los coacreedores representa a los demás en los actos que realiza" (5). Esta postura legal genera la consecuencia de la aplicación de las normas generales de la representación, insertas en Capítulo VII ("De la representación"), del Título IV, Libro Primero. 4.- Circunstancias que afectan sólo a algunos de los deudores. El artículo 830 Cód. Civ. y Com. sienta la regla que ni la incapacidad o capacidad restringida de alguno de los acreedores o deudores solidarios afecta o beneficia la situación de los demás, y que las modalidades concertadas con alguno de ellos sólo tienen efectos entre las partes que las convinieron. Se resume en un artículo las normas contenidas en los artículos 702 y 703 Cód. Civil. 5. Defensas oponibles. El artículo 715 Cód. Civ. regula las defensas que cada uno de los deudores puede oponer a cada uno de los acreedores, distinguiendo entre defensas comunes —oponibles por todos los deudores— y defensas personales —oponibles sólo por aquél a quien conciernen—. A pesar de que el texto no lo reconoce, la doctrina sentó el principio de que una defensa personal de uno sólo de los deudores, en tanto influya en la situación de alguno o todos los demás deudores, puede ser opuesta por cualquiera (6). El artículo 831 Cód. Civ. y Com. aclara la cuestión y distingue, ahora en el texto legal y de acuerdo a la interpretación que se hace del Cód. Civ., entre las defensas comunes, que pueden ser opuestas por todos los deudores y a todos los acreedores, y las defensas personales, oponibles sólo por aquellos a quienes corresponde; pero aclara que si una defensa personal puede provocar la disminución de la deuda, puede ser opuesta por quien no le corresponde, y provocará dicha disminución hasta la concurrencia de la deuda de quien la puede invocar. 6. Cosa juzgada. El efecto de la resolución judicial arribada en un juicio en el que no participaron todos los acreedores o todos los deudores, está regulada por segundo párrafo del artículo 715 Cód. Civ. (agregado por la Ley 17.711), sentando el principio de la invocabilidad de la cosa juzgada por quien no participó. El artículo 832 Cód. Civ. y Com. ratifica el principio de que quien no participó en el juicio no puede ser perjudicado con la invocación de la sentencia dictada, pero puede alegarla si le es conveniente. Pero aclara, de manera correcta, dos circunstancias que pueden presentarse: a) Que el deudor que invoca la sentencia en un juicio en el que no participó no puede valerse de aquellos aspectos de la sentencia que se fundaron en circunstancias personales del deudor que participó (v.g. si la demanda se rechazó por incapacidad del deudor demandado);
b) Que el deudor contra quien se obtuvo la sentencia puede oponer las excepciones personales contra el acreedor que no participó y pretender invocar la cosa juzgada Conclusión lógica de la imposibilidad de haber utilizado dichas defensas contra ese acreedor, al no haber participado en el juicio en el que se dictó la sentencia. V. Solidaridad pasiva La solidaridad pasiva se presenta cuando son varios los deudores. 1. Derecho a cobrar y derecho a pagar Los artículos 833 y 834 Cód. Civ. y Com. reglan el efecto esencial que produce la solidaridad pasiva: el acreedor tiene derecho a solicitar el pago a uno, a varios o todos los deudores, simultánea o sucesivamente y, como contrapartida, cualquiera de los deudores tiene derecho a pagar la totalidad de la deuda. Los artículos 705 y 706 Cód. Civ. sientan las mismas reglas. 2. Extinción de la obligación. El artículo 835 Cód. Civ. y Com. reglamenta los efectos de los diversos modos de extinción de la obligación sobre la solidaridad pasiva, reuniéndolos en una sólo norma. El Cód. Civil lo hacía en diversos artículos. Dispone que: a) Se produce la extinción de la obligación cuando uno de los deudores solidarios paga toda la deuda (art. 706 Cód. Civ.). b) La renuncia a favor de uno de los deudores solidarios, la novación, dación en pago o compensación, respecto a uno de los deudores tienen efectos expansivos, y, por ello, producen la extinción de la deuda de los demás. El artículo 707 Cód. Civ. da igual solución, pero no contiene a la dación en pago, aunque por su carácter extintivo dicho efecto con respecto a todos los deudores es consecuencia necesaria de su naturaleza. c) La confusión entre el acreedor y uno de los deudores solidarios extingue sólo la cuota parte correspondiente a este deudor, subsistiendo la solidaridad de los demás por el remanente, luego de restar la cuota parte extinguida. Idéntica regla sienta el artículo 866 Cód. Civ. d) El deudor que no participó en el acuerdo transaccional puede invocarla, pero no puede serle opuesta. La misma solución adopta el art. 853 Cód. Civ. 3. Renuncia a la solidaridad. Se produce la extinción de la solidaridad si el acreedor, sin abdicar su crédito, renuncia a la solidaridad. Si renuncia a favor de todos los deudores, la obligación solidaria pierde su carácter, y la obligación se transforma en simplemente mancomunada (renuncia total, artículo 836 Cód. Civ. y Com.). Si la renuncia se produce a favor de uno solo de los deudores, la obligación continúa siendo solidaria para los demás,
con deducción de la cuota parte del deudor a favor quien se renunció (renuncia parcial, artículo 837 Cód. Civ. y Com.-). Igual solución prescribe el artículo 704 Cód. Civil. El Cód. Civ. y Com. expresa que la renuncia parcial puede ser expresa o tácita, mas no tipifica cuándo se produce la renuncia tácita. El Cód. Civil entiende que la renuncia tácita surge del reclamo del pago a uno de los deudores de su cuota parte (artículo 705, cuarto supuesto).Aunque el Cód. Civ. y Com. no reprodujo esa regla, es plenamente aplicable, pues el reclamo parcial es una muestra inequívoca de voluntad de dividir la deuda (aunque limitada al deudor a quien reclamó). 4. Responsabilidad por incumplimiento. El incumplimiento, relativo o absoluto, en que incurra uno de los deudores, hace responsables a los demás deudores solidarios por las consecuencias que en cada caso producen. El artículo 838 Cód. Civ. y Com. hace referencia a la mora y al incumplimiento imputable (genérico) y atribuye, de manera solidaria a todos los deudores las obligaciones derivadas de esas situaciones. La situación está regulada, de manera similar, en los artículos 709, 710 y 711 del Cód. Civil. En caso de incumplimiento doloso por uno sólo de los deudores, "las consecuencias propias" de ese incumplimiento "no son soportadas por los otros". Alterini, Ameal y López Cabana explican la regla: "En este supuesto los demás deudores son responsables ante el acreedor común hasta el límite de las consecuencias inmediatas —necesarias (art. 520, Cód. Civ.), resarcibles en caso de culpa, pero nunca por las mediatas previsibles (art. 521, Cód. Civ.), de las que únicamente responderá el deudor que incurrió en dolo, que —siendo personal e intransmisible— solo agrava la responsabilidad de quien lo introduce..."(7). 5. Interrupción y suspensión de la prescripción. El artículo 839 Cód. Civ. y Com. remite a la regulación de la interrupción y suspensión de la prescripción dispuesta en el Título I del Libro Sexto. El artículo 2540 Cód. Civ. y Com. determina que la suspensión de la prescripción beneficia y perjudica a los demás deudores o acreedores si la obligación es solidaria y el artículo 2549 fija la misma solución respecto a la interrupción de la prescripción. El Cód. Civ. regula los efectos de la interrupción de la prescripción en las obligaciones solidarias en el artículo 713, prescribiendo la propagación de efectos. En cambio, en materia de suspensión de la prescripción, el artículo 3981 dispone que el beneficio de la suspensión sólo puede ser invocado por aquellas personas a favor de quien está establecida. Encontramos aquí un cambio en la regulación sancionada con respecto al régimen vigente. 6. Contribución de los deudores. a) El principio de contribución Extinguida la obligación mediante un modo que implicare un sacrificio de alguno de los deudores, se debe determinar cuánto podrá repetir en contra de los demás deudores solidarios. Se trata de la llamada "cuestión de contribución" o "principio de contribución".
Los artículos 840, 841 y 842 Cód. Civ. y Com. regulan la cuestión. El artículo 840 expresa que si un deudor efectúa el pago, puede repetirlo de los demás codeudores "según la participación que cada uno tiene en la deuda". La solución debe aplicarse cualquiera sea el medio de extinción de la obligación, siempre que haya un sacrificio patrimonial del deudor que extinguió; por ejemplo si la obligación se extinguió por compensación con uno de los deudores, éste habrá utilizado un crédito suyo en beneficio de los demás y, en consecuencia, tiene derecho a repetir de los demás, en los términos que se exponen. En este sentido, el artículo aclara que la remisión gratuita a favor de un deudor (que produce la extinción respecto a todos los deudores) no genera la obligación de contribución, conclusión lógica por la inexistencia de sacrificio patrimonial alguno. El artículo 716 Cód. Civ. fija, igualmente, el principio de contribución entre los deudores, según su "parte y porción". b) Medida de la contribución. De acuerdo al artículo 841 la cuota de contribución se determina por: a) lo pactado entre los deudores solidarios; b) la fuente y la finalidad de la obligación; se hace referencia a cuál fue la causa que generó la obligación solidaria y los motivos que llevaron a los codeudores a obligarse de manera solidaria. El artículo agrega que si la deuda solidaria se genera en un supuesto de responsabilidad civil, habrá que determinar "cuál es la causa de la obligación", es decir porqué nació, en su caso cuál es el deudor que generó el daño y si tiene derecho a repetición. c) las relaciones de los interesados entre sí y las demás circunstancias; Si por la aplicación de estos criterios no se puede determinar cuál es la cuota correspondiente a cada codeudor, entonces cada uno participará por partes iguales. Para la determinación de la cuota de contribución que corresponde a cada deudor el art. 717 Cód. Civ. remite al artículo 689, que trata la cuestión en las obligaciones divisibles, de una manera similar al que lo hace el Cód. Civ. y Com. c) Insolvencia. El artículo 842 Cód. Civ. y Com. expresa que si se produce la insolvencia de uno de los deudores, los demás deben contribuir por esa parte, en proporción a su participación. El artículo 717, último párrafo, Cód. Civ., sienta la misma solución. 7. Muerte de uno de los deudores solidarios.
Si alguno de los deudores solidarios muere, sus herederos responden sólo por su parte (artículo 843 Cód. Civ. y Com.). Se produce otro caso de cesación de la solidaridad. El artículo agrega, de manera superflua, que la deuda entra a la masa hereditaria y cualquier acreedor puede oponerse a su partición hasta tanto se le pague. La cuestión, resuelta con las reglas sucesorias, no merecía aclaración alguna en esta parte. El Cód. Civ. regula la cuestión en el artículo 712, de manera similar. Es dable destacar que el Proyecto de 1998, en su artículo 769, luego de fijar la regla de la división de la porción del muerte entre sus herederos, aclaraba: "Pero cada uno de los herederos del deudor sigue siendo solidario, por la parte que le corresponde en la cuota de la deuda dividida, con quienes eran codeudores del causante" (8) . VI. Solidaridad activa 1. Derecho al cobro y derecho de prevención. Los artículos 844 y 845 Cód. Civ. y Com. regulan el derecho a cobrar de cada uno de los acreedores solidarios. El artículo 844 determina que el acreedor, o cualquier acreedor, o todos ellos conjuntamente, pueden reclamar la deuda (9). No se reproduce, en cambio, la previsión del artículo 705 Cód. Civil respecto a que para que el acreedor que demandó a un deudor pueda demandar a los demás deudores, debe probar la insolvencia del deudor prevenido (10). La condición es interpretada de manera flexible, no requiriéndose la prueba de la insolvencia en el sentido de inexistencia de bienes del deudor prevenido, sino sólo de haber realizado el acreedor las diligencias suficientes sin haber podido cobrar su crédito. Con el texto del Cód. Civ. y Com. el acreedor no deberá probar este extremo para intentar el cobro en contra de los demás. Sin embargo algún acreedor puede adquirir una preferencia. El artículo 845 Cód. Civ. y Com. expresa que si uno sólo de los acreedores demanda judicialmente el cobro, el deudor sólo puede pagarle a éste. Se trata del "derecho de prevención", previsto en el artículo 706 Cód. Civ. La prevención opera también en relación a otros medios extintivos de la obligación, pues un acreedor no puede renunciar, novar, dar en pago o compensar si otro ya demando judicialmente el pago. 2. Modos extintivos. El artículo 846 Cód. Civ. y Com. reproduce las mismas soluciones previstas por el artículo 835 para la solidaridad pasiva. Así: a) Si uno de los acreedores recibe el pago total, se extingue la obligación respecto a los demás;
b) La renuncia, novación, dación en pago y compensación entre uno de los acreedores y el deudor, extingue la obligación respecto a los demás; se aclara que la renuncia de uno de los acreedores sólo tiene efectos, si el deudor aún no fue demandado por ninguno de los otros acreedores, pues, en este caso, rige el principio de prevención c) La confusión entre uno de los acreedores solidarios y el deudor, sólo extingue la cuota correspondiente a ese acreedor; d) La transacción hecha por uno de los acreedores solidarios, no es oponible a los acreedores que no participaron en el acuerdo, pero pueden invocarla. 3. Participación en el crédito cobrado por alguno de los acreedores. El artículo 847 Cód. Civ. y Com. determina que producido el cobro por alguno de los acreedores, se genera el derecho de los demás a participar en ese beneficio, en la medida de su interés en el crédito. Para determina cuál es dicha medida, se remite a lo dispuesto en el artículo 841 para la solidaridad pasiva. Este principio, llamado "de participación", está regulado en el artículo 708 Cód. Civ. Sin perjuicio del principio, el artículo 847 fija reglas especiales: Si la obligación se extinguió por renuncia de uno de los acreedores o por compensación legal de la deuda con un crédito del acreedor, tendrán derecho a repetir en proporción a su cuota, determinada de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 841 Cód. Civ. y Com. Si la extinción de la obligación se produjo por compensación convencional o facultativa, novación, dación en pago o transacción (medios todos voluntarios por parte del acreedor), entonces los demás acreedores podrán repetir, a su opción, según la cuota que les corresponda en el crédito original, o según lo que corresponda conforme lo que resulte de cada acto extintivo. La solución es correcta pues no deja en manos del acreedor que operó voluntariamente la extinción la determinación de la porción que le corresponde a cada acreedor 4. Reintegro de gastos. El literal c) del artículo 847 Cód. Civ. y Com. reconoce derecho a los acreedores solidarios a repetir de los demás los gastos razonables que hubieren realizado en interés común, según la cuota de participación que les correspondiere, según las reglas expuestas. No existe una previsión similar en el Cód. Civil. El artículo proviene del Proyecto de 1998 (artículo 773, literal c). 5. Muerte de un acreedor. La muerte del acreedor produce la cesación de la solidaridad y cada heredero tendrá derecho al cobro según su participación en la herencia, según se realice antes o después de la partición (artículo 849 Cód. Civ. y Com.).
El Cód. Civ. sienta el mismo principio en el artículo 712. El Proyecto de 1998 determinó la regla que aunque el crédito se divida entre los herederos del acreedor fallecido, "cada uno de los herederos del acreedor sigue siendo acreedor solidario, por la parte que le corresponde en la cuota del crédito dividido, con quienes eran coacreedores del causante". La propuesta estaba en línea con lo proyectado, en la solidaridad pasiva, para la muerte de un deudor. VII. A modo de conclusión Del breve repaso de las normas que regulan las obligaciones plurales en el Código Civil y Comercial es claro que las soluciones de fondo que entrarán en vigencia a partir del 1° de enero de 2016 no varían esencialmente con las vigentes en el Código Civil.
Se ha mejorado el ordenamiento, aclarado algunas cuestiones dudosas y optado por fijar reglas en temas que no existían, pero se ha respetado la regulación que, de manera adecuada, regla esta obligaciones en el Código Civil. (1) (1) El ordenamiento responde al que propuso el Proyecto de Código Civil y Comercial de la República Argentina unificado con el Código de Comercio, redactado por la Comisión designada por Decreto 685/95 —en adelante Proyecto de 1998—. (2) (2) Marca la diferencia entre obligaciones solidarias y concurrentes, en cuanto a su origen en una causa única o distinta, MOISSET DE ESPANES, Luis, CURSO DE OBLIGACIONES, T. 2, con la colaboración de Manuel Cornet y José Fernando Márquez, Zavalía, Buenos Aires, 2004, pág. 75. (3) (3) El Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial elaborado por la subcomisión de juristas creada por resolución de la Cámara de Diputados de 5 de Septiembre de 1992 (orden del Día N° 503/92) —denominada "Comisión Federal"—, proponía cambiar el principio de la solidaridad en las obligaciones plurales (artículo 701). (4) (4) V. PIZARRO, Ramón Daniel y VALLESPINOS, Carlos Gustavo, INSTITUCIONES DE DERCHO PRIVADO. OBLIGACIONES, T. 1, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pág. 565. (5) (5) Este fundamento es defendido por ALTERI NI, Atilio Anibal, AMEAL, Oscar José y LOPEZ CABANA, Roberto M., CURSO DE OBLIGACIONES, 4ª. Ed. Act., 1ª. Reimp., T. II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pág. 207. (6) (6) MOISSET DE ESPANES, Luis, cit., pág. 64. (7) (7) ALTERINI, Atilio Aníbal, AMEAL, Oscar José y LOPEZ CABANA, Roberto M., Op. cit., pág. 241. (8) (8) La solución es defendida con el Cód. Civ. por ALTERNI, Atilio Anibal, AMEAL, Oscar y LOPEZ CABANA, Roberto, Op. cit., pág. 225: "...en el supuesto de que fallezca uno de los codeudores solidarios, sus herederos serán responsables ante el acreedor común en relación a sus hijuelas hereditarias, es decir que, a diferencia del causante, no deben pagar cada uno íntegramente el crédito. Cabe acotar que, por la parte de la deuda que les corresponda abonar, los herederos responden solidariamente junto con los demás codeudores primitivos, pero entre sí nunca revisten el carácter de deudores solidarios...".
(9) (9) Bien visto, si se trata de solidaridad activa, supuesto que plantea el parágrafo, no podrá nunca existir "el acreedor" al que refiere el artículo, pues siempre el polo activo será plural. El texto es similar a la primera parte del artículo 705 Cód. Civil, pero en éste se justifica pues trata tanto la solidaridad activa como la pasiva, por lo cual puede darse la presencia de un solo acreedor. (10) (10) Artículo 705 Cód. Civil: "...Si reclamasen el todo contra uno de los deudores, y resultase insolvente, pueden reclamarlo contra los demás...".
Extinción de las obligaciones en el Código Civil y Comercial de la Nación Santare lli, Fulvio Germán
1. Preliminar El estudio de un nuevo Código impone comenzar a exponer sus soluciones de modo descriptivo y exegético. Así lo aconsejan, la finalidad de esta contribución, la índole de las normas implicadas, y la imperiosa necesidad de no hacer escuchar antes que la solución propuesta por el legislador, las propias apreciaciones. 2. Introducción Dentro del Libro Tercero referido a los Derechos Personales, el capítulo 4 se refiere al Pago, como dato más relevante es que dentro de su regulación se contempla la reglamentación de la mora, coherente con la exigencia del objeto del pago en cuanto al elemento temporal de la "puntualidad". Luego, el capítulo 5 refiere a los otros modos de extinción: la Compensación, Confusión, Novación, Dación en pago, Renuncia y Remisión e Imposibilidad de cumplimiento. La Transacción es objeto de tratamiento como un contrato especial. 3. Pago 3.1. Concepto Caracterizado como "el cumplimiento de la prestación que constituye el objeto de la obligación"(1) (conf. art. 865) el pago es conceptualizado como una especie del acto jurídico, cuyas reglas le son aplicables (conf. art. 866) (2). 3.2. Objeto En este orden de ideas, se erigen como requisitos del objeto del pago: 1) La identidad, en virtud del cual el deudor debe dar aquello mismo a lo cual se obligó, por lo cual el acreedor no está obligado a recibir, y el deudor carece de derecho a cumplir, con una prestación distinta a la debida, cualquiera fuese su valor (conf. art. 868) (3). En este punto, y en cuanto al rigor de este requisito cabe precisar que estrictamente aplicable a las obligaciones de dar cosas ciertas, la determinación de la cosa ad obligationem es la misma que debe estar in solutionem, pero ello no obsta a que este rigor, en ciertas situaciones, pueda ser flexibilizado por la buena fe, y demás principios a que refiere el capítulo 3 del Título Preliminar del cuerpo normativo en comentario. (4) 2) La integridad que impone que el pago debe tener por objeto la misma cantidad de la cosa designada en la obligación, estándole vedado al deudor a imponer un pago menor (conf. art. 869), la única salvedad está dada por la deuda ilíquida en cuyo caso el deudor puede pagar la parte líquida; una deuda es líquida, cuando su existencia es cierta y su cuantía se encuentra determinada, por lo cual es ilíquida, cuando existe incertidumbre en los extremos de la deuda (5). Los intereses accesorios a la obligación dineraria también integran el objeto del pago, por lo tanto el deudor debe pagarlos para cumplir con el requisito de la integridad del pago.
3)Tiempo del pago: el pago, para surtir los efectos que le son propios, debe ser oportuno, y en este sentido el art. 871 distingue: a) obligaciones de exigibilidad inmediata, las que deben cumplirse en el momento de su nacimiento (6), b) obligaciones con plazo determinado, deben cumplirse el día de su vencimiento, sin perjuicio de que el plazo sea cierto o incierto, c) si el plazo es tácito, en la fecha que conforme a los usos y a la buena fe, deben cumplirse (7), d) si el plazo es indeterminado (8), en el tiempo que fije el juez, a solicitud de cualquiera de las partes, mediante el tipo de proceso más breve que prevea la ley local; 4) Localización: el pago debe hacerse en el lugar pertinente, para su determinación se atenderá al lugar designado (sea expresa o tácitamente) por las partes (art. 873); en su defecto, el lugar de pago será el domicilio del deudor al tiempo del nacimiento de la obligación (9), si posteriormente al nacimiento de la obligación el deudor se muda el acreedor puede exigir el pago en el domicilio anterior o en el momento del cumplimiento (art. 874); si el lugar designado fuere el domicilio del acreedor, y éste se mudara, el deudor puede optar por pagar en el domicilio del acreedor al momento del nacimiento de la obligación, o el actual de este último. En las obligaciones de dar cosa cierta, a falta de designación del lugar de pago, corresponderá pagar en el lugar en donde la cosa se encuentre habitualmente. En las obligaciones bilaterales de cumplimiento simultáneo, a falta de designación del lugar de pago, deberá realizarse en el lugar de pago será donde debe cumplirse la prestación principal. 3.3. Aspectos subjetivos del pago Calificada la relación entre solvens y accipiens como acto jurídico, le resultan aplicables las disposiciones que le son propias a este género de relaciones (conf. art. 866), sin embargo, se puntualizan ciertas particularidades: 3.3.1. En cuanto al solvens Entendiendo que se designa de este modo al sujeto activo de la relación, que es quien satisface la prestación debida (10), se establece que el deudor tiene el derecho a pagar, consagrándose en el art. 879 el ius solvendi. El pago, realizado de acuerdo a las normas que se vienen analizando, en cuanto satisface al interés del acreedor, extingue el crédito y lo libera al deudor de la obligación (art. 880). El art. 881 admite que el pago pueda hacerlo un tercero, es decir quien no es indicado como deudor por la obligación, que es la causa del pago. El pago por un tercero, sin embargo, reconoce limitaciones: si es que se tuvieron en miras las especiales cualidades del deudor (obligación intuitu personae), o bien si deudor y acreedor se oponen al pago por terceros (art. 881). Este último supuesto supone que quien pretende ejecutar la prestación del deudor es un tercero no interesado; es que si el tercero es interesado, es decir, si la inejecución de la obligación le causare un perjuicio, este tercero está investido del ius solvendi, pudiendo de este modo vencer la oposición al pago de los legitimados de la relación jurídica (deudor y acreedor, en forma conjunta o individualmente). El tercero interesado es definido por el mismo art. 881 como "la persona a quien el incumplimiento del deudor puede causar un menoscabo patrimonial". En conclusión, el pago realizado por el deudor, conforme a las normas vistas supra, ejerce un doble efecto, de extinguir la relación obligacional y liberar al deudor. En el supuesto de la ejecución por un tercero, en cambio, si bien se libera al acreedor quien ve satisfecho su interés, no libera al deudor todavía, quien debe responder ante el tercero que pagó, lo que pone en evidencia que en el pago hecho por un tercero se produce un desplazamiento del crédito antes en cabeza del acreedor hacia el pagador (conf. art. 882) (11). Esta situación conduce a poner la mira en la relación que queda entablada entre el tercero que pago frente al deudor original, ahora su deudor. Es el artículo 882 que se hace cargo de esta situación reglamentando diferentes acciones de conformidad a presuntas razones
que lo movieron al tercero a pagar. Así, el tercero puede emplazarse como mandatario del deudor, si es que pagó como consecuencia de un mandato expreso conferido por el deudor, o bien si de la conducta del deudor y el tercero es deducible un mandato tácito de actuación (12), sólo basta que el tercero haya actuado con el mero asentimiento del deudor; es decir, aun cuando no haya una orden expresa, basta con el conocimiento que pudo haber tenido el deudor de la acción pagadora del tercero y que el deudor no lo haya detenido. Si el tercero actuó en forma totalmente autónoma, sin el conocimiento del deudor, no puede ya referirse a la figura del mandato, por lo tanto cabe aludir a la gestión de negocios ajena (art. 882, inc. b]) (13); también cabe el remedio de alegar el enriquecimiento sin causa que ha evidenciado el deudor que ve saldada una deuda, que guarda directa relación con el empobrecimiento del tercero pagador (14). Finalmente, el tercero puede acudir a la subrogación de la posición que ostentaba el acreedor que desinteresó para obtener el recupero de lo pagado. Todas estas acciones son alternativas que reconocen matices distintos de conformidad a su causa. En efecto, si se dan los supuestos para invocar las acciones del mandato, el tercero que pagó podrá reintegrarse lo pagado y todo lo invertido en pos del pago, pudiendo adicionar los intereses del total de lo erogado por ambos conceptos (15). El gestor de negocios podrá reembolsar todo aquello en que le fue jurídicamente útil al deudor, y resignar aquello que no le fue de utilidad a aquél (16). La acción de enriquecimiento permitirá reestablecer el equilibrio entre el empobrecimiento del pagador y el beneficio reportado al deudor con el pago del tercero. Finalmente, si el tercero ejerce acciones contra el deudor sobre la base de la titularidad del crédito fundado en la subrogación que importó la acción de desinteresar al acreedor, contará con la misma extensión del crédito del acreedor original. Respecto de la capacidad del solvens, el art. 875 declara que para que el pago sea válido, debe ser realizado por persona con capacidad para disponer. 3.3.2. En cuanto al accipiens Están legitimados a recibir pagos (conf. art. 883): el acreedor, su cesionario o subrogante; el juez a cuya orden se dispuso el embargo del crédito; al tercero indicado para recibir el pago, al poseedor del título del crédito, sea que éste haya sido extendido al portador, o endosado en blanco. La apariencia y la buena fe encuentran en dos situaciones su lugar para fundar una excepción en un caso, y en otro, para otorgar legitimación para recibir el pago. En efecto, el primer supuesto refiere a que decae la legitimación para recibir el pago del poseedor de un título de crédito al portador o endosado en blanco cuando existan sospechas fundadas de que no le pertenecen los documentos, o bien el accipiens no esté autorizado para su cobro. El segundo supuesto está dado por la validez al pago que le reconoce al hecho al acreedor aparente, cuando de conformidad a la buena fe y demás circunstancias resulte verosímil la legitimación del accipiens para recibir el pago, aun cuando luego éste sea vencido en juicio respecto del derecho invocado para recibirlo; quien pagó amparado por la apariencia se habrá liberado de su deuda. Recibido el pago por persona distinta del acreedor, cabe indagar qué derechos tiene éste para hacerse del crédito. A ello se refiere el art. 884.Si el pago fue recibido por el terc ero indicado, la relación entre acreedor y accipiens debe resolverse de conformidad a la relación previa existente entre ellos, la misma que determinó que el tercero resulte el indicado para recibir el pago. El mismo temperamento debe seguirse en el caso del cesionario, debe atenderse a los términos de la cesión, aun cuando el Código no lo aclare expresamente, tal vez por innecesario, ya que en la "economía" del Proyecto cabe entender a la figura del tercero indicado como todo aquel que se presenta con título hábil para recibir el pago en virtud de una relación paralela con el acreedor.
El pago realizado a persona no autorizada por el acreedor es inválido, salvo ratificación del acreedor (art. 885). Si el pago fue recibido por el poseedor de un título de crédito al portador, o endosado en blanco, o bien por quien presentó sólo en apariencia el carácter de acreedor, el acreedor no tendrá otra vía que reclamar por vía de la acción del pago indebido y estar a sus resultas (conf. art. 884). El pago debe ser realizado a persona capaz, no es válido el realizado a persona incapaz o con capacidad restringida en tanto no esté autorizada a recibir pagos por juez competente. Sin perjuicio de lo expuesto el pago produce efectos en la medida en que se acreedor se haya beneficiado. Para finalizar los extremos relacionados con el aspecto subjetivos de la relación del pago cabe adunar que en caso de coexistencia de varios acreedores y/o varios deudores las normas referentes a la legitimación para realizar el pago y recibirlo se deben ajustar al tipo de obligación que da origen a la pluriparticipación subjetiva (ver arts. 879 y 883, inc. a]). 3.3.3. Otras cuestiones relativas al objeto del pago Además de los requerimientos del objeto en cuanto a la identidad, integridad, oportunidad y localización del pago, el art. 876 establece que el pago debe hacerse en ausencia de fraude a los acreedores, de lo contrario está expuesto a los efectos de la acción revocatoria, y, en su caso, a lo dispuestos por la ley concursal. Asimismo, es requisito de la validez del pago que el crédito se encuentre expedito, siéndole inoponible al acreedor embargante o prendario el pago realizado acreedor (conf. art. 877). El pago que tiene por objeto una obligación de dar cosas ciertas para constituir derechos reales requiere que el deudor sea propietario de la cosa, de lo contrario la relación se rige por las normas del contrato de compraventa de cosa ajena (art. 878). 4. Mora Se denomina mora al estado en el cual el incumplimiento del deudor se hace jurídicamente imputable. La mora supone una obligación, y su correlativo deber de pagar; a su turno el pago supone una acción. El estado de mora refiere a la imputabilidad del deudor por la acción de pago omitida. Dicha imputabilidad es la puerta a la responsabilidad por incumplimiento (17). El instituto de la mora se vincula estrechamente con lo relativo al momento en que debe cumplirse la obligación, en atención a que la mora supone el retraso en el pago de la obligación (18). En este sentido y para explicar adecuadamente el sistema, es menester partir por el principio sentado por el art. 886, el cual dispone que "la mora del deudor se produce por el solo transcurso del tiempo fijado para su cumplimiento" es la comúnmente llamada mora automática o mora ex re, ya que la mera realidad de las cosas, el transcurso del tiempo oportuno fijado para el cumplimiento de la obligación expone al deudor en el estado de mora, es decir de imputabilidad por incumplimiento.
Cuando la mora no es automática, requiere de un acto positivo del acreedor para que el deudor incurra en mora. Ese acto la doctrina lo denomina interpelación, que consiste en un requerimiento categórico de pago, adecuado a las circunstancias de la obligación (19). De acuerdo a la normativa en comentario la excepción al principio de mora automática y que requiere interpelación son las obligaciones sujetas a plazo tácito; y las obligaciones de plazo indeterminado. Al respecto es oportuno hacer algunas precisiones: a. El plazo se encuentra confundido con el término. Por término entiéndase el evento que pone fin al plazo, es decir el acontecimiento designado para el pago, y por plazo al segmento temporal que va desde el momento del nacimiento de la obligación hasta el término. Por lo cual para el supuesto del art. 887, inc. a), lo tácito es el término; es decir la designación del evento que marca el fin del plazo y el momento de ejecución del pago "resulta de la naturaleza y circunstancias de la obligación, en la fecha que conforme a los usos y a la buena fe, debe cumplirse". Como se advierte, se trata de supuestos que presentan hesitación acerca de su determinación precisa, por lo tanto se ha optado por brindar seguridad y excluirlo del régimen de la mora automática. b. El inciso b) del art. 887 es una excepción impropia al principio de la mora automática, porque se trata de una obligación sin plazo, a la cual no le es aplicable el art. 871 inc. a). Sin una explicación parecería n incongruentes ambas normas. Es menester poner las cosas en orden: el plazo es una modalidad de los actos jurídicos de carácter accidental, no necesaria, por lo tanto las obligaciones sin plazo son la regla y éstas son exigibles (o cumplibles) tan pronto como su naturaleza lo permita, en general, en forma inmediata, tal como lo establece el art. 871, inc. a). Por dicha razón es que no es cierto que toda obligación que carezca de término es una obligación sin plazo y que, por ello, tienen que desembocar necesariamente en la acción judicial de fijación de plazo. Este último tipo de obligaciones, son aquellas en las cuales las partes han consentido llevar a un momento futuro la exigibilidad de la obligación, pero sin determinarlo. En estos casos, el primer arbitrio es el acuerdo entre partes en determinar la oportunidad del pago; a falta del cual se impone recurrir al juez para fijar la oportunidad. Habida cuenta de lo cual, el recurso a la vía judicial abre la jurisdicción para declarar la oportunidad y, en su caso, el estado de imputabilidad del deudor incumpliente. 4.1. Incidencia del lugar de pago de la obligación y la mora Las obligaciones que resultan ser pagaderas en el domicilio del deudor dettes querables, presentan la particularidad de que al acreedor le basta con no ir al domicilio del deudor a recibir su pago para que éste quede en mora; se trata, en esencia, de un problema de la prueba de un hecho negativo, el deudor, para demostrar que la mora no le es imputable, debe demostrar la falta de presencia del acreedor en su domicilio en el momento oportuno. Esta particular situación aparejó disidencias en la doctrina, respecto de si en estos casos cabía predicar la mora automática, o bien si mediando un deber del acreedor de cooperación en el cumplimiento de la obligación, y en pos del principio del favor debitoris, era aconsejable establecer un supuesto de mora pro homine, es decir, por interpelación. El art. 888 resuelve la cuestión manteniendo las normas generales ya explicadas en cuanto al modo de constitución en mora; empero es categórico al poner en cabeza del deudor la prueba de las circunstancias que hacen a su incumplimiento inimputable "cualquiera sea el lugar de pago de la obligación"(20). 5. Pago a mejor fortuna Se trata de obligaciones en las cuales las partes acordaron postergar el pago para la oportunidad en que el deudor mejore de fortuna, es decir cuando su situación patrimonial lo permita, o cuando pudiere (21),
en el régimen anterior se discutía la naturaleza de esta cláusula, podría considerarse una condición, dado que el deudor puede o no mejorar en sus condiciones patrimoniales, sin embargo, para otros autores, la cuestión campea en el ámbito de la exigibilidad sin poner en vilo a la obligación misma que quedó perfeccionada, considerándola, pues, como una obligación de plazo incierto (22), para otro sector de la doctrina, se trata de una obligación de plazo indeterminado (23); solución que sigue el art. 889 al establecer, sin ambages, como principio que "Las partes pueden acordar que el deudor pague cuando pueda, o mejore de fortuna; en este supuesto, se aplican las reglas de las obligaciones a plazo indeterminado", conforme al carácter de la obligación, le corresponde al acreedor reclamar el cumplimiento de la prestación y le incumbe al deudor demostrar que su estado patrimonial le impide pagar (art. 890), dicha norma otorga al juez la posibilidad de condenar al deudor al pago en cuotas. El art. 891, coherente con la tesitura adoptada ratifica que la cláusula de pago a mejor fortuna es en beneficio del deudor y que dicha facultad no se transmite a los herederos, los que reciben la obligación con el carácter de pura y simple. 6. Beneficio de competencia Llámase de este modo al derecho que se otorga a ciertos deudores para que paguen lo que buenamente puedan, según las circunstancias, y hasta que mejoren de fortuna (conf. art. 892), se trata de un favor legal que se concede a determinados deudores, fundado en razones de humanidad, que tiene por efecto detener el rigor del crédito. Si bien es cierto que puede hesitarse acerca de su utilidad práctica en la actualidad, en donde las medidas de ejecución al deudor aparecen limitadas (24), se incluye su reglamentación y se lo concede en favor de: 1) los ascendientes, descendientes y colaterales hasta el segundo grado del acreedor, en la medida que no hayan incurrido en causal de indignidad para sucederlo; 2) a su cónyuge o conviviente; 3) al donante, en cuanto a hacerle cumplir con la donación prometida. El beneficio de competencia constituye una defensa que pueden oponer los deudores designados frente a la acción del acreedor, produciéndose una suerte de desdoblamiento de la obligación, ya que el deudor deberá lo que pueda, en tanto no ponga en peligro su subsistencia; el resto de la deuda no se extingue, sino que asemeja sus efectos a los del pago a mejor fortuna. 7. Prueba del pago La carga de la prueba del pago se distribuye de conformidad a que la obligación sea de dar y de hacer (prestaciones positivas), en cuyo caso recae sobre quien lo invoca; y en el caso de las obligaciones de no hacer recae sobre el acreedor que invoca el incumplimiento (conf. art. 894). Se ratifica la amplitud de los medios probatorios para acreditar el pago (25), salvo que la ley o la estipulación de las partes indique uno determinado (art. 895). El recibo es definido como un instrumento público o privado "en el que el acreedor reconoce haber recibido la prestación debida" (art. 896). El deudor tiene derecho a exigir un recibo (26), como constancia de su liberación, y a su turno el acreedor también puede exigir un recibo que pruebe la recepción (art. 897). El derecho a exigir recibo, se extiende a que el deudor consigne sus reservas, y correlativamente, el acreedor debe consignarlas; de todos modos la inclusión de tales reservas no perjudica los derechos de quien extiende el recibo (art. 898). El régimen de la prueba del pago se completa con el siguiente juego de presunciones iuris tantum establecidas en el art. 899: a) si se otorga un recibo por saldo, se consideran canceladas todas las deudas correspondientes a la obligación por la cual fue otorgado; es decir que se interpreta como saldo el último tramo del pago fraccionado de una misma obligación; b) el recibo del pago de un período hace
presumir la cancelación de los de vencimiento anterior, ya sea se trate de una obligación de ejecución periódica, o bien de una única ejecución diferida en el tiempo que se realiza con pagos parciales, o bien de prestaciones sucesivas que nacen por el transcurso del tiempo; c) si se extiende recibo por el pago de la prestación principal, sin los accesorios, y no se hace reserva de ellos, queda extinguida la obligación a su respecto; d) igual tesitura se sigue si se adeuda daño moratorio, si es que al extender el recibo no se hace reserva de ello. 8. Imputación del pago La necesidad de las reglas para imputar los pagos supone la existencia de varias deudas entre los mismos sujetos, y además la existencia de pagos que es menester asignar a la deuda que le corresponden, ya que resulta insuficiente para cancelar todas (27). El art. 900 sienta el principio de la imputación por el deudor, pero esta facultad está limitada: a) en tanto las prestaciones sean de igual naturaleza; b) la deuda elegida debe ser líquida, c) de plazo vencido; d) si la deuda es de capital e intereses, el deudor requiere consentimiento del acreedor para imputar al capital antes que a sus frutos. El momento oportuno para la imputación por el deudor es al momento de hacer el pago. En forma subsidiaria a la imputación por el deudor, lo puede hacer el acreedor, siguiendo estas premisas: a) debe imputarlo a deudas líquidas y exigibles; b) debe priorizar la cancelación total de la deuda, para luego imputar a pagos parciales de otras. El momento para hacer esta imputación, es el de recepción del pago (art. 901). A falta de la imputación de imputación por algunos de los sujetos, juegan los criterios de imputación legal: a) se imputa en primer término la obligación vencida más onerosa para el deudor; b) a igual onerosidad, el pago se imputa a prorrata (art. 902). Si el pagos se hace a cuenta de capital e intereses, sin imputación precisa, debe imputarse a intereses (art. 903) "... a no ser que el acreedor de recibo por cuenta de capital". Esta última frase de la norma citada, que funciona como excepción a un criterio de imputación legal, en verdad debería estar incluida en el art. 901 que trata acerca de la imputación por el acreedor, ya que se trata de un supuesto de tal estirpe. 9. Pago por consignación Se prevén dos sistemas para efectuar el pago por consignación (28), la judicial y la extrajudicial (29); de este modo el pago por consignación ya no se define por la intervención judicial, sino que se trata de un mecanismo excepcional en donde el deudor se vale del juez competente o de un escribano para proceder al pago. Es en el art. 904 donde quedan enumerados los supuestos para la procedencia del pago por consignación, aplicables a ambas modalidades; el recurso a la consignación procede: a) cuando el acreedor esté constituido en mora; b) cuando haya incertidumbre sobre la persona del acreedor; c) cuando el deudor no puede realizar un pago seguro y válido por causa que no le es imputable. Es evidente que éste constituye el principio para juzgar la procedencia de la consignación en términos generales; descartando su carácter taxativo; el cual ya era negado en el régimen del Código de Vélez (30).
La consignación es un mecanismo especial del pago; por ello, en cuanto a sus elementos debe cumplir con todos los requisitos establecidos en el art. 867 ya analizado; asimismo, surte sus mismos efectos (conf. art. 905 y 907). Sin perjuicio de lo cual los efectos del pago están modalizados por la particularidad de su procedimiento, de esta forma: a) la consignación judicial no impugnada por el acreedor o declarada válida, extingue la deuda desde el día en que se notifica la demanda (art. 907, párr. 1°). b) si es defectuosa, pero el deudor subsana sus defectos, surte sus efectos desde la fecha de la notificación de la sentencia que la admite (art. 907, párr. 2°). El deudor moroso puede consignar, claro que lo consignado debe contemplar la prestación principal con más los accesorios devengados hasta el día de la consignación (art. 908). El art. 909 otorga al deudor consignante la posibilidad de desistimiento antes que el acreedor la acepte o bien sea declarada válida; posteriormente a cualquiera de estas ocasiones, debe contar con la conformidad del acreedor, en cuyo caso, es decir si el acreedor lo permite, libera de pleno derecho a los demás codeudores, garantes o fiadores que tuviera el crédito. 9.1. La consignación extrajudicial Se trata de un mecanismo de consignación realizado ante escribano público de registro, que está limitado a las obligaciones que tienen por objeto dar sumas de dinero (art. 910). De tal modo que el deudor acude al escribano, la deposita a nombre y a disposición del acreedor. Sus recaudos y mecanismos se explican del siguiente modo: a) en forma previa al depósito, notificar al acreedor, en forma fehaciente, del día, la hora, y el lugar en el que será efectuado el depósito; b) efectuar el depósito de la suma debida, más los accesorios pertinentes devengados hasta el día del depósito; c) hecho el depósito, el escribano, debe notificar al acreedor en forma fehaciente, dentro de las 48 hs. hábiles de realizado el depósito. Si esta notificación es de imposible realización, debe recurrirse a la consignación judicial; d) estando el acreedor notificado, dentro del quinto día hábil el acreedor puede aceptar el procedimiento y retirar el depósito, quedando a cargo del deudor el pago de los gastos y honorarios del escribano. e) Puede el acreedor rechazar el procedimiento, igualmente retirar el depósito, quedando a cargo del acreedor el pago de los gastos y honorarios del escribano (conf. art. 911, inc. b]); f) rechazar el procedimiento y el depósito, o no expedirse de ningún modo; en ambos casos el deudor puede disponer de los fondos y recurrir a la consignación judicial;
g) si el acreedor retira lo depositado, pero rechaza el pago, puede reclamar judicialmente lo que considere que es su derecho, un monto mayor, o bien el reembolso de los honorarios del escribano y demás gastos de la consignación extrajudicial; en estos supuestos de retiro del depósito con salvedades éstas deben quedar a salvo en el recibo, de lo contrario la consignación extrajudicial surte efectos desde el día del depósito (art. 912). Es decir, frente a un procedimiento de consignación, cualquiera sea su índole, se discute, si el recurso al recibo fue fundado, para dirimir la suerte de los gastos del procedimiento consignatorio; y si lo consignado es correcto; la norma citada deja abierta la posibilidad a ambos planteos; h) si el acreedor que retira el depósito hace las salvedades del caso en el recibo, puede reclamar judicialmente lo que crea quedó insatisfecho de su crédito, o bien del procedimiento de consignación que impugna (v.gr., por considerarlo innecesario, de conformidad a las circunstancias) está sujeto a un plazo de caducidad para el ejercicio de esa acción de 30 días ( conf. art. 912); i) no puede recurrise a la consignación extrajudicial si es que antes del depósito hecho por el deudor, el acreedor operó sobre la causa de la obligación cuyo pago se pretende consignar; en efecto, si el acreedor optó por la resolución del contrato, o demandó ya el cumplimiento de la obligación, a la suerte de la deuda se le marcaron ya otros caminos para ventilarla. 10. Pago por subrogación Mejor descripta la figura como el efecto subrogatorio que tiene el pago realizado por un tercero, en donde se trata de un supuesto de sustitución personal por quien paga una deuda que no le es propia. Esta situación singular se explica por el doble efecto propio del pago; extinguir el crédito y liberar al deudor; empero dada la anomalía en el solvens (que no es el deudor) se produce uno de los efectos, el deudor no se libera quedando sumido al crédito, ahora del subrogado, en el crédito del acreedor desinteresado. Es así que la subrogación constituye menos un modo de extinción de las obligaciones y es más un modo de transmisión (31). Se reconocen la subrogación legal y la convencional, esta su turno reconoce, la realizada por el acreedor y por el deudor. La primera opera ipso iure, en favor de: a) quien paga una deuda a la que estaba obligado con otros (32), o por otros (33); b) del tercero que paga con asentimiento del deudor, o en su ignorancia; sin perjuicio de que sea interesado o no; c) del tercero interesado que paga aun con oposición del deudor; d) del heredero aceptante con beneficio de inventario que paga con fondos propios una deuda del causante (conf. art. 915) (34). La subrogación convencional por el acreedor se da cuando éste pone en su lugar al tercero que paga (art. 916); y la convencional del deudor es una medida práctica de garantía aplicable al caso en que el deudor pague con fondos ajenos, pudiendo poner en lugar del acreedor a sus prestamistas (art. 917). Para su validez, la norma exige: a) que tanto el préstamo como el pago consten en instrumentos con fecha cierta anterior; b) que en el recibo conste que los fondos pertenecen al subrogado; y c) que en el instrumento del préstamo conste que con ese dinero se cumplirá la obligación del deudor. En cuanto a los efectos del pago con subrogación es menester puntualizar:
a) transmite al tercero todos los derechos y acciones del acreedor, y los accesorios del crédito (art. 918) hasta el monto de lo pagado (art. 919, párr. 1°). b) el subrogante mantiene las acciones contra los coobligados, fiadores y garantes personales y reales, los privilegio y en su caso el derecho de retención y demás seguridad del crédito (art. 918). c) la subrogación convencional puede limitarse a ciertos derechos o acciones (art. 919 inc. c]). 11. Compensación Se trata de un medio de extinción de las obligaciones que se presentan entre dos personas que recíprocamente reúnen la condición de acreedor y deudor, de relaciones obligatorias de títulos diferentes (35), neutralizándose, hasta el monto de la menor (36). La regulación de este medio de extinción se edifica distinguiendo los cuatro tipos de compensación: la legal, convencional (37), facultativa y judicial (conf. art. 922); en donde el tipo básico está dado por la leg al, ya que las demás se explican a partir de sus diferencias. La compensación legal opera, precisamente, ope legis, en forma automática, desde el momento en que las obligaciones coexisten, para que estos efectos se realicen deben configurarse los siguientes requisitos (art. 923): a) Ambas partes deben ser deudoras de obligaciones de dar. b) Los objetos comprendidos en las prestaciones deben ser homogéneos entre sí. c) Los créditos deben ser exigibles y disponibles, sin que resulte afectado el derecho de terceros. Sin perjuicio de lo expuesto, cabe anticipar que, conforme lo establece el art. 929, es posible que las partes, para las obligaciones que susciten entre ellos, pacten la exclusión de la compensación; de este modo renuncian a valerse de este medios de extinción. En cuanto a los efectos, se adelantó que es la extinción de las deudas hasta el monto de la menor desde el momento en que coexisten en condiciones de ser compensadas; asimismo, en cuanto al modo de hacer surtir tales efectos, se exige actividad de parte interesada para alegar que hubo compensación y la carga de quien la opone debe probar sus extremos, es decir, la configuración de los requisitos mencionados (conf. art. 924) (38). Entre los requisitos no se menciona la liquidez de la deuda, y tal silencio es explicado por el régimen de efectos que ratifica la procedencia de la compensación legal en caso de la deuda ilíquida, incluso en el supuesto en que el deudor discuta el monto de su obligación (conf. art. 924in fine). El art. 925 veda al deudor principal, en el caso de obligaciones aseguradas por la figura de la fianza, oponer la compensación sobre la base del crédito que pueda tener el acreedor para con el fiador; no obstante lo cual permite el juego natural en cabeza del fiador, quien "... puede oponer la compensación de lo que el acreedor le deba a él o al deudor principal; pero el deudor principal no puede oponer al acreedor la compensación de su deuda con la deuda del acreedor al fiador".
La situación de compensación de deudas plurales entre las mismas personas, para el supuesto en que no alcance el monto para neutralizar la totalidad de ellas, para determinar cuáles quedan extinguidas, el art. 926 recurre a las normas relativas al modo de imputar el pago, ya analizados. 11.1. Compensación facultativa Partiendo de la idea de que los requisitos para la procedencia de la compensación legal determinan una forma ecuánime de extinción de las obligaciones, eminentemente práctica y útil para el tráfico negocial, este efecto no puede perjudicar a ninguna de las partes. Para ello el art. 923 caracteriza de la manera ya vista a las obligaciones para que opere automáticamente la compensación. Sin embargo, si alguno de tales caracteres no se configura en una de las deudas, y ello es en beneficio de uno de los créditos, el beneficiado tiene la aptitud de abdicar de tal prerrogativa, en forma unilateral, permitiendo que opere la compensación. La cual para surtir los efectos propios de este medio de extinción, requiere de una comunicación a la otra parte (art. 927). 11.2. Compensación judicial Consiste en el pedido en sede judicial de la declaración de la compensación ya operada. 11.3. Obligaciones no compensables Art. 930: Obligaciones no compensables. No son compensables: a) las deudas por alimentos; b) las obligaciones de hacer o no hacer; c) la obligación de pagar daños e intereses por no poder restituir la cosa de que el propietario o poseedor legítimo fue despojado; d) las deudas que el legatario tenga con el causante si los bienes de la herencia son insuficientes para satisfacer las obligaciones y los legados restantes; e) las deudas y créditos entre los particulares y el Estado nacional, provincial o municipal, cua ndo: i) las deudas de los particulares provienen del remate de bienes pertenecientes a la Nación, provincia o municipio; de rentas fiscales, contribuciones directas o indirectas o de otros pagos que deben efectuarse en las aduanas, como los derechos de almacenaje o depósito; ii) las deudas y créditos pertenecen a distintos ministerios o departamentos; iii) los créditos de los particulares se hallan comprendidos en la consolidación de acreencias contra el Estado dispuesta por ley. f) los créditos y las deudas en el concurso y quiebra, excepto en los alcances en que lo prevé la ley especial; g) la deuda del obligado a restituir un depósito irregular;
h) la obligación de pagar una sanción pecuniaria disuasiva (39). 12. Confusión Este modo de extinción también opera por neutralización, ya que, en este caso, una misma persona reúne los caracteres de acreedor y deudor. Más que una imposibilidad de cumplimiento, decae uno de los requisitos de la existencia del vínculo obligacional, que es la intersubjetividad, no obstante se la refiere como un hecho jurídico que impide la subsistencia de la obligación como consecuencia de un obstáculo material (40). Habida cuenta la riqueza de alternativas que se presentan en las relaciones patrimoniales, en donde el principio de una persona, un patrimonio, también reconoce serias restricciones, es apropiada la definición que acarrea el art. 931 "La obligación se extingue por confusión cuando las calidades de acreedor y de deudor se reúnen en una misma persona y en un mismo patrimonio" (art. 931). La obligación queda extinguida, en la misma proporción en que se produce la confusión (art. 932). 13. Novación La novación es definida como el modo de extinción de una obligación por la creación de una nueva destinada a reemplazarla (art. 933) de fuente convencional (41); el problema básico que presenta la novación es distinguir cuando hay dos obligaciones, o bien cuando hay novación, es decir muerte de una y nacimiento de otra. En esta dirección, el art. 934 sienta el principio de que la voluntad de novar es requisito esencial de la novación. Por lo tanto quien pretenda hacerla valer deberá demostrar el animus novandi frente al acreedor que la niega. La voluntad de novar, no sólo no se presume, sino que en caso de duda, no puede presumirse la extinción de la obligación anterior (art. 934). Todavía, el art. 935 enumera algunas operaciones habituales que no debe dar lugar a interpretar el efecto novatorio, tales como la entrega de documentos suscriptos por el deudor en pago de la deuda, y en general cualquier modificación accesoria de la deuda originaria. Asimismo, el cambio del deudor no implica por sí mismo novación, ya que requiere el consentimiento del acreedor (art. 936) (42); el cambio de acreedor, para que haya efecto novatorio, requiere el consentimiento del deudor. De lo contrario, habrá cesión del crédito, siéndole aplicable las reglas que le son propias a este tipo de contrato (art. 937). Además, si la obligación anterior está extinguida, o bien adolece de nulidad absoluta, no procede la novación ya que sus efectos serían estériles; si la nulidad es relativa, mediando confirmación, se configura la novación, desarrollando sus efectos extintivos (art. 938, inc. a]); análogo razonamiento le cabe a los supuestos de obligación condicional; si las vicisitudes del hecho condicionante hacen que la obligación antecedente se desvanezca en sus efectos, no habrá novación, sino que la nueva obligación valdrá como tal (art. 938). A su turno, la nueva obligación no debe estar afectada de nulidad absoluta (la relativa debe ser confirmada), y si está sujeta a condición, debe consolidarse para tener efectos novatorios (art. 939). Como se decía al principio, la obligación nueva extingue la obligación antecedente, con sus accesorios; por lo tanto, si el acreedor quiere mantener las garantías (sean personales o reales) de la obligación anterior debe hacer expresa reserva de ello y, además, el constituyente de las garantías participa del acuerdo novatorio (art. 940).
El art. 941 constituye una ayuda al legislador de futuras novaciones dispuestas por ley, ya que establece la aplicación supletoria de estas normas para dichos supuestos. 14. Dación en pago Para comprender la dación en pago, es menester partir de la idea de que el pago, el medio de extinción por excelencia, surte sus efectos desde el cumplimiento de la prestación específica. La dación en pago, es una convención liberatoria, que, como tal, requiere del consentimiento del acreedor que consiste en la expresión de su predisposición a aceptar una prestación distinta a la contemplada en la obligación original para extinguirla, estos son los extremos que contempla el art. 942 para definir este medio de extinción de la obligación (43). Como figura de raíz convencional, el art. 943 remite a la aplicación de las normas del contrato más afín con el modo de prestación propuesto por el deudor para conseguir los efectos liberatorios que persigue (art. 943, párr. 1°). El párrafo 2° del artículo mencionado prevé el supuesto en que la dación en pago consista en la entrega de una cosa, en cuyo caso el deudor es responsable por los eventuales vicios redhibiditorios y evicción, lo que no implica, salvo acuerdo expreso en contrario, borrar los efectos extintivos de esta convención liberatoria (44). 15. Renuncia y remisión Explicadas estas figuras desde la relación entre género y especie, en donde la renuncia es el concepto general que refiere al acto jurídico por el cual alguien se desprende de un derecho propio; es decir, una abdicación a una prerrogativa suya (45). En análogos términos generales se expresa el art. 944 del Proyecto: "Toda persona puede renunciar a los derechos conferidos por la ley, cuando la renuncia no está prohibida y sólo afecta intereses privados...". La remisión de deuda, aparece como la especie, en tanto renuncia de derechos creditorios; es decir el acreedor abdica de alguna prerrogativa conferida por el derecho de crédito. Que puede ser total o parcial (puede renunciar, v.gr.: a los derechos que le confiere el estado de mora del deudor, a parte cuantitativa del crédito, etc.) (46). La diferenciación conceptual antedicha, si bien parece atendida en las normas proyectadas, no parece surtir efectos diferenciales; precisamente, el art. 951, establece que "Las disposiciones sobre la renuncia se aplican a la remisión de la deuda hecha por el acreedor". 16. Imposibilidad de cumplimiento El art. 955 refiere a la imposibilidad que caracteriza como: a) Sobrevenida, es decir posterior a la constitución de la obligación; de lo contrario sería nula por objeto imposible (47); b) Objetiva, que debe entenderse como ajena a la partes, en cuanto a su causa; y en cuanto al alcance de la imposibilidad, sería subjetiva cuando sólo afecta a un deudor considerado en particular; y objetiva cuando una generalidad de individuos están alcanzados por el mismo obstáculo (48); c) Absoluta y definitiva, que convierte a la prestación en irrecuperable, fruto del caso fortuito o fuerza mayor.
Estas características convierten a la imposibilidad del cumplimiento en una causal de extinción inimputable al deudor. Si la imposibilidad de cumplimiento deviene por causas imputables al deudor, naturalmente que se entra en el escenario de la responsabilidad, modificándose la obligación originaria, en cuanto a su objeto, por la de indemnizar los daños producidos por el incumplimiento. La imposibilidad temporaria es aquella que participa de los requisitos de la anterior, salvo, claro está, en lo concerniente a lo definitivo del hecho impeditivo del cumplimiento. Aun así, el art. 956, le reconoce efectos extintivos en los supuestos de obligaciones con plazo esencial, o bien cuando la duración del impedimento frustra el interés del acreedor de modo irreversible. (1) (1) Es el concepto de pago que vierte la doctrina, resaltando que es el medio de extinción que, por excelencia, satisface el interés del acreedor, permitiendo el doble efecto de liberar al deudor y extinguir el crédito. Ver LLAMBIAS, Jorge J. "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, t. II B, n° 1391 p.105 y ss. Buenos Aires, 1983. LAFAILLE, Héctor "Derecho Civil. Tratado de las obligaciones" (actualizado por Bueres - Mayo) n° 327, p. 536. Buenos aires, 2009. (2) (2) La adopción de esta directiva importa asumir la posición doctrinaria mayoritaria respecto de la naturaleza jurídica del pago; pero resta dilucidar aún si el pago tiene naturaleza bilateral o unilateral. Las posturas en el particular varían de conformidad a la ponderación del rol que le cabe al acreedor en esta relación. Para quienes valoran su rol como determinante, se inclinan hacia la bilateralidad; no obstante, en la tesitura de las normas en análisis cabe inclinarse por el carácter unilateral del acto jurídico pago, ya que la actividad determinante está en cabeza del deudor, quien a falta de la cooperación del accipiens goza de los medios legales para cumplir con su cometido. En apoyo de tal categorización cabe colacionar a los arts. 880, 904, 907, 910, 911, entre otros. Ver los criterios en discusión en LLAMBIAS, ob cit, n° 1394, p.108. (3) (3) Conf. TRIGO REPRESAS, Félix A. "Reformas al Código Civil. Obligaciones." ALTERINI - LOPEZ CABANA (Directores) p. 118, Buenos Aires, 1994. (4) (4) Conf. LAFAILLE, Héctor, ob. cit., n° 359 bis p. 577. (5) (5) LAFAILLE, Héctor, ob. cit., n° 360 bis, p. 581 (6) (6) También denominadas puras y simples, son aquellas que no están sujetas a ninguna modalidad. Por tanto, su exigibilidad es coetánea a su nacimiento; de tal modo son pagaderas tan pronto como el deudor quiera liberarse espontáneamente, o bien, cuando lo requiera el acreedor (Conf. TRIGO REPRESAS, Félix A. ob. Cit., p.124); una mejor pauta interpretativa para casos que requieran de ciertas particularidades (como el traslado de una cosa que deudor y acreedor saben que se encuentra alejada del lugar de pago) es decir que las obligaciones puras y simples, o inmediatas, como lo hace el texto en análisis son exigibles en la oportunidad más próxima que su índole consienta (ver ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, "Derecho De Obligaciones, Civiles Y Comerciales" 2ª ed., Buenos Aires, 1998, nro.: 270, pág. 119. LAFAILLE, Héctor, ob. cit., n° 366 bis, p. 595) (7) (7) En las obligaciones de plazo tácito, es menester atender a la naturaleza y circunstancias de la obligación, por lo tanto la buena fe debe ser el prisma para interpretar tales vicisitudes; además de otros principios como el de favor debitoris.
(8) (8) Se trata de obligaciones en donde las partes no pretendieron dar a la obligación exigibilidad inmediata, sino que postergan el momento de su cumplimiento para el futuro, sin fijarlo, por ello es necesario acudir a la jurisdicción para su fijación (ver LAFAILLE, Héctor ob. Cit., n° 366 p. 595). (9) (9) Esta definición disipa dudas, dando certeza al régimen, ya que en el código de Vélez Sarsfield, el art. 747, 3° parte refería como lugar de pago de la obligación al domicilio del deudor al momento del cumplimiento de la obligación; dando lugar a hesitaciones acerca de si era el momento de efectuarse el pago, o al momento propio del cumplimiento de la obligación (ver LLAMBIAS, Jorge J. ob. cit., n° 1493 p. 225). La regla del domicilio del deudor al momento de la celebración constituye una solución más segura. (10) (10) LLAMBIAS, Jorge J., ob. cit., n° 1401 p. 116. (11) (11) Para PIZARRO - VALLESPINOS "Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones", p. 89; el pago hecho por un tercero no es un verdadero pago, habida cuenta que esta secuela de efectos relatadas en el texto no se verifican en el pago en sentido estricto, en tanto es actuado por el deudor. (12) (12) El art. 1319 del cuerpo normativo en análisis, establece que hay mandato cuando una parte se obliga a realizar uno o más actos jurídicos en interés de otra. Y en el segundo párrafo admite el mandato expreso y el tácito; y explica: "si una persona sabe que alguien está haciendo algo en su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha conferido tácitamente mandato. La ejecución del mandato implica su aceptación aún sin mediar declaración expresa sobre ella". (13) (13) Cabe remitirse al art. 1781, que expresa que "hay gestión de negocios cuando una persona asume oficiosamente la gestión de un negocio ajeno por un motivo razonable, sin intención de hacer una liberalidad y sin estar autorizada ni obligada convencional o legalmente". (14) (14) Dice el art. 1794: "Toda persona que sin una causa licita se enriquezca a expensas de otra, está obligada, en la medida de su beneficio a resarcir el detrimento patrimonial del empobrecido Si el enriquecimiento consiste en la incorporación a su patrimonio de un bien determinado, debe restituirlo si subsiste en su poder al tiempo de la demanda". (15) (15) Conf. Art. 1328 de este cuerpo normativo. (16) (16) Los efectos del encuadramiento del tercero pagador en esta normativa están regidos en el art. 1785; en donde, en la medida de la utilidad que objetivamente le hubiese reportado al deudor; el gestor tiene derecho a reembolso de los pagos, reparación de los daños que pudiera haber sufrido, y eventualmente a remunerarlo. (17) (17) En efecto, el incumplimiento material constituye el primer presupuesto de la responsabilidad, y consiste en una disconformidad entre la conducta debida (aquella configurada por las reglas del pago ya vistas, de conformidad a los términos de constitución de la obligación) y la conducta efectivamente obrada. Conf. LLAMBIAS, Jorge J. ob. cit., t I, n° 99, p. 121 y n° 102, p. 124. (18) (18) El factor objetivo de la mora es la falta de ejecución oportuna. Presupone, por consiguiente, la exigibilidad de la prestación, plazo vencido, condición realizada, etc. Ver LAFAILLE, Héctor ob. cit., n° 160, p. 293.
(19) (19) La interpelación es calificada como un hecho jurídico unilate ral y recepticio; y ello así, en virtud de que es indiferente la finalidad del acreedor para que surta los efectos que le son propios; que puede ser judicial o extrajudicial y que requiere: a) una categórica exigencia del acreedor del pago de la obligación al deudor; b) el requerimiento debe ser apropiado a las circunstancias del objeto, modo, tiempo y lugar de pago; c) carácter coercitivo de la declaración (ver LLAMBIAS, Jorge J. n° 106, p. 135 y n° 113, p. 141.) (20) (20) Esta solución es congruente con la tesitura adoptada por fallos plenarios de las salas civiles y comerciales, que, a su turno, declararon la irrelevancia del domicilio del deudor para la procedencia de la mora automática en estos supuestos. Ver LL 1980-B, 123 y LL 1982-D, 116, respectivamente. (21) (21) LLAMBIAS, Jorge J. ob. cit., n° 1521, p. 248. (22) (22) LLAMBIAS, Jorge J. ob. cit., n° 1522, p. 248 (23) (23) TRIGO REPRESAS, Félix A. ob. cit., p. 125. (24) (24) LLAMBIAS, Jorge J. ob. cit., n° 1729, p. 425. (25) (25) Amplitud consistente con el carácter de acto jurídico otorgado al pago. Conf. LAFAILLE, Héctor ob. cit., n° 371, p. 603. (26) (26) El recibo es la prueba por excelencia del pago que, en principio, es un acto no formal (LAFAILLE, Héctor ob. cit., n° 370 bis, p. 601) y como tal en este cuerpo normativo, debe remitirse a los arts. 313 y ss. (27) (27) CARRANZA, Jorge "Imputación del pago", JA 1968-III, 514. (28) (28) Del modo como es diseñado el instituto, puede decirse que la consignación es la vía que el ordenamiento prevé a favor del deudor que, en determinadas circunstancias, puede imponer de modo compulsivo la prestación debida, actuando de tal modo su derecho a liberarse, ejerciendo el ius solvendi. El método adoptado, permite concluir, además, que se trata de una modalidad del pago, descartando posturas que lo ven como un procedimiento especial de extinción de las obligaciones distinto del pago, ver la cuestión en LAFAILLE, Héctor, ob. cit., n° 387 bis p. 637. (29) (29) Una concepción estricta no permitiría referirse a la consignación extrajudicial, tal como lo hacen las normas en comentario, ya que la consignación supone la intervención jurisdiccional, sin embargo, la cuestión aparece superada por el método de las normas en comentario. (30) (30) TRIGO REPRESAS, Félix A., ob. cit., p.138. (31) (31) LAFAILLE, Héctor, ob. cit., n° 411, p. 677. (32) (32) Alude a las obligaciones de sujeto pasivo múltiple. (33) (33) En referencia a obligaciones en garantía de otro deudor.
(34) (34) Como se ha apuntado, en lo concerniente al tercero, que lo relevante, tal como queda demostrado en el texto, no es su carácter de interesado o no, o si paga en conocimiento, o con autorización del deudor (ello lo será para la dilucidación de las acciones de reembolso); pero a los efectos de la subrogación legal, lo relevante es que el tercero debe tener conciencia que está pagando una deuda ajena; ya que si no fuere así, el acto sería anulable por error, y como tal repetible por el solvens contra el propio acreedor, ver LAFAILLE, Héctor, ob. cit., n° 419 a 421 bis, p. 685 y ss (35) (35) Las obligaciones deben provenir de títulos diferentes, obstando a las que nacen de un mismo vínculo bilateral, ver ZANNONI, Eduardo, en "Código Civil Comentado", t. III, arts. 819/820, p. 688 y ss. (36) (36) La compensación en un medio autónomo de extinción de las obligaciones que se justifica en los roles contrapuestos que dos personas revisten entre sí; justificando una solución práctica y que resuelve situaciones cuya pendencia en el tiempo no se sustenta en razón alguna, conf. LAFAILLE, Héctor ob. cit., n° 509 bis, p. 814. (37) (37) Cabe anticipar que la compensación convencional carece de un régimen propio. Y tal omisión, es justificada, en atención a que la compensación convencional es una convención liberatoria de quienes revisten el carácter de acreedor y deudor recíprocamente, y que se ponen de acuerdo en extinguir sus obligaciones; es en definitiva un acto jurídico bilateral con efecto liberatorio que encuentra cobijo en las normas del contrato. (38) (38) Que la compensación opera sus efectos de modo automático, de pleno derecho, no obsta a que ella no deba ser invocada por la parte interesada en hacerla valer, y eventualmente, probarla, en ningún caso puede ser declarada de oficio por los jueces. (TRIGO REPRESAS, Félix A. ob. cit., p.175) (39) (39) Esta innovación se justifica en la finalidad de la deuda, que constituye una sanción al deudor, no siendo congruente permitirle su liberación mediante el expediente de la compensación. (40) (40) PIZARRO - VALLESPINOS, ob. cit., t. III, n° 775, p. 635. (41) (41) LLAMBIAS, Jorge J., ob. cit., n° 1761, p. 24. (42) (42) Se distinguen dos supuestos de cambio de deudor: se denomina delegación a la que se produce por iniciativa del deudor, y expromisión a la que se produce a instancias del acreedor. La delegación es perfecta cuando el deudor original propone su cambio por otra persona, extinguiéndose la deuda a su respecto, lo que requiere la conformidad expresa del acreedor; en la delegación imperfecta, falta la conformidad del acreedor, por lo que no se produce el efecto novatorio, por lo tanto el deudor original y el "Nuevo" traído por el deudor, serán ambos obligados frente al acreedor. (43) (43) La dación en pago supone una novación objetiva, en donde el acreedor ha consentido en reemplazar su crédito antiguo por uno nuevo con objeto diferente. Así es que la figura condensa la novación aludida y el pago de la obligación sustitutiva de aquélla. LLAMBIAS, Jorge J. ob. cit., n° 1738, p. 12. (44) (44) La doctrina ha señalado requisitos genéricos para la procedencia de este medio extintivo, a saber: a.) que exista una obligación primitiva válida; b.) entrega actual de la cosa, distinta a la debida (lo que hace al carácter real del instituto); c.) el consentimiento de las partes; d.) el animus solvendi. Ver LLAMBIAS, Jorge J. ob. cit., n° 1739, p.13/14.
(45) (45) LLAMBIAS, Jorge J. ob. cit., n° 1852, p. 140. (46) (46) LLAMBIAS, Jorge J. ob. cit., n° 1853, p. 141. (47) (47) Para la mayoría de los autores se trataría de una obligación nula, para LLAMBIAS, inexistente. Ver ob. cit., n° 1987, p. 283. (48) (48) LAFAILLE, Héctor, ob. cit., n° 545 bis, p. 870 y ss.
Lealtad comercial, prácticas comerciales abusivas y publicidad en el Código Civil y Comercial de la Nación Stiglitz, Rubén S.
1. El consumidor expuesto a prácticas comerciales La fuente de la frase "prácticas abusivas" la hallamos en el artículo 29 del Código Brasileño de Derecho del Consumidor. La expresión "consumidor expuesto" significa que el consumidor no sólo es quien adquiere o utiliza bienes o servicios. También lo son los consumidores, determinados o no, quienes se hallan expuestos a prácticas comerciales. Basta una simple exposición a dichas prácticas ya que concretamente la disposición está pensada para el consumidor que se halla en vías de adquirir o utilizar bienes o servicios (1). La sociedad de consumo es una realidad inocultable. No se trata de una realidad teórica o abstracta ya que afecta la vida de todos los ciudadanos. No es fácil conceptualizar qué son las prácticas comerciales. Los bienes de consumo tienen dos fases en su vida: la producción y la comercialización. Las prácticas comerciales se refieren a la etapa de comercialización. Las prácticas comerciales son todos los mecanismos, técnicas y métodos que sirvan, directa o indirectamente, a facilitar la salida de la producción. Se trata de un concepto extremadamente amplio que incluye el marketing, las garantías, los servicios posventa, la ejecución del contrato y la extinción de las obligaciones derivadas de los contratos. Se trata del tramo intermedio que existe entre la oferta y la demanda o como el proceso mediante el cual los productos son lanzados adecuadamente al mercado o todas las medidas que se destinan a promover la comercialización de productos y servicios y que porta como dato principal el de la publicidad, además de todos los incentivos de venta. El marketing estimula el consumo pues refiere a la etapa previa a la comercialización, o sea a través de anuncios publicitarios, campañas comerciales consistentes en promociones y propaganda. De allí que se afirme que sin marketing y sus componentes a las que acabamos de referencia, no habría sociedad de consumo. A la masificación de la producción le sigue la comercialización en masa que conduce al crédito para el consumo que constituyen créditos en masa. Del marketing lo que interesa al Derecho del Consumidor son la publicidad y las promociones de ventas. 2. Enunciado de prácticas comerciales abusivas Los ejemplos más ilustrativos de prácticas comerciales podrían ser enumerados indicativamente del siguiente modo: Está prohibido al proveedor de productos o servicios: a) Rehusar a un consumidor la venta de un producto o la prestación de un servicio, sin motivo legítimo, o subordinar la venta de un producto o el suministro de un servicio, a la adquisición simultánea de otro producto o de otro servicio (2). b) Promover por el consumidor la compra de mercaderías para obtener otras gratuitamente o a mejor precio, siempre y cuando previamente reclute otros compradores, quienes a su vez, se beneficiarían de las mismas ventajas que el primero si a su vez reclutan nuevos compradores (3). Estos dos supuestos se hallan previstos en el Código (artículo 1099).
c) La realización de cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios (artículo 9, ley 22.802 de "Lealtad comercial"). d) Todo proveedor vendedor de un bien o prestador de servicios que indebidamente haya percibido de un consumidor un pago sin compromiso expreso previo, está obligado a restituir las sumas retenidas con más una tasa de interés legal (4). e) Rehusar atención a requerimientos de consumidores en la exacta medida de sus disponibilidades de stock. f) Enviar o entregar al consumidor, sin solicitud previa, cualquier producto o proveer cualquier servici o. g) Ejecutar servicios sin la previa elaboración de presupuesto y autorización expresa del consumidor (5). g) Imponer, por parte de empresas cuyo objeto social no sea la actividad aseguradora, la contratación de seguros sobre riesgos ajenos al contrato básico (6). h) Predeterminar el nombre de aseguradoras a través de contratos conexos, de manera tal que se limite la libertad de elección del asegurando (7). 3. La información publicitaria y el contrato de consumo. Noción. Publicidad engañosa: concepto. Elementos Ante todo, cabe afirmar que constituye publicidad todo medio de información destinado a permitir a un cliente potencial formarse una opinión sobre los resultados que pueden ser esperados del bien o del servicio que le es propuesto, así como sobre las características de los bienes o servicios ofertados. Así entendida la publicidad, de modo amplio, se extiende al mensaje escrito en la prensa, oral en la radio o aún visual en la televisión. Puede resultar igualmente de información contenida en los documentos comerciales o inscripciones sobre el embalaje de un producto (8). Habremos de hacer referencia sólo a la publicidad comercial y a la influencia de la misma en punto a la contratación de bienes y servicios. La primera, debe ser considerada como una etapa previa a las tratativas precontractuales o al ámbito de la negociación misma, aunque cabe admitir que, bajo ciertas circunstancias, puede calificársela de una invitación a oír ofertas (9). Ante todo, en una primera aproximación, cabe afirmar que la publicidad comporta toda actividad destinada a estimular el consumo de bienes y servicios. Su relación con la información se pone en evidencia en el Código en tanto se las regula en la misma sección (artículos 1100 al 1103). Se las distingue en tres categorías: engañosa, comparativa y abusiva. Finalmente, se concede acción a los consumidores afectados por dichos tipos de publicidad y se disciplina su efecto vinculante. Ello significa que la publicidad constituye un sistema, por lo que pareciera preferible definirla "como toda información o comunicación difundida con el fin directo o indirecto de promover por parte de los consumidores la adquisición de un producto o la utilización de un servicio, cualquiera sea el medio de comunicación utilizado"(10).
De allí la importancia de advertir, con carácter previo, que lo que interesa desde la perspectiva de la relación existente entre la publicidad y el contrato de consumo es que, el potencial consumidor de bienes o servicios, no vea injustamente satisfecho su interés contractual o sus razonables expectativas por una publicidad carente de veracidad, o sea, por una publicidad engañosa. Se entiende por tal, la que induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar sus decisiones de modo positivo, lo que incluye la presentación misma de la publicidad, o de modo negativo por silenciar información fundamental relativa a los bienes o servicios objeto de la misma (11). Es necesario que la publicidad engañosa sea idónea para producir el efecto querido por el proveedor y su anunciante: engañar a través de alegaciones falsas o susceptibles de inducir al público en error. Como se advierte, la publicidad engañosa o falsa constituye una deformación de la publicidad comercial que presenta el producto a vender o el servicio a prestar y que tiene por objeto obtener la adhesión de la clientela mediante un mensaje inexacto o tramposo (12). Prueba de lo que exponemos es que la cuestión en análisis, se halla estrechamente asociada con el consentimiento contractual y en la influencia nociva que ejerce la publicidad engañosa sobre la voluntad de sus destinatarios (13). Para ello cabe destacar que la publicidad es un medio que tiene por finalidad promover, directa o indirectamente, la contratación de bienes o servicios (14). Pero si el mensaje publicitario es engañoso por omisión, por error o, peor aún, por deliberada falsedad, merece tres consideraciones jurídicas: (a) puede inducir a contratar a quien de haber sido destinatario de una información veraz, no lo habría hecho; (b) provoca la frustración del interés que el consumidor tenía legítimamente derecho a esperar del bien o servicio objeto del contrato; c) importa una peligrosa tergiversación del equilibrio de mercado, con insalvable detrimento de los intereses individuales y colectivos, no sólo de los consumidores, sino también de los proveedores profesionales de bienes y servicios que no acuden a ese tipo de prácticas desleales. Cabe advertir que al hallarse prohibida la publicidad engañosa (artículo 1101), lo único que importa para que se tipifique la infracción es que induzca o pueda inducir a error al consumidor lo que significa que el consumidor no debe probar culpa ni dolo del proveedor/profesional (15). Cabe añadir, que todas las disposiciones son de orden público (artículo 65, ley 24.240) por lo que los actos que las contravienen son nulos de nulidad absoluta (artículo 386 del Código). Sobre la base de lo expuesto, entendemos que uno de los modos más apropiados para alcanzar la protección del consumidor en este supuesto es incorporar (judicialmente) el mensaje publicitario al contenido contractual. Esta afirmación, tal como ha sido expresada, contiene un interrogante: El artículo 1103 del Código civil y comercial de la Nación, ha reproducido la idea de lo que expresa el artículo 8 de la ley de Defensa del Consumidor. En efecto, el artículo 1103 establece que "las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circular u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente"(16). Cabe entonces preguntarse, cuál es la situación del consumidor si aquéllas han sido encomendadas a un anunciante que, obviamente, no es parte contractual. Sobre el particular, entendemos que debe responder el oferente por ser quien suministra al anunciante el contenido de la información que le interesa divulgar relacionada con los bienes o servicios que ofrece y quien, en última instancia, consciente su realización en interés propio. 4. La publicidad engañosa y su influencia en las expectativas razonables del consumidor El Código contiene una disposición, nos referimos al artículo 1101 inciso a) por el que prohíbe toda publicidad que contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio. En el mismo sentido,
el Código de Defensa del Consumidor de Brasil, establece que "es engañosa cualquier modalidad de información o comunicación de carácter publicitario, total o parcialmente falsa, lo que incluye la omisión, capaz de inducir en error al consumidor respecto de la naturaleza, características, cualidades, cantidades, propiedades, origen, precio o cualquier otros datos sobre productos o servicios" (artículo 37 ap. 1°). Recientemente, se dictó una sentencia que puede resultar útil a los fines de comprender cabalmente las consecuencias derivadas de cuándo una publicidad puede inducir a error: una firma que explota una cadena de supermercados fue multada por infracción al artículo 9 de la Ley de Lealtad Comercial con fundamento en que en un aviso publicitario ofreció un descuento por el pago con determinados medios que se aplicaba a "todos los productos", mientras que en el pie de página figuraban, en letra de tamaño visiblemente menor, determinadas mercancías y marcas excluidas, lo cual redujo la posibilidad de comprensión inmediata de la oferta por parte de potenciales consumidores. Con motivo de lo expresado, el conflicto fue sometido a decisión de la Cámara nacional Federal, Contenciosoadministrativa, quien sostuvo que la exclusión de productos determinados debió ser enunciada en el aviso publicitario de forma tal que el consumidor hubiera quedado debidamente informado acerca de las condiciones de la oferta, por lo que es razonable lo sostenido por la autoridad administrativa en el sentido de que el aviso cuestionado se prestaba a error o engaño en la medida en que esa publicidad se había expresado que el descuento se aplicaría sobre "todos los productos", mientras que las excepciones o salvedades se introdujeron en una nota al pìe de página y en letra de menor tamaño (17). Es un hecho notorio e incontrovertible en la hora actual que el conocimiento por parte de la comunidad de la existencia de la mayor parte de los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado, y de sus distintas características, se alcanza a través de la información publicitaria empleada en medios masivos de comunicación. El reinado de la publicidad en nuestro tiempo es casi absoluto. La publicidad existe para informar pero, por sobre todo, para persuadir. Ella vende bienes y servicios, convirtiéndolos previamente en sueños y en imágenes. Su importancia en una economía de mercado es enorme, al punto que es virtualmente imposible concebir a una sin la otra. A través de ella, se persigue, hoy, mucho más que vender determinados bienes. Hoy se la concibe como algo mucho más sutil, como el arte de enseñar a la gente a necesitar cosas. Como bien dice Clark, la publicidad funciona sin que sepamos que funciona, muchas veces con el mayor sigilo: "He allí la ironía: cuanto más nos bombardea la publicidad menos la vemos y sin embargo, casi seguramente más nos afecta, aunque nos neguemos a reconocerlo"(18). Su poder reside en que generalmente no le prestamos demasiada atención. Frente a ella estamos desprevenidos, con nuestras defensas normales "bajas". Y por eso, aunque no lo percibamos, los mensajes publicitarios se reciben y almacenan, y quedan listos para activarse en el momento apropiado. Los productos y los servicios ya no sólo se venden mediante la publicidad, sino que cada vez más son la publicidad. El fenómeno de la publicidad en los tiempos que corren encierra, por cierto, algunos riesgos de importancia para los legítimos intereses de los consumidores y usuarios. Nos detendremos en uno de ellos: el que dimana de la contradicción del contenido del mensaje con la verdad. Hemos señalado que las expectativas razonables del consumidor pueden frustrarse cuando la publicidad es engañosa y conduce a inducir en el error a sus destinatarios (19). El carácter engañoso puede presentarse de distintas maneras, a veces bajo maquillajes muy sutiles, ya en forma positiva, a través de lo que la publicidad "dice" explícitamente o "sugiere" a través de imágenes (20), ora en forma omisiva, por todo lo que aquella deliberadamente silencia, cuando se trata de aspectos relevantes que, de buena fe, deberían ser difundidos para una cabal información del potencial consumidor o usuario. En este último caso, la actitud silente debe estar referida a datos esenciales del bien o del servicio al punto de crear una imagen falsa de uno o de otro. Dicho de otro modo, la publicidad engañosa se sustenta en la aptitud
"de inducir a error a los destinatarios quienes pueden elaborarse representaciones acerca de los beneficios o ventajas de la contratación con el anunciante que no se corresponden con la realidad"(21). En lo que nos interesa, el mensaje publicitario engañoso que incita o impulsa a contratar conduce, a la insatisfacción del interés contractual del consumidor, quien tiene legítimo derecho a decidir el acto de consumo en base a una información veraz (22). La publicidad engañosa está en pugna, además, con tres principios fundamentales del derecho del consumo: el de equilibrio (23), el de veracidad (24) y el de confianza en la apariencia desplegada (25). Y por último, se erige en un instrumento de distorsión del mercado, al permitir que ciertos proveedores profesionales puedan obtener réditos económicos indebidos, a expensas de otros que actúan honestamente, a través de ese tipo de prácticas. 5. Publicidad comparativa La publicidad comparativa se halla prohibida en tanto se formule comparaciones de bienes o servicios que sean de tal naturaleza que conduzcan al consumidor a obrar con error. Se halla prevista en el artículo 1101 inciso b) del Proyecto en una disposición innecesariamente breve ya que no expresa cuándo pueden "conducir a error". Podría afirmarse en una primera visión de conjunto, que la publicidad comparativa es aquella que no se funda en la veracidad del mensaje sino en contrariar la verdad. Pero esta afirmación es insuficiente pues la publicidad engañosa también participa de ese carácter. Con mayor precisión, cabe señalar que para que la publicidad comparativa sea legítima es preciso que su contenido sea objetivo; que la comparación lo sea entre elementos esenciales y verificables y, finalmente, que sea exacta. Si la publicidad comparativa, contraría los tres elementos que la componen, es ilícita. En efecto, la publicidad comparativa debe ser un medio real de información a los consumidores, quienes deben recibir con total objetividad las informaciones necesarias para realizar una libre elección entre dos o más productos (26). La publicidad comparativa ha sido normativamente definida como aquélla que suministra una comparación de bienes o servicios identificados o identificables, implícita o explícitamente que se hallan en competencia o de bienes y servicios ofrecidos por la competencia (artículo 121-8, Code de la consommation", Francia). No es necesario que la empresa que compite sea individualizada pues es suficiente con que se identifique el producto o el servicio. 6. Publicidad comparativa: caracteres Los caracteres salientes de la publicidad comparativa prohibida podrían ser sistematizados del siguiente modo: (a) No puede extraer indebidamente provecho de la notoriedad adquirida por (27) una marca de fábrica, de un nombre comercial o de signos distintivos de un competidor o de la indicación geográfica de un producto con el que compite. De modo tal, que el anunciante carece de derecho a expresar en la publicidad que sus productos son mejores o preferibles que los de la competencia cuando la marca de ésta es notoriamente conocida (28). (b) La comparación de precios no entraña un descrédito para el competidor ni es motivo que la diferencia de precios entre los productos comparados sea superior a la diferencia de precios medios ni en razón del nombre de las comparaciones efectuadas (29). © Debe ser leal, lo que significa que no debe inducir en error al consumidor y permitirle hacerse una opinión justa sobre precios y características de los productos que sea verificable.
(d) Debe ser objetiva, en el sentido que la comparación debe recaer sobre las cualidades del producto y no someterlas a la apreciación subjetiva que implique la opinión de personalidades. (e) La comparación debe recaer sobre "características esenciales", significativas y verificables. (f) Debe recaer sobre bienes o servicios que respondan a las mismas necesidades o tengan el mismo objetivo. (g) No presentar bienes o servicios como imitación o reproducción de un bien o servicio beneficiándose de una marca o nombre comercial protegido. El Código Civil y Comercial de la Nación, prohíbe "toda publicidad que efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal a induzcan a error al consumidor" (art. 1101 inciso b). 7. La publicidad abusiva El Código, finalmente, alude a la publicidad abusiva, cuya fuente se halla constituida por lo que dispone el artículo 37 inciso c) del Código de Defensa del Consumidor de Brasil en tanto dispone que "es abusiva...la publicidad discriminatoria de cualquier naturaleza, que incite a la violencia, explote el miedo o la superstición, se aproveche de la deficiencia del análisis y experiencia de los menores, desprecie los valores ambientales, o sea capaz de inducir al consumidor a comportarse de forma perjudicial a su salud o seguridad". El enunciado es meramente indicativo y se añade que la publicidad discriminatoria del ser humano puede hallarse referida a la raza, al sexo, a la preferencia o inclinación sexual, a la condición social, a la nacionalidad, a la profesión y a las convicciones religiosas o políticas (30). También es abusiva la publicidad que utiliza el miedo o la superstición para persuadir al consumidor para adquirir productos o servicios. Lo propio acontece con la publicidad que incita a la violencia entre personas, contra animales, contra bienes. Finalmente integra la publicidad abusiva la que induce a la inseguridad como, por ejemplo, la que induce al consumidor a comportarse de modo perjudicial o peligroso para su salud o seguridad personal. En todos los casos enunciados, se trata de una publicidad antiética que hiere valores sociales básicos y a la sociedad como un todo. Finalmente, el Cóigo reconoce a favor de los consumidores afectados, acciones judiciales (artículo 1102). Para ello deberán acreditar su legitimación y obviamente enunciar las razones por las que resultan afectados. La acción tiene por objeto la cesación de la publicidad ilícita y la publicación, a cargo del demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso, la sentencia dictada. 8. La publicidad engañosa, comparativa y abusiva como ilícito civil. Acciones de cesación La publicidad engañosa, la comparativa y la abusiva se hallan prohibidas. No se justifica y causa daño a terceros, por lo que la conducta de su autor es antijurídica en los términos del artículo 1717 del C.C.C.N. y se halla obligado a reparar el daño causado (artículo 1716).
La publicidad referida tiene por objeto promover bienes y servicios por lo que la prohibición alcanza al proveedor/profesional quien se beneficia con el mensaje y a la agencia publicitaria que haya creado el mensaje. En el sentido indicado, el artículo 1102 del C.C.C.N. establece que "los consumidores afectados o quienes resulten legitimados pueden solicitar el juez: la cesación de la publicidad ilícita, la publicación, a cargo del demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso, de la sentencia condenatoria". 9. La publicidad comercial como fuente heterónoma de integración del contrato. Requisitos que tornan vinculante la publicidad comercial en los contratos de consumo. El artículo 1103 del Código Civil y Comercial de la Nación, asigna fuerza vinculante a las precisiones formuladas en la publicidad (o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión), que por ende se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor. En el mismo sentido, el artículo 19 de la Ley de Defensa del consumidor reitera, en especial referencia a la prestación de servicios, la obligación de respetar las condiciones que hayan sido publicitadas. Se trata de otro de los tipos de normas específicamente protectoras de los derechos de consumidores y usuarios: las referidas a los "efectos de la publicidad". El Código establece que las precisiones formuladas en la publicidad o en los anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente (31). La finalidad de esta disposición no es otra que la de conectar al oferente por sus "precisiones"(32) publicitarias, cuando las mismas inciden sobre un contrato de consumo ya celebrado. Tal conexión se extiende a (a) que la publicidad integre el contenido del contrato y, por tanto, (b) que el oferente se halle obligado por las "precisiones" contenidas en el mensaje publicitario. Como se advierte, la integración de las precisiones publicitarias al contrato se produce ex lege, o sea, con independencia de la voluntad de su autor, lo que significa que no debe atribuírsele a aquéllas carácter de oferta pues ésta constituye una declaración unilateral de voluntad (33). En cambio, si para justificar la razón por cual se integra al contrato se afirma que la publicidad "es oferta", caeríamos en una ficción: la de la oferta sin voluntad de vincularse. En efecto, en cada conflicto que ha suscitado este tema, el oferente afirmó que jamás tuvo en miras que la publicidad lo vinculara al destinatario de la misma, que ésa no fue su voluntad. Por lo que, en la exploración de los fundamentos de porqué la publicidad informativa es fuente heterónoma del contenido contractual, corresponde señalar que así como antes de la sanción de leyes protectoras de los derechos de los consumidores, la cuestión hallaba su fundamento en el principio de buena fe (34), mañana lo será el artículo 1103 del Código como hoy lo es la Ley de Defensa del consumidor (art. 8, ley 24.240, modificada por ley 26.361). Y el fundamento tenido en cuenta por el legislador parece razonable que haya sido la protección de la confianza del consumidor, lo que éste esperaba del producto o servicio de conformidad con la información publicitaria o, dicho de otro modo, la correspondencia entre el objeto tal como ha sido debidamente delimitado en el mensaje y el bien o la prestación en concreto que no ha satisfecho sus expectativas.
De modo que, a nuestro juicio, las "precisiones publicitarias", al integrarse al contrato constituyen obligaciones que integran la trama contractual y generan el consiguiente deber de prestación. De lo hasta aquí expresado se deduce que una sistematización de los recaudos suficientes para calificar como vinculante la publicidad comercial, debe incluir: a) La necesidad de que los documentos publicitarios hagan referencia inequívoca al objeto (materia) del contrato al que se lo relaciona (35). Dicho de otro modo, debe existir correspondencia entre las características del bien o del servicio que resultan de la oferta con las del anuncio publicitario. b) Una indispensable claridad y precisión en la información relativa a los bienes o servicios que se ofrecen los que, por lo demás, deben ser proveídos o suministrados por el oferente. 10. La publicidad comercial como fuente heterónoma de integración del contrato (Cont.). Quid de las cláusulas que hacen referencia a los efectos de la publicidad Este principio es de recibo en algunos pronunciamientos en donde se decidió que "el contenido de los anuncios forma parte de la trama obligacional aunque no haya sido reproducido en el contrato singular"(36). Entre las normas específicamente protectoras de los derechos de los consumidores y usuarios debemos incluir, como directiva básica, el principio de buena fe y las reglas secundarias de conducta, exigibles entre las partes desde la etapa precontractual. De allí que queden incorporadas como tales (reglas de protección), la publicidad, cualquiera sea el medio o la forma empleado para expresarla, pues ello generó en el consumidor o usuario, una seria y razonable expectativa de prestación, similar a la publicitada u ofertada (37). En consecuencia de lo expuesto, los contratos de consumo también habrá de integrarse, a partir de la vigencia del Código civil y comercial con las "precisiones" enunciadas en la publicidad, anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión que, por integrar la propuesta, al perfeccionarse el contrato, pasan a ser contenido del mismo y, por ende, obligan al oferente, como hoy se integran de conformidad a lo establecido en el art. 8 de la Ley de defensa del Consumidor. De donde constituirá cláusula abusiva (por ilícita), en cualquier contrato de consumo, aquélla por la que se establezca que los referidos anuncios publicitarios no integran la oferta contractual, o que sólo portan valor indicativo. Como quiera que sea, y en la hipótesis que la referida cláusula deba ser interpretada en punto a su alcance, vale afirmar que, proceda la publicidad del profesional o de su agente o de un intermediario, lo real es que una reserva contraria efectuada por el primero, infringe la doctrina de los actos propios (protección a la confianza o principio de coherencia, artículo 1067 del Código) y luce reñida con el principio de la buena fe. De allí que se haya sostenido que se hace ineludible afirmar que la circunstancia de que la información publicitaria desconozca su carácter vinculante, ello no es oponible al consumidor quien, por el contrario, queda vinculado a aquélla ex lege (38). Auxilia a esta conclusión la circunstancia de que la publicidad es información que, por lo demás, viene predominantemente suministrada por el oferente y dirigida al profano (39) con el objeto de captar clientes. Aplicación de lo expuesto es el fallo donde se decidió que "resulta procedente la demanda por incumplimiento contractual incoada contra un supermercado por un cliente ganador de un sorteo que cuando concurrió a retirar el premio, fue
informado de que éste consistía en el derecho a participar en un segundo sorteo por el vehículo que aquél creía haber ganado, pues visto que el actor debía efectuar una compra mínima para adquirir un cupón que le permitiera participar del sorteo, debe concluirse que ha existido entre las partes un contrato de consumo, proveniente de un mecanismo de publicidad tendiente a captar clientes"(40). (1) (1) Benjamín Antonio, "Código Brasileiro de Defesa do Consumidor", Forense Universitaria, 1991, pág. 147. (2) (2) Fuente: art. L. 122-1, "Code de la consommation", Francia. (3) (3) Fuente: art. L. 122-6, "Code de la consommation" Francia. La prohibición se funda en que este sistema de venta piramidal conduce a una progresión geométrica del número de compradores. (4) (4) Fuente: art. L. 122-3, "Code de la consommation", Francia. (5) (5) Fuente: art. 39, incisos, I, II, III y VI, Código de defensa del Consumidor de Brasil. (6) (6) Por ejemplo, bancos o concesionarias de automóviles. (7) (7) Ídem nota anterior. (8) (8) PICOD YVES-DAVOS HÉLÈNE, ob. cit., n° 128, pág. 69. (9) (9) DÍEZ-PICAZO L., "Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Introducción. Teoría del contrato", Thomson-Civitas, Madrid, 2007, n° 65, pág. 383, quien afirma que la publicidad puede llegar a tratarse de una oferta realizada al público o a un conjunto indeterminado de personas, lo que deberá ser valorado, según las circunstancias, en cada caso concreto. (10) (10) LIMA MÁRQUES, Claudia, "Contratos no Código de defesa do Consumidor", Revista Dos Tribunais, 1999, pág. 345. (11) (11) MORALES MORENO A.M., "Información publicitaria y protección del consumidor (Reflexiones sobre el art. 8 de la LGCU)", en "La modernización del Derecho de las Obligaciones", Thomson-Civitas, Madrid, 2006, pág. 227. (12) (12) Picod Yves-Davo Hélène, "Droit de la consommation", Colin, París, 2005 n° 127, pág. 68 (13) (13) GHESTIN, J., "Les clauses abusives dans les contrats types en France et en Europe", en Actes de la Table Ronde du 12-XII-1990, cit., pág. 21. (14) (14) Sobre el tema, ver CLARK, Eric, Los creadores del consumo, ed. Sudamericana, Bs. As., 1989, quien efectúa un análisis sumamente interesante sobre la industria de la publicidad. (15) (15) LIMA MÁRQUES C., ob. cit., pág. 348. (16) (16) Como se advierte, el artículo 1103 del Proyecto invierte el orden de los términos de la frase con relación a lo que dispone el artículo 8 de la ley 24240. En este último se establece que las
"precisiones...obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato". En el Proyecto se establece que "las precisiones...se tienen por incluidas y obligan al oferente". (17) (17) CNFederal, Contenciosoadministrativo, sala V, 6/5/2014, "Coto Centro Integral de Comercialización c/DNCI-DISP 72/13", La Ley, ejemplar del 19/6/2014; On line, AR/JUR/20674/2014. (18) (18) CLARK, Eric, Los creadores del consumo, p. 11. (19) (19) CONTE Ph., "Publicité de nature à induire en érreur", La semaine juridique, 7/4/99, n° 14, pág. 688 y ss., PASQUAU LIAñO M., "Comentarios a la Ley General para la defensa de los Consumidores y usuarios", Civitas, Madrid, 1992, pág. 155. (20) (20) Como buen ejemplo de esto último, puede recordarse la jurisprudencia estadounidense que condenó al fabricante de un vehículo todo terreno a indemnizar los daños experimentados por el consumidor en razón de que el producto no presentaba las propiedades que insinuaba la publicidad. Esta última mostraba al vehículo ascendiendo y descendiendo por una enorme duna de arena, dando a entender que aquél tenía propiedades para realizar dicha maniobra. Se produjo, en tales circunstancias, un accidente, al volcar uno de esos vehículos cuando intentaba efectuar una maniobra de esas características y se demostró que el mismo no tenía aptitud mecánica suficiente para realizar ese tipo de incursiones. Se sostuvo en sede judicial que la publicidad efectuada era engañosa, desde el mismo momento en que daba la idea a quien veía el anuncio publicitario, que el rodado tenía esa propiedad. (21) (21) de la CUESTA RUTE J. Ma., "Observaciones sobre la Ley General de Publicidad", Revista Jurídica de Catalunya, 1989, pág. 68. (22) (22) de la CUESTA RUTE J. Ma. , "La Directiva de la CEE sobre publicidad engañosa", en Estudios sobre Consumo, n° 7, abril, 1986, pág. 89. (23) (23) La voz equilibrio tiene en el diccionario de la Real Academia Española distintas aceptaciones. "Contrapeso, armonía entre diversas cosas; ecuanimidad, mesura, sensatez en los actos y juicios", son algunas de ellas. El equilibrio, entendido de tal modo, es una nota saliente no sólo del derecho del consumidor, sino del derecho en general. Ese equilibrio ha sido valorado de distinta manera a través del tiempo, en estrecha armonía con el entorno jurídico, económico, político, social, filosófico y cultural imperante. El equilibrio decimonónico, propiciado por los Códigos liberales del siglo XIX, partía, como hemos visto, de premisas distintas de las que rigen en nuestro tiempo: hombres formal y realmente iguales a sus semejantes, que se sentaban a discutir las cláusulas de los contratos, en paridad absoluta; lo libremente querido es justo; el contrato es irrevisable por el juez; el legislador no debe intervenir reglando contratos; responsabilidades sólo edificadas en la idea de culpabilidad; el derecho se presume conocido por todos, fueron alguno de los axiomas básicos del equilibrio pretendido por aquella concepción. Un equilibrio más formal que real. El equilibrio que propicia hoy el moderno derecho del consumo, entendido también como ecuanimidad, mesura, sensatez, contrapeso, armonía, pondera la existencia de los profundos cambios que vive la sociedad de nuestro tiempo, antes reseñados, y que se plasman con particular fuerza en el terreno del derecho del consumo. Valora una realidad distinta, caracterizada por la presencia de expertos profesionales por un lado y de inexpertos consumidores, sin suficientes conocimientos económicos y técnicos, y muchas veces sin la información necesaria, por otro, ; de fuertes y débiles. Esto lleva, a calibrar de manera distinta numerosas instituciones que requieren hoy de un tratamiento distinto para satisfacer esa exigencia de equilibrio. Contratos normados, a la luz de una nueva dimensión del orden público económico; amplias facultades del juez para intervenir en la
revisión contractual; responsabilidades objetivas que alcanzan a todos los que intervienen en la cadena de producción, distribución y comercialización de productos y servicios; eximentes limitadas, son alguno de los nuevos axiomas que impone el nuevo equilibrio. (24) (24) Se edifica en torno al derecho que tienen los consumidores y usuarios a una información veraz y objetiva sobre los servicios y productos que se les ofrecen en el mercado. Sobre esta premisa se asienta la lucha contra el flagelo de la publicidad engañosa y también el régimen de consecuencias previsto por el ordenamiento jurídico para los supuestos de incumplimiento del proveedor profesional de su obligación de informar verazmente al consumidor o usuario sobre las características y aptitudes de los bienes y servicios que se ofrecen. (25) (25) Se elabora a partir de las consecuencias que genera para el proveedor profesional la apariencia por él creada, objetivamente, en función de su actuación. El tema tiene especial importancia en materia de responsabilidad del productor aparente de bienes y servicios. Entendemos por tal aquél que sin serlo efectivamente, pone su marca, nombre o denominación en el mismo, presentándose ante la comunidad como tal. Quien genera esa apariencia, despierta confianza en el consumidor y ese principio de confianza permite inferir importantes consecuencias jurídicas que alcanzan y comprometen a aquél. (26) (26) RAYMOND GUY, "Droit de la consommation", Litec, París, 2011, n° 237, pág. 130. (27) (27) RAYMND GUY, ob. cit. n° 239, pág. 131 y ss. (28) (28) CALAIS-AULOY J., "Droit de la consommation", Dalloz, París, 2006, n° 136, pág. 157, quien critica la regla sosteniendo que es incoherente que el sistema por un lado preconiza la libre concurrencia y, por otro, protege a las grandes empresas de su competencia menos conocida. (29) (29) Picod Yves-Chevrier É., "Code de la consommation", Dallos, París, 2011, pág. 95. (30) (30) Benjamín A., ob. cit., pág. 209. (31) (31) El art. 8° inc. 1° de la Ley Española para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece: "La oferta, promoción y publicidad de los productos, actividades o servicios, se ajustarán a su naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad. Su contenido, las prestaciones propias de cada producto o servicio, y las condiciones y garantías ofrecidas, serán exigibles por los consumidores o usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido. Cfr., LASARTE, C., "Sobre la integración del contrato: la buena fe en la contratación" (En torno a la sentencia del T.S. del 27 de enero de 1977"), en R.D.P., T. LXIV, enero-diciembre de 1980, págs. 50 y sigs. En la sentencia, el Tribunal Superior de España, con fundamento en el principio de buena fe contenido en el art. 1258 del Cód. Civ. español, condenó a una empresa constructora por cumplimiento de contrato, por no haberse atenido en la ejecución de la obra a lo prometido en los folletos de propaganda... vinculantes para la empresa". Señala LASARTE que, presuponiendo el art. 1258 del Cód. Civ., la existencia de un previo acuerdo contractual, indica que el contenido de él se compone necesariamente tanto de lo expresamente pactado, cuanto de las consecuencias derivadas de las fuentes heterónomas de integración del contrato. (32) (32) La acepción de "precisiones" más próxima a lo que suponemos se quiso expresar es el de características del bien o del servicio.
(33) (33) BIANCA M., "Diritto Civile. Il contratto", Milano, Giuffrè, 1987, t. III, n° 100, pág. 218; ROPPO E., "Il contratto", bologna, 1977, pág. 72. (34) (34) Vid., por todos: LASARTE, C., "Sobre la integración del contrato: la buena fe en la contratación" (En torno a la sentencia del T.S. del 27 de enero de 1977"), en R.D.P., T. LXIV, enero-diciembre de 1980, págs. 50 y sigs. (35) (35) Antes de la sanción de la Ley de Defensa del Consumidor se decidió que "las manifestaciones relativas a calidades y efectos atribuidos por el empresario a bienes y servicios puestos en el comercio, emitidas por medio de mensajes publicitarios, pueden ser incorporadas a las etapas formativas de cada contrato particular como parte integrante del comportamiento complejo que determina la común intención de las partes. Tales manifestaciones comprometen a sus responsables a brindar en los hechos aquello que ofrece, tal como lo ha representado y lógicamente pesarán sobre él las consecuencias jurídicas derivadas del incumplimiento" (CNCiv., Sala G, 7-X-1983, "Taranto, G. c/Berkowicwz, E.", D.J., 1986-1-586). (36) (36) CN Com sala B; 30/6/2003, "Bosso C. c/Viajes Ati S.A.", JA: 2003-IV-529. (37) (37) En términos generales, podemos afirmar que, literal o visualmente (sensorialmente), la oferta incluida en la publicidad es más, o mejor, o distinto, a lo que se da o se hace al tiempo de ejecución contractual. Ello es común que acontezca con las cláusulas limitativas en materia de vicios. Publicitariamente, por ejemplo, se prometen garantías por plazos sensiblemente superiores a los que luego se enuncian en el texto contractual. (38) (38) Es el texto legal (art. 8°, ley 24.240) quien asigna naturaleza contractual al documento publicitario, de tal suerte que, como lo sostenemos en el texto, el contenido negocial de la información publicitaria subsiste aun cuando en ella se afirme que sólo porta valor indicativo, o que no constituye documento contractual, o que no compromete al profesional o expresiones análogas. (39) (39) La afirmación efectuada en el texto la hacemos extensiva a la publicidad efectuada por terceros, ajenos al contrato básico, pero vinculados al profesional por un contrato conexo, como podría serlo, por dar un ejemplo, el efectuado por una empresa inmobiliaria a quien la constructora le encomendó la venta de las unidades. Si luego podría ser alegado por esta última la existencia de un exceso en el encargo (publicitario), pero si a pesar de ello, no ha sido desmentido oportunamente y por el mismo medio, se podría oponer por el consumidor damnificado por el incumplimiento, por ejemplo, la noción de apariencia, pues tuvo legítimas razones para suponer la veracidad y autenticidad (procedencia) de la información. (40) (40) CCiv y Com., Rosario, sala III, 14/5/2008, "Revoledo V. c/Hipermercados Libertad", LLLitoral, 2008-910, donde se afirmó que "el cliente cuando concurrió a retirar el automóvil que creyó haber ganado se le informó que el premio consistía en participar en un segundo sorteo por dicho vehículo pues si bien en las bases y condiciones se estableció que se trataba de un presorteo, esto no surgía de los cupones ni de la publicidad emitida por el emplazado, ni podía ser inferido de la lectura atenta de éstos".
Aspectos relevantes de la regulación de los contratos civiles en el Código Civil y Comercial de la Nación Hernández, Carlos A.
I. Consideraciones generales sobre la tipificación de los contratos en el nuevo Código Civil y Comercial El Código Civil y Comercial unificado —de reciente promulgación aunque con vigencia postergada- obliga y justifica nuestra atención (1), habida cuenta de la notable significación que presenta para todas las relaciones privadas. De modo introductorio cabe consignar que aunque existen áreas sometidas a una mayor innovación, es evidente que el nuevo cuerpo normativo no supone desandar la cultura jurídica conformada a partir de nuestros Códigos históricos —en especial el Código Civil de Vélez Sársfield-, sino antes bien, lograr la consolidación de buena parte de sus criterios (2) y la modificación de aquellos que requerían de imprescindibles ajustes, sea por cuestiones sociológicas, axiológicas o metodológicas.
En lo que concierne a la regulación del Derecho Contractual (3), es evidente que se ha apuntado a lograr un equilibrio entre los valores utilidad y justicia (4), siguiendo las líneas doctrinarias y jurisprudenciales mayoritarias, en gran medida expresadas en el Proyecto de 1998 —base del cual se partiera para su redacción — y en el de sus predecesores. En concreto, el Código Civil y Comercial unificado trata a los contratos en el Libro Tercero de los "Derechos Personales". El Título I refiere a las "Obligaciones en general"; el II a los "Contratos en general"; el III a los "Contratos de consumo"; el IV a los "Contratos en particular" y el V a las "Otras fuentes de las obligaciones", que incluye a la "Responsabilidad Civil". El Título IV, se distribuye a su vez, en treinta Capítulos que sucesivamente se ocupan de los siguientes contratos, a saber: "Compraventa", "Permuta"; "Suministro"; "Locación"; "Leasing"; "Obra y servicios"; "Transporte"; "Mandato"; "Contrato de consignación"; "Corretaje"; "Depósito"; "Contratos bancarios"; "Contrato de factoraje"; "Contratos celebrados en bolsa o mercado de comercio"; "Cuenta corriente"; "Contratos asociativos"; "Agencia"; "Concesión"; "Franquicia"; "Mutuo"; "Comodato"; "Donación"; "Fianza"; "Contrato oneroso de renta vitalicia"; "Contratos de juego y de apuesta"; "Cesión de derechos"; "Cesión de la posición contractual"; "Transacción"; "Contrato de arbitraje" y "Contrato de fideicomiso". Debe destacarse que en algunos Capítulos, la tipificación parte de una categoría genérica que comprende a diferentes figuras. Así, en el ámbito de los contratos bancarios, se regulan el "Depósito bancario", la "Cuenta corriente bancaria", el "Préstamo y el descuento bancario", la " Apertura de crédito"; el "Servicio de caja de seguridad", y la "Custodia de títulos". Algo similar acontece —como luego veremos- con el Capítulo de la "Cesión de derechos". Finalmente, no debe olvidarse que en el Libro V dedicado a la "Transmisión de derechos por causa de muerte" se aborda a la "Cesión de herencia" (bajo el Título III ). La metodología seguida permite extraer algunas consideraciones iniciales. Así, el reformador: 1) Unifica el régimen de los contratos de Derecho Privado, aunque ello no supone desconocer la autonomía científica y didáctica del Derecho Civil y Comercial. Sobre este último, y en referencia al Proyecto que sirviera de antecedente del Código unificado, el maestro Héctor ALEGRÍA sostuvo que "...la sanción de un Código Civil y Comercial no implica la desaparición del derecho mercantil ni la pérdida de ese carácter de sus instituciones... " (5); 2) Principia por el fraccionamiento de la categoría contractual, en cuanto distingue los contratos en general de los contratos de consumo, admitiéndose incluso dentro del
primer grupo a los contratos celebrados por adhesión a condiciones generales predispuestas. Es evidente —como luego veremos- que la interpretación de las normas referidas a la tipificación de cada contrato, ha de ser entendida en el contexto negocial específico (vg. no serán idénticos los efectos que puedan atribuirse al contrato de leasing, según el mismo sea paritario o negociado, predispuesto o de consumo) (6); 3) Amplía la nómina de contratos tipificados, mayoritariamente comerciales. En el ámbito civil se destaca la regulación de la cesión de herencia, aunque como ya adelantamos, en el ámbito sucesorio, tal como había pensado Vélez según lo expresado en la anotación al art. 1484; 4) Simplifica las regulaciones actuales (vg. la locación de cosas se regula en 39 artículos frente a los 130 del Código actual y 30 de la ley 23.091); 5) Preserva muchas de las normas precedentes, tanto de los antiguos Códigos Civil y Comercial, como de las resultantes de las leyes especiales que se recodifican (7). De este modo, sin desatender a la tradición jurídica, se incorporan mejoras reclamadas por la doctrina y reconocidas —en ocasiones- por la jurisprudencia. Como puede apreciarse de la prieta presentación inicial, resulta imposible en un breve estudio como el presente, considerar los aspectos nodales o centrales de las tipificaciones de los contratos efectuadas en el Código Civil y Comercial unificado. Por tal razón, sólo nos proponemos pasar revista a algunos pocos aspectos relevantes, relativos a los contratos con implicaciones históricamente civiles, lo que supone un recorte subjetivo que necesariamente debe ser entendido por el lector. Para ello se seguiremos el orden de abordaje fijado por el nuevo cuerpo legal. II. Sobre ciertas innovaciones en el ámbito de los principales contratos civiles II.1. La oponibilidad del boleto de compraventa inmobiliaria En el ámbito de la compraventa inmobiliaria, se pondera que el Código Civil y Comercial unificado haya ratificado y ampliado la oponibilidad del boleto, continuando con la tendencia expresada en la Ley 17.711, en la Ley Concursal, y en otras leyes especiales, como la 14.005 y la 19.724 (8). De tal modo, el nuevo Código procura conformar un régimen integral aplicable a los diferentes conflictos a que da lugar el boleto de compraventa frente a terceros, revalorizando la publicidad posesoria al conferirle rango equivalente a la publicidad registra (9). Para ese objetivo consagra una Sección bajo el nombre "Boleto de compraventa", que además de reforzar el entendimiento de esta operación jurídica como un contrato de compraventa (10), contiene dos reglas de oponibilidad, a saber: 1) La primera, más general, emergente del art. 1170 -y en donde reside el verdadero cambio-, se afirma que "El derecho del comprador de buena fe tiene prioridad sobre el de terceros que hayan trabado cautelares sobre el inmueble vendido si: a) el comprador contrató con el titular registral, o puede subrogarse en la posición jurídica de quien lo hizo mediante un perfecto eslabonamiento con los adquirentes sucesivos; b) el comprador pagó como mínimo el veinticinco por ciento del precio con anterioridad a la traba de la cautelar; c) el boleto tiene fecha cierta; d) la adquisición tiene publicidad suficiente, sea registral, sea posesoria". De este modo se predica la oponibilidad del boleto más allá del concurso o quiebra del vendedor (11), en la medida que el adquirente reúna un conjunto de requisitos, entre los que sobresale la existencia de un emplazamiento publicitario, aún el que resulta de la posesión. El criterio es acertado y coherente con la perspectiva del ciudadano común, para quien los estados de hecho tienen una función exteriorizadora que impresiona sus sentidos de manera más simple y directa que la publicidad registral (12). Asimismo, esta solución atiende a quienes, por insuficiencia de recursos económicos, se ven obligados a diferir el
cumplimiento de los recaudos exigidos para la transferencia dominial, y busca consolidar una importante corriente jurisprudencial, sustentada sobre dos valiosos precedentes de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, "Ongaro de Minni, y otros en: Minni, Miguel A. y otro en: Gómez, H. c/ Grzona, J. C" (13), ratificado luego de la reforma introducida a la ley concursal en la causa "Coviram Ltda."(14), que tuvieron seguimiento (15), y que entronca usualmente con la constitucionalización del Derecho Privado (art. 1 y 2 del Código unificado), debido a que con frecuencia la oponibilidad del boleto a favor del adquirente concierne a una vivienda familiar, protegida en el art. 14 de la Constitución Nacional. 2) En lo que respecta a la oponibilidad frente al concurso o la quiebra el art. 1171 dispone que "Los boletos de compraventa de inmuebles de fecha cierta otorgados a favor de adquirentes de buena fe son oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiera abonado como mínimo el veinticinco por ciento del precio. El juez debe disponer que se otorgue la respectiva escritura pública. El comprador puede cumplir sus obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la prestación a cargo del comprador sea a plazo, debe constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en garantía del saldo de precio". La nueva fórmula, impacta sobre el art. 146 párrafo 2º de la Ley Nº 24.522, aunque de un modo menos significativo. Se lo hace con el fin de "...mantener la norma en el Código Civil por el valor histórico que ella tiene" (16). En la propuesta originaria girada al Parlamento, el único cambio pasaba por explicitar el recaudo de la fecha cierta, que además de razonable dado que el boleto es un instrumento privado (17), ha venido aceptado que pueda ser sustituido mediante la acreditación por parte del adquirente de una publicidad posesoria en su favor (18). La segunda modificación, que proviene de la Comisión Bicameral, precisó que el adquirente que pretende tornar oponible su boleto, debe haber abonado "como mínimo" el veinticinco por ciento del precio (dictamen 96), en concordancia con lo previsto para el caso del vendedor no concursado. La circunstancia que el Código Civil y Comercial unificado insista con la mayoría de los criterios legales hoy vigentes en orden a la oponibilidad del boleto de compraventa a la quiebra o concurso del enajenante, demuestra que la solución actual ha sido equilibrada para ponderar los intereses en pugna. II.2. Cláusulas predispuestas, régimen de plazos y precio como expresión de un moderado orden público en los contratos de locación de inmuebles urbanos En el ámbito de las locaciones se registran interesantes novedades (19), algunas de las cuales tienen que ver con la voluntad del legislador de redefinir el orden público -principalmente de protección-, que se ha proyectado desde hace casi un siglo en la vida de este contrato (20). A ella limitaremos nuestra mirada. Comenzamos recordando que el Código Civil y Comercial unificado concreta en materia locativa una valiosa recodificación, incorporando al nuevo cuerpo normativo la ley de locaciones urbanas, valiéndose de una sobria regulación (21). A primera vista, ello podría llevar al equívoco de pensar que el orden público se habría esfumado o reducido a la mínima expresión. Una mirada más atenta, nos conduce a una conclusión diferente. Así: 1) Se reconocen instrumentos adecuados de protección frente a muchas de las situaciones más usuales de inequidad que se presentan frecuentemente en el mercado locativo inmobiliario. En este sentido: A) Se registra una fuerte preocupación del legislador por combatir las cláusulas abusivas. En ese sentido, y en sintonía con las exigencias que imponen las normas constitucionales y algunos tratados de derechos humanos, el art. 1195 establece que "Es nula la cláusula que impide el ingreso, o excluye del inmueble
alquilado, cualquiera sea su destino, a una persona incapaz o con capacidad restringida que se encuentre bajo la guarda, asistencia o representación del locatario o sublocatario, aunque éste no habite el inmueble". Del mismo modo, la incorporación de reglas generales sobre cláusulas abusivas en contratos por adhesión a condiciones de contratación (art. 988) y en contratos de consumo (art. 1117 y ss), tendrán un campo fértil de aplicación en las locaciones de inmuebles, condicionadas en la práctica negocial por la lógica del tráfico de ventanilla (22). Por lo demás, ello se hace en un contexto de equilibrada distribución de derechos, obligaciones y riesgos entre las partes (ver en especial los arts. 1200 y ss., y 1205 y ss.) (23), que aunque de carácter supletoria, no podrá ser excluida mediante pacto expreso si media predisposición o relación de consumo; B) El art. 1196, en sintonía con la Ley 23.091, ratifica que "Si el destino es habitacional, no puede requerirse del locatario: a) el pago de alquileres anticipados por períodos mayores a un mes; b) depósitos de garantía o exigencias asimilables, por cantidad mayor del importe equivalente a un mes de alquiler por cada año de locación contratado; c) el pago de valor llave o equivalentes".
2) Se reordenan las reglas relativas a los plazos contractuales. Sobre el particular, no puede omitirse que la temporalidad se exterioriza en el contrato de locación en dos direcciones diversas, como un máximo impuesto por razones de orden público —principalmente económico de coordinación- y como un mínimo que —en las locaciones inmobiliarias- garantiza las prestaciones de uso y goce y percepción del precio para ambas partes. Si bien en abstracto resulta preferible que los contratantes fijen sus propios tiempos, es innegable que el legislador tiende a intervenir interpenetrando en la autonomía de la voluntad (24), aunque con diversos fundamentos e intensidades de acuerdo a los momentos históricos. En este tópico, el Código Civil y Comercial unificado, introduce interesantes variantes a partir de las actuales realidades del mercado y la protección razonable de ciertos locatarios. Entre ellas comentamos las siguientes:
A) Se sustituye el art. 1505 del Código de Vélez que imponía un término máximo de diez años, sustentado en diferentes argumentos expresados en su extensa nota. Este criterio paulatinamente fue perdiendo consenso. Así resultó criticado por entenderse que un plazo extenso favorece la realización de mejoras en la cosa ante la posibilidad de su disfrute (25). Asimismo, se dijo que si bien la preocupación principal había sido favorecer la circulación y transformación de la propiedad y evitar cualquier obstáculo que pudiera conspirar contra ese propósito (26), en la actualidad, se da la paradoja de que la norma constituye un serio obstáculo para la concreción de proyectos económicos que requieren un plazo considerable a fin de amortizar las inversiones (27). Esta situación, que pretendió ser resuelta en los Proyectos de Reformas al Código Civil de las últimas décadas, en concordancia con las flexibilizaciones reconocidas por la jurisprudencia (28), ahora se supera mediante el art. 1197 del Código unificado, en cuanto señala que "El tiempo de la locación, cualquiera sea su objeto, no puede exceder de veinte años para el destino habitacional y cincuenta años para los otros destinos. El contrato es renovable expresamente por un lapso que no exceda de los máximos previstos contados desde su inicio". B) Se uniforman los plazos mínimos legales, lo que supone su reducción en el ámbito de las locaciones con destino económico. El art. 1198 del nuevo Código afirma que "El contrato de locación de inmueble, cualquiera sea su destino, si carece de plazo expreso y determinado mayor, se considera celebrado por el plazo mínimo legal de dos años...". Creemos que la solución va en sintonía con el Derecho Comparado
(29), y es acompañada de otras reformas importantes que transitan similar dirección. Así, entre las excepciones al mínimo legal se tipifica una solución presente en el Código de Vélez, pero sobre la que se dudaba luego de la entrada en vigencia de la Ley de Locaciones Urbanas (30). Nos referimos a la hora prevista en la última parte del art. 1199 que dispone que "Tampoco se aplica el plazo mínimo legal a los contratos que tengan por objeto el cumplimiento de una finalidad determinada expresada en el contrato y que debe normalmente cumplirse en el plazo menor pactado". Su sede habitual serán las locaciones económicas aunque puede aplicarse a otros destinos. También aquí se encuentran antecedentes judiciales sobre la materia (31). En igual sentido, deben ser vistas las modificaciones a la resolución anticipada del contrato, en especial la eliminación del "plazo" de preaviso, en cuanto el art. 1221 del Código unificado establece que "El contrato de locación puede ser resuelto anticipadamente por el locatario: a) si la cosa locada es un inmueble y han transcurrido seis meses de contrato, debiendo notificar en forma fehaciente su decisión al locador. Si hace uso de la opción resolutoria en el primer año de vigencia de la relación locativa, debe abonar al locador, en concepto de indemnización, la suma equivalente a un mes y medio de alquiler al momento de desocupar el inmueble y la de un mes si la opción se ejercita transcurrido dicho lapso...".
3) Se depuran las normas relativas al precio de la locación, fuertemente impactadas por el orden público económico de coordinación o dirección, presente en diferentes momentos históricos. En particular interesa destacar que se elimina la referencia contenida en el art. 1507 (párrafo primero del Código de Vélez reformado por la Ley 11.156) que exige que durante el transcurso del plazo mínimo legal no se alteran los precios del contrato, lo que —para algunos- incide en los debates sobre la validez de las cláusulas de escalonamiento. Aunque puede afirmarse que la cuestión se encuentra mayoritariamente resuelta en nuestra doctrina y jurisprudencia (32), con buen criterio el Código unificado clausura definitivamente la discusión. También es trascendente la preservación de la regla de remisión contenida en el último párrafo del art. 1187 en cuanto sostiene que "Al contrato de locación se aplica en subsidio lo dispuesto con respecto al consentimiento, precio y objeto del contrato de compraventa", donde se admite, no sólo la determinación del precio por terceros (art. 1134), sino también la hecha "...con referencia a otra cosa cierta" (art. 1133). Sobre este último criterio, pensamos que aún en el régimen vigente, no puede verse en ella una cláusula de ajuste, sino un simple mecanismo de fijación del canon locativo (33). II.3. Sobre algunos aportes metodológicos y sustantivos en el contrato de obra (34) El Código de Vélez contiene un régimen escaso del contrato de obra, dentro de un Capítulo denominado "De la locación de servicios". Ese encuadre supuso tratarlo -siguiendo a la tradición histórica- como una variante de la locación (35), que no se adecua a la realidad negocial contemporánea y oscurece las fronteras que lo separan de otras figuras contractuales. Si bien la reforma introducida por la Ley 17.711 significó un importante avance para resolver problemas particulares, la regulación siguió siendo insuficiente para dar respuesta a las variadas cuestiones que se presentan en el actual contexto de expansión tecnológica y de auge de la construcción, como probablemente no se pueda reconocer en otro tiempo histórico. Por tanto, constituye un acierto que el Código Civil y Comercial unificado, siguiendo las líneas del Proyecto de Código Civil de 1998 (36), proponga dedicar el Capítulo 6 al fenómeno de la "Obra y servicios", en tres secciones sucesivas referidas a "Disposiciones comunes a las obras y a los servicios" (Sección 1°); "Disposiciones especiales para las obras" (Sección 2°), y "Normas especiales para los servicios" (Sección 3°). Se busca también, que dichas reglas dialoguen con la ley 11.723 —que se mantiene subsistente- en lo concerniente a las obras intelectuales, y con la de defensa
del consumidor (Ley 24.240), en la medida que se configuren los presupuestos de la relación de consumo. Por tanto, en lo metodológico, se verifica un importante progreso sobre el derecho vigente, en tanto se logra: a) Sustraer al contrato de obra de la lógica de las locaciones; b) Marcar criterios para la diferenciación entre el contrato de obra y el de servicios, sin negar los puntos en común que presentan, los cuales se expresan en las disposiciones generales aplicables a ambas especies; c) Mantener subsistentes, y en lo pertinente, las normas especiales antes referidas (37).
Aunque resultan de interés muchas cuestiones tratadas por el nuevo Código, en especial sobre los elementos tipificantes del contrato de obra —que permiten diferenciarlo de otros-, y los sistemas de contratación, las limitaciones de este estudio nos llevan a ceñir el enfoque al régimen de los vicios y de la ruina, en donde creemos se resuelven conflictos hermenéuticos que actualmente generan tensiones en el ámbito judicial. Acerca de esos cambios haremos una brevísima referencia a continuación: 1) Sobre la regulación propuesta para los vicios ocultos se destaca que el Código unificado distingue los defectos no ostensibles al momento de la recepción definitiva (Art, 1271) -a los que juzga con la extensión de la garantía por vicios ocultos que regula para todos los contratos onerosos a partir del art. 1051 y ss.-, de aquellos otros que afectan la solidez de la obra o la hacen impropia para su destino (Art. 1273), los que quedan comprendidos en un mismo régimen, asimilados a lo que en la actualidad denominamos ruina sobrevenida a la recepción definitiva en obras destinadas a larga duración. Por tanto, el régimen sobre los defectos ocultos o no ostensibles, queda previsto como solución general que atrapa a cualquier defecto que tenga la obra, no siendo necesario que el mismo sea g rave, ni que haga a la cosa impropia para su destino (38). Frente a tales vicios, las normas a las que se remite en ocasión del contrato de obra, exigen al adquirente "...la carga de denunciar expresamente la existencia del defecto oculto al garante dentro de los sesenta días de haberse manifestado. Si el defecto se manifiesta gradualmente, el plazo se cuenta desde que el adquirente pudo advertirlo. El incumplimiento de esta carga extingue la responsabilidad por defectos ocultos, excepto que el enajenante haya conocido o debido conocer, la existencia de los defectos" (Art. 1054). Del mismo modo, se determina que "La responsabilidad por defectos ocultos caduca: a) si la cosa es inmueble, cuando transcurren tres años desde que la recibió; b) si la cosa es mueble, cuando transcurren seis meses desde que la recibió o puso en funcionamiento. Estos plazos pueden ser aumentados convencionalmente. La prescripción de la acción está sujeta a lo dispuesto en el Libro Sexto" (Art. 1055). Su simple lectura, da cuenta de un cuidado plan que no solo fija el ámbito concreto de aplicación, sino que también ordena las responsabilidades del contratista a partir de una adecuada y articulada gama de plazos de garantía, caducidad y prescripción. El nuevo Código se hace cargo de este modo, de las principales críticas que ha merecido el vigente artículo 1647 (39).
2) Para explicar el nuevo régimen en materia de ruina en obras destinadas a larga duración, resulta imprescindible explicar brevemente la evolución operada en nuestro derecho. En tal sentido, se recuerda que el defectuoso artículo 1646 del Código de Vélez —en gran medida afectado por la falta de determinación de su ámbito de aplicación y de plazos de garantía y prescripción- fue superado a través de la reforma de la ley 17.711, que lo perfiló como una norma especial, integrada al régimen general
diseñado por el reformador para los casos de defectos ocultos. Sin embargo, la ausencia en el artículo 1647 bis de un plazo de garantía generó paulatinamente la necesidad de comprender dentro de la noción de ruina a aquellos supuestos de defectos graves que producen una ineptitud funcional, a fin de encontrar en él un plazo de cobertura (40) En este sentido se ha dicho que "Existen vicios ocultos calificables como ruina cuando las fallas no comprometen la estabilidad del edificio, ya que no es necesaria la caída actual o inminente de la obra para que la ruina se configure, siendo suficiente con que los deterioros impidan el aprovechamiento, debiendo analizarse la prueba producida para determinar si los vicios tienen la gravedad necesaria para atribuirles carácter de ruina" (41). Estas interpretaciones judiciales concordantes con la opinión de buena parte de la doctrina especializada (42), plantea un enfoque novedoso al asimilar el supuesto de la ruina a la aparición de vicios ocultos de cierta significación (43) (44). Las perspectivas reseñadas constituyen la mejor explicación de las soluciones contenidas en el Código Civil y Comercial unificado, que en la dirección citada, suponen modernizar buena parte de las normas innovadoras que en su época consagró la ley 17.711 (45). En concreto, se destaca que el mismo proponga que "El constructor de una obra realizada en inmueble destinada por su naturaleza a tener larga duración responde al comitente y al adquirente de la obra por los daños que comprometen su solidez y por los que la hacen impropia para su destino..." (Art. 1273) (46). Insistimos, se distingue así el régimen de la ruina y de los defectos constructivos que afecten la solidez de la obra o la tornen impropia para su destino (Art. 1273), de los restantes defectos ocultos, (Art. 1271), procurando concluir los debates aún existentes. II.4. Límites a la responsabilidad del fiador Sobre la fianza, la unificación también simplifica el régimen, con una impronta civilista, que guarda coherencia sistémica, en tanto frecuentemente la misma es prestada por personas físicas o consumidores en un contexto de fuerte predisposición, que justifica la construcción de ciertos mecanismos protectorios (47). Muestra de la que se decimos, resulta el art. 1583, que reconoce que "El acreedor sólo puede dirigirse contra el fiador una vez que haya excutido los bienes del deudor. Si los bienes excutidos sólo alcanzan para un pago parcial, el acreedor sólo puede demandar al fiador por el saldo". Se ratifica el modelo inicial de la fianza simple, salvo pacto en contrario (art. 1590). Sin embargo, no puede prescindirse que en la praxis lo usual son las formas más exigentes para el fiador, entre las que sobresale la figura del principal pagador. Sobre la misma, el Código unificado zanja la disputa existente sobre la categoría, al disponer de un modo indubitable que "Quien se obliga como principal pagador, aunque sea con la denominación de fiador, es considerado deudor solidario y su obligación se rige por las disposiciones aplicables a las obligaciones solidarias" (art. 1591) (48). Más allá de no compartir el criterio elegido (49), nos parece apropiado que el legislador se pronuncie sobre un tema sobre el cual existe aún una fuerte tensión jurisprudencial (50). Con idéntica finalidad tuteladora: 1) Se introducen cambios al régimen de la fianza general o de obligaciones futuras. Recordemos que los artículos 1988 y 1989 del Código de Vélez admiten el afianzamiento de créditos futuros e inciertos, aún por importes no precisados, con la sola exigencia de poseer un objeto determinado. La escasa claridad y amplitud de las disposiciones citadas ha generado dudas en torno a cuándo se considera cumplido este requisito. Algunos han exigido la individualización —al menos relativa- del negocio al cual la garantía accede, aun cuando el mismo se trate de un tipo contractual abierto dentro del cual puedan volcarse una pluralidad de operaciones, tal como ocurre con el afianzamiento del saldo deudor de una cuenta corriente bancaria. Otros, en una postura de mayor amplitud y con criterios importados del Derecho Comparado, aceptan incluso la mera referencia a los
sujetos de la obligación principal (51), en base a una interpretación literal y no sistemática del artículo 1988 in fine. Hace algún tiempo criticamos esta última perspectiva por entender que la misma "...presenta un elevado grado de tensión, toda vez que, la falta de referencia al tipo contractual o a la especie de operaciones comprendidas, desconoce los elementos tipificantes de la fianza y altera diferentes reglas informadoras, a saber: a) Importa la consagración de una fianza sin accesoriedad; b) No satisface las exigencias generales que el Código establece en materia de determinación del objeto; c) Rompe con el principio de especialidad propio del Derecho de las Garantías" (52). Ello coincide con el pensamiento de la moderna doctrina civilista que afirma que "...la garantía debe presentar alguna forma de delimitación del riesgo asumido, ya que...sería sospechoso que un contratante racionalmente orientado se obligara sin límite alguno" (53) . Por ello, no sorprende que el Código Civil y Comercial unificado establezca en el art. 1578 que "Es válida la fianza general que comprenda obligaciones actuales o futuras, incluso indeterminadas; en todos los casos debe precisarse el monto máximo al cual se obliga el fiador. Esta fianza no se extiende a las nuevas obligaciones contraídas por el afianzado después de los cinco años de otorgada". La imposición del monto máximo es coherente con los principios de buena fe y protección del consumidor, en tanto imponen al acreedor el deber de informar los riesgos contractuales que habrá de asumir el fiador, especialmente cuando la fijación del monto máximo por el cual se extiende la responsabilidad venga a paliar una determinación relativa del objeto (54); 2) Se preserva el régimen de la fianza en la locación con la impronta del art. 1582 bis incorporado por la ley 25.628, ahora presente en el art. 1225, que dispone "Las obligaciones del fiador cesan automáticamente al vencimiento del plazo de la locación, excepto la que derive de la no restitución en tiempo del inmueble locado. Se exige el consentimiento expreso del fiador para obligarse en la renovación o prórroga expresa o tácita, una vez vencido el plazo del contrato de locación. Es nula toda disposición anticipada que extienda la fianza, sea simple, solidaria como codeudor o principal pagador, del contrato de locación original". II.5. Avances en la regulación de las cesiones (55) En lo que respecta al contrato de cesión el Código Civil y Comercial unificado adopta una nueva metodología. En primer lugar, incluye algunas disposiciones relativas a la cesión de derechos en general, y posteriormente regula algunos subtipos que ameritan normas específicas teniendo en cuenta las particularidades del negocio o de los derechos cedidos. Así, el tipo contractual genérico comprende otras variantes específicas tales como la transmisión de créditos (arts. 1614 a 1631), de deudas (arts. 1632 a 1635), de posición contractual (arts. 1636 a 1640), de herencia (art. 2302 a 2309), de créditos en garantía (art. 1615), y la cesión de créditos prendarios (art. 1625). De esta forma quedan superadas las críticas señaladas con respecto al Código vigente, en el cual el título dedicado a este contrato hace referencia sólo a la "cesión de créditos" e incluye en el articulado algunas normas relativas a la cesión de derechos que no son créditos; y además omite regular la cesión de contratos y sólo comprende algunas disposiciones relativas a la cesión de derechos hereditarios (56). Es de ponderar que siguiendo el parecer de Vélez, el nuevo cuerpo normativo regule a la cesión como contrato, reafirmando la autonomía que la figura tiene actualmente en el derecho argentino. De esta forma se aparta de aquella visión que consideraba a la cesión como un capítulo dentro de la transmisión de derechos en el marco de la teoría general de las obligaciones (57). Esta misma dirección es seguida en otros códigos civiles del sistema jurídico romanista, entre ellos el BGB (§ 398 a 413) y el Código Civil italiano de 1942 (arts. 1260 y ss.). Para la valoración del criterio seguido por el legislador nacional no puede prescindirse del acierto de pensar a la cesión más allá de los límites del vínculo obligatorio, lo que posibilita considerar otras perspectivas que resultan de su emplazamiento como negocio contractual.
II.6. El señalamiento de otros aportes El recorte temático que hemos efectuado no nos impide señalar, al menos otros aportes de interés, así la adecuada regulación del mandato, en su necesaria delimitación con la representación y el poder (arts. 1319 y ss.); o el criterio incorporado tendiente a superar los conflictos que actualmente existen en orden al efecto reipersecutorio de la acción de reducción de donaciones inoficiosas (58). III. A modo de conclusión Más allá de los debates metodológicos en orden a la manera de encarar una reforma integral del Derecho Privado, es evidente que el Código Civil y Comercial unificado efectúa interesantes aportes, que devienen de décadas de debate y elaboraciones de nuestra doctrina y jurisprudencia. Ello de por sí es destacable, dado que —como bien lo recordara el Presidente de la Comisión Reformadora Ricardo LORENZETTI- se trata de "...un producto académico de gran valor para el desarrollo económico y social del país" (59) (1) (1) En el último tiempo hemos dedicado diferentes estudios al Proyecto que fuera su antecedente, a saber: Noemí L. NICOLAU - HERNÁNDEZ, Carlos A, "Breve análisis acerca de la relación de consumo y sus fuentes y de algunas normas que incorpora en esta materia el Proyecto de Código civil y comercial de 2012", obra colectiva "Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012", dirigida por Julio César RIVERA y Coordinada por Graciela MEDINA, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, pág. 627 y ss; HERNÁNDEZ, Carlos A. - Julieta TRIVISSONO, "La suspensión del contrato en el proyecto de código civil y comercial de 2012", La Ley 2012-E-1067 y ss.; HERNÁNDEZ, Carlos A. , "Sobre algunos aspectos del contrato de obra en el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012", Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Editorial La Ley, Octubre 2012, pág. 199 y ss.; HERNÁNDEZ, Carlos A. Sandra FRUSTAGLI, "Daños al consumidor: reflexiones sobre el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012", Revista de Derecho Privado y Procesal del Ministerio de Justicia de la Nación, Editorial Ministerio de Justicia y Derecho Humanos, Año I, Nº 3, Buenos Aires, 2012, pág. 187 y ss.; HER NÁNDEZ, Carlos A., "Extinción y adecuación del contrato (Reflexiones sobre el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012)", Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 2012-3, HERNÁNDEZ, Carlos A. - TRIVISONNO, Julieta, "Cesión de derechos y sus subtipos", La Ley 2013-F-940 y ss.; entre otros. (2) (2) La continuidad jurídica es apreciable en sus disposiciones, en cuanto guardan —con frecuenciasimetría con las soluciones que hoy rigen. (3) (3) Al respecto puede verse a STIGLITZ, Rubén S., "Un nuevo orden contractual en el Código Civil y Comercial de la Nación", La Ley, diario del 15/10/2014, pág. 1 y ss. Sobre el Proyecto que sirviera de antecedente al nuevo Código consultar a MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Contratos en general", en Derecho Privado y Comunitario, Nº 2012-3, pág. 87 y ss. (4) (4) Sobre la significación de los horizontes de justicia y utilidad en el Derecho de los Contratos puede verse en el derecho nacional a NICOLAU, Noemí L., "Fundamentos de Derecho Contractual", La Ley, Buenos Aires, 2009, T. I., pág. 227 y ss. (5) (5) "Proyecto de Código Civil y Comercial, derecho comercial y derecho concursal", Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa", La Ley, Buenos Aires, 2012, Año III, Nº 5, pág. 34. En el mismo sentido, y dentro del número de la Revista antes citada, Francisco JUNYENT BAS ha dicho que "...aún en el marco de una unificación legislativa, la Constitución Nacional preserva al derecho
comercial como una categoría distinta del derecho civil, lo que constituye no solamente una cuestión que hace a su autonomía científica, sino fundamentalmente que nace de la realidad social y que a la postre es reconocido por la propia ley de aprobación del Código Único cuando establece en su art. 5º la plena vigencia de las leyes que integran el Código de Comercio y que no han sido derogadas expresamente, pues, reglan aspectos muy específicos del comercio y del mercado en un mundo globalizado", en "La 'difuminación' de la comercialidad en el Proyecto de Código Civil y Comercial y la necesidad de una relectura completa. A propósito del nuevo rol de la empresa y el quehacer mercantil", pág. 3. Resultan además sumamente valiosas las reflexiones del maestro Atilio A. ALTERINI, vertidas en "Unificación de las obligaciones civiles y comerciales", Responsabilidad Civil y Seguros, 2012-VIII-5. (6) (6) Hemos escogido el ejemplo del contrato de leasing, porque justamente dedicamos una obra al tema de la consideración particular del mismo, a partir de su emplazamiento como contrato negociado, predispuesto o de consumo. Al respecto ver FRESNEDA SAIEG, Mónica L. - FRUSTAGLI, Sandra HERNÁNDEZ, Carlos A., "Leasing", Lexis Nexis-Depalma, Bs. As., 2002. (7) (7) Sobre la recodificación de algunas tipificaciones presentes en leyes especiales, se rec uerda que la Ley 26.994 -de aprobación del Código Civil y Comercial unificado-, dispone en su art. 3º la derogación de las siguientes leyes: 19.724 y 20.276 (prehorizontalidad); 21.342 —con excepción de su artículo 6°— y 23.091 (locaciones de inmuebles urbanos) y la ley 26.005 (consorcios de cooperación). Asimismo se derogan los artículos 1° a 26 de la ley 24.441 (fideicomiso); los Capítulos I —con excepción del segundo y tercer párrafos del artículo 11— y III —con excepción de los párrafos segundo y tercero del artículo 28 — de la ley 25.248 (leasing); y los Capítulos III, IV, V y IX de la ley 26.356 (tiempo compartido). (8) (8) De algún modo, creemos que el nuevo cuerpo normativo recepta las críticas que se efectuaran al Proyecto de 1998, en cuanto, proponía una clara revalorización de la publicidad registral; ver HERNÁNDEZ, Carlos A., en "Reflexiones sobre el Proyecto de Código Civil de 1998 en materia contractual", trabajo conjunto con Sandra A. FRUSTAGLI, Mónica L. FRESNEDA SAIEG y Noemí L. NICOLAU, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, año II, Nº VI (noviembre-diciembre 2000), pág. 52 y ss. Por ese motivo, en un trabajo posterior al antes citado, confiábamos que la comisión reformadora revirtiera ese criterio, y respondiera más fielmente a la experiencia doctrinaria y judicial mayoritaria, lo que creemos se ha logrado. Al respecto HERNÁNDEZ, Carlos A. — SOZZO, Gonzalo, "Adquirente por boleto de compraventa y acreedor embargante (Balance del conflicto en la doctrina y jurisprudencia argentina), en obra colectiva "Homenaje a los Cuatro Congresos Nacionales de Derecho Civil (1927 — 1937 — 1961 — 1969)", Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Editorial Advocatus, Córdoba, 2009, T. II, pág. 1251 y ss. (9) (9) El criterio entronca parcialmente con soluciones contempladas en Proyectos anteriores, como el de la Comisión Federal que había decidido incorporar una norma especial que disponía que "Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1185 bis, si el boleto tiene fecha cierta y el adquirente es de buena fe, aquél es oponible incluso a terceros interesados de buena fe, siempre que tenga alguna de las publicidades suficientes referidas en el art. 3169" (art. 1189). (10) (10) Sobre este aspecto no puede obviarse lo dispuesto en el art. 1018, en cuanto dispone que "El otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligación de hacer si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación, siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento".
(11) (11) ALTERI NI, Jorge H., "La tutela del adquirente por boleto de compraventa fuera del ámbito específico del art. 1185 bis del Código Civil ", ED t. 153-635. En el mismo sentido ANDORNO, Luis FRESNEDA SAIEG, Mónica L., ESBORRAZ, David F — HERNÁNDEZ, Carlos A., "Boleto de compraventa y posesión: reformas proyectadas", J.A. 1995-III-928. (12) (12) ALTERINI, Jorge H., "La buena fe y la publicidad inmobiliaria registral y extrarregistral (con una armonización entre la tradición y la inscripción registral)", Santa Fe, en Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad del Litoral, N° 120, 3ª serie, 1978, ps. 29 y ss. (13) (13) 06/12/1991, La Ley 1992-B-160, y ss. (14) (14) 30/05/1996, en "Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Concursal", dirigido por Julio César RIVERA, La Ley, 2006 y 253 y ss. En este se dijo que "El adquirente de un inmueble mediando boleto triunfa en la tercería de mejor derecho o en la acción de oponibilidad ejercida en el proceso individual o concursal, si se cumplen los siguientes recaudos: a) El boleto tiene fecha cierta o existe certidumbre fáctica de su existencia anterior al embargo o a la apertura del concurso; b) El boleto tiene publicidad (registral o posesoria); c) El tercerista o peticionante en el concurso ha adquirido de quien es el titular registral o esta en condiciones de subrogarse en su posición jurídica mediante un perfecto eslabonamiento entre los sucesivos adquirentes; d) El tercerista o peticionante en el concurso es de buena fe y ha pagado el 25% del precio con anterioridad a la traba del embargo o a la apertura del concurso universal". La filiación del art. 1170 a la doctrina de este fallo se reconoce fácilmente. (15) (15) Ver HERNÁNDEZ, Carlos A. — SOZZO, Gonzalo, "Adquirente por boleto de compraventa y acreedor embargante (Balance del conflicto en la doctrina y jurisprudencia argentina), op. cit., 1232 y ss. (16) (16) Ver fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial, Infojus, Buenos Aires, 2012, pág. 645. (17) (17) No se desconoce que existen prestigiosas voces en contrario. (18) (18) Por ejemplo en el precedente "Coviram Ltda." —citado en el texto- se dijo que "El boleto tiene fecha cierta o existe certidumbre fáctica de su existencia anterior al embargo o a la apertura del concurso". Emerge nuevamente aquí la significación de la publicidad posesoria. (19) (19) Una perspectiva exhaustiva de tales innovaciones en el Proyecto que sirviera de antecedente al Código unificado puede verse en LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., "La locación en el Proyecto de Código", La Ley 2013-A-751. (20) (20) Ver entre muchos otros a: BORDA, Alejandro y ZAGO, Jorge, "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial", dirigido por Alberto J. BUERES y coordinado por Elena I. HIGHTON, Hammurabi, Buenos Aires, 2002, T. 4-A, pág. 247 y ss.; y HERNÁNDEZ, Carlos A. FRUSTAGLI, Sandra A., "Comentario a los artículos 1493 a 1622 del Código Civil", en "Código Civil Comentado. Contratos. Parte Especial", dirigido por Ricardo L. LORENZETTI, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, T. I., pág. 468 y ss. (21) (21) Las características de este trabajo nos impiden ingresar en temas de interés, como por ejemplo, el ajuste de las reglas relativas a la circulación del contrato —cesión y sublocación-.
(22) (22) FRUSTAGLI, Sandra A. — HERNÁNDEZ, Carlos A., "Ley 23.091. Locaciones urbanas", en "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial", Alberto J. BUERES (Dirección) — Elena I. HIGHTON (Coordinación), Hammurabi, Buenos Aires, T. 8C, pág. 298. (23) (23) Al respecto, transcribimos algunos textos de interés: "Art. 1206. - Conservar la cosa en buen estado. Destrucción. El locatario debe mantener la cosa y conservarla en el estado en que la recibió. No cumple con esta obligación si la abandona sin dejar quien haga sus veces.Responde por cualquier deterioro causado a la cosa, incluso por visitantes ocasionales, pero no por acción del locador o sus dependientes; asimismo responde por la destrucción de la cosa por incendio no originado en caso fortuito"; "Art. 1207.- Mantener la cosa en buen estado. Reparaciones. Si la cosa es mueble, el locatario tiene a su cargo el gasto de su conservación y las mejoras de mero mantenimiento; y sólo éstas si es inmueble. Si es urgente realizar reparaciones necesarias puede efectuarlas a costa del locador dándole aviso previo"; "Art. 1210.- Restituir la cosa. El locatario, al concluir el contrato, debe restituir al locador la cosa en el estado en que la recibió, excepto los deterioros provenientes del mero transcurso del tiempo y el uso regular...". (24) (24) NICOLAU, N., "La temporalidad en la locación urbana (a propósito del Código Civil Argentino y sus reformas)", en Centenario del Código Civil, Universidad Popular Enrique Tierno Galván, T. III, pág. 175 y ss. (25) (25) Idem nota anterior y HERNÁNDEZ, Carlos A. — FRUSTAGLI, Sandra, "Comentario a los artículos 1493 a 1622 del Código Civil", op. cit., pág. 472. (26) (26) LO VALVO, J., " Principios económicos del Código Civil", U.N.L., 1945, Santa Fe; (27) (27) RIVERA, Julio C., "El plazo máximo de la locación", Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 2004-2, pág. 183. En el mismo sentido Ricardo LORENZETTI consideraba lícita la cláusula de opción de prórroga que llevara a superar el plazo máximo legal en tanto se tratara de locaciones para emprendimientos productivos, ya que en esos supuestos no se trata de inmovilizar el bien sino concederle un uso o destino económico, en "Tratado de los Contratos", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, T. II, pág. 364 y ss. (28) (28) Por ejemplo, se sostuvo que "Si bien el art. 1505 del Código Civil fija en diez años el plazo máximo de duración de las locaciones de inmuebles urbanos, corresponde autorizar la celebración de un contrato de locación de inmueble por el plazo de treinta años si, el móvil que inspira a las partes no es el perfeccionamiento de un contrato común de locación, sino que su causa determinante ha sido la obra de importante envergadura económica que los locatarios procuran realizar en el bien locado", Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B, "Wal Mart Argentina S.R.L. c/ Ossim S.A.", 03/07/2009, Responsabilidad Civil y Seguros, 2009-XII-152. (29) (29) Hace algún tiempo recordábamos "...que se observa una tendencia moriger adora que supone circunscribir la protección a las locaciones de vivienda en cuanto implica la protección del individuo y su familia, pero no en aquellos arrendamientos realizados para la satisfacción de necesidades económicas a los que prefiere dejárselos librados a la autonomía de la voluntad....Aunque las experiencias comparadas no resultan siempre trasladables, creemos que en nuestro ámbito, en materia de arrendamientos económicos, podría justificarse cierta atenuación del orden público....", en FRUSTAGLI, Sandra A. — HERNÁNDEZ, Carlos A., "Ley 23.091. Locaciones urbanas", en "Código Civil y normas
complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial", op. cit., pág. 320.
(30) (30) En el régimen anterior sostuvimos que "el artículo 1508 del Código Civil, brindaba una pauta hermenéutica para determinar la duración de una locación con objeto determinado, estableciendo que debía juzgarse hecha por el tiempo necesario para llenar ese objeto. Si bien no desconocemos la especialidad del régimen de locaciones urbanas no encontramos obstáculos para que en ciertos casos el mismo pueda enriquecerse con las soluciones del Derecho Común, lo que concretamente significará una limitación del orden público emergente de la ley 23.091", idem, pág. 313. (31) (31) CCC Mar del Plata, sala 2ª, 22/10/1987, "Pamar S.A. s/ Homologación", Lexis Nº 14/22137. (32) (32) Sin embargo todavía el debate subsiste. Así lo demuestran las opiniones contrastantes del precedente que se cita a continuación: "Las cláusulas de escalonamiento de precios en la locación de inmuebles no son, en principio, ilícitas, en tanto ellas no permitan vislumbrar que se trata de un subterfugio para lograr la desocupación anticipada del locatario, creando una imposibilidad de pago y violando, de tal modo, los plazos mínimos legales" (mayoría). "La cláusula del contrato de locación que dispuso el escalonamiento del precio del alquiler mensual para el segundo año de vigencia carece de validez y es inoponible al locatario, pues se encuentra en abierta contradicción con la unicidad de precio pactada en una estipulación previa del acuerdo y se contrapone a la normativa vigente en materia de contratación locativa de inmuebles (del voto en disidencia del Dr. Galfré); causa "Gianturco, Shaira Mara c/ Colmegna, Daniel Gustavo s/ daños y perjuicios", Cámara de Apelaciones de Circuito de Rosario, 10/05/2013. (33) (33) MOISSET DE ESPANÉS, Luis, "La ley de convertibilidad: determinación del precio y cláusulas de estabilización", en AAVV coordinado por el citado jurista en "Convertibilidad del Austral. Estudios jurídicos. Cuarta serie", Zavalía, Buenos Aires, 1991, pág. 216 y ss.: MOISSET DE ESPANÉS, Luis — MÁRQUEZ, José F., "Cláusulas de determinación del precio y cláusulas de estabilización: la actualidad de la distinción", JA 2002-IV- 979; FRUSTAGLI, Sandra A. — HERNÁNDEZ, Carlos A., "Ley 23.091. Locaciones urbanas", en "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial", op. cit., pág. 322. Una visión actualizada del problema puede verse en MÁRQUEZ, José F., "El precio en la locación: Cláusulas permitidas y prohibidas", La Ley 2014-D-51 y ss. En sentido concordante, nuestra jurisprudencia más reciente ha dicho que "La ejecución de alquileres debe admitirse, pues el contrato de locación, en el que se estipuló como pago mensual el importe necesario para adquirir determinadas mercaderías, tiene como objeto una prestación dineraria y permite advertir con precisión la deuda reclamada mediante una simple operación aritmética, sin que sea necesaria una interpretación incompatible con la limitación de conocimiento que es propia de los juicios ejecutivos", "Montero, Martha Elsa y otros c/ Castro, José Manuel y otro s/ Ejecución de alquileres", Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J, 20/02/2014, La Ley diario del 27/06/2014, pág. 4. (34) (34) Aquí seguimos algunas ideas que adelantamos en: HERNÁNDEZ, Carlos A., "Sobre algunos aspectos del contrato de obra en el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012", Revista de Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, Editorial La Ley, Octubre 2012, pág. 199 y ss. (35) (35) SPOTA, Alberto G., "Instituciones de Derecho Civil — Contratos", Depalma, Buenos Aires, 1980, T. V, pág. 281. Hay quienes más específicamente lo ubican como un subtipo de la locación de actividad: LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, "Teoría de los contratos", Zavalía, Buenos Aires, 1993, T. 4 — Parte Especial (3), pág. 71 y ss.
(36) (36) La relación entre ambos proyectos ha sido puesta de manifiesto en los fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, antecedente directo de los textos que comentamos. Aunque la metodología seguida es coherente con el Proyecto de 1998, no puede negarse que en diferentes cuestiones especiales, las soluciones coinciden con las de otros Proyectos anteriores, en especial el Proyecto de la Comisión designada por decreto 468/92, editado como "Reformas al Código Civil", Astrea, Buenos Aires, 1993 (Arts. 1152 y ss). (37) (37) HERNÁNDEZ, Carlos A., "Sobre algunos aspectos del contrato de obra en el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012", op. cit, pág. 200 y ss. (38) (38) Es de ponderar que el artículo 1051 comienza por delimitar el contenido de la garantía por defectos ocultos trazando una distinción entre defectos ocultos y vicios redhibitorios. Se establece entre ambas figuras una relación de género a especie, confiriendo mayor amplitud a la responsabilidad allí regulada en comparación con los alcances que le da el régimen de Vélez. En particular, la noción de defecto oculto refiere a aquellos que se caracterizan por ser desconocidos y por su existencia al momento de la adquisición; se trata de dos elementos constitutivos referidos a la falta de una cualidad normal que se verifica a nivel de la materialidad de la cosa objeto mediato del contrato. La magnitud del defecto carece de relevancia. La cuestión reviste importancia en el contrato de obra. En este sentido, y en relación al régimen aún vigente Eduardo MÉNDEZ SIERRA ha dicho que el vicio o defecto a que alude el art. 1647 bis no puede identificarse con el concepto de vicio redhibitorio regulado en el art. 2164 del Código Civil y que"...sostener lo contrario conduciría a confundir los campos de aplicación de los arts. 1646 y 1647 bis en lo que a edificios y obras de larga duración en inmuebles se refiere...", en "Extensión temporal de la responsabilidad por vicios ocultos en el contrato de obra", "Responsabilidad civil de la empresa (Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario de la Pontificia Universidad Católica Argentina", Editorial Jurídica Panamericana S.R.L., Santa Fe, 1996, pág. 281. Del mismo modo ver ANDRADA, Alejandro A., "Incidencia de la entrega de la obra en temas de responsabilidad. Los vicios aparentes. Diferencias contractuales no advertibles", pág. 309 y HERNÁNDEZ, Carlos A., "El plazo de caducidad del artículo 1646 del Código Civil. Alcances y antecedentes históricos", pág. 374, ambos en Revista de Daños N° 2004-2 Responsabilidad de los profesionales de la construcción, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, (39) (39) Con agudeza señala Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI que "A diferencia del artículo 1646, el 1647 bis no fija un término dentro del cual los vicios deben aparecer; tampoco resuelve en qué plazo la demanda debe ser interpuesta. O sea, no fija plazo de garantía ni de prescripción; sólo determina un plazo para denunciar. La regulación es defectuosa y todas las soluciones propuestas para suplir las dos omisiones señaladas ofrecen flancos para la crítica", "Responsabilidad de los profesionales de la construcción, especialmente por ruina en obras destinadas a larga duración", en Revista de Daños N° 2004-2 Responsabilidad de los profesionales de la construcción, op. cit., pág. 76. En sentido concordante NICOLAU, Noemí L. en BUERES — HIGHTON, "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial", Hammurabi, Buenos Aires, 2002, T 4, pág. 664. (40) (40) SOZZO, G., "Sistema de reparación de daños en materia contractual y reglas del contrato de locación de obra (Especial referencia a la ruina de la obra)", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, Nº 2003-2, pág. 443. En un valioso precedente sobre el tema —que ya tiene más de tres décadas- se recordaba que "La diferencia entre la ruina total o parcial del artículo 1646 y los vicios aparentes u ocultos contemplados en el artículo 1647 bis, no radica en el resultado actual de los defectos, sino en su potencialidad, presente o futura, de tornar inepta la obra de
un modo absoluto", "Rimoldi S.A. c/ Rosamater S.A", CNCiv., Sala F, 25/11/77, L.L. t. 1978-B, pág. 518. La sentencia agregaba también que "No se trata, es cierto, de una diferencia meramente cuantitativa o del grado de la calidad de la obra, pero sí de un distinto tratamiento de la responsabilidad del constructor de corte finalista (cuando la mala ejecución llega a la ruina o a la imposibilidad de aprovechamiento, no se obtiene el resultado esperado y debido) en el que para deslindar los distintos regímenes (art. 1646 y 1647 bis) no resulta ajena la mayor o menor proporción de defectos". (41) (41) "Consorcio de Copropietarios Avda. Libertador Gral. San Martín 4496/98 c/ Edificadora Libertador", CNCiv., Sala F, 29/04/91, L.L. t. 1992-B, pág. 25. En sentido concordante ver "Proyectos especiales Mar del Plata Sociedad del Estado c/ Seminara S.A.", SCBuenos Aires, 07/07/98, L.L. Buenos Aires, t. 1998, pág. 1357, donde se afirmó que "Para que exista ruina no es necesario que las fallas comprometan la estabilidad o solidez del edificio, pues basta que las deficiencias impidan el normal uso y goce de la cosa, desnaturalicen el fin de la obra o impidan su aprovechamiento adecuado.". Igualmente "Barone, Felipe c/ Clasca, Ricardo", CNCiv., Sala H, 19/12/96, L.L. t. 1997-C, pág. 250, y más recientemente, entre muchos otros, "Cardone, Ricardo Luis c/ Emilia Romagna S.R.L. y Otro", Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Nicolás, 26/05/2009. (42) (42) LORENZETTI, Ricardo L. "Tratado de los contratos", op. cit., T. II, pág. 742; GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo, "Locación de obra sobre cosas muebles. Responsabilidad y prescripción aplicable", en L.L. t. 1997-F, pág. 237. (43) (43) SALERNO, Urbano, "La ruina de la obra no es un juego de palabras", L.L. t. 1992-B, pág. 28. (44) (44) Por lo demás, esta postura comenzó a perfilarse con cierta fuerza después de la reforma del 68'; tal el criterio de quienes consideraban configurada la ruina cuando los daños alcanzaban una acentuada importancia, aún cuando no comprometieran la solidez o estabilidad del edificio. Así, PASCUAL, Adolfo L., "El contrato de locación de obra en la ley 17.711", en "Examen y crítica de la reforma del Código Civil", Editora Platense, La Plata, 1974, T. 3 (Contratos-Reales), pág. 242 y ss. (45) (45) Este cambio lo reclamamos en el trabajo de nuestra autoría HERNÁNDEZ, Carlos A., "El plazo de caducidad del artículo 1646 del Código Civil. Alcances y antecedentes históricos", Revista de Daños N° 2004-2 "Responsabilidad de los profesionales de la construcción", op. cit. pág. 365 y ss. (46) (46) A mayor abundamiento destacamos que la reforma se inscribe en el proceso vivido durante buena parte del siglo XX en orden al perfeccionamiento de los modelos sobre la responsabilidad por ruina. Al respecto puede verse a Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI, en "Responsabilidad de los profesionales de la construcción, especialmente por ruina en obras destinadas a larga duración", op. cit., pág. 12. Ver también HERNÁNDEZ, Carlos A., "El plazo de caducidad del artículo 1646 del Código Civil. Alcances y antecedentes históricos", Revista de Daños N° 2004-2 "Responsabilidad de los profesionales de la construcción", op. cit., pág. ... y ss. (47) (47) HERNÁNDEZ, Carlos A., "Información, accesoriedad y revisión en el contrato de fianza", Revista de Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, Año I, N° 1, Setiembre de 2010, pág. 213 y ss. (48) (48) La fórmula de Vélez, menos categórica, al sostener en el art. 2005 que "Cuando alguien se obligare como principal pagador, aunque sea con la calificación de fiador, será deudor solidario, y se le aplicarán las disposiciones sobre los codeudores solidarios".
(49) (49) Nuestra opinión puede verse en el trabajo citado en la nota 46. En sentido concordante, ver BORDA, Alejandro, "La fianza principal pagador. Una figura confusa que debe suprimirse", LA LEY 2012F-835. (50) (50) Ver al respecto nuestra posición y la jurisprudencia citada en HERNÁNDEZ, Carlos A., "Información, accesoriedad y revisión en el contrato de fianza", op. cit., pág. 220 y ss. (51) (51) FARGOSI, Alejandro E., "Fianza general de obligaciones futuras e indeterminadas", LL, T. 1984C-1188. (52) (52) HERNÁNDEZ, Carlos A., "Información, accesoriedad y revisión en el contrato de fianza", op. cit., pág. 218. (53) (53) LORENZETTI, Ricardo L., "Tratado de los Contratos", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, T. III, pág. 502 y ss. (54) (54) Nos pronunciamos hace tiempo en ese sentido: ver FRESNEDA SAIEG, Mónica — HERNÁNDEZ, Carlos A., "Límites a la responsabilidad del fiador en las fianzas abiertas", Zeus, T. 92, pág. D -63; ESBORRAZ, David. F. - HERNÁNDEZ, Carlos A., "Los negocios de garantía y los contratos de consumo en el ámbito de la actividad bancaria", Trabajos del Centro, Revista del Centro de Investigaciones de Derecho Civil, Rosario, 1998, Nº 3, pág. 59. (55) (55) Para las reflexiones vertidas en este punto seguimos el trabajo de nuestra coautoría que a continuación citamos: HERNÁNDEZ, Carlos A. - TRIVISONNO, Julieta, "Cesión de derechos y sus subtipos", op. cit., pág. 940 y ss. En el mismo puede verse una más extensa consideración de los principales problemas. (56) (56) A pesar de la problemática metodológica planteada, en el marco del derecho vigente la doctrina no ha encontrado mayores dificultades para admitir la cesión de derechos en general, aplicando las normas de la cesión de créditos. Sobre la base del principio de autonomía de la voluntad se reconoce la posibilidad de realizar cesiones de contratos y cesiones de derechos hereditarios, recurriendo a aquellas normas en cuanto fueren compatibles con las características de estos negocios. Ver GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo, "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, dirigido por Alberto J. BUERES y Elena I. HIGHTON, 1ª edición, Hammurabi, Buenos Aires, 2002, Tomo 4, Volumen A, pág. 1 y ss.; ARIZA, Ariel, en LORENZETTI (Director) - Hernández (Coordinador), "Código Civil Comentado. Contratos. Parte Especial", op. cit., T. I, pág. 309 y ss. (57) (57) LAFFAILE, Héctor, Tratado de las Obligaciones, 2ª edición actualizada y ampliada por Alberto J. BUERES y Jorge MAYO, La Ley y Ediar, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 471 y ss (58) (58) ZANNONI, Eduardo, "Algunos aspectos sobre la igualdad entre herederos forzosos y la protección de la legítima hereditaria en el Proyecto de Código Civil (Acciones de colación y reducción), en Revista de Derecho Privado y Comunitario (Proyecto de Código Civil y Comercial II), Nº 2012-3 pág. 655 y ss. (59) (59) "Presentación del Código Civil y Comercial de la Nación", La Ley, pág. 2.
Fideicomiso en el Código Civil y Comercial de la Nación Kiper , Claudio M.Lisoprawski, Silvio V.
I. Características y sentido de la reforma 1) Se puede afirmar que en materia de fideicomiso el Código Civil y Comercial de la Nación (el CCyCN) (1) tiende al mejoramiento de la normativa específica del tipo contractual y la configuración testamentaria, en función de la experiencia habida desde la sanción de la ley 24.441 (la LF). 2) Los nuevos textos son —con cambios— un mix entre las normas que estuvieron vigentes, disposiciones del Proyecto de Reforma de 1998 y disposiciones o adecuaciones novedosas. No se produce un cambio profundo en la regulación del instituto, como hubiera ocurrido si los redactores hubieran virado —por ejemplo— a sistemas más extremos como los de la legislación de Québec o de Ecuador, arquetipos en regulaciones de fiducia latina en base a patrimonios autónomos que son sujeto de derecho (2). El legislador opto por la continuidad del régimen con mejoras, muchas de ellas reclamadas por la doctrina y otras derivadas de la jurisprudencia existente (3). Por ese motivo la nueva normativa no generará inseguridad en los operadores en el período de transición, hasta tanto se produzca la entrada en vigencia. 3) En lo que toma de la ley anterior, en el CCyCN se advierte la corrección de deficiencias técnicas que van desde los errores de sintaxis hasta el reordenamiento y sistematización del articulado en lo metodológico. En general los artículos tienen —en comparación con la LF— una redacción más clara, accesible y mayor precisión. 4) El CCyCN introduce cambios en cuestiones más substanciales, como el rol del fideicomisario, la liquidación del fideicomiso por insuficiencia, el fideicomiso testamentario, para dar algunos pocos ejemplos (4). II. Definición del contrato. Contenido. Objeto 1) La definición (5) en el CCyCN (art. 1966 - vid art. 1° LF) continua ubicando al fideicomiso dentro del marco contractual —lo hace expresamente—. Mantiene la posibilidad de constituirlo por acto entre vivos u originado en una disposición de última voluntad (vid art. 2.493 CCyCN.). 2) El contrato existe desde la celebración, ya fuere que los bienes fueren transmitidos en ese acto o bien con posterioridad. Sigue siendo consensual y no real o con efectos reales, como sostuvo alguna opinión minoritaria. 3) También pone claridad acerca de quien es el "fideicomisario", estableciendo que es el destinatario final de los bienes, al cumplimiento del plazo o condición a que se sujeta el contrato. Autoriza a ser beneficiario, no solo el fiduciante y el fideicomisario, sino hasta el mismo fiduciario (art. 1671 CCyCN). 4) Respecto del contenido del contrato, el art. 4° de la LF no sufre cambios de importancia en la redacción del art. 1667 del CCyCN, salvo el agregado (como inciso d) acerca de la exigencia de "la identificación del beneficiario, o la manera de determinarlo conforme con el artículo 1671..."; y el inciso e) donde se exige la individualización del fideicomisario (o la manera de determinarlo) como destinatario de los bienes a la finalización del fideicomiso.
5) El art. 1670 del CCyCN pone fin a las vacilaciones de la doctrina acerca de si las universalidades podían ser objeto del contrato (6), además de todos los bienes que se encuentran en el comercio. La norma excluye las herencias futuras, continuando con la prohibición existente en el régimen anterior. III. Plazo y condición del fideicomiso 1) El art. 1668 del CCyCN trae una mejora sustancial respecto de los arts. 4° y 26 de la LF, sin modificar los treinta años como plazo máximo de existencia. Lamentablemente no contempla la posibilidad de una mayor extensión para fideicomisos privados constituidos con un fin de interés general (7), especialmente de carácter cultural, educativo, filantrópico, religioso o científico que —por su objeto y finalidad— finalidad— requieren una mayor extensión del tiempo de vida. Cumplida la condición o pasado ese plazo, a falta falta de estipulación estipulación los los bienes deben transmitirse transmitirse al fiduciante fiduciante o a sus herederos. herederos. 2) La ley contempla que la extralimitación convencional del plazo legal no provoca la nulidad del contrato, sino la reducción al plazo máximo legal. Si la condición no se cumple dentro del límite provoca la reducción al referido máximo, excepto que el beneficiario fuere un incapaz, en cuyo caso durará hasta el cese de su incapacidad, o su muerte. La nueva redacción suma a los incapaces los sujetos que tuvieran "capacidad restringida" (vid. arts. 23, 26 y 32 CCyCN) 3) Respecto de la extensión del plazo máximo legal (treinta años) aparentemente queda sin solución expresa el supuesto en que habiendo mas de un beneficiario uno de ellos fuere un incapaz o con capacidad restringida, en ese caso ¿ el contrato también se prorroga respecto de los beneficiarios que no sufren incapacidad ?. Tampoco resulta clara la significación del "podrá" que emplea la norma (8). 4) Por último el citado art. 1668 dice que "...Cumplida la condición o pasados treinta años desde el contrato sin haberse cumplido, cesa el fideicomiso y los bienes deben trasmitirse por el fiduciario a quien se designa en el contrato. A falta de estipulación deben trasmitirse al fiduciante o a sus herederos." IV. Forma. Registro de contratos 1) Aún cuando en el régimen de la LF no había duda que el contrato de fideicomiso es consensual (9) y no real, el CCyCN en el art. 1699 introduce la regulación expresa de la forma del contrato, tratamiento ausente en el régimen anterior. 2) No hay cambios en cuanto a que el contrato puede celebrarse por instrumento público o privado, excepto cuando se refiere a bienes cuya transmisión debe ser celebrada por instrumento público, si en ese acto se transmiten los bienes. 3) Un acierto de la norma es establecer que vale como promesa de otorgarlo cuando por la naturaleza de los bienes debe formalizarse por instrumento público. Si la transmisión fuera posterior, bastará que en el instrumento público se transcriba el contrato. 4) Puede otorgarse por instrumento privado, sin perjuicio de que cada adquisición se efectúe según las formalidades indispensables para la válida transmisión de la propiedad fiduciaria que —por supuesto— supuesto— puede ser posterior a la fecha de celebración o constitución del fideicomiso. Recordemos al respecto la diferencia, no siempre tenida en cuenta, entre el dominio fiduciario y el negocio fiduciario. El dominio fiduciario es una de las variantes posibles que puede resultar de la utilización de negocios fiduciarios.
Estos últimos están configurados por la relación contractual, mientras que el dominio fiduciario es el derecho real que surge de aquélla, pero no todo negocio fiduciario tiene por fin constituir un dominio fiduciario. 5) Como es sabido, cuando a través de un contrato de fideicomiso se transmiten cosas registrables, es menester la inscripción en el Registro correspondiente (v.gr.: inmuebles, automotores, etc.), para la oponibilidad a terceros interesados de buena fe. Sin perjuicio de ello, el CCyCN, apartándose del Proyecto de la Comisión Redactora, dispone lo siguiente: "ARTÍCULO 1669. — Forma. El contrato, que debe inscribirse en el Registro Público que corresponda,...". No es muy completa la norma en cuanto a detalles y efectos —una lamentable omisión— omisión—, pero evidentemente dispone la existencia de un registro de contratos, no de transmisiones de bienes (10). La inscripción en el registro del contrato le dará cierta publicidad a los derechos y obligaciones emergentes de dicho convenio, esto es, surtirá efectos en el plano personal, obligacional, mas no en el ámbito de los derechos reales. Sin duda, esto tendrá repercusión — en caso de conflicto— conflicto— en la valoración valoración de la buena fe del tercero interesado que contrate con las partes part es del contra contrato to de fideicomiso. fideicomiso. V. El E l beneficiario 1) El art.1671 del CCyCN (vid art. 2° LF) admite que el fiduciario también pueda ser beneficiario. Con esta disposición se termina la discusión doctrinaria (11) acerca de si el fiduciario puede tener el doble rol, más allá de si es o no conveniente la superposición, particularmente en lo que respecta a la especie del fideicomiso de garantía donde el fiduciario funge también como beneficiario - acreedor garantido (vid. art. 1680, CCyCN). CCyCN). 2) La norma establece que si son varios los beneficiarios designados, salvo convención en contrario, se benefician por igual. También como novedad se admite la posibilidad de que habiendo pluralidad de beneficiarios, si por alguna razón (renuncia, no aceptación o inexistencia) se produjera un vacío, los demás podrán acrecer o, en su caso, se designe beneficiarios sustitutos. 3) El artículo deja claro que en caso de ausencia de beneficiario y fideicomisario —por no aceptación, renuncia o inexistencia— inexistencia— el beneficiario será el fiduciante, salvo convención en contrario. Entendemos que en caso de revocación (art. 1697, inc.b, CCyCN), CCyCN), si nada hubiera sido previ sto convencionalmente, convencionalmente, es el fiduciante fiduciante el que readquiere los los bienes. bienes. 4) Igual que en el régimen anterior, se admite la trasmisión —por actos intervivos o por causa de muerte— muerte— del derecho de beneficiario, salvo convención en contrario. 5) También se mantiene la posibilidad de designarse beneficiario futuro, como asimismo la cadena de reemplazos reemplaz os en caso de inexistencia, no aceptación acepta ción o renuncia de beneficiario y/o y/o fideicomisario. VI. El fideicomisario 1) El art. 1672 del CCyCN (vid art.2° LF), si bien continua con la diferencia entre beneficiario y fideicomisario, llena el injustificado vacío en la LF respecto de la regulación de este último protagonista, dando así respuestas a las inconsistencias que señalamos en otro lugar (12). 2) El régimen anterior omitía (vid art. 7° LF) al fideicomisario en el derecho a exigir rendición de cuentas al fiduciario; sólo el beneficiario tenía esa prerrogativa. En la LF tampoco el fideicomisario era tenido en
cuenta para la remoción judicial del fiduciario por incumplimiento de sus obligaciones (art. 9°, inc. a, LF). También omitía al fideicomisario en el art. 17 cuando establecía la innecesariedad del consentimiento del fiduciante y del beneficiario para la disposición y constitución de gravámenes de los bienes fideicomitidos cuando lo requirieran los fines del fideicomiso. 3) El texto de la LF también omitía a los acreedores del fideicomisario ya que el último párrafo del art. 15 LF solo se refería a los del beneficiario. El CCyCN soluciona esos vacíos haciendo envío a favor del fideicomisario de lo que prevé para el beneficiario (vid art. 1671 CCyCN). VII. Aceptación Aceptación del beneficio 1) El artículo 1681 del CCyCN hace expreso lo que era implícito en el régimen anterior, esto es que la estipulación —en el contrato de fideicomiso— fideicomiso — a favor del beneficiario y del fideicomisario requiere, para que estos se incorporen a la vinculación vinculación contractual, de la aceptación aceptación de esos protagonistas. protagonistas. 2) La norma establece la presunción de aceptación "...cuando intervienen en el contrato de fideicomiso, cuando realizan actos que inequívocamente la suponen o son titulares de certificados de participación o de títulos de deuda en los fideicomisos financieros". Con ello busca una solución a la posibilidad de la indefinición o la prolongación de un estado de incertidumbre mientras se halla pendiente la aceptación. Por esa razón autoriza al fiduciario a "....requerirla mediante acto auténtico fijando a tal fin un plazo prudencial. No producida la aceptación, debe solicitar al juez que la requiera sin otra substanciación, fijando fijando a tal fin el modo de notificación al interesado que que resulte más adecuado". VIII. Acciones contra el fiduciante y el fideicomisario El art. 1689 CCyCN si bien continua con la redacción contenida en el art. 18 de la LF, hace expreso que el fiduciante y el fideicomisario también pueden ser sujetos pasivos de la acción del fiduciario, destinada a defender los bienes fideicomitidos. Asimismo habilita también al fideicomisario a ejercer acciones en sustitución del fiduciario, equiparándolo con el fiduciante fiducia nte y el beneficiario, únicos autorizados en la LF. IX. El fiduciario. Los cofiduciarios. Actos de disposición y gravámenes. Acción de fraude 1) El art. 1673 CCyCN continua con la imposición de un fiduciario profesional autorizado por el órgano de regulación (la CNV) solo para el fideicomiso financiero, pero trae la novedad —como dijimos— dijimos— de que el fiduciario pueda ser beneficiario. 2) Al estándar del "buen hombre de negocios" de todo fiduciario, depositario de la confianza de las partes (art.1674, CCyCN), se suma el deber de evitar cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los de los restantes sujetos que intervienen en el contrato. Aunque estaba implícito en el régimen anterior evitar que un conflicto de intereses que lo involucra, perjudique la buena administración del fideicomiso, mas allá de si es o no beneficiario a la vez. 3) La crítica a esta disposición, que ya fue abundante desde el anuncio del texto del Proyecto de Unificación en el años 2012, seguramente se intensificara aún más ahora que está vigente el nuevo cuerpo legal, especialmente cuando el doble rol se dé en un fideicomiso con finalidad de garantía (vid art. 1680, CCyCN). CCyCN).
4) El art. 1674 mantiene la redacción del art. 6° de la LF. Continúa el estándar del "buen hombre de negocios" y el elemento "confianza" (fides) que caracterizaba al régimen anterior. 5) Al admitir expresamente el CCyCN (vid art.1688) la posibilidad de un condominio fiduciario y enervar el derecho a accionar por partición que caracteriza —salvo excepciones— excepciones— al condominio corriente, y asimismo establece la responsabilidad solidaria de los cofiduciarios por el cumplimiento de las obligaciones resultantes del fideicomiso, el legislador pone fin a la problemática de la copropiedad fiduciaria en el anterior régimen (13). 6) El artículo 1.688 del CCyCN sigue la línea del actual art. 17 de la LF pero con algunos agregados y con mayores precisiones. precisiones. 7) Entre los que pueden prestar el consentimiento de los actos de disposición, se incorporó al fideicomisario, en forma coherente con otros artículos art ículos del capítulo. 8) Se autoriza la cláusula de "no enajenar" superando así la prohibición del categórico texto del art. 2612 del Cód. Civil (14) de Vélez, no obstante que el CCyCN también fulmina las cláusulas de no enajenar (art. 1972), pero hace una excepción en el ámbito del fideicomiso (vid infra). 9) Como dijimos anteriormente (15) se prevé expresamente que puedan ser más de uno los fiduciarios, supuesto en el que se generará una comunidad o condominio si se trata de cosas. En tal caso, aplicando las reglas generales del condominio (art. 1990, CCyCN), los actos de disposición deben ser otorgados por todos ellos conjuntamente. Si no se respeta esta disposición, el acto será inoponible a los restantes cotitulares, salvo que que se hubiere hubiere pactado pact ado lo contrario. 10) El nuevo texto trata de evitar que un condómino transmita o grave su parte indivisa. A su vez, dispone que ninguno de ellos puede solicitar la partición, de modo que hay una indivisión forzosa que evita los inconvenientes que presenta el régimen anterior, que no contenía semejante previsión. 11) La prohibición de constituir usufructo que existía en el art. 2841 del anterior Código, ya no rige en el CCyCN. 12) Se establece que el acto de disposición realizado por el fiduciario a favor de un tercero queda a salvo, tal como lo disponía el segundo párrafo del art. 2670 del Cód Civil, según el agregado que le hiciera el art. 74 de la LF. Obviamente, si hubo alguna irregularidad, el tercero no se vería alcanzado siempre y cuando sea de buena fe y a título oneroso. 13) Aún más substancial y trascendente, por su contenido moralizador, es la previsión establecida en el párrafo final del artículo 1.681 del CCyCN. El beneficiario y el fideicomisario pueden reclamar la revocación de los actos realizados por el fiduciario en fraude de sus intereses, "..sin perjuicio de los derechos de los terceros interesados de buena fe", aclara el texto de la norma para despejar toda sombra acerca del límite de una acción de esa gravedad. De por sí es plausible que el CCyCN incorpore expresamente la noción general de fraude (arts. 12, 338, 340, etc.), que excede la clásica acción pauliana, y más si extiende expresamente ese remedio al fideicomiso, poniendo así un valladar que la doctrina entendía necesario (16). Obviamente, y como sucede con otras normas del nuevo CCyCN, los terceros de buena fe que hayan adquirido derechos del fiduciario no pueden verse perjudicados por la revocación.
X. Rendición de cuentas. Reembolso de gastos. Retribución 1) El art. 1675 del CCyCN modifica el texto del art. 7° de la LF, haciendo extensivo al fiduciante y al fideicomisario la facultad de exigir la rendición de cuentas al fiduciario que, en la ley anterior, sólo lo preveía expresamente respecto del beneficiario. Continua como obligación de orden público la obligación de rendir cuentas, al menos una vez al año, y la prohibición de dispensar la culpa del fiduciario respecto del incumplimiento de sus obligaciones.. 2) El art. 1677 del CCyCN mejora la redacción del art. 8° de la LF sobre retribución del fiduciario y reembolso de gastos. En caso de ausencia de estipulación convencional establece, como parámetro para la fijación judicial de la remuneración, la eficacia del encargo fiduciario y las circunstancias en las que actuó. Con ello se busca evitar desproporcio desproporciones. nes. XI. Cese del fiduciario. fiduciario. Procedimiento Procedimiento de sustitució su stitución n 1) El art. art . 1678 del CCyCN entiende entiende en lo que q ue a causales ca usales de cesación cesación del fiduciario respecta. Reprodu R eproduce ce prácticamente el art. 9° de la LF. Como novedad añade la posibilidad de remover al fiduciario, o la renuncia de este cuando no estuviere convencionalmente previsto, por imposibilidad material o jurídica para desempeñar la función fiduciaria. Resuelve así situaciones como la ocultación o la ausencia —sin dejar representantes— representantes—, problemas de salud, etc. Por último, el citado artículo se inclina por la continuidad de la fiduciaria persona jurídica en los supuestos disolución de la sociedad por fusión o absorción. 2) En todos los casos de cesación del fiduciario, por las causas enunciadas en el art. 1678 del CCyCN, el artículo 1679 prevé que el juez pueda, "...a pedido del fiduciante, del beneficiario, del fideicomisario o de un acreedor del patrimonio separado, designar un fiduciario judicial provisorio o dictar medidas de protección del patrimonio, si hay peligro en la demora" (sic). Así, en caso de muerte del fiduciario, "los interesados pueden prescindir de la intervención judicial, otorgando los actos necesarios para la transferencia tra nsferencia de bienes" En su su momento momento propusimos esa soluc solución ión (17). 3) En los supuestos de (i) incapacidad, (ii) inhabilitación, (iii) capacidad restringida judicialmente declaradas, (iv) disolución (que no sea por fusión o absorción), si es una persona jurídica, y (v) quiebra o liquidación, "cualquier interesado puede solicitar al juez la comprobación de la ocurrencia de la causal y la indicación del sustituto o el procedimiento para su designación, conforme con el contrato o la ley, por el procedimiento más breve previsto por la ley procesal local" (sic). — Asimismo, "Si la designación del nuevo fiduciario fiduciario se realiza rea liza con intervención judicial, judicial, debe ser oído el fiduciante". 4) En una cuestión tan sensible y traumática como es la sustitución del fiduciario la nueva previsión legal evita las vacilaciones o la diversidad de criterios en las decisiones judiciales, cuando el reemplazo del fiduciario se torna conflictivo o —por las circunstancias del caso— caso — se convierte en una necesidad imperiosa. Es una clara expresión del legislador que provee una facultad dirigida a los jueces para posibilitar las intervenciones tuitivas. Obviamente esa facultad juega con los principios generales relativos a las medidas precautorias, en las leyes del rito. 5) Por último, la nueva norma establece que si los bienes fideicomitidos son registrables "...es forma suficiente del título el instrumento judicial, notarial o privado autenticado, en los que conste la designación del nuevo fiduciario. La toma de razón también puede ser rogada por el nuevo fiduciario." (sic).
6) Algunas de estas temáticas, no resueltas en la ley anterior, fueron objeto de discusión en la doctrina existente. De ello dimos cuenta extensamente en otro lugar cuando nos referimos a las cuestiones registrales que plantea el dominio fiduciario, al cual nos remitimos en homenaje a la brevedad (18). 7) Por último, se mantiene la designación judicial de un fiduciario financiero (art. 1690, CCyCN) cuando no hubiere sustituto en el caso de cesación del fiduciario a cargo. XII. Propiedad fiduciaria. Patrimonio separado. Intangibilidad. Responsabilidad. Seguros 1) Los arts. 1.682 y 1.683 del CCyCN relativos a la propiedad fiduciaria y sus efectos, no introducen ninguna variante respecto del régimen actual (vid arts. 11 y 12 LF). 2) El art. 1684 del CCyCN tampoco innova mayormente respecto del art. 13, LF. Se mantiene el régimen actual. Si no se pacta algo diferente, los frutos y productos pertenecen al fiduciario, dueño de la cosa. Esto se hace expreso en la nueva norma porque el referido artículo de la LF lo omitía. Se menciona expresamente a la subrogación real: aquellos bienes que se incorporen al patrimonio fiduciario, o que reemplacen a otros, siguen su misma suerte. 3) El art. 1685 (19) del CCyCN mantiene el patrimonio separado como columna vertebral del sistema, diferenciándolo del universal que corresponde a las partes del contrato. 4) El art. a rt. 1.686 del CCyCN continua, continua, respecto del régimen anterior (vid art. 15 LF), con el efecto primordial de la separación patrimonial: "Los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco pueden agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo las acciones por fraude y de ineficacia concursal. Los acreedores del beneficiario y del fideicomisario pueden subrogarse en los derechos de su deudor". Suma a la acción de fraude prevista en el citado art. 15 de la LF la acción de ineficacia concursal (LCyQ) como excepción al régimen de protección de los bienes fideicomitidos frente a la imposibilidad de agredirlos por parte de los acreedores del fiduciante. Se hace expreso en el CCyCN lo que resulta de los principios concursales concursales de la LCyQ (arts. 118 y 119) aplicables al también al fideicomiso de la LF. 5) El citado artículo 1.685 asimismo recoge las severas críticas que mereció el art. 14 de la LF (20). Se suprime la posibilidad de que la responsabilidad objetiva se limite al "valor de la cosa", como preveía el régimen derogado. Asimismo este último artículo además limitaba la responsabilidad si "el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado". Esta frase, poco clara, dio lugar a diversas interpretaciones, y nadie estaba seguro de su significado. El CCyCN remedia esa situación estableciendo con certeza la obligación del fiduciario de contratar un seguro, así como las consecuencias de no hacerlo, o hacerlo de manera incompleta (infraseguro). 6) La norma supra referida dispone dispone que ".... ". ...Los Los riesgos riesgos y montos montos por los que debe contratar contrat ar el seguro son los que establezca la reglamentación y, en defecto de ésta, los que sean razonables. El fiduciario es responsable en los términos del artículo 1757 (21) y concordantes cuando no haya contratado seguro o cuando éste resulte irrazonable en la cobertura de riesgos o montos." (sic). Si el fiduciario no cumple adecuadamente esta obligación, será responsable frente a la víctima del daño que cause, y también frente a las partes del contrato de fideicomiso, por no haber cumplido sus funciones con la diligencia esperada.
XIII. Dominio fiduciario 1) En rigor está mal ubicado (vid capítulo 31), ya que debiera estar en el libro IV, en el capítulo dedicado al dominio imperfecto (capítulo 3). El dominio fiduciario es un supuesto de dominio imperfecto, y lo que aquí se trata es el contrato de fideicomi fideicomiso so.. 2) Los arts. 1701 y 1702 del CCyCN tratan, respectivamente, la definición del dominio fiduciario y la normativa aplicable. La definición reproduce textualmente el art. 2662 del Cod. Civil derogado (cf. la reforma del art. 73 de la LF), mientras que el art. 1702 declara aplicables al dominio "... fiduciario las normas que rigen los derechos reales en general y, en particular, el dominio, previstas en los Títulos I y III del Libro IV..." del CCyCN. 3) El art. art . 1703 del CCyCN establece una excepción excepción a la norma norma tiva general que resulta trascendente trascendente para el régimen del fideicomiso: "El dominio fiduciario hace excepción a la normativa general del dominio y, en particular, del dominio imperfecto en cuanto es posible incluir en el contrato de fideicomiso las limitaciones a las facultades del propietario contenidas en las disposiciones del Capítulo 30 y del presente Capítulo.". Como ya dijimos, el CCyCN regula una excepción a los principios generales, ya que se permite la inclusión de cláusulas de no enajenar o gravar, limitando las facultades del fiduciario, dueño al fin (vid supra, comentario al art. 1688, CCyCN). 4) El art. 1704 referido a las facultades del fiduciario: "El titular del dominio fiduciario tiene las facultades del dueño perfecto, en tanto los actos jurídicos que realiza se ajusten al fin del fideicomiso y a las disposiciones contractuales pactadas.", no es mas que la consecuencia y repetición de lo establecido en el art. 1688, que le otorga al fiduciario la facultad de disponer y gravar, cuando lo requieran los fines del fideicomiso. 5) Podría suceder que el fiduciario realizara algún acto de disposición sin que lo requieran los fines del fideicomiso. Tal acto, si bien en principio sería inválido, lo cierto es que deberá ser mantenido si el adquirente es de buena fe y a título oneroso. Por aplicación de los principios generales, si no es factible reclamarle al tercero, el dinero que se hubiere obtenido entra al patrimonio fideicomitido por subrogación real y, además, el fiduciario será responsable frente a las partes del daño que hubiere causado. 6) El art. 1705 del CCyCN formula una diferencia esencial entre el dominio fiduciario y el dominio revocable: "La extinción del dominio fiduciario no tiene efecto retroactivo respecto de los actos realizados por el fiduciario, excepto que no se ajusten a los fines del fideicomiso y a las disposiciones contractuales pactadas, y que el tercer adquirente carezca de buena fe y título oneroso." Se puede afirmar que este artículo, por un lado, es consecuencia de las normas anteriores, que ya hemos comentado. Por otro lado es consistente con los arts. 1966 y 1967 del CCyCN ya que la resolución en el dominio revocable opera con efecto retroactivo. Así sucede también en el sistema del Código Civil (art. 2670). 7) Una novedad importante es que el CCyCN prevé para la "readquisición" del dominio perfecto. Según el art. 1706 "producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario de una cosa queda inmediatamente constituido en poseedor a nombre del dueño perfecto. Si la cosa es registrable y el modo suficiente consiste en la inscripción constitutiva, se requiere inscribir la readquisición; si la inscripción no es constitutiva, se requiere a efecto de su oponibilidad". Significa que si se extingue el fideicomiso, para que el fideicomisario —o quien tenga derecho a la cosa— cosa — adquiera el dominio, no es menester de la
tradición, ya que el fiduciario se convierte automáticamente en tenedor; se trata de un caso de constituto posesorio (vid art. 1892 CCyCN). Una solución similar prevé el nuevo Código (art. 1968) para el caso de dominio revocable. En el régimen del Código Civil, el art. 1371, inc. 2, Cod. Civil, exige la tradición. La palabra "readquisición" está mal utilizada, ya que el fideicomisario adquiriría por primera vez. Sería correcta únicamente en el caso del fiduciante o de sus herederos. En cuanto a las cosas registrables, en el caso de la inscripción registral constitutiva (v.gr.: automotores), sí se hace necesaria la inscripción para la "readquisición". En los demás casos se requiere también la inscripción registral, pero sólo a efectos de publicidad. 8) En lo atinente al dominio fiduciario el art. 1707, CCyCN, repite conceptos ya comentados anteriormente: "Cuando la extinción no es retroactiva son oponibles al dueño perfecto todos los actos realizados por el titular del dominio fiduciario. Si la extinción es retroactiva el dueño perfecto readquiere el dominio libre de todos los actos jurídicos realizados".Es decir que la extinción será retroactiva si el fiduciario enajenó la cosa sin que lo requieran los fines del fideicomiso, o mediando una prohibición, y el tercero carece de buena fe y título oneroso. La palabra "readquiere" nuevamente está mal empleada. XIV. Extinción del fideicomiso. Causales. Efectos El art. 1697 reitera el texto del art. 25 de la LF en lo que respecta a las causales de extinción del fideicomiso y agrega —en protección del público inversor— la irrevocabilidad del contrato en los fideicomisos financieros después de haberse iniciado la oferta pública de los certificados de participación o de los títulos de deuda. En cuanto a los efectos de la extinción, el art. 1698 del CCyCN mantiene el texto del art. 26 de la LF al cual nos remitimos. XV. Insuficiencia del fideicomiso. Liquidación judicial (22) 1) El art. 1687 del CCyCN mantiene el fideicomiso fuera del régimen del concurso y la quiebra tal como lo estatuyen los arts. 16 y 24 de la LF pero, como respuesta a las justificadas críticas de la doctrina, el artículo del nuevo Código da una solución más racional a la problemática que produce la laguna del régimen extrajudicial de liquidación del patrimonio fiduciario insuficiente que establece el citado art. 16 (23). 2) El CCyCN subsana en buena medida ese yerro, recogiendo una pauta que ya tiene recepción jurisprudencial (24). El art. 1687 dispone que, "...a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procede su liquidación, la que está a cargo del juez competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente". 3) La disposición aparece como una solución intermedia entre el actual régimen de extrajudicialidad extrema y la incorporación lisa y llana del fideicomiso como sujeto pasible de concurso o quiebra. La nueva normativa sigue excluyendo la instancia del concurso preventivo y el APE, pero permite el acercamiento del instituto a las normas de la quiebra, como el régimen más compatible para una liquidación forzosa. 4) Opinamos que la aplicación de la normativa de la quiebra no será lineal, habida cuenta que el legislador deshecho la posibilidad de la inclusión lisa y llana en el régimen concursal, apuntando a un sistema menos rígido que se adapte a las particularidades de cada fideicomiso en crisis o, como lo expresa la norma: la aplicación del sistema liquidativo de la LCyQ "...en lo que sea pertinente".
XVI. Fideicomiso con finalidad de garantía. 1) El CCyCN, a través del art. 1680, recoge legislativamente el consenso doctrinario (25) y jurisprudencial (26) acerca de la licitud de la fiducia con finalidad de garantía, especie implícitamente existente en la ley derogada, cuestionada por una doctrina minoritaria (27). 2) La norma establece una regulación básica al facultar al fiduciario a "...aplicar las sumas de dinero que ingresen al patrimonio, incluso por cobro judicial o extrajudicial de los créditos o derechos fideicomitidos, al pago de los créditos garantizados". El fiduciario puede disponer de otros bienes —que no sean sumas de dinero— para el pago de lo garantizado, autorizándolo a cumplir el encargo según lo previsto en el contrato. Asimismo, en ausencia de previsión contractual, la disposición lo faculta a optar entre la vía judicial o la privada para disponer del contenido de la garantía, "...asegurando un mecanismo que procure obtener el mayor valor posible de los bienes". La ley le da cobertura al fiduciario permitiéndole que pueda elegir el camino de la acción, en una situación de seria responsabilidad, como lo es la realización de los bienes que conforman la garantía. 3) El citado artículo aclara que los bienes fideicomitidos deben ser realizados y el acreedor cobrar con el producido. No sería jurídicamente posible que el acreedor se quedara con los bienes para satisfacer su crédito, total o parcialmente. La previsión se adhiere así a una prohibición que es propia de los derechos reales de garantía. 4) Como lo anticipamos al comienzo, la posibilidad legal de que el fiduciario, en un fideicomiso con finalidad de garantía, pueda a la vez ser beneficiario ya fue objeto de polémica apenas publicado el Proyecto de Unificación, desde posturas extremas en disfavor (28) hasta posiciones abiertamente favorables (29) o intermedias (30). Seguramente la polémica continuará. 5) La ley uruguaya (art.9°, inc. b, ley 17.703), a diferencia de la nuestra, adoptó una posición intermedia: prohíbe como principio general, bajo pena de nulidad absoluta, el fideicomiso en el cual se designe beneficiario al fiduciario, salvo en los casos de fideicomiso en garantía constituidos a favor de una entidad de intermediación financiera autorizada por el BCU (31). Hipotéticamente la probabilidad de abuso sería menor cuando se trata de Entidades Financieras y —en todo caso— estas entidades suponen la existencia de solvencia suficiente como para que el fiduciario afronte responsabilidades funcionales por mala praxis. Mientras que un fiduciario común —persona física o jurídica— puede no tener solvencia para cubrir su responsabilidad. XVII. Fideicomiso testamentario. Reglas. Mejora. Invalidez 1) El fideicomiso testamentario, escasamente tratado en el art. 3° de la LF, es receptado en el art. 1699 del CCyCN, complementado por otras normas. Hay una clara mejoría regulatoria para la especie, especialmente para la protección de la familia y de los herederos incapaces (32), aún cuando no pone fin a algunas cuestiones y disidencias planteadas por la doctrina en relación a la regulación anterior (33). La comprensión del alcance de esta especie requiere la lectura — en la normativa del CCyCN— de los arts. 2.445 ("Porciones Legitimas)", 2448 ("Mejora a favor de heredero con discapacidad"), y 2.493 ("Fideicomiso testamentario") del Título X. 2) El citado art. 1699.— "Reglas aplicables"— establece: El fideicomiso también puede constituirse por testamento, el que debe contener, al menos, las enunciaciones requeridas por el artículo 1667. Se
aplican los artículos 2448 y 2493 y las normas de este Capítulo; las referidas al contrato de fideicomiso deben entenderse relativas al testamento. En caso de que el fiduciario designado no acepte su designación se aplica lo dispuesto en el 1679. El plazo máximo previsto en el artículo 1668 se computa a partir de la muerte del fiduciante." 3) En el régimen anterior, cuando había herederos forzosos, el fideicomiso perdía mucho ámbito de aplicación, teniendo en cuenta el respeto a la legítima, tal como estaba legislada. Evidentemente, el fideicomiso puede durar 30 años, y si los herederos deben esperar todo ese tiempo para recibir los bienes, su legítima estaría afectada. Se trataba de un serio obstáculo, que la nueva normativa mejora sensiblemente. 4) El art. 2445 del CCyCN disminuye las porciones legítimas. La porción legítima de los descendientes es de DOS TERCIOS (2/3), la de los ascendientes de UN MEDIO (1/2) y la del cónyuge de UN MEDIO (1/2). Por otro lado, en el caso de descendientes y también de descendientes con discapacidad, el art. 2448 del CCyCN permite que mediante un fideicomiso se los mejore en otro tercio, haciendo una excepción a los principios generales. 5) Otra novedad es que se dice que el fiduciario es "heredero o legatario". La doctrina actual tiene muchas dificultades en ubicar al fiduciario que recibe bienes por vía testamentaria. El CCyCN, aunque la cuestión sea opinable, se inclina por una de las tesis existentes. 6) Finalmente, el art. 1700 del CCyCN expresa claramente la prohibición de la "sustitución fideicomisaria", lo que también sucede en el régimen de la LF, en concordancia con el Cod. Civil de Vélez. XVIII. Fideicomiso financiero. Oferta publica de títulos valores. Autoridad de control. Asambleas 1) Del capítulo 30 (Fideicomiso) del CCyCN, las secciones cuarta, quinta y sexta están dedicadas a la especie del fideicomiso financiero. En general puede decirse que el articulado que le dedica (arts. 1690/6) no trae novedades substanciales sino que —en lo general— recoge con mejor redacción el plexo actual de la LF (arts. 19 a 22) con pocas novedades, salvo cuestiones que actualmente son objeto de la reglamentación de la Comisión Nacional de Valores. A su vez incorpora, como novedad, instrumentaciones operativas propias del mercado de capitales y la oferta pública. 2) Las nuevas normas mantienen lo fundamental: 2.1) Al igual que en la LF la especie se sigue rigiendo por la normativa general y los principios que el CCyCN dedica al fideicomiso sin distinción de especie. Así resulta del art. 1690 del nuevo Código al establecer que "Fideicomiso financiero es el contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes...". Demás está decir que lo "precedente" son las normas que comienzan en el art. 1666 del CCyCN. La regulación no difiere respecto de la que le corresponde al contrato de fideicomiso común. No hay en el CCyCN, igual que en la LF, otro género (salvo la distinción entre la especie contractual y la testamentaria). Sin embargo, como consecuencia de su especificidad, "... además de las exigencias de contenido generales previstas en el artículo 1667, el contrato de fideicomiso financiero debe incluir los términos y condiciones de emisión de los títulos valores, las reglas para la adopción de decisiones por parte de los beneficiarios, incluyendo las previsiones para el caso de insuficiencia o insolvencia del patrimonio fideicomitido, y la denominación o identificación particular del fideicomiso financiero" (vid art. 1692 CCyCN).
2.2) Continúa sujeto a la supervisión de la autoridad de contralor estatal: la Comisión Nacional de Valores, cuando se hace oferta pública de valores negociables fiduciarios, y el Banco Central de la República Argentina en sus respectivas competencias. 2.3) Se mantiene la especificidad funcional o profesionalidad del fiduciario en cuanto a que debe ser "...una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por el organismo de contralor de los mercados de valores..." (art.1690, CCyCN). 2.4) Continua la posibilidad de ofrecer al público (ley 26.831), lo que en la LF se denominan certificados de participación y títulos representativos de deuda (art.19), "...en los términos de la normativa sobre oferta pública de títulos valores..." (art. 1691 CCyCN) y "En ese supuesto, el organismo de contralor de los mercados de valores debe ser autoridad de aplicación respecto de los fideicomisos financieros, pudiendo dictar normas reglamentarias, incluyendo la determinación de los requisitos a cumplir para actuar como fiduciario" (artículo citado). 3) Como novedad el art. 1693 del CCyCN, a la vez que reproduce el art.21 de la LF, admite la posibilidad de que el fideicomiso financiero sea vehículo para la emisión o respaldo de títulos valores atípicos (vid art. 1820 en el CCyCN sobre "libertad de creación de títulos valores"), que no son estrictamente valores negociables fiduciarios como lo son las especies de los certificados de participación y los títulos representativos de deuda nominados en el régimen anterior. 4) El art. 1694 del CCyCN reproduce el art. 22 de la LF: "Pueden emitirse diversas clases de certificados de participación o títulos representativos de deuda, con derechos diferentes. Dentro de cada clase se deben otorgar los mismos derechos. La emisión puede dividirse en series." Sin embargo agrega un párrafo final que si es una novedad interesante "...Los títulos representativos de deuda dan a sus titulares el derecho a reclamar por vía ejecutiva." Con eso se cierra toda discusión acerca de si los valores negociables fiduciarios de deuda cuentan con esa prerrogativa procesal. No es ocioso aclarar que los valores fiduciarios de participación están excluidos de ese beneficio. 5) Los valores negociables fiduciarios tienen a partir de la unificación el tratamiento, amén de la reglamentación delegada en la Comisión Nacional de Valores, dado a los títulos valores en la normativa del CCyCN, en el Libro tercero, Capítulo 6 (arts. 1815 a 1881), en lo que corresponda a la especificidad que tienen los nominados certificados de participación y títulos representativos de deuda. 6) El art. 1695 trata las Asambleas de tenedores de títulos representativos de deuda o certificados de participación, ya no como un medio de deliberación de los tenedores de títulos fiduciarios con oferta pública frente a supuestos de insuficiencia patrimonial, como lo hace el art. 23 de la LF, sino como reunión de esos sujetos para la adopción de decisiones colectivas "...a la que se aplican las reglas de convocatoria, quórum, funcionamiento y mayorías de las sociedades anónimas, excepto en el caso en que se trate la insuficiencia del patrimonio fideicomitido o la reestructuración de sus pagos a los beneficiarios. En este último supuesto, se aplican las reglas de las asambleas extraordinarias de sociedades anónimas, pero ninguna decisión es válida sin el voto favorable de tres cuartas partes de los títulos emitidos y en circulación".La disposición tiene carácter supletorio en ausencia de disposiciones contractuales en contrario, o reglamentaciones del organismo de contralor (la CNV). A diferencia del régimen actual que no lo prevé, hay en el texto proyectado un envío general a la ley de sociedades respecto de las asambleas, a diferencia del anterior que solo hacía envío a la ley de obligaciones negociables para tratar los títulos fiduciarios.
7) Por último el art. 1696 del CCyCN prevé, como novedad, que ... "En el supuesto de existencia de títulos representativos de deuda y certificados de participación en un mismo fideicomiso financiero, el cómputo del quórum y las mayorías se debe hacer sobre el valor nominal conjunto de los títulos valores en circulación. Sin embargo, excepto disposición en contrario en el contrato, ninguna decisión vinculada con la insuficiencia del patrimonio fideicomitido o la reestructuración de pagos a los beneficiarios es válida sin el voto favorable de tres cuartas partes de los títulos representativos de deuda emitidos y en circulación, excluyendo a los títulos representativos de deuda subordinados". (1) (1) El CCyCN dedica el Capítulo 30 del Libro III al contrato de fideicomiso, dividido en secciones: la primera dedicada a disposiciones generales, la segunda a sujetos, la tercera a los efectos, la cuarta al fideicomiso financiero, la quinta a los certificado de participación y títulos de deuda, la sexta a las asambleas de tenedores de títulos representativos de deuda o certificados de participación, la séptima a la extinción del fideicomiso, y la octava al fideicomiso testamentario. El Capítulo 31 complementa la regulación con precisiones específicas acerca del dominio fiduciario. (2) (2) Código Civil de Québec, arts. 1260 y 1261, Ecuador, Ley de Mercados de Valores de 1998, Fideicomiso Mercantil, art. 102, KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, Tratado de Fideicomiso t° I°, 3a. edic., AbeledoPerrot, Bs.As., 2012, p. 57. (3) (3) KIPER, Claudio - LISOCCYCNAWSKI, Silvio, Tratado de Fideicomiso, ob.cit. t° II, Anexo Jurisprudencia. (4) (4) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, Tratado de Fideicomiso t° II°, OB. CIT., Anexo de Jurisprudencia. (5) (5) En cuanto a definir el contrato, si bien Vélez fue contrario a esa técnica, se sigue su doctrina en cuanto a que es admisible cuando se trata de "...la inmediata aplicación de sus vocablos, o por su influencia en las disposiciones de una materia e special" (nota al art. 495, Cod. Civil). (6) (6) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, Tratado de Fideicomiso, ob. cit., t° I, ps. 142/4 y nota n° 67. (7) (7) Vg. Código Civil de Québec. (8) (8) MOLINA SANDOVAL, Carlos, "El fideicomiso en la dinámica mercantil", Euros Editores, B de f, Bs. As. 2009, ps. 109-112. (9) (9) GIRALDI, Pedro M., "Fideicomiso" (Ley 24.441), Depalma, Bs. As., 1998, p.4 y nota 12. (10) (10) El Informe del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires respecto del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación (La Ley, continuación del Suplemento publicado el 27/05/2014) remarcó que "La registración de la propiedad fiduciaria respecto de los bienes registrables que integren el patrimonio fideicomitido otorga publicidad suficiente a las cláusulas del contrato que la requieren. No se advierten las ventajas de disponer la anotación del contrato, con efectos que no se regulan. Por otra parte, se estaría creando un nuevo organismo sin ventajas aparentes. Por ello, proponemos mantener la redacción del Anteproyecto originario".
(11) (11) En contra: ORELLE - ARMELLA - CAUSSE, Financiamiento de la vivienda y de la construcción. Ley 24.441, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1995, ps. 178 y 179.; HIGHTON - MOSSET ITURRASPE - PAOLANTONIO - RIVERA, Reformas al derecho Privado. Ley 24.441, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 19; Pedro M. Giraldi (Fideicomiso [ley 24.441], Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 71. A favor: CARREGAL, Mario A., "Fideicomiso de garantía", en la obra colectiva Derecho empresario actual, Cuadernos de la Universidad Austral, T. I, nro. 1, Depalma, Buenos Aires, 1996, p. 240, FREIRE, Bettina V., El fideicomiso, Ábaco, Buenos Aires, 1997, ps. 149 y ss.; KELLY, Julio, "Fideicomiso de garantía", JA, 1998-III-782, 12/8/1998, nro. 6102. (12) (12) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, Tratado de Fideicomiso, ob. cit. t° I, p. 237 y ss.; HAYZUS, Jorge Roberto, Fideicomiso, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2005, p.132. CARREGAL, Mario, ob.cit., p. 142, y nota N° 45 en pág. 98. (13) (13) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, Tratado de Fideicomiso, ob. cit. t° I, ps. 161 y ss. (14) (14) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, Tratado de Fideicomiso, t° I, ob. cit. p. 217. (15) (15) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, Tratado de Fideicomiso, t° I, ob. cit. ps. 161 y ss. (16) (16) LISOPRAWSKI, Silvio, "Ni ángel ni demonio", LL, 10/09/07; Lisoprawski, Silvio V., "Límites de la separación patrimonial en el fideicomiso. Fraude laboral", LL 07/05/2014, 1, Cita Online: AR/DOC/191/2014 - MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Contratos simulados y fraudulentos", t. II, RubinzalCulzoni Editores, Santa Fe, 2001. (17) (17) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, Tratado de Fideicomiso, ob. cit., tomo I, p.206. En el mismo sentido MOISSET DE ESPANÉS, Luis, "Aspectos registrales del fideicomiso (ley 24.441)", JA 1993III-725. (18) (18) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, Tratado de Fideicomiso, ob.cit., t° I, ps.197-223.(19) (19) El Poder Ejecutivo Nacional modificó la redacción original del Anteproyecto suprimiendo el párrafo final del artículo"...En el ámbito de la responsabilidad prevista en este artículo, se reconoce al damnificado acción directa contra el asegurador, en los términos del contrato de seguro". (20) (20) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, Tratado de Fideicomiso, t° I, ob.cit., ps. 387 y ss. (21) (21) Vid Art. 1757 del CCyCN.: Hecho de las cosas y actividades riesgosas. (22) (22) KIPER, Claudio M. Lisoprawski, Silvio V., "Insuficiencia del patrimonio fiduciario y su liquidación en el Proyecto de Código", LL 29/09/2014, 1, Cita Online: AR/DOC/1199/2014. (23) (23) KIPER, Claudio M. - LISOPRAWSKI, Silvio, "Liquidación judicial de un fideicomiso inmobiliario", LL., 2012-A, 340. (24) (24) CNApCom., sala E, Fideicomiso Ordinario Fidag, 15/12/10; LL 12/05/2011.Cita Online: AR/JUR/95437/2010; Expte. n° 073048 "FIDEICOMISO CALLE CHILE 2286/94/96S/ LIQUIDACIÓN JUDICIAL", J. Nac.1ª. Inst.Com. N° 17 Secretaría N° 34, 12/09/11.
(25) (25) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, Tratado de Fideicomiso, ob.cit. t° I, ps. 464 y ss., nota 33. (26) (26) Entre otros CNCom. Sala D, "Trenes de Buenos Aires S.A. s/conc. prev.", LL. 10/12/2008, 5, AR/JUR/10966/2008. (27) (27) PERALTA MARISCAL, Leopoldo, "Análisis económico del fideicomiso de garantía. Nuevas reflexiones sobre su ilicitud", LL, 2001-E, 1025; "¿Fideicomiso de garantía? ¡Neuralgias y cefaleas garantizadas!", LL, 2000-D-975; El negocio fiduciario con fines exclusivos de garantía como acto jurídico ineficaz", Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2001-3-241, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe; "Fideicomiso sí; de garantía no", LL, 2001-B-978. (28) (28) MÉNDEZ, Héctor y MÉNDEZ, Agustina M., Anteproyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación. El contrato de fideicomiso en garantía. Una visión crítica, La Ley Online. (29) (29) FERRER DEHEZA, Santiago, De la coincidencia de roles en el fideicomiso de garantía y la cuestión en el Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado, 10-10-2012, Revista Argentina de Derecho Comercial y de los Negocios, Cita: IJ-LXVI-230. (30) (30) Papa, Rodolfo G., La regulación del fideicomiso en el proyecto de Código Civil, Compendio Jurídico, Tomo/Boletín 69, p. 53, Diciembre 2012. (31) (31) KIPER, Claudio - LISOPAWSKI, Silvio, Tratado de Fideicomiso, ob.cit. t° II, vid colaboración de HERNÁNDEZ MAESTRONI, Alejandro, "El fideicomiso en Uruguay", p. 840. (32) (32) MEDINA, G. - MADERNA ETCHEGARAY, H., "Fideicomiso Testamentario, legitima y protección de incapaces", ED, 184-1338. (33) (33) KIPER, Claudio - LISOPRAWSKI, Silvio, Tratado de Fideicomiso, ob.cit. t° II, ps. 539 y ss.; BASSET, Úrsula C., Fideicomiso Testamentario. Una herramienta para la planificación hereditaria, AbeledoPerrot, Buenos Aires, ps. 32 y ss., con cita de Ferrer, Francisco, A.M., Fideicomiso Testamentario, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2000, ps. 86/87; ARMELLA, Cristina A.N. "El fideicomiso constituido por testamento", en ORELLE, José - ARMELLA, Cristina - CAUSSE, Jorge, Financiamiento de la vivienda y la construcción, Ley 24.441, t° I, Ad Hoc, Bs. As., 1995; MEDINA, Graciela, "El Fideicomiso Testamentario en el Proyecto de Código Civil de 1998", JA 1999-III-1071.
La defensa del consumidor en el Código Civil y Comercial de la Nación Stiglitz, Gabriel A.
I. El Derecho del Consumidor en el Código Civil y Comercial: jerarquía, eficacia y estabilidad del sistema de protección jurídica Para quienes hace tiempo (en célebre expresión de Luis Diez Picazo) hemos asistido al doloroso parto del Derecho del Consumidor y abrigamos por él un compromiso incondicional, es inmensa la satisfacción de ver sus normas encaramarse en las jerarquías más elevadas del ordenamiento jurídico argentino: * comenzando por la principal: la Constitución Nacional (arts. 42 y 43); * y ahora, un nuevo Código para complementar el sistema de protección jurídica del consumidor, dentro del marco legislativo más trascendente del Derecho Privado: el Código Civil y Comercial de la Nación, en diálogo con el régimen especial vigente (ley 24.240 y normas concordantes). Adelantamos además nuestra opinión, en el sentido que toda la normativa incorporada, representa — también por su contenido— un avance significativo en el sistema de protección jurídica del consumidor. Por supuesto que alguna solución del nuevo Código puede generar discrepancias, como también las provocaron ciertos textos de la ley 24.240 y sus modificatorias, y muy especialmente la ley 26.361 (del año 2008) que desde luego no fue redactada por juristas de la talla de los integrantes de esta Comisión de Reformas. En ese contexto, propugnamos un debate serio, dentro del cual los actores del Derecho del Consumidor debemos —con calma y respeto— comprender que en nuestro país, desde 1993 hasta aquí, todos los pasos jurídicos registran una evolución que (aunque discrepemos en algunos puntos) es siempre evidentemente positiva, y nos ha llevado —y nos va a seguir conduciendo— hacia un sistema integral de protección que comprende no sólo la ley especial, sino las órbitas constitucional, legislación y principios generales, y los planos jurisprudencial, doctrinario e incluso académico (1). Las únicas involuciones, precisamente, no suelen provenir del Derecho, sino de la ausencia de políticas de gobierno en defensa del co nsumidor: controles preventivos, educación, divulgación pública, etc. (2). E incluso ahora, a través de las observaciones al Anteproyecto por parte del Poder Ejecutivo Nacional, p.ej., eliminando la regulación en materia de derechos colectivos, daños colectivos y acciones colectivas; y la responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos, cuestiones —ambas— íntimamente ligadas al Derecho del Consumidor. Cabe añadir —entre las ventajas del nuevo Código—, que al elevarse la jerarquía del sistema normativo (por ingresar también a un Código Civil y Comercial), seguramente traerá aparejado un incremento en su eficacia, por un mayor conocimiento y compromiso de los operadores jurídicos en su aplicación, siendo que —lamentablemente— el régimen especial (ley 24.240) aún no ha sido íntegra y definitivamente receptado (por abogados, Jueces, etc.), e incluso a veces ignorado, a pesar de contar con casi 20 años de vigencia. Finalmente, la complementación del Derecho del Consumidor dentro del Código Civil y Comercial, beneficia también la estabilidad del sistema, para que no sea modificado reiteradamente por algunas
cuestiones insignificantes, como ocurrió varias veces en las reformas a la 24.240; y en todo caso, para que lo sea en lo posible con participación del campo académico (3). En síntesis, se avecina una profunda armonización (y sistematización) entre los distintos componentes del sistema de protección jurídica del consumidor: la Constitución Nacional (arts. 42 y 43), la ley especial 24.240 y el proyectado Código Civil y Comercial. Como se señala en los Fundamentos del Código, se establece un "diálogo de fuentes", de manera que el Código recupera una centralidad para iluminar a las demás normativas (4). De conformidad con esta perspectiva se produce una integración del sistema legal en una escala de graduación compuesta por: a) los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional; b) los principios y reglas generales de protección mínima y el lenguaje común del Código; c) la reglamentación detallada existente en la legislación especial. El Derecho del Consumidor en el Código Civil y Comercial importa entonces —a nuestro juicio— una evolución signada por la jerarquía, eficacia y estabilidad del sistema de protección jurídica. Y esencialmente, el fortalecimiento del principio protectorio, a través de los arts. 7, 11, 1094 y concordantes, del nuevo Código: Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor (art. 1094); En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalecerá la más favorable al consumidor (art. 1094); Las nuevas leyes supletorias son aplicables a las relaciones de consumo en curso de ejecución, cuando sean más favorables al consumidor (art. 7); Principio de acceso al consumo sustentable (art. 1094); Cuando se abuse de una posición dominante en el mercado (art. 11), el Código impone la reacción judicial, preventiva y sancionatoria. II. Las normas sobre defensa del consumidor, que a través del Código se incorporan al sistema de protección jurídica Sin perjuicio de dicha evolución en orden a jerarquía, eficacia y estabilidad, reiteramos que a su vez, toda la normativa incorporada representa —también por su contenido— un avance significativo para el Derecho del Consumidor. En efecto, las normas sobre defensa del consumidor, que se añaden a través del nuevo Código (contratos de consumo, etc.), mejoran notoriamente el sistema de protección jurídica.
En particular, regulaciones pormenorizadas, novedosas y progresivas en materia de contratos por adhesión, cláusulas abusivas, prácticas abusivas (en general), publicidad abusiva, cesación de la publicidad ilícita y anuncios rectificatorios, conexidad contractual, etc., de las que adolece el régimen especial de la ley 24.240 (y que no fueron abordadas por la modificatoria 26.361). Además —como se explica en los Fundamentos del Código—, "también es considerable el beneficio en cuanto a la coherencia del sistema, porque hay reglas generales sobre prescripción, caducidad, responsabilidad civil, contratos, del Código Civil que complementan la legislación especial, proveyendo un lenguaje normativo común". Finalmente, se añaden novedosas regulaciones en defensa de los consumidores: * Un parágrafo íntegro, sobre "contratos bancarios con consumidores y usuarios" (arts. 1384 a 1389 del nuevo Código), al cual se aplica todo el régimen sobre contratos de consumo, y asimismo, reglas especiales en torno a publicidad, forma escrita, obligaciones precontractuales, restricciones en cargos o costos al consumidor, e informaciones en los contratos de crédito bajo pena de nulidad. * Disciplinas en materia de "tiempo compartido" y "cementerios privados" (arts. 2100 y 2111 del nuevo Código), con aplicación de las normas que regulan las relaciones de consumo, previstas en el mismo Código y en las leyes especiales. a) Teoría general del contrato y contratos de consumo. En primer lugar, a través de normas específicas de Derecho del Consumidor, hay un avance en el nuevo Código, en sus regulaciones sobre: I) Teoría general del contrato: contratos por adhesión, conexidad contractual, etc. II) Contratos de consumo: prácticas abusivas, publicidad abusiva, cesación de la publicidad ilícita y anuncios rectificatorios, cláusulas abusivas, etc. (A) Contratos por adhesión. El Título II del nuevo Código (Contratos en general), en su capítulo 3 ("Formación del consentimiento"), contiene una sección íntegra (2da.) sobre "Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas". En los arts. 984 a 989, regula la definición del contrato por adhesión, sus requisitos, las reglas de interpretación, las cláusulas abusivas y su control judicial. (B) Conexidad contractual. El capítulo 12 se refiere íntegramente a los "Contratos conexos". El art. 1073 define la conexidad, y los arts. 1074 y 1075, la interpretación y sus efectos (excepciones de incumplimiento, frustración de la finalidad, etc.).
También brinda soluciones en casos de conexidad contractual, el régimen del nuevo Código sobre cláusulas abusivas (arts. 1120 y 1122). (C) Contratos de consumo. Prácticas abusivas. El flamante Código dedica a los "Contratos de Consumo" el Título III íntegro del Libro Tercero ("Derechos personales"). O sea, los contratos de consumo son elevados a la misma jerarquía legislativa otorgada a: * "Las Obligaciones en general" (Título I); * los "Contratos en general" (Título II); * y los "Contratos en particular" (Título IV). Luego de definir (arts. 1092 y 1093) al consumidor (5), la relación de consumo y los contratos de consumo, establece las reglas de interpretación —de las leyes y los contratos— en el sentido más favorable para el consumidor (arts. 1094 y 1095). En uno de los aportes principales del Código recientemente sancionado al sistema del Derecho del Consumidor, los arts. 1096 a 1099 legislan sobre las prácticas abusivas en general, enriqueciendo con evidencia el escueto enunciado que la ley 26.361 incorporó a través del art. 8° bis de la ley 24.240. Los arts. 1097 a 1099 añaden las siguientes pautas: — que la dignidad de la persona debe ser respetada conforme a los criterios generales que surgen de los Tratados de Derechos Humanos; — se exige un trato "no discriminatorio" a favor de todos los consumidores y no solamente respecto a los extranjeros (como estableció la ley 26.361, art. 8° bis); — específicamente, se añade que los proveedores no pueden establecer diferencias basadas en pautas contrarias a la garantía constitucional de igualdad; — finalmente, se agrega la prohibición, como abusivas, de las prácticas que limitan la libertad de contratar del consumidor, en especial, las que subordinan la provisión de productos o servicios a la adquisición simultánea de otros (y otras prácticas similares). (D) Publicidad abusiva, cesación de la publicidad ilícita y anuncios rectificatorios. Los arts. 1100 a 1103 del nuevo Código regulan la información y publicidad dirigida a los consumidores. Además de la publicidad engañosa y comparativa, el Código introduce en el Derecho argentino, la prohibición de la publicad abusiva (art. 1101 inc. c.), o discriminatoria, o que induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad.
El art. 1102, al otorgar las acciones judiciales correspondientes, incluye expresamente aquellas tendientes a la cesación de la publicidad ilícita y a la publicación de anuncios rectificatorios a cargo del demandado. No puede soslayarse —una vez más— que estos tres aportes del Código (prohibición de la publicidad abusiva, cesación de la publicidad ilícita y anuncios rectificatorios) son aspectos centrales del moderno Derecho del Consumidor, que desde hace tiempo vienen siendo impulsados por la comunidad jurídica, pero también habían sido omitidos por la ley 26.361 (modificatoria de la 24.240). (E) Cláusulas abusivas. Finalmente, entre aquellas regulaciones pormenorizadas, novedosas y progresivas que el nuevo Código aporta al Derecho del Consumidor, cabe destacar: * El régimen sobre "modalidades especiales" en los contratos de consumo (arts. 1104 a 1116), que disciplina sobre: "contratos celebrados fuera de los locales comerciales", "a distancia", "por medios electrónicos", etc., regulando el lugar de cumplimiento, la revocación y sus efectos (excepciones, imposibilidad de devolución, gastos, etc.). * El régimen sobre cláusulas abusivas (arts. 1117 a 1122): — brinda una adecuada definición y reglas generales; — incorpora soluciones novedosas en orden a conexidad contractual y "situaciones jurídicas abusivas"; — y un mayor rigor en el control judicial, al explicitar que corresponde la nulidad, aun cuando las cláusulas fueran negociadas individualmente o aprobadas expresamente por el consumidor; o hayan sido aprobadas administrativamente; — finalmente, en el ámbito de la responsabilidad civil (art. 1720), el nuevo Código establece que el consentimiento del damnificado (aunque sea libre e informado), no exime si constituye cláusula abusiva. — y en el ámbito de los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales, a distancia y con utilización de medios electrónicos o similares (art. 1109), se establece la nulidad de la cláusula de prórroga de la jurisdicción (se tiene por no escrita). Pautas, todas ellas, que tampoco fueron abordadas por la ley 26.361 (modificatoria de la 24.240). b) Régimen general sobre responsabilidad civil, aplicable a los daños a consumidores. En cuanto a los aportes del Código al Derecho del Consumidor, reiteramos que —como se explica en los Fundamentos— es considerable el beneficio en cuanto hay reglas generales —no sólo sobre contratos— también sobre responsabilidad civil, que complementan la legislación especial, proveyendo un lenguaje normativo común. A título meramente ejemplificativo, resulta de interés destacar algunas de las innovaciones que el nuevo Código introduce en el régimen general de responsabilidad civil, aplicables y ventajosas (progresivas) en
orden a los daños a consumidores y usuarios.
Destacamos, entre otras, las normas sobre: — la función preventiva de la responsabilidad civil, — los avances en torno a nuevos daños resarcibles, y legitimados activos (damnificados indirectos, convivientes, etc.), — pautas adicionales en el régimen de responsabilidad objetiva, — la eliminación —en los casos de responsabilidad objetiva — de la suspensión del dictado de la sentencia civil hasta que recaiga la penal (actual art. 1101, Cód. Civil), etc. (A) Función preventiva de la responsabilidad civil. Los arts. 1710 a 1713 del Código, consagran el deber de prevención, y —enriqueciendo lo normado por el art. 52 de la ley 24.240 de defensa del consumidor— regulan la "acción preventiva", una legitimación amplia para su ejercicio ("quienes acrediten un interés razonable") y el contenido de la sentencia. (B) Daños resarcibles y legitimados activos. El art. 1738 incorpora nuevos daños resarcibles. Además de las categorías tradicionales con asiento en el Código Civil actual (daño emergente, lucro cesante, afecciones espirituales), desarrolla explícitamente conceptos tales como pérdida de chance, lesión a derechos personalísimos, integridad personal, salud psicofísica (6) y al proyecto de vida. En materia de legitimación activa, avanza en varios planos: * "Consecuencias no patrimoniales" en caso de muerte: además de los ascendientes, descendientes y cónyuge (actual art. 1078 C.C., sobre daño moral), se extiende a los convivientes con trato familiar ostensible; * "Consecuencias no patrimoniales" en caso de "grave discapacidad": además del damnificado directo (actual art. 1078 C.C., sobre daño moral), se añade a los ascendientes, descendientes y cónyuge, y a los convivientes con trato familiar ostensible; * "Indemnización por fallecimiento", de "lo necesario para alimentos": se otorga expresamente al "conviviente", no incluido en los arts. 1084 y 1085 del Código Civil vigente (7). (C) Pautas adicionales en el régimen de responsabilidad objetiva. El régimen de responsabilidad objetiva, por daños derivados de cosas o servicios, actualmente emergente del art. 40 de la ley 24.240 (y art. 1113 C.C.), vendría a complementarse con la sanción del nuevo Código, a través de pautas adicionales incorporadas por el art. 1757:
* El responsable no se exime por la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad (8), ni por el cumplimiento de las técnicas de prevenci ón. * Las actividades pueden ser consideradas riesgosas (o peligrosas), sea por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. (D) La eliminación de la suspensión de la sentencia civil. Finalmente, el Código (art. 1775) agiliza el ejercicio de las acciones civiles por daños (incluyendo las promovidas por los consumidores), al eliminar la suspensión del dictado de la sentencia civil hasta que recaiga la penal (régimen actual art. 1101, Cód. Civil), en hipótesis novedosas para nuestra legislación: — en los casos (inc. c.) de responsabilidad objetiva (daños a consumidores, cf. art. 40, ley 24.240); — si la dilación del procedimiento penal provoca, en los hechos, una frustración efectiva del derecho a ser indemnizado (inc. b.). (1) (1) Ver STIGLITZ, Gabriel "La defensa del consumidor en Argentina", t. I, "30 años de Derecho, sin políticas", Rubinzal - Culzoni, Santa fe, 2012, p. 191. (2) (2) Ver STIGLITZ, Gabriel, ob. cit., p. 22. (3) (3) Es verdad —como señala el Código en sus Fundamentos— que la dinámica constante de las relaciones de consumo hace que las mismas sean muy cambiantes, y por eso es que resulta muy necesaria e insustituible la legislación especial, que puede ser fácilmente modificada. Pero a su vez, el nuevo Código propone incluir en el Código Civil una serie de principios generales que actúan como una "protección mínima" del consumidor, lo que implica: a) que no hay obstáculos para que una ley especial establezca condiciones superiores; b) pero esencialmente, que ninguna ley especial en aspectos similares pueda derogar esos mínimos sin afectar el sistema. En ese escenario, el Código, como cualquier ley, puede ser modificado, pero —terminan explicando los Fundamentos del Código—, es mucho más difícil hacerlo que con relación a cualquier ley especial. Por lo tanto, estos "mínimos" actúan como un núcleo duro de tutela. Los dos primeros niveles del sistema de protección jurídica del consumidor (Constitución y Código) son estables, mientras que el tercero (ley especial) es flexible y adaptable a las circunstancias cambiantes de los usos y prácticas. (4) (4) El intérprete de una ley especial recurrirá al Código para el lenguaje común de lo no regulado en la ley especial y, además, para determinar los pisos mínimos de tutela conforme con el principio de interpretación más favorable al consumidor. (5) (5) Volveremos más adelante sobre esta cuestión. (6) (6) El régimen de indemnización por lesiones o incapacidad (art. 1746 del Código), se extiende expresamente, además de las de carácter físico, a las psíquicas. (7) (7) Sí aceptado, por la jurisprudencia y doctrina mayoritarias, por aplicación del art. 1079 C.C. que legitima genéricamente a los damnificados indirectos.
(8) (8) Se trata de un recaudo esencial en materia de defensa del consumidor que —pese a ser señalado uniformemente por la doctrina— no fue previsto por la ley 26.361, modificatoria de la 24.240.
Las funciones de la responsabilidad civil. La supresión de la sanción pecuniaria disuasiva en el código Civil y Comercial de la Nación Galdós, Jorge M ario
I. Introducción Nos proponemos efectuar un breve informe de las funciones de la responsabilidad civil en el Código Civil y Comercial 2014 (según ley 26.994) , cotejándolas con el régimen actual y con los microsistemas del consumo (Ley 24.240, reformada por la Ley 26.361 de Defensa del Consumidor, en adelante LDC) y del ambiente (Ley General del Ambiente 25.675,en adelante LGA). Anticipamos nuestra opinión en el sentido que el Código Civil y Comercial 2014 importa un notorio avance en materia de prevención del daño (arts. 1708 y 1710 a 1713) aunque también una oportunidad perdida en cuanto suprimió la función punitiva contemplada en el Anteproyecto de la Comisión de Reformas 2012 (anterior art. 1714 reemplazado en el Congreso de la Nación por los actuales arts. 1714 y 1715)
De tal forma la concepción tripartita de la responsabilidad civil consagrada en el Anteproyecto (prevención, resarcimiento y punición) quedo más acotada en el Código Civil y Comercial 2014 (prevención y resarcimiento). II. El régimen actual. El Código Civil de Dalmacio Vélez Sarsfield En el régimen del Código Civil y Comercial vigente de Vélez Sarsfield se reguló expresamente la función resarcitoria (Libro Segundo, Sección Segunda, Títulos VIII y IX) aunque la doctrina y jurisprudencia admite de modo coincidente que la función preventiva resulta de la interpretación armoniosa de varias disposiciones del Código; por ejemplo: derecho a la intimidad (art. 1071 bis), daño temido (arts. 2499 Código Civil y art. 623 bis del CPCN), molestias en razón de la vecindad (art. 2618), interdictos y acciones confesoria y negatoria (arts. 2795 a 2799 y 2800 a 2806),protección de los derechos del acreedor hipotecario (arts. 3157 y 3158), entre otros. Igualmente la legislación especial contiene varias disposiciones en sentido similar: por ejemplo la ley 11.723 (Régimen de la propiedad intelectual, art. 79); ley 13.512 (Régimen de la propiedad horizontal, art. 15); ley 18.248 (Nombre de las personas naturales art. 21); ley 22.262 (Defensa de la competencia, art. 26); ley 23.592 (Defensa contra las discriminaciones, art. 1°); ley 23.551 (de Asociaciones Profesionales) sobre la conducta antisindical (arts. 53 y 55 inc. 4), entre otras. En el régimen microsistémico del consumo se prevé expresamente la concurrencia de tres funciones: la prevención, el resarcimiento (arts. 5, 6, 8 bis, 40, 40 bis, 41, 45, 52, 53, 54, 55, 58) y el daño punitivo (o sanción pecuniaria disuasiva). El arts. 52 bis establece: "Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley." En cambio, en el ámbito del derecho ambiental concurren la prevención, la precaución, la recomposición de la situación al estado anterior a la producción del daño y, sólo en caso de no resultar
posible el restablecimiento, la indemnización sustitutiva con destino a un Fondo de Composición Ambiental (arts. 1, 2 inc. a, g, k: art. 4, 22, 27, 28, 30, 32, 33, 34 y concs. LGA). La ley ambiental recoge normativamente los principios de prevención y precaución. El primero constituye uno de los objetivos de la política ambiental (art. 2 inc. g LGA) y un principio de interpretación y de aplicación de la ley ya que se debe atender "en forma prioritaria e integrada" a las "causas y las fuentes de los problemas ambientales tratando de prevenir los efectos negativos que se puedan producir sobre el ambiente" (art. 4 LGA; además el principio de prevención está previsto en los principios de responsabilidad y de solidaridad del art. 4 de la ley citada). Igualmente el art. 32 admite se decreten, incluso de oficio, "medidas de urgencia, aún sin audiencia de la contraria...". Por otro lado el principio precautorio está concebido explícitamente del modo siguiente: "Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente" (art. 4 LGA). En definitiva: en el derecho privado patrimonial actual la responsabilidad civil tiene dos funciones: prevención y resarcimiento; en el derecho de consumo tres: prevención, resarcimiento y punición. Finalmente en el régimen ambiental se enfatiza el actuar "ex ante" del daño: prevención, precaución, restablecimiento de la situación al estado anterior al daño y (únicamente de no resultar ello factible) una indemnización sustitutiva pero con destino a un fondo especial. Los dos sistemas especiales —del consumo y ambiental— contienen regulaciones normativas que consagran las acciones colectivas (arts. 53, 54, 55 y cons LDC y arts 30, 32,33 y concs LGA).Si bien el proceso colectivo no tiene regulación legal en el Código Civil vigente, se encuentran reconocidas pretorianamente a partir de la interpretación de la Corte de la Nación en las causas "Halabi" y "Padec". En efecto, en el citado "leading case" se admitió la existencia de tres categorías de derechos: los derechos individuales; los derechos de incidencia colectiva sobre intereses individuales homogéneos; y los derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos, decidiéndose que "es perfectamente aceptable dentro del esquema de nuestro ordenamiento legal que un afectado, el Defensor del Pueblo o determinadas asociaciones deduzcan, en los términos del segundo párrafo del art. 43 Const. Nac. una acción colectiva..." en defensa de derechos extrapatrimoniales (1). Luego en "Padec" la Corte Suprema amplió la tutela a los derechos individuales homogéneos patrimoniales (2), criterio amplio que posteriormente se reiteró (3). III. El régimen en el Anteproyecto 2012 de Código Civil y Comercial de la Comisión de Reformas 1. En el Proyecto elaborado por la Comisión de Reformas designada por Decreto 191/2011, e integrada por los Dres. Ricardo L Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída R. Kemelmajer de Carlucci, se preveía la función tripartita: prevención, resarcimiento y punición (art. 1708), las que fueron mantenidas en el Proyecto del Poder Ejecutivo. Sin embargo el Congreso de la Nación suprimió la función punitiva al eliminar el art. 1714 originario y desdobló el anterior 1715 en los actuales 1714 y 1715 (4). En la doctrina nacional y extranjera se discute cuáles son las funciones de la responsabilidad civil y una importante corriente de opinión entiende que la única admisible es el resarcimiento pero, aunque con distintos fundamentos, se acepta la función preventiva introducida —a veces— a través de la tutela civil inhibitoria. Los Fundamentos del Proyecto de la Comisión de Reformas explican que, según los casos, a la reparación puede añadirse la prevención (el "ex ante" del daño) y la punición mediante la sanción
pecuniaria disuasiva (un "ex post" del daño). La reparación es la función prevalente —expresan los citados Fundamentos— tanto cuantitativa como cualitativamente, porque la existencia de mayor cantidad de casos revela que en los daños al patrimonio la reparación es el mecanismo fundamental para indemnizar los bienes que tienen un precio o un valor expresable en dinero. Empero, en la tutela de la persona humana, y por consiguiente de los derechos inherentes a ella (honor, privacidad, identidad, etc.), toma vigor la tarea preventiva que se presenta como más eficaz. También en los derechos colectivos la prevención es prioritaria y precede a la reparación, actuando como incentivo de conducta en el cuidado y protección de los bienes comunes, los que, por ser de todos, no son de nadie en exclusividad; se trata de "la tragedia de los bienes colectivos". En suma —concluyen los Fundamentos— las funciones son paritarias y existe una diferencia de grado: según el bien protegido actuará una u otra, exclusiva o concurrentemente, en los casos en que la reparación acompañe a las medidas de prevención o a la sanción pecuniaria. Por ello, el art. 1708 originario (luego modificado en el Congreso de la Nación) preveía: "Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención del daño, a su reparación, y a los supuestos en que sea admisible la sanción pecuniaria disuasiva"(5). 2. El proyectado art. 1714 establecía en su primera parte: "Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva. Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos...". La norma receptaba los también llamados daños punitivos, previstos como multa civil en el Proyecto de 1998 (art. 1587), y admitidos —como lo señalamos anteriormente— por la Ley de Defensa del Consumidor (art. 52 bis ley 24.240, actualizado por ley 26.361), cuyo texto también se modificaba. La denominación de "sanción pecuniaria disuasiva" denota que es una sanción, es decir que se trata de la función punitiva de la responsabilidad civil, de naturaleza pecuniaria, porque constituye una prestación de dar sumas de dinero, pero que también reviste otra función de igual jerarquía, consistente en la disuasión de futuras conductas que puedan causar daños, conforme la tipificación legal. La referencia a la naturaleza penal que se desprende de ese término —sanción— se neutraliza con las otras categorizaciones que le siguen (pecuniaria disuasiva). En este sentido cabe recordar que, según el Diccionario de la Real Academia Española, "disuadir" significa: "inducir, mover a alguien con razones a mudar de dictamen o a desistir de un propósito" .Se procura que el dañador no vuelva a dañar y que la sanción pecuniaria tenga efectos ejemplificadores respecto de terceros. El Proyecto de la Comisión sustituía también el art. 52 bis de la ley 24.240 por un texto idéntico al art. 1714, acogiendo la sanción pecuniaria disuasiva en el derecho de consumo, en los mismos términos y alcances que la norma del Código (aunque referida al "grave menosprecio hacia los derechos del consumidor") .En definitiva: se armonizaban y compatibilizaban el principio general (art. 1714) con el especial (art. 52 bis ley 24.240) (6). La sanción pecuniaria disuasiva comprendía únicamente al daño consumado contra los derechos de incidencia colectiva que recaen sobre bienes colectivos (por ejemplo, el ambiente, la transparencia de mercado, la competencia, etc., mencionados en el art. 43 de la Constitución Nacional). De modo que quedaba excluida su aplicación para los daños bilaterales y para los individuales homogéneos.
Para la procedencia debían concurrir dos requisitos: uno subjetivo y otro objetivo. El primero, el subjetivo, consiste en el grave menosprecio del legitimado pasivo hacia los derechos colectivos. El elemento subjetivo exige algo más que la culpa o la debida diligencia y debe concurrir una conducta deliberada, culpa grave o dolo, negligencia grosera, temeraria, actuación cercana a la malicia. El elemento objetivo consiste en una conducta que produzca un daño de incidencia colectiva, que supere un piso o umbral mínimo y que le confiera, por su trascendencia social, repercusión institucional o por su gravedad, una apoyatura de ejemplaridad. También se requería petición de parte, en un juicio en el que se reclame la sanción pecuniaria a título de pretensión exclusiva o concurrente con la resarcitoria o la preventiva, las que eran acumulables, sean ellas —algunas o todas— individuales o colectivas. La legitimación se confería a los damnificados que estén habilitados para reclamar en defensa de esos derechos, en consonancia con el interés razonable exigido para deducir la pretensión preventiva. O sea: se trataba de una legitimación prudente, acorde con un instituto nuevo y en proceso de delineación por la doctrina y jurisprudencia ulterior, rasgo que destacan los Fundamentos del Proyecto En lo relativo a la cuantificación se permitía que actúe la prudencia judicial. Señalaba la última parte el art. 1714: "Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado (dado el efecto disuasorio de la sanción pecuniaria en atención a la culpa agravada del dañador), su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada" (art. 1714). Desde la dogmática algunos autores sostienen que toda la sanción punitiva debe destinarse a la víctima, como incentivo de conducta; otros que esa afectación exclusiva es inconstitucional; la postura más difundida predica su carácter mixto, es decir su distribución entre la víctima y otros beneficiarios (fondos de garantía, entidades u organizaciones con fines comunitarios o con finalidades vinculadas con el hecho lesivo, etc.). Los Fundamentos de la Comisión parecen indicar que el destino de la indemnización será única y exclusivamente un bien colectivo. Se lee que ". .. el dinero va a un patrimonio de afectación. El juez puede darle un destino mediante resolución fundada, pero ese destino es siempre en defensa del bien colectivo, ya que no podría fundadamente dárselo a quién no tiene un derecho subjetivo. Los diferentes destinos tienen relación con la experiencia de otros países...". En decir que los Fundamentos dan a entender que el destino de la sanción pecuniaria siempre es colectivo; la expresión legal "tiene el destino que le asigne el juez" parece conferirle al juez facultades para determinar el destino que mejor se ajuste a la naturaleza del bien lesionado (fondo de garantía, recomposición del ambiente; gestión pública a cargo del Defensor del Pueblo) pero siempre circunscripta a su afectación pública, sin poder otorgar parte o toda la sanción a los particulares (7). También se lee en los Fundamentos que la sanción pecuniaria disuasiva no es asegurable, porque conforme lo expresa la mayoría de la doctrina, ello le quitaría su eficacia, aunque se difirió su regulación particular para la legislación especial de seguros.
3. El art. 1715 originario según el Proyecto de la Comisión de Reformas actuaba como contrapeso de eventuales excesos en la cuantificación de la sanción. Decía así: "Punición excesiva. Si la aplicación de
condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho (entendemos que el artículo se refería a un "mismo" hecho nocivo) provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarlas a los fines de lo previsto en el artículo anterior. En tal supuesto de excepción, el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida". Sin embargo el Congreso de la Nación eliminó del Proyecto la figura de la sanción pecuniaria disuasiva al suprimir el anterior art. 1714 y procedió a mantener en lo esencial el texto del art. 1715 originario (referido a la punición excesiva) transformándolo en los actuales arts. 1714 y 1715. No compartimos esta decisión porque excluye la sanción pecuniaria como función de la responsabilidad civil sin brindar fundamentos jurídicos serios, e implica una contradicción al dejar subsistentes las facultades judiciales morigeradoras ante el eventual exceso de punición (previstas como un contrapeso en el marco de las funciones de la responsabilidad) pese a que se eliminó el instituto que configuraba el presupuesto (la sanción pecuniaria),cuya aplicación podía conducir a un resultado excesivo (la irrazonabilidad del quantun de la punición). En tal sentido el dictamen de la Comisión Bicameral del Congreso de la Nación dice que "se elimina el instituto de la sanción pecuniaria disuasiva del Proyecto (art. 1714) con el fin de que la autoridad de aplicación mantenga sus potestades, inhibiendo a la autoridad jurisdiccional de resolver estas cuestiones.". Ello no es aceptable porque sostiene que debe imponerla la autoridad administrativa y no los jueces, confundiendo la responsabilidad civil con las facultades de la autoridad de aplicación para, por ejemplo, aplicar el "daño directo" del art. 40 bis de la Ley de Defensa del Consumidor (recientemente modificado por el art. 59 de la Ley 26.993 de "Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo" que copia el art. 40 bis introducido por la reforma al Código Civil al modificar la ley 24.240). Menos aún puede aceptarse la afirmación de la Comisión Bicameral que dice que "sin embargo se mantiene el artículo 1715 sobre punición excesiva, con su texto desdoblado, por entender que su campo de aplicación se extiende más allá de la supresión mencionada pues en su ámbito quedan comprendidas otras sanciones sanciones civiles, civiles, como las conminatorias conminatorias reguladas reg uladas en el artículo art ículo 804 y la es pecial en materia mater ia de daño punitivo contemplada en el artículo 52 bis en la Ley N° 24.240 y su modificatoria". La ley 26.994 que promulgó el Código Civil 2014 no modifica el referido art. 52 bis de la Ley 24.240 (sí, en cambio, el 40 bis que es el texto ahora agregado por la citada ley 26.993) por lo que la referencia es errónea y el exceso de las sanciones conminatorias, propias del capítulo de las obligaciones, no tiene nada que ver con la responsabilidad responsabilidad civil. Se con funde funde la sanción sanción conminatoria prevista en actual art. 666 bis del Código de Vélez Sarsfield (art. 804 del Código según la ley 26.994) con el daño punitivo o sanción pecuniaria disuasiva (anterior art. 1714). Se repite, en cierta manera, parecida confusión conceptual que la incurrida al sancionar la Ley de Responsabilidad del Estado 26.944 cuyo art. 1ro dice que al Estado y sus funcionarios no le es aplicable la sanción pecuniaria disuasiva cuando, entendemos, quiso referirse a las astreintes o sanciones conminatorias pecuniarias del art. 804 del Código sancionado (8). Incluso creemos que también es errónea la referencia en las "Modificaciones Relevantes" acompañadas en un "Cuadro Explicativo" con la publicación oficial del Código cuando al mencionar el tema de la responsabilidad civil dice, equivocadamente, que se "introducen las figuras de la función punitiva de la
responsabilidad civil... mediante la punición excesiva (art. 1714)". Eso era correcto pero en el texto que el Congreso no aprobó y no con el texto vigente. IV. El régimen en el Código Civil y Comercial 2014 El Código Civil y Comercial 2014 dedica cuatro artículos a la función preventiva (arts. 1710, 1711, 1712 y 1713). Establece el deber general de prevenir el daño (art. 1710), regula la acción preventiva (art. 1711), la legitimación (art. 1712) y el alcance de la sentencia preventiva (art. 1713). El art. 1710 establece: "Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento enriquecimiento sin sin causa; c) no agravar agr avar el daño, si ya se produjo". produjo". El artículo siguiente dispone que la acción preventiva "procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución" (art. 1711). Entre las notas sobresalientes mencionamos que se sienta específicamente el deber de evitar causar o producir a las personas o a las cosas un daño no justificado justificado y se consagra el deber gener g eneral al de diligencia de actuar, es decir, de obrar adoptando adoptando las conductas positivas o de acción, tanto para evitar la producción de un daño probable como para disminuir su magnitud o impedir su agravamiento. Todo esto sobre la base del principio de buena fe y de razonabilidad que atienda a las singularidades de cada caso, conforme el art. 1710, correlacionado con la pauta general de valoración de conducta conducta que establece el art. 1725 ("cuanto mayo mayorr sea se a el deber de cobrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias"); en sentido congruo con la directiva de ejercer los derechos de buena fe (arts. 9, 10 y 11 del Título Preliminar, Cap. 3). En definitiva, el deber general de acción u omisión se centra en evitar o impedir el daño futuro, hacer cesar el daño actual, disminuir la magnitud y disminuir la extensión de las consecuencias del daño que comenzó a producirse. La magnitud del daño se relaciona con el aspecto cualitativo (la entidad o medida del perjuicio) y la extensión al tiempo, o a su prolongación, por lo que advierte que la tutela comprende todas las etapas y supuestos posibles de evitación de la dañosidad. El Diccionario de la Real Academia define la magnitud en sus distintas acepciones, como "el tamaño de un cuerpo; la grandeza, excelencia o importancia de algo; la propiedad física que puede ser medida", esto es, vincula el daño con su entidad. Por su lado si bien el Diccionario define a la extensión como "hacer algo que aumente su superficie", lo que podría relacionarse con el tamaño, empero luego agrega "hacer algo que ocupe más lugar o espacio que el que antes ocupaba"; en otra acepción se refiere a "esparcir, desparramar lo que está amontonado, junto o espeso" por lo que estos significados cohonestan el daño con la prolongación temporal y espacial. Además, cuando las medidas adoptadas se traduzcan en un beneficio económico para quien hubiera padecido el daño, que en definitiva se evitó, quien hubiera incurrido en gastos, tiene derecho a su reembolso según el régimen del enriquecimiento sin causa (art. 1718 inc. c, que es un supuesto particular que exceptúa la aplicación del principio general de la reparación plena [art. 1740]). En el ámbito contractual la prevención del daño comprende la tutela preventiva, ya que en caso de que una parte sufriere "una amenaza grave de daño a sus derechos", la otra parte que "ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir o en su solvencia" puede "suspender" el
cumplimiento de la prestación, hasta que la otra parte cumpla su prestación o "dé seguridades suficientes" suficientes" (art. 1032). También También los consumidores consumidores pueden pedir pedir el cese de la publicidad publicidad ilícita, la publicación de anuncios rectificatorios y de la sentencia condenatoria (art. 1102). Igualmente la protección de la persona humana (art. 51) y en la protección por las afectaciones a la dignidad (art. 52), se acentúa la tutela de prevención (que se suma a la de reparación), porque si se afecta la intimidad personal o familiar, la honra o reputación, imagen o identidad, o resultare menoscabo de la dignidad personal (arts. 52 y 1770), se aplican las disposiciones de los arts. 1708, 1710, 1711, 1172, 1173 y concs. Incluso, y como "adecuada reparación", puede ordenarse también "la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar" (art. 1770). Además, por ejemplo en materia de defensas de la posesión y de la tenencia, los arts. 2238 y siguientes confieren acciones posesorias para "mantener o recuperar el objeto objeto sobre el que q ue se tiene una relación de poder.. . ante acto a ctoss de inminente inminente producción..." producción..." (art. 2238). El art. 1712 dice: "Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño". Y el siguiente expresa: "Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad" (art. 1713). La acción preventiva puede ser provisional o definitiva, incluso en el marco de un proceso autosatisfactivo y se receptan en sentido amplio las figuras de derecho sustancial elaboradas por la doctrina, la tutela civil preventiva y de la tutela inhibitoria, y las de derecho procesal, como las medidas autosatisfactivas y la cautela provisoria, las interinas y las definitivas. Creemos que el instituto receptado es una norma eminentemente sustancial o de fondo, pero igualmente adjetiva o procedimental, porque establece las bases inderogables que deberán respetar las legislaciones locales que regulen sus aspectos procesales. Se incorpora una norma que establece la legitimación, la que, en principio y al conferírsela a quien tiene "un interés razonable" (art. 1712), no abarca a todos los damnificados indirectos; sólo a los directos (sea que sufrieron o pueden sufrir un daño), respecto de los cuales se presume su interés para deducir la pretensión de prevención. Para los damnificados indirectos, únicamente si demuestran, aun sumariamente, su interés. Nosotros entendemos entendemos que ese interés puede ser individual o colectivo, tal ta l como se desprende también del art. 14 que comprende a los derechos colectivos. colectivos. Procede contra actos u omisiones antijurídicas, por lo que el hecho generador debe ser, en principio, ilícito. La medida es independiente del factor subjetivo u objetivo de atribución y debe guardar adecuada relación de causalidad con el resultado probable, es decir, con el perjuicio esperable según el curso normal de las cosas (arts. 1725, 1726, 1727). La sentencia puede ser dictada de modo provisorio o definitivo, principal o accesorio, a pedido de parte o de oficio, en un proceso ya iniciado o promovido sólo a esos efectos, otorgándose al juez amplias facultades para dictar mandatos de dar, hacer o no hacer. La facultad oficiosa del juez sólo puede actuar en el marco de un proceso iniciado o en curso. La norma dice que el juez "debe" disponer las medidas; lo que debe entenderse imperativo sólo con relación al dictado del pronunciamiento, pero no de su recepción, la que es facultativa para el juez, según los criterios de ponderación fijados. Además, y dada la naturaleza de las facultades judiciales, somos de la opinión que el magistrado también puede modificar la pretensión y adecuarla a las circunstancias del caso (por ejemplo, una obligación de dar sumas de dinero modificarla en una obligación de hacer). Rige analógicamente, por resultar compatible, el principio del art. 204 del Código Procesal de la Nación que establece que el juez "puede disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intente proteger".
La medida y razonabilidad de la extensión del mandato debe resultar de un juicio de ponderación, atendiendo a la menor restricción posible del derecho limitado y a la idoneidad de la restricción con relación a la obtención de la eficacia del resultado. Se trata del juicio de comparación entre la entidad y atendibilidad de los derechos en pugna, debiendo prevalecer los extrapatrimoniales por sobre los patrimoniales, los derechos de incidencia colectiva sobre los derechos individuales, según la naturaleza de los intereses en conflicto, y predominar la tutela de la persona por sobre el patrimonio. La doctrina se pronunció mayoritariamente a favor de la incorporación de la función preventiva (9). V. Conclusi Conclusiones ones Celebramos que el Código Civil y Comercial 2014 regule la función preventiva de la responsabilidad civil aunque lamentamos que se haya suprimido del texto del Proyecto de la Comisión de Reformas la sanción pecuniaria disuasiva. Por lo tanto en adelante conviven tres sistemas: prevención y resarcimiento del derecho privado, con apoyo en las normas del Código Civil y Comercial 2014; prevención, resarcimiento y punición en el derecho del consumo (con los daños punitivos previstos en el art. 52 bis LDC) y en el derecho ambiental rige la secuencia: prevenir, precaver e indemnización sustitutiva solo en caso de resultar imposible la recomposición o reestablecimiento de la situación al estado anterior al daño. (A) (*) (con la colaboración de de Gustavo H. Blanco) (1) (1) CS. 24/02/2009 "Halabi, "Hala bi, Ernesto c/ P.E. N. ley 25873 Dto. 1563/04", Fallos 332:111; RC y S 20092009 III-71; elDialAA4FEF; MJJ42008.Ver Lorenzetti Ricardo L. "Presentación del Código Civil y Comercial de la Nación" La Ley 6/10/2014. (2) (2) CS 21/08/2013 "PADEC c. Swiss Medical S.A." (El derec ho discutido discutido sobre la nulidad de la cláusula del contrato entre la prestadora de servicios de medicina prepaga es colectivo individual homogéneo) La Ley 2013-E-290. (3) (3) CS 06/3/2014 06/3/2014 "Unión de Usuarios y Consumidores Consumid ores c. Telefónica Comunicaciones Comunicaciones Personales Per sonales S.A. Ley 24.240 y Otro s/ amparo" La Ley 2014-C-559; CS 06/3/2014 "Unión de Usuarios y Consumidores c. Telefónica de Argentina S.A s/ Sumarísimo" elDial.com AA 861B. (4) (4) Para la función resarcitoria resarc itoria remit imos a GALDÓS, GALD ÓS, Jorge Mario "La función resarcitoria, resarc itoria, el e l daño y el riesgo creado" en Rivera Julio Cesar (dir) - Medina Graciela (Coord.) "Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012" Ed. La Ley Bs. As. 2012, p. 891. (5) (5) Remitimos a GALDÓS, Jorge Mario, Mario, "La responsabilidad responsabilidad civil (parte (part e general) genera l) en el Anteproyecto" La Ley 2012-C-1254. (6) (6) Remitimos al trabajo tra bajo citado supra supra "La responsabilidad civil (parte (pa rte general) ge neral) en el Anteproyecto" La Ley 2012-C-1254. (7) (7) Precisamos aquí aqu í conceptos anteriores anter iores vertidos en: GALDÓS, GALD ÓS, Jorge Mario, "La respons re sponsabilidad abilidad civil (parte general) en el Anteproyecto" La Ley 2012-C-1254 y en "La sanción pecuniaria disuasiva ambiental", ambiental", Revista de Derecho Ambiental julio/ julio/Septiemb Septiembre re 2012 n° 31 p 86; Ver también GALDÓS,
Jorge Mario (con la colaboración de Gustavo H. Blanco) "La sanción pecuniaria disuasiva en la ley 26.944 de Responsabilidad del Estado" (inédito). (8) (8) Ampliamos en el trabajo tra bajo citado GALDÓS, Jorge Mario (con la colaboración de Gustavo H. Blanco) "La sanción sanción pecuniaria disuasiva disuasiva en la ley 26.944 de Respo R esponsabi nsabilidad lidad del Estado" (inédito). (inédito). (9) (9) De los Santos Mabel A. "Acciones de protección a las personas" en Reparación Reparac ión de daños a las personas. personas. Rubro R ubross Indemnizatorios. Indemnizatorios. Responsabil Responsabilidades idades Especiales", Félix A. Trigo Trig o Represas Represas - María I. Benavente, Tomo III, pág. 245, La Ley - 2014); COMPIANI, María Fabiana, "Las Funciones de la Responsabilidad Civil", en Reparación de daños a las personas. Rubros Indemnizatorios. Responsabili Responsabilidades dades Especiales", Félix A. Trigo Represas - María I. Benavente, Benavente, Tomo I, pág. pág. 97, 97, La Ley 2014). Calvo Costa Carlos: "La nueva responsabilidad civil en el Proyecto de Código: un paso adelante y un interrogante"; RCyS solapa ;Antes de la reforma ver SAGARNA, Fernando A., "Funciones de la responsabilidad civil", en Corte Suprema de Justicia de la Nación, Máximos precedentes, "Responsabilidad Civil - Parte General", Director Ricardo L. Lorenzetti, Tomo I, La Ley, pág. 301; LORENZETTI, LORENZETTI, Ricard R icardo o L., "La " La responsabi responsabilidad lidad civil", La Ley, Ley, 2003-A, 973; HERRERA, HERRERA, Marisa - DE LA TORRE, Natalia, "Daños en las relaciones de familia a la luz del desarrollo de la jurisprudencia constitucional", en Corte Suprema de Justicia de la Nación, Máximos precedentes, "Responsabilidad Civil - Parte Especial", Director Ricardo L. Lorenzetti, Lorenzetti, Tomo IV, La Ley, pág. 365.
La unif unif icació icación n de la respon respo nsabilidad contra contractual ctual y extra e xtraco contractual ntractual en el Código Civil y Comercial de la Nación Picasso, Sebastián
Voulez-vous avoir de bonnes lois; brûlez les vôtres, et faites-en des nouvelles. Voltaire, Dictionnaire philoso philosophique phique portatif. I. Introducción Siguiendo un anhelo largamente acariciado por la doctrina nacional, y que había sido ya consagrado por los cuatro proyectos de reforma del Código Civil elaborados desde 1987, el Código Civil y Comercial recientemente sancionado por el Congreso Nacional dispuso unificar las órbitas contractual y extracontractual de la responsabilidad civil. Aun cuando, como se verá, no se trata en realidad de una unificación total —pues subsisten ciertas particularidades propias de la responsabilidad derivada del incumplimi incumplimiento ento de las obligaciones-, obligaciones-, lo cierto es q ue, con el nuevo código, la Argentina cuenta cuenta con una legislación de avanzada en esta materia, dado que son muy escasos los ordenamientos jurídicos pertenecientes a la tradición romano-germánica que han alcanzado un grado tal de unificación de las dos esferas esferas (1). El método que el nuevo código sigue en esta materia es fruto de una larga evolución, que es preciso comprender para apreciar en toda su magnitud las implicancias de la unificación. Luego de reseñarla brevemente, y de recordar la forma en la que el código de Vélez reguló este tema, nos adentraremos en el estudio del sistema que acaba de adoptar el legislador (2). Previamente, consideramos necesario señalar que, en lo que hace al tema en tratamiento, nos comprenden comprenden las generales de la ley, pues hemos hemos tenido el honor de integrar, junto a los Dres. Graciela Graciela Messina, Adela Seguí, Silvia Tanzi, Jorge Galdós y Fernando Sagarna, el equipo de trabajo que colaboró con la Comisión de Reformas en la redacción de los artículos referidos a la responsabilidad civil en el anteproyecto del que ahora es el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. II. Dualismo y monismo Los orígenes de la distinción entre el incumplimiento de los contratos (o de las obligaciones) y el acto ilícito como fuente de la responsabilidad pueden rastrearse hasta el derecho romano, donde la tradicional clasificación de las fuentes de las obligaciones se estructuró en un primer momento en torno a la distinción entre contractus, por un lado, y maeficia o delicta, por el otro (3). Los códigos decimonónicos, partiendo del modelo francés, consagraron distintas normas a cada uno de los dos sectores de la responsabilidad, y establecieron relevantes diferencias de regulación entre cada uno de ellos. Hasta principios del siglo XX primaron en la doctrina las posturas denominadas "dualistas", que sostenían que la diversa regulación de esos dos sectores respondía a diferencias esenciales entre el contrato y el hecho ilícito (4). En particular, el alcance de la responsabilidad hoy llamada "contractual" era entonces concebido concebido de manera muy restrictiva, y limitado casi exclusivamente exclusivamente a procurar al acreedor la ventaja patrimonial que esperaba obtener del contrato incumplido. La reparación se confundía así con la ejecución forzada del contrato, y todo lo que estuviera por fuera de ese acotado
marco —y en particular, los daños causados sobre la integridad física de uno de los contratantes- era de competencia de la responsabilidad extracontractual (5). Esta situación cambió a partir de 1911, cuando la Corte de Casación francesa afirmó la existencia de lo que hoy se denominaría una "obligación de seguridad" en el contrato de transporte (6). Desde ese momento, la jurisprudencia francesa —seguida luego por por la argentina- comenzó comenzó a "descubrir" la existencia de obligaciones tácitas de seguridad en infinidad de contratos: los juegos de feria, los picaderos para la práctica de equitación, las aerosillas, la hotelería, los restaurantes y bares, los establecimientos termales, los cines, la locación inmobiliaria, las organizadores de encuentros deportivos, las colonias de vacaciones, los establecimientos educativos, los médicos, quienes comercializan productos elaborados, etc. La creación pretoriana de la obligación de seguridad se justificaba por el ánimo de los tribunales de favorecer la situación de las víctimas de daños, en una época en la que los efectos de la Revolución Industrial se hacían sentir con toda su fuerza y provocaban perjuicios en gran escala (ferrocarriles, accidentes de trabajo, accidentes de la circulación, etc.). A principios del siglo XX no se encontraba aún suficientemente desarrollada la responsabilidad extracontractual objetiva por el hecho de las cosas, razón por la cual la víctima de un daño extracontractual tenía —en principio- que probar la culpa del responsable. El régimen contractual era más favorable, porque en ese terreno se afirmaba que bastaba con la prueba del incumplimiento para que se presumiera la culpa del deudor. De allí que se haya echado mano a la obligación de seguridad como una forma de "contractualizar" una situación (los daños a la persona del pasajero) que, hasta ese entonces, se consideraba regida por la responsabilidad aquiliana. Con el surgimiento del distingo entre obligaciones de medios y de resultado (hacia 1925) la doctrina y la jurisprudencia comenzaron a sostener que la obligación de seguridad tenía —salvo en casos excepcionales- el carácter de un deber de resultado. Con la obligación de seguridad se incorporaron al contrato deberes de protección de la persona del contratante, y con ello se amplió el ámbito de intereses protegidos contractualmente: ya no solo lo era el interés de prestación (patrimonial) del acreedor, sino también el que este último tiene sobre su integridad física. De ese modo, la responsabilidad extracontractual dejó de ser la sede exclusiva de tutela de los derechos absolutos (derechos reales, derechos personalísimos) y se produjo una suerte de "competencia" entre ambos tipos de responsabilidad, que ahora compartían los mismos objetivos. Esa evolución fomentó un giro doctrinal hacia posiciones "monistas". La doctrina contemporánea concluye que, como lo afirmaba Brun, "científicamente, no hay dos responsabilidades, sino dos regímenes de responsabilidad" (7). Lejos de traducir una diversidad de naturaleza, las diferencias de regulación entre la esfera contractual y la aquiliana manifiestan a lo sumo matices distintos, que varían de un derecho positivo al otro (8) y pueden por eso mismo calificarse de contingentes. El principio es entonces el de la unidad de la responsabilidad civil (9). Como en nuestro ámbito lo señalaba Bueres, en referencia al Código Código de Vélez: "los " los presupues presupuestos tos del deber de reparar son comunes en las d os órbitas señaladas (acción, antijuridicidad, daño, relación causal y criterio legal de imputación) (...) las diferencias existentes de lege lata entre las obligaciones contractuales y las derivadas de las normas que rigen la convivencia social, son contingentes y circunstanciales como para que quepa entender que estamos frente a una pluralidad de sistemas" (10). La generalidad de la doctrina nacional es conteste sobre el punto (11). Precisamente por esa razón, hace ya tiempo que existía en nuestro país un amplio consenso doctrinal en el sentido de propiciar una reforma del Código Civil que unificara los dos subsistemas de responsabilidad
(12), y de hecho la totalidad de los proyectos de reforma elaborados en las últimas dos décadas así lo ha propuesto (13). Esta corriente ya había tenido, incluso, manifestaciones concretas —aunque puntualesen el derecho positivo argentino, la más importante de las cuales está constituida sin lugar a dudas por la ley 24.240, que regula de manera unitaria los daños sufridos por los consumidores en el ámbito de la relación de consumo (14). Como consecuencia de esa clara tendencia hacia el "monismo", los textos del Código Civil de 1869 que consagraban diferencias de regulación entre la responsabilidad contractual y la aquiliana venían siendo objeto de una interpretación "unificadora", que fue borrando de hecho muchas de las distinciones contempladas por la ley (15). III. EL régimen del Código de Vélez En el Código de Vélez —que quedará derogado a partir del 1 de enero de 2016- las disposiciones relativas a la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones se encuentran en los títulos I y III de la Primera Parte de la Sección Primera del Libro Segundo (arts. 505 a 514, 519 a 522 y concordantes), mientras que los hechos ilícitos hallan su regulación en el Título VIII de la Sección Segunda del Libro Segundo, dedicado a los "actos ilícitos" (arts. 1066 y ss.), además de en algunos otros artículos (901 a 909) ubicados en el Título I de la Sección Segunda del Libro Segundo, que trata acerca de los hechos jurídicos. A su vez, el art. 1107 establece que las normas sobre los hechos ilícitos son inaplicables al incumplimiento de las obligaciones, salvo que degeneren en un delito del derecho criminal. La doctrina relevaba una serie de diferencias de regulación entre los dos tipos de responsabilidad (concepto de dolo, legitimación activa para reclamar el daño moral, edad a la que se adquiere el discernimiento, reglas para el caso de pluralidad de deudores, reglas de competencia, ley aplicable en los casos con elementos internacionales, extensión del resarcimiento, plazos de prescripción, etc.), que sin embargo —y como ya lo señalamos- fueron siendo minimizadas en la práctica por una interpretación jurisprudencial en clave unificadora (16). Con todo, se mantenían al menos tres diferencias de importancia: el resarcimiento se extendía en la responsabilidad extracontractual a las consecuencias inmediatas y las mediatas, y podía comprender las casuales si el autor del daño las había tenido en miras (arts. 903 a 905), mientras que el deudor que incumplía una obligación únicamente debía indemnizar las consecuencias "inmediatas y necesarias" (art. 520), y las mediatas solo en caso de incumplimiento "malicioso" (art. 521). Asimismo, mientras que en los supuestos de responsabilidad aquiliana la acción para reclamar el resarcimiento prescribía a los dos años (art. 4037), en la esfera contractual se aplicaba —en principio- el término genérico de diez años (art. 4023). Finalmente, e incluso en ausencia de base legal, la jurisprudencia y la doctrina mayoritarias postulaban que mientras en la responsabilidad extracontractual la mora se producía de pleno derecho desde el momento en que se sufría cada daño (y a partir de allí corrían los intereses), en la contractual era preciso interpelar al deudor. IV. El sistema del nuevo Código Civil y Comercial. Aspectos que se unifican Ya se señaló que el nuevo código, siguiendo el rumbo de los proyectos elaborados en 1987, 1993 y — muy especialmente- 1998, unifica la responsabilidad civil contractual y extracontractual. Así, su artículo 1716 dispone: "Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código". En otras palabras, cualquiera sea la fuente del deber de reparar el daño (la violación del deber general de no dañar —fuente de la responsabilidad "contractual"-, o el incumplimiento de una obligación — fuente de la extracontractual-) la responsabilidad se rige, en principio, por las mismas reglas.
Concordemente, y a salvo las excepciones que luego se mencionarán, las normas que integran el Capítulo I del Título V del Libro Tercero del código, consagradas a la responsabilidad civil (arts. 1708 a 1780), se aplican indistintamente a la responsabilidad contractual y la extracontractual. Señalamos a continuación los aspectos más relevantes que comprende la unificación. 1) Plazo de prescripción liberatoria El nuevo art. 2561 in fine establece un plazo común de tres años para la prescripción del "reclamo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil". Si bien se prevén plazos más cortos para supuestos especiales (diez años para la acción por daños derivados de agresiones sexuales a personas incapaces -art. 2561, primer párrafo-, y dos años para la acción de derecho común derivada de accidentes o enfermedades del trabajo, o para el reclamo de los daños derivados del contrato de transporte -art. 2562 incs. "b" y "d", respectivamente-), es claro que la ratio legis de estas disposiciones no pasa por el carácter contractual o extracontractual de la responsabilidad en cuestión. 2) Extensión del resarcimiento El art. 1726 declara resarcibles las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles, lo cual es aplicable tanto a la responsabilidad extracontractual como a la derivada del incumplimiento de obligaciones, con la excepción que señalamos más adelante. 3) Curso de los intereses accesorios a la obligación de reparar El art. 1748 —aplicable por igual a ambas clases de responsabilidad- establece que "El curso de los intereses comienza desde que se produce cada perjuicio", con lo que da por tierra con la interpretación que sostenía que la "constitución en mora" en la obligación de reparar se producía de manera diversa en la responsabilidad contractual y en la aquiliana. 4) Daños a la persona. Desaparición de la obligación de seguridad en el derecho común Ya explicamos que la obligación tácita de seguridad cumplió una importante función como instrumento para objetivar la responsabilidad del deudor por los daños causados al acreedor con motivo de la ejecución del contrato. Sin embargo, esa obligación, así concebida, tenía sentido en un sistema que — como el del Código de Vélez- sentaba normas distintas para regular la responsabilidad contractual y la extracontractual, donde —por expresa previsión del art. 1107 de ese Código- no era posible aplicar la responsabilidad por riesgo creado (art. 1113, Código derogado) al ámbito del contrato. Por añadidura, un sector doctrinal venía denunciando desde hace tiempo diversas falencias de la obligación de seguridad concebida en esos términos. En ese sentido, se ponía de re salto su carácter ficticio, y se afirmaba que su origen pretoriano llevaba a una aplicación práctica muchas veces contradictoria y contraria a la seguridad jurídica. En particular, se señalaba que no resultaba claro en qué contratos existía, si era de medios o de resultado, o qué vinculación debía existir entre el daño y el incumplimiento para poder entender que ese deber de protección del acreedor había sido incumplido. También se criticaba la existencia de obligaciones de seguridad de medios, que terminaban jugando en perjuicio de las v íctimas en aquellos casos en los cuales, de no haber existido ese deber contractual, estas últimas habrían podido recurrir al régimen de la responsabilidad extracontractual objetiva por el hecho de las cosas (17).
Todas estas objeciones se vieron en buena medida superadas, en el derecho argentino, con la introducción de la obligación de seguridad en el derecho del consumo (arts. 42, Constitución Nacional y 5, ley 24.240). En ese ámbito, por disposición de las normas citadas, aquel deber de protección existe en todas las relaciones de consumo, y no depende de la existencia o no de un contrato. Asimismo, la obligación de seguridad que surge de las mencionadas normas es expresa, y —en los términos del art. 10 bis, primero y último párrafos, de la ley 24.240- tiene el carácter de un deber de resultado, por lo que su incumplimiento genera responsabilidad objetiva en cabeza del proveedor (18). La obligación expresa de seguridad existente en el derecho del consumo abarca hoy en día la enorme mayoría de los supuestos en los cuales la doctrina y la jurisprudencia argentinas afirmaban la existencia de obligaciones tácitas de seguridad (hotelería, clínicas, juegos de feria, espectáculos deportivos, casinos, bingos, locales bailables, jardines de infantes, centros comerciales, etc.). Quedan fuera, casi exclusivamente, los contratos celebrados con profesionales liberales, en la medida en que se encuentran excluidos del régimen de la ley 24.240 (art. 2 de la ley citada). Ante ese panorama, el mantenimiento de la obligación de seguridad en el derecho común carece de sentido. Por un lado, porque —como acaba de mencionarse- la mayoría de los supuestos en los que se justificaba echar mano de esa obligación están ahora regidos por la legislación especial tuitiva de los consumidores y usuarios, y por el otro porque la unificación de la responsabilidad civil torna aplicables al ámbito del contrato las disposiciones referidas a la responsabilidad objetiva por riesgo (arts. 1757 y 1758), con lo que no es necesario seguir recurriendo a la obligación de seguridad de resultado para objetivar la responsabilidad del deudor. Por ese motivo no se ha incorporado en el flamante código ninguna alusión a la obligación tácita de seguridad, a diferencia del Proyecto de 1998, que expresamente la contemplaba en sus arts. 1668 y 1669. También por eso se dice en los fundamentos del anteproyecto que se unifican los supuestos que habían generado dificultades serias, como ocurre con los daños a la persona en el ámbito de la responsabilidad contractual. En tales situaciones, la reparación del daño se regirá, según los casos, por los arts. 1749 (responsabilidad por culpa o dolo) o 1757 y 1758 (riesgo), según que se hayan empleado o no cosas viciosas o riesgosas para ejecutar la obligación, o bien que la actividad desplegada por el deudor pueda o no calificarse en sí misma como peligrosa en los términos del art. 1757. Si los daños a la persona fueron ocasionados por un dependiente del deudor, se aplicará el art. 1753 (19). Coherentemente con este sistema, y previendo los problemas que podría generar la aplicación a los profesionales liberales (particularmente, los médicos) de la responsabilidad por riesgo creado en los términos de los arts. 1757 y 1758, el art. 1768 establece que cuando la obligación de hacer se preste con cosas la responsabilidad no se rige por aquellas normas, excepto que el daño provenga de su vicio. Asimismo, en el ámbito del contrato de transporte, si bien aparecen referencias a la obligación de seguridad (arts. 1289 inc. "c", 1291 y concs.), el art. 1286 somete la reparación de los daños a las personas transportadas al régimen de los arts. 1757 y siguientes, es decir, a la responsabilidad por riesgo o vicio de las cosas. De todos modos, en la medida en que el transporte configure un contrato de consumo —lo que ocurrirá en la gran mayoría de los supuestos- regirá la obligación de seguridad prevista por los arts. 5 y concs. de la ley 24.240. 5) Legitimación para reclamar la reparación del daño moral
El art. 1737, que se refiere a la "indemnización de las consecuencias no patrimoniales", es aplicable por igual a las dos órbitas. En consecuencia, se produce una ampliación de la legitimación para reclamar la reparación del daño moral extracontractual (pues, a tenor de la norma proyectada, los damnificados indirectos podrán reclamar iure proprio no solo en caso de muerte de la víctima directa —como sucede hasta hoy-, sino también si ella sufre "gran discapacidad", y en tales casos, la legitimación alcanzará, además de a los ascendientes, los descendientes y el cónyuge, a quienes convivían con aquella recibiendo trato familiar ostensible), pero correlativamente se acota la correspondiente al daño moral contractual, dado que, en los términos del mencionado artículo 1737, se excluiría, en principio, el reclamo de los acreedores que sean damnificados indirectos (que hoy debería considerarse procedente, en tanto el art. 522 del Código de Vélez no realiza distinción alguna (20)). 6) Régimen aplicable a los casos con pluralidad de responsables Finalmente, la unificación también alcanza a los supuestos en que existe más de un responsable. Al tratar acerca de las obligaciones, el nuevo código mantiene la regla de la simple mancomunación, pues establece que la solidaridad no se presume y debe surgir inequívocamente de la ley o del título constitutivo de la obligación (art. 828). Sin embargo, en materia de responsabilidad civil se dispone expresamente que si varias personas participan en la producción de un daño que tiene una causa única se aplican las normas de las obligaciones solidarias, mientras que si la pluralidad deriva de causas distintas se aplican las de las obligaciones concurrentes (art. 1751). Es evidente que esta última norma se aplica también a los casos de responsabilidad contractual, en virtud de la previsión del art. 1716. En otras palabras, todos los deudores contractuales responderán solidariamente si su crédito tiene una causa única (v.g., si sus obligaciones resultan del mismo contrato), y de manera concurrente en caso contrario. De este modo, el principio general de la simple mancomunación queda acotado a la pretensión de cumplimiento específico, o bien a aquellos casos en que se reclame el contravalor dinerario de la prestación (aestimatio rei). Pero cuando el reclamo verse sobre los daños sufridos por el acreedor, la responsabilidad de los codeudores será solidaria o concurrente, según los casos, lo que significa que todos ellos responderán por la totalidad de los daños que haya sufrido el acreedor, sin perjuicio de las relaciones internas que, en función de la naturaleza del crédito, puedan ejercer entre sí una vez pagada la indemnización. V. Las diferencias que subsisten Aun cuando la unificación que opera el nuevo código se basa en la identidad de finalidad y de presupuestos entre ambas esferas de responsabilidad, y tiende a lograr también, en principio, una unidad de efectos, ella no implica subsumir a la obligación en el hecho ilícito, ni desconocer la diferencia estructural entre una y otra fuente del deber de reparar. La distinción entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, dice Viney, no puede ser negada en relación a la distinta estructura del hecho generador del deber de reparar. La utilidad del contrato, afirma la citada autora, consiste en crear entre las partes obligaciones que la ley no prevé, y esa especificidad de los vínculos contractuales sería completamente abolida si pudieran sustituirse esas obligaciones personalizadas por los deberes generales que la ley impone para las relaciones entre terceros. Pero una vez incumplido el convenio, no hay razón para hacer diferencias, en orden a la reparación, entre las consecuencias de ese incumplimiento y las que surgen de la comisión de un ilícito aquiliano (21). En otras palabras, la unificación de las dos órbitas de responsabilidad no diluye la distinta estructura del contrato —o más ampliamente, del incumplimiento de obligaciones- respecto del hecho ilícito, sino que se propone, simplemente, unificar las consecuencias de ambos, sometiéndolos, salvo casos de excepción, a las mismas reglas (22).
Esa es, sin ninguna duda, la concepción que adoptó el nuevo código. En los fundamentos que la Comisión de Reformas acompañó al anteproyecto que finalmente se convirtió en ley se lee: "la tesis que se adopta es la unidad del fenómeno de la ilicitud, lo cual no implica la homogeneidad, ya que hay diferencias que subsisten". Esas diferencias —apuntamos nosotros- son irreductibles, y derivan de la distinta naturaleza del hecho generador de responsabilidad en cada una de esas hipótesis. En particular, la regulación de la responsabilidad derivada del incumplimiento de una obligación requiere tener en cuenta algunas especificidades que resultan de la existencia de un vínculo previo entre acreedor y deudor que liga a este último a ejecutar una determinada prestación. En su caso, el eventual origen convencional de esa obligación puede determinar también algunas reglas especiales tendientes a preservar la autonomía de la voluntad de los contratantes. Corresponde entonces estudiar brevemente las situaciones en las que la responsabilidad contractual recibe en el flamante Código Civil y Comercial un tratamiento diferenciado. 1) Distinción entre el valor de la prestación y los mayores daños A diferencia de lo que sucede en la responsabilidad extracontractual, el incumplimiento de una obligación no solo da lugar a la reparación del daño causado, sino que también genera el derecho del acreedor a exigir la ejecución forzada de lo debido (art. 730). Es claro que se trata de remedios diferentes, cada uno de los cuales tiene sus presupuestos propios: para lograr la ejecución forzada, basta al acreedor con alegar el incumplimiento, sin necesidad de probar la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad civil, y en particular la existencia de un daño. En ese caso, es aplicable el art. 894, que pone la prueba del pago a cargo de quien lo invoca (por regla general, el deudor), salvo en el supuesto de las obligaciones de no hacer. La cuestión es más compleja —y debatida- cuando la prestación se ha vuelto de imposible cumplimiento por una causa imputable al deudor. En ese caso -previsto por el art. 955-, el obligado debe una suma de dinero equivalente al valor de la prestación (aestimatio rei) más la reparación de las restantes consecuencias dañosas —o "mayores daños"- derivadas del incumplimiento (id quod interest). Sin embargo, la doctrina se encuentra dividida acerca de la naturaleza jurídica de esos conceptos; mientras que algunos entienden que en ese caso tanto el valor de la prestación como los mayores daños forman una única suma que tiene el carácter de indemnización (tesis de la unidad), otros entienden que el valor de la prestación no es un daño, sino un sucedáneo de la obligación original, que subsiste pero con una modificación en su objeto (que se traslada entonces a la aestimatio rei), con lo cual el pago del mencionado valor se regiría por las reglas del cumplimiento forzado, y no de la responsabilidad (tesis de la autonomía). En cambio —siempre de acuerdo a esta última postura-, la obligación de resarcir los mayores daños nace a partir del incumplimiento, y requiere para su configuración de la reunión de todos los elementos de la responsabilidad civil, entre los que se encuentra, naturalmente, la prueba del daño (23). En los fundamentos del anteproyecto que dio lugar al nuevo código se mencionan estas posturas y se señala que se ha tratado de dar una solución práctica al problema, mediante la distinción de la problemática del incumplimiento y su ejecución, regulada en el campo de las obligaciones y los contratos, y los aspectos que atañen a la responsabilidad por daños. También se lee en los fundamentos que es preciso diferenciar al valor de la prestación originalmente pactada de los otros perjuicios que sufre el acreedor.
En consonancia con estos postulados —y pese a la subsistencia de algunas normas con una redacción confusa (como los arts. 730 inc. "c" y 955)-, la distinción entre el valor de la prestación y los mayores daños sufridos por el acreedor aparece expresamente en el texto del flamante código. Así, el art. 781, para el caso de imposibilidad de cumplimiento de la obligación alternativa regular, prevé que el deudor debe entregar el valor de la prestación; el art. 838 establece que si el cumplimiento de la obligación solidaria se hace imposible por causas atribuibles a un codeudor "los demás responden por el equivalente de la prestación debida y por los daños y perjuicios"; el art. 1114, que regula la imposibilidad de restituir en los casos de resolución o rescisión del contrato, establece que si ella es imputable al deudor este debe el valor de mercado de la prestación; el art. 1420 dice que si la restitución de los títulos valores por el banco resulta de cumplimiento imposible, aquel "debe cancelar la obligación con el pago de una suma de dinero equivalente al valor de los títulos al momento en que debe hacerse la devolución"; el art. 1653 faculta al donatario a liberarse del cumplimiento de los cargos "restituyendo la cosa donada, o su valor si ello es imposible", y, finalmente, el art. 1747 dispone que "el resarcimiento del daño moratorio es acumulable al del daño compensatorio, o al valor de la prestación...", con lo que diferencia expresamente ambos conceptos. En el Código Civil y Comercial existe, entonces, un régimen diferenciado para el reclamo del valor de la prestación, o aestimatio rei (que se rige por las normas del cumplimiento forzado), y el de los mayores daños sufridos al margen de aquel (id quod interest). Por consiguiente, la acción para reclamar el valor de la prestación prescribe —al igual que la pretensión de cumplimiento forzado específico- en el plazo genérico de cinco años del art. 2560, mientras que la dirigida a la indemnización de los mayores daños se rige por el art. 2561, y prescribe, por ende, a los tres años. Por otra parte, no es necesario probar haber sufrido un perjuicio para pedir el valor de la prestación, pero sí cuando el reclamo recae sobre daños adicionales, como el lucro cesante, el daño emergente o el daño extrapatrimonial (art. 1744). Asimismo, la facultad para morigerar la indemnización que el art. 1742 otorga a los jueces únicamente puede ejercerse respecto de los mayores daños, mas no del valor de la prestación (pues ello importaría alterar la economía del contrato). También es importante señalar que, mientras que la obligación de resarcir los daños derivados del incumplimiento es solidaria —o concurrente, según los casos- (art. 1751), la de pagar la aestimatio rei es simplemente mancomunada, salvo que se haya pactado la solidaridad (art. 828). Finalmente, en caso de resolución contractual por incumplimiento el deudor incumplidor debe reparar los daños sufridos por el acreedor (art. 1082), pero no debe el valor de la prestación, dado que la obligación de cumplirla se ha extinguido por efecto de la resolución (arts. 1079 y 1080). 2) Configuración de la antijuridicidad Mientras que en la responsabilidad extracontractual la ant ijuridicidad es atípica —porque es ilícita la violación del deber general de no dañar a otro-, no sucede lo mismo en materia contractual. En este último caso, el daño se produce como consecuencia de la infracción de una obligación específica, que ligaba al deudor a la ejecución de determinada conducta (24). Esta diferencia está expresamente reflejada tanto en el artículo en comentario como en el art. 1749, donde se mencionan la violación del deber de no dañar y el incumplimiento de una obligación como las dos grandes fuentes de la responsabilidad civil. 3) Configuración del factor de atribución Mientras que el deber general de no dañar liga entre sí a todas las personas, la obligación es un vínculo específico que constriñe a uno o algunos sujetos a cumplir cierta conducta en relación a otro u otros, en
todos los casos determinados o determinables. En este último tipo de deberes calificados, la responsabilidad no deriva entonces de la calidad de dañador, sino de la de deudor de la obligación. Asimismo, contrariamente a lo que acontece en la esfera extracontractual, donde el factor de atribución viene ligado a las circunstancias en que el daño fue producido (por el hecho del hombre —con o sin intención de dañar-, con cosas, por el riesgo o vicio de la cosa, por el hecho de un dependiente, etc.), en el ámbito contractual aquél depende simplemente del alcance de lo debido en cada caso por el solvens. Con razón se ha dicho, entonces, que el incumplimiento es el verdadero fundamento de la responsabilidad del deudor (25): si ha de ponerse a cargo de éste el deber de reparar el daño causado por la inejecución, es precisamente porque debía y no ha cumplido, independientemente de toda otra consideración. Desde luego, eso no quiere decir que no sea necesario que exista un factor de atribución para que nazca el deber de reparar en cabeza del deudor. Pero, a diferencia de lo que sucede en la esfera aquiliana donde el criterio legal de imputación se relaciona con la forma en que se configura el hecho dañoso-, en el campo obligacional aquél depende del alcance del deber de conducta asumido por el obligado (sólo conducta diligente, o un resultado concreto), y no de la forma en que, de hecho, se incumple (26). Por eso dice Castronovo que, en la responsabilidad contractual, la culpa, lejos de ser un criterio de imputación de responsabilidad, integra per se el incumplimiento que, en cuanto tal, es el fundamento único y unitario de tal tipo de responsabilidad (27). No sucede lo mismo en la esfera aquiliana, donde "lo debido" es, en todos los casos, no dañar, y son las circunstancias que rodean al hecho dañoso (intervención o no de cosas, características de éstas, existencia o no de una relación de dependencia, etc.) las que determinan el factor de atribución aplicable (28). El nuevo código recoge claramente esa particularidad, pues, a fin de establecer el factor de atribución en materia contractual, consagra el distingo entre las obligaciones de medios y de resultado. En efecto, el artículo 1723 proyectado establece claramente: "Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva". Por lo demás, dicha clasificación se encuentra implícita en el art. 774, que en materia de obligaciones de hacer distingue los casos en los cuales se ha prometido realizar cierta actividad con la diligencia apropiada, independientemente de su éxito, de aquellos otros en los que se debe procurar al acreedor un resultado concreto (que puede variar en su extensión). También para distinguir la locación de obra de la de servicios se vuelve sobre esa idea, cuando se establece que, en la duda, debe entenderse que hay un contrato de servicios cuando la obligación de hacer consiste en realizar cierta actividad independiente de su eficacia, y de obra cuando se promete un resultado eficaz (art. 1252). Finalmente, el mismo distingo reaparece en el art. 1768, que dispone que la responsabilidad del profesional liberal es subjetiva, salvo que se haya comprometido un resultado concreto. En otras palabras, cuando lo debido sea un resultado se aplica el art. 1723, razón por la cual el incumplimiento —y la consiguiente responsabilidad del deudor- se configuran por su sola falta de obtención. Cuando, en cambio, el plan prestacional consista en una conducta diligente jugará el art. 1724 y la configuración del incumplimiento —y de la responsabilidad del obligado- requerirá de la presencia de culpa del solvens. La configuración del factor de atribución en la responsabilidad extracontractual requiere, en cambio, examinar de qué forma se dañó: si se lo hizo con culpa o dolo (arts. 1724 y 1749), por un acto involuntario (art. 1750), mediante el empleo de una cosa riesgosa o viciosa, o por el ejercicio de una actividad peligrosa (arts. 1757 a 1759), o si el perjuicio fue ocasionado por una persona no identificada
dentro de un grupo determinado (art. 1761), por un grupo de riesgo (art. 1762), por un dependiente que ejecutaba una tarea para el principal (art. 1753), o por un menor que habita con sus padres (arts. 1754 y 1755). 4) Rol del caso fortuito El caso fortuito exime, en principio, de responsabilidad, ya sea que nos emplacemos en el terreno del incumplimiento de obligaciones o del hecho ilícito extracontractual. Sin embargo, esa exoneración adquiere en ambos supuestos matices diferenciados. En efecto, en la responsabilidad extracontractual el caso fortuito fractura el nexo causal entre el hecho del agente y el daño, y desplaza la autoría hacia ese evento imprevisible o irresistible (arts. 1730 y 1731). Sin embargo, el casus no elimina el deber general de no dañar: el sindicado como responsable sigue estando obligado a no causar perjuicio a los demás, solo que en el caso en cuestión la causa del daño no será un hecho suyo (o de alguien por quien deba responder, o de una cosa de la que es dueño o guardián), sino un evento exterior, irresistible o inevitable. En materia obligacional, en cambio, más que de una cuestión de autoría (pues en esa materia, según ya lo hemos señalado, el análisis no debe partir del "hecho" que daña, sino del incumplimiento, que es un concepto distinto) se trata de evaluar la incidencia que el casus tiene en la posibilidad de cumplir la obligación. Es que, cabe repetirlo una vez más, el incumplimiento es el fundamento de la responsabilidad contractual; en la medida en que exista una obligación incumplida, el deudor será responsable de los daños que el acreedor haya experimentad —con independencia de si la configuración de ese incumplimiento requiere o no de la existencia de culpa- habrá responsabilidad del deudor (art. 1749). Por eso, en este terreno el caso fortuito únicamente exime en la medida en que provoca una imposibilidad de cumplimiento de la obligación, que tiene, además, los caracteres de objetiva y absoluta (arts. 955 y 1732). En tal caso, el flamante código dispone que la imposibilidad de cumplimiento extingue la obligación, y es por ese motivo —más que por una cuestión de autoría- que el deudor se exonera: al no existir obligación incumplida, tampoco hay responsabilidad del solvens (29). Como lo señala correctamente Mayo: "mientras no ocurra la referida imposibilidad, carece de relevancia que el evento tenga las características del caso fortuito" (30) . Es decir que, mientras que en la responsabilidad extracontractual el caso fortuito interrumpe el nexo causal (pero no extingue el deber genérico de no dañar), y por eso libera al responsable, en la inejecución de obligaciones el casus sólo tiene virtualidad para exonerar si se traduce en una imposibilidad de cumplimiento que reúna los caracteres ya apuntados, y que, en consecuencia, provoque la extinción del vínculo. 5) Previsibilidad del daño contractual En materia de relación causal el Código Civil y Comercial adopta como principio general la teoría de la causalidad adecuada (art. 1726), que se funda en un parámetro objetivo de comparación: hay que establecer, en cada caso, si era previsible que cierto hecho generara determinado resultado, de acuerdo a lo que habría previsto un hombre medio en el momento del hecho. Sin embargo, para el caso de contratos celebrados de manera paritaria —lo que excluye a los contratos de consumo- la ley se aparta de ese principio general y establece un parámetro distinto: el deudor incumplidor responde por las consecuencias que las partes (y no un hombre medio) previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración (y no al momento del hecho), según el art . 1728. El criterio de apreciación es, en este
caso, subjetivo, y tiende a respetar el esquema de riesgos y beneficios que los contratantes diseñaron en ejercicio de su autonomía negocial. La excepción, contemplada por la misma norma, está referida a los casos en los que media dolo del deudor, supuesto en el cual se vuelve al criterio de la causalidad adecuada. Los fundamentos del anteproyecto aclaran que aquella limitación tampoco se aplica a los contratos de consumo, lo que es lógico, porque en este último caso el esquema de riesgos y beneficios no habrá sido negociado por las partes, sino que, por lo general, habrá sido impuesto al consumidor mediante condiciones negociales predispuestas por el proveedor. 6) Ejecución de la obligación por un tercero Dado que, en las obligaciones, el fundamento de la responsabilidad es el incumplimiento (arts. 1716 y 1749), esa circunstancia hace responsable al deudor, cualquiera sea la persona que de hecho haya materializado la inejecución del plan prestacional. A diferencia de lo que ocurre en la responsabilidad extracontractual —donde el responsable indirecto responde por el hecho de otro, como sucede con el principal por el hecho de su dependiente, o con los padres por el hecho de sus hijos, arts. 1753 y 1754-, en la responsabilidad contractual el análisis no se centra en el hecho que daña sino en el incumplimiento, que en tanto tal es siempre imputable al deudor, de manera directa (y no refleja). Por eso, el hecho de que el obligado introduzca a un tercero para ejecutar la prestación en su lugar en nada altera la naturaleza o el fundamento de dicha responsabilidad (31). En ese sentido, el art. 732 establece que el incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación se equipara al derivado del hecho del propio obligado. En consecuencia, cuando el incumplimiento es materializado por el tercero ejecutor de la obligación el deudor responde en los términos del art. 1749 (responsabilidad directa), y no se aplica el art. 1753, que estructura un sistema de responsabilidad indirecta del principal por el hecho de sus dependientes. Esta última norma sí rige, en cambio, los supuestos de responsabilidad extracontractual por daños causados por el ejecutor material de la obligación: daños a terceros no contratantes, o bien daños sufridos por el acreedor como consecuencia de la lesión de bienes distintos de los que conforman el objeto del contrato (v.g., daños a la persona del acreedor). Es en este sentido que debe entenderse la referencia que se hace en ese último artículo a la responsabilidad del principal por el hecho de "las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones". 7) Edad a la que se adquiere el discernimiento Al igual que el Código de Vélez, el que ahora se analiza distingue la edad a la que se adquiere el discernimiento para los actos lícitos y para los ilícitos, con la única modificación de que, mientras el segundo se sigue adquiriendo a los diez años, el primero se obtiene a los trece, es decir, un año antes que en el régimen anterior (art. 261, incs. "b" y "c"). 8) Ley aplicable a los casos con elementos internacionales De acuerdo al art. 2651 del Código Civil y Comercial, los contratos se rigen, en principio, por el derecho elegido por los contratantes. En defecto de elección por las partes, se aplica la ley del lugar de cumplimiento o, de no poder determinarse este, la del lugar de celebración del contrato (art. 2652). Para los hechos ilícitos, en cambio, se aplica la ley del país donde se produce el daño, independientemente de aquel donde haya tenido lugar el hecho generador. Sin perjuicio de ello, cuando
el sindicado como responsable y la víctima tienen su domicilio en el mismo país en el momento en que se produzca el daño, se aplica el derecho de ese estado (art. 2657). VI. Conclusiones Con la unificación de la responsabilidad civil, el flamante Código Civil y Comercial argentino ha concretado una aspiración de larga data de la doctrina nacional y se ha puesto la vanguardia de los códigos contemporáneos. Sin embargo, queda claro que esa unificación no significa borrar toda frontera entre el incumplimiento de las obligaciones y el hecho ilícito stricto sensu -categorías estas que, por el contrario, siguen siendo consideradas como fuentes distintas de la responsabilidad-, sino simplemente someter —en principio- la responsabilidad resultante en ambos casos a la misma regulación. De todos modos, subsisten en el código diferencias importantes entre ambas esferas, tendientes, fundamentalmente, a respetar ciertas singularidades de la responsabilidad "contractual" (entendida como la que deriva del incumplimiento de cualquier obligación, tenga o no su fuente en un contrato) que hacen a la propia estructura de la obligación (o del contrato, en algún caso) y tornan imposible su total equiparación con la responsabilidad aquiliana. En puridad, las modificaciones más importantes que trae el nuevo régimen respecto del Código de Vélez consisten en: 1) la unificación de los plazos de prescripción liberatoria; 2) la estructuración de un régimen unificado para la extensión del resarcimiento (con la importante excepción de los contratos celebrados paritariamente); 3) la clarificación de que los intereses se deben -en todos los casos- a partir de que se produce cada perjuicio; 4) la unificación del régimen aplicable a los daños corporales cualquiera sea la órbita de la responsabilidad —, y la consiguiente desaparición de la obligación de seguridad del ámbito del derecho común; 5) la introducción en materia contractual de la distinción entre los damnificados directos e indirectos a los efectos de establecer la legitimación activa para la reparación del daño moral, y 6) la consagración de la regla de la solidaridad —a salvo los casos de obligaciones concurrentes- para la responsabilidad tanto de origen contractual como aquiliana. Pero en el resto de las materias se observa una neta tendencia del flamante código a prolongar y clarificar las diferencias de regulación que ya existían con anterioridad. No podemos sino aplaudir este nuevo sistema que, al incluir tanto el principio de la unidad del fenómeno resarcitorio como el respeto de ciertas singularidades de la responsabilidad contractual, permite hablar -como lo hicimos hace algún tiempo- de la existencia de una "multiplicidad en la unidad"(32). (1) (1) El Código Civil alemán sentó disposiciones generales estableciendo principios comunes a ambas clases de responsabilidad (arts. 249 y ss.), aun cuando contiene luego reglas parti culares para la responsabilidad contractual (arts. 276 y ss.) y la extracontractual (arts. 823 y ss.). También el Código suizo de las obligaciones dispone, en su art. 99-3, que las reglas relativas a la responsabilidad derivada de actos ilícitos se aplican por analogía a los efectos de la culpa contractual, al igual que el Código Civil de Cuba (art. 294) y la ley yugoslava sobre las obligaciones de 1978. En el caso de Checoslovaquia, el Código Civil de 1964 eliminó prácticamente toda diferencia entre ambas esferas de responsabilidad, sometiéndolas a las mismas reglas. El mismo derrotero siguió el Código de las Obligaciones Civiles y Comerciales de Senegal de 1963, y el Código polaco de 1964. Más recientemente, el Código Civil de los Países Bajos, en vigor desde 1992, sienta reglas comunes a ambos tipos de responsabilidad en sus artículos 95 a 110, aun cuando subsisten algunas normas referidas exclusivamente a "los efectos del
incumplimiento de la obligación" (arts. 74 a 95) y al "acto ilícito" (arts. 162 a 197). Por su parte, el Código Civil de Québec de 1994 ha consagrado un capítulo a la regulación de la "Responsabilidad civil" (arts. 1457 a 1481) donde se sientan algunas disposiciones comunes y se estructura la responsabilidad aquiliana, pero posteriormente los arts. 1607 a 1636 se ocupan de la responsabilidad contractual. Finalmente, el reciente proyecto de reforma del derecho de la responsabilidad preparado por el Ministerio de Justicia francés prevé —luego de sentar algunas disposiciones preliminares- un capítulo consagrado a las condiciones de la responsabilidad que se divide, a su vez, en tres secciones; la primera trata acerca de las disposiciones comunes a la responsabilidad contractual y la extracontractual, la segunda se ocupa de las disposiciones propias a la responsabilidad extracontractual, y la tercera, de las destinadas a regir la responsabilidad contractual. El sistema se cierra con dos capítulos que regulan, en general, las causas de exoneración o exclusión de la responsabilidad, y los efectos de la responsabilidad. (2) (2) Ya hemos abordado esta cuestión en nuestro trabajo "La unificación de la responsabilidad civil en el Proyecto de Código Civil y Comercial unificado", Revista Derecho Privado, ediciones Infojus, n.° 3, p. 33, y allí remitimos para un estudio más extenso. (3) (3) Bueres, Alberto J. — Mayo, Jorge A., comentario al art. 499 en Bueres, Alberto J (dir.) — Highton, Elena I. (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2A, p. 16. (4) (4) - Sostuvieron esta tesis, entre otros: Aubry, Charles - Rau, Charles, Cours de droit civil français, París, 1856, t. IV, p. 100, nota 25; Lyon-Caen, Charles, nota en Sirey, 1885-1-129; Labbé, Joseph. E., en Journal du Palais, 1885.jurisp. étrangère, p. 33 y ss. ; Sauzet, Marc, en Revue critique de droit international privé, jurisp. belge, 1883, p. 616 ; Fromageot, Henri, De la faute comme source de la responsabilité en droit privé, Paris, 1891, p. 16/20 ; Baudry-Lacantinerie, Gabriel — Barde, Louis, Traité théorique et pratique de droit civil. Des obligations, Sirey, Paris, 1905, volumen I, p. 401; Savatier, René, Traité de la responsabilité civile en droit français, Librairie Générale de Droit et Jurisprudente, Paris, 1951, t. I, p. 139/140. En la doctrina italiana esta fue también la visión predominante durante las primeras décadas del siglo (vid. Visintini, Giovanna, Tratado de la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1999, t. I, p. 30 y ss.; trad. de Aída Kemelmajer de Carlucci). En el Uruguay, comulgó con esas ideas Amézaga, Juan J., Culpa aquiliana. Lecciones del curso de Derecho Civil, Escuela Nacional de Artes y Oficios, Montevideo, 1914, p. 49. En nuestro país, tal vez quien con mayor energía ha defendido la tesis dualista ha sido Borda, quien afirmaba que "la teoría de la unidad de la culpa es inexacta en sus puntos de partida y débil en su desarrollo". Para el prestigioso tratadista, la violación del contrato no tiene la misma importancia que la trasgresión de la ley: la responsabilidad contractual defiende un interés público; la extracontractual, uno meramente particular. Borda cree también que la apreciación y la prueba de la culpa funcionan de diversa manera en ambas esferas, y que, incluso de lege ferenda, es correcto mantener una distinta extensión del resarcimiento según la naturaleza (contractual o extracontractual) de la responsabilidad, pues en el segundo caso la violación reviste, a su juicio, mayor gravedad. Finalmente, considera que la cuestión de la unidad o dualidad de la culpa —y, consiguientemente, de la responsabilidad- está fuera de discusión en nuestro derecho positivo, que ha regulado de manera separada la culpa contractual y la aquiliana, considerando a la primera de ellas como elemento del incumplimiento imputable y a la segunda como fuente de las obligaciones (Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Perrot, Buenos Aires, 1976, t. I, p. 98/100, nos. 90 y 91).
(5) (5) Para un análisis detallado de esta cuestión, y de la evolución que traz amos en los párrafos que siguen, vid. Picasso, Sebastián, La singularidad de la responsabilidad contractual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 35 y ss. (6) (6) Corte de Casación, Sala Civil, 21/11/1911, Sirey, 1912-1-73, con nota de Charles Lyon-Caen. (7) (7) Brun, André, Rapports et domaine des responsabilités contractuelle et délictuelle, Paris, Sirey, 1931, p. 382. (8) (8) Al respecto, Viney pone de resalto que existen profundas divergencias en el tratamiento que cada derecho positivo hace de las diferencias entre los dos regímenes y las fronteras entre uno y otro, como así también de la posibilidad de elegir entre ellos. De ello parecería desprenderse que dichas diferencias no son ontológicas sino sólo de reglamentación (Viney, Geneviève, Introduction à la responsabilité, en Ghestin, Jacques (dir.), Traité de droit civil, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1995, p.423/424). (9) (9) En ese orden de ideas, señala Viney que el concepto de responsabilidad es básicamente el mismo para los dos órdenes, desde que en ambos hay un deber violado (emanado del contrato en un caso y de la ley en el otro) que obliga a reparar el daño, por lo que tanto la responsabilidad contractual como la aquiliana se refieren a la vez a las fuentes y a los efectos de las obligaciones. No existen entonces diferencias de naturaleza entre ambas esferas (Viney, Introduction..., cit., p. 278). En el derecho francés, este modo de ver fue forjado tempranamente: Meignié, Maurice, "Responsabilité et contrat, essai d'une délimitation des domaines des responsabilités contractuelle et délictuelle", tesis, Lille, 1924; Mazeaud, Henri, "Responsabilité délictuelle et responsabilité contractuelle", Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1929-550 ; Esmein, Paul, "Le fondement de la responsabilité contractuelle rapprochée de la responsabilité délictuelle", Revue trimestrielle de droit civil, 1933-627. Los Mazeaud ilustran la doctrina al afirmar: "no hay una diferencia fundamental entre los dos órdenes de responsabilidad. Existen diferencias accesorias" (Mazeaud, Henri — Mazeaud, Léon - Tunc, André, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, Sirey, Paris, 1934, t. I, p. 100). También Lalou, en su clásico tratado, señalaba que resulta imposible estudiar separadamente las dos órbitas de responsabilidad (Lalou, Heni, Traité pratique de la responsabilité civile, Dalloz, Paris, 1949, p. 3). Más contemporáneamente: Mazeaud, Henri — Mazeaud, Léon — Mazeaud, Jean - Chabas, François, Leçons de droit civil. Obligations, Montchrestien, Paris, 1993, t. II, primer volumen, p. 369; Carbonnier, Jean, Droit civil. Les obligations, Presses Universitaires de France, Paris, 1991, p. 510 y ss; Larroumet, Christian, Droit Civil, Economica, Paris, 1998, t. III, p. 589/590. Otros autores, sin embargo, continúan sosteniendo tesis más cercanas al "dualismo": Starck, Boris — Roland, Henri — Boyer, Laurent, Droit civil. Les obligations, Litec, París, 1996, t. t. 2, p. 706; Flour, Jacques — Aubert, Jean L. — Savaux, Éric, Les obligations, Armand Colin, Paris, 2002, t. 3, p. 108 ; Terré, François — Simler, Philippe — Lequette, Yves, Droit civil. Les obligations, Dalloz, Paris, 2002, p. 539. Hay también una corriente relativamente reciente en la doctrina gala que denuncia la corrección de hablar de "responsabilidad contractual", predicando el retorno a un "dualismo" extremo: Rémy, Philippe, "La 'responsabilité contractuelle': histoire d'un faux concept", Revue trimestrielle de droit civil, 1997-323 ; Tallon, Denis, "Pourquoi parler de faute contractuelle?", en Ecrits en l'honneur de G. Cornu, Presses Universitaires de France, Paris, 1995, p. 432 ; ídem., "L'inexécution du contrat: pour une autre présentation", Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1994-223 ; le Tourneau, Philippe - Cadiet, Loïc, Droit de la responsabilité, Dalloz, París, 1996, p. 70 ; Faure Abbad, Marianne, Le fait générateur de la responsabilité contractuelle, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Poitiers, 2003, p. 150 y ss. ; Bellissent, Jean, Contribution à l'analyse de la distinction des obligations de moyens et des obligations de résultat, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence,
Paris, 2001, p. 323 y ss. ; Coëffard, Paul, Garantie de vices cachés et « responsabilité contractuelle de droit commun », Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Poitiers, 2005, p. 91 ; Rouvière, Frédéric, Le contenu du contrat: essai sur la notion d'inexécution, Presses Universitaires d'Aix-Marseille, Aix-En Provence, 2005, p. 38 y ss. (10) (10) Bueres, Alberto J., El acto ilícito, Hammurabi, Buenos Aires, 1986, p. 66. (11) (11) Entre muchos otros: Alterini, Atilio A., "Contornos actuales de la responsabilidad civil", apéndice a su obra Responsabilidad civil. Límites de la reparación civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 360; Alterini, Atilio A. - López Cabana, Roberto M., Temas de responsabilidad civil, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995, p. 13; Brebbia, Roberto H., Responsabilidad precontractual, La Rocca, Buenos Aires, 1987, p. 34 y ss.; Cazeaux, Pedro N. - Trigo Represas, Félix A., Derecho de las obligaciones, Platense, La Plata, 1970, t. III, p. 3.; Trigo Represas, Félix A., "Unificación de la responsabilidad por daños", en Derecho de daños, obra en homenaje a Jorge Mosset Iturraspe, La Rocca, Buenos Aires, 1989; Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 71 y ss.; Trigo Represas, Félix A. — López Mesa, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, La Ley, Buenos Aires, 2004, t. II, p. 10 y ss.; Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 4, p. 92 y ss.; Lorenzetti, Ricardo L., Responsabilidad civil de los médicos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997, t. I, p. 368; Morello, Augusto M. — Galdós, Jorge M., Indemnización del daño contractual, Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2003, p. 82; Pizarro, Ramón D. — Vallespinos, Carlos G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2, p. 472. En consonancia con estos postulados, ademá del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil recogieron la tesis de la unidad del fenómeno resarcitorio y propugnaron la unificación de ambos regímenes de responsabilidad, entre otros, los siguientes eventos científicos: V Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Rosario, 1971; I Jornadas Australes de Profesores de Derecho, Comodoro Rivadavia, 1980; II Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junín, 1986; III Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, San Juan , 1986; Jornadas Nacionales sobre Unificación de las Obligaciones Civiles y Comerciales, 1986; XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1987; XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, San Carlos de Bariloche, 1989; III Jornadas de Derecho Civil y Comercial de la Provincia de La Pampa, 1991. (12) (12) "Prácticamente toda la doctrina argentina contemporánea —dice Casiello- se ha expresado por la conveniencia de uniformar los sistemas de responsabilidad civil" (Casiello, Juan J., "Sobre la unificación de los regímenes de responsabilidad civil", LL, 1989-B-911). (13) (13) Sobre el tema, puede consultarse nuestro trabajo "La responsabilidad civil en los proyectos de reforma del Código Civil Argentino, con especial referencia al Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1998", en Sequiscentenario del Código Civil de Andrés Bello. Pasado, presente y futuro de la codificación, Lexis-Nexis, Santiago de Chile, 2005, t. II, p. 1119 y ss. (14) (14) Vid. Picasso, Sebastián, "La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisones de la Corte Suprema", LL, 2/6/2008. (15) (15) Vid. Picasso, La singularidad de la responsabilidad contractual, cit., p. 84 y ss. (16) (16) Sobre estas diferencias, vid. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, comentario al artículo 1107 en BELLUSCIO, Augusto C. (dir.) — ZANNONI, Eduardo A. (coord.), Código civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1984, t. 5, p. 334 y ss.; PICASSO, L a singularidad..., cit., p. 84 y ss.
(17) (17) Para un repaso de todos esos argumentos vid. Picasso, La singularidad..., cit., p. 242 y ss.; PREVOT, Juan M. — CHAIA, Rubén A., La obligación de seguridad, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 62 y ss. (18) (18) Picasso, Sebastián — Wajntraub, Javier H., "Las leyes 24.787 y 24.999: consolidando la protección del consumidor", JA, 1998-IV-753; Picasso, Sebastián, "La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema", LL, 2008-C-562; Bueres, Alberto J. — Picasso, Sebastián, "La responsabilidad por daños y la protección al consumidor", Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2009-1-31; López Cabana, Roberto M., en Stiglitz, Gabriel (dir.), Derecho del consumidor, n.° 5, Juris, Buenos Aires, 1994, p. 16; Mosset Iturraspe, Jorge — Lorenzetti, Ricardo L., Defensa del consumidor, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 311; Hernández, Carlos A. — Frustagli, Sandra A., comentario al art. 5 en Picasso, Sebastián — Vázquez Ferreyra, Roberto A. (dirs.), Ley de defensa del consumidor comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 96. (19) (19) En ese sentido, las III Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros (Mar del Plata, 25, 26 y 27 de octubre de 2012) declararon: "El Proyecto de 2012 no trata la obligación de seguridad, que pasa a estar regulada específicamente en el ámbito de las relaciones de consumo" (conclusiones de la Comisión n°3, punto 6). (20) (20) Bustamante Alsina, Jorge, "Responsabilidad civil de las obras sociales por mala praxis en la atención médica de un beneficiario", LL, 1994-A-404; López Miró, Horacio G., "Legitimación paterna ante el daño del hijo menor. Daño moral. Aplicación del artículo 522 del Código Civil", DJ, 2006-2-321; Picasso, La singularidad..., cit., p. 236 y ss. (21) (21) Viney, Introduction..., cit., p. 428 y ss. (22) (22) Con lo cual estaríamos ante "dos campos de derecho, cada uno con sus problemas particulares, pero sujetos a las mismas reglas" (Tunc, André, La responsabilité civile, Economica, París, 1990, p. 44). En sentido concorde, dice Yzquierdo Tolsada que la unificación de ambos regímenes convertiría a la responsabilidad civil contractual y extracontractual en dos campos con sus problemas fenomenológicos particulares, pero sometidos no ya a reglas comunes, sino a la misma normativa (Responsabilidad civil..., cit., t. I, p. 122). Por su parte, Larroumet apunta que "no hay unificación en cuanto a la naturaleza de la responsabilidad, hay una unificación de regímenes, lo cual, ciertamente, atenúa muy considerablemente los regímenes, pero no los suprime completamente" (Larroumet, Christian, "Pour la responsabilité contractuelle", en Le droit privé français à la fin du XXe siècle, obra en homenaje a Pierre Catala, Litec, Paris, 2001, p. 16). (23) (23) Sobre esta cuestión, vid. Llamas Pombo, Eugenio, Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del daño al acreedor, Madrid, Trivium, 1999, passim; Picasso, La singularidad de la responsabilidad contractual, cit., p. 136 y ss.; Morello-Galdós, Indemnización del daño contractual, cit., p. 300 y ss. (24) (24) Castronovo, Carlo, La nouva responsabilitá civile, Giuffré, Milán, 1997, p. 187, nota 23. (25) (25) Jordano Fraga, Francisco, La responsabilidad contractual, Civitas, Madrid, 1987, p. 227.
(26) (26) Vid. Rouvière, quien señala la incorrección de exigir la prueba de una culpa del deudor distinta del simple incumplimiento para que proceda su responsabilidad, y subraya que la búsqueda de la causa que ha generado la inejecución en nada se relaciona con el concepto de incumplimiento en sí mismo (Rouvière, Le contenu..., cit., p. 70). (27) (27) Castronovo, La nouva responsabilitá civile, cit., p. 183. (28) (28) Para un desarrollo más extenso de esta idea, vid. Picasso, Sebastián, "La culpa en la responsabilidad contractual. Ausencia de culpa e imposibilidad sobrevenida de la prestación", Revista de derecho de daños, 2009-1-125; ídem, La singularidad de la responsabilidad contractual, cit., p. 164 y ss. (29) (29) Osti, Giuseppe, "Revisione critica della teoria sulla imposibilitá della prestaz ione", Rivista di Diritto Civile, 1918, p. 220; Bueres,, Alberto J., "El incumplimiento de la obligación y la responsabilidad del deudor", Revista de Derecho Privado y Comunitario, n.º 17, p. 108; Jordano Fraga, Francisco, "Obligaciones de medios y de resultado", Anuario de Derecho Civil, t. XLIV, fasciculo I, Madrid, eneromarzo de 1991, p. 28; Pizarro — Vallespinos, Obligaciones, cit., t. 3, p. 312. (30) (30) Mayo, Jorge A., "La imposibilidad de cumplimiento", Revista de Derecho Privado y Comunitario, n.º17, p. 44. (31) (31) Bénac-Schmidt, Françoise - Larroumet, Christian, "Responsabilité du fait d'autrui", en Encyclopédie juridique Dalloz, Répertoire de droit civil, París, 2002, t. IX, p. 4 ; Durry, Georges, informe conclusivo en La responsabilité du fait d'autrui, Responsabilité Civile et Assurances, noviembre de 2000, p. 63 ; Starck, Boris — Roland, Henri — Boyer, Laurent, Droit civil. Les obligations, Litec, París, 1996, t., t. 2, p. 709; Jordano Fraga, Francisco, La responsabilidad del deudor por los auxiliares que utiliza en el cumplimiento, Civitas, Madrid, 1994; Lorenzetti, Ricardo L., La empresa médica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011, p. 113, 117/118 y 426 y ss.; Trigo Represas, Félix A. - Stiglitz, Rubén S., "El daño moral en el incumplimiento contractual. El contrato forzoso y la relación paciente-obra social", LL, 1985-B-156; Kemelmajer de Carlucci, Aída, Daños causados por los dependientes, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 41; Pizarro-Vallespinos, Obligaciones, cit., t. 3, p. 157; Banchio, Enrique C., Responsabilidad obligacional indirecta, Astrea, Buenos Aires, 1973, p. 66; Tobías, José W., "El fundamento de la responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos asistenciales y su responsabilidad por el hecho de las cosas", LL, 1983b, 1143; Picasso, Sebastián, "Responsabilidad civil en un caso de transfusión de sangre contaminada", RCyS, año VIII nº VIII, agosto de 2006, p. 42. (32) (32) Picasso, La singularidad de la responsabilidad contractual, cit., pássim.
Responsabilidad civil directa y por el hecho de terceros. En el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Sagarna, Fernando Alfredo
I. Responsabilidad Civil: Libro Tercero, Título Quinto La responsabilidad civil en el Código Civil y Comercial de la Nación -en adelante el "CCC"-, sancionado por la Cámara de Senadores el día 28 de noviembre de 2013, luego sancionado por la Cámara de Diputados el 1 de octubre de 2014, promulgado por el PEN el 7 de octubre de ese año y publicado en el B.O. el 8 de octubre de 2014 como "Anexo I" de la Ley 26.994, cuya vigencia se prevé a partir del 1 de enero de 2016, es tratada en el Capítulo Primero intitulado "Responsabilidad civil" del Título V: "Otras fuentes de las obligaciones", del Libro Tercero: "Derechos Personales", desde la Sección 1ª a la 11ª, comprendiendo los arts. 1708 a 1780, ambos inclusive. La Comisión de Reformas de los Códigos Civil y de Comercio que tenía como meta la unificación de ambos cuerpos orgánicos fue designada por el dec. 191/2011 del PEN. La Comisión estuvo integrada por los Dres. Ricardo Luis Lorenzetti -Presidente de la Comisión-, Elena I. Highton y Aída Kemelmajer de Carlucci. Con esta Comisión colaboraron más de 90 profesores nacionales y 3 profesores extranjeros que fueron invitados a sumar sus aportes en partes específicas. Tuvimos el honor y el orgullo de forma parte de la Subcomisión que sugirió las modificaciones al marco de la "responsabilidad civil" junto a los Profesores Jorge Mario Galdós, Sebastián Picasso, Silvia Y. Tanzi, Graciela Messina de Estrella Gutiérrez y Adela Seguí. En esta doctrina abordaremos las novedades introducidas en materia de daños y perjuicios desde la Sección 5ª a la Sección 9ª, es decir desde los arts. 1749 a 1771 del CCC, que se refieren a la responsabilidad directa y a la responsabilidad civil por el hecho de terceros, sin referirnos a la Sección 7ª dedicada a la responsabilidad por el hecho de las cosas y de ciertas actividades. La Sección 5ª se destina a la "Responsabilidad directa" (arts. 1749 a 1752) , la Sección 6ª a la "Responsabilidad por el hecho de terceros" (arts. 1753 a 1756), incluyendo a la responsabilidad por el hecho de los dependientes (art. 1753), a la responsabilidad paterna por el hecho de los hijos (arts. 1754 a 1756) y a la de otras personas encargadas -tutores, curadores y establecimientos que tienen a su cargo personas internadas- (art. 1756), la Sección 7ª a la "Responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas actividades" (arts. 1757 a 1759), la Sección 8ª a la "Responsabilidad colectiva y anónima" (arts. 1760 a 1762) y la Sección 9ª a los "Supuestos especiales de responsabilidad" (arts. 1763 a 1771), es decir a la responsabilidad de la persona jurídica (art. 1763), la de los establecimientos educativos (1767), la de los profesionales liberales (art. 1768), la remisión de los accidentes de tránsito a la norma sobre daños producidos por la intervención de las cosas y el hecho de determinadas actividades (art. 1769), la protección de la vida privada (art. 1770), la acusación calumniosa (art. 1771) y a la inaplicabilidad de las disposiciones del Capítulo 1 "Responsabilidad civil" a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria (arts. 1764 y 1765), como así tampoco a la responsabilidad civil de los funcionarios y empleados públicos (art. 1766), ambas responsabilidades que se rigen según el CCC por las normas del derecho administrativo nacional o local, según corresponda. Examinaremos la parte especial de la "responsabilidad civil directa" y "por hecho de terceros" siguiendo el hilo conductor trazado por el Código Civil y Comercial de la Nación. II. Responsabilidad directa. Pluralidad de sujetos responsables. El encubridor
El art. 1749 establece la responsabilidad del agente dañoso que incumple una obligación u ocasiona un daño injustificado por acción u omisión antijurídica. En esta norma se engloban a los actuales arts. 1109 y 1074 del Código Civil que prevén la responsabilidad civil extracontractual por culpa o negligencia en la acción y omisión, respectivamente, y a los arts. 519 y siguientes que enmarcan la responsabilidad civil contractual, siguiendo la línea del nuevo CCC que unifica casi todas las consecuencias de ambos regímenes de responsabilidad civil (1). El art. 1749 del CCC se basa en el principio general de la "teoría del responder", por el que se establece que toda persona es responsable de sus actos sea por actividad positiva o negativa. Además, el precepto se encuentra en concordancia con lo dispuesto en el art. 1717 del CCC que dispone que: "Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada", acabándose con esta norma la discusión de la necesidad de una norma previa que haya sido violada a los fines de atribuir las consecuencias de un perjuicio determinado a un agente dañoso (debate sobre los arts. 1066 y 1074 del Cód. Civil (2)). Y ante la capacidad como regla de las personas (conf. art. 22, CCC), en principio todos somos responsables directos por nuestros hechos dañosos, salvo que se demuestre la involuntariedad del acto, aunque en este último supuesto se podrá ser responsable en función de la indemnización de equidad prevista en el art. 1750 que remite a la previsión del art. 1742. El a rt. 260 del CCC determina que el "acto voluntario" es aquel ejecutado con discernimiento, intención y libertad, aunque según el art. 261 del CCC es "involuntario": 1) el acto de quien al momento de realizarlo se encontraba privado de razón por falta de discernimiento (hoy arts. 921 y 1076, Cód. Civil), 2) el acto ilícito de la persona menor de edad que no ha cumplido 10 años (hoy arts. 921 y 1076, Cód. Civil) y 3) el acto lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido 13 años (bajándose así 1 año la edad para la comprensión de los actos lícitos, siendo la actual de 14 años según el art. 921 del Cód. Civil -menores impúberes, del art. 127, Cód. cit.-). Las causales de justificación de la antijuridicidad se establecen en el art. 1718 -"legítima defensa", "estado de necesidad" y "ejercicio regular de un derecho"-. En esa línea se dispone sobre la "asunción de riesgos" -art. 1719- y sobre el "consentimiento del damnificado" -art. 1729-, temáticas éstas que escapan al objetivo propuesto de esta doctrina, aunque es dable señalar los cambios que se producen fundamentalmente en el primer instituto -"asunción de riesgos", toda vez que el juzgador podrá evaluar si el mismo constituyó al momento de la producción de los daños un "hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal". El art. 1749 del CCC encierra el deber de responder, tanto surja de un vínculo jurídico preexistente entre las partes como de la inexistencia de una relación anterior entre los intervinientes -dañoso y dañado-, fundado en el principio rector alterum non laedere contenido ahora expresamente en el art. 1716, el que prevé que la violación de dicho deber de no dañar a otro como el incumplimiento obligacional provocan el deber de reparar el perjuicio causado. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ya había alertado hace tiempo del desprendimiento de este principio del art. 19 de la Constitución Nacional (causas de 1985: "Santa Coloma", "Luján", "Gunther", entre otras). Es decir que quien incumple una obligación preestablecida u ocasiona un daño fuera de todo vínculo preexistente, es responsable directo del perjuicio ocasionado, sin perjuicio de que, además, el legitimado activo pueda encontrar como legitimado pasivo a un responsable por el hecho de otro, supuesto que podrá convivir plenamente con la responsabilidad directa. Así, se podrá accionar contra el responsable directo (por ejemplo, el "dependiente") conforme al art. 1749 del CCC y contra su
responsable reflejo (por ejemplo, el "comitente" de ese "subordinado", conforme al art. 1753 de ese nuevo Código). En este sentido el art. 1773 del CCC prevé, como el actual art. 1122 del Cód. Civil, que el legitimado tiene derecho a interponer su acción, conjunta o separadamente, contra el responsable directo y el indirecto; en fin, el actor podrá optar por demandar a uno u a otro o a ambos, aunque deberá probar la responsabilidad del agente dañoso responsable directo para que se desprenda la responsabilidad del indirecto. Si el daño fue causado por varios sujetos se aplicarán las normas de las obligaciones solidarias (arts. 827 a 843 del CCC) o concurrentes (arts. 850 a 852 del CCC -se les asigna subsidiariamente la aplicación a éstas de las normas de las obligaciones solidarias por reenvío del art. 852 citado-), según sea el caso. Las acciones de repetición o recurso están previstas en l os arts. 840 y 851, inc. h), para ambas clasificación de las obligaciones de sujeto plural. Es de suma importancia la incorporación de la clasificación de "obligaciones concurrentes" en las obligaciones de sujeto plural, categoría que el Alto Tribunal Federal como los tribunales inferiores ya venían reconociendo, siendo "obligaciones concurrentes" aquellas en las que "varios deudores deben el mismo objeto en razón de causas diferentes" (art. 852, CCC), constituyendo "obligaciones solidarias" las que están fundadas en una causa única (art. 827, Cód. cit.) Siguiendo el modelo de los Proyectos del PEN de 1993 y 1998, se responsabiliza al "encubridor" en tanto su cooperación en el hecho causó el daño siendo responsable en esa medida (art. 1752, del CCC). III. Daño causado por acto involuntario En el art. 1750 del CCC se determina que el agente dañoso responde por "equidad" si el daño fue causado por un "acto involuntario" (conf. art. 260, CCC) y reenvía al art. 1742 que establece las características a tener en cuenta por el juzgador para fijar la indemnización. En el Anteproyecto de la Comisión de Reformas y en el Proyecto del PEN que remitió a la Cámara de Senadores se preveía el reenvío del art. 1750 a lo dispuesto en el art. 1718 que establece las causales de justificación de la antijuridicidad citadas supra y la extensión de la reparación, entendiéndose que el resarcimiento debía seguir estos parámetros no coincidentes con la remisión actual que finalmente quedó sancionada, pues en el texto originario se proyectaba que el agente dañoso sólo respondía si se enriquecía con el perjuicio y en la medida del enriquecimiento, y, en caso contrario, se facultaba al juez a disponer un resarcimiento a favor del damnificado fundado en la equidad. El art. 1718 del CCC establece en el mismo sentido que el juzgador determinará la indemnización a ser afrontada por el autor del hecho involuntario en la medida que lo considere equitativo. Razones de equidad impregnan el fundamento del art. 907, 2º párrafo, del Código Civil actual y del art. 1750 del CCC. Pero con la redacción de la Cámara de Senadores, ratificada por la Cámara de Diputados, y finalmente convertida en ley, el art. 1750 del CCC ahora por reenvío al art. 1742, prevé en forma similar a lo preceptuado en el art. 907 del Código Civil actual para los daños causados por actos involuntarios, en el que se faculta al juez a disponer un resarcimiento a favor del damnificado fundado en razones equidad, cuya indemnización debe tener como base para su fijación "el patrimonio del autor del hecho", "la situación personal de la víctima" y "las circunstancias del hecho", es decir que el juzgador deberá balancear ambos patrimonios, el del agente dañoso y el del damnificado, y al sopesar ambos, si el del deudor del daño causado involuntariamente lo amerita podrá trasladar a la víctima una parte para cubrir al menos parcialmente el perjuicio sufrido, cumpliendo así con la meta equitativa de la norma de los arts. 1742 y 1750 del CCC.
Como señaláramos supra, el CCC en su art. 261 preceptúa qué se considera "acto involuntario", disponiendo que es: 1) el acto de quien al momento de realizarlo está privado de razón, 2) el acto ilícito de la persona menor de edad que no cumplió 10 años y 3) el acto lícito de la persona menor de edad que no cumplió 13 años de edad (como observáramos este último supuesto difiere del actual régimen que exige como mínimo los 14 años de edad cumplidos para ser responsable directo por actos lícitos conf. arts. 921 y 1076 del Cód. Civil-). En definitiva, la diferencia entre el art. 1750 proyectado en su momento por la Comisión de Reformas y el Proyecto del PEN y como quedara redactado luego de la modificación introducida en la Cámara de Senadores y el art. 907 del Cód. Civil actual, radica en que se preveía como principio general la indemnización plena del damnificado en los daños causados por actos involuntarios, aunque el juez podía modificar dicho resarcimiento teniendo en cuenta la equidad por haber sido provocado el daño involuntariamente (de ahí el reenvío que se efectuaba en el Anteproyecto y en el Proyecto al art. 1718 del CCC que dispone sobre la indemnización a recibir por el damnificado cuando la antijuridicidad se elimina por causales de justificación) (3). IV. Responsabilidad por el hecho de terceros En la Sección 6ª "Responsabilidad por el hecho de terceros" (arts. 1753 a 1756 del CCC) se engloban las hipótesis de responsabilidad civil por el hecho de otros por el actuar de subordinados, hijos, delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, tutelados, curados y personas internadas. Abordaremos cada uno de los supuestos separadamente. A. Responsabilidad por el hecho de los dependientes 1. Introducción. Ámbito de aplicación Como el actual Código Civil en su art. 1113, 1er párrafo, el CCC prevé en una norma única, el art. 1753, aunque con más especificaciones, la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. Ante la unificación de ambos regímenes de responsabilidad civil, la nueva norma se aplicará tanto a los supuestos de subordinados que causen daños en el ámbito del cumplimiento de una obligación -los terceros introducidos en la ejecución de la prestación obligacional- como a las hipótesis de perjuicios originados fuera de todo vínculo jurídico preexistente con el damnificado. Así, el art. 1753 determina: "El principal responde objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones,..." (la bastardilla es nuestra), sin necesidad en este último caso que estos agentes dañosos sean expresamente sus dependientes empleados en el sentido del derecho laboral- (4), bastando que el comitente haya dado órdenes a los subordinados para cumplir con su obligación, como requisito para que se despierte esta responsabilidad indirecta. En la actualidad, el art. 1113, 1er párrafo, del Cód. Civil, se aplica sólo al régimen de responsabilidad civil extracontractual, esto es para aquellos hechos dañosos que se produzcan sin una ligazón previa entre el damnificado y el principal. Nuestro Código Civil actual no prevé una norma específica para el reclamo por daños causados a un contratante por un tercero introducido por el otro cocontratante para ejecutar la prestación obligacional, entendiéndose que en estos casos se aplican las normas de la responsabilidad civil contractual, siendo el cocontratante responsable civilmente por las consecuencias dañosas
originadas por ese subordinado que incluyó para cumplir con su obligación (fundado en el art. 1198, Cód. Civil), ingresando aquí en juego la clásica división de origen francés de Demogue de las obligaciones de medio y de resultado, más tarde perfeccionada por los hermanos Mazeaud. Ante la unificación de los regímenes de responsabilidad civil contractual y extracontractual con el nuevo CCC, el art. 1753 previsto abarcará los dos supuestos, tanto los hechos dañosos provocados por subordinados cuyo principal esté unido con el damnificado por un contrato como no exista previamente esa relación preexistente entre las partes. En cuanto al concepto de "dependiente" se continúa con la misma doctrina judicial imperante en la actualidad para el primer párrafo del art. 1113, del Cód. Civil, entendiéndose por tal al que actúa bajo las órdenes y subordinación de otro, jurídica o fácticamente, ocasional o transitoriamente, gratuita u onerosamente, sin que sea necesaria la relación laboral específica para tenerlo como tal, requiriéndose al menos una relación entre la función del principal y su acólito, bastando como veremos que el hecho dañoso del subordinado haya sido cometido en ocasión de la dependencia para responsabilizar al comitente. 2. Fundamento de la responsabilidad del principal El art. 1753 del CCC es claro al determinar que el principal responde objetivamente por los daños causados por su subordinado ("El principal responde objetivamente por los daños que causen ...", reza la norma) (5). Es decir que no se tiene en cuenta la conducta del principal en el hecho siendo ajena al factor de atribución objetivo (conf. art. 1722, del CCC). Ahora bien, la cuestión radica en discernir cuál es el factor objetivo de atribución de la responsabilidad civil del principal por el hecho del subordinado. Entendemos que el factor de atribución objetivo en la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente lo constituye la "garantía", esto es que el comitente garantiza que si el acólito causa un daño en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas (6), él responderá ante el damnificado, sin perjuicio de la responsabilidad civil directa del propio agente dañoso según lo meritúa el art. 1749 del CCC estudiado retro. 3. Requisitos de la responsabilidad del principal Entre los requisitos sine qua non para que se mecanice esta responsabilidad citamos: 1) el hecho ilícito del dependiente, 2) la existencia de relación de dependencia o subordinación amplia entre el principal y el subordinado, 3) la relación entre la función encomendada y el hecho dañoso, 4) la relación adecuada entre el evento y el daño y 5) el daño sufrido por un tercero (7). Como observamos, las condiciones de viabilidad de la responsabilidad del principal siguen siendo esencialmente las mismas que en el actual art. 1113, 1er párrafo, del Código Civil. Pero debemos efectuar dos aclaraciones previas. En primer término, el principal responderá por el hecho ilícito de su subordinado, aún actuando con cosas de su propiedad (8), y también por el daño provocado por éste aunque no haya tenido discernimiento al momento del hecho dañoso (art. 1753, 2º párrafo, del CCC: "La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal", agregado que no se incluye en el art. 1113 del Código actual). Si
bien se entiende que este presupuesto se encuentra comprendido en el art. 1113, 2º párrafo, del Cód. Civil, el CCC aclara esta circunstancia para salvar toda duda al respecto que pueda existir (9). Por último, la norma trae una aclaración que en la actualidad está contenida en el art. 43 del Cód. Civil y no en el art. 1113, 1er párrafo, de ese Código, aunque se interpreten conjuntamente, es decir que el comitente responderá ante el damnificado si el hecho dañoso fue realizado "en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas al subordinado". Este requisito no está incluido en el art. 1113, 1er párrafo, del Código Civil actual, aunque la mayoría de la doctrina y jurisprudencia lo entienden como englobado en la misma (10). Es así que el principal responderá por los hechos dañosos de sus subordinados en el ejercicio de sus funciones, como por aquellos perjuicios provocados por ellos en ocasión de las mismas, es decir que si la función dio la ocasión para la comisión del daño, el comitente igualmente deberá responder (11). Todo ello deberá ser analizado a través del prisma de la relación de causalidad adecuada prevista en el art. 1726 del CCC. 4. Carácter de la responsabilidad del comitente. Eximentes La responsabilidad del principal y del subordinado, sea que exista o no un vínculo jurídico preexistente entre aquél y el damnificado, es "concurrente", porque lo determina el art. 1753, 2º párrafo, in fine, del CCC, y, además, porque se condice con lo preceptuado en el art. 850 del mismo al conceptualizar a las obligaciones concurrentes como "... aquellas en las que varios deudores deben el mismo objeto en razón de causas diferentes". La nueva norma sigue en este sentido el pensamiento doctrinario y jurisprudencial imperante sobre el actual art. 1113, 1er párrafo, del Código Civil (12). En el CCC la responsabilidad del comitente es excusable, difiriendo en esto del art. 1113, 1er párrafo, del Código Civil, del que la mayoría de la doctrina entendía en su momento que se trataba de una responsabilidad civil inexcusable (iuris et de iure) (13), aunque en la praxis jurisprudencial la tendencia se manifestó por la excusabilidad de la responsabilidad del principal si éste acreditaba la interrupción total o parcial de la relación causal por causas ajenas. Con la nueva norma queda en claro que el principal podrá eximirse de responsabilidad, además de poder demostrar que no era su dependiente el que causó el daño, que no existía entre él y éste relación de dependencia y que no había vínculo entre la función encomendada y el daño porque éste había sido ocasionado fuera del ejercicio de la misma o fuera de la ocasión, que el perjuicio se debió a una causa ajena que interrumpió total o parcialmente el nexo adecuado de causalidad, esto es el "hecho del damnificado" (art. 1729, del CCC), el "caso fortuito" (art. 1730, del Cód. cit.) o el "hecho de un tercero" (art. 1731, del Cód. cit.), todas ellas causas ajenas de excusación de la responsabilidad contempladas específicamente en el CCC (14). 5. Acción contra el principal y/o contra el dependiente El damnificado podrá accionar para obtener su indemnización tanto contra el responsable por el hecho del otro, en el caso el principal quien responde por el hecho del tercero, como contra el dependiente causante del perjuicio, quien responde en forma directa. Ello conforme lo determina el art. 1773, en la Sección 10ª, del CCC, referida al "Ejercicio de las acciones de responsabilidad", al posibilitar que el legitimado pueda interponer su acción conjunta o separadamente contra el responsable indirecto y el directo (conf. al actual art. 1122 del Código Civil (15)). El actor no tendrá obligación de accionar contra el dependiente para responsabilizar al responsable indirecto, aunque como manifestáramos y es
jurisprudencia uniforme, deberá demostrar la responsabilidad civil del responsable directo para hacer responsable al indirecto. 6. Acción de regreso del principal contra el subordinado Ante la ejecución de la sentencia contra uno de los coobligados, se posibilita la acción de regreso del que afrontó la indemnización contra el otro obligado en la medida del resarcimiento afrontado por él, siguiendo al art. 840 del CCC aplicable por reenvío del art. 852 del mismo ordenamiento (conf. al actual art. 1123 del Código Civil (16)). 7. Rol del art. 1753 con otras del Código Civil y Comercial de la Nación Contra el legitimado pasivo que a la vez de principal del dependiente agente dañoso es dueño o guardián de una cosa con la que ese subordinado causó el daño, podrá hacerse uso del art. 1753, como de los arts. 1757, 1758, 1759 y 1769, del CCC. Las eximentes en los distintos supuestos diferirán, siendo más amplia la responsabilidad civil endilgada a título de comitente, pues éste responde hasta por el daño causado por el subordinado en ocasión de sus funciones. Si en el hecho causal intervino una cosa productora del daño de la que un subordinado era guardián, el legitimado activo podrá optar por la normativa de la responsabilidad principal del hecho del dependiente (art. 1753, CCC) o la que dimana de la responsabilidad civil por el hecho de las cosas y actividades riesgosas (arts., 1757 a 1759, 1769, CCC), para accionar contra el legitimado pasivo sea como principal o como dueño o guardián de la cosa, respectivamente. O al accionar el actor puede acumular ambas normas, cuyos eximentes en cuanto al corte total o parcial del nexo causal coinciden, pero en los supuestos específicos cada norma tendrá su excusación diferente, así, por ejemplo, en la responsabilidad por el hecho del dependiente para liberarse el deudor podrá acreditar que aquél no era su subordinado y en la responsabilidad por el hecho de una cosa que ésta no era generadora de riesgo o no portaba ningún vicio, o que él no era su dueño o su guardián. B. Responsabilidad por el hecho de los hijos 1. Introducción. Denominación El Código Civil y Comercial de la Nación trae dos normas referidas a la responsabilidad paterna por el hecho de los hijos, los arts. 1754 y 1755, similares a los arts. 1114, 1115 y 1116, actuales; aunque indirectamente los arts. 1756 y 1767 del CCC también se correlacionan con esas normas. El CCC titula el art. 1754 "hecho de los hijos" y en el art. 1755 la denomina "responsabilidad paterna". La denominación es importante ya que no debe confundirse la expresión "responsabilidad parental" que hasta el propio art. 1754 la menciona en su texto y que abarca al conjunto de deberes y derechos de los progenitores hacia sus hijos y es regulada especialmente en los arts. 638 y sigtes., del Título VII, del Libro Segundo "Relaciones de familia" (17), con la "responsabilidad paterna" por el hecho de sus hijos, es decir por los hechos dañosos que éstos causen en sus actividades. 2. Fundamento de la responsabilidad de los progenitores La responsabilidad de los progenitores es objetiva, tal como lo enfatiza el propio art. 1755 ("La responsabilidad de los padres es objetiva, ...") (18).
El fundamento de esta responsabilidad objetiva en la que, como en la responsabilidad civil del principal por el hecho del dependiente, no interesa la conducta del legitimado pasivo, es la "garantía". Los padres garantizan que al ocasionarse un daño por sus hijos, ellos responderán civilmente por el hecho ajeno (19). No se comprende en la norma el supuesto de daños sufridos por los hijos, salvo que el causante del daño sea un hermano, en donde perfectamente esta norma resulta aplicable en las relaciones de familia. 3. Requisitos de la responsabilidad paterna Son presupuestos de la responsabilidad objetiva de los progenitores por el hecho dañoso de sus hijos: 1) el hecho ilícito del hijo o, al menos, objetivamente antijurídico, 2) que el descendiente sea menor de edad, es decir menor de 18 años -por más que la "responsabilidad parental" en cuanto a los alimentos se extienda hasta los 21 años de edad, conf. art. 658 del CCC o que, en definitiva, la obligación de los progenitores de proveer recursos al hijo se amplíe hasta sus 25 años de edad si la prosecución de estudios o preparación profesional de un arte u oficio le impide proveerse de medios necesarios para sostenerse independientemente, conf. art. 663 del CCC-, 3) que el menor se encuentre bajo la "responsabilidad parental", 4) que el menor habite con el padre responsable, requiriéndose "convivencia" con los hijos, y 5) que entre el hecho del hijo y el daño a un tercero exista relación de causalidad. Como se observa, se continúan con las condiciones exigidas en la actualidad para responsabilizar a los progenitores por los hechos dañosos de sus hijos (conf. art. 1114, Cód. Civil). 4. Carácter de la responsabilidad de los progenitores. Eximentes La responsabilidad de los padres es solidaria (así lo expresa el propio art. 1754) y no concurrente, debido a que ellos, sean de distinto o mismo sexo, responden por una única causa fuente, esto es por ser los progenitores del causante del perjuicio (conf. arts. 827 y 833, del CCC). Pero la responsabilidad conjunta de los padres y del hijo causante del daño resulta concurrente frente al damnificado (conf. art. 850, del CCC), ya que aquéllos responden como progenitores por el hecho de su hijo -responsabilidad indirecta, art. 1754- y el descendiente responde como tal -responsabilidad directa, art. 1749-, es decir la causa fuente del responder varía en uno y otro caso. Siendo la responsabilidad objetiva, los padres pueden eximirse total o parcialmente de responsabilidad demostrando la intervención fáctica de una causa ajena en el evento dañoso, siendo ellas el "hecho del damnificado" (art. 1729, del CCC), el "caso fortuito" (art. 1730, del Cód. cit.) o el "hecho de un tercero" por quien no deben responder (art. 1731, del Cód. cit.). Es por ello que los padres no pueden liberarse de responsabilidad civil demostrando su falta de culpa en el hecho, pues se trata de una responsabilidad basada en un factor de atribución objetivo (20). Si se pudiera demostrar también esa eximente se convertiría a la responsabilidad en un mix entre objetiva y subjetiva, desvirtuándose así la naturaleza de la primera, aunque esto se da en la responsabilidad civil de los d elegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, en la de los tutores y curadores, conforme al art. 1756, primer y segundo párrafos, del CCC. 5. Cesación de la responsabilidad paterna
La responsabilidad paterna se extingue por haber llegar el hijo a la mayoría de edad a los 18 años (art. 25, 1er párr., CCC) como también si el menor se emancipa por matrimonio (art. 27, 1º y 2º párr., CCC). Esta responsabilidad cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona sea en forma transitoria o permanente (conf. art. 1755, 1er párrafo, del CCC). Pero razonablemente los padres no se liberan si el hijo no convive con ellos debido a una causa que les es atribuible (conf. art. 1755, 2º párrafo, del CCC). La guarda que exima de responsabilidad paterna debe ser legítima. La transmisión ocasional de la guarda no implicará cesación de la responsabilidad de los padres, puesto que si se cede la vigilancia del hijo en forma transitoria, también será exigible un cierto grado de permanencia en el control del menor para así responder. La guarda circunstancial no hace cesar esa responsabilidad, sino bastaría que el hijo esté momentáneamente a cargo de un tercero para eximirse de responsabilidad y en la actualidad los menores tienen una vida social altamente activa y no estando siempre con sus progenitores. Durante el día la asistencia a la escuela hace cesar la responsabilidad paterna para transmitir esa guarda provisoria al titular del establecimiento educativo, por lo que deberá destacarse que la intención del legislador, aun en el Cód. Civil vigente, es que siempre haya un responsable civil por los daños causados por los menores, sean los progenitores, los titulares de establecimientos educativos o los delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental. Si se traslada el ejercicio de la responsabilidad parental a terceros -el CCC habla de "delegados" en dicho ejercicio, conf. art. 1756-, estos delegados responderán por el hecho de esos terceros -los hijos de los padres que delegaron la responsabilidad parental-, pero en este supuesto la responsabilidad sí sería mixta, objetiva y subjetiva a la vez (21), pues el "delegado" en la responsabilidad parental se podrá liberar demostrando cualquiera de las eximentes de la responsabilidad objetiva -causas ajenas al evento- y también con la acreditación de que le ha sido imposible evitar el daño, imposibilidad que no resultará de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia (conf. art. 1756, 2º párr., Cód. Civil). Debe señalarse que el art. 643 del CCC prevé el supuesto de delegación del ejercicio de la responsabilidad parental en el interés del hijo y por razones suficientemente justificadas. Para que el "progenitor afín" (nueva categorización del CCC prevista en el art. 672 (22)) responda en virtud del art. 1756, es decir como "delegado en el ejercicio de la responsabilidad parental", deberán darse las condiciones prescriptas en el art. 674 del CCC que establece el supuesto de delegación (23). El "progenitor afín" responderá sólo en caso de delegación en virtud del art. 674 del CCC y no podrá responder como "progenitor" en función del art. 1754 del CCC, toda vez que esta norma regula una responsabilidad específica por el hecho del hijo y hace a cargo de los daños producidos por el descendiente a los padres, no a terceros que no lo son aunque a veces cumplan ese rol. No basta el rol de progenitor, sino que es menester que la "responsabilidad parental" recaiga sobre dicha persona. El "progenitor afín" podrá igualarse al progenitor si el ejercicio de la "responsabilidad parental" es conjunto conforme al art. 675, pero siempre que se den los requisitos exigidos por esta norma, aunque prime la opinión del otro progenitor sobre la de aquél en las distintas cuestiones que pueden suscitarse en la crianza de los hijos, sin perjuicio de las acciones de regreso que el "progenitor afín" podrá entablar contra el "progenitor" si tuvo que afrontar la indemnización por el daño causado por el hijo de éste o del conviviente. Obviamente que cesado el ejercicio conjunto de la "responsabilidad parental" entre el "progenitor" del hijo y el "progenitor afín", se extingue para el "progenitor afín" la responsabilidad paterna del art. 1754 del CCC. Cuando el art. 1754 del CCC exige habitación de los padres con los hijos para que se mecanice la responsabilidad civil ("... que habitan con ellos, ..."), no requiere la convivencia puntual en el mismo hogar. Por ejemplo sucede en nuestra sociedad con menores que viven en otras ciudades u otros países
por razones de estudio o por trabajo, supuestos en los que continúan siendo responsables los progenitores por los hechos dañosos de sus hijos, porque si no bastaría con que el hijo menor de edad viviera en otro lugar, aunque no se trate de otra ciudad, para que aquéllos nos respondan. La responsabilidad paterna también desaparece por los daños causados por los hijos en tareas inherentes al ejercicio de su profesión (si la ejercen antes de cumplir la mayoría de edad a los 18 años (24), porque posteriormente a esa edad se extingue esa responsabilidad) o de funciones subordinadas encomendadas por otros (conf. art. 1755, 3er párrafo, 1ª parte, del CCC), siendo en este último supuesto responsables estos terceros en función de lo previsto en el art. 1753 del CCC. Asimismo, la responsabilidad de los padres desaparece por los perjuicios provocados por los hijos menores en el incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente contraídas por ellos (conf. art. 1755, 3er párrafo in fine, del CCC). Si el contrato no reúne este requisito, los progenitores continúan siendo responsables. No se suprime la "responsabilidad paterna" si se otorga la guarda judicialmente a un pariente, pues esa responsabilidad queda en cabeza de los progenitores, quienes conservan los derechos y responsabilidades emergentes de esa titularidad y ejercicio (conf. art. 657). 6. Acción contra los progenitores y/o contra el hijo El damnificado podrá accionar tanto contra el progenitor como contra el hijo menor mayor de 10 años por el daño causado por éste, por lo que resulta innecesario demandar a este último para tener por responsable al primero (conf. art. 1773, del CCC); aunque si se pretende ejercer la acción contra el hijo tendrá que demandárselo para garantizar su ejercicio del derecho de defensa en juicio. No podrá accionarse contra el hijo que causó el daño y era menor de menos de 10 años de edad al momento del hecho ilícito, ni tampoco contra la persona privada de razón, toda vez que en función del art. 261, incs. b) y a), del CCC, respectivamente, sus actos ilícitos son involuntarios por falta de discernimiento (en este mismo sentido, los actuales arts. 921 y 1076, del Cód. Civil). Tampoco se extingue la "responsabilidad paterna" por los daños causados por los hijos, si en el "plan de parentalidad" previsto en el art. 655 uno de los progenitores excluyó aquella responsabilidad cargándosela plenamente al otro, pues el art. 1754 es de orden público y no puede ser renunciado (arts. 12 y 13, del CCC), es decir que el "plan de parentalidad" resultará inoponible ante los damnificados de daños por los hijos. 7. Acción de regreso de los progenitores al hijo Siendo la responsabilidad de los progenitores y del hijo concurrente, podrá ejercerse la acción de recurso contra éste en la medida de lo abonado de más (conf. arts. 840 y 852, del CCC, el primero por reenvío de este último), supuesto que reconocemos como poco viable en la práctica. 8. La responsabilidad paterna por los daños causados por los nietos, descendientes de los hijos menores de edad Si bien el art. 1754 del CCC señala perfectamente que la responsabilidad por el hecho del hijo es de los "progenitores", salvo el supuesto de delegación del ejercicio de la "responsabilidad parental" en otros
conforme al art. 1756 del CCC, también le cabe dicha responsabilidad paterna a los abuelos por el daño causado por los nietos de sus hijos adolescentes (25) progenitores aunque éstos tengan con el Código Civil y Comercial de la Nación la responsabilidad parental sobre sus hijos, puesto que el poder decisión último lo tienen siempre los abuelos, ya que siguiendo al art. 644 las personas que ejercen la responsabilidad parental de un progenitor adolescente que tenga un hijo a su cuidado pueden oponerse a la realización de actos que resulten perjudiciales para el niño, pudiendo intervenir también cuando el progenitor omite realizar las acciones necesarias para preservar su adecuado desarrollo. Consideramos que si el daño es causado por un menor, hijo de un progenitor adolescente y de su conviviente mayor de edad, se extingue la responsabilidad paterna del abuelo, padre del menor adolescente progenitor, por la existencia del convivente mayor de edad. También se extingue esta responsabilidad del abuelo en los términos del art. 1754 del CCC si su hijo menor de 18 años de edad se emancipa por matrimonio (conf. art. 27, del CCC). 9. Rol del art. 1754 con otras del Código Civil y Comercial de la Nación Los progenitores, además ser demandados en virtud de la responsabilidad civil por el hecho de sus hijos, podrán serlo por ser dueños o guardianes de la cosa con la que el menor produjo el daño, es decir que se podrá accionar contra aquéllos con fundamento en el art. 1754 y en los arts. 1757, 1758, 1759 y 1769, del CCC. Las eximentes respecto al quiebre del ligamen causal son iguales, pero difieren las otras excusas liberatorias en uno y otro supuesto. Los progenitores también responden si el daño es causado por el hijo con una cosa de su propiedad. C. Responsabilidad de otras personas encargadas (delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, tutores, curadores y establecimientos con personas internadas) En el art. 1756, 1er párr., del CCC, se incluye la responsabilidad de los "delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental", "tutores" y "curadores" por los daños causados por las personas bajo ese ejercicio, bajo tutela o curatela, hoy incluidos estos dos últimos en el segundo párrafo del art. 1114 del Cód. Civil. Si bien en esta hipótesis se mantiene la responsabilidad objetiva de los delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, de los tutores y curadores, se anexa como eximente de responsabilidad la posibilidad de demostrar que les ha sido imposible evitar el daño, imposibilidad que no puede surgir de haber ocurrido el hecho dañoso fuera de su presencia (art. 1756, 2º párrafo, del CCC). También podrán eximirse de responsabilidad acreditando la intervención total o parcial en el hecho de una causa ajena (arts. 1729, 1730 y 1731, CCC). El art. 1756, 3er párrafo, del CCC, trae como novedad la responsabilidad civil de los establecimientos que tienen personas internadas transitoria o permanentemente, los que responden por la negligencia en el cuidado de las mismas que ocasionaron daños por ese descuido. Entre esos establecimientos se encuentran los centros de rehabilitación, para cuidado de personas con problemas de causación de daños a sí mismos o a terceros, etc. En todos estos casos, en concordancia con el art. 1723, si de las circunstancias de la obligación surge que el deudor se obligó a obtener un resultado, la responsabilidad de aquel establecimiento con personas internadas a cargo será objetiva, constituyendo liberación total o parcial de su responsabilidad la demostración de una causa ajena al evento fáctico (arts. 1729, 1730 y 1731, del CCC). V. Responsabilidad colectiva y anónima
El art. 1760 del CCC contiene en forma similar la norma del actual art. 1119, 3er párrafo, del Cód. Civil, al responsabilizar solidariamente al dueño y ocupante de un edificio si del mismo cae una parte o una cosa, o si la misma es arrojada al vacío, provocando daños. La eximente está constituida por la demostración de que no se participó en la producción del daño (por ejemplo, con el aporte de la prueba pericial de que la cosa no pudo caer de determinada altura o por ser el vecino que habita sobre el frente del edificio y el daño se causó en el contra frente). En el actual art. 1119 del Cód. Civ., si varios habitan el inmueble, responden todos los vecinos por el perjuicio ocasionado, salvo que se identifique fehacientemente al responsable del hecho. En el art. 1761 del CCC se dispone sobre el daño originado por un "grupo determinado" (26), aunque sea de formación circunstancial, en el que no se puede acreditar quién de ese conjunto lo provocó, es decir que proviene de "autor anónimo" o de un "agente no identificado". En este supuesto, el CCC atribuye la responsabilidad solidaria a todos los miembros del grupo, el que sí se encuentra delimitado o definido. Si se prueba quien causó el daño, desaparece la responsabilidad colectiva, por extinción del anonimato (27). También se libera de responsabilidad el que acredita que no ha contribuido a la producción del hecho dañoso. Son condiciones de esta responsabilidad: 1) la falta de identificación del sujeto que causó el daño, 2) el protagonismo de un grupo delimitado aunque sea circunstancial en su formación y 3) la relación de causalidad entre el hecho del grupo y el daño provocado. Por el art. 1762 del CCC se contempla la hipótesis de "responsabilidad civil colectiva", es decir de "grupos de riesgo" que realizan actividades peligrosas para terceros y causan daño, siendo todos sus integrantes responsables solidarios, aunque el perjuicio lo hubiere causado uno solo de sus miembros. Se exime quien prueba fehacientemente que no formaba parte del grupo peligroso, siendo ineficaz la prueba de la autoría por no interesar la identificación del sujeto dañoso como en el artículo anterior (28), sino la conformación de un grupo que ejerce una actividad peligrosa. Es así como se abarcan dos supuestos específicos que se estudiaban en la doctrina (29). VI. Responsabilidad de la persona jurídica En el art. 1763 el CCC, siguiendo la línea trazada por el art. 43 del Código Civil, endilga responsabilidad a la persona jurídica por los daños que causen quienes las dirigen o administren en ejercicio o con ocasión de sus funciones, expresiones estas últimas que también se repiten en el art. 1753 in fine del CCC al establecer el alcance de la responsabilidad del principal por el hecho del subordinado. La responsabilidad civil de la persona jurídica no excluye la responsabilidad directa del subordinado (30). VII. Responsabilidad del Estado, del funcionario y empleado público A. Responsabilidad del Estado El Código Civil y Comercial de la Nación opta por la aplicación de las normas del derecho administrativo nacional o local a la responsabilidad estatal y a la del funcionario y empleado público (arts. 1765 y 1766, del CCC), no pudiéndose aplicarse el Capítulo 1 "Responsabilidad Civil" del Título V del Libro Tercero, ni directa ni subsidiariamente a la responsabilidad del Estado (art. 1764, del CCC). Sin perjuicio de la postura de la aplicación analógica de este Código a la responsabilidad estatal que rige también en el ámbito del derecho administrativo, pareciera que el fundamento fue excluir toda responsabilidad civil del Estado del Código Civil, al menos la determinada en ese Capítulo, en las Secciones 1ª a 11ª y conducirla al ámbito del derecho administrativo nacional o local.
El Anteproyecto contenía dos normas sobre responsabilidad del Estado (arts. 1764 y 1766) y una norma destinada a la responsabilidad del funcionario y del empleado público (art. 1765). Este Anteproyecto plasmaba en el seno del Código Civil y Comercial la responsabilidad estatal y la responsabilidad del funcionario y del empleado público, contemplándose también la responsabilidad estatal por acto lícito, siguiendo la doctrina sentada alrededor de los arts. 43, 1074, 1109, 1112, 1113, entre otros, del Cód. Civil. El Proyecto del PEN excluyó la aplicación de todo el Título V a la responsabilidad estatal, sin la señalización del Capítulo 1 específico sobre "responsabilidad civil", lo que luego fue modificado por la Cámara de Senadores, limitando la exclusión en el art. 1764 sólo al Capítulo 1º del Título V, es decir a las 11 Secciones que contiene ese Capítulo referidas a la "responsabilidad civil", siendo el resto de la normativa del Código Civil plenamente aplicable. En el BO del 8 de agosto de 2014 se publicó la Ley 26.944 de responsabilidad estatal, la que en su art. 1 dispone: "Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daños que su actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas. La responsabilidad del Estado es objetiva y directa. Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria". Esta ley es de aplicación hasta ahora sólo en el ámbito nacional (por su art. 11 se invita a las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherirse), es decir cuando el agente dañoso es el propio Estado nacional obviamente a través de sus funcionarios o empleados públicos. Es entendible que la ley al expresar que "Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado ...", se refiere a la inaplicabilidad de aquellas normas de responsabilidad civil, no a las que no tienen ese contenido expreso, pues quedaría el Estado apartado directamente de las normas del Código Civil y Comercial de la Nación, por ejemplo de la propia que establece que el Estado es una persona jurídica (conf. art. 146, CCC). El Código Civil y Comercial de la Nación que entrará en vigencia con posterioridad a la ya vigente Ley 26.944 es más restrictivo que esta ley en cuanto a las normas que resultan inaplicables al Estado, circunscribiendo la inaplicabilidad a las normas de responsabilidad civil solamente contenidas en el Capítulo 1, del Título V, y no a otras normas que contiene ese cuerpo normativo sobre responsabilidad civil en otros Libros o Títulos o Capítulos, como, por ejemplo, lo es la que surge en materia de transporte del art. 1286 o la del leasing en la actividad financiera por ejemplo ejercida por el Estado nacional del art. 1243. B. Responsabilidad del funcionario y empleado público A diferencia de lo previsto en el art. 1764 del CCC que exime de la aplicación de las normas de "responsabilidad civil" contenidas en el Capítulo 1, del Título V, del Libro Tercero, a la responsabilidad del Estado de manera directa y subsidiaria, en lo que respecta a la responsabilidad de los funcionarios y empleados públicos no se la excluyó de ese ámbito, pero sí se determinó en el art. 1766 del CCC que la responsabilidad del funcionario y empleado público en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones que les están impuestas, se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda.
En cuanto a la responsabilidad del funcionario y del empleado público nacional por daños causados en el ejercicio de su actividad encomendada por el Estado nacional, se rige por el art. 9 de la Ley 26.944. Al resto de los funcionarios y empleados públicos, de las Provincias -y sus Municipios- y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se les aplica las normas de responsabilidad civil del Código Civil actual hasta el 31 de diciembre de 2015 (conf. arts. 43, 1074, 1112, 1113, etc.) y a partir del 1 de enero de 2016 se mecanizarán las normas del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, salvo que antes la jurisdicción respectiva del funcionario o empleado públicos adhiera a la ley nacional mencionada o dicte su propia norma de responsabilidad estatal, la que resultará aplicable. VIII. Responsabilidad de los establecimientos educativos A. Introducción El Código Civil y Comercial de la Nación, siguiendo al actual art. 1117 del Cód. Civil, establece en su art. 1767 la responsabilidad civil de los titulares establecimientos educativos por los daños causados o sufridos por los alumnos menores de edad que se hallen o deban hallarse bajo su control. A diferencia del art. 1117 citado, cambia con más precisión el vocablo "propietarios" de establecimientos educativos como legitimados pasivos por el término "titulares" de un establecimiento educativo. Se prefirió continuar con esta expresión "establecimientos educativos" del art. 1117. Consideramos que deberá entenderse por tales a los comprendidos en la ley de educación jurisdiccional (preescolar, escuelas primarias, secundarias, colegios para alumnos con capacidades distintas, educación bilingüe, entre otros, por ejemplo, y no estarían así incluidos las guarderías, las colonias de vacaciones, los institutos de enseñanza especializada que no impartan educación pública obligatoria como idiomas, música, danza, arte-, los clubes, los gimnasios, etc. (31)), aunque una tendencia minoritaria de algunos fallos aislados está aplicando dicha norma a otros institutos que de alguna forma se imparte educación (centro de día, boy scouts, etc.). Debe observarse que este art. 1767 no resultará aplicable a los establecimientos públicos nacionales por la exclusión de los arts. 1764 y 1765, aunque sí a los provinciales, municipales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. B. Fundamento de la responsabilidad del establecimiento educativo La responsabilidad del titular del establecimiento educativo es objetiva (32) y se basa en el factor de atribución "garantía", es decir que aquél garantiza que si el alumno sufre o provoca un daño responderá por este perjuicio. C. Requisitos de la responsabilidad escolar Entre los requisitos imprescindibles para la responsabilidad del titular del establecimiento educativo se hallan: 1) el hecho ilícito del alumno, 2) que se trate de un alumno de un establecimiento educativo donde se imparta educación pública según cada ley educativa jurisdiccional, 3) que el alumno sea menor de edad, 3) que el daño sea sufrido o provocado por el estudiante, y 4) que el daño sea haya producido estando o debiendo estar el menor bajo la autoridad escolar.
D. Carácter de la responsabilidad del establecimiento educativo. Eximente La responsabilidad del titular del establecimiento educativo y del alumno es concurrente (conf. art. 850, del CCC), respondiendo aquél en su calidad de organizador de la educación y éste como estudiante por el hecho propio por responsabilidad directa (conf. art. 1749 del CCC). Siguiendo al art. 1117 del Código Civil, sólo se exime el titular del establecimiento educativo con la demostración del "caso fortuito" (con. art. 1767, 1er párrafo in fine, del CCC), eximente de interpretación restrictiva. E. Seguro por accidentes escolares Como lo hace el art. 1117 del Cód. Civil, el art. 1767, 2º párrafo, del CCC, impone al titular del establecimiento educativo el deber de contratar un seguro de responsabilidad civil escolar por los daños sufridos y causados por alumnos menores de edad, pero a diferencia de aquella norma que prescribe que son las autoridades jurisdiccionales (sin explicar cuáles serían, habiéndose entendido por un sector que la norma podría referirse a cada Ministerio de Educación jurisdiccional), las que disponen las medidas para el cumplimiento de dicho seguro por accidentes escolares, la nueva norma, con mejor técnica legislativa y a los fines de homogeneizar los requisitos de ese seguro, dispone que las condiciones de éste serán fijadas por la autoridad en materia aseguradora, esto es la "Superintendencia de Seguros de la Nación", como efectivamente lo hace con el seguro obligatorio de responsabilidad civil establecido en la ley vial 24.449 (conf. art. 68 de esta norma). En la comprensión de qué tipo de establecimiento educativo se encuentra comprendido en el art. 1767 del CCC, se deberá ser muy cauteloso, pues todo aquél que se considere comprendido en la misma, deberá contratar un seguro escolar en los términos que se fijen de ahí nuestra postura restrictiva, como así también, y esto es lo más destacable, la eximente se restringe solamente al caso fortuito. F. Establecimientos educativos excluidos expresamente de la norma El art. 1767, 3er párrafo, del CCC, excluye a los establecimientos de educación superior y a las universidades -públicas como privadas- de su ámbito de aplicación, pues como bien se lee en los "Fundamentos del Anteproyecto" en estos centros de estudio "... no puede predicarse que exista un deber de cuidado similar al de los otros establecimientos" (33). Ello, en el mismo sentido, pero con mayor claridad terminológica, que el actual art. 1117, 3er párrafo, del Cód. Civil, ya que esta norma excluye con terminología imprecisa a los "establecimientos de nivel terciario o universitario". También se entiende excluido el nivel de postgrado, por estar comprendido dentro del universitario en sentido genérico (34). G. Valoración de la conducta Sin perjuicio de que la responsabilidad civil del titular del establecimiento educativo es objetiva y que por tanto no se tendrá en cuenta la culpa del agente a los efectos de atribuirla, podrá aplicarse el art. 1725 del CCC que, siguiendo la doctrina sentada en el art. 902 del Código Civil, describe que cuanto mayor sea el deber de obra con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al deudor y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias, parámetro que servirá al juzgador al evaluar la eximente "caso fortuito" prevista en el art. 1767, 1er párrafo, del CCC.
Amén de ello, conforme al segundo párrafo del art. 1725 del nuevo CCC, continuando con la línea trazada por el art. 909 del Cód. Civil actual, cuando exista una confianza especial entre las partes y esta confianza haya sido uno de los motivos de la contratación, el juez deberá tener en cuenta la "condición especial del agente" al evaluar la responsabilidad civil del de udor. H. Compatibilidad del art. 1767 con otras normas del Código Civil y Comercial de la Nación El titular del establecimiento educativo podrá ser demandado por el art. 1767 del CCC por ser el organizador que estaba o debía estar a cargo de la vigilancia del alumno, por ser el principal del dependiente que causó el daño al estudiante en función del art. 1753 del CCC o por el dueño o guardián de la cosa que le causó perjuicios al párvulo en función de los arts. 1757, 1758, 1759 y 1769 del CCC. En todos los ámbitos juegan distintos requisitos de la responsabilidad civil y en el art. 1767 la eximente se restringe al "caso fortuito", a diferencia de las otras normas donde las causales liberatorias "hecho del damnificado" y "hecho del tercero" juegan también un papel preponderante a la hora de la exención. IX. Responsabilidad de los profesionales liberales A la actividad de los profesionales liberales, el art. 1768 la asimila a las "obligaciones de hacer" (arts. 773 y sigtes., del CCC). Con esto se introduce una contemplación específica para los profesionales liberales hoy no incluidos expresamente en el Código Civil. Recordemos que con el Código Civil y Comercial de la Nación no cabe hacer el distingo si los profesionales responden contractual o extracontractualmente, es decir ya no interesará la naturaleza de la responsabilidad del profesional, lo que ha traído más de un problema a la jurisprudencia a la hora de discernir el ámbito de aplicación (35). En principio, la responsabilidad de los profesionales es subjetiva (art. 1768, del CCC), por ende para atribuir responsabilidad civil por falla en la lex artis, el damnificado deberá probar la "culpa" o el "dolo" del profesional interviniente en el hecho (conf. arts. 1724 y 1749, del CCC) (36). Glosando los "Fundamentos del Anteproyecto" destacamos que: "El profesional promete un hacer que consiste en una diligencia conforme a las reglas de la profesión, sin que pueda asegurar un resultado; de allí que la imputación sea subjetiva y pueda liberarse probando su falta de culpa" (37). Si el profesional liberal comprometió un "resultado concreto", lo que surgirá de la obligación asumida y será de interpretación restrictiva, la responsabilidad será objetiva (art. 1768, del CCC), por lo que para exonerarse total o parcialmente de responsabilidad, aquél deberá acreditar una causa ajena al hecho dañoso como protagonista en la causalidad (arts. 1729, 1730 y 1731, del CCC). Esto también dimana del art. 1723 del CCC que dispone que la responsabilidad será objetiva si de las circunstancias de lo convenido surge que el deudor debía obtener un resultado determinado. Generalmente, el profesional liberal en su actividad diaria presta su obligación con el uso de "cosas" (por ejemplo, los médicos en intervenciones quirúrgicas). Si en ese quehacer el profesional comete un daño al damnificado con una "cosa", no se aplica la Sección 7ª del Capítulo de "Responsabilidad civil" (arts. 1757 y 1758, del CCC), por manda del art. 1768; es decir, que a aquel profesional no se le podrá endilgar responsabilidad civil objetiva a título de "dueño" o "guardián" de la cosa, por más que lo fuera, salvo que el perjuicio fuere causado por el "vicio" de la cosa aplicada para sanar en el caso del médico, supuesto que queda comprendido en el régimen de los arts. 1757 y 1758 del CCC. Por tanto, si el profesional causa daños con el uso de cosas su re sponsabilidad será subjetiva, salvo la excepción del art.
1768 del CCC para el daño causado por el vicio de la cosa de la que el profesional es dueño o guardián en la que será objetiva (38). Si el daño es provocado por el vicio de la cosa, pero el profesional no resulta ser el dueño o guardián de la cosa, no podrá a tribuírsele responsabilidad objetiva en el evento. Tampoco podrá considerarse que la prestación del profesional liberal constituya una "actividad riesgosa o peligrosa" en la categorización que trae el art. 1757, 1er párrafo, del CCC, por la misma prohibición final del citado art. 1768 ("La actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el artículo 1757"). Todo esto, desde ya, sin perjuicio de la responsabilidad civil que le cabe al propio "dueño" o "guardián" de la "cosa" interviniente en el hecho dañoso (siguiendo con el ejemplo del médico, a éste no podrá considerárselo como "guardián" del bisturí en los términos del art. 1757, pero sí podrá aplicarse esta norma al establecimiento de salud si resultaba ser su "dueño" (39); tampoco podrá mecanizarse el art. 1757 contra el médico que sí era "dueño" de la cosa generadora de riesgo y que originó el perjuicio -vgr. odontólogo que con el torno de su propiedad produce un daño a su paciente-, salvo en ambos supuestos en que el nocimiento haya sido provocado, reiteramos, por el "vicio" de la cosa, hipótesis que la norma proyectada -art. 1768- dispara hacia los arts. 1757 y 1758 de responsabilidad objetiva por los daños producidos por la intervención de cosas). Sin perjuicio de que la aclaración podría resultar más que obvia, vale la pena su acotación. Si el daño resulta por cualquier otro hecho que no sea directamente proveniente de la actividad del profesional, como por ejemplo del hecho de su dependiente o de las cosas del lugar, aquí sí se podrá aplicar la responsabilidad objetiva del art. 1753 y del art. 1757 del CCC. X. Protección de la vida privada Por último, en la Sección 9ª, se presentan dos normas, una referida a la "Protección de la vida privada" (art. 1770) y otra a la "Acusación calumniosa" (art. 1771), a las que nos referiremos por separado. Siguiendo al actual art. 1071 bis, el art. 1770 del CCC, destinado a la "Protección de la vida privada", impone una medida preventiva, siguiendo así a una de las funciones esenciales de la responsabilidad civil, como lo es la "función preventiva" (arts. 1708 y 1710, del CCC), a pedido de parte y a favor del damnificado, por intromisión en su vida, ya sea porque el legitimado pasivo se entrometió en la vida ajena y publicó retratos, difundió correspondencia, lo mortificó al damnificado en sus costumbres o sentimientos o perturbó su intimidad de cualquier modo. Asimismo, el damnificado goza de una indemnización plena por la perturbación de su "vida privada" (conf. art. 1740, del CCC). Conforme a lo normado en ese art. 1740 del CCC por el que en supuestos de daños derivados de la lesión al honor, la intimidad o identidad personal, el juez puede a pedido de parte publicar la sentencia condenatoria o sus partes pertinentes, en el art. 1770 in fine se continúa con esa línea, facultando al juzgador, a pedido del agraviado, a publicar la resolución en un diario del lugar, si la misma coadyuva a una adecuada reparación, entendiéndosela a dicha publicación como resarcitoria siempre que, insistimos, cumpla con esos fines, constituyendo muchas veces una parte ínfima de la indemnización debida.
En todos los casos el damnificado además de la prevención puede reclamar los daños que se sufran (conf. art. 1770). XI. Acusación calumniosa Para la hipótesis de "acusación calumniosa" -"falsa imputación de un delito denunciado por querella o denuncia"-, el art. 1771 del CCC prevé que el responsable civil responderá por dolo o culpa grave, es decir que no bastará la simple culpa del art. 1724 del CCC para responsabilizar al acusador denunciante o querellante. Son requisitos de la "acusación calumniosa": 1) la denuncia o querella por un delito ante la autoridad, 2) la falsedad de la misma y 3) la previsión de la conducta delictiva imputada entre las figuras del Código Penal. El denunciante o querellante responde por la falsedad de la denuncia o querella siempre que se pruebe que no tenía razones para creer al acusado como implicado en el hecho que le atribuía (art. 1771, 2º párrafo, del CCC), por lo que se sanciona la acusación precipitada e imprudente, realizada con ligereza y negligencia "grave" o "dolosa" (40). La indemnización al ofendido deberá ser plena (art. 1740, del CCC). Esta norma reúne la doctrina judicial imperante en la materia y mejora así el contenido del actual art. 1090 del Cód. Civil. XII. A manera de conclusión Como observamos el Código Civil y Comercial en materia de "responsabilidad civil directa" y "responsabilidad por hecho de terceros" trae una nueva regulación, pero adoptando y adaptando las doctrinas autorales y jurisprudenciales imperantes en la actualidad, balanceando los desequilibrios que generalmente se producen en la convivencia de la sociedad. Es menester señalar que el Código Civil y Comercial de la Nación, además del Capítulo 1 del Título V del Libro Tercero, referido expresamente a la "responsabilidad civil", trae numerosas normas específicas a lo largo de su texto relacionadas a la materia como la responsabilidad por afectación a la dignidad -art. 52-, por daño al nombre -art. 71-, en el marco de la tutela -arts. 118, 129, 134-, de los administradores de personas jurídicas -art. 160-, responsabilidad por inexistencia o exceso en la representación -art. 376, la responsabilidad ante la nulidad del matrimonio por el cónyuge de mala fe frente al de buena fe -art. 429, inc. c)-, la que surge del daño causado al hijo por no reconocerlo -art. 587-, la que deriva del transporte de personas -arts. 1286, 1287-, del leasing -art. 1243-, del fideicomiso -art. 1685-, entre otras, las que obviamente merecen un tratamiento particular por las implicancias que acarrean. En suma, este nuevo Código Civil y Comercial de la Nación aggiorna las normas que vienen rigiendo hace 145 años de un Código varias veces modificado desde su sanción y que ha sido importante para la protección de las relaciones personales, aunque más para el patrimonio, ya ha cumplido su tiempo y no se amolda a los devenires de la sociedad actual donde la persona debe seguir siendo el centro de interés del derecho.
(1) (1) Se leía en los "Fundamentos del Anteproyecto": "En este tema (refiriéndose a la "responsabilidad directa") se comienza con una norma que precisa los conceptos en un sistema de responsabilidad civil que comprende tanto el ámbito contractual como extracontractual" (el agregado entre paréntesis es nuestro). (2) (2) Basta con recordar el énfasis de Bueres al expresar que "... pensamos que delineado de tal modo el acto ilícito en el art. 1109, los arts. 1066 y 1074 deben suprimirse (en realidad habría que derogarlos aunque en hipótesis se mantuviera el actual art. 1109)" (Bueres, Alberto J., en Bueres, Alberto J. (dir.) y Elena I. Highton (coord.), "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial", Bs. As., Hammurabi, 1999, t. 3A, p. 56. (3) (3) Por eso, en este sentido en los "Fundamentos del Anteproyecto" se leía, luego de hacer referencias a los Proyectos de reforma al Código Civil de 1993 y 1998, que: "En este Anteproyecto se establece la responsabilidad, evitando la enumeración casuística. Es decir, hay responsabilidad plena, salvo que el juez decida atenuarla por razones de equidad". (4) (4) Conf. "Fundamentos del Anteproyecto", Título V: "Otras fuentes de las obligaciones", Capítulo 1. Responsabilidad Civil, 13. Responsabilidad por el hecho de terceros. (5) (5) GALDOS, Jorge Mario, "La responsabilidad civil (Parte General) en el Anteproyecto", LL, 2012-C, 1254. (6) (6) GALDOS, Jorge Mario, "La relación de dependencia y la responsabilidad del Estado, como principal, por el hecho del policía", LL, 1996-C, 557; TRIGO REPRESAS, Félix A. y LOPEZ MESA, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil", Bs. As., La Ley, 2011, t. IV, ps. 867 y 871. (7) (7) GALDOS, Jorge Mario, "La relación de dependencia y la responsabilidad del Estado, como principal, por el hecho del policía", LL, 1996-C, 557; TRIGO REPRESAS, Félix A. y LOPEZ MESA, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil", t. IV, p. 875 y 876. (8) (8) TRIGO REPRESAS, Félix A. y LOPEZ MESA, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil", t. IV, p. 878. (9) (9) Interesantemente estudiado en LAFAILLE, Héctor, "Derecho Civil", "Tratado de las obligaciones", 2ª edición actualizada y ampliada por Alberto J. Bueres y Jorge A. Mayo, Bs. As., La Ley-Ediar, 2009, t. II, p. 793, nota 5.1 de actualización. (10) (10) Ver por esta disputa en la doctrina TRIGO REPRESAS, Félix A. y LOPEZ MESA, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil", t. IV, ps. 896 y sigtes.En el sentido del Proyecto CS, 27/09/94, Furnier, Patricia c. Provincia de Buenos Aires, LL, 1996-C, 559, y la nota de GALDOS, Jorge Mario, "La relación de dependencia y la responsabilidad del Estado, como principal, por el hecho del policía", LL, 1996-C, 557, a ese precedente. Conf. también: STJujuy, 11/05/10, Santos, René; Sajama, Raúl y Álvarez, Angélica M. c. Aizama, Aldo Fabián y Estado Provincial y su acumulado, LLNOA, 2010 (agosto), 621, DJ, 10/11/2010, 43, AR/JUR/23279/2010; CNCiv., sala M, 03/09/09, Saint Gobain Isover Argentina S.A. c. Banco Sáenz S.A., LLOnline, AR/JUR/75747/2009, íd., sala G, 15/05/09, Dubin, Mauricio Julio c. Canteros, Alberto Salvador, RCyS, 2009-IX, 53, RCyS, 2009-XI, 44, con nota de María Isabel Benavente, JA, 2010-II, 266, AR/JUR/15557/2009, íd., sala C, 21/03/06, Paglia, Luciana A. c. Metrovías y otros, RCyS, 2006- 1366,
AR/JUR/1215/2006, íd., sala K, 14/12/01, B., P. y otro c. Campos, Jorge A y otros, LL, 2002-D, 114, RCyS, 2002-914, RCyS, 2003-294, con nota de M. Fabiana Compiani, AR/JUR/2971/2001, entre otros. (11) (11) Como bien dicen TRIGO REPRESAS, Félix A. y LOPEZ MESA, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil", t. IV, p. 899: "El principal es responsable de aquellos daños ocasionados por su dependiente mediante actos o hechos ajenos o extraños a la función, siempre que de no mediar tal relación de dependencia, no se hubieran podido ejecutar". Ver también LAFAILLE, Héctor, "Derecho Civil", "Tratado de las obligaciones", 2ª edición actualizada y ampliada por Alberto J. Bueres y Jorge A. Mayo, Bs. As., La Ley-Ediar, 2009, t. II, p. 795, nota 5.4 de actualización. (12) (12) TRIGO REPRESAS, Félix A. y LOPEZ MESA, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil", t. IV, p. 930; LAFAILLE, Héctor, "Derecho Civil", "Tratado de las obligaciones", 2ª edición actualizada y ampliada por Alberto J. Bueres y Jorge A. Mayo, Bs. As., La Ley-Ediar, 2009, t. II, p. 796, nota 7 de actualización. (13) (13) ALTERI NI, Atilio Aníbal, AMEAL, Oscar José y LOPEZ CABANA, Roberto M., "Derecho de obligaciones civiles y comerciales", 4ª edición actualizada, Bs. As., Abeledo-Perrot, 2008, p. 795. (14) (14) En la actualidad se contemplan sólo la "culpa de la víctima" (art. 1111, Cód. Civil), entendiéndose comprendida en ella al "hecho del damnificado" y el "caso fortuito" (art. 514, Cód. cit.), no así la "culpa o hecho de un tercero", que sí se enumera como eximente por ejemplo en el art. 184 del Cód. de Comercio, en el art. 1113, 2º párrafo, del Cód. Civil o en el art. 1125 del mismo Código. (15) (15) TRIGO REPRESAS, Félix A. y LOPEZ MESA, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil", t. IV, p. 930. (16) (16) TRIGO REPRESAS, Félix A. y LOPEZ MESA, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil", t. IV, p. 933. (17) (17) El art. 638 la califica como "Responsabilidad parental. Concepto. La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado". (18) (18) GALDOS, Jorge Mario, "La responsabilidad civil (Parte General) en el Anteproyecto", LL, 2012C, 1254. (19) (19) ALTERI NI, Atilio Aníbal, AMEAL, Oscar José y LOPEZ CABANA, Roberto M., "Derecho de obligaciones civiles y comerciales", p. 799 (la referencia a que modernamente se está por este fundamento). (20) (20) Conf. "Fundamentos del Anteproyecto", Título V: "Otras fuentes de las obligaciones", Capítulo 1. Responsabilidad Civil, 13. Responsabilidad por el hecho de terceros. (21) (21) Debe observarse que el art. 1756, 1er párrafo, del CCC, establece: "Otras personas encargadas. Los delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, los tutores y los curadores son responsables como los padres por el daño causado por quienes están a su cargo" (la bastardilla es nuestra).
(22) (22) Es progenitor afín el "... cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente" (conf. art. 672, CCC). (23) (23) Art. 674 CCC: "Delegación en el progenitor afín. El progenitor a cargo del hijo puede delegar a su cónyuge o conviviente el ejercicio de la responsabilidad parental cuando no estuviera en condiciones de cumplir la función en forma plena por razones de viaje, enfermedad o incapacidad transitoria, y siempre que exista imposibilidad para su desempeño por parte del otro progenitor, o no fuera conveniente que este último asuma su ejercicio.Esta delegación requiere la homologación judicial, excepto que el otro progenitor exprese su acuerdo de modo fehaciente". (24) (24) Art. 30 CCC: "Persona menor de edad con título profesional habilitante. La persona menor de edad que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización. Tiene la administración y disposición de los bienes que adquiere con el producto de su profesión y puede estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a ella". (25) (25) Son adolescentes los menores de edad a partir de los 13 años (conf. art. 25, 2º párr., del CCC). (26) (26) Ver las distintas formas de participación en LORENZETTI, Ricardo L., "Responsabilidad colectiva, grupos y bienes colectivos", LL, 1996-D, 1058. (27) (27) Conf. "Fundamentos del Anteproyecto", Título V: "Otras fuentes de las obligaciones", Capítulo 1. Responsabilidad Civil, 15. Responsabilidad colectiva y anónima. Ver ALTERINI, Atilio Aníbal, AMEAL, Oscar José y LOPEZ CABANA, Roberto M., "Derecho de obligaciones civiles y comerciales", p. 940. (28) (28) Conf. "Fundamentos del Anteproyecto", Título V: "Otras fuentes de las obligaciones", Capítulo 1. Responsabilidad Civil, 15. Responsabilidad colectiva y anónima. Ver PIZARRO, Ramón Daniel, "Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa. Contractual y extracontractual", Bs. As., La Ley, 2006, t. III, ps. 574 y sigtes. (29) (29) PIZARR O, Ramón Daniel, "Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa. Contractual y extracontractual", t. III, ps. 551 y sigtes. (30) (30) TRIGO REPRESAS, Félix A. y LOPEZ MESA, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil", t. IV, p. 956. (31) (31) Ver por establecimientos excluidos PIZARRO, Ramón Daniel, "Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa. Contractual y extracontractual", t. III, p. 407. (32) (32) GALDOS, Jorge Mario, "La responsabilidad civil (Parte General) en el Anteproyecto", LL, 2012 C, 1254. (33) (33) Conf. "Fundamentos del Anteproyecto", Título V: "Otras fuentes de las obligaciones", Capítulo 1. Responsabilidad Civil, 16. Supuestos especiales de responsabilidad. (34) (34) PIZARR O, Ramón Daniel, "Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa. Contractual y extracontractual", t. III, p. 408.
(35) (35) LOPEZ MESA, Marcelo J. en TRIGO REPRESAS, Félix A. y LOPEZ MESA, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil", t. III, p. 497. (36) (36) LOPEZ MESA, Marcelo J. en TRIGO REPRESAS, Félix A. y LOPEZ MESA, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil", t. III, p. 491. (37) (37) Conf. "Fundamentos del Anteproyecto", Título V: "Otras fuentes de las obligaciones", Capítulo 1. Responsabilidad Civil, 16, Supuestos especiales de responsabilidad. (38) (38) Conf. "Fundamentos del Anteproyecto", Título V: "Otras fuentes de las obligaciones", Capítulo 1. Responsabilidad Civil, 16. Supuestos especiales de responsabilidad. (39) (39) Esta es una diferencia notable con el actual Código Civil, ya que si el actor contratante resulta ser el damnificado directo, en la actualidad no puede hacer uso del art. 1113, 2º párrafo, que responsabiliza al dueño o guardián de una cosa por el riesgo que genera. Pueden protegerse en sus beneficios los damnificados indirectos, por ejemplo, por fallecimiento del contratante damnificado directo. (40) (40) Así se exige en la actualidad: CNCiv., sala L, 06/05/10, Lanare de Fernández, Marta Aurora c. Limardo de Cozzo, Rosario y otro, RCyS 2010-XI, 182, AR/JUR/25870/2010, íd., sala A, 23/12/08 M., M. A. y otro c. G., N. N., LL, 2009-B, 252, AR/JUR/22199/2008, íd., sala D, 25/08/08, L., O. T. c. N. Hermanos S.A., LLOnline, AR/JUR/8722/2008.
Ejercicio de las acciones de responsabilidad: relaciones entre la acción civil y la acción penal en el Código Civil y Comercial de la Nación Japaze, María Belén
1.- Emplazamiento de la cuestión: Dado que un mismo hecho puede eventualmente (1) comprometer la responsabilidad civil y penal del sujeto, la doctrina se impuso la tarea de analizar la naturaleza y fines de los correctivos diseñados por el ordenamiento jurídico (2), los escenarios de actuación previstos para la operatividad de aquéllos y los conflictos a resolver en mérito al carácter bifronte de este deber de responder. A la luz de la regulación prevista por los respectivos sistemas, diversas fueron las cuestiones que llamaron la atención del operador y que abrieron un debate rico en perspectivas y aportes. Algunos de estos aspectos fueron resueltos y superados sobre la base de consensos en la interpretación coordinada de las normas existentes. Otros, reciben con beneplácito la nueva redacción de los preceptos contenidos en el Código Civil, que lucen depurados y esclarecedores. Con claridad expositiva, profundidad y rigor se han esbozado aquellas aristas problemáticas que el tema había planteado (3), algunas de las cuales hemos de abordar en este modesto análisis. 2.- ¿Cabe predicar la independencia de las acciones de responsabilidad penal y civil? En su caso, cuál es la relación entre ambas? El art. 1096 del Código Civil de Vélez Sarsfield sentó el principio de independencia de la acción civil resarcitoria, al establecer como directiva general que "La indemnización del daño causado por delito, sólo puede ser demandada por acción civil independiente de la acción criminal". Ahora bien, a partir de la reforma al art. 29 del Código Penal -en vigencia desde el año 1922- (4) , se ofrece al damnificado un nuevo escenario de reclamación (5), facultándolo a esgrimir su pretensión resarcitoria en el marco del proceso penal, a efectos de que el juez se pronuncie por su procedencia al momento de dictar sentencia respecto del delito criminal (6). Esta convivencia de ámbitos de contienda procesal impuso la necesidad de sentar las reglas que aseguraran la eficacia de la tutela civil resarcitoria (o el acceso de las víctimas a la reparación) y la defensa en juicio de los sindicados como responsables.
El debate doctrinario abierto en relación al tema fue fecundo, merced a la riqueza de los enfoques y perspectivas. Hubo encuentros y desencuentros. El tiempo fue un buen decantador pero la reforma introducida por el nuevo Código Civil, permite borrar cualquier vestigio de dudas sobre aspectos que así lo requerían. El sistema consagrado por el Código Civil, art. 1096 mediante, establecía con total claridad, "la independencia conceptual y sustancial de ambas acciones ... por cuanto la acción civil y la penal se estructuran sobre la base de presupuestos, fundamentos y finalidades disímiles" (7).
La independencia de las acciones de responsabilidad (penal y civil), emergentes de un mismo hecho ilícito, se asienta sobre la base de una regulación particular de los presupuestos y requisitos sustanciales en cada ordenamiento (art. 29 a 32 del Código Penal y arts. 1096 a 1106 del Código Civil), estableciendo separadamente, en las normas procesales respectivas (Código de Procedimiento Penal y Código de Procedimiento Civil), las directivas vinculadas a la instrumentación de las acciones; esto es, competencia, legitimación, reglas de trámite, presupuestos procesales, requisitos formales, sujetos del proceso, etc. La regulación autónoma y diferenciada de la responsabilidad penal y civil -sustancial y formal- en cada cuerpo normativo (códigos de fondo y de forma) y el sometimiento de la cuestión a la decisión de jueces de distintos fueros, fueron los pilares sobre los que se construyó la aludida independencia de las acciones de responsabilidad. Ahora bien, admitida la convivencia de escenarios —y el derecho de opción del damnificado a peticionar el resarcimiento de los daños en el marco del proceso penal- la independencia de la acción civil no sufre mella, toda vez que al pronunciarse sobre la cuestión, el juez penal habrá de juzgar la procedencia de la pretensión indemnizatoria a la luz de los presupuestos impuestos por el sistema de responsabilidad civil consagrado en el Código respectivo y conforme los principios que lo informan (8). El art. 1774 del nuevo Código Civil echa luz sobre estas cuestiones al dejar establecido que "La acción civil y la acción penal resultantes del mismo hecho pueden ser ejercidas independientemente. En los casos en que el hecho dañoso configure al mismo tiempo, un delito del derecho criminal, la acción civil puede interponerse ante los jueces penales, conforme a las disposiciones de los códigos procesales o leyes especiales". La redacción del precepto hace explícito el principio de independencia de las acciones de responsabilidad, al expresar que mediante el ejercicio de las mismas en sus respectivas sedes (en el proceso penal, ante el juez del fuero y en el proceso civil, ante el juez con esa competencia), se juzgará la responsabilidad penal del autor del hecho (por la eventual comisión del delito de que se trate) y la responsabilidad civil del agente (por los daños que de aquél hecho se deriven). La enunciación del principio de independencia responde -tal como se formula en la norma reformada- a la naturaleza particular, propia y distinta de las acciones de responsabilidad, tal como emerge de la regulación contenida en la legislación de fondo. La nueva redacción hace evidente el respeto de las facultades no delegadas, reconociendo que corresponde a la legislación local, establecer las normas procesales que condicionen el ejercicio de la acción civil en el marco del proceso penal. Bienvenido sea el nuevo art. 1774 del Código Civil. 3.- Qué aristas problemáticas presenta el ejercicio de la acción civil en el marco del proceso penal? Sea ha señalado que constituye un planteo superado (9) el vinculado a la posibilidad de que el juez penal disponga de oficio la procedencia de una indemnización de daños a favor del damnificado, al momento de dictar sentencia de condena contra el autor del delito, prescindiendo del ejercicio de una pretensión particular por parte del afectado. Con acierto se destaca (10) que "el debate ha perdido importancia, pues la nueva legislación procesal penal, tanto en el orden federal como en la mayoría de las provincias, regula en forma específica el régimen del art. 29 del Cód. Penal y dispone — con mayor o menor amplitud, según los casos — los
parámetros al tenor de los cuales se rige la constitución de actor civil en el proceso penal, vedando al juez en lo criminal pronunciarse de oficio" sobre la procedencia de la reparación del perjuicio derivado del ilícito penal. La legitimación activa del damnificado no ofrece mayores dudas ya que los códigos procesales en materia penal lo autorizan a deducir su pretensión resarcitoria frente a la comisión del delito. Aunque algún sector de opinión (11) ha cuestiona la legitimación a los damnificados indirectos, la doctrina y la jurisprudencia dominantes se han pronunciado en sentido positivo al expresar que si las normas procesales así lo contemplan, éstos pueden deducir la acción resarcitoria en sede penal, con motivo de la causa abierta a efectos de la investigación y sanción del ilícito. Se ha entendido que "la solución guarda total correspondencia con lo dispuesto por el art. 29 del Cód. Penal, que legitima activamente a la víctima, a la "familia" —locución impropia, asimilable a damnificados indirectos por la comisión del delito (arg. arts. 1069, 1079 y concs., Cód. Civil) — y más aún, a ciertos terceros que puedan invocar un perjuicio a raíz del ilícito delictual (v. gr. quienes hicieron gastos con motivo del funeral)" (12). Fue igualmente pacífica la cuestión vinculada a la legitimación pasiva, pues si bien existe consenso respecto de la posibilidad de demandar en sede penal el resarcimiento de los daños padecidos contra el imputado del delito (cualquiera fuera su participación), se cuestionó la idea de ejercer este reclamo indemnizatorio contra los terceros civilmente responsables. En la actualidad puede afirmarse que no existen limitaciones al respecto (13) dado que la mayoría de los códigos de procedimiento en lo penal vigentes así lo admiten (14). En otro orden de preocupaciones, se impone analizar qué sucede cuando el damnificado opta por esgrimir su pretensión resarcitoria en el marco del proceso penal y obtiene un pronunciamiento en dicha sede. Se destaca con acierto que la decisión sobre el part icular —favorable o adversa- hace cosa juzgada y veda cualquier otro reclamo posterior en sede civil, derivado del mismo hecho generador y por idéntico menoscabo (15). Desde otro enfoque, y en atención a que la acción civil ejercitada dentro del proceso penal tiene carácter accesorio, se ha sostenido que el juez penal sólo puede pronunciarse por la procedencia del reclamo indemnizatoria al dictar sentencia respecto de la responsabilidad penal del imputado, por lo que si aquél se extingue por cualquier causa (muerte de imputado, rebeldía, indulto, amnistía, prescripción etc.), la acción civil resarcitoria no puede proseguir el trámite y el damnificado estará impuesto de renovar su pretensión ante el juez civil (16) . Ante el eventual dictado de una sentencia penal absolutoria, divergentes han sido las opiniones respecto de la suerte de la acción civil que tramitó en paralelo dentro del mismo proceso penal. Con fundamento en la letra del art. 29 del Código Penal, un sector se inclinó por entender que la procedencia del resarcimiento peticionado estaba condicionada al dictado de una decisión de condena del imputado, de modo que mediando absolución, no era factible expedirse favorablemente (17). El criterio inverso es actualmente dominante y así luce receptado en numerosos códigos de procedimientos (18). De ello se sigue que, si las normas procesales así lo autorizan, la absolución dispuesta en relación al delito investigado no releva al tribunal del deber de expedirse respecto de la acción civil, imponiéndose la procedencia del reclamo indemnizatorio cuando concurran los presupuestos que le son propios (19).
Una arista particularmente problemática está vinculada al juzgamiento de la pretensión resarcitoria por parte del juez penal, cuando ésta se funda en factores de atribución de responsabilidad civil objetiva. Respetada doctrina ha entendido que cuando el resarcimiento pretendido se sustenta en la teoría del riesgo creado, su conocimiento y resolución deben estar reservados al juez civil. Mosset Iturraspe defiende con vehemencia el saber profundizado, la especialización y la alta idoneidad del juez con competencia particular en acciones civiles de naturaleza resarcitoria, en la convicción de que la sede civil es el ámbito propio y adecuado para el debate de estas pretensiones (20). Por otra parte, en opinión que compartimos, se ha dicho que el juez penal está habilitado a resolver la acción civil sometidas a su jurisdicción, sea que se funde en un factor subjetivo de atribución (culpa o dolo) o en factores de corte objetivo (riesgo credo, garantía, equidad, etc.), siempre y cuando así lo autoricen las leyes de procedimiento respectivas. Se ha dicho que una interpretación restrictiva contraría los fines tenidos en mira al reconocer al damnificado, la posibilidad de ejercitar la acción civil en sede penal. Oportuno es recordar que, por un lado se intenta favorecer el acceso de la víctima a la reparación ofreciéndole un nuevo escenario de actuación de sus derechos y que, por otro, los factores objetivos de atribución de responsabilidad han sido receptados por el sistema del Código Civil en la reforma del año 1968, consolidándose en leyes posteriores, lo que ha significado una contribución adicional al objetivo antes mencionado. De allí que "negar su aplicación en el proceso penal implica lisa y llanamente dejar sin protección adecuada" un número importante de supuestos, creando "una situación arbitraria de inadmisible desigualdad" (21). Agregan los prestigiosos juristas cordobeses que "la solución ... evita la aplicación mutilada en sede penal del ordenamiento jurídico civil y también un desgaste jurisdiccional innecesario e intolerable, que perjudica tanto al damnificado como al responsable. Al primero ´porque lo obliga a retrotraer la situación al principio, debiendo recomenzar todo el trámite; al segundo porque queda obligado a defenderse dos veces por el mismo hecho, ya que cuando la acción civil se ha interpuesto en sede penal, su actividad ha estado dirigida, no sólo a evitar la sanción penal, sino también a demostrar que no se habían dado los presupuesto que hacían viable la acción civil. De tal modo, se lo obliga a un doble defensa por el mismo hecho, con las consiguientes molestias y gastos derivados de la duplicación de la misma actividad jurisdiional´". 4.- ¿Qué cuestiones plantea el ejercicio de la acción civil en su propia sede? Qué ocurre si tramita en paralelo la acción penal? Cuáles son las relaciones existentes entre ambas acciones? Si el damnificado ha optado por ejercitar la acción resarcitoria ante el juez penal, conforme lo prevé el art. 1096 del Código Civil vigente, y en paralelo tramita la acción penal -por ante el juez en lo criminal-, cada una de ellas se encaminará a la satisfacción de su propia finalidad, conforme la naturaleza que les es propia. Y si bien hemos predicado la autonomía sustancial de las acciones mencionadas, ya desde sus orígenes, el Código Civil ha diseñado respuestas a las hipótesis conflictivas que pueden presentarse: 4.a.- ¿De qué modo incide en el proceso civil en trámite, la promoción previa, simultánea o posterior de la acción penal? El art. 1101 del Código Civil consagró el principio según el cual "si la acción criminal hubiere precedido a la acción civil, o fuere intentada pendiente ésta, no habrá condenación en el juicio civil antes de la condenación del acusado en el juicio criminal, con excepción de los casos siguientes ...". Esta regla de suspensión del trámite del juicio civil ha sido interpretada (22) en el sentido de considerar que la promoción de la acción penal en las circunstancias mencionadas, impone la suspensión del
dictado de sentencia por parte del juez civil hasta tanto emita pronunciamiento el juez penal respecto del delito imputado al agente. Coincide la doctrina en señalar que se trata de una norma de orden público (23) y que su aplicación resulta imperativa (24), por lo que el juez debe disponer de oficio la suspensión —con el alcance correspondiente- siendo nula la sentencia dictada en infracción a esta directiva (25). La interpretación mencionada propicia el avance del trámite del juicio civil hasta el dictado del llamamiento de autos pues dada la relación existente entre ambas acciones y la influencia que la sentencia penal habrá de ejercer respecto de la civil, es menester esperar el pronunciamiento de la primera y evitar el escándalo jurídico derivado de sentencias contradictorias (26). Resulta claro que "para que opere la presentencialidad prevista en el art. 1101 del Código Civil es preciso que concurran estos requisitos: pendencia de la acción penal antes de la promoción de la acción civil o durante la sustanciación de esta última e identidad de hechos. No configurados los mismos, el juez civil puede resolver libremente, sin aguardar el decisorio penal" (27). El nuevo Código Civil, en su art. 1775, nos ofrece una nueva redacción, depurada y precisa, recogiendo la interpretación doctrinaria antes expuesta. Reza el nuevo precepto: "Si la acción penal precede a la acción civil, o es intentada durante su curso, el dictado de la sentencia definitiva debe suspenderse en el proceso civil hasta la conclusión del proceso penal....". La reforma incorpora una decantada enunciación de los supuestos de excepción a la regla de la suspensión, receptando la propuesta de la doctrina autoral y la fecunda labor de la jurisprudencia. Dispone el art. 1775 que, por excepción, no corresponde la suspensión del dictado de la sentencia civil cuando median causas de extinción de la acción penal (inc. a). Esta solución se explica toda vez que — como se dijo- la paralización del juicio civil presupone la pendencia del proceso penal, con lo que agotado o extinguido éste, la suspensión no procede (28). Desde otro enfoque, en este supuesto no habría pronunciamiento del fuero que pueda incidir en la suerte de la acción civil pendiente de resolución. Dado que como se verá ut infra, la sentencia penal ejercerá influencia respecto del decisorio civil posterior —con distinto alcance según sea condenatoria o absolutoria (29) - en caso de que el proceso penal se extinguiera por otra causa (muerte del imputado, rebeldía, amnistía, etc.), la postergación carece de todo sentido. En efecto, neutralizado el riesgo de sentencias contradictorias que comprometan la regular prestación del servicio de justicia, el supuesto de excepción habilita a decidir sin más demora, la suerte de la pretensión resarcitoria. En inc. b del art. 1775 analizado contempla expresamente como hipótesis que autoriza el dictado de la sentencia civil no obstante la pendencia del proceso penal, el caso en que "la dilación del procedimiento penal provoca, en los hechos, una frustración efectiva del derecho a ser indemnizado". Permítasenos aplaudir de pie la incorporación expresa de este supuesto de excepción a la regla de la suspensión contenida en la norma analizada. Numerosos tribunales de justicia señalaron la necesidad de contemplar los efectos no deseados de la suspensión del pronunciamiento del juez civil, en la convicción de que la directiva impartida por el art. 1101 del Código Civil no debía suponer la frustración de la tutela resarcitoria diseñada por el sistema.
Con cita de Bidart Campos (30), se dijo que "es inherente al derecho a la jurisdicción, un debido proceso, y una sentencia imparcial, oportuna, justa y fundada... El acceso al Tribunal constituye tan sólo la primera fase del derecho a la jurisdicción; que nada logra si luego no se llega a la última. Porque en definitiva, el justiciable acude al Tribunal para que administre justicia resolviendo su pretensión jurídica. Y si tal administración de justicia se inhibe o se estanca o no llega a término con la sentencia debida, el derecho a la jurisdicción se frustra pese a que se haya accedido originariamente al Tribunal... De ahí que la duración del proceso deba ser razonable, variable según la índole de la pretensión y del proceso, pero siempre, circunstanciadamente rápido. Las demoras, dilaciones, las suspensiones, etc., que conspiran sin razón suficiente contra la celeridad procesal, son inconstitucionales..." (31). En esa misma línea de interpretación se dijo que "la tesis garantista, que hace predominar el principio constitucional del acceso a la justicia y el derecho a obtener una decisión dentro de un plazo razonable sobre una interpretación ritualista de la disposición legal, está en un camino de franca imposición en la doctrina y la jurisprudencia" (cfr. CSJN, 20/11/73, LL 154-85; CSJMendoza, sent. del 21/5/98 in re "Martínez, Amador y otros vs. Pascual G. Lucero", LL 1999-A,64 y citas concordantes: CSJMendoza, sent. del 12/8/93, "Cerdá Fernández c/Paredes y otros", LL 1993-D,399; CNCiv. Sala A, 25/3/97, "Traverso c/Delmas", LL 1997-D,175; CNCiv. Sala F, 8/5/97, "Sánchez c/Rolón", LL 1997-E,593; entre otros)" (32). La doctrina venía propiciando desde tiempo atrás, el reconocimiento de este supuesto de excepción, en el convencimiento de que la regla del art. 1101 del Código Civil debía ceder en los casos en que fuera evidente que la demora en el trámite del proceso penal significara, en la práctica, la frustración de la tutela resarcitoria (33). Se dijo con firmeza que la postergación sine die del pronunciamiento civil, importaba un irrazonable retardo de justicia repugnante al rt. 18 de la Constitución Nacional, ya que el tiempo es un ingrediente esencial en la adquisición y ejercicio de los derechos (34). En un trabajo señero cuya lectura recomendamos, Aída Kemelmajer de Carlucci, se refiere al derecho humano a un juicio sin dilaciones indebidas fundado en los tratados internacionales que la reforma constitucional de 1994 incorpora como derecho vigente, advirtiendo que —en su opinión- ya antes de esa expresa incorporación a la Carta Magna, "el derecho del justiciable —imputado, damnificado, actor civil, querellante, etc.- a obtener una resolución judicial en un lapso razonable, a que la sentencia se dicte en un tiempo oportuno según la naturaleza del proceso, integró el texto constitucional argentino" (35). La Corte Suprema de Justicia de la Nación (36) y distintos tribunales en toda la geografía del país, fueron señalando la necesidad de ponderar las circunstancias de cada caso, atendiendo al tiempo transcurrido desde el hecho dañoso, a la dilación en el trámite de la causa penal, al estado procesal de la misma, a la imposibilidad para los actores de instar aquel proceso, al tiempo transcurrido desde la suspensión dispuesta por el tribunal sin avances significativos en la causa penal, al eventual desistimiento de la acción civil respecto del imputado en la causa criminal y a las circunstancias personales de las víctimas (edad avanzada, estado de salud, situación personal, etc.), justificando el apartamiento de la directiva impuesta por el art. 1101 del Cód. Civil y el dictado de la sentencia civil, sin esperar el pronunciamiento penal, cuando resultara justificado. Resulta a todas luces evidente que la configuración del supuesto de excepción analizado supone la valoración del cuadro fáctico de la causa y que será el juez civil quien, con fundamento en los antecedentes y pruebas aportadas al proceso, justifique su constatación y el inmediato dictado del pronunciamiento civil.
El inc. c del art. 1775 contempla un nuevo supuesto de excepción adicional, que autoriza levantar la suspensión y decidir la suerte de la pretensión resarcitoria, "si la acción civil por reparación del daño está fundada en un factor objetivo de responsabilidad". También en este tópico, el Código recepta lo que la doctrina y la jurisprudencia pregonaron en las últimas décadas (37). Se ha expresado que cuando la pretensión indemnizatoria luce fundada en un factor de atribución objetivo, descartando todo reproche subjetivo a la conducta del agente, desparece el temor de resoluciones contradictorias pues en cada sede, los jueces deberán ajustar sus respectivos pronunciamientos a juicios de responsabilidad de base diversa. Sin riesgo de escándalo jurídico motivado en la contradicción apuntada, se justifica levantar la suspensión impuesta como regla (38). En sentido concordante, se dice que la sentencia que decide la suerte de la acción penal —con fundamento en la eventual concurrencia de culpa o dolo del acusado- poco o nada puede aportar al pronunciamiento civil, que acogerá o no el reclamo indemnizatorio, conforme se constate la concurrencia de los presupuestos de la acción deducida (y entre ellos, el factor objetivo de atribución de responsabilidad en el que funda la concreta pretensión) (39). La postergación de la sentencia civil constituye, en este supuesto, una injustificada denegación de justicia para el damnificado, puesto que sin razón jurídica atendible se difiere en el tiempo la decisión acerca del reclamo indemnizatorio pretendido. Ello explica que la reforma haya admitido expresamente la excepción analizada, resguardando la coherencia del sistema y los bienes tutelados en cada esfera. Bienvenida sea entonces. 4.b.- De qué modo incide la sentencia penal condenatoria respecto del posterior pronunciamiento en sede civil? Admitida la aplicación de la regla contenida en el art. 1101 del Código de Vélez y su correspectiva en el art. 1775 del nuevo Código Civil, se impone reanalizar cuál es la incidencia de la sentencia penal de condena respecto de la suerte del pronunciamiento a dictar por el juez civil (40). El nuevo art. 1776 regula la cuestión al dispone: "Condena penal. La sentencia penal condenatoria produce efectos de cosa juzgada en el proceso civil respecto de la existencia del hecho principal que constituye el delito y de la culpa del condenado". La redacción de la norma precisa el alcance establecido por el art. 1102 que le sirve de antecedente, puntualizando que el juez civil no podrá revisar lo decidido en relación a la existencia del hecho principal y a la culpa del condenado en sede penal. Se depura la redacción del precepto, ratificando la interpretación largamente consensuada por la doctrina autoral y los precedentes jurisprudenciales (41). La sentencia penal condenatoria tiene efecto de cosa juzgada respecto de los aspectos allí mencionados (42), lo que implica lisa y llanamente la imposibilidad de volver sobre las cuestiones fácticas ponderadas al momento de tener por configurado el hecho ilícito que compromete la responsabilidad del sujeto y el reproche subjetivo a su comportamiento. Al analizar el alcance de esta influencia, la doctrina ha exhibido matices en la interpretación (43) pero la opinión más moderna, a la que adherimos, entiende que al referirse al hecho principal, la norma alude a la existencia o inexistencia de los elementos que tipifican la estructura del delito imputado al procedo. Quedarían comprendidos la materialidad del hecho principal, la calificación del mismo, sus circunstancias de tiempo y lugar y la participación del imputado en el evento ilícito dañoso. Considero
que con acierto, se advierte que la eventual mención de aspectos vinculados a la existencia del daño cuya reparación se pretende en sede civil paralela, no condiciona la decisión que habrá de adoptar el juez ante quien tramita la pretensión indemnizatoria. En efecto, "el daño resarcible —que es lo que el juez civil debe ponderar- no se identifica con la lesión al derecho o bien jurídicamente protegido sino que es algo diferente: es la consecuencia perjudicial que deriva de la lesión a ese derecho, o más precisamente, al interés económico o espiritual del damnificado que ha resultado conculcado. El juez penal no debería pronunciarse —salvo que medie constitución de actor civil- sobre tales aspectos que son extraños totalmente a su jurisdicción, de allí que lo que diga o no diga a ese respecto en nada influye sobre la libertad del juez civil para resolver la cuestión atinente al daño resarcible" (44). A tenor de la norma analizada, tampoco puede controvertirse en sede civil lo decidido respecto de la culpa del condenado. Siendo así, el juez que deba decidir la suerte del reclamo indemnizatorio no podrá apartarse de la calificación de culpable, establecida en la sentencia penal condenatoria (45) . Lo expuesto no empece a que en el marco del debate abierto en sede civil, pueda alegarse la culpa concurrente del sindicado como responsable con la propia víctima o con terceros ajenos. Se trata de una cuestión admitida por la doctrina en su conjunto y receptada por reiterada jurisprudencia. Un aspecto que merece la atención particular, está referido al hecho de que la eventual culpa de la víctima haya sido motivo de abordaje y pronunciamiento por el juez penal. En este supuesto, y no obstante alguna opinión en contrario —asentada sobre la idea de que la imputación objetiva y concurrencia de causas-, cabe concluir que la calificación jurídica de la conducta de la víctima es ajena al juzgamiento que corresponde llevar adelante al juez penal —limitado al sujeto sometido al proceso penal- de modo que en caso de haber emitido juicio sobre el punto, ese parecer no condiciona la decisión posterior del juez civil (46). En paralelo, lo eventualmente establecido en el pronunciamiento penal respecto de los terceros civilmente responsables —ajenos a la materia decisoria del proceso penal pero eventualmente mencionados en la sentencia- tampoco hace cosa juzgada a su respecto, pudiendo en el marco del juicio civil, controvertir la culpa que les hubiera sido atribuida, ejerciendo plenamente su derecho de defensa en esta sede. Desde luego que la culpa que funda la condena del procesado sí proyectará sus efectos cuando sirva de base para la responsabilidad propia del tercero obligado a responder en forma refleja o indirecta, con fundamento en el riesgo creado por su actuación, en el deber de garantía, en la obligación de seguridad o por la existencia de un vínculo contractual que así lo impone (caso de las aseguradoras) (47). 4.c.- De qué modo incide la sentencia penal absolutoria respecto del posterior pronunciamiento en sede civil? El art. 1777 del nuevo Código Civil recoge la temática de cuyo abordaje se hizo cargo el art. 1103 del código de Vélez, al contemplar los supuestos de "inexistencia del hecho, de autoría, de delito o de responsabilidad penal". La norma reformada ofrece mayor rigor técnico que su antecedente, al mencionar los diferentes motivos que permitirían fundar la absolución del imputado, precisando los alcances —según esas motivaciones- de la decisión penal respecto del pronunciamiento civil a dictar por quien tiene a su conocimiento la pretensión resarcitoria.
Por una parte, dispone que "si la sentencia penal decide que el hecho no existió o que el sindicado como responsable no participó, estas circunstancias no pueden ser discutidas en el proceso civil"; fórmula claramente superadora de la expresión contenida en su antecedente normativo. En efecto, el art. 1103 del Código de Vélez expresa que "después de la absolución del acusado...no se podrá tampoco alegaren el juicio civil sobre la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaído la absolución", lo que motivó una interpretación concordante de la doctrina respecto del efecto de cosa juzgada que recaía sobre las circunstancias fácticas configurativas del delito por el que se juzgaba al imputado y cuya existencia o inexistencia se pronunció el juez penal. La doctrina ha insistido que debe tratarse de aquellos elementos esenciales sobre los que se asienta la decisión absolutoria pues las referencias a hechos que no han sido invocados sino de manera incidental y cuya existencia o inexistencia no incide en este aspecto del pronunciamiento —aunque permitan justificar circunstancias agravantes o atenuantes- pueden ser motivo de alegación, prueba y nuevo conocimiento en sede civil (48). El nuevo art. 1777 —con sus precisiones expresas- permite concluir que la sentencia penal absolutoria hace cosa juzgada respecto de dos aspectos que pueden fundar aquella decisión; esto es, la inexistencia del hecho atribuido al imputado y por el que se lo juzga (homicidio, lesiones, calumnias e injurias, robo, etc.) y la falta de autoría del mismo. Respecto de la primera de las hipótesis, como se dijo, una vez establecido por el juez en lo criminal que el hecho ilícito generador de la acción penal no existió (analizando su materialidad a la luz de los antecedentes y pruebas de la causa), no podrá discutirse en sede civil la existencia del mismo (49). En relación a la segunda, se ha dicho que la sentencia penal que absuelve al imputado declarando que no fue autor material del hecho investigado, impide al juez civil volver sobre esta cuestión pues se trata de un aspecto vinculado a la inexistencia del hecho en su faz subjetiva (50). Va de suyo que si en el marco de la investigación del hecho y en mérito a las pruebas colectadas el juez penal, se concluye que el imputado no tuvo intervención en el hecho, no puede propiciarse una revisión del criterio que consideró al agente, extraño al ilícito en cuestión (51). Se ha sostenido que al entender que el acusado no es autor del delito investigado, esta circunstancia de hecho específica y relevante, no puede ser desconocida por el juez civil pues la inexistencia del hecho principal (locución utilizada por el art. 1103 que sirve de antecedente a la norma reformada) "involucra clara y necesariamente a la autoría (en este caso, a la falta de autoría)" (52). Ahora bien, agrega el art. 1777 del nuevo Código Civil que "Si la sentencia penal decide que un hecho no constituye delito penal o que no compromete la responsabilidad penal del agente, en el proceso civil puede discutirse libremente ese mismo hecho en cuanto generador de responsabilidad civil". Ya desde hace tiempo, la doctrina civilista (53)ha dejado establecido que "la sentencia absolutoria que declare la inculpabilidad del procesado sólo tiene efectos dentro del proceso penal y en su ámbito específico, sin proyección alguna al juicio civil", en mérito a que "los criterios de apreciación de la culpa son sensiblemente diferentes en el pr oceso penal y en el civil" (54). La nueva redacción mejora notablemente la regulación de la cuestión, explicitando las hipótesis de eventual conflicto y las soluciones correspondientes. El art. 1778 incorpora una previsión legal antes no prevista, referida a las llamadas excusas absolutorias, al disponer que "Las excusas absolutorias penales no afectan a la acción civil, excepto disposición legal expresa en contrario".
Resulta saludable esta expresa referencia a la cuestión mencionada. En efecto, aún cuando la existencia de circunstancias legalmente establecidas habiliten al juez a disponer la exclusión de la pena aplicable no obstante poder calificar al comportamiento del agente como típicamente antijurídico y culpable, estas excusas absolutorias constituyen figuras jurídicas propias del Derecho Penal y sus paradigmas, ajenas a la naturaleza y finalidad de la acción civil diseñada para el ejercicio de la tutela resarcitoria. 5.- ¿Qué ocurre en caso de una sentencia penal dictada con anterioridad a la civil pero objeto de revisión posterior al pronunciamiento de la acción civil (55)? Dispone el art. 1780 del nuevo Código Civil: "Alcances de la sentencia penal posterior. La sentencia penal posterior a la sentencia civil no produce ningún efecto sobre ella, excepto en el caso de revisión. La revisión procede exclusivamente, y a petición de parte interesada, en los siguientes supuestos: a.-si la sentencia civil asigna alcances de cosa juzgada a cuestiones resueltas por la sentencia penal y ésta es revisada respecto de esas cuestiones, excepto que derive de un cambio en la legislación. b.-en el caso previsto en el art. 1775 inciso c), si quien fue juzgado responsable en la acción civil es absuelto en el juicio criminal por inexistencia del hecho que funda la condena civil, o por no ser su autor. c.-en otros casos previstos por la ley". La norma incorporada al capítulo analizado enuncia la regla conforme la cual la sentencia penal, dictada con posterioridad al pronunciamiento civil, no debe afectar lo decidido esta sede. Pero a renglón seguido contempla la hipótesis de revisión del decisorio penal —acaecida con posterioridad a la resolución civil (que decide la suerte de la pretensión indemnizatoria). La solución apuntada —admitir que luego de emitido el pronunciamiento en la acción civil, la posterior revisión de la sentencia penal anterior impone eventualmente reanalizar lo decidido- luce justificada no bien se analizan los casos que justificarían la revisión del fallo penal. Si la sentencia civil reconoció alcance de cosa juzgada a aspectos de la sentencia penal (existencia del hecho, autoría del acusado, culpabilidad del entonces condenado, conforme el art. 1776) y con motivo de la revisión posterior, aquellos aspectos decisivos para el juez civil dejan de ser tales, la solución emerge lógica y de toda justicia. Del mismo modo, si la pretensión indemnizatoria fue decidida favorablemente con fundamento en un factor de atribución de responsabilidad objetivo (art. 1775 inc. c) y con motivo de la revisión de la sentencia penal, el condenado de entonces es absuelto por inexistencia del hecho o por falta de autoría, pareciera ineludible admitir la incidencia de este fallo penal posterior. El inc. c) deja abierto el catálogo de causas de revisión del pronunciamiento penal, que puedan ejercer influencia en la sentencia civil ya emitida, a otros supuestos, siempre que los mismos estén expresamente contemplados y se justifique la solución propiciada por la norma bajo análisis. 6.- ¿Qué supuestos pueden impedir la reparación del daño no obstante el ejercicio de la acción resarcitoria?
Otra novedad del Capítulo referido a las acciones de responsabilidad es la incorporación de un precepto referido a hipótesis que por decisión del legislador, vedan la posibilidad de disponer un resarcimiento a favor de quien lo pretende. El art. 1779 del nuevo Código Civil dispone: "Impedimento de reparación del daño. Impiden la reparación del daño: a) la prueba de la verdad del hecho reputado calumnioso. b) en los delitos contra la vida, haber sido coautor o cómplice, o no haber impedido el hecho pudiendo hacerlo. 7.- Primera conclusión: Este somero repaso de las novedades contenidas en el nuevo Código Civil -en el capítulo referido al ejercicio de las acciones de responsabilidad civil y penal y sus relaciones recíprocas- ya nos convence de las bondades de la nueva regulación. El Código recoge en textos técnicamente depurados y de franca comprensión, las líneas de interpretación doctrinaria y jurisprudencial dominantes sobre el tema. Las reformas e incorporaciones contenidas en las nuevas normas significan un innegable avance, superador de discusiones que así lo imponían. (1) (1) Resulta evidente que nos referimos a una situación contingente pues la constatación de una conducta que configura delito penal no necesariamente involucra la responsabilidad civil del autor de la misma. Igualmente, puede concluirse respecto de la existencia de un hecho ilícito civil que no comprometa la responsabilidad penal de agente. Se trata de ámbitos de responsabilidad que generan acciones de distinta naturaleza, con sus propios presupuestos e inspiradas en principios particulares y diferenciados, a la luz de los bienes tutelados y la finalidad perseguida por cada sistema jurídico. (2) (2) Excede por mucho el objetivo del análisis esbozado en este trabajo, desarrollar las diferencias entre el ilícito civil y el penal y las diferentes reacciones del sistema jurídico. Para un repaso de la cuestión, remito a Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, T. IV, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2010, pág. 459 y sgtes. No obstante lo señalado, se impone dejar establecido que la acción penal, ejercida a efectos de constatar la eventual responsabilidad criminal del autor del hecho, se asienta sobre la idea de estricta tipicidad del ilícito, con base en una imputación subjetiva, en resguardo el orden público involucrado y en el entendimiento que la imposición de la pena permitirá el logro de la finalidad que inspira al sistema. Por su parte, el Derecho de la Responsabilidad Civil -o Derecho de Daños- predica la atipicidad del ilícito dañoso, fija su atención en la reparación del daño injustamente sufrido por la víctima y acude a factores de atribución objetivos o subjetivo; premisas que se adecuan a la finalidad de la tutela resarcitoria. (3) (3) Para un estudio profundizado del tema, ver —por todos- Pizarro, Ramón Daniel-Vallespinos, Carlos Gustavo, Derecho Privado. Obligaciones, T. 5, Hammurabi, Buenos Aires, 2012, pág. 853 y sgtes.). Los autores nos advierten que la regulación paralela ha provocado discusiones de corte sustancial y formal y, en el repaso de las mismas, proponen un análisis exhaustivo de todas y cada una de cuestiones motivo de debate.
(4) (4)El art. 29 del Código Penal, en su redacción original (conforme Ley N° 11.179, B.O. del 3/11/1921) ,disponía que la sentencia podrá ordenar"...1ª) La indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero, fijándose el momento prudencial en defecto de plena prueba. 2º) la restitución de la cosa obtenida por el delito, y si no fuere posible a restitución, el pago por el reo del precio corriente de la cosa, más el de estimación si lo tuviere; 3º) el pago de costas...". Con la reforma de la Ley N° 25.188 (B.O. del 1/11/99), el texto de la norma analizada fue modificado en su redacción pero sin alterar el sistema consagrado por la versión anterior. En efecto, paso a disponer que "La sentencia condenatoria podrá ordenar: 1ª) La reposición al estado anterior a la comisión del delito, en cuanto sea posible, disponiendo a ese fin las restituciones y demás medidas necesarias; 2º) La indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero, fijándose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba; 3º) El pago de las costas." (5) (5) Cualquiera fuera la posición asumida respecto de los alcances del art. 1096 del Código Civil (entender que la acción civil únicamente puede ser deducida ante el juez civil o que se limita a vedar la acumulación de las dos acciones en un solo procedimiento), alguna doctrina formuló reparos constitucionales señalando que la directiva establecida en la norma importa una invasión indebida de esferas por parte del legislador nacional, que excediendo las facultades delegadas, regula cuestiones de competencia reservadas a las Provincias. Idéntica objeción mereció por parte de estos sectores, la preceptiva del art. 29 del Código Penal, por considerar que la norma establece una asignación de competencia al juez penal que debía eventualmente ser dispuesta por legislación provincial, dada su naturaleza procesal. Sin embargo, no resulta hoy discutible la constitucionalidad del art. 1096 del Código Civil ni la del art. 29 del Cód. Penal. Las aludidas "no avanzan sobre la competencia de las provincias y se limitan a proclamar, con total razonabilidad, que la acción civil y la penal, emergentes de un mismo delito, tienen un contenido distinto y que el ejercicio de una no involucra el de la otra. Se asegura con ello la separación sustancial y formal de ambas" (Ver el desarrollo en Pizarro, Ramón Daniel-Vallespinos, Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, T. 5, Hammurabi, Buenos Aires, 2012, pág. 858 y sgtes.). Asimismo, Belluscio-Zannoni, Código Civil y Leyes Complementarias. Comentado, anotado y concordado, T. 5, Astrea, Buenos Aires, 1990, pág. 283 y sgtes. (6) (6) El damnificado por el delito puede optar entre esgrimir su pretensión resarcitoria ante el juez civil, mediante la interposición de la demanda pertinente, o presentarse en el proceso penal con el rol que le imponen las reglas procesales particulares y peticionar al juez penal el reconocimiento de su derecho a la reparación del perjuicio padecido, conforme las normas que estructuran la tutela resarcitoria en el Código Civil. Con acierto se advierte que se trata de una opción a favor del damnificado, descartando toda posibilidad de que el juez penal imponga de oficio un mandato de condena indemnizatoria de oficio. Se impone respetar la autodeterminación de la víctima y su derecho de optar por el escenario de reclamación procesal que estime adecuado a sus intereses, así como el derecho del sindicado como responsable a un debido proceso legal (contestar demanda, ofrecer y producir la prueba que respalde su posición, obtener una sentencia fundada, etc.). (7) (7) Pizarro, Ramón Daniel-Vallespinos, Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, T. 5, Hammurabi, Buenos Aires, 2012, pág. 853 y sgtes. Ver asimismo, Bueres -Highton, Código Civil y Normas Complementarias, T. 3 A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pág. 288; BelluscioZannoni, Código Civil y Leyes Complementarias. Comentado, anotado y concordado, T. 5, Astrea, Buenos Aires, 1990, pág. 283 y sgtes.; Mosset Iturraspe-Piedecasas, Código Civil Comentado, Responsabilidad Civil, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, pág. 214 y sgtes.; Cifuentes-Sagarna, Código Civil Comentado, T. II, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2003, pág. 443 y sgtes.). Algunos aspectos del tema tiene desarrollo
particular de gran interés en Bustamente Alsina, Jorge, "Acción Civil y criminal (Relaciones)", en AlteriniLópez Cabana (Dir.), Enciclopedia de la Responsabilidad Civil, Abeledo Perrot, T. I, Buenos Aires, 1996, pág. 88 y sgtes.; Mosset Iturraspe, Jorge, "La independencia de la acción civil frente a la penal. El por qué de esa independencia sustancial", en Revista de Derecho de Daños, N° 2002-3, Relaciones entre la acción civil y la penal, Rubinzal Culzoni, Santa Fe´, 2002, pág. 41 y sgtes.; y Kemelmajer de Carlucci, Aída, "El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y el art. 1101 del Código Civil" en Revista de Derecho de Daños, N° 2002-3, Relaciones entre la acción civil y la penal, Rubinzal Culzoni, Santa Fe´, 2002, pág. 161 y sgtes. (8) (8) La interpretación coordinada del art. 1096 del Código Civil y el art. 29 del Código Penal propició discusiones y posiciones diversas. Un sector de la doctrina se enroló en la idea de que una independencia sustancial y procesal de ambas acciones, señalando que la acción civil debía necesariamente deducirse ante el juez civil pues estaba vedado -como principio- deducir la pretensión resarcitoria ante el juez penal y en el mismo trámite del proceso penal, salvo la hipótesis la competencia concurrente excepcional, establecida en el art. 29 del Código Penal (sentencia condenatoria en el proceso penal). Otros adhirieron a la llamada tesis de la independencia estrictamente sustancial, en la convicción de que las normas de fondo analizadas se limitan a dejar a salvo la autonomía sustancial de las diferentes acciones —dada su naturaleza, contenido y fines diversos- pero sin inmiscuirse en cuestiones adjetivas, tales como las referidas al escenario de actuación y a la competencia del juez que decidirá la suerte del reclamo indemnizatorio. De ello se sigue que las acciones pueden entablarse y ser resueltas decidirse ante un mismo juez, siempre que las leyes de procedimiento locales lo autoricen. Remitimos nuevamente al lector a Pizarro, Ramón Daniel-Vallespinos, Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, T. 5, Hammurabi, Buenos Aires, 2012, pág. 860 y sgtes.; ver asimismo el desarrollo del tema en Bueres-Highton, Código Civil y Normas Complementarias, T. 3 A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pág. 288; Belluscio-Zannoni, Código Civil y Leyes Complementarias. Comentado, anotado y concordado, T. 5, Astrea, Buenos Aires, 1990, pág. 283 y sgtes.; Mosset Iturraspe-Piedecasas, Código Civil Comentado, Responsabilidad Civil, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, pág. 214 y sgtes.). (9) (9) La doctrina, en general menciona los antecedentes y la labor parlamentaria que precedió a la sanción de la ley de reforma al Código Penal en el año 1921, señalando que entre el art. 35 del proyecto de 1906 y el art. 29 del Código Penal finalmente sancionado y promulgado, existían textos muy diversos. Por un lado, en posición que compartimos, se ha sostenido que al sustituirse el término "ordenará" por la expresión "podrá ordenar", no quedan dudas que la posibilidad de disponer en la sentencia penal condenatoria un mandato resarcitorio adicional a favor del damnificado, sólo procede en caso de que el afectado por el delito así lo haya peticionado. Sin embargo, otro sector entendía que la redacción del art. 29 del Código Penal modificaba al art. 1096 del Código Civil (o lo derogaba), autorizando al juez penal a disponer de oficio la reparación del perjuicio padecido por la víctima y/o demás damnificados (ver Piedecasas, Miguel A., "La incidencia de la sentencia penal en relación con la sentencia civil" en Revista de Derecho de Daños, N° 2002-3, relaciones entre la acción civil y la penal, Rubinzal Culzoni, Santa Fe´, 2002, pág. 59 y sgtes.). (10) (10) Pizarro, Ramón Daniel-Vallespinos, Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, T. 5, Hammurabi, Buenos Aires, 2012, pág. 863 y sgtes. (11) (11) Borda entendía que la participación de los terceros damnificados en el proceso penal resulta perturbadora del trámite (ver Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. II, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2008, pág. 473/474).
(12) (12) Pizarro, Ramón Daniel-Vallespinos, Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, T. 5, Hammurabi, Buenos Aires, 2012, pág. 865. (13) (13) López Herrera, Edgardo, Manual de Responsabilidad Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, pág. 547. (14) (14) Por citar sólo algunos ejemplos, el art. 97 del Código Procesal Penal de la Nación, el art. 72 del Código de Procedimiento Penal de Buenos Aires, el art. 99 del Código de Procedimiento Penal de Tucumán, el art. 109 del Código de Procedimiento Penal de Córdoba. (15) (15) Bueres-Highton, Código Civil y Normas Complementarias, T. 3 A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pág. 288. (16) (16) López Herrera, Edgardo, Manual de Responsabilidad Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, pág. 547. El autor tucumano cita la opinión coincidente de la profesora Graciela Messina de Estrella Gutiérrez, en Bueres-Highton, Código Civil y Normas Complementarias, T. 3 A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pág. 288. (17) (17) Bustamente Alsina, Jorge, "Acción Civil y criminal (Relaciones)", en Alterini-López Cabana (Dir.), Enciclopedia de la Responsabilidad Civil, Abeledo Perrot, T. I, Buenos Aires, 1996, pág. 88 y sgtes.; (18) (18) Cfr.: art. 402 del Código Procesal Penal de la Nación, art. 14. Párr.. 2º del Código de Procedimiento Penal de Buenos Aires, art. 411 del Código de Procedimiento Penal de Tucumán, arts. 26 y 411 del Código de Procedimiento Penal de Córdoba, art. 35 del Código de Procedimiento Penal de Mendoza, entre otros. (19) (19) Cfr el desarrollo del tema en Belluscio-Zannoni, Código Civil y Leyes Complementarias. Comentado, anotado y concordado, T. 5, Astrea, Buenos Aires, 1990, pág. 286/287. (20) (20) Mosset Iturraspe, Jorge, "La independencia de la acción civil frente a la penal. El por qué de esa independencia sustancial", en Revista de Derecho de Daños, N° 2002-3, Relaciones entre la acción civil y la penal, Rubinzal Culzoni, Santa Fe´, 2002, pág. 41 y sgtes. (21) (21) Pizarro, Ramón Daniel-Vallespinos, Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, T. 5, Hammurabi, Buenos Aires, 2012, pág. 867 y sgtes. (22) (22) Bueres-Highton, Código Civil y Normas Complementarias, T. 3 A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pág. 305; Belluscio-Zannoni, Código Civil y Leyes Complementarias. Comentado, anotado y concordado, T. 5, Astrea, Buenos Aires, 1990, pág. 302 y sgtes.; Mosset Iturraspe-Piedecasas, Código Civil Comentado, Responsabilidad Civil, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, pág. 234 y sgtes.; CifuentesSagarna, Código Civil Comentado, T. II, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2003, pág. 451 y sgtes.). (23) (23) Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, T. VI, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2010, pág. 249. (24) (24) Bueres-Highton, Código Civil y Normas Complementarias, T. 3A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pág. 305
(25) (25) Belluscio-Zannoni, Código Civil y Leyes Complementarias. Comentado, anotado y concordado, T. 5, Astrea, Buenos Aires, 1990, pág. 304. (26) (26) Mosset Iturraspe-Piedecasas, Código Civil Comentado, Responsabilidad Civil, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, pág. 234; Belluscio-Zannoni, Código Civil y Leyes Complementarias. Comentado, anotado y concordado, T. 5, Astrea, Buenos Aires, 1990, pág. 302. (27) (27) Pizarro, Ramón Daniel-Vallespinos, Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, T. 5, Hammurabi, Buenos Aires, 2012, pág. 873. (28) (28) Pizarro, Ramón Daniel-Vallespinos, Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, T. 5, Hammurabi, Buenos Aires, 2012, pág. 874 y sgtes. (29) (29) Nos referimos a las previsiones de los arts. 1102 y 1103 del Código Civil de Vélez y a las remozadas soluciones contenidas en los arts. 1776y 1777 del nuevo Código Civil. (30) (30) Bidart Campos, Germán, "La duración razonable del proceso", LL 154-85. (31) (31) CSJTucumán, sentencia Nº 1089 del 19/12/2000, "Orquera, Darío Leoncio vs.- Sol San Javier S.A. s/Daños y Perjuicios". (32) (32) CSJTucumán, sentencia Nº 593 del 12/8/2003,"López, Raúl Emilio vs. Sol San Javier S.A. y otros s/Daños y perjuicios". (33) (33) Bueres-Highton, Código Civil y Normas Complementarias, T. 3 A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pág. 313; Belluscio-Zannoni, Código Civil y Leyes Complementarias. Comentado, anotado y concordado, T. 5, Astrea, Buenos Aires, 1990, pág. 303 y sgtes.; Mosset Iturraspe-Piedecasas, Código Civil Comentado, Responsabilidad Civil, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, pág. 237; Cifuentes-Sagarna, Código Civil Comentado, T. I I, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2003, pág. 456). (34) (34) Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, T. VI, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2010, pág. 256/257. Ver, en particular, Etkin, Alberto M., "En torno al art. 1101 del Código Civil y los juicios por accidentes de tránsito", en ED 97-595. (35) (35) Kemelmajer de Carlucci, Aída, "El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y el art. 1101 del Código Civil" en Revista de Derecho de Daños, N° 2002-3, Relaciones entre la acción civil y la penal, Rubinzal Culzoni, Santa Fe´, 2002, pág. 161 y sgtes. (36) (36) CS, 1/7/2007, "Atanor S.A. c/Dirección Gral. De Fabricaciones Militares", LL 2007-E,13; ídem 28/4/98, "Zacarías c/Provincia de Córdoba y otros", LL 1998-C,322; ídem 20/11/73, "Ataka Coop. Ltda. c/González", LL 154-85 (37) (37) Bueres-Highton, Código Civil y Normas Complementarias, T. 3 A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pág. 314; Mosset Iturraspe-Piedecasas, Código Civil Comentado, Responsabilidad Civil, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, pág. 237; Cifuentes-Sagarna, Código Civil Comentado, T. II, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2003, pág. 456 y sgtes.).
(38) (38) Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, T. VI, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2010, pág. 258. (39) (39) Mosset Iturraspe-Piedecasas, Código Civil Comentado, Responsabilidad Civil, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, pág. 237. (40) (40) "Más allá de la proclamada independencia conceptual y funcional de ambas acciones (civil y penal) que formula el art. 1096, es evidente que el Código Civil argentino asigna a la sentencia pena l una perceptible influencia sobre el decisorio que todavía deba dictarse en sede civil, concreta y específica, que varía según sea de condena o absolutorio. Si bien el juicio penal y el juicio civil se tramitan ante jurisdicciones diferentes, por procedimientos distintos y con finalidades disímiles, el sistema debe extremar los recaudos para evitar decisorios contradictorios en aspectos esenciales, que conlleven al escándalo jurídico, al desprestigio de la autoridad judicial y a la inseguridad" (Pizarro, R amón DanielVallespinos, Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, T. 5, Hammurabi, Buenos Aires, 2012, pág. 882). (41) (41) Bueres-Highton, Código Civil y Normas Complementarias, T. 3 A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pág. 314 y sgtes.; Belluscio-Zannoni, Código Civil y Leyes Complementarias. Comentado, anotado y concordado, T. 5, Astrea, Buenos Aires, 1990, pág. 304 y sgtes.; Mosset Iturraspe-Piedecasas, Código Civil Comentado, Responsabilidad Civil, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, pág. 244 y sgtes.; CifuentesSagarna, Código Civil Comentado, T. II, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2003, pág. 461 y sgtes.). (42) (42) Cfr. el desarrollo del tema en Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, T. VI, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2010, pág. 261 y sgtes. (43) (43) Ver Pizarro, Ramón Daniel-Vallespinos, Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, T. 5, Hammurabi, Buenos Aires, 2012, pág. 884 y sgtes.; asimismo, Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, T. VI, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2010, pág. 261 y sgtes.; Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. II, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2008, pág. 481 y sgtes. (44) (44) Pizarro, Ramón Daniel-Vallespinos, Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, T. 5, Hammurabi, Buenos Aires, 2012, pág. 885 y sgtes. (45) (45) Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, T. VI, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2010, pág. 263. (46) (46) Pizarro, Ramón Daniel-Vallespinos, Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, T. 5, Hammurabi, Buenos Aires, 2012, pág. 887 y sgtes. Ver asimismo, Bueres -Highton, Código Civil y Normas Complementarias, T. 3 A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pág. 318 y sgtes. (47) (47) Pizarro, Ramón Daniel-Vallespinos, Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, T. 5, Hammurabi, Buenos Aires, 2012, pág. 888. (48) (48) Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. II, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2008, pág. 485. Ver asimismo, Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, T. VI, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2010, pág. 2270/271; Belluscio-Zannoni, Código Civil y Leyes Complementarias. Comentado, anotado y concordado, T. 5, Astrea, Buenos Aires, 1990, pág. 311 y sgtes.
(49) (49) En sentido concordante con este desarrollo, Bueres-Highton, Código Civil y Normas Complementarias, T. 3 A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pág. 323. (50) (50) Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. II, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2008, pág. 484. En idénticos términos se pronuncian Bueres-Highton, Código Civil y Normas Complementarias, T. 3 A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pág. 329. (51) (51) Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, T. VI, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2010, pág. 272. (52) (52) Pizarro, Ramón Daniel-Vallespinos, Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, T. 5, Hammurabi, Buenos Aires, 2012, pág. 890. (53) (53) Bueres-Highton, Código Civil y Normas Complementarias, T. 3 A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pág. 326 y sgtes.; Belluscio-Zannoni, Código Civil y Leyes Complementarias. Comentado, anotado y concordado, T. 5, Astrea, Buenos Aires, 1990, pág. 311 y sgtes.; Mosset Iturraspe-Piedecasas, Código Civil Comentado, Responsabilidad Civil, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, pág. 253 y sgtes.; CifuentesSagarna, Código Civil Comentado, T. II, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2003, pág. 465 y s gtes.). Ver asimismo, Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. II, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2008, pág. 484; Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, T. VI, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2010, pág. 274 y sgtes. (54) (54) Pizarro, Ramón Daniel-Vallespinos, Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, T. 5, Hammurabi, Buenos Aires, 2012, pág. 894. Excede el objetivo de este trabajo asumir el desarrollo de la cuestión pero resulta ineludible destacar que la culpa como factor de atribución de responsabilidad subjetivo, tiene en la construcción de la tutela civil resarcitoria, una fisonomía muy diferente de la que define el prisma de valoración del Derecho Penal; y de allí que esta mayor sensibilidad de la figura, permita imponer un mandato indemnizatorio en sede civil, pese a que el juez penal no haya entendido eventualmente configurada la culpa penal. Para un estudio de la cuestión, ver Galli, Enrique V ., "Culpa civil y culpa penal", La Ley Online, AR/DOC/7305/2010. (55) (55) Remitimos al lector a Parellada, Carlos, "La revisión de la sentencia criminal y sus efectos sobre el pronunciamiento civil. Las razones para la revisión", en Revista de Derecho de Daños, N° 2002 -3, Relaciones entre la acción civil y la penal, Rubinzal Culzoni, Santa Fe´, 2002, pág. 139 y sgtes.).
El Código Civil y Comercial de la Nación y la teoría general de los títulos valores Paolantonio, Mar tín E.
1. Consideraciones iniciales En las líneas que siguen pretendemos dar un panorama introductorio de las disposiciones que el Código Civil y Comercial de 2014 (1) presenta en materia de títulos valores, con énfasis en las previsiones que conforman la denominada "parte general", como expresión normativa que permite la elaboración de una teoría general de los títulos valores. Recordamos al lector que el Proyecto de 2012, fuente directa del CCyC, fue elaborado bajo la premisa de no modificar, salvo excepciones exigidas por la propia estructura de una reforma integral del Derecho Privado, las disposiciones de leyes especiales (2). De allí que, aunque originalmente algunas regulaciones específicas en materia de títulos valores -como las normas sobre letras de cambio y cheques- formaban parte de la legislación codificada, su estado actual de leyes especiales (3) las ha colocado fuera del alcance del CCyC. 2. Relevancia y necesidad de la "parte general" de títulos valores Aun fuera del marco de la unificación del Derecho Privado, la doctrina se había pronunciado (4) a favor de dar presencia normativa a lo que ella presentaba como teoría general de los títulos valores, bajo la fuerte influencia de los autores italianos y los arts. 1992 a 2027 del Códice de 1942 (5). Por cierto, para los miembros de la comunidad jurídica ajenos a las particularidades de esa construcción teórica, no dejaba de provocar alguna perplejidad la referencia a una "teoría general" sin referencia normativa concreta, o construida -a la inversa de lo que ocurre en otros ámbitos del orden jurídico-, por inducción (6) y derivación de reglas particulares de una de las especies de la categoría general: la letra de cambio, y el decreto-ley 5965/63. Esa incertidumbre se presentaba también en la tarea pedagógica —cuya importancia nopuede desdeñarse como base de la formación de los que serán miembros activos de la comunidad jurídica — donde la ausencia de soportes normativos claros importaba un desafío adicional para la explicación y comprensión de una construcción jurídica que tiene un alto grado de elaboración intelectual (7). No es de extrañar entonces que los cuatro intentos previos de unificar el régimen civil y comercial hayan previsto disposiciones específicas para cubrir el vacío normativo existente. 3. La "parte general" de los títulos valores en el CCyC. Introducción La simple lectura comparativa entre los arts. 1815 a 1881 del CCyC y los arts. 1747 a 1814 del Proyecto de 1998 muestran la continuidad conceptual entre ambos. Esa circunstancia refleja, inicialmente, una de las características del CCyC: aprovechar la valía de los intentos previos de unificación y retomar el camino interrumpido del Proyecto de 1998.
Pero particularmente en el caso de los títulos valores, no se trata simplemente de una premisa de método, sino de una decisión basada en el entendimiento de que el Proyecto de 1998 presentaba una propuesta de regulación adecuada y compartida por la doctrina (8), más allá de algunas disidencias en el plano de la construcción jurídica (9). En ese marco, el CCyC dedica a la "parte general" de los títulos valores sesenta y siete artículos, presentados del siguiente modo: a. Sección 1ª: Disposiciones generales (arts. 1815 a 1829). b. Sección 2ª: Títulos valores cartulares (arts. 1830 a 1849), y en ella, luego de normas comunes (arts. 1830 a 1836): 1. Títulos valores al portador (Parágrafo 1º, art. 1837). 2. Títulos valores a la orden (Parágrafo 2º, arts. 1839 a 1846). 3. Títulos nominativos endosables (Parágrafo 3º, arts. 1847 y 1848). 4. Títulos nominativos no endosables (Parágrafo 4º, art. 1849). c. Sección 3ª: Títulos valores no cartulares (arts. 1850 y 1851). d. Sección 4ª: Deterioro, sustracción, pérdida y destrucción de títulos valores y de sus registros (arts. 1851 a 1881), y en ella: 1. Normas comunes para títulos valores (Parágrafo 1º, arts. 1851 a 1854). 2. Normas aplicables a títulos valores en serie (Parágrafo 2º, arts. 1855 a 1870). 3. Normas aplicables a los títulos valores individuales (Parágrafo 3º, arts. 1871 a 1875). 4. Sustracción, pérdida o destrucción de los libros de reg istro (Parágrafo 4º, arts. 1876 a 1881). Por otro lado, en la Sección 14ª del Libro Sexto, Título IV se prevén en los arts. 2658 a 2662 normas de Derecho Internacional Privado para los títulos valores en general, y específicas para los cheques. Aún con los riesgos de una tarea de síntesis, para cumplir con el objetivo de este trabajo (10), seleccionaremos sólo algunos temas que consideramos nucleares y característicos de la teoría general de los títulos valores. 3.1. La denominación y definición de la categoría jurídica El CCyC, al igual que sus antecesores, opta por la denominación "títulos valores", que aunque con una vinculación con la dogmática alemana (11) se define -como veremos- siguiendo las líneas tradicionales de la doctrina italiana.
La denominación escogida, aunque no siempre favorecida por la doctrina (12), es la más consistente con la tradición normativa nacional. En cuanto a la definición, el CCyC prevé en su art. 1815, primera parte: "Los títulos valores incorporan una obligación incondicional e irrevocable de una prestación y otorgan a cada titular un derecho autónomo, sujeto a lo previsto en el artículo 1816". El concepto centraliza la noción de la categoría jurídica en la nota de autonomía (13), sin incluir los otros dos caracteres que tradicionalmente la doctrina adscribe a los títulos valores (necesidad y literalidad). Con razón, y considerando el ubicuo fenómeno de la desmaterialización (14) se mencionan a la necesidad y literalidad como caracteres propios de los títulos valores cartulares (arts. 1830 y 1831) (15). A pesar de que en los Fundamentos del Proyecto de 2012 se hizo mención a que se consideraba a los títulos valores como una modalidad o variante de declaración unilateral de voluntad, creemos que esa referencia no es acertada y recibida por el texto legal.
En la estructura del CCyC, el Título V del Libro Tercero se denomina "Otras Fuentes de las Obligaciones", y allí se desgranan diferentes hipótesis en capítulos separados, el 5 destinado a la "Declaración Unilateral de Voluntad", y el 6 a los "Títulos Valores". De allí que no se cierra la posibilidad de construcciones de la doctrina o interpretaciones jurisprudenciales que se aparten de la visión tradicional de los autores nacionales (16), sin que ello suponga contradicción con la norma de próxima vigencia. No se ha pretendido en consecuencia forzar una posición dogmática acerca del tema de la fuente de la obligación en materia de títulos valores, lo que consideramos positivo y enriquecedor para el trabajo de la doctrina. 3.2. Titularidad y legitimación Las nociones de titularidad y legitimación juegan un rol central en la teoría general de los títulos valores. Tanto la adquisición del derecho incorporado, como la liberación de los obligados en virtud del título valor, se relacionan con esa distinción. En el CCyC, el art. 1819 expresa: "Quien adquiere un título valor a título oneroso y sin culpa grave y conforme con su ley de circulación, no está obligado a desprenderse del título valor y, en su caso, no está sujeto a reivindicación ni a la repetición de lo cobrado". La redacción mejora la existente con carácter particular para la letra de cambio, pagaré y cheque (17), identificando como condiciones necesarias para la adquisición del derecho incorporado (titularidad) a:
a. La existencia de título oneroso. Esta no es una nota pacífica en la doctrina, que en no pocas oportunidades ha minimizado la necesidad de que la teoría general de los títulos valores se inserte en el Derecho Privado general. Pero es un elemento generalmente presente en situaciones de conflictos de derechos, donde se privilegia al adquirente a título oneroso frente al beneficiario de una liberalidad (18). b. La adquisición conforme a la ley de circulación. La ley de circulación (que es lo que permite calificar a quien tiene el título valor en su poder como portador legítimo), equivale al conjunto de disposiciones que regulan el modo de sustituir la persona del legitimado y los efectos de la transferencia del documento (19). La posibilidad de adquirir el título valor por vías diferentes no es controvertible (20), pero esa transacción ajena a la ley de circulación, carece de los efectos propios del concepto en análisis (imposibilidad de reivindicación y posibilidad de adquisición a non domino). c. La ausencia de culpa grave. A diferencia de lo que ocurre en el terreno de las excepciones ajenas a la adquisición del título valor (21), las vinculadas a aquélla son incompatibles con el conocimiento de algún defecto en la titularidad precedente. Por culpa grave, en este marco, ha de entenderse a la omisión de adoptar aquellas medidas que sin grave costo y de modo inmediato habrían conducido al conocimiento de la excepción (22). Cumplidas las condiciones indicadas, el portador del título valor puede ser calificado como titular, y en consecuencia inmune a cuestionamientos de terceros interesados, que incluyen la reivindicación del título valor, o el reclamo de lo que se hubiera recibido en virtud de su transferencia. 3.3. Excepciones oponibles En una categoría jurídica caracterizada por la regla de autonomía o exclusión de excepciones (art. 1815 del CCyC), que incluye la tutela real posibilitada por la adquisición a non domino (art. 1819 del CCyC), huelga señalar la importancia de la determinación de las excepciones oponibles al portador del título valor. En el tema, la ausencia de previsiones normativas aun en las normas especiales (decreto-ley 5965/63 y ley 24.452), marcaba un vacío importante que el CCyC pretende cubrir con su art. 1821. Transcribimos la norma aprobada, con una breve explicación individual de cada uno de los supuestos. Prevé el art. 1821: El deudor sólo puede oponer al portador del título valor las siguientes defensas: a. Las personales que tenga respecto de él, salvo el caso de transmisiones en procuración, o fiduciarias con análoga finalidad. La referencia corresponde a las excepciones fundadas en relaciones personales del deudor demandado con el portador legítimo (23). Se hace la salvedad de las transferencias en procuración, fiduciarias o análogas, ya que en estos casos habrá que analizar la existencia o no de un interés económico propio del portador legítimo para determinar la solución aplicable (24). b. Las que derivan del tenor literal del título o, en su caso, del tenor del documento inscripto de conformidad con el artículo 1850. Este es el supuesto de las excepciones documentales, cuya oposición erga omnes y con prescindencia del estado subjetivo del portador legítimo no es objeto de discusión en la doctrina.
c. Las que se fundan en la falsedad de su firma o en un defecto de capacidad o de representación, al momento en que se constituyó su obligación, salvo que la autoría de la firma o de la declaración obligatoria haya sido consentida o asumida como propia que la actuación del representante haya sido ratificada. Cualquiera sea la conclusión de la doctrina acerca de la fuente de la obligación incorporada al título valor, es necesario encontrar un nexo razonable de imputación jurídica que autorice imponer responsabilidad al firmante. La norma se refiere a tres supuestos típicos en los que esa imputación no es posible (falsedad, defecto de capacidad o representación), pero con la relevante aclaración de que la falsedad o defecto de representación, consentida o ratificada, rehabilita la posibilidad de imputación (25). d. Las que se derivan de la falta de legitimación del portador. La excepción de falta de legitimación, se refiere aquí al concepto vinculado con la ley de circulación del título valor. Resulta lógico que si el deudor no se libera cuando paga a quien no resulta legitimado (26), mal podría privarse a aquél de oponer una excepción en idéntico supuesto. La regla prevista, supone que la transmisión del título valor ha seguido los cauces de su ley de circulación, pero por supuesto no niega el efecto liberatorio del pago al titular que adquirió el documento por mecanismos de derecho común (circulación atípica). e. La de alteración del texto del título o, en su caso, del texto inscripto según el artículo 1850. Este es un supuesto particular de la regla prevista en el inciso b) precedente. Debe tenerse presente que existe una regla particular en este caso para los títulos valores cartulares (art. 1832 (27)), que también es aplicable en vía de interpretación para el caso del art. 1850 (títulos valores no cartulares). f. Las de prescripción o caducidad. Este caso, que el CCyC -seguramente inspirado en el sano propósito de ofrecer la necesaria certeza en un tema tan relevante como el de las excepciones oponibles- presenta como un supuesto independiente, comparte la nota documental del caso previsto por el inciso b) (28). g. Las que se funden en la cancelación del título valor o en la suspensión de su pago ordenada conforme a lo previsto en este Capítulo. La cancelación del título valor, importa la anulación de la legitimación del portador, quien mantiene un derecho residual ajeno al título valor, para reembolsarse del cancelante (29). En esta línea, la excepción de cancelación presenta rasgos comunes con la de ausencia de legitimación del inciso d): la sentencia de cancelación reconstituye la legitimación formal del cancelante, lo que supone que el entonces portador pierde esa calidad (30). El caso es parcialmente diferente para los casos de suspensión (31): en ese supuesto, se tratará de una excepción dilatoria sujeta al mantenimiento de la medida ordenada. h. Las de carácter procesal que establezcan las leyes respectivas. La redacción presta deferencia a la división constitucional de competencias entre el ámbito nacional y provincial respecto de la legislación sustantiva y procesal. Lo que la norma afirma es que en los casos en los que los ordenamientos locales prevén limitación de excepciones -típico supuesto en el proceso ejecutivo-, esa circunstancia habrá de ser respetada. La solución refleja el criterio abrumadoramente mayoritario de la jurisprudencia y la doctrina nacional, que no compartimos plenamente (32) . Algunas breves ideas adicionales sobre el tema de esta sección: a. La norma se enfoca en el sujeto pasivo de la excepción o defensa, y nada dice acerca del sujeto activo. Esto es, en la clasificación tradicional entre excepciones reales y personales, por un lado, y objetivas y subjetivas, por el otro, sólo el primer binomio es alcanzado en el texto analizado.
b. El "sólo" del texto en análisis marca la intención de que el elenco previsto presente carácter taxativo. Es una solución que, aunque da certeza al intérprete, posiblemente genere controversias en la doctrina. Es demasiado pronto para juzgar el acierto del criterio adoptado, y debe además considerarse que los diferentes casos mencionados en los incisos de la norma pueden incluir variados supuestos que flexibilicen la limitación que sugiere su interpretación literal (33). 3.4. Libertad de creación La disciplina jurídica de los títulos valores, tiene una marcada impronta de imperatividad o no derogabilidad de sus normas por acuerdos entre diferentes participantes del tráfico (34). Esa característica, sin embargo, no tiene un traslado automático a la posibilidad de creación de títulos valores, que -aunque no de manera ilimitada- ha sido aceptada y valorada positivamente por la doctrina y normativa nacional (35). La norma prevista por el CCyC va más allá de los textos vigentes en cuanto a la posibilidad de creación de títulos valores atípicos, estableciendo en su art. 1820 que: "Cualquier persona puede crear y emitir títulos valores en los tipos y condiciones que elija. Se comprende en esta facultad la denominación del tipo o clase de título, su forma de circulación con arreglo a las leyes generales, sus garantías, rescates, plazos, su calidad de convertible o no en otra clase de título, derechos de los terceros titulares y demás regulaciones que hacen a la configuración de los derechos de las partes interesadas, que deben expresarse con claridad y no prestarse a confusión con el tipo, denominación y condiciones de los títulos valores especialmente previstos en la legislación vigente. Sólo pueden emitirse títulos valores abstractos no regulados por la ley cuando se destinan a ofertas públicas, con el cumplimiento de los recaudos de la legislación específica; y también cuando los emisores son entidades financieras, de seguros o fiduciarios financieros registrados ante el organismo de contralor de los mercados de valores". Aunque la primera parte se limita a incorporar algunas precisiones sobre las soluciones vigentes, el tramo final -referido exclusivamente a títulos valores abstractos atípicos- importa una habilitación general no acotada a los títulos valores de carácter causal (36). Para este supuesto, la alternativa se restringe a emisores que sean personas jurídicas sujetos a regulación estatal particular (37). 3.5. Desmaterialización y títulos valores no cartulares El CCyC da un lugar importante a los casos de desmaterialización (38) de los títulos valores, acorde con el rol que esa modalidad tiene en la actualidad. Así, se prevén reglas específicas para los denominados títulos valores no cartulares en los arts. 1850 y ss., refiriéndose a su posible origen en una disposición normativa o del creador del título valor. También se tratan las particularidades que esta categoría requiere para que la legitimación del titular ejerza los derechos que le competen, en línea con las soluciones incorporadas por el art. 4 del decreto 677/01 para los valores negociables (39), y reiteradas por la ley 26.831 de mercado de capitales (art. 129).
Pero en lo atinente a la teoría general de los títulos valores, sin dudas la norma más relevante es el párrafo final del art. 1850 del CCyC: "Se aplica respecto del tercero que adquiera el título valor lo dispuesto por los artículos 1816 y 1819". Con esa redacción sencilla, se ratifica la plenitud del carácter de título valor de la especie "desmaterializada": la posición del tercero encuentra tutela en el plano obligatorio -autonomía: art. 1816- y real —adquisición a non domino: art. 1819-. La solución, que compartimos (40), presentaba algunas voces discordantes en la doctrina, al analizar por ejemplo el caso de las acciones de sociedades anónimas (41), y no está exenta de debate por parte de autores extranjeros (42). 3.6. Buena Fe La buena fe en la teoría general de los títulos valores es un concepto relevante, pero no siempre bien entendido en su sentido y alcance. La finalidad de la disciplina jurídica de los títulos valores no es tutelar a un portador con determinado estado subjetivo, sino la circulación del título valor y del derecho incorporado que se realiza de un modo típico. El problema de los títulos de crédito y su disciplina, ha expresado con claridad Chiomenti (43), no consiste —como frecuentemente expone la doctrina —, en el interés y en la posición jurídica del tercer poseedor adquirente del título. La perspectiva exacta es la circulación del documento en el comercio, en el mercado. La disciplina cartular no está dirigida a favorecer a un tercero, sino a un mercado. Mirados desde una perspectiva económica, los títulos valores encuentran su justificación en dos razones vinculadas a la preservación del valor del derecho incorporado. Por un lado, la adquisición de un derecho protegido por la regla de inoponibilidad o exclusión de excepciones y la posibilidad de adquisición a non domino, asegura a su enajenante la maximización del precio a obtener en su transferencia o transmisión, ceteris paribus. Esto es, todas las demás circunstancias igual, el riesgo de que la entidad del derecho enajenado sea disminuida o anulada por defectos de titularidad previos o eventuales defensas que impacten en el valor a recuperar por el acreedor, es menor cuando la transferencia del crédito se realiza mediante un título valor. Consecuentemente, la disminución del riesgo supone un menor costo de descuento sobre el valor nominal o facial del crédito al tiempo de su adquisición. Por el otro, la certeza en la adquisición del derecho reduce los costos de transacción, facilitando el intercambio económico. En ese marco, la buena fe del portador del título valor se presenta como una condición necesaria, pero no suficiente, para la operatividad del principio de inoponibilidad de excepciones, tanto en el plano real como en el personal.
En el CCyC, la buena fe se presenta en sus dos variantes tradicionales: a. Como buena fe objetiva, cuya presencia es necesaria para evitar la comunicación de excepciones personales, y así integrada en el concepto de autonomía o exclusión de excepciones en el plano obligatorio. Es el caso del art. 1816 (parte final) del CCyC (44), donde la buena fe es compatible con el conocimiento de la excepción o defensa, pero no con la conducta dolosa: "A los efectos de este artículo, el portador es de mala fe si al adquirir el título procede a sabiendas en perjuicio del deudor demandado". Y en la línea de no establecer posiciones dogmáticas en cuestiones mejor libradas al análisis de la doctrina y jurisprudencia, no se define el alcance del " a sabiendas en perjuicio...", tema sobre el que existen opiniones encontradas (45). b. Como buena fe subjetiva, la que está presente como elemento de la adquisición de la titularidad del derecho (46), y consiste en la ignorancia razonable acerca de los vicios o defectos del derecho del transmitente anterior del título valor. Se presenta el CCyC en los arts. 1817 y 1819. El límite subjetivo en este caso es la culpa grave (art. 1819 del CCyC) (47). 3.7. Títulos impropios y documentos de legitimación Aunque ubicado en el ámbito de los títulos valores cartulares, el art. 1835 del CCyC es en rigor una norma de carácter general, que excluye de la categoría jurídica de títulos valores a "...los documentos, boletos, contraseñas, fichas u otros comprobantes que sirven exclusivamente para identificar a quien tiene derecho a exigir la prestación que en ellos se expresa o a que ellos dan lugar, o a permitir la transferencia del derecho sin la observancia de las formas propias de la cesión". La distinción, que abreva en la tradicional línea divisoria propuesta por la doctrina sobre la base del art. 2002 del Código Civil italiano, separa así a: a. Los títulos impropios, que en la norma transcripta son los que permiten la transferencia del derecho sin la observancia de las formas propias de la cesión. b. Los documentos de legitimación, que identifican a quien tiene derecho a exigir la prestación, y consecuentemente, permiten la liberación del obligado que paga a quien exhibe el documento. La regla mencionada es, junto con la del art. 1834, primariamente un supuesto de limitación del alcance del Libro Tercero, Título V, Capítulo 6 del CCyC. El art. 1834 señala el carácter subsidiario de las normas generales ante disposiciones particulares; en tanto el art. 1835 excluye su aplicación a los títulos impropios y documentos de legitimación. El CCyC ha optado por no avanzar en la determinación de las reglas legales para esos documentos excluidos de la categoría de títulos valores, siguiendo los antecedentes domésticos y la citada norma italiana. Se ha pues deferido esa tarea a la doctrina y jurisprudencia, la que más allá de coincidencias generales ha también mostrado diferencias que han sido observadas negativamente por algunos autores (48). De manera simplificada, puede afirmarse que el título impropio (49), aun facilitando la circulación del derecho sin el cumplimiento de las formalidades de la cesión, no otorga al portador un derecho
autónomo, exponiéndolo en consecuencia a todas las excepciones oponibles a portadores anteriores. El documento de legitimación (50), por su parte, agota su función en facilitar la identificación, por vía posesoria, de quien tiene derecho a una prestación derivada de una relación contractual (51). 4. Consideraciones finales Se puede afirmar que el CCyC recibe de una manera adecuada las reglas básicas que permiten la reconstrucción dogmática correspondiente a la teoría general de los títulos valores. Al igual que sus antecedentes en anteriores proyectos de unificación y reforma legislativa, las soluciones incorporadas por el CCyC no han generado controversias en la doctrina, más allá de lógicos disensos en las preferencias teóricas de los autores. Como lo señalamos más arriba, existía un amplio consenso acerca de la necesidad de una normativa propio para la "parte general" de los títulos valores, circunstancia de la que el CCyC da cuenta acertadamente, en la línea de las frustradas tentativas de reforma general del Derecho Privado que lo precedieron. (1) (1) Al que referiremos simplemente como "CCyC"". (2) (2) Se trata de una lógica autolimitación del CCyC, que se focalizó en integrar la normativa civil y comercial de los Códigos Civil y de Comercio y de algunas leyes especiales que se incorporan al articulado previsto (el caso, por ejemplo, de la regulación del leasing en la ley 25.248 y el fideicomiso en la ley 24.441). Sólo se han modificado leyes especiales en el marco estrictamente necesario para dar coherencia al texto (por ejemplo, la proyección de las reformas previstas requería cambios en la ley 19.550). Por esa razón, se prefirió no "devolver" a la regulación codificada a las normas sobre letra de cambio, pagaré y cheque, que aunque hoy son leyes especiales, fueron en su génesis parte del Código de Comercio. (3) (3) Respectivamente, decreto-ley 5965/63 y ley 24.452. (4) (4) Ese anhelo se plasmó incluso en ensayos de unificación internacional: ver las referencias de Cámara, Héctor, Letra de cambio y pagaré, Ediar, Bs. As., 1970, t. I, ps. 129 y ss. (5) (5) La doctrina nacional, como buena parte de la latinoamericana (Torrealba, Octavio, Las leyes latinoamericanas sobre títulos valores y la doctrina italiana, Juricentro, San José, 1987), ha estado muy influenciada por los desarrollos de los autores italianos en materia de títulos valores. Sólo en los últimos años, y sobre todo por la difusión de obras de autores españoles, se ha dado algo más de espacio a la otra "gran escuela" en la materia: la doctrina alemana. (6) (6) Típicamente, las llamadas "partes generales" de un sector del ordenamiento jurídico se incorporan a la legislación, y de allí se trasladan y aplican deductivamente a las "partes especiales". Esto es, se va de lo general a lo particular. En materia de títulos valores, la teoría general se construía de lo particular (las disposiciones aplicables a la letra de cambio y el pagaré) a lo general. Ello se explicaba, fundamentalmente, por la aptitud de la letra de cambio para cumplir esa función, en tanto primer título valor conocido y objeto de estudio por la doctrina de diferentes países.
(7) (7) De esa dificultad hemos sido testigos directos en más de dos décadas de enseñanza universitaria. Si enseñar conceptos abstractos típicos de una teoría general nunca es sencillo, menos lo es cuando las referencias al ordenamiento positivo son limitadas e incompletas. (8) (8) Para el análisis del Proyecto de 1998 se puede ver Alegría, Héctor, Desafíos actuales en materia de títulos valores y el proyecto de Código Civil de 1998, en Filippi, Laura y Juárez, María, Derechos patrimoniales. Estudios en homenaje al Profesor Emérito Dr. Efraín Hugo Richard, Ad-Hoc, Bs. As., 2001, t. I, p. 299; Prono, Ricardo, La concepción de los títulos valores en el Proyecto de Código Civil Unificado, LA LEY, 2001-F, 1065; y Fahri de Montalbán, Diana, Ley General de Títulos Valores en el Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio, La Ley, Suplemento de la UADE, diciembre de 1999. De los diversos análisis publicados sobre el Proyecto de 2012, destaca particularmente el profundo trabajo de Alegría, Héctor, Los títulos valores en el Proyecto de Código Civil de 2012, "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 2012-3, p. 281. (9) (9) Nuestra visión de la teoría general de los títulos valores ha tomado en cuenta desde hace muchos años los desarrollos de parte de la doctrina española, e indirectamente de la alemana (Bergel, Salvador y Paolantonio, Martín, Acciones y excepciones cambiarias, Depalma, Bs. As., 1992/3). Ello no lleva de ningún modo a desconocer la valía de la doctrina italiana, la que hemos utilizado y seguiremos haciéndolo como ineludible referencia en materia de títulos valores. La doctrina, recordamos, explica y construye sobre datos normativos concretos, no los elabora. (10) (10) Supra, Sección I. (11) (11) Títulos valores en el marco de su origen —el derecho alemán—, resalta la idea de incorporación del derecho al documento, con la consiguiente objetivación de la relación jurídica obligatoria, y con prescindencia de las notas propias que a la disciplina le agregue la presencia del fenómeno circulatorio. Ello es visible, por ejemplo en la definición de Eizaguirre "título valor es todo documento que representa o incorpora un derecho privado de forma tal, que para el ejercicio del derecho es necesaria la tenencia del documento". Esta noción amplia de título valor, la contrapone el autor español con una más restringida, en la que el documento es también necesario para la circulación del derecho, y la protección del tercer adquirente es una propiedad específica de la disciplina (Eizaguirre, José M. de, Derecho de los títulos valores, Thompson Civitas, Madrid, 2003, ps. 21 y ss. y 38 y ss.). (12) (12) Sin pretensión alguna de exhaustividad, mencionamos que la doctrina nacional ha preferido emplear mayoritariamente la locución "títulos de crédito" (Yadarola, Matienzo, Orione, Fernández, Williams, Giraldi, Gómez Leo, Legón, Escuti). Otros autores (Winizky, Araya, Alegría) prefieren hablar de "títulos circulatorios". Una denominación peculiar propuso Molinario, Alberto, Ensayo de una definición de títulos de créditos circulables, LA LEY, 1987-C, 658. (13) (13) Art. 1816 del CCyC: "El portador de buena fe de un título valor que lo adquiere conforme con su ley de circulación, tiene un derecho autónomo, y le son inoponibles las defensas personales que pueden existir contra anteriores portadores. A los efectos de este artículo, el portador es de mala fe si al adquirir el título procede a sabiendas en perjuicio del deudor demandado". (14) (14) Ver más abajo, Sección 3.5.
(15) (15) Recordamos que, con variantes no significativas, la doctrina nacional ha seguido la definición originada en Vivante para los títulos de crédito: "un documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo que en él se consigna" (Vivante, Césare, Tratado de Derecho Mercantil, versión en español de la 5ª ed. italiana, Reus, Madrid, 1936, t. III, p. 37). Ver por ejemplo Yadarola, Títulos..., p. 108: "es el documento de un derecho literal y autónomo cuya posesión es necesaria para el ejercicio de ese derecho"; Gualtieri, Giuseppe y Winizky, Ignacio, Títulos circulatorios, 6ª ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1984, p. 24: "un documento creado para circular, necesario para ejercer el derecho literal y autónomo expresado en el mismo". (16) (16) Que suscriben generalmente la posición tradicional de la doctrina italiana, la que considera a la declaración unilateral de voluntad como la fuente de la obligación incorporada al título valor. No es esa nuestra posición, por los fundamentos que explicamos originalmente en Bergel y Paolantonio, Acciones..., t. I, ps. 20 y ss. (17) (17) Art. 17 del decreto-ley 5965/63 y art. 17 de la ley 24.452. (18) (18) Ver en el CCyC, los arts. 315, 337, 392, 462, 760, 1166, 2260, y 2315 como manifestaciones del principio indicado en el texto. (19) (19) Gualtieri y Winizky, Títulos..., p. 123. (20) (20) Son los supuestos de adquisición bajo normas del derecho común que regulan la transmisión de derechos. Ver por ejemplo arts. 12 y 22 del decreto-ley 5965/63. (21) (21) Por ejemplo, las de carácter causal, cuya inoponibilidad se sujeta al actua r doloso del adquirente (art. 18, decreto-ley 5965/63 y art. 20, ley 24.452). (22) (22) Ver el desarrollo del tema con referencias jurisprudenciales en Paolantonio, Martín E. y Legón, Pablo A., Ley de cheques, La Ley, Bs. As., 2011, ps. 102 y ss. En el CCyC, el art. 1902 se refiere a la buena fe como "no haber conocido ni podido conocer la falta de derecho". (23) (23) Es el supuesto paradigmático del principio de autonomía que destaca siempre la doctrina clásica (art. 18 decreto-ley 5965/63 y 20 ley 24.452). (24) (24) Lo que se sigue del principio de que la protección cartular no puede operar a favor del sujeto a cuya posición formalmente autónoma no corresponda una posición sustancial de titular de un interés económico diferenciado. Ver el desarrollo del tema en Bergel y Paolantonio, Acciones..., t. I ps. 317 y ss. y Paolantonio y Legón, Ley..., ps. 121 y ss. (25) (25) La solución en materia de representación es la clásica que ha mantenido el CCyC. Pero se incorpora una solución novedosa en materia de falsedad, cuya conveniencia habíamos sostenido por razones de identidad de situaciones: Bergel y Paolantonio, Acciones..., t. I, ps. 388 y 389. Allí recordamos las opiniones favorables a la asimilación de la responsabilidad del falsificador y falsus procurator de Chiomenti, Paz-Ares y Hueck-Canaris. (26) (26) Art. 43, decreto-ley 5965/63. (27) (27) Norma que sigue la solución tradicional del art. 88 del decreto-ley 5965/63.
(28) (28) Son, a nuestro criterio, excepciones documentales relativas al ejercicio del derecho (Bergel y Paolantonio, Acciones..., t. I, ps. 302 y ss.). (29) (29) Art. 1852, 2º párr. del CCyC (similar al art. 93 del decreto-ley 5965/63). (30) (30) Para el análisis de diferentes aspectos de la cancelación cambiaria, remitimos a Bergel y Paolantonio, Acciones..., t. II, ps. 180 y ss. (31) (31) Alternativa prevista para los títulos valores en serie (arts. 1856 del CCyC). (32) (32) No es necesario abundar en las razones de nuestra posición en esta sede. Las posiciones clásicas en la materia pueden verse en Bergel, Salvador D., Oponibilidad de excepciones causales al tomador inmediato en el proceso ejecutivo cambiario", LA LEY, 120-1125; Fernández, Raymundo, Ejecución cambiaria. Inoponibilidad de las llamadas "excepciones causales", LA LEY, 135-1653; y Alegría, Héctor, Acción cambiaria y acción ejecutiva, trabajo presentado en las Jornadas sobre letras de cambio, pagarés y cheques, Córdoba, 1965. Para la jurisprudencia que interpreta en el sentido mayoritario indicado el art. 544 inc. 4 del Código Procesal Civil y Comercial ver CSJN, 12/10/1976, Provincia del Neuquén c. Faraday S.A., La Ley Online; ídem, 15/11/1984, Provincia del Chubut c. Cerro López S.A., www.csjn.gov.ar; ídem, 27/03/2007, B.C.R.A. c. Rodenas, M. y otro, www.csjn.gov.ar; CNCom., sala A, 04/08/2009, Deginani, Emilce A. c. Giménez, Mario y otro, www.cij.gov.ar; CNCom., sala D, 15/05/2008, Ro Sung Ho c. Jeong Myung Sook, DJ 2008-II, 1716; CNCom., sala E, 05/06/2008, Bapro Medios de Pago S.A. c. Speciali, Juan, www.pjn.gov.ar. Ver también el análisis de Di Chiazza, Iván, Excepción de inhabilidad de título en Ejecución en materia comercial y empresarial, Alonso, Daniel (director), Buenos Aires, La Ley, 2011, t. III, p. 141 y ss. (33) (33) Así, particularmente, el reconocimiento de la existencia de un interés económico propio para justificar la exclusión de excepciones, que se sigue del inc. a de la norma en análisis, también subrayado por el elemento de onerosidad (art. 1819 del CCyC). Esa norma puede resultar muy fecunda para la viabilidad de oposición de las denominadas excepciones de tráfico. Sobre el tema, Bergel y Paolantonio, Acciones..., t. I, ps. 317 y ss. (34) (34) Es, por decirlo de algún modo, un terreno en donde el principio de autonomía de la voluntad tiene un ámbito muy acotado, en interés de dotar de certeza y uniformidad a la circulación del derecho incorporado al título valor. (35) (35) Autores como Williams negaban en términos absolutos la posibilidad de creación de títulos de crédito —sean abstractos o causales— por parte de los particulares (Williams, Jorge N., Títulos de Crédito, 2ª ed., Abeledo—Perrot, Bs. As., 1981, p. 432). Yadarola, por su parte, limitaba la posibilidad de creación al cumplimiento de requisitos básicos derivados del Código de Comercio, lo que en los hechos lo acercaba bastante a la tesis prohibitiva (Yadarola, Mauricio, Títulos de Crédito, TEA, Bs. As., 1961, ps. 281 y ss.). La doctrina mayoritaria —aplicando funcionalmente lo dispuesto por los arts. 742 y ss. del Código de Comercio— distinguía —como ya lo hacía Ascarelli (Ascarelli, Tulio, Teoría general de los títulos de crédito, Jus, México, 1947, ps. 398 y ss.) — entre títulos causales y abstractos, admitiendo la libertad de creación respecto de los primeros. La Comisión Nacional de Valores, en dos recordados precedentes (AEG Telefunken y Certificados de Añejamiento y Tipificación de Vinos) había reconocido la validez de la emisión de títulos causales atípicos. En apoyo a este criterio, puede verse en nuestra doctrina a Alegría, Héctor, Obligaciones Negociables, en Revista de Derecho Económico, 6 —483 —con
citas contestes de Raymundo Fernández, Celestino Araya y Juan Carlos Zavala Rodríguez; y también Benélbaz, Héctor, Títulos de ahorro vitivinícolas de Mendoza, "Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones", 1990—B, 473. El art. 40 de la ley 23.697 autorizó la creación de títulos valores causales atípicos, criterio que con mayor flexibilidad se incorporó al art. 3 del decreto 677/01, y luego a la vigente ley 26.831 de mercado de capitales (art. 3). (36) (36) La distinción entre ambas categorías se manifiesta en que la disciplina jurídica de los títulos valores causales integra el derecho incorporado en la medida en que se haga referencia a ella en el título, lo que no ocurre en los títulos valores abstractos, de suyo autosuficientes o completos. No se apunta a un concepto de abstracción material, al que en otro contexto parece referirse el art. 283 del CCyC. De la abstracción en materia de títulos valores cambiarios, nos ocupamos al comentar una reciente doctrina plenaria: Paolantonio, Martín E., Abstracción cambiaria, juicio ejecutivo y derecho del consumidor, LA LEY, 2011-D, 421. (37) (37) Lo que, en última instancia, importa sujetar la posibilidad prevista al contenido de las normas reglamentarias aplicables a los emisores mencionados. (38) (38) En la doctrina española, suele usarse el término "desincorporación": Paz-Ares, Cándido, La desincorporación de los títulos-valor, en "Revista de Derecho Mercantil", 219 (1996), p. 7; Espina, Daniel, Las anotaciones en cuenta, Civitas, Madrid, 1995, ps. 33 y ss. En nuestro medio, el trabajo pionero, y aun hoy fuente obligada de referencia corresponde a Alegría, Héctor, La desmaterialización de los títulos valores, "Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones", 1988-893. (39) (39) Cuestión de la que nos ocupamos en Paolantonio, Obligaciones negociables, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, ps. 155 y ss. Para la categoría jurídica de valor negociable, ver Alegría, Los títulos..., cit., ps. 295 y ss., con amplias referencias.
(40) (40) No existe ninguna razón para una solución diferente, y las mismas consideraciones que justifican la tutela de adquirente del derecho en los títulos valores cartulares son trasladables a los de carácter no cartular. Ver una justificación de la conclusión propuesta, vinculada con el Proyecto de 1998, en Alegría, Desafíos..., cit., ps. 305 y ss. La afirmación no requiere, sin embargo, una identidad de construcciones jurídicas de la doctrina, ni niega la posibilidad de normas específicas para algunos títulos valores no cartulares. Cabe aquí recordar que las reglas que prevé el CCyC son desplazadas por normas particulares (art. 1834 del CCyC). (41) (41) Así, por ejemplo, Roitman señala que el art. 226 de la Ley de Sociedades Comerciales ("las normas sobre títulos valores se aplican en cuanto no son modificadas por esta ley") no es aplicable a las acciones escriturales, las que a su criterio no constituyen títulos valores (Roitman, Horacio, Ley de Sociedades Comerciales. Comentada y anotada, La Ley, Bs. As., 2006, t. III, p. 771). (42) (42) Ver las referencias a la legislación española en Robles Martín-Laborda, Antonio, Algunas consideraciones sobre la naturaleza jurídica de los valores depositados en un intermediario, "Revista de Derecho Bancario y Bursátil", 117 (2010), p. 9. (43) (43) Chiomenti, Filippo, Il titolo di credito, Fattispecie e disciplina, Giuffrè, Milano, 1977, p. 177 y ss.
(44) (44) Norma similar al art. 18 del decreto-ley 5965/63 (art. 20 de la ley 24.452), y la denominada exceptio doli. (45) (45) Referencias en Bergel y Paolantonio, Acciones..., t. II, ps. 62 y ss. (46) (46) La que se sigue de la adquisición del documento en modo típico, o en los términos del art. 1819 del CCyC (similar al art. 17 del decreto-ley 5965/63 y art. 19 de la ley 24.452), conforme con la ley de circulación del título valor. (47) (47) La culpa grave es un estándar de conducta esencialmente casuístico, que puede presentarse de modo abstracto afirmando que habrá negligencia grave cuando no se hubieran adoptado aquellas medidas que sin grave costo y de modo inmediato habrían conducido al conocimiento de la excepción. La jurisprudencia nacional es escasa, atento a que se trata de una defensa que excede el marco del proceso ejecutivo. Ver sin embargo las referencias incorporadas a Paolantonio y Legón, Ley..., ps. 102 y ss. (48) (48) Así, desde la doctrina española, Eizaguirre, José M. de, La opción por el concepto amplio de título valor, "Revista de Derecho Bancario y Bursátil" 57 (1995), p. 32, quien señala "las variadas y poco coincidentes conclusiones aportadas por medio siglo de literatura italiana sobre el art. 2002". El caso del billete de lotería es paradigmático, como lo reseña Chiomenti (I titolo..., ps. 581 y ss.); ver en nuestra jurisprudencia (para la rifa) S.C.B.A., 23/6/87, LA LEY, 1987-D, 280. (49) (49) El caso, por ejemplo, de la letra de cambio o el pagaré endosado luego de su protesto o vencimiento (art. 21, decreto-ley 5965/63), o del endoso de la póliza de seguro (art. 13, ley 17.418). (50) (50) La categ oría de los documentos de legitimación es más amplia que la de los títulos impropios, incluyendo por ejemplo a las contraseñas de equipaje, entradas de espectáculos, billetes de lotería o apuesta. Aquí el documento no es necesario (en el sentido en que ese término se utiliza en la teoría general de los títulos valores). (51) (51) Martorano, Federico, Titoli di credito, 2ª ed., Milano, Giuffrè, 1994, ps. 248 y ss. Ver en nuestra doctrina, para el habitual ejemplo de los tickets de guardarropa, Legón, Fernando, Características y funciones del talón o contraseña de guardarropas, E.D., 131-418.
Principales reformas en materia de derechos reales en el Código Civil y Comercial de la Nación M olina Quiroga, Eduardo
I. Introducción El Código Civil y Comercial de la Nación (en más, CCyCN), sancionado como ley 26.994, fue originalmente redactado por una comisión designada por decreto 191/2011, integrada por los Dres. Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci, quienes convocaron a más de un centenar de profesores y juristas a colaborar en 33 temas y salvo supuestos excepcionales, no abarcó temas contemplados en leyes especiales. En materia de derechos reales las modificaciones pueden calificarse de diversas maneras, pero, desde nuestro punto de vista, son en conjunto positivas, y en algunos casos constituyen sustancialmente una respuesta a conflictos sin solución en el CC. En primer término es importante recordar que —con algunos cambios importantes— el trabajo de la Comisión siguió la metodología introducida por el Proyecto de 1998, aspecto que posiblemente incomodará a muchos colegas, porque requiera una suerte de "geolocalización" del articulado, pero mejora sustancialmente la sistematización del derecho privado patrimonial, sin que ello implique afirmar que este aspecto no sea susceptible de ser mejorado aún más. Recordemos que el Código Civil de Vélez Sarsfield (en adelante CC), entre otras diferencias con el CCyCN no contenía una teoría general de los derechos reales, y tampoco una definición de esta clase de derechos patrimoniales, más allá del importante trabajo de elaboración realizado por la doctrina de los autores y la jurisprudencia. El CCyCN mantiene la clasificación tradicional en materia de derechos reales, que se basa en derechos individuales de las personas sobre bienes (susceptibles de valoración económica) y, al mismo tiempo, contempla otros aspectos tales como los derechos de propiedad comunitaria de los pueblos originarios (art. 18 (1)) —que se dice será motivo de una ley especial— (2); derechos sobre el cuerpo humano y sus partes (art. 17 (3)); y los derechos de incidencia colectiva (art. 14 (4)). II. Bienes, cosa y patrimonio El CC dedicó el Título I del Libro III (Derechos reales) a regular "las cosas consideradas en sí mismas, o en relación a los derechos", a partir del art. 2285 (ex 2311) (5) y siguientes. El CCyCN, por el contrario, además de las consideraciones formuladas precedentemente, trata estos temas en el Título Preliminar y con más amplitud, en el Libro I Parte General, Capítulo 3, titulado Bienes con relación a las personas y los derechos de incidencia colectiva. El CC identificaba a los bienes con la valoración económica, fueran materiales (cosas) o inmateriales. Sin embargo, desde el punto de vista económico, los objetos pueden o no tener valor patrimonial. Si tienen valor económico, pueden a su vez, entrar en el comercio y tener precio, que surge de la oferta y la demanda, enfoque que primaba en el CC. El artículo 2285 (ex 2311) CC definía a las cosas como los objetos materiales susceptibles de tener un valor. Desde el punto de vista físico, cosa es todo lo que existe; no sólo los objetos que pueden ser propiedad del hombre, sino también todo lo que en la naturaleza escapa a esta apropiación exclusiva: el mar, el aire, el sol, etc. (nota al artículo 2311 CC).
Desde el punto de vista jurídico, esta noción se ha circunscripto para no abarcar toda la materialidad ni la utilidad, y por ello "debemos limitar la extensión de esta palabra a todo lo que tiene un valor entre los bienes de los particulares" (nota citada). El CCyCN, amplía el concepto de bien a otros supuestos, como los bienes ambientales, el cuerpo humano o partes del cadáver, que no son objeto de los derechos reales, pero estaban ausentes en la regulación del CC, sin que ello signifique que los distintos aspectos vinculados con estos bienes estén agotados en esta ley. En cuanto al vocablo "patrimonio", da lugar al distingo entre bienes patrimoniales y extra patrimoniales. Habitualmente se considera que el patrimonio es un atributo de la persona, y está integrado por bienes, es decir, que tienen valor económico. En el Título Preliminar, el CCyCN establece que "Las personas son titulares de los derechos individuales sobre los bienes que integran su patrimonio conforme con lo que se establece en este Código" (art. 15 CCyCN) y que "Los derechos referidos en el primer párrafo del artículo 15 pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre." (art. 16 CCyCN) (6). Luego, en el Libro Primero, en el que se incluyen las normas sobre la persona humana (Título I) y la persona jurídica (Título II), en el Título III, Capítulo 1 CCyCN, (Arts. 225 a 234) se regulan los bienes, destinando la Sección 1ª a los Bienes con relación a las personas y los derechos de incidencia colectiva; la Sección 2ª (arts. 235 a 239) a los Bienes con relación a las personas y la Sección 3ª (arts. 240 a 241) a los Bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva. La explicación para esta ubicación, que reconoce como antecedente el Proyecto de 1998, es que en este Título se legisla sobre los elementos de los derechos: sujeto, objeto y causa, innovando con respecto al CC en el que se considera a las cosas como elemento del derecho real y no de todo derecho como es en realidad. El CCyCN trata no sólo de las cosas sino de los bienes, de percepción y contenido más amplio, que excede largamente el criterio patrimonialista III. Conceptos La Sección 1ª, del Libro I, Título III, Capitulo 1, en los arts. 225 a 234 CCyCN, contiene una serie de definiciones y clasificaciones sobre los bienes en g eneral y las cosas en particular. En primer término se ocupa de establecer que son inmuebles por su naturaleza el suelo, las cosas incorporadas a él de una manera orgánica y las que se encuentran bajo el suelo sin el hecho del hombre (art. 225 CCyCN), mientras que inmuebles por accesión son las cosas muebles que se encuentran inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con carácter perdurable. En este caso, los muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho separado sin la voluntad del propietario. No se consideran inmuebles por accesión las cosas afectadas a la explotación del inmueble o a la actividad del propietario (art. 226). En esta última parte se modifica lo que disponía el art. 2290 (ex 2316) CC (7). No se menciona la categoría de inmuebles o muebles por su carácter representativo, que estaba regulado en el CC en el art. 2291 (ex 2317) (8).
Define a las cosas muebles como aquellas que pueden desplazarse por sí mismas o por una fuerza externa (art. 227), simplificando la redacción del art. 2292 (ex 2318). IV. Clasificaciones En la misma sección (art. 228) se dice que son cosas divisibles las que pueden ser divididas en porciones reales sin ser destruidas, cada una de las cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto a las otras partes como a la cosa misma. Las cosas no pueden ser divididas si su fraccionamiento convierte en antieconómico su uso y aprovechamiento. En materia de inmuebles, la reglamentación del fraccionamiento parcelario corresponde a las autoridades locales. La norma reproduce con mejor redacción el art. 2300 (ex 2326) CC. El art. 229 define a las cosas principales como las que pueden existir por sí mismas. El art. 230 dice que son cosas accesorias aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa de la cual dependen o a la cual están adheridas. Su régimen jurídico es el de la cosa principal, excepto disposición legal en contrario. En ambas disposiciones se mantiene lo que establecían los arts. 2301 (ex 2327) y 2302 (ex 2328) CC. La novedad es la segunda parte del art. 230 que suple el art. 2308 (ex 2334) CC, y aclara: Si las cosas muebles se adhieren entre sí para formar un todo sin que sea posible distinguir la accesoria de la principal, es principal la de mayor valor. Si son del mismo valor no hay cosa principal ni accesoria. El art. 231 dice que son cosas consumibles aquellas cuya existencia termina con el primer uso y cosas no consumibles las que no dejan de existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o deteriorarse después de algún tiempo. El art. 232 define a las cosas fungibles como aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad. El art. 233 reúne en una sola disposición todo lo referido a frutos y productos, que estaban regulados en los arts. 2303 (ex 2329) CC y 2304 (ex 2330). Allí se dice que frutos son los objetos que un bien produce, de modo renovable, sin que se altere o disminuya su sustancia. Luego se distinguen los frutos naturales como las producciones espontáneas de la naturaleza; los frutos industriales como los que se producen por la industria del hombre o la cultura de la tierra; los frutos civiles que son las rentas que la cosa produce, categoría a la que se asimilan las remuneraciones del trabajo. Por otro lado, los productos son los objetos no renovables que separados o sacados de la cosa alteran o disminuyen su sustancia. Los frutos naturales e industriales y los productos forman un todo con la cosa, si no son separados. Finalmente, en una reformulación de los arts. 2311 (ex 2337) y 2312 (ex 2338) CC, se enumeran los bienes que están fuera del comercio, que son aquellos cuya transmisión está expresamente prohibida por la ley o por actos jurídicos, en la medida que tales prohibiciones estén permitidas por el CCyCN (art. 234), lo que constituye una simplificación razonable.
El CCyCN mantiene la distinción de los bienes según que la titularidad corresponda al Estado o a los particulares, en la sección 2ª del Título III del Libro I. Así el art. 235 —que reemplaza al art. 2314 (ex 2340) CC—, enumera los bienes pertenecientes al dominio público. El art. 237 indica que las cosas que son bienes públicos del Estado son inenajenables, inembargables e imprescriptibles. Las personas tienen su uso y goce, sujeto a las disposiciones generales y locales. Y aclara que la Constitución Nacional, la legislación federal y el derecho público local determinan el carácter nacional, provincial o municipal de los bienes enumerados en los dos artículos 235 y 236. Esta norma sustituye el art. 2315 (ex 2341) CC, pero agrega los caracteres de indisponibilidad de los bienes del dominio público. El art. 238, con un criterio residual, dice que los bienes que no son del Estado nacional, provincial, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o municipal, son bienes de los particulares sin distinción de las personas que tengan derecho sobre ellos, salvo aquellas establecidas por leyes especiales, norma equivalente al art. 2321 (ex 2347) CC, mientras se elimina por reiterativo el art. 2322 (ex 2348) CC. Y el art. 239 se refiere específicamente a las aguas que surgen en los terrenos de los particulares, las que pertenecen a sus dueños, quienes pueden usar libremente de ellas, siempre que no formen cauce natural. Quedan sujetas al control y a las restricciones que en interés público establezca la autoridad de aplicación. Nadie puede usar de aguas privadas en perjuicio de terceros ni en mayor medida de su derecho. En cambio, la misma norma establece que pertenecen al dominio público si constituyen cursos de agua por cauces naturales, y que los particulares no deben alterarlos. El uso por cualquier título de aguas públicas, u obras construidas para utilidad o comodidad común, no les hace perder el carácter de bienes públicos del Estado, inalienables e imprescriptibles. El hecho de correr los cursos de agua por los terrenos inferiores no da a los dueños de estos derecho alguno. Estas normas no solo sustituyen sino que aclaran a los arts. 2323 (ex 2349) y 2324 (ex 2350) CC. V. Función de garantía La conocida expresión de que "el patrimonio es la prenda o garantía común de los acreedores", si bien no tenía recepción expresa en el CC, podía deducirse de varias disposiciones, y era reconocida por doctrina y jurisprudencia. Este principio significa que todos los bienes del deudor responden por las deudas que él tenga y ante un incumplimiento los acreedores pueden ejecutar sus bienes y cobrarse del producido de éstos. En el CCyCN, el principio reseñado tiene expresa consagración en el Capítulo 2, del Título III, que regula la función de garantía de los bienes. El art. 242 dice expresamente que todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de sus acreedores, con excepción de aquellos que este Código o leyes especiales declaran inembargables o inejecutables. Los patrimonios especiales autorizados por la ley sólo tienen por garantía los bienes que los integran. El art. 243 aclara que si se trata de los bienes de los particulares afectados directamente a la prestación de un servicio público, el poder de agresión de los acreedores no puede perjudicar la prestación del servicio.
A estas normas deben agregarse las contempladas en el Libro III, Título I, Capítulo 2, especialmente los arts. 743 a 745 CCyCN. VI. Derechos reales El CCyCN se ocupa en el Libro Cuarto, de los Derechos Reales, y a diferencia del CC, tiene un Título I, sobre "Disposiciones generales" cuyo Capítulo 1 contiene los "Principios comunes". En este se introducen novedades tales como definir el concepto de derecho real, su objeto, estructura y los derechos específicos que confiere a su titular. También se refiere a la convalidación, una enumeración que agregar nuevas figuras a las conocidas, clasifica los derechos reales y se refiere a su ejercicio. Estos serán los temas motivo de este capítulo. En los Fundamentos redactados por la Comisión se dice que Vélez Sarsfield incluyó en el CC una muy breve parte general conformada por solamente cuatro artículos (2502 a 2505), el último reformado a los fines de modernizar el rumbo con la inscripción registral que complementaba la ley 17.801 (DJA E-0721). La brevedad de estas normas no llegó a ser un sistema y, por eso —decía la Comisión—, el codificador repite y reitera muchas nociones que bastaba con incluir una sola vez. Ello motivó incluir una parte general de los derechos reales, además de partes generales internas propias de algunos derechos reales. Esta parte general dedicada a tales disposiciones y principios comunes a todos los derechos reales, a las reglas sobre su adquisición, transmisión y extinción y a los requisitos para su oponibilidad, siguiendo un esquema básico originado en el Proyecto de 1998, reúne las normas generales relativas a estos derechos a fin de agrupar las pautas dispersas en el articulado del CC, o que han surgido de la jurisprudencia y doctrina interpretativa. Por otro lado, el procedimiento de regularización de la titularidad de las tierras (9) queda encomendado a la ley especial, pues se entiende que corresponde al diseño de políticas estatales particularizadas y no es propio del derecho privado. La falta de regulación del Código, o su regulación de origen local y dudosa constitucionalidad, sobre los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerio privado y la superficie los tornan ajenos a los principios generales clásicos y de difícil interpretación y aplicación práctica. El crecimiento de este tipo de propiedad que brinda mayor aprovechamiento de los recursos al utilizarse en común, por otro lado trae mayor conflictividad por la convivencia más cercana. La proximidad del vecino y la comunidad de intereses requiere una adaptación de la normativa a aspectos impensados en tiempos del codificador. A tal punto es así en el CC que el principio de la accesión, según el cual todo lo edificado y plantado pertenece al dueño del suelo, está ínsito en las bases del régimen; y la comunidad en el condominio tiene como nota más típica su tendencia hacia la partición, principios impensables para estos derechos compartidos, que en alguna ocasión se denominaron "propiedades coparticipativas" (XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil). VII. Concepto de derecho real Con una redacción muy similar a la del Proyecto de 1998 (art. 1815), el art. 1882 CCyCN define el derecho real como "el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en este Código."
Esta norma debe compararse con el art. 724 CCyCN que define a la obligación como una relación jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene el derecho a exigir del deudor una prestación destinada a satisfacer un interés lícito y, ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacción de dicho interés. Recordemos que las personas son titulares de los derechos individuales sobre los bienes que integran su patrimonio. Los derechos pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas y sus disposiciones son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre. Ergo, los derechos reales se diferencian de los derechos personales, porque en los primeros el poder jurídico se ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma. En los derechos personales, en cambio, el sujeto activo (acreedor) tiene el derecho a exigir del sujeto pasivo (deudor) una prestación, que equivale a una conducta, aun cuando en definitiva esta lleve al sujeto activo a adquirir una cosa. Vélez Sarsfield, en la nota al art. 467 (ex 497) citaba a Ortolán diciendo que: "Derecho personal es aquel en que una persona es individualmente sujeto pasivo del derecho. Derecho real es aquel en que ninguna persona es individualmente sujeto pasivo del derecho. O en términos más sencillos, un derecho personal es aquel que da la facultad de obligar individualmente a una persona a una prestación cualquiera, a dar, suministrar, o hacer o no hacer alguna cosa. Un derecho real es aquel que da la facultad de sacar de una cosa cualquiera un beneficio mayor o menor." Esta diferencia, siguiendo la propuesta de 1998, se mantiene en el CCyCN, aunque en nuestra opinión con mayor precisión, al establecer claramente que el derecho real es el poder directo sobre la cosa, que se ejerce con autonomía, mientras que el derecho personal se ejerce sobre la conducta del deudor. El CCyCN utiliza la expresión "poder jurídico" y aclara que es de "estructura legal", y con ello lo diferencia de las "relaciones de poder" del sujeto con una cosa, que son la posesión y la tenencia (art. 1908 CCyCN), que son poderes "de hecho" (arts. 1909 y 1910 CCyCN). Avanzando en la descripción de los caracteres del derecho real el art. 1883 de refiere al "objeto" diciendo que "El derecho real se ejerce sobre la totalidad o una parte material de la cosa que constituye su objeto, por el todo o por una parte indivisa." Pero agrega que "el objeto también puede consistir en un bien taxativamente señalado por la ley." Esta disposición podemos relacionarla con la diferencia entre derechos reales y derechos personales o creditorios, que no analizaremos en este artículo por exceder su objeto. "El derecho real supone necesariamente la existencia actual de la cosa a la cual se aplica, pues que la cosa es el objeto directo e inmediato, y no puede haber un derecho sin objeto; mientras que el derecho personal, no teniendo en realidad por objeto sino el cumplimiento de un hecho prometido por la persona obligada, no exige necesariamente la existencia actual de la cosa a la cual ese hecho debe aplicarse", como dice la Nota al Título IV del Libro III, CC. Bajo el título de "Estructura", el art. 1884 establece el principio del orden público en esta materia, también conocido como número cerrado, en estos términos: "La regulación de los derechos reales en cuanto a sus elementos, contenido, adquisición, constitución, modificación, transmisión, duración y extinción es establecida sólo por la ley. Es nula la configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la modificación de su estructura." Reproduce con otra redacción la regla del art. 2476 (ex 2502) CC,
que disponía: "Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Código se reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer".* Desarrollando lo establecido en el concepto de derecho real (art. 1882 CCyCN), el art. 1886 aclara que el derecho o facultad de persecución consiste en la posibilidad de perseguir la cosa en poder de quien se encuentra, y que la facultad de preferencia permite hacerla valer con respecto a otro derecho real o personal que haya obtenido oponibilidad posteriormente. VIII. Convalidación Si quien constituye o transmite un derecho real que no tiene, lo adquiere posteriormente, la constitución o transmisión queda convalidada (art. 1885 CCyCN). IX. Enumeración El art. 1887, acorde a lo que establecía el art. 2477 (ex 2503) CC enumera como derechos reales en el CCyCN catorce figuras, entre los que figuran además de los conocidos dominio, condominio, usufructo, uso, habitación, servidumbre, hipoteca, anticresis y prenda; la propiedad horizontal (que si bien la doctrina mayoritaria consideraba un derecho real autónomo, no estaba mencionada en el CC) y cuatro nuevos derechos reales: los conjuntos inmobiliarios; el tiempo compartido; el cementerio privado y la superficie (que sustituye a la superficie forestal). X. Clasificaciones En este aspecto el CCyCN innova con respecto al CC y siguiendo la técnica del Proyecto de 1998 (arts. 1821 y ss) clasifica a los derechos reales en Derechos reales sobre cosa propia o ajena (art. 1888); Derechos reales principales y accesorios (art. 1889); Derechos reales sobre cosas registrables y no registrables (art. 1890) y los que se ejercen o no por la posesión (art. 1891). Son derechos reales sobre cosa total o parcialmente propia: el dominio, el condominio, la propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerio privado y la superficie si existe propiedad superficiaria. Los restantes derechos reales recaen sobre cosa ajena, es decir el usufructo, el uso, la habitación, la servidumbre, la hipoteca, la anticresis y la prenda. El caso de la superficie variará según exista o no propiedad superficiaria El art. 1888 también se refiere a la Carga o gravamen real, indicando que con relación al dueño de la cosa, los derechos reales sobre cosa ajena constituyen cargas o gravámenes reales. La regla es que las cosas se presumen sin gravamen, excepto prueba en contrario. Toda duda sobre la existencia de un gravamen real, su extensión o el modo de ejercicio, se interpreta a favor del titular del bien gravado. Los derechos reales son principales, excepto los accesorios de un crédito en función de garantía, como la hipoteca, la anticresis y la prenda. Los derechos reales recaen sobre cosas registrables cuando la ley requiere la inscripción de los títulos en el respectivo registro a los efectos que correspondan. Recaen sobre cosas no registrables, cuando los documentos portantes de derechos sobre su objeto no acceden a un registro a los fines de su
inscripción. En principio son registrables todos los derechos reales sobre cosas inmuebles y el dominio y condominio sobre automotores y caballos pura sangre de carrera. Todos los derechos reales mencionados se ejercen por la posesión, excepto las servidumbres y la hipoteca. Como la decisión adoptada por la Comisión redactora fue no incluir a los regímenes especiales, no figura en el CCyCN la prenda sin desplazamiento, o prenda con registro, regulada por el Decreto Ley 15348, ratificado por ley 12.962 (DJA F-0282). Las servidumbres positivas se ejercen por actos posesorios concretos y determinados sin que su titular ostente la posesión. Si además se analiza la reforma desde una perspectiva exclusivamente cuantitativa, la tarea de simplificación es evidente. De los 949 artículos contenidos en el Libro III del CC (según la versión del Digesto Jurídico Argentino), se pasa a los 428 textos que incluyen el Libro IV CCyCN más los del Título Preliminar y del Libro I. En este nuevo cómputo consideramos al capítulo dedicado al derecho a la Vivienda, que remplaza y actualiza el Bien de Familia; el derecho de Propiedad Horizontal, que reforma y actualiza la ley 13.512; el derecho real de superficie, que reemplaza y amplía lo regulado por la ley 25509 de superficie forestal y las normas que se refieren, parcialmente, a los automotores, incorporando una nueva forma de usucapión para estos bienes registrables. XI. Nuevos derechos reales Como hemos adelantado, el CCyCN modifica el derecho real de Propiedad Horizontal, receptando numerosos proyectos sobre el tema, que tuvieron aprobación en dos casos en la Cámara de Diputados, pero se frustraron en el Senado, aun cuando en este cuerpo se introdujeron algunas modificaciones que no consideramos acertadas. También se sustituye el último derecho real incorporado por ley 25509 (DJA (E-2528) de superficie forestal) por el tantas veces reclamado por la doctrina especializada, el derecho de superficie. La gran novedad, en nuestra opinión, la constituye la inclusión de los derechos denominados "los conjuntos inmobiliarios", el "tiempo compartido" y el "cementerio privado". Nos ocuparemos brevemente de estas tres figuras, luego nos referiremos a las modificaciones y agregados que inciden en el sistema registral del automotor y a los principales cambios en la propiedad horizontal. XII. Los conjuntos inmobiliarios El Título VII del Libro IV, que contiene a los arts. 2073 a 2086 del Proyecto regula la situación jurídica de los conjuntos inmobiliarios. El Proyecto denomina así a una serie de emprendimientos tales como "los clubes de campo, barrios cerrados o privados, parques industriales, empresariales o náuticos, o cualquier otro emprendimiento urbanístico independientemente del destino de vivienda permanente o temporaria, laboral, comercial o empresarial que tenga, comprendidos asimismo aquéllos que contemplan usos mixtos". (art.2073). El principal problema que presentaban estas "urbanizaciones especiales" o "conjuntos inmobiliarios" era que no existía una norma específica en el orden nacional que contemplara los diversos aspectos que presentan y la normativa local no resolvía totalmente los diversos conflictos que se suscitan en su seno.
Por otro lado, existen diversas modalidades de organización de estos complejos, que han optado por alguna figura de derechos reales, como combinaciones de dominio y condominio, dominio revocable, servidumbres prediales recíprocas, usufructo y propiedad horizontal, mientras que en otros casos, se han inclinado por constituir derechos personales. Sin duda correspondía al Congreso Nacional sancionar el régimen general, sobre todo si como habían recomendado las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil la idea predominante era ubicarlos en el ámbito de los derechos reales, por tratarse de derechos patrimoniales (art. 75, inc. 12), Constitución Nacional). Las normas que, en ejercicio de su poder de policía (arg. art. 2585 —ex 2611, CC) sancionaron las Provincias, no pueden rebalsar las facultades propias del Congreso Nacional, avanzando sobre la organización jurídica que debe adoptar el club de campo (10). En un conocido fallo se destacó que "la característica principal de los clubes de campo es que dentro de un espacio delimitado, coexisten parcelas de vivienda de propiedad individual y bienes y servicios comunes para uso y beneficio de aquellas parcelas. El "country" club o club de campo es un todo y una unidad con límites precisos en el que los bienes comunes y los servicios son accesorios de los lotes de propiedad individual y que por lo tanto aquéllos no pueden subdividirse ni tampoco enajenarse separadamente de los lotes de propiedad individual."(11). También era predominante, aunque con matices, la asimilación de estos conjuntos al régimen de la propiedad horizontal y así lo expresaron no sólo las ya citadas Jornadas Nacionales, sino también otros encuentros de juristas (12). Frente a las dificultades que provoca pretender encuadrar el sistema en alguna de las figuras de derechos reales (y aun personales) que regula el CC, se proponía su regulación como derecho real autónomo, estructurado en forma similar al de propiedad horizontal, con particulares regímenes de sanciones disciplinarias para el caso de violaciones al reglamento o a la ley por parte de los copropietarios; de obras nuevas y mejoras en partes comunes; y también con la previsión de un régimen más elástico de asambleas (13). Esta es la opción que ha seguido el CCyCN en los arts. 2073 a 2086. El CCyCN opta por considerar a los emprendimientos que hemos reseñado como un nuevo derecho real, autónomo, cuyas características enumera en el art. 2074: "Son elementos característicos de estas urbanizaciones, los siguientes: cerramiento, partes comunes y privativas, estado de indivisión forzosa y perpetua de las partes, lugares y bienes comunes, reglamento por el que se establecen órganos de funcionamiento, limitaciones y restricciones a los derechos particulares y régimen disciplinario, obligación de contribuir con los gastos y cargas comunes y entidad con personería jurídica que agrupe a los propietarios de las unidades privativas. Las diversas partes, cosas y sectores comunes y privativos, así como las facultades que sobre ellas se tienen, son interdependientes y conforman un todo no escindible." Analizaremos suscintamente cada uno de estos elementos, que conforme a la tipicidad propia de los derechos reales, debería estar presente en un "conjunto inmobiliario" para revestir tal carácter, sin perjuicio de aclarar que esta circunstancia debe conjugarse con lo previsto en el art. 2075, párrafo 2° CCyCN, que dice: "Cuando se configuran derechos reales, los conjuntos inmobiliarios deben someterse a la normativa del derecho real de propiedad horizontal ..., con las modificaciones que establece el presente Título, a los fines de conformar un derecho real de propiedad horizontal especial." En nuestra opinión esta norma puede considerarse una flexibilización del "número cerrado", ya que el tercer párrafo del mismo artículo admite que "Pueden asimismo existir conjuntos inmobiliarios en los
que se establecen los derechos como personales o donde coexisten derechos reales y derechos personales", continuando así la línea del Proyecto de 1998, que hemos citado previamente. Sin duda esta última parte reconoce que el cambio de estructura jurídica en muchos emprendimientos inmobiliarios pre-existentes a la eventual reforma podría ocasionar numerosas dificultades, lo que justifica dejar abierta una alternativa para aquellos casos en los que no sea posible o sea muy complejo ajustarse a los criterios del nuevo derecho real "conjuntos inmobiliarios". XIII. Partes comunes y cerramiento Con técnica similar a la que se emplea para la Propiedad Horizontal, el art. 2076 CCyCN establece que se consideran "necesariamente comunes o de uso común las partes y lugares del terreno destinadas a vías de circulación, acceso y comunicación, áreas específicas destinadas al desarrollo de actividades deportivas, recreativas y sociales, instalaciones y servicios comunes, y todo otro bien afectado al uso comunitario, calificado como tal por el respectivo reglamento de propiedad y administración que regula el emprendimiento." Por defecto, "las cosas y partes cuyo carácter de comunes o propias no esté determinado se consideran comunes". Aunque el cerramiento merece una disposición especial (art. 2079 CCyCN) "Los límites perimetrales de los conjuntos inmobiliarios y el control de acceso pueden materializarse mediante cerramientos en la forma en que las reglamentaciones locales, provinciales o municipales establecen, en función de aspectos urbanísticos y de seguridad"(14), entendemos que constituye una parte del inmueble necesariamente común. Cumple una doble finalidad, dado que no sólo abarca el aspecto de la delimitación física del inmueble, sino también el control de acceso al mismo (15). En cuanto a las "Partes privativas" el art. 2077 CCyCN dispone que la unidad funcional que constituye parte privativa puede hallarse construida o en proceso de construcción, y debe reunir los requisitos de independencia funcional según su destino y salida a la vía pública por vía directa o indirecta. De esta manera se supera la limitación que mencionábamos con respecto a la ley 13.512 (DJA E-0322). El estado de indivisión forzosa y perpetua de las partes, lugares y bienes comunes, aunque solo es mencionado en el art. 2074 CCyCN entendemos que se deduce de la condición de partes necesariamente comunes. Sobre el "Reglamento por el que se establecen órganos de funcionamiento" no hay una norma específica, pero debe entenderse que hay una remisión al art. 2056 CCyCN que se ocupa de las disposiciones que debe contener el reglamento en la Propiedad Horizontal, pues no debe olvidarse que el derecho real de conjuntos inmobiliarios es una "propiedad horizontal especial". En materia de "Limitaciones y restricciones a los derechos particulares" el CCyCN contiene varias limitaciones al ejercicio de este nuevo derecho, de acuerdo a lo que actualmente ocurre en la mayoría de estos emprendimientos. Así el art. 2078 establece que "cada propietario debe ejercer su derecho dentro del marco establecido en la presente normativa, con los límites y restricciones que surgen del respectivo reglamento de propiedad y administración del conjunto inmobiliario, y teniendo en miras el mantenimiento de una buena y normal convivencia y la protección de valores paisajísticos, arquitectónicos y ecológicos."
A su vez, el art. 2080 CCyCN indica que "De acuerdo a las normas administrativas aplicables, el reglamento de propiedad y administración puede establecer limitaciones edilicias o de otra índole, crear servidumbres y restricciones a los dominios particulares, como así también fijar reglas de convivencia, todo ello en miras al beneficio de la comunidad urbanística. Toda limitación o restricción establecida por el reglamento debe ser transcripta en las escrituras traslativas del derecho real de propiedad horizontal especial. Dicho reglamento se considera parte integrante de los títulos de propiedad que se otorgan sobre las unidades funcionales que componen el conjunto inmobiliario, y se presume conocido por todo propietario sin admitir prueba en contrario." El art. 2082 CCyCN autoriza a que el reglamento del conjunto inmobiliario establezca condiciones y pautas para el ejercicio del derecho de uso y goce de los espacios e instalaciones comunes por parte de terceros en los casos en que los titulares del dominio de las unidades particulares ceden temporariamente, en forma total o parcial, por cualquier título o derecho, real o personal, el uso y goce de su unidad funcional. El art. 2083 CCyCN convalida los regímenes de invitados y admisión de usuarios no propietarios, al disponer que el reglamento puede establecer la extensión del uso y goce de los espacios e instalaciones comunes a aquellas personas que integran el grupo familiar del propietario de la unidad funcional y prever un régimen de invitados y admisión de usuarios no propietarios de dichos bienes, con las características y bajo las condiciones que, a tal efecto, dicte el consorcio de propietarios. En tal sentido, se dice que "el uso de los bienes comunes del complejo por terceras personas puede ser pleno, parcial o limitado, temporario o permanente, es siempre personal y no susceptible de cesión ni transmisión total o parcial, permanente o transitoria, por actos entre vivos ni mortis causa. Los no propietarios quedan obligados al pago de las contribuciones y aranceles que a tal efecto determine la normativa interna del conjunto inmobiliario. Por otro lado, el art. 2084 CCyCN autoriza a que "con arreglo a lo que dispongan las normas administrativas aplicables, pueden establecerse servidumbres u otros derechos reales de los conjuntos inmobiliarios entre sí o con terceros conjuntos, a fin de permitir un mejor aprovechamiento de los espacios e instalaciones comunes. Estas decisiones conforman modificación del reglamento y deben decidirse con la mayoría propia de tal reforma, según la prevea el reglamento." Finalmente, el art. 2085 CCyCN autoriza a que en el reglamento de propiedad y administración se prevean limitaciones para la transmisión de unidades, siempre que no impliquen impedir la libre transmisión y consiguiente adquisición de unidades funcionales dentro del conjunto inmobiliario. Se puede establecer un derecho de preferencia en la adquisición a favor del consorcio de propietarios o del resto de propietarios de las unidades privativas. En cuanto al "Régimen disciplinario" el art. 2086 CCyCN se ocupa de este tema, que generó conflictos que llegaron a la justicia, al establecer que "ante conductas graves o reiteradas de los titulares de las unidades funcionales violatorias del reglamento de propiedad y administración, el consorcio de propietarios puede aplicar las sanciones previstas en ese instrumento." Particular importancia tiene el art. 2081 CCyCN sobre la "Obligación de contribuir con los gastos y cargas comunes", que resuelve el problema de las llamadas "expensas" y otros gastos comunes en estos emprendimientos, que como dijimos, la jurisprudencia había considerado exigibles por vía ejecutiva, en la mayoría de los casos. La propuesta es que "Los propietarios están obligados a pagar las expensas,
gastos y erogaciones comunes para el correcto mantenimiento y funcionamiento del conjunto inmobiliario en la proporción que a tal efecto establece el reglamento de propiedad y administración. Dicho reglamento puede determinar otras contribuciones distintas a las expensas legalmente previstas, en caso de utilización de ventajas, servicios e instalaciones comunes por familiares e invitados de los titulares." Sobre la "Entidad con personería jurídica que agrupe a los propietarios de las unidades privativas", entendemos que debe aplicarse lo establecido en el art. 2044 CCyCN, que dice: "El conjunto de los propietarios de las unidades funcionales constituye la persona jurídica consorcio. Tiene su domicilio en el inmueble. Sus órganos son la asamblea, el consejo de propietarios y el administrador. La personalidad del consorcio se extingue por la desafectación del inmueble del régimen de propiedad horizontal, sea por acuerdo unánime de los propietarios instrumentado en escritura pública o por resolución judicial, inscripta en el registro inmobiliario." Por otro lado, el art. 148 inc. h) del CCyCN, incluye entre las personas jurídicas privadas al consorcio de propiedad horizontal. Esto no implica desconocer que existen emprendimientos en los que la administración la desempeña una persona jurídica distinta (generalmente la asociación civil fundadora, o el "club"). En el mismo sentido que en el derecho real de propiedad horizontal, se establece que "Las diversas partes, cosas y sectores comunes y privativos, así como las facultades que sobre ellas se tienen, son interdependientes y conforman un todo no escindible." XIV. Cementerios privados. Concepto Cementerio es el lugar destinado al descanso de los restos mortales. Como la muerte es un fenómeno muy vinculado con la religión y las cuestiones sagradas, en su origen los cementerios se hallaron encargados a la administración de las autoridades eclesiásticas y aparecían anexados a iglesias y conventos. Los cambios operados en las costumbres trajeron como consecuencia la secularización de los cementerios (16) y su puesta en manos del Estado, aun cuando aparezcan también pequeñas necrópolis de carácter familiar formando parte de heredades privadas, como por ejemplo, en nuestro país, en las estancias. Aparecen así los cementerios públicos, que son considerados por el art. 2314 (ex 2340), inc. 7°, CC, como perteneciente al dominio público del Estado (17), y específicamente al dominio público municipal (art. 2318 (ex 2344), CC), pero que Vélez Sarsfield para nada legisló (18), t al vez por entenderlos sometidos al Derecho Público. Las normas aplicables a los cementerios públicos como integrantes del dominio público del Estado y, por consiguiente, también lo relativo a los derechos que emergen de su ocupación por los particulares a los efectos del depósito de despojos mortales, incumben al Derecho Administrativo (19). Los principios jurídicos que los rigen en la actualidad se hallan contenidos principalmente en ordenanzas municipales, además de los que son fruto de la labor de la jurisprudencia. Asimismo, cabe apartar del estudio de la problemática específica de los cementerios privados a los que algunas comunidades extranjeras se hallan autorizadas a mantener en virtud de tratados celebrados con
los respectivos países de origen (20), cementerios que se han organizado como asociaciones de las comunidades correspondientes, ejerciendo el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, o el Municipio en que se encuentren, el poder de policía mortuoria (21). La cuestión de los cementerios privados irrumpe en el campo de las preocupaciones jurídicas en los últimos tiempos, a raíz de la escasez de recursos del Estado que permitan aumentar la prácticamente colmada capacidad de los cementerios públicos, pero también cuando, por otras razones (requerimientos de ciertos estratos sociales, motivos religiosos, etc.), comienzan a aparecer cementerios de propiedad de personas privadas que, persiguiendo fines de lucro y sin perjuicio de reconocer el ejercicio de la policía mortuoria por parte del Estado, otorgan a los particulares derechos sobre determinadas parcelas a los efectos de la inhumación de cadáveres, a cambio del pago de un precio. El problema de dilucidar la naturaleza jurídica se vincula con el régimen jurídico aplicable, pero, los interrogantes que suscita el derecho concedido a los particulares para la inhumación en los cementerios se extienden a otros aspectos tales como los que plantea la cotitularidad de sepulturas, el embargo y ejecución de sepulturas, la prescripción adquisitiva de sepulturas y la defensa del derecho sobre la sepultura. Los derechos del titular de la sepultura aparecen sometidos a un doble orden de restricciones: por un lado las derivadas del Derecho Público, en lo relativo al poder de policía mortuoria; y por el otro las que provienen del destino especial que apuntan a satisfacer el descanso de los despojos mortales, situación que compromete principios culturales y religiosos implicados en el respeto debido a los muertos (22), sin que pueda perderse de vista al empresario o desarrollista, que es quien organiza el cementerio ofreciendo servicios económicamente rentables a través de empresas comerciales que persiguen obvios fines de lucro. Cabiendo advertir que, una vez organizado el cementerio y "colocados" por un precio (a través del mismo propietario del predio afectado o de otra empresa promotora) los lugares destinados a sepultura, surge el problema del mantenimiento del servicio, que también resulta imprescindible contemplar. XV. Naturaleza jurídica El problema que más ha preocupado a la doctrina ha sido el de discernir el tipo de derecho que asiste al usuario sobre el sepulcro, aunque debe tenerse presente que quienes adquieren un derecho para asegurar su sepultura en determinado lugar no sólo persiguen la finalidad estricta de tener un lugar para el descanso de sus propios restos o los de sus deudos, sino también la de contar con los servicios necesarios para ello (servicios de inhumación, conservación de instalaciones y espacios verdes, vigilancia, aseo, etc.), actividades que implican la aparición de vínculos de carácter obligacional. Estos emprendimientos han sido analizados doctrinariamente, por un lado como derechos personales (23), existiendo casos de locación (24); comodato; sociedad; contrato atípico; negocio jurídico complejo, con elementos de la venta y la locación de cosas y de servicios (25). Para quienes han pretendido ubicarlo como derecho real, a falta de una regulación específica de los cementerios privados, solo se podía recurrir a alguno de los admitidos por la ley (ya sea sobre cosa propia o ajena) y sujetarse a su estatuto jurídico, atento el principio del "numerus clausus" que impera en la materia; pero como se trata de una realidad nueva, resultaban obvias las dificultades para lograr el acomodamiento del nuevo fenómeno en los viejos moldes. Se ha recurrido tanto a alguno de los
derechos sobre cosa propia (dominio, condominio, propiedad horizontal) como sobre cosa ajena (derechos reales de disfrute). Las restricciones que debería soportar el titular del dominio de una parcela conducirían prácticamente a desnaturalizar su carácter de absoluto, aparte de que el derecho real carecería de objeto (cosa cierta y determinada), habida cuenta de que las parcelas destinadas a sepulturas carecen de individualidad catastral (porque la individualidad catastral la tiene el inmueble que constituye el cementerio en su totalidad) (26). Además, este encuadre no solucionaba el problema de los espacios de utilización común (vías de acceso y circulación interna, instalaciones administrativas y sanitarias, etc.), ni el de los servicios comunes (inhumaciones, vigilancia, aseo, tareas de mantenimiento, etc.). En las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Córdoba, 2009) no hubo acuerdo sobre el mejor régimen para los cementerios privados, dividiéndose el despacho en dos conclusiones: Despacho A. El cementerio privado debe estructurarse como derecho real privatístico sin perjuicio de las restricciones y límites de naturaleza administrativa en función de su particular afectación (mayoría). Despacho B. Los cementerios deben ser del dominio público confiriendo derechos de naturaleza administrativa (minoría). Parte de la doctrina había propiciado su regulación como derecho real autónomo, inscribible en el Registro de la Propiedad Inmueble (27) estructurándolo ya sea como derecho real sobre cosa ajena (28) o como derecho real sobre cosa propia, tomando como base el régimen de la propiedad horizontal y adaptándolo a la naturaleza y destino particulares del objeto (29). El CCyCN regula a los cementerios privados como un derecho real autónomo, en el Título VIII del Libro IV (arts. 2103 a 2113). Se consideran cementerios privados a los inmuebles de propiedad privada afectados a la inhumación de restos humanos. El titular de dominio debe otorgar una escritura de afectación del inmueble a efectos de destinarlo a la finalidad de cementerio privado, que se inscribe en el Registro de la Propiedad Inmueble conjuntamente con el reglamento de administración y uso del cementerio. A partir de su habilitación por parte de la municipalidad local el cementerio no puede alterar su destino ni ser gravado con derechos reales de garantía. El reglamento de administración y uso debe contener: a) la descripción del inmueble sobre el cual se constituye el cementerio privado, sus partes, lugares, instalaciones y servicios comunes; b) disposiciones de orden para facilitar a los titulares de los derechos de sepultura el ejercicio de sus facultades y que aseguren el cumplimiento de las normas legales, reglamentarias y de policía aplicables; c) fijación y forma de pago del canon por administración y mantenimiento, que puede pactarse por períodos anuales o mediante un único pago a perpetuidad; d) normativa sobre inhumaciones, exhumaciones, cremaciones y traslados; e) pautas sobre la construcción de sepulcros; f) disposiciones sobre el destino de los restos mortales en sepulturas abandonadas; g) normas sobre acceso y circulación de titulares y visitantes; h) constitución y funcionamiento de los órganos de administración. El administrador de un cementerio privado está obligado a llevar: a) un registro de inhumaciones con los datos identificatorios de la persona inhumada; b) un registro de titulares de los derechos de sepultura, en el que deben consignarse los cambios de titularidad producidos.
El titular del derecho de sepultura puede: a) inhumar en la parcela los restos humanos de quienes disponga, hasta la dimensión establecida en el reglamento, y efectuar las exhumaciones, reducciones y traslados, dando estricto cumplimiento a la normativa dictada al respecto; b) construir sepulcros en sus respectivas parcelas, de conformidad a las normas de construcción dictadas al efecto; c) acceder al cementerio y a su parcela en los horarios indicados; d) utilizar los oratorios, servicios, parque e instalaciones y lugares comunes según las condiciones establecidas. El titular del derecho de sepultura debe: a) mante ner el decoro, la sobriedad y el respeto que exigen el lugar y el derecho de otros; b) contribuir periódicamente con la cuota de servicio para el mantenimiento y funcionamiento del cementerio; c) abonar los impuestos, tasas y contribuciones que a tales efectos se fijen sobre su parcela; d) respetar las disposiciones y reglamentos nacionales, provinciales y municipales de higiene, salud pública y policía mortuoria. La dirección y administración del cementerio está a cargo del administrador, quien debe asegurar el correcto funcionamiento de las instalaciones y servicios comunes que permita el ejercicio de los derechos de sepultura, de acuerdo a las condiciones pactadas y reglamentadas. Las parcelas exclusivas destinadas a sepultura son inembargables, excepto por: a) los créditos provenientes del saldo de precio de compra y de construcción de sepulcros; b) las expensas, tasas, impuestos y c ontribuciones correspondientes a aquéllas. La relación entre el propietario y el administrador del cementerio privado con los titulares de las parcelas se rige por las normas que regulan la relación de consumo previstas en eL CCyCN y en las leyes especiales. Al derecho de sepultura sobre la parcela se le aplican las normas sobre derechos reales. El administrador, los titulares de sepulturas y los visitantes deben cumplir con las leyes, reglamentos y demás normativas de índole nacional, provincial y municipal relativas a la policía mortuoria. XVI. Multipropiedad o tiempo compartido. Caracterización, objeto, denominación El denominado "Tiempo compartido" es una situación donde el titular del derecho, mediante el pago de un precio en dinero puede usar y eventualmente gozar, en forma periódica, exclusiva y alternada, durante un cierto período de tiempo, ubicado en el año calendario o a ubicar ("flotante"), de un ámbito espacial determinado o determinable (departamento, casa, cabaña, etc.), sin alterar su sustancia (en el doble aspecto: material y de destino) y al mismo tiempo aprovechar de los servicios e instalaciones que se ofrece como accesorios integrantes del sistema (30), para su más placentero disfrute (canchas para la práctica de deportes, piscina, sauna, biblioteca, salones de lectura y de conferencias, boites, microcine, boutiques, etc.; tareas de mantenimiento, reparaciones, construcción de obras nuevas, amoblamiento y provisión de los elementos necesarios para la vida cotidiana, pago de impuestos y contribuciones, etc.), pudiendo existir para el titular la posibilidad de intercambiar el período que le corresponde en u n complejo por otro similar en otro complejo, ubicado en el país o en el extranjero (31). El objeto del sistema no se limita a los inmuebles, ni al uso residencial turístico (32) sino que puede aplicarse a cosas muebles cuyo alto costo aconseje un disfrute compartido (33) y hasta podría tratarse de bienes que no sean cosas (34).
Diversas son las denominaciones empleadas para individualizar al sistema (35) cuya difusión se produce entre los años 1960 y 1970, aunque se señalan antecedentes que remontan al Derecho romano (36). Las denominaciones más difundidas son las de "multipropiedad" o "tiempo compartido". XVII. Régimen jurídico La ley 26.356 (DJA E-3040) regula los "Sistemas turísticos de tiempo compartido", definiéndolo como el que se integra con uno o más inmuebles, afectados a su uso periódico y por turnos para el alojamiento u hospedaje y para brindar otras prestaciones compatibles con su destino. Esta norma no ha resuelto la naturaleza jurídica del sistema en general, ya que su ámbito de aplicación son los Sistemas Turísticos de Tiempo Compartido (STTC), con independencia de la naturaleza de los derechos que se constituyan o transmitan y del régimen legal al que se encuentren sometidos los bienes que los integran (37) . En doctrina se debatía si estos sistemas debían incluirse en la órbita de los derechos personales o creditorios o en la de los derechos reales, o incluso dejar abierta la posibilidad de opción (38). La doctrina mayoritaria (39) consideraba más conveniente, por la finalidad económico-social comprometida, su estructuración dentro de la órbita de los derechos reales (40). Los diversos inconvenientes que se invocaron para encuadrar en alguna figura del CC a este negocio motivó que se auspiciara la sanción de normas especiales para gobernar esta realidad distinta, que alumbren un derecho real autónomo, estructurado con el carácter de derecho real sobre cosa propia de carácter exclusivo, teniendo como modelo la figura de la propiedad horizontal, adecuándola a los requerimientos del sistema, sobre todo en lo relativo a las facultades del administrador, y consejo de administración; resultando cláusula obligatoria del reglamento lo atinente a los servicios a prestarse, su calidad y cantidad (41). El CCyCN lo incluye entre los derechos reales sobre cosa total o parcialmente propia (art. 1888) y le dedica los arts. 2087 a 2102. Se considera que existe tiempo compartido si uno o más bienes están afectados a su uso periódico y por turnos, para alojamiento, hospedaje, comercio, turismo, industria u otros fines y para brindar las prestaciones compatibles con su destino. Con independencia de la naturaleza de los derechos que se constituyen o transmiten, y del régimen legal al que los bienes se encuentren sometidos, el tiempo compartido se integra con inmuebles y muebles, en tanto la naturaleza de éstos sea compatible con los fines mencionados. La constitución de un tiempo compartido requiere la afectación de uno o más objetos a la finalidad de aprovechamiento periódico y por turnos, la que, en caso de tratarse de inmuebles, debe formalizarse por escritura pública, que debe contener los requisitos establecidos en la normativa e special. El instrumento de afectación de un tiempo compartido debe ser otorgado por el titular del dominio. En el supuesto en que dicho titular no coincida con la persona del emprendedor, éste debe comparecer a prestar su consentimiento a la afectación instrumentada. Los bienes deben estar libres de gravámenes y restricciones.
El emprendedor, el propietario, el administrador y el comercializador no deben estar inhibidos para disponer de sus bienes. El propietario puede constituir hipoteca u otro gravamen con posterioridad a la inscripción de la escritura de afectación, con los efectos previstos en el artículo 2093. El instrumento de afectación debe ser inscripto en el respectivo Registro de la Propiedad y en el Registro de Prestadores y Establecimientos afectados a Sistemas de Tiempo Compartido previsto en la ley especial, previo a todo anuncio, ofrecimiento o promoción comercial. La inscripción del instrumento de afectación en el respectivo Registro de la Propiedad determina: a) la prohibición al propietario y al emprendedor de modificar el destino previsto en el instrumento; sin embargo, el emprendedor puede comercializar los períodos de disfrute no enajenados, con otras modalidades contractuales; b) la oponibilidad de los derechos de los usuarios del tiempo compartido, que no pueden ser alterados o disminuidos por sucesores particulares o universales, ni por terceros acreedores del propietario o del emprendedor, ni siquiera en caso de concurso o quiebra. Son deberes del emprendedor: a) establecer el régimen de utilización y administración de las cosas y servicios que forman parte del tiempo compartido y controlar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del administrador; b) habilitar un Registro de Titulares, que debe supervisar la autoridad de aplicación, en el que deben asentarse los datos personales de los usuarios y su domicilio, períodos de uso, el o los establecimientos a los que corresponden, tipo, extensión y categoría de las unidades, y los cambios de titularidad; c) garantizar el ejercicio del derecho de los usuarios, en la oportunidad y condiciones comprometidas; d) abonar las cuotas por gastos del sistema de las unidades no enajenadas. Son deberes de los usuarios del tiempo compartido: a) ejercer su derecho conforme a su naturaleza y destino, sin alterarlos ni sustituirlos y sin impedir a otros usuarios disfrutar de los turnos que les corresponden; b) responder por los daños a la unidad, al establecimiento, o a sus áreas comunes, ocasionados por ellos, sus acompañantes o las personas que ellos autorizan, si tales daños no son ocasionados por su uso normal y regular o por el mero transcurso del tiempo; c) comunicar a la administración toda cesión temporal o definitiva de sus derechos, conforme a los procedimientos establecidos en el reglamento de uso; d) abonar en tiempo y forma las cuotas por gastos del sistema y del fondo de reserva, así como todo gasto que pueda serle imputado particularmente. La administración puede ser ejercida por el propio emprendedor, o por un tercero designado por él. En tal caso, ambos tienen responsabilidad solidaria frente a los usuarios del tiempo compartido, por la debida gestión y coordinación en el mantenimiento y uso de los bienes. El administrador tiene los siguientes deberes, sin perjuicio de los establecidos en los regímenes legales específicos: a) conservar los establecimientos, sus unidades y los espacios y cosas de uso común, en condiciones adecuadas para facilitar a los usuarios el ejercicio de sus derechos; b) preservar la igualdad de derechos de los usuarios y respetar las prioridades temporales de las reservaciones; c) verificar las infracciones al reglamento de uso y aplicar las sanciones previstas; d) interponer los recursos administrativos y acciones judiciales que corresponden; e) llevar los libros de contabilidad conforme a derecho; f) confeccionar y ejecutar el presupuesto de recursos y gastos; g) cobrar a los usuarios las cuotas por gastos, fondos de reserva y todo otro cargo que corresponde; h) rendir cuentas al emprendedor y a los usuarios, conforme a liquidaciones de ingresos y gastos certificadas por contador público, excepto en el caso que se optara por aplicar el sistema de ajuste alzado relativo; i) entregar
toda la documentación y los fondos existentes, al emprendedor o a quien éste indique, al cesar su función; j) comportarse tal como lo haría un buen administrador de acuerdo con los usos y prácticas del sector. El certificado emanado del administrador en el que conste la deuda por gastos del sistema, los rubros que la componen y el plazo para abonarla, constituye título para accionar contra el usuario moroso por la vía ejecutiva, previa intimación fehaciente por el plazo que se estipula en el reglamento de administración. La extinción del tiempo compartido se produce: a) por vencimiento del plazo previsto en el instrumento de afectación; b) en cualquier momento, cuando no se han producido enajenaciones, o se han rescindido la totalidad de los contratos, circunstancia de la que se debe dejar constancia registral; c) por destrucción o vetustez. La relación entre el propietario, emprendedor, comercializador y administrador del tiempo compartido con quien adquiere o utiliza el derecho de uso periódico se rige por las normas que regulan la relación de consumo, previstas en este Código y en las leyes especiales. Al derecho del adquirente de tiempo compartido se le aplican las normas sobre derechos reales. El propietario, emprendedor, comercializador, administrador y usuario del tiempo compartido deben cumplir con las leyes, reglamentos y demás normativas de índole nacional, provincial y municipal relativas al funcionamiento del sistema. XVIII. Reg istración de automotores Otra de las modificaciones que consideramos trascendentes son las disposiciones referidas a las cosas muebles registrables en general y por tanto aplicables a los automotores. Como se sabe, el CC no contempló un régimen para estos bienes, cuya regulación está en una norma especial, el Decreto-Ley 6582/58 (DJA E-0492) —en adelante RJA— que introdujo un sistema de registración constitutiva para adquirir y trasmitir el dominio de los automotores, en la acepción del art. 5° RJA. Las notables diferencias del sistema estructurado por el CC para las cosas muebles, cuya norma básica es el art. 2386 (ex 2412) CC requerían de una actualización. Esta se advierte en diversas normas del CCyCN tales como el art. 1890 que dice que "los derechos reales recaen sobre cosas registrables cuando la ley requiere la inscripción de los títulos en el respectivo registro a los efectos que correspondan.", ya que se incorpora orgánicamente esta especie de cosas. Por otro lado es destacable la incorporación en el art. 1892, que se refiere al "título y modo suficientes" para adquirir derechos reales, de un párrafo que dice: "La inscripción registral es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales sobre cosas registrables en los casos legalmente previstos; y sobre cosas no registrables, cuando el tipo del derecho así lo requiera." El texto mejora la redacción de proyectos anteriores (42).
En el art. 1893 CCyCN, sobre oponibilidad, se propone: "Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la registración es presupuesto necesario y suficiente para la oponibilidad del derecho real." Aunque nos hubiera gustado una redacción diferente, consideramos positivo el texto. En el art. 1895, párrafo 2°, CCyCN se recepta lo que opinaba la doctrina y jurisprudencia mayoritaria al establecer que "Respecto de las cosas muebles registrables no existe buena fe sin inscripción a favor de quien la invoca." La novedad, con respecto a propuestas anteriores, es que agrega en un tercer párrafo, que dice: "Tampoco existe buena fe aunque haya inscripción a favor de quien la invoca, si el respectivo régimen especial prevé la existencia de elementos identificatorios de la cosa registrable y éstos no son coincidentes."(43). Esta disposición debe ser tenida en cuenta al aplicar el art. 392 CCyCN, sobre los efectos respecto de terceros en cosas registrables, cuando el acto es nulo: "Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble registrable, por una persona que ha resultado adquirente en virtud de un acto nulo, quedan sin ningún valor, y pueden ser reclamados directamente del tercero, excepto contra el subadquirente de derechos reales o personales de buena fe y a título oneroso. Los subadquirentes no pueden ampararse en su buena fe y título oneroso si el acto se ha realizado sin intervención del titular del derecho." Decimos esto en la convicción de que la exigencia de buena fe deberá analizarse con los requisitos previstos en el art. 1895 in fine. XIX. Usucapión de automotores El art. 1897 CCyCN define a la prescripción para adquirir como "el modo por el cual el poseedor de una cosa adquiere un derecho real sobre ella, mediante la posesión durante el tiempo fijado por la ley". El art. 1898 CCyCN, dedicado a la prescripción adquisitiva breve, aclara en el segundo párrafo que "Si la cosa es registrable, el plazo de la posesión útil se computa a partir de la registración del justo título.", conforme opinaba la inmensa mayoría de la doctrina y había resuelto la jurisprudencia, y también habían previsto proyectos anteriores. Con respecto a la usucapión de los automotores no inscriptos a nombre del poseedor, el art. 1899 CCyCN, sobre prescripción adquisitiva larga, dice que "Si no existe justo título o buena fe, el plazo es de veinte años. No puede invocarse contra el adquirente la falta o nulidad del título o de su inscripción, ni la mala fe de su posesión." Y en esta parte la innovación es que agrega: "También adquiere el derecho real el que posee durante diez años una cosa mueble registrable, no hurtada ni perdida, que no inscribe a su nombre pero la recibe del titular registral o de su cesionario sucesivo, siempre que los elementos identificatorios que se prevén en el respectivo régimen especial sean coincidentes."(44). Esta norma incorpora una solución a un tema muy complejo, ya que si la base de la usucapión es la posesión, nuestra opinión original era su incompatibilidad con un sistema registral constitutivo. Sin embargo, el problema de la no registración de automotores, y por ende de la falta de título es importante, y en función de ello, se buscó una fórmula que resultara equilibrada, como la que hemos transcripto. No solo se exigen diez años, sino la coincidencia de los elementos identificatorios (números de motor y chasis) con los que figuren en la matrícula registral del automotor. El art. 1900 CCyCN establece que "La posesión para prescribir debe ser ostensible y continua."
En el art. 1902 CCyCN sobre "justo título y buena fe", se incorpora un párrafo en estos términos: "Cuando se trata de cosas registrables, la buena fe requiere el examen previo de la documentación y constancias registrales, así como el cumplimiento de los actos de verificación pertinente establecidos en el respectivo régimen especial."(45). Al respecto, existían numerosos antecedentes en jurisprudencia y doctrina (46). Es decir que, en nuestra opinión, el código aprobado ha recogido la mejor doctrina en esta materia, y revela una notable mejora en relación a anteriores proyectos que no habían tenido en cuenta estos aspectos propios del funcionamiento registral del automotor. En el art. 1903 CCyCN se receptan criterios sobre aspectos que contaban con el apoyo de calificada doctrina, tales como la fecha desde la que se computa el plazo, señalando que "Se presume, salvo prueba en contrario, que la posesión se inicia en la fecha del justo título, o de su registración si ésta es constitutiva." Otras novedades importantes, relacionadas con los automotores se encuentran en el art. 2254 CCyCNque reza: "No son reivindicables los automotores inscriptos de buena fe, a menos que sean hurtados o robados. Tampoco son reivindicables los automotores hurtados o robados inscriptos y poseídos de buena fe durante dos años, siempre que exista identidad entre el asiento registral y los códigos de identificación estampados en chasis y motor del vehículo." Si bien en la primera parte la propuesta reproduce —en forma abreviada— lo que disponen actualmente los artículos 2°, 3° y 4° del RJA — que mantienen su vigencia— agrega la exigencia de que coincidan los códigos identificatorios estampados en chasis y motor del vehículo, que es precisamente lo que se constata en la verificación física de estas cosas. (47). De esta forma, se impiden las maniobras defraudatorias de los "autos mellizos", que logran emplazamiento registral con la falsificación de verificaciones y certificaciones de firma, actuaciones ambas que se llevan a cabo fuera del ámbito del Registro del Automotor y lamentablemente, muchas veces no son fáciles de detectar al momento de procesar la registración. Esto se armoniza con las exigencias establecidas para la existencia de buena fe que ya hemos señalado. XX. Propiedad horizontal Además de su inclusión como derecho real autónomo, sobre cosa total o parcialmente propia (art. 1888 CCyCN) aspecto ya mencionado, la primera modificación —como se dijo— es el reconocimiento expreso del consorcio de propietarios como persona jurídica (art. 148 CCyCN), con lo que se concluye la polémica que dividió doctrina y jurisprudencia durante largo tiempo (48). Aún cuando no esté incluida en el Título V del Libro IV dedicado en el CCyCN a Propiedad horizontal, entendemos de plena aplicación a este derecho real el art. 160 en cuanto establece que los administradores responden en forma ilimitada y solidaria frente a la persona jurídica —en este caso el consorcio—, sus miembros y terceros, por los daños causados por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, por acción u omisión. El art. 2037 CCyCN define al derecho real de Propiedad Horizontal como el que se ejerce sobre un inmueble propio que otorga a su titular facultades de uso, goce y disposición material y jurídica que se ejercen sobre partes privativas y sobre partes comunes de un edificio, de conformidad con lo que
establece este Título y el respectivo reglamento de propiedad y administración. Las diversas partes del inmueble así como las facultades que sobre ellas se tienen son interdependientes y conforman un todo no escindible. En este aspecto aclara lo que disponía la ley 13512 (DJA E-0322) y sigue la línea del Proyecto de 1998. Con similar técnica, en el art. 2039 CCyCN describe el objeto de este derecho, diciendo que se determina en la unidad funcional, que consiste en pisos, departamentos, locales u otros espacios susceptibles de aprovechamiento por su naturaleza o destino, que tengan independencia funcional, y comunicación con la vía pública, directamente o por un pasaje común. La propiedad de la unidad funcional comprende la parte indivisa del terreno, de las cosas y partes de uso común del inmueble o indispensables para mantener su seguridad, y puede abarcar una o más unidades complementarias destinadas a servirla. El art. 2044 CCyCN se refiere al Consorcio en estos términos: El conjunto de los propietarios de las unidades funcionales constituye la persona jurídica consorcio. Tiene su domicilio en el inmueble. Sus órganos son la asamblea, el consejo de propietarios y el administrador. La personalidad del consorcio se extingue por la desafectación del inmueble del régimen de propiedad horizontal, sea por acuerdo unánime de los propietarios instrumentado en escritura pública o por resolución judicial, inscripta en el registro inmobiliario. También se enumeran las cosas necesariamente propias con respecto a la unidad funcional (art. 2043 CCyCN); la integración del reglamento de propiedad al título —como lo señalaba toda la doctrina — (art. 2038 CCyCN) y un extenso detalle de los contenidos mínimos del reglamento, entre los que destacamos otra cuestión que había generado polémica en la doctrina, como es el patrimonio del consorcio, cuya existencia se reconoce expresamente (art. 2056 CCyCN). Entre las obligaciones de los propietarios, y especialmente en el pago de expensas se incluye la de afrontar los costos para construir las instalaciones necesarias para el acceso o circulación de personas con discapacidad, fijas o móviles, y para las vías de evacuación alternativas para casos de siniestros (art. 2048 CCyCN) Se aclara el concepto de expensas extraordinarias, que son las dispuestas por la asamblea (49) y se incluye también cual es el título ejecutivo para el cobro ejecutivo de expensas, que no figura en la ley 13.512 (DJA E-0322). Se resuelve otra cuestión que generaba polémica como es la posibilidad de no pagar las expensas cuando hubiera reclamos contra el consorcio, estableciendo que los propietarios no pueden rehusar el pago de expensas o contribuciones ni oponer defensas por cualquier causa, fundadas en derechos que ellos invoquen contra el consorcio, excepto compensación, sin perjuicio de su articulación por la vía correspondiente (50). Se aclara también que sin liberar al propietario por el pago de expensas, también están obligados los poseedores por cualquier otro derecho real o personal (art. 2050 CCyCN). El art. 2051 modifica el sistema actual para autorizar las innovaciones (art. 8 LPH) es decir mejoras u obras nuevas sobre cosas y partes comunes, al agregar a la necesidad del consentimiento de la mayoría de los propietarios, un previo informe técnico de un profesional autorizado.
El art. 2052 CCyCN aclara y amplia el art. 7 Ley 13.512 (DJA E-0322), con este texto: "Mejora u obra nueva que requiere unanimidad. Si la mejora u obra nueva, realizada por un propietario o por el consorcio sobre cosas y partes comunes, aun cuando no importe elevar nuevos pisos o hacer excavaciones, gravita o modifica la estructura del inmueble de una manera sustancial, debe realizarse con el acuerdo unánime de los propietarios. También requiere unanimidad la mejora u obra nueva sobre cosas y partes comunes en interés particular que sólo beneficia a un propietario." En cuanto a la mejora u obra nueva en interés particular, que ha sido autorizada sobre cosas y partes comunes es en interés particular, el beneficiario debe efectuarla a su costa y soportar los gastos de la modificación del reglamento de propiedad y administración y de su inscripción, si hubiera lugar a ellos (art. 2053 CCyCN). Se amplian las normas sobre asamblea, concepto, causales, legitimados para solicitar su convocatoria, quórum, deliberaciones (arts. 2058, 2059 y 2060 CCyCN), introduciendo un novedoso sistema de mayorías: Las decisiones de la asamblea se adoptan por mayoría absoluta computada sobre la totalidad de los propietarios de las unidades funcionales y se forma con la doble exigencia del número de unidades y de las partes proporcionales indivisas de éstas con relación al conjunto (art. 2060 CCyCN). Recogiendo una propuesta de un dictamen de Comisión de Legislación General de 1992, se resuelve el conocido problema del fracaso de las asambleas por falta de quórum, disponiendo que "La mayoría de los presentes puede proponer decisiones, las que deben comunicarse por medio fehaciente a los propietarios ausentes y se tienen por aprobadas a los quince días de notificados, excepto que éstos se opongan antes por igual medio, con mayoría suficiente." Se trata de un procedimiento de ratificación tácita, cuya fuente es el decreto reglamentario de la ley 13512 (DJA E-0322). También se establece que el derecho a promover acción judicial de nulidad de la asamblea caduca a los treinta días contados desde la fecha de la asamblea (art. 2060). Otro asunto conflictivo, como la supresión o limitación de derechos acordados a las unidades que excedan de meras cuestiones de funcionamiento cotidiano, requiere que la mayoría deba integrarse con la conformidad expresa de sus titulares. También se aclara que el administrador es el representante del consorcio (art. 2065 CCyCN) y se enumeran extensa y detalladamente sus facultades y obligaciones (art. 2067 CCyCN). Abordando otro tema debatido, se establece que El administrador designado en el reglamento de propiedad y administración cesa en oportunidad de la primera asamblea si no es ratificado en ella; que el nombramiento y remoción de los administradores por la asamblea, no importa la reforma del reglamento de propiedad y administración y que pueden ser removidos sin expresión de causa (art. 2066 CCyCN). Se incorpora la figura del Consejo de Administración, cuya designación es facultad de la Asamblea y se detallan sus funciones (art. 2064 CCyCN). Se simplifican los supuestos y consecuencias del grave deterioro o destrucción del edificio, unificando en una sola disposición lo que en la ley 13512 (DJA E-0322) aparece en los arts. 12 y 16 (art.2055 CCyCN). Se agrega la figura de los subconsorcios (art.2058 CCyCN) estableciendo que en los edificios cuya estructura o naturaleza lo haga conveniente, el reglamento de propiedad horizontal puede prever la
existencia de sectores con independencia funcional o administrativa, en todo aquello que no gravita sobre el edificio en general, cada uno de los cuales puede tener una subasamblea, cuyo funcionamiento y atribuciones deben regularse especialmente y puede designarse a un subadministrador del sector. En caso de conflicto entre los diversos sectores la asamblea resuelve en definitiva. Frente a terceros responde todo el consorcio sin tener en cuenta los diversos sectores que lo integran. El privilegio especial del crédito por expensas comunes se asimila a los gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de una cosa, sobre ésta (art. 2582 CCyCN). XXI. Prehorizontalidad El régimen de Prehorizontalidad (ley 19.724 DJA E-0881) se reemplaza por un seguro obligatorio Seguro obligatorio (art. 2071 CCyCN) y se establece que para poder celebrar contratos sobre unidades construidas o proyectadas bajo el régimen de propiedad horizontal, el titular del dominio del inmueble debe constituir un seguro a favor del adquirente, para el riesgo del fracaso de la operación de acuerdo a lo convenido por cualquier razón, y cuya cobertura comprenda el reintegro de las cuotas abonadas con más un interés retributivo o, en su caso, la liberación de todos los gravámenes que el adquirente no asume en el contrato preliminar. El incumplimiento de la obligación impuesta en este artículo priva al titular del dominio de todo derecho contra el adquirente a menos que cumpla íntegramente con sus obligaciones, pero no priva al adquirente de sus derechos contra el enajenante. Se simplifica el sistema, y se mantienen las reglas de los plenarios "Cotton, Moisés D. y otros c/ Tutundjian, Simón" y "Alvear 1850, S. R. L. c. Taub, Luis", aunque pensamos que hubiera sido conveniente mantener la inscripción registral de los boletos de compraventa, en resguardo de la publicidad y protección de terceros. XXII. Otras modificaciones Sin pretender agotar los cambios que introduce el CCyCN, también mencionamos que se redefine el concepto de "línea de ribera" en el art. 1960 que resulta del promedio de las máximas crecidas ordinarias, al regular el aluvión. Se innova también con respecto al dominio imperfecto (art. 1946 CCyCN) al incluir expresamente al dominio revocable, el fiduciario y el desmembrado (art. 2634 (ex 2661) CC). Se precisan las facultades del titular del dominio revocable y los efectos generales, luego de extinguido (arts. 1965, 1966 y ss CCyCN). Y se establece un plazo máximo de diez años para las condiciones resolutorias. En el condominio, cuando se presente la imposibilidad de uso y goce en común, serán los condóminos, reunidos en asamblea, quienes decidan sobre su administración (art. 1993 CCyCN). En las asambleas las mayorías se computan según el valor de las cuota-partes y la resolución de la mayoría absoluta obliga a todos. En caso de empate decide la suerte (art. 1994 CCyCN). En el condominio con indivisión forzosa temporaria, se puede convenir suspender la partición por un plazo máximo de diez años (art. 2000 CCyCN). Se aclara el concepto de la "partición nociva", establecido que un juez puede decidir su postergación hasta por un plazo de cinco años, renovable por una única vez (art. 2001 CCyCN).
El derecho real de superficie forestal es reemplazado por el derecho de superficie, que además de plantar, permite edificar (Título VII, Libro IV, arts. 2114 a 2128 CCyCN). En el Título XII sobre derechos de garantía, se incorpora una Parte General o Disposiciones comunes (Capítulo 1, arts. 2184 a 2204 CCyCN) que contiene los principios y reglas aplicables tanto a la hipoteca, la prenda y la anticresis. En cuanto a la prenda con registro, de tanta importancia económica, el art. 2220 CCyCN establece que también puede constituirse prenda con registro para asegurar el pago de una suma de dinero, o el cumplimiento de cualquier clase de obligaciones a las que los contrayentes le atribuyen, a los efectos de la garantía prendaria, un valor consistente en una suma de dinero, sobre bienes que deben quedar en poder del deudor o del tercero que los haya prendado en seguridad de una deuda ajena. Esta prenda se rige por la legislación especial. XXIII. Breves conclusiones Nuestra valoración sobre las modificaciones del CCyCN en materia de derechos reales, como anticipamos, es positiva, en tanto aportan una solución de derecho positivo a realidades sociales que ya tienen larga data, mejoran en técnica y en soluciones aspectos del CC que habían generado debates y polémica y se reflejan en una estructura más consistente. Excede el ámbito de esta colaboración señalar algunas inconsistencias menores de técnica legislativa, y la ambigüedad de algunas disposiciones, pero será tarea de los jueces y la doctrina ir elaborando las respuestas que ahora no están expresamente contenidas en el texto sancionado Consideramos una solución pragmática, pero en absoluto desdeñable la laxitud que en materia de numero cerrado se advierte en la regulación de estos nuevos derechos reales, ya que ello responde en gran medida al panorama doctrinario que hemos reseñado en otra ocasión (51) y a algunas normas de derecho comparado, como el español, que no deben dejar de tenerse en cuenta. También reconocemos como valioso haber tenido en cuenta la especificidad del régimen jurídico del automotor y de su funcionamiento concreto, incorporando elementos que contribuirán a una aplicación más eficaz en dicha materia y redundarán en una mejor comprensión del sistema, que es sin duda heterodoxo con respecto a la estructura elaborada por Vélez Sarsfield. (1) (1) Art. 18 CCyCN Derechos de las comunidades indígenas. Las comunidades indígenas reconocidas tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano según lo establezca la ley, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional. (2) (2) Art. 9° ley 26.994 aprobatoria del CCyCN: Dispónense como normas transitorias de aplicación del Código Civil y Comercial de la Nación, las siguientes: Primera: "Los derechos de los pueblos indígenas, en particular la propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano, serán objeto de una ley especial." (Corresponde al artículo 18 del Código Civil y Comercial de la Nación) (3) (3) Art. 17 CCyCN Derechos sobre el cuerpo humano. Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales.
(4) (4) Art. 14 CCyCN Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen: a) derechos individuales; b) derechos de incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general. (5) (5) La ley 26.939, que aprobó el Digesto Jurídico Argentino (DJA) renumeró los artículos del Código Civil, antes ley 340 y sus reformas, ahora ley E-0026). En consecuencia indicaremos los artículos del CC con su nueva numeración y entre paréntesis el número anterior. (6) (6) La alusión al "primer párrafo del artículo 15" es equívoca, ya que el mismo tiene un solo párrafo. El texto original del proyecto decía con más precisión "Los derechos referidos en el artículo anterior..." (7) (7) Son también inmuebles las cosas muebles que se encuentran puestas intencionalmente, como accesorias de un inmueble, por el propietario de éste, sin estarlo físicamente. (8) (8) La numeración corresponde a la del Digesto Jurídico Argentino y el texto es el siguiente: Son inmuebles por su carácter representativo los instrumentos públicos de donde constare la adquisición de derechos reales sobre bienes inmuebles, con exclusión de los derechos reales de hipoteca y anticresis. (9) (9) Leyes 24374 (DJA E-1951) y 26493. (10) (10) STRATTA, Alicia, Las urbanizaciones especiales. Su organización y régimen dominial. Acotaciones al decreto 9404/86 de la Provincia de Buenos Aires, ED, 25/02/1987; HIGHTON, E., y otros, ob. cit., pág. 94. (11) (11) CNCiv, Sala A, 02/06/1989, Mapuche, Country Club c. López de Marsetti, Hebe, LA LEY 1990-C, 375, con nota de Ariel A. Dasso. (12) (12) Así lo han expresado diversos encuentros académic os: VII Convención Notarial del Colegio de Escribanos de la Capital Federal, año 1978; XVII Jornada Notarial Argentina, año 1978; XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Córdoba, 2009, entre otros. (13) (13) HIGHTON, E., y otros, ob. cit., págs. 153/156; 1er. Encuentro Jurídico Notarial, San Martín, 1985. (14) (14) Así, por ejemplo, decreto 313/82, Neuquén estipula que "La franja perimetral deberá arbolarse en su borde lindero al club" (art. 2.2.3. Forestación) y que "Deberá cederse una franja perimetral de ancho no inferior a siete cincuenta (7,50) metros con destino a vías de circulación. Dicha franja se ampliará cuando el municipio lo estime necesario. No se exigirá la cesión en los sectores del predio que tengan resuelta la circulación perimetral. Mientras las comunas no exijan que dicha franja sea librada al uso público la misma podrá ser utilizada por el club." El decreto 27/98 de la Prov. de Buenos Aires, sobre Barrios cerrados establece que "El cerramiento del perímetro deberá ser transparente y tratado de manera que no conforme para el entorno un hecho inseguro, quedando expresamente prohibida su ejecución mediante muro aún en condiciones de retiro respecto de la línea municipal." (art. 3° inc. e).
(15) (15) Sobre el derecho a la "seguridad" y la subsistencia del cerramiento de un conjunto inmobiliario autorizado por una ordenanza municipal, luego derogada, la CSJN se pronunció en el famoso caso C.U.B.A. c/Municipalidad de Malvinas Argentinas s/recurso de hecho, 28/5/1998 y 14/07/1999. (16) (16) En nuestro país a partir del año 1821 quedaron bajo el control de la Superintendencia de Policía. (17) (17) Se trataría de una "obra pública construida para utilidad...común"; conf. CSJN, Fallos: 48:200; 145:308 y 329, causa "Bourdieu c/Municipalidad de la Capital"; causa "Correa c/Municipalidad de la Capital", en JA, 18-819; Marienhoff, M. S., Imprescriptibilidad de los sepulcros existentes en cementerios estatales, LA LEY, 10/09/1990. (18) (18) CNCiv, sala A, 16/07/1996: DJ, 1997-I-551. Salvo una tangencial referencia en el art. 2551 — relativo a los tesoros— y una cita de Demolombe en la nota al art. 3473. Este autor consideraba títulos comunes a toda la herencia los referidos a los sepulcros. (19) (19) La CSJN ha calificado al derecho del particular sobre el sepulcro de "propiedad" en el sentido de los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional, como sinónimo de derecho patrimonial: causa "Bourdieu, P. c/Municipalidad de la Capital", 16/12/1955, Fallos: 145: 307. En esa línea, el art. 3° inc. b) del dec. 2080/80 reglamentario de la aplicación en la Capital Federal de la ley 17.801, considera no registrables los documentos referidos a derechos sobre sepulcros; conf. SCOTTI (h), E. O., Régimen jurídico de los cementerios privados, en LA LEY, 22/12/1986. (20) (20) Por ejemplo; Tratado con Gran Bretaña, año 1825; Tratado con Estados Unidos de Norteamérica, año 1854; Tratado con Alemania, año 1857. (21) (21) KIPER, C. M., Acerca de la posibilidad de constituir derechos reales sobre espacios destinados a sepulturas en los cementerios privados, LA LEY, 1988-E-929. (22) (22) CNCiv, sala A, LA LEY, 124-826; sala D, ED-44-301. (23) (23) Conf. MARIANI DE VIDAL, Marina, ob. cit.; LORENZETTI, Ricardo L., Notas para el régimen jurídico de los cementerios privados, LA LEY 1991-E, 1132. (24) (24) Ver al respecto la Ordenanza N° 506/1979 de la Municipalidad de San Isidro, art. 23. (25) (25) LORENZETTI, Ricardo L., Notas para el régimen jurídico de los cementerios privados, LA LEY 1991-E, 1132. (26) (26) SCOTTI, E. (h.), Régimen jurídico de los cementerios privados, LA LEY, 22/12/1986; HIGHTON, E., y otros, ob. cit., pág. 177. (27) (27) HIGHTON, E., y otros, ob. cit., págs. 189/191; Segundo Seminario Argentino sobre Régimen Jurídico de los Cementerios Privados, organizado por la Universidad Notarial Argentina, junio de 1987; Proyecto de la diputada M. F. Gómez Miranda ya citado. Contra: BOTASSI, A., Cementerios públicos y privados, LA LEY, 30/07/1981, sostiene que resultan suficientes las anotaciones del caso en los libros que deben llevar los cementerios.
(28) (28) Conclusión por mayoría del Segundo Seminario Argentino sobre Régimen Jurídico de los Cementerios Privados, Universidad Notarial Argentina, junio 1987. (29) (29) Así, HIGHTON, E., y otros, ob. cit., págs. 189/191. El Proyecto de la diputada Gómez Miranda, califica a los sepulcros de "bienes inmuebles registrables de trasmisibilidad restringida". En las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, agosto de 1987, se propició por unanimidad: "De lege ferenda, el legislador nacional debe contemplar el régimen de los cementerios privados, sin perjuicio del derecho administrativo local". (30) (30) Cabe recalcar la sustancial importancia que en el sistema del tiempo compartido revista la posibilidad del titular de acceder a determinados servicios que se ofrecen como accesorios inseparables del uso o goce de la cosa; conf. HIGHTON, E., ALVAREZ Julia, J., LAMBOIS, S., La multipropiedad en el Proyecto de unificación legislativa civil y comercial y en las XI Jornadas de Derecho Civil, LA LEY, 28/12/1987; DI FILIPPO, M. I., Nuevos intentos de sistematización jurídica para el tiempo compartido, LA LEY, 04/05/1989. (31) (31) Inclusive existen empresas internacionales que, a través de distintos mecanismos —bancos de depósito de espacios de tiempo y otros—implementan la permuta de los espacios de tiempo de distintos titulares en diferentes países. (32) (32) Aunque aparece generalmente referido a éste, no se excluye, por ejemplo, cocheras, consultorios y otras oficinas profesionales, locales comerciales, etc. (33) (33) v.g. cosechadoras, sembradoras, yates, equipos de computación, casas rodantes, etc. (34) (34) Por ejemplo, marcas y patentes, infraestructuras industriales, etc. (35) (35) Ver al respecto, HIGHTON, E., ALVAREZ JULIA, L., LAMBOIS, S., ob. cit., págs. 201/204; TARABORRELL, J., Tiempo compartido, LA LEY, 20/05/1992. (36) (36) ULPIANO, Digesto, 13, 6, 5, 15. También se recuerda en tal sentido al Derecho de Grenoble (Francia), año 1900. En la nota al art. 1648 nuestro Cód. Civil pareciera esbozar la figura al decir: "La simple comunidad de intereses, resultante aun de un hecho voluntario de las partes, por ejemplo, una adquisición hecha en común, no forma una sociedad cuando las partes no han tenido en mira realizar el fin característico del contrato de sociedad, que es obtener un beneficio o un resultado cualquiera... así... el contrato por el que dos vecinos comprasen en común un terreno para proporcionarse un lugar de paseo, o una máquina para explotarla privadamente cada uno a su turno". (37) (37) Las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Córdoba 2009) concluyeron De lege lata, que la ley 26.356 de Sistema Turístico de Tiempo Compartido (STTC) es insuficiente como instrumento de seguridad jurídica y presenta graves y ostensibles defectos de técnica legislativa y De lege ferenda, que es necesario que el Poder Legislativo regule adecuadamente el derecho de tiempo compartido. (38) (38) Las citadas XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Córdoba, 2009), en su despacho mayoritario se inclinaron por que la regulación de este derecho debe otorgar a los particulares la posibilidad de optar por un derecho real o personal. Hubo dos despachos de minoría, uno que se inclinó por el derecho real y otro por el derecho personal.
(39) (39) Aunque no unánime; ver, por ejemplo, BUSSO, F., Multipropiedad o tiempo compartido (Hacia un enfoque como derecho personal), ED, 05/09/1990. (40) (40) Conf., DI FILIPPO, M. I., Tiempo compartido. Derechos de propiedad involucrados, LA LEY 1985 D-1048; BONETTO DE CIMA, A., Soluciones notariales al fenómeno de la llamada multipropiedad o propiedad de tiempo compartido; CAUSSE, J. R., TRANCHINI DE DÍMARCO, M., Tiempo compartido. Reflexiones en torno a su proyectado régimen legal, en LA LEY, 26/09/1986; II Jornada Notarial Iberoamericana, Santiago de Chile, junio de 1985; Primer Encuentro Jurídico-Notarial, noviembre de 1985; VI Congreso Nacional de Derecho Registral, Posadas, junio de 1986; XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, agosto 1987 (comisión 4); Proyecto de ley del diputado Alberto Natale; Proyecto de ley de los diputados Terrile, R. y ALLEGRONE DE PONTE, V.; Proyecto de los diputados BIANCIOTTO, L. y CABALLERO, A.; Proyecto de Unificación de la legislación civil y comercial de la Nación; Proyecto de ley sancionado el 10/11/1996 por la Cámara de Senadores del Congreso de la Nación: ver su comentario por Franchini de Trimarco, M., Tiempo compartido (Consideraciones sobre el proyecto de ley sancionado por el Senado de la Nación), LA LEY, 02/07/1996. (41) (41) HIGHTON, E., y otros, ob. cit., págs. 277/281; los mismos autores, La multipropiedad en el Proyecto de unificación legislativa civil y comercial y en las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, LA LEY, 28/12/1987. (42) (42) Nuestra propuesta era más extensa y en un artículo distinto decía: "La inscripción registral constitutiva opera de manera exclusiva la transmisión del dominio de la cosa, con carácter atributivo. Antes de la inscripción, el negocio jurídico no produce efecto de cambio de titularidad del derecho real, ni entre las partes ni tampoco para los distintos terceros. Con esta inscripción culmina el proceso negocial existente entre las partes contratantes. La inscripción registral constitutiva sirve de prueba del dominio y hace oponible la transferencia tanto entre las partes como con relación a los distintos terceros. Es requisito esencial que se haya verificado la existencia de los números o códigos identificatorios de la cosa y su coincidencia con los consignados en los asientos registrales correspondientes." (43) (43) Conforme a la propuesta que aportamos a la Comisión, juntamente con Lidia Viggiola, aunque con distinta ubicación. (44) (44) Este párrafo también corresponde a la propuesta que formuláramos con la Dra. Lidia Viggiola, y que además fue aprobada por la comisión de Derechos Reales de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Tucumán (2011). (45) (45) La redacción también se corresponde con el aporte que realizamos con la Dra. Viggiola. (46) (46) CFed Mza, Sala B, 29/7/96, LL, 1998-B-895: que decía que "La exigencia de análisis de la documentación del automotor ha sido destacada diciendo que, si bien en todo nuestro país puede verse a particulares que venden automotores sin ser concesionarios ni agencias de compra venta, ello no quita que cuando un comprador de buena fe desea adquirir a un desconocido de él un automóvil, además de fijarse en el precio y estado del mismo, necesariamente debe requerir todos los "papeles" en regla y exigir el formulario "08" con la firma autenticada del vendedor —como mínimo— y, si existe algún motivo para dudar, lo lógico es que se abstenga de adquirir ese bien y busque otro similar o que refuerce sus precauciones, por ejemplo, haciendo una averiguación en el Registro Nacional del Automotor. CFed Civ. y Com., Sala II, 24/8/04, LL 2005-A-273: no puede alegar la existencia de buena fe
quien no solo omitió la realización de la verificación física del rodado, donde hubiera descubierto la adulteración de su numeración, sino que tampoco realizó la verificación jurídica (exhibición del título del automotor y de la cédula de identificación), motivo por lo cual no puede alegar la requerida buena fe al derivar el error de su propia negligencia. CSJN, 27/3/01, "Fries, Norma Alicia y otros c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios", el Dial, AA875: cuando que los documentos tenidos "a la vista" para confeccionar el boleto de compraventa del automotor mostraban ya la discordancia (marca del motor del automóvil superpuesta a otra marca), se torna inexcusable la negligencia observada en los trámites de transferencia del dominio del bien, pues una elemental previsión hubiera llevado al actor a verificar esos datos, lo que le habría permitido comprobar la presunta adulteración que denuncia. Por lo tanto, sólo a su propia conducta le es atribuible el perjuicio invocado. (47) (47) Remitimos a VIGGIOLA-MOLINA QUIROGA, "Régimen jurídico del automotor", Capítulo V, Transmisión del dominio. Ed. La Ley, 2005. (48) (48) Ver MOLINA QUIROGA-VIGGIOLA, "Legitimación del consorcio de propietario para reclamar la indemnización de daños ocasionados por el inmueble vecino", La Ley 2000-B, 247. (49) (49) MOLINA QUIROGA, Eduardo, "Régimen de expensas y gastos en los clubes de campo, barrios cerrados y emprendimientos afines", Suplemento Especial de la Revista La Ley, "Emprendimientos inmobiliarios", julio 2006, donde nos pronunciamientos por esta misma clasificación de las expensas. (50) (50) MOLINA QUIROGA, Eduardo, "Pago de expensas y reparación de partes comunes" (La Ley 2005-F, 218 y DJ N° 16, 19-04-2006) (comentario a fallo). (51) (51) MOLINA QUIROGA, Eduardo, "Los nuevos derechos reales", Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2012-3, Rubinzal Culzoni.
Introducción a nuevas normas del derecho sucesorio en el Código Civil y Comercial de la Nación Córdoba, Marcos M .
En términos generales debe afirmarse que las normas de la materia sucesoria del Código Civil y Comercial sancionado por Ley 26.994 recogen las reflexiones y prácticas previas producidas con fundamento en el derecho contenido en el Código de Vélez. Comprenderlas supone, entonces, poder leer las nuevas disposiciones a la luz de las viejas. La labor jurisprudencial de comentario a estas últimas, requirió remisión a instituciones de tiempos remotos de origen extranjero; análisis de la lengua; de las costumbres y en suma, de todos los elementos civilizadores de la sociedad, para contrastar y unificar lo nacional con lo universal. Debió entrecruzar los derechos de los diferentes países con el aporte de anteproyectos y proyectos de reforma, esbozos y recomendaciones de convenciones de especialistas para asegurar que el cambio es el fruto del proceso evolutivo, al tiempo que se actualiza y enriquece la interpretación.Del análisis de ello resulta que la transmisión por muerte compone la materia del Derecho Privado que se ha mantenido más inalterada, no sólo desde la vigencia del Código Civil originario, sino también en su estructura esencial, respecto a la que en épocas previas a la codificación, respondió a las leyes de España para las Indias; a las normas del Derecho Español, para su propio territorio, y, en definitiva, a un sistema único derivado del romanista. Sánchez Aristi afirma que los grandes principios sobre los que se asienta el Derecho de Sucesiones continúan siendo los mismos mas de cien años después, pese a los numerosos cambios de toda índole acaecidos en ese período, y en particular a despecho del nuevo paradigma sobre el que se asientan las relaciones familiares y sociales del individuo actual, el cual reclama una puesta al día de muchas instituciones sucesorias tradicionales, desde la legítima hasta el testamento. (1) Ayuda a la comprensión de la necesidad evolutiva lo que informa la doctrina italiana respecto a que el tratamiento jurídico de la sucesión a causa de muerte, aunque se funda sobre algunos principios básicos que eran inmutables en el tiempo, por algunos de los cuales es reconocible una derivación directa de las instituciones del derecho romano, la diversa realidad social en que hoy se encuadran estas relaciones ha causado que se asuman características que lo diferencian sensiblemente de como se presentaba en el pasado. (2) Alpa enseña que en modo sistemático se puede sostener que los modelos sucesorios son dos: el romano, en el cual prevalece la voluntad del testador, que así dispone de sus bienes y de algunas otras relaciones para un tiempo posterior a su muerte. Y el otro, el germánico, en el cual en vez de prevalecer el aspecto patrimonial de la sucesión, lo hace el vínculo de sangre, que limita la libertad del testador y prevalece la familia. (3) Consideramos que ello es estrictamente así advirtiendo que, en nuestro ordenamiento, el privilegio a la familia involucra, no sólo los vínculos emanados de la consanguinidad, sino también del matrimonio y la filiación adoptiva. Agrega el notable jurista que la doctrina introducida por el nuevo código de su país ha inducido a discutir la prevalencia de un tipo de sucesión sobre la otra aunque advierte, junto con Rescigno, que desde el punto de vista técnico la discusión es ociosa, ya que desde el punto de vista práctico la cuestión se reduce a la relevancia asignada al principio de conservación del testamento y desde el p unto de vista técnico determinar si la fuente debe ser la primacía de la ley o si la misma ley se debe remitir a la autonomía negocial del disponente. El mismo Alpa advierte que hoy, en el ámbito interno de su país, la disciplina sucesoria no es examinada en una perspectiva social o de tutela de intereses de la colectividad, al contrario como una disciplina que exalta la voluntad individual a través del testamento.
Theodor Kipp sostiene que "La institución del Derecho privado de sucesiones asegura la subsistencia de la propiedad privada. Los bienes poseídos por un hombre particular, pasan a otro hombre particular; siguiendo propiedad privada y no pasan a la mano pública. Si la propiedad privada estuviera limitada a la vida de un hombre, no sería apta para cumplir plenamente la función social que le es propia. No podría constituir el fundamento de una sociedad en la que el individuo, dentro de ciertos límites, es libre, frente al poder público, de configurar su vida según sus propios fines (o sea, como una persona privada). La propiedad no desarrolla toda su eficacia sino cuando es heredada; la posesión acumulada da a las familias, y en no menor grado a la sociedad, independencia frente al Estado. Por otra parte, está profundamente arraigado en el hombre el afán de dejar a sus hijos lo que haya adquirido durante su vida. El ensayo hecho en la Rusia soviética de suprimir la herencia, tuvo que ser abandonado al poco tiempo."(4) Desde otro régimen político se expone que "El derecho de sucesiones se basa en tres principios jurídicos: el de la sucesión universal, el de la libertad de testar y el de la sucesión familiar. Entre los dos últimos existe una cierta oposición pues la libertad de testar deja en manos del causante el destino que haya de tener su caudal en tanto que el principio de la sucesión familiar exige que la herencia pase a los parientes. En nuestra estructura jurídica, se aplica el esbozo de solución con origen a fines de la República romana que consiste en que aun sentado el principio de la libertad se asegure a los parientes más próximos una cierta cuota del caudal relicto". (5) En nuestro continente, desde la vigencia de otro sistema, también se ha expuesto la necesidad de que el derecho sucesorio se adapte a los cambios operados en la sociedad actual, lo que resulta de las palabras del profesor de Cuba, Leonardo Pérez Gallardo al afirmar que "En las últimas décadas importantes reformas se han introducido a los Códigos Civiles iberoamericanos, una buena parte de ellas en función de adaptar el Derecho de Personas y el de Familia a los nuevos paradigmas sociales, en consecuencia el Derecho de Sucesiones necesita atemperarse a los cambios que han operado en la sociedad actual. Pero, acontece que, a diferencia de los primeros, muchas veces resulta un derecho más estático, inmune a revoluciones que operan en la vida social, económica, política o científica." Dentro de una organización económica basada en la propiedad individual, las relaciones jurídicas sólo subsisten entre sujetos. La falta de éstos implica negación de aquellas. Conforme con estas dos afirmaciones, que se identifican, la muerte de una persona plantea la cuestión de subsistencia o insubsistencia de las relaciones jurídicas que tenían como sujeto al fallecido. Si ellas subsisten, ha de ser en cabeza de otro sujeto. Si no subsisten, deben regularse las consecuencias de su caducidad. Considero que la evolución jurídica argentina demostró también la necesidad de volcar en la estructura legislativa los cambios sociales, lo que resulta desde el anteproyecto de Bibiloni; el de la Comisión de 1926 que presentó su informe en 1936; el anteproyecto de Llambías de 1954; la sanción de Diputados de 1993 aprobando la propuesta de la Comisión Federal de Juristas; la propuesta del Poder Ejecutivo del mismo año; el proyecto de la Comisión Honoraria creada por decreto del Poder Ejecutivo Nacional N° 685/95, aparece como consecuencia valorable el anuncio efectuado en los fundamentos del Proyecto del Código Civil y Comercial que nos ocupa, en cuanto indican el mantenimiento de aquellas reglas que conservan vigencia útil; se anticipa la idea de clarificar relaciones jurídicas; se innova respecto de instituciones no previstas en la estructura originaria del código, tal la situación de circunstancias jurídicas derivadas de la adopción, esto sólo a título ejemplificativo. Resumiéndose ello en que las soluciones anunciadas prevén la conservación de instituciones de fuerte arraigo social y la simplificación de aquello que ha ocasionado un sin número de dificultades interpretativas.
Modificaciones de mayor trascendencia Entre ellas algunas cuestiones han despertado un interés común generalizado, tal el caso de la disminución de porciones legítimas, la flexibilización testamentaria y la armonización de los contenidos normativos En la nueva estructura jurídica reguladora de la sucesión mortis causa se evi dencia tendencia a facilitar su interpretación. Resulta satisfactorio el resultado en cuanto a la determinación del objeto del proceso sucesorio; la supresión de división de pleno derecho de créditos activos y pasivos; la determinación normativa de la cesión de herencia; la ampliación de las facultades para testar de quienes se encuentran impedidos según la redacción de las normas vigentes, pero requieren de una ardua tarea interpretativa los textos que se destinan a la situación de los herederos durante la vigencia de la comunidad hereditaria y los derechos derivados del llamamiento de los herederos a una parte indivisa, entre las cuestiones de frecuente ocurrencia en las circunstancias sociales. De lo expuesto considero necesario destacar algunas de las muchas cuestiones abarcadas por la reforma, así: El heredero de cuota Mediante la redacción del art. 2278 se indica que es heredero la persona a quien se transmite la universalidad o una parte indivisa de la herencia y legatario el que recibe un bien particular o un conjunto de ellos. Así el texto promulgado responde a la evolución jurídica nacional. La determinación de la naturaleza de los sucesores reconocidos por la ley fue intentada por el proyecto de unificación de la legislación civil y comercial elaborado por la Comisión Federal de Juristas y sancionado por la Honorable Cámara de Diputados de la Nación el 3 de noviembre del año 1993 mediante la redacción propuesta para el art. 3263. Posteriormente la comisión designada por decreto del Poder Ejecutivo 685/95 en su exposición de fundamentos del anteproyecto de Código Civil expuso haber tomado partido a favor de la existencia de "herederos de cuota" y la supresión de la figura del legatario de cuota que ha causado tantas dificultades, adoptando un régimen más sencillo. En tal propuesta legislativa, su art. 2228 in fine proponía "Se denomina heredero aquel a quien se transmite la universalidad o una alícuota de la herencia y legatario al que recibe un bien particular o un conjunto de ellos." La legislación vigente ha respetado la evolución indicada. Debe conciliarse ello con que el art. 2488 establece que los herederos instituidos en una fracción de la herencia no tienen vocación a todos los bienes de ésta, excepto que deba entenderse que el testador ha querido conferirles ese llamado para el supuesto de que no puedan cumplir se, por cualquier causa, las demás disposiciones testamentarias. No obstante les otorga derecho de acrecer (art. 2489) cuando han sido instituidos varios herederos en una misma cuota o atribuido un bien conjuntamente a varios legatarios, en cuyo caso cada beneficiario aprovecha proporcionalmente de la parte perteneciente al heredero o legatario cuyo derecho se frustra o caduca. En tal caso los favorecidos por el acrecimiento quedan sujetos a las obligaciones y cargas que pesaban sobre la parte acrecida, excepto que sean de carácter personal. Se agrega que el derecho de acrecer se transmite a los herederos
Como es sabido, el heredero, a diferencia del legatario o acreedores, se hace cargo en todas las situaciones jurídicas transmisibles pertenecientes al causante, ya sea del lado activo o del lado pasivo. Ello por cuanto resguarda la situación jurídica no patrimonial, siendo en general intransmisibles, no se verifica sucesión, sin embargo en algunas hipótesis la ley reconoce la transmisibilidad de la legitimación activa y pasiva en relaciones e intereses no patrimoniales: por ejemplo en materia de acciones relativas al status filiatorio. (6) Por el contrario en el campo de las relaciones patrimoniales la regla es, a la inversa, la sucesión, no obstante son intransmisibles algunas relaciones que poseen tal contenido como en el caso del usufructo, el uso, la habitación, la renta vitalicia, el derecho alimentario, etc. La muerte es, pues, causa de disolución de los contratos caracterizados intuitus personae. La indignidad Respecto de las causas que contrarían la vocación sucesoria, debe destacarse que el texto del nuevo Código ha omitido la desheredación y atendido en mayor extensión la indignidad mediante el texto del art. 2281 de lo que resulta las conductas que el legislador ha considerado disvaliosas, referidas a toda causa de ofensa directa o indirecta al de cujus, de acuerdo con lo que la doctrina había alertado al respecto. La reforma ha ampliado los hechos que constituyen causales de indignidad, respecto de lo normado por el Código Civil derogado. Tal modificación responde a la producción doctrinaria nacional expuesta en los principales proyectos y anteproyectos legislativos de reforma del código civil y de aquellos que intentaron la unificación. La enunciación de las causales amplía los límites de las facultades interpretativas para la aplicación de las normas mediante el uso de fórmulas amplias y genéricas. Por otro lado, tal lo dicho, la ampliación de causales pareciera estar justificada también por la supresión de la desheredación con lo cual el causante ha dejado de tener un medio de excluir a quien lo ha agraviado a pesar de ser él quien podría medir con justeza la gravedad de la ofensa. La ley ha seguido la minoritaria tendencia legislativa que solo deja subsistente el instituto de la indignidad sucesoria, puesto que ésta por ser más amplia, permite abarcar todos los supuestos de la primera (códigos civiles francés, italiano y venezolano). Al mantenerse la regulación de las legítimas, la desheredación debió preverse como sanción para el heredero forzoso que ofendió al causante, pues implica un instrumento complementario. Pues si la ley imperativamente le asigna un heredero al causante, es justo que éste en vida tenga el medio de excluirlo si ha sido agraviado por aquel, puesto que es el único que puede medir con justeza la gravedad de la ofensa. La desheredación fortifica la autoridad del causante, y por ello frente a la situación actual de una mayor prolongación de la vida de los seres humanos se debió vigorizar la institución en lugar de suprimirla, porque es un modo más eficaz de proteger a la personas de la tercera edad y de brindarles una posibilidad de que se respete su dignidad y sus sentimientos. (7) La decisión del legislador no ha coincidido con que la regulación autónoma de la desheredación es el régimen predominante en las legislaciones que mantienen el sistema de legítimas (códigos alemán, portugués, español, suizo, brasileño, colombiano, ecuatoriano, chileno, peruano, paraguayo, uruguayo),
y la mantuvo el Anteproyecto de 1954 y el Proyecto de la Comisión Federal aprobado en Diputados en 1993. Legítima El art. 2445 C.C.C. ha reducido la porción legítima de los descendientes de cuatro quintos a dos tercios y la de los ascendientes de dos tercios a un medio, manteniendo en un medio la del cónyuge. La reforma ha tenido en consideración que las legítimas que imperaban en el derecho argentino eran de las más altas en comparación a las que rigen en otros países. Respetó como trascendente en ello la tendencia doctrinaria argentina hacia la flexibilización de la sucesión testamentaria. Mejora a favor de heredero con discapacidad Mediante el art. 2448 se faculta al causante a disponer, por el medio que estime conveniente, incluso mediante un fideicomiso, además de la porción disponible, de UN TERCIO (1/3) de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad. A estos efectos, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. La reforma ha desarrollado la función asistencial del derecho sucesorio mediante una institución innovadora que tiende a equiparar las circunstancias de quienes padecen minusvalía respecto de aquellos que gozan en plenitud de sus capacidades físicas y mentales. Prescripción de la acción de reducción Vigoroso debate doctrinario ha producido el contenido del art. 2459 C.C.C. denominado Prescripción adquisitiva que establece que la acción de reducción no procede contra el donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa donada durante diez años computados desde la adquisición de la posesión. Se aplica el artículo 1901. A efectos de proteger su porción forzosa, la ley otorga acción al heredero para que obtenga su complemento, pudiendo perseguir el objeto de su derecho aun en el dominio de terceros. Tal acción solo podrá ejercerla si desde la entrega de la posesión de la cosa que afectó su porción hasta la muerte del causante no han transcurrido diez años. Caso contrario carece de defensa. Con esta norma se ha desprotegido la legítima por cuanto mientras está corriendo dicho plazo de prescripción adquisitiva, el heredero forzoso presuntivo no tiene acción para defenderse, la cual recién le nace con la muerte del donante, cuando adquiere la calidad de heredero, en cuya oportunidad frecuentemente ya se habrá cumplido aquel plazo de diez años, con lo cual se consuma la lesión a la legítima. En otras palabras: cuando nace la acción, ya será ineficaz por causa de un plazo de prescripción que corrió cuando aquella aún no había nacido, contrariando así un principio jurídico elemental: el curso de la prescripción nace con la acción. Esto es: aunque el derecho exista, la prescripción no corre si no está abierta y expedita la acción del interesado al cual se le va a oponer aquella prescripción. Resulta claro, además, que con el arbitrio proyectado se lesiona el derecho de defensa del heredero forzoso perjudicado por la donación del autor de la sucesión. Además, se desconoce otra elemental noción sucesoria: el cálculo de la legítima recién se puede efectuar después de fallecer el causante, sobre la masa de bienes que dejó en ese momento, menos las
deudas, a cuyo resultado se suman el valor de las donaciones que hizo en vida. Y es en esta oportunidad, y no en vida del causante, que podrá el heredero forzoso determinar si su porción legítima ha sido o no violada por el acto liberal de su causante; y si comprueba la lesión, entonces recién podrá ejercer la acción protectora, que es la de reducción. (8) Cesión de herencia Con el contenido de los arts. 2302 a 2309 C.C.C. se regula la cesión de herencia. La cesión de derechos hereditarios es un contrato por el cual un heredero transmite a un tercero o coheredero todo o una parte alícuota del contenido patrimonial de la herencia, sin consideración al contenido particular de los bienes que la integran. La cesión es de una universalidad. La cesión de derechos sobre bienes determinados previa a la partición está sujeta a que el bien sea atribuido al cedente en la partición. Desde la apertura de la sucesión, los llamados a la universalidad o a una cuota de ella, pueden transferir a cualesquiera por contrato el contenido patrimonial que les corresponde en la herencia. Ello es eficaz frente al cesionario desde la celebración del contrato en virtud que, al haber participado en el acto, necesariamente está en conocimiento de él. Los otros sucesores, acreedores del cedente y otros cesionarios han sido convocados al proceso judicial sucesorio y, por lo tanto, desde que se agrega el instrumento de cesión al expediente judicial están en condiciones de anoticiarse. Distinta es la situación de los deudores de créditos de la herencia a los cuales debe notificárseles la cesión para que les resulte oponible, en razón que ninguna relación los vincula en su carácter de tales ni con la cesión ni con la tramitación del proceso judicial sucesorio. Testamento En materia testamentaria, se eliminó la forma testamentaria cerrada y los testamentos especiales, caídos en desuetudo. La reforma ha receptado la producción de la doctrina autoral argentina que proveyó adecuadamente a la jurisprudencial de criterios a efectos de dar solución adecuada a los casos planteados que carecían de regulación normativa específica. El nuevo Código, mediante su art. 2470 establece que las disposiciones testamentarias deben interpretarse adecuándolas a la voluntad real del causante según el contexto total del acto. Las palabras empleadas deben ser entendidas en el sentido corriente, excepto que surja claro que el testador quiso darles un sentido técnico. Se aplican, en cuanto sean compatibles, las demás reglas de interpretación de los contratos. En términos generales cabe afirmar que la nueva legislación evidencia tendencia a facilitar la interpretación de sus textos y a recoger la evolución social y jurídica nacional, lo que no obsta a ratificar aquello expuesto como contrario a la tradición y técnica jurídica argentina en cuanto a la eliminación de la desheredación y la limitación de loa acción de reducción (1) (1) Ver Sánchez Aristi, Rafael, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año XLVI N° 67. (2) (2) Torrente, Andrea y Schlesinger, Piero, Manuale di Diritto Privato. Ventunesima edizione. A Cura di Franco Anelli e Carlo Granelli, pág. 1255, Giuffre Editore, Milano, Italia, 2013.
(3) (3) Alpa, Guido, Manuale di Diritto Privato, quinta edizione, pág. 1301, Casa Editrice Dott. Antonio Milani, Padova, Italia, 2007. (4) (4) Kipp, Theodor, Derecho de Sucesiones, Tomo V 1°, Barcelona, 1976, p. 1. (5) (5) Pérez Gallardo, Leonardo, El derecho de sucesiones en Iberoamérica, Madrid, 2010, p. 6. (6) (6) Torrente, Andrea y Schlesinger, Piero, Manuale di Diritto Privato. Ventunesima edizione. A Cura di Franco Anelli e Carlo Granelli, pág. 1263, Giuffre Editore, Milano, Italia, 2013. (7) (7) Córdoba, Marcos M.- Ferrer, Francisco M.- Natale, Roberto M., "Observaciones al proyecto de Código Civil y Comercial en materia sucesoria". La Ley, DF y P, N° 9- octubre de 2012. (8) (8) Córdoba, Marcos M.- Ferrer, Francisco M.- Natale, Roberto M., "Observaciones al proyecto de Código Civil y Comercial en materia sucesoria". La Ley, DF y P, N° 9- octubre de 2012.
Los privilegios en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Iturbide, Gabriela A.
I. Introducción metodológica en el régimen legal actual en materia de privilegios El Código Civil actualmente en vigencia se ocupa de los privilegios y del derecho de retención en la Sección II del Libro IV, bajo el título "Concurrencia de los derechos reales y personales contra los bienes del deudor común". Este criterio metodológico encuentra su antecedente en las ideas de Freitas, expuestas en la Introducción a la Consolidación de las Leyes Civiles, acerca de la conveniencia de la existencia en el Código de un último Libro destinado a las disposiciones comunes a los derechos reales y a los personales. Como sostiene Arean, al adoptar esta posición Vélez Sársfield se separó netamente de las ideas imperantes al respecto en esa época, ya que el Código francés legisla los privilegios, juntamente con las hipotecas. Lo mismo hace el Proyecto de Acevedo, mientras que el Código chileno y el Proyecto de Goyena los tratan inmediatamente después de la hipoteca, y el Código de Luisiana, luego de la prenda (1). Es necesario advertir que también existen disposiciones relativas a los privilegios en otros códigos o leyes. Podemos mencionar en tal sentido el Código de Comercio, el Código de Minería, el Código Aeronáutico, la Ley de Concursos y Quiebras, la Ley de Contrato de Trabajo, la Ley de Navegación, la Ley de Propiedad Horizontal, entre otras normas. Esta dispersión en la legislación sobre los privilegios trae serios inconvenientes, en especial, porque en todo ese complejo normativo no existe uniformidad de tratamiento del tema, hasta el extremo de que hay créditos que son o no privilegiados según el Código o la ley que los consagre. El desorden que reina en la materia, al que se ha calificado de "caos legislativo"(2), fue puesto de manifiesto en los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación elaborado por la Comisión integrada por los Dres. Ricardo Luis Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci, en cumplimiento de los objetivos señalados por el decreto presidencial 191/2011, al señalar que el Código Civil no es ciertamente diáfano, y la Ley de Concursos 24.522, si bien asume un criterio de mayor claridad y pretende ser un sistema cerrado, sólo resulta aplicable en materia de concursos pero no en supuestos de ejecuciones individuales, para las cuales rige, como regla, el Código Civil. Por eso, desde hace mucho tiempo se ha propiciado no sólo la simplificación (reducción del número de privilegios y adopción de reglas nítidas para determinar el rango de cada uno) sino también la unificación. II. Caracteres de los privilegios En cuanto a los caracteres de los privilegios, en la actualidad podemos afirmar que ellos son: a) Origen legal (art. 3876) (3).
b) Excepcionalidad (ver nota al art. 3879, Cód. Civil, en la que se dice expresamente "...Pero siendo los privilegios de derecho estricto, no son su sceptibles de extenderse...", y en la nota al art. 3930, que señala: "...extender el privilegio del vendedor al donante, es faltar a la regla de que los privilegios son de derecho estricto, y que no pueden extenderse por analogía ..."). c) Accesoriedad (siendo calidades de ciertos créditos, los privilegios son accesorios a ellos y quedan ligados a su suerte, salvo el caso de la novación, en el que se puede, mediante una reserva expresa, impedir la extinción del privilegio, haciéndolo pasar a la nueva obligación —art. 803—). d) Transmisibilidad a los cesionarios y sucesores de los acreedores (arts. 3877 y 1458, Cód. Civil). e) Indivisibilidad (aunque el Código no lo menciona especialmente a diferencia de lo dispuesto en materia de hipoteca —art. 3112— y de prenda —art. 3233—, la doctrina se inclina por considerar que todo el producido de la cosa o cosas, y cada parte de ese producido quedan afectados al pago de todo el crédito y de cada parte de él, de modo que la división de las cosas o del crédito no afecta la integridad del privilegio y éste subsiste hasta tanto haya sido totalmente satisfecho el acreedor) (4). III. Clasificaciones de los privilegios Siguiendo la opinión de la doctrina, podemos clasificar los privilegios del siguiente modo: a) Sobre muebles, sobre inmuebles o sobre muebles e inmuebles: Esta clasificación es reconocida por la primera parte del artículo 3878 del Código Civil actualmente en vigencia. Se funda en la naturaleza de las cosas sobre cuyo precio se harán efectivos los privilegios. b) Generales o especiales: El citado artículo 3878, párrafo 1°, en sus partes segunda y tercera, dice: "Los privilegios sobre los muebles son generales o particulares. Los privilegios sobre los inmuebles son todos particulares, con excepción de los que se designan en el artículo siguiente, y sólo se ejercen sobre inmuebles determinados, a no ser que los privilegios generales sobre los muebles no alcancen a cubrir los créditos privilegiados". Esta clasificación se funda en la extensión de los privilegios, ya que mientras los generales recaen sobre el producido de todas las cosas del deudor, los especiales sólo se hacen efectivos sobre el de determinadas cosas. Por otro lado, existen entre ellos otras diferencias: los generales sólo pueden hacerse valer en el concurso del deudor (ejecución colectiva); en el concurso del deudor, los acreedores con privilegio general deben esperar el resultado del mismo, en tanto que los que tienen un privilegio especial pueden sustraerse a ello, ya que están facultados para solicitar la formación de un concurso especial; mientras que la presentación del concurso preventivo o la declaración de quiebra suspenden el curso de los intereses respecto de todos los créditos quirografarios y con privilegio general, ciertos créditos con privilegio especial siguen devengando intereses (arts. 19 y 129, ley 24.522); en los privilegios generales no puede hablarse de subrogación real pues, como recaen sobre todas las cosas del deudor, las que entren en sustitución de otras están de cualquier modo incluidas en la extensión del privilegio. En los privilegios especiales, puede darse la subrogación real en los supuestos expresamente determinados por la ley, como ocurre en el caso contemplado por el art. 245, primera parte de la Ley de Concursos. IV. Los privilegios en el Código Civil actualmente en vigencia En cuanto a los privilegios generales, al funcionar sólo en la ejecución colectiva, en la actualidad la regulación contenida en el Código Civil ha quedado desplazada por la de la Ley de Concursos y Quiebras.
De todos modos, nos limitaremos a señalar que ellos se encuentran enunciados en los artículos 3879 y 3880. En lo que concierne a los privilegios especiales, quedan comprendidos, en total, diecisiete privilegios, nueve sobre muebles y ocho sobre inmuebles, a los que cabe agregar, en ambos casos, los gastos de justicia que benefician a los acreedores con privilegio según lo dispuesto por el artículo 3900 del Código Civil. Los créditos con privilegio especial sobre muebles son: el del locador (arts. 3883 y 3884; el del posadero (art. 3886); el del acarreador (art. 3887); el del acreedor por semillas y gastos de cosecha (3888); el del obrero o artesano (art. 3891); el del conservador (art. 3892); el del vendedor (arts. 3893, 3894 y 3895); el del depositante (art. 3897); y el del acreedor prendario (arts. 3889 y 3224). Los créditos con privilegios sobre inmuebles, son: el del vendedor (art. 3925); el del suministrador de fondos (art. 3927); el de los coherederos y copartícipes (arts. 3928); el del donante (art. 3930); el de los arquitectos, empresarios, albañiles y otros obreros (art. 3931); el del prestamista (art. 3932), el del suministrador de materiales (art. 3923); y el del acreedor hipotecario (arts. 3934, 3936, 3937, 3938 y 3149). V. Orden de los privilegios Cuando dos o más créditos privilegiados deben hacerse efectivos sobre el producido de las mismas cosas, se plantea el difícil problema de establecer el orden en que deberán concurrir los acreedores para percibir sus créditos. Como acertadamente sostiene Areán (5), el tema es sumamente arduo, al no haber sentado el Código principios generales, no haber dispuesto la preeminencia de los privilegios generales sobre los especiales o viceversa, porque, de acuerdo a lo expuesto por Vélez Sársfield en la nota al Capítulo III del Título I del Libro IV, el codificador se inclinó por un sistema que combina ambas categorías de privilegios, graduándolos "según la apreciación de sus causas respectivas"(6). VI. Los privilegios en la Ley de Concursos y Quiebras La ley 24.522 se ocupa en el Capítulo I del Título IV a la regulación de los privilegios en materia de concursos y quiebras. El artículo 239 dispone que "Existiendo concurso, sólo gozarán de privilegio los créditos enumerados en este Capítulo, y conforme a sus disposiciones". La ley 19.551 establecía también que, en materia de concursos, los privilegios se regían exclusivamente por dicha ley. A su vez, se explicaba en la Exposición de Motivos que con esta norma se resolvían dos situaciones: a) la aplicabilidad de los privilegios reglados en la ley a toda clase de concursos, y b) la inaplicabilidad en los concursos de otro tipo de privilegios que pudieran estar regulados por leyes especiales. Sin embargo, esta pretendida adopción de un número cerrado de privilegios concursales quedaba desvirtuada de inmediato, ya que de acuerdo lo previsto por el artículo 265 in fine, la enumeración de los privilegios especiales no excluía la existencia de otros creados por leyes especiales. Además, los
privilegios consignados en los incs. 7° y 8° de dicho artículo se remitían, en cuanto a su extensión, a los respectivos ordenamientos que los consagraban. Subsistían, por ende, muchas dudas pues el carácter excluyente que se atribuyó la legislación concursal, en definitiva no era tal. En consecuencia, el intento de unificación había quedado a mitad de camino, situación que se ha mejorado parcialmente con la sanción de la ley 24.522, (ver art. 239), al eliminarse la referencia a los privilegios creados por leyes especiales, aunque todavía pueden suscitarse cuestiones en cuanto a la ubicación y al alcance de los privilegios regulados por otros códigos o leyes. Sin perjuicio de ello, a diferencia del Código Civil, la Ley de Concursos establece en forma clara cuál es el rango que corresponde a cada categoría, considerando que en el concurso y en la quiebra existen dos clases de acreedores, los del deudor y los del concurso. El orden ha sido determinado del siguiente modo: acreedores por reserva de gastos (art. 244); acreedores del deudor con privilegio especial (art. 241); acreedores por gastos de conservación, administración y liquidación de los bienes del concursado (art. 240); acreedores del deudor con privilegio general de rango superior (art. 246, inc. 1°, primera parte); acreedores del deudor con privilegio general de rango inferior (art. 246, incs. 1°, segunda parte, y 2° a 4°); acreedores quirografarios. Al respecto, puede decirse que el funcionamiento de los privilegios en la Ley de Concursos y Quiebras es el siguiente: a) Respecto del producido de las cosas determinadas sobre que recae un privilegio especial, se hace, en primer lugar, la reserva para gastos (art. 240), y luego cobran los acreedores del deudor titulares de ese privilegio especial (art. 241). En caso de concurrencia de acreedores con privilegio especial sobre la misma cosa, en principio, cobran según el orden de los incisos (art. 243). b) Sobre el producido de todo el patrimonio del deudor, inclusive lo que resta del precio de las cosas determinadas, una vez percibidos los créditos con privilegio especial y deducida la reserva de gastos, en primer lugar cobran los acreedores por gastos de justicia, y en caso de o concurrencia e insuficiencia perciben sus créditos a prorrata (arts. 240 y 249). c) Sobre lo que resta de esta masa, es decir, lo que queda del producido de todo el patrimonio, en segundo lugar cobran los acreedores del deudor por sueldos, salarios y remuneraciones (art. 246, inc. 1°). En caso de concurrencia e insuficiencia perciben sus créditos a prorrata. d) La masa restante se divide en partes iguales (art. 247, párr. 1°): 1. Sobre una de las partes, cobran los acreedores del deudor con privilegio general. 2. Sobre la otra parte, cobran los acreedores quirografarios del deudor. e) Si queda algún activo, todos los acreedores tienen derecho a cobrar los intereses suspendidos según el orden de sus privilegios (art. 228). VII. Visión general sobre la reforma en materia de privilegios La ubicación de los privilegios en el último Libro, que reúne las disposiciones comunes a los derechos reales y personales, guarda similitud con la metodología del Código de Vélez, cuyas normas relativas a
los privilegios se instalan también en la Segunda y última Sección del último Libro (el Libro Cuarto), entre las disposiciones comunes as los derechos reales y personales, bajo el acápite "Concurrencia de los derechos reales y personales contra los bienes del deudor común" (arts. 3875 a 3938 inclusive). En los Fundamentos del Proyecto de reforma, destacó la Comisión creada por el decreto presidencial 191/2011 que "el supremo arquetipo sería la unificación de los privilegios en un solo régimen legal, aplicable tanto a las ejecuciones individuales como a los procesos universales, pues la unificación hace a la seguridad jurídica, ya que el privilegio de un determinado crédito no puede varia en mérito a la situación del deudor o porque concurra o no con otros privilegios. Sin embargo, de conformidad con la labor encomendada a esta Comisión, no le corresponde ocuparse de la Ley de Concursos, ni de la de Seguros, ni de la de Navegación, ni de otros temas contenidos en leyes o regímenes especiales completos o cerrados". En esa inteligencia, a los fines de encaminarse a la ansiada unificación, se partió del régimen de privilegios regulado en la Ley de Concursos, aun en la regulación de los créditos laborales, y sobre él se moldeó el destinado a las ejecuciones individuales, contemplando las debidas particularidades. Con este punto de partida, se receptó la doctrina y la jurisprudencia dominante en cuanto a que los privilegios generales se ejercen sólo en los procesos colectivos, por lo que el Proyecto regula sólo los privilegios especiales. Los generales rigen sólo en los procesos universales, haya o no insolvencia, de manera tal que si el proceso es universal (también en el caso del proceso sucesorio), rige la ley concursal y no el Código Civil. La unificación en materia de privilegios especiales supone la eliminación de algunos que en la actualidad contiene el Código Civil y que han desaparecido de la ley concursal, como el del vendedor de inmuebles y el del locador. Sobre esas bases, los privilegios son tratados en el Título II del Libro Sexto, denominado "Disposiciones comunes a los Derechos Personales y Reales", en los artículos 2573 a 2586. En el Capítulo 1 de ese Título, dedicado a las disposiciones generales, los privilegios son definidos como la calidad que corresponde a un crédito de ser pagado con preferencia a otro, lo que implica que se mejora la fórmula del Código Civil vigente (ver art. 2573 propuesto que alude a "calidad" y art. 3875 del Código Civil que se refiere al "derecho"). El Proyecto de 1998 no definía a los privilegios, aunque cabe aclarar que la mayoría de las normas proyectadas aparecen inspiradas en ese Proyecto. Según el nuevo Código, pueden ejercitarse mientras la cosa afectada al privilegio permanece en el patrimonio del deudor, (lo que avalaría la postura de quienes entienden que el asiento del privilegio es la cosa), excepto disposición legal en contrario y el supuesto de subrogación real en los casos que la ley lo prevea de tal forma. Queda descartado entonces, como regla, el carácter reipersecutorio del privilegio, aunque como se deja a salvo la posibilidad de que exista una disposición legal en contrario. Respecto de la publicidad mediante la inscripción, el Proyecto no la contempla. No ha llegado el momento de introducirla en la legislación (la Ley de Concursos tampoco la prevé), pues con anterioridad debería sopesarse con todo cuidado el enorme impacto que ella produciría sobre el sistema registral (7). De manera adecuada, se destaca que los privilegios no pueden ser ejercidos sobre cosas inembargables declaradas tales por la ley. Ocurre que, si no se pueden embargar, no podrán ser ejecutadas por el
acreedor para cobrarse, siendo el embargo un trámite inexcusable de la ejecución forzada. Es precisamente, sobre el precio obtenido en la ejecución forzada que los acreedores han de caer haciendo valer, al concurrir, las preferencias que eventualmente les pudieran asistir. Se mantiene el principio de que los privilegios resultan exclusivamente de la ley y se advierte que el deudor sólo puede crear a favor de un acreedor un derecho para ser pagado con preferencia a otro, del modo como la ley lo establece (ver art. 2574). Se prevé en el artículo 2575 que el acreedor puede renunciar a su privilegio (lo cual también es admitido en la actualidad), y que el acreedor y el deudor pueden convenir la postergación de los derechos del acreedor respecto de otras deudas presentes o futuras, en cuyo caso los créditos subordinados se rigen por las cláusulas convenidas, siempre que no afecten derechos de terceros. El citado artículo agrega que la posibilidad de renuncia o postergación no se aplica a los créditos laborales. Ello permite que entre a jugar la autonomía de la voluntad en cuanto al rango, como acontece con las garantías reales. La posibilidad de convenir entre acreedor y deudor la postergación de los derechos del acreedor respecto de otras deudas que contempla el citado artículo 2575 no desnaturaliza el necesario origen legal de los privilegios, porque las convenciones celebradas reglarán los derechos entre acreedor subordinante y acreedor subordinado, pero no podrán afectar derechos de terceros, como se dispone expresamente, con lo que el principio de legalidad de los privilegios no sufre demérito alguno. Ello es así, pues el convenio de subordinación, como principio, debe mantener inalterada la situación del resto de los acreedores, sin beneficio ni perjuicio para éstos. Al respecto, cabe recordar que los convenios de subordinación se encuentran ya admitidos en la Ley de Concursos (art. 239), y en el párrafo agregado al artículo 3876 del Código Civil por la ley 24.441. A diferencia del régimen actual y del Proyecto de 1998, el artículo 2576 del nuevo Código sienta expresamente el principio de que los privilegios son indivisibles en cuanto al asiento y e n cuanto al crédito, independientemente de la divisibilidad del asiento o del crédito y se mantiene el principio de que la transmisión del crédito incluye la de su privilegio. En cuanto al carácter restrictivo de los privilegios, se dispone que éstos no se extienden a los intereses, ni a las costas, ni a otros accesorios del crédito, excepto disposición legal expresa en contrario (art. 2577, que coincide con el art. 242 de la Ley de Concursos). Esta disposición consagra la opinión mayoritaria respecto de los intereses, y en cuanto a las costas, no implica que se suprima el privilegio de los que hoy denominamos "gastos de justicia", ya que seguirán gozando de una situación preferente respecto del crédito que han beneficiado. A su vez, el artículo 2578 advierte que si se concede un privilegio en relación a un determinado lapso, (v.gr. el privilegio de las remuneraciones debidas al trabajador por seis meses, conf. art. 2582, inc. b) éste se cuenta retroactivamente desde el reclamo judicial, excepto disposición legal en contrario. El artículo 2579 del nuevo Código prevé que en los procesos universales los privilegios se rigen por la ley aplicable a los concursos, exista o no cesación de pagos, lo que implica incluir a los procesos sucesorios en el principio consagrado en cuanto a la ley aplicable, a diferencia del régimen vigente y del Proyecto de 1998.
El nuevo Código mantiene la distinción entre privilegios generales y especiales, y dispone que los privilegios generales sólo pueden ser invocados en los procesos universales (art. 2580). El Proyecto de la Comisión preveía en ese mismo artículo que dichos privilegios se regían por la ley aplicable a los concursos, tal como ocurre en la actualidad, pero ese párrafo fue suprimido al tratarse el Proyecto en el Congreso de la Nación. Según el artículo 2581, los acreedores sin privilegio, vale decir, los quirografarios, concurren a prorrata entre sí, excepto disposición expresa en contrario del Código, tal como lo prevé el sistema actualmente en vigencia. En el Capítulo 2, dedicado a los privilegios especiales, el artículo 2582 dispone: "ARTÍCULO 2582. — Enumeración. Tienen privilegio especial sobre los bienes que en cada caso se indica: a) los gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de una cosa, sobre ésta. Se incluye el crédito por expensas comunes en la propiedad horizontal; b) los créditos por remuneraciones debidas al trabajador por seis meses y los provenientes de indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo, sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias que, siendo de propiedad del deudor, se encuentren en el establecimiento donde presta sus servicios o que sirven para su explotación. Cuando se trata de dependientes ocupados por el propietario en la edificación, reconstrucción o reparación de inmuebles, el privilegio recae sobre éstos; c) los impuestos, tasas y contribuciones de mejoras que se aplican particularmente a determinados bienes, sobre éstos; d) lo adeudado al retenedor por razón de la cosa retenida, sobre ésta o sobre las sumas depositadas o seguridades constituidas para liberarla; e) los créditos garantizados con hipoteca, anticresis, prenda con o sin desplazamiento, warrant y los correspondientes a debentures y obligaciones negociables con garantía especial o flotante; f) los privilegios establecidos en la Ley de Navegación, el Código Aeronáutico, la Ley de Entidades Financieras, la Ley de Seguros y el Código de Minería". Cabe advertir, en cuanto al inciso a) del art. 2582, que no se previó el privilegio de los créditos que pudieren existir por gastos y erogaciones comunes en materia de conjuntos inmobiliarios y de tiempo compartido. Sólo se previó en el artículo 2098 el cobro ejecutivo para este último por deudas en concepto de gastos del sistema. Al respecto, y más allá de la referencia concreta a la propiedad horizontal, compartimos la opinión de quienes entienden que quedarían incluidos dentro del privilegio "del conservador", los créditos por expensas en los conjuntos inmobiliarios propiamente dichos regulados en los arts. 2073 al 2086, aun en la hipótesis de que no se sujeten al régimen de propiedad horizontal, al igual que los "gastos del sistema" en el tiempo compartido (art. 2995, inc. d) y 2098), y la "cuota de servicio para el mantenimiento y funcionamiento del cementerio", en el caso de los cementerios privados. Tal conclusión no implica la creación de un privilegio por vía analógica, sino interpretar, conforme reglas comunes de hermenéutica en la materia, que ciertos créditos —por su
propia naturaleza— se hallan cubiertos por el privilegio ya establecido por la ley, más allá de su estricta literalidad (8). Como novedad, podemos señalar que se concede un privilegio al acreedor anticresista, que no lo tiene en el Código Civil ni en la Ley de Concursos y que, sin embargo, ha sido juzgado pertinente por la doctrina. Ahora bien, antes de pagar el crédito que goza de privilegio especial, del precio del bien sobre el que recae, se deben reservar los importes correspondientes a su conservación, custodia, administración y realización. De conformidad con el artículo 2585, en todos los casos, también debe calcularse una cantidad para atender los gastos y los honorarios generados por las diligencias y tramitaciones llevadas a cabo sobre el bien y en interés del acreedor. Esta norma incorpora la noción de "reserva de gastos", contenida en la Ley de Concursos y utilizada cotidianamente por la jurisprudencia y que Vélez Sársfield intuyó en la nota al artículo 3879 del Código Civil. En cuanto a su carácter restrictivo, cabe señalar que, a la luz de lo previsto por el artículo 2583, (cuyo texto difiere de la norma similar incluida en el Proyecto de 1998), los privilegios especiales se extienden exclusivamente al capital del crédito, excepto en los siguientes casos: a) los intereses por dos años contados a partir de la mora, de los créditos laborales mencionados en el inciso b) del artículo 2582 (remuneraciones debidas al trabajador por seis meses y los provenientes de indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo); b) los intereses correspondientes a los dos años anteriores a la ejecución y los que corran durante el juicio, correspondientes a los créditos mencionados en el inciso e) del artículo 2582 ( créditos garantizados con hipoteca, anticresis, prenda con o sin desplazamiento, warrant y los correspondientes a debentures y obligaciones negociables con garantía especial o flotante); c) las costas correspondientes a los créditos enumerados en los incisos b) y e) del artículo 2582 (créditos laborales y créditos garantizados con hipoteca, anticresis, prenda con o sin desplazamiento, warrant y los correspondientes a debentures y obligaciones negociables con garantía especial o flotante); d) los créditos mencionados en el inciso f) del artículo 2582, cuya extensión se rige por los respectivos ordenamientos (art. 2583) (Ley de Navegación, Código Aeronáutico, Ley de Entidades Financieras, Ley de Seguros y Código de Minería). El artículo 2584 del nuevo Código mantiene la posibilidad de subrogación real al señalar que el privilegio especial se traslada de pleno derecho sobre los importes que sustituyen los bienes sobre los que recae, sea por indemnización, precio o cualquier otro concepto que permita una subrogación de esa índole (ver artículo 245, primera parte, de la Ley de Concursos). Por último, estimamos muy valiosa la inclusión del orden de los privilegios especiales en el artículo 2586, en tanto esta norma prevé que los privilegios especiales tienen la prelación que resulta de los incisos del artículo 2582, excepto los siguientes supuestos:
a) los créditos mencionados en el inciso f) del artículo 2582 tienen el orden previsto en sus respectivos ordenamientos (Ley de Navegación, Código Aeronáutico, Ley de Entidades Financieras, Ley de Seguros y Código de Minería); b) el crédito del retenedor prevalece sobre los créditos con privilegio especial si la retención comienza a ser ejercida antes de nacer los créditos privilegiados; c) el privilegio de los créditos con garantía real prevalece sobre los créditos fiscales y el de los gastos de construcción, mejora o conservación, incluidos los créditos por expensas comunes en la propiedad horizontal, si los créditos se devengaron con posterioridad a la constitución de la garantía; d) los créditos fiscales y los derivados de la construcción, mejora o conservación, incluidos los créditos por expensas comunes en la propiedad horizontal, prevalecen sobre los créditos laborales posteriores a su nacimiento; e) los créditos con garantía real prevalecen sobre los créditos laborales devengados con posterioridad a la constitución de la garantía; f) si concurren créditos comprendidos en un mismo inciso y sobre idénticos bienes, se liquidan a prorrata. VIII. Conclusión Consideramos que en una materia compleja como la que tratamos, en algunos casos pueden continuar presentándose cuestiones problemáticas en torno a la ubicación y al alcance de los privilegios regulados por otras leyes (por ejemplo, la de contrato de trabajo), pero sin dudas constituye un avance significativo para la resolución de los conflictos que pueden presentarse la limitación de los derechos personales o reales que gozan de privilegio y el establecimiento del orden de prelación previsto en el artículo 2586, mediante pautas claras y sencillas sobre el rango que corresponde a cada crédito cuando entra en conflicto con otros. Ello es así, pues como ya hemos visto, el método elegido por Vélez Sársfield no ha dado buenos resultados, ya que muchas veces resulta engorrosa la determinación del lugar que debe ocupar un privilegio, e, inclusive, hay algunos privilegios especiales sobre inmuebles que carecen de graduación. Por ello, los criterios interpretativos son sumamente diversos y se puede decir que no hay autor que coincida totalmente con otro en la graduación de los privilegios. La reforma, en ese sentido, es muy bienvenida. (1) (1) AREAN, Beatriz, Derechos reales, 2, Ed. Hammurabi, p. 1021. (2) (2) MARIANI DE VIDAL, Marina, "Los privilegios en el Proyecto de Código", en La Ley, 8/8/2012 (3) (3) Llambías, ob cit., t. I, n° 491; Mariani de Vidal, Apuntes..., cit., LL 137-932. (4) (4) Según MARIANI DE VIDAL, tal vez esta omisión del codificador se debió a que en la materia tuvo como fuente principalísima a Martou, y como para este autor los privilegios eran derechos reales, una de cuyas notas es la indivisibilidad, , el punto no requeriría mención expresa. (ver Apuntes ...., cit., L.L. 137-932).
(5) (5) AREÁN, B. ob. cit., p. 1035. (6) (6) En ese sentido, MARI ANI DE VIDAL (ver Código Civil... cit., T. 6 B, ps. 298/299, y 379/380) elabora un cuadro sobre el orden de los privilegios en relación a los muebles, y otro respecto del orden de los privilegios sobre inmuebles. (7) (7) MARIANI DE VIDAL, M., Los privilegios en el Proyecto..., cit. (8) (8) MARIANI DE VIDAL, "Los privilegios en el Proyecto...", cit.
Prescripción extintiva o liberatoria en el Código Civil y Comercial de la Nación Calvo Costa, Carlos Albe rto
1. Nociones previas. Metodología del nuevo Código Civil y Comercial Es sabido que muchos derechos se pueden adquirir o perder por el transcurso del tiempo, y la figura jurídica a través de la cual ello se puede lograr, es la prescripción. En tal sentido, el Código Civil de Vélez Sársfield, dispone en el art. 3947 que los derechos reales y personales se adquieren y se pierden por la prescripción; es decir, la prescripción es un medio para adquirir un derecho (prescripción adquisitiva), o de liberarse de una obligación por el transcurso del tiempo (prescripción extintiva o liberatoria). El nuevo Código Civil y Comercial, brinda tratamiento a ambas clases de prescripción en el Libro Sexto, titulado "Disposiciones comunes a los derechos reales y personales", Título Primero "Prescripción y caducidad". En el Capítulo 1 (arts. 2532 a 2553), se han legislado todas las cuestiones comunes a la prescripción adquisitiva y a la liberatoria, tales como su carácter imperativo, los sujetos de la prescripción, la renuncia y sus efectos, suspensión e interrupción, y dispensa, entre otras. Una de los principales modificaciones que presenta el nuevo texto legal, es que ya no se brinda un disposición única para ambas clases de prescripción (como lo efectúa el art. 3947 del Código Civil de Vélez Sársfield antes mencionado), ya que dicha conceptualización había sido criticada por la doctrina (1), al considerarse inadmisible la posibilidad de que se adquieran derechos personales por el transcurso del tiempo, tal como —erróneamente, a nuestro entender— lo refiere la norma citada en su primera parte (2). Si bien el objeto del presente trabajo está referido a la prescripción extintiva o liberatoria, no podemos dejar de referirnos a la metodología empleada en el texto del Código Civil y Comercial recientemente sancionado y promulgado, y marcar las diferencias con la empleada en el Código Civil de Vélez Sársfield. El Código Civil de Vélez Sársfield, al igual que lo efectúa el Code francés en sus arts. 2242 y ss., regula las dos clases de prescripción en forma conjunta. El Codificador se refiere a ellas en los Títulos I ("De la prescripción de las cosas y de las acciones en general") y II ("De la prescripción de las acciones en particular") de la Sección III ("De la adquisición y pérdida de los derechos reales y personales por el transcurso del tiempo") del Libro IV ("Derechos reales y personales. Disposiciones comunes"). Este tratamiento conjunto de ambos tipos de prescripción había provocado profundas críticas en la doctrina, con los siguientes argumentos: a) No existe justificación alguna que permita el tratamiento de las dos clases de prescripción de modo conjunto, debido a que median entre la usucapión y la prescripción extintiva o liberatoria profundas diferencias conceptuales b) La prescripción extintiva debería estar regulada en la parte general del Código Civil, dado que más allá de ser un modo de extinción de obligaciones, también puede proyectarse su aplicación a otros derechos reales y personales (3). Algunas de las muchas diferencias que se aprecian en la metodología del nuevo Código Civil y Comercial son:
1) No se ha brindado una noción única de prescripción, como lo hacía el art. 3947 del Código Civil de Vélez Sársfield, brindándose solamente el concepto de prescripción adquisitiva en el art. 1897. 2) El tratamiento de la prescripción adquisitiva es realizado de manera separada, tal como lo establece el art. 2565, en cuanto dispone que "Regla general. Los derechos reales principales se pueden adquirir por la prescripción en los te´rminos de los artículos 1897 y siguientes". 3) Si bien se ha eliminado la categoría de las obligaciones naturales, el art. 2538 establece que el pago espontáneo de una obligación que estuviera prescripta, no puede ser repetido. En sustitución de dicha categoría, el nuevo Código Civil y Comercial hace referencia en su art. 728 a los deberes morales o de conciencia, determinando la irrepetibilidad de todo pago que fuera realizado en razón de ellos. 4) Se ha simplificado la cuestión de los sujetos que pueden oponer la prescripción, disponiendo el art. 2534 que "la prescripción opera a favor y en contra de todas las personas, excepto disposición legal en contrario. Los acreedores y cualquier interesado pueden oponer la prescripción, aunque el obligado o propietario no la invoque o la renuncie". En el Código Civil de Vélez Sársfield no contenía una norma similar, sino que debía extraerse del análisis armónico de los arts. 3950 y 3951 que toda persona de existencia ideal o humana, de derecho público o privado, está sujeta a la prescripción de sus derechos y puede oponerla (4). 5) No existe un principio general como el establecido en el art. 4019 del Código Civil de Vélez Sársfield, en cuanto establecía como regla general la prescriptibilidad de las acciones, con las excepciones allí mencionadas. El articulado del nuevo Código Civil y Comercial, no posee una disposición de este tipo; sin embargo, prevé una serie de normas que determinan qué acciones son imprescriptibles, hallándose ellas diseminadas a lo largo del texto legal, tales como: la acción de nulidad absoluta (art. 387 in fine), la acción de inoponibilidad salvo el derecho de la otra parte a oponer la prescripción o la caducidad (art. 397), la acción para reclamar la filiación o para impugnarla (art. 576), las acciones de estado de familia (art. 712), la acción de división de condominio, excepto que se haya pactado la indivisión (art. 1997), la acción para reclamar una servidumbre forzosa (art. 2166 in fine), las acciones reales —reivindicatoria, confesoria, negatoria y de deslinde— (art. 2247), la acción de petición de herencia, sin perjuicio de la prescripción adquisitiva que puede operar con relación a cosas singulares (art. 2311), la acción de partición de herencia mientras dure la indivisión (art. 2368 (5)), y las acciones civiles para reclamar daños derivados de delitos de lesa humanidad (art. 2561). 2. Requisitos de la prescripción extintiva Para que pueda configurarse la prescripción liberatoria, se requiere la presencia de los siguientes elementos: A. Transcurso del tiempo. Debe ocurrir el transcurso del tiempo previsto por la ley para el ejercicio de la acción. B. Inacción del ambas partes. Debe mediar inactividad del titular del derecho, puesto que ello presume su desinterés en mantener la vigencia del mismo. También debe haber inactividad en el deudor, en el sentido de no haber efectuado éste un reconocimiento de deuda.
C. Derechos susceptibles de prescripción. Como lo hemos mencionado precedentemente, existen acciones que son imprescriptibles, y, por ende, no las afecta el transcurso del tiempo (vgr. acción de nulidad de un acto jurídico cuando la nulidad es absoluta). D. Posibilidad de actuar en el acreedor. De otro modo, creemos que sería imposible oponer la excepción de prescripción. Como ejemplo de ello, podemos mencionar que en la acción de nulidad de acto jurídico cuando éste está afectado por el vicio de violencia, queda claro que el plazo de prescripción bienal previsto por el art. 2563 inc. a) del nuevo Código Civil y Comercial, sólo puede comenzar a computarse desde el momento en que la violencia ha cesado sobre el afectado y éste recupera su libertad para actuar, como acertadamente lo dispone la norma; de no ser así, bastaría a quien ejerce la violencia continuar haciéndolo durante dos años desde la celebración del acto para provocar la inacción de la otra parte y que se opere la prescripción. 3. Caracteres de la prescripción liberatoria Son caracteres de la prescripción liberatoria: a) Su origen legal. Los plazos son fijados por la ley y es ésta la que impone los requisitos para que opere la misma. b) De orden público. Por prevalecer el interés público, el orden y la paz social, los plazos de prescripción no pueden ser convenidos (ampliándolos o reduciéndolos) entre las partes. Ello surge claramente en el nuevo Código Civil y Comercial de la letra del art. 2533, en cuanto se refiere al carácter imperativo de la prescripción y a la imposibilidad de modificarla por convención. c) No puede ser declarada de oficio. El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación así lo dispone expresamente en el art. 2552, como también lo determina el art. 3964 del Código Civil de Vélez Sársfield. Entendemos que dicho recaudo resulta totalmente lógico y adecuado, al igual que lo hace un reconocida doctrina (6), ya que la prescripción compromete una cuestión de conciencia (7), que queda librada a la decisión individual de cada sujeto legitimado a oponerla, hacerlo o no; y nadie, pues, debería hacerlo por ellos. Debe aclararse también que en el Código Civil y Comercial recientemente sancionado, se ha ampliado la legitimación de quienes también pueden oponerla, haciéndola extensiva a los acreedores y a cualquier otro interesado (art. 2534 in fine). d) De interpretación restrictiva. En caso de duda si ha operado o no la prescripción de la acción, debe estarse siempre a la subsistencia del derecho. e) Extingue el derecho. Según nuestro punto de vista, la prescripción liberatoria extingue el derecho (8); y, para un sector de nuestra doctrina, el nuevo Código Civil y Comercial también extingue el derecho y deja subsistente un deber moral, aunque no lo aclara en ningún lado (9). Estimamos, sin embargo, que este ha sido el espíritu del legislador, al haberse eliminado definitivamente a las obligaciones naturales del Código Civil y Comercial. Este efecto extintivo del derecho por parte de la prescripción, ya había sido sostenido por una calificada doctrina en décadas pasadas (10). Por nuestra parte, estimamos que la prescripción pone fin al derecho, puesto que aniquila el vínculo jurídico existente en la relación obligatoria. Por ende, si los conceptos de deuda y responsabilidad (schuld y haftung para los alemanes, devoir y engagement para los franceses, y duty y liability para los anglosajones) son inseparables, es evidente a nuestro entender que luego de haberse operado la prescripción, aún cuando subsista un deber moral o de conciencia (cfr. art. 728 Código Civil y Comercial) —en donde no existe responsabilidad
alguna del deudor, ya que no pueden ser exigidos judicialmente— no nos encontramos ante una verdadera obligación jurídica. En este mismo sentido que pregonamos, algunos autores se preguntan retóricamente: ¿qué interés jurídico puede haber en que perviva un derecho —abstracto— que no puede exigirse por falta de acción? (11). 4. Quiénes pueden prescribir y contra quiénes La prescripción liberatoria es aplicable tanto a la persona física como a la persona jurídica sin distinción alguna (art. 2534 Código Civil y Comercial), por lo cual cualquiera de ellas puede invocarla cuando la beneficie o tiene el deber de soportar sus consecuencias cuando la misma sea operativa en contra de sus intereses. La citada norma, como lo hemos mencionado precedentemente, amplía la posibilidad de oponer la prescripción a los acreedores y a cualquier interesado, aunque el obligado o propietario no la invoque o la renuncie. 5. El curso de la prescripción A. Inicio del cómputo El término de la prescripción extintiva —tal como lo hemos expresado anteriormente — comienza a computarse desde el momento en que el crédito puede ser exigido, por lo cual no correrá su curso mientras no pueda ejercerse la acción respectiva. El art. 2554 del nuevo Código Civil y Comercial, establece como regla general que "el transcurso del plazo de prescripción comienza el día en que la prestación es exigible". Es decir, aunque el derecho exista, no corre el curso de la prescripción hasta que no se halle expedita la posibilidad de demandar judicialmente al deudor, toda vez que no puede prescribir la acción que aún no ha nacido —actio non nata non praescribitur— (ver en este sentido, CSJN, 04/05/95, JA, 1995-III-504; SCBA, 06/09/94, JA, 1995-I-556). No obstante la claridad del principio general que establece que para que el curso de la prescripción comience a correr el derecho debe existir y ser exigible, el nuevo Código Civil y Comercial contiene disposiciones en la Sección 1ª del Capítulo 2, contiene directivas expresas en torno a ello según diferentes institutos: a) La acción de cobro de la medianería respecto al muro de cerramiento se inicia desde el comienzo de su construcción; y respecto al de elevación o al enterrado, desde su utilización efectiva por el titular colindante (art. 2020). b) Para el supuesto de rendición de cuentas, dispone el art. 2555 que el transcurso del plazo de prescripción para reclamarla, comienza el día que el obligado debe rendirlas o, en su defecto, cuando cesa en la función respectiva. Para demandar el cobro del resultado líquido de la cuenta, el plazo comienza el día que hubo conformidad de parte o decisión pasada en autoridad de cosa juzgada. c) Si se trata de obligaciones con prestaciones períodicas, el art. 2556 determina que el transcurso del plazo de prescripción para reclamar la contraprestación por servicios o suministros periódicos comienza a partir de que cada retribución se torna exigible. d) El transcurso del plazo de prescripción para reclamar la retribución por servicios de corredores, comisionistas y otros intermediarios se cuenta, si no existe plazo convenido para el pago, desde que concluye la actividad (art. 2557).
e) El transcurso del plazo de prescripción para reclamar honorarios por servicios que han sido prestados en procedimientos judiciales, arbitrales o de mediación, comienza a correr desde que vence el plazo fijado en resolución firme que los regula; si no fija plazo, desde que adquiere firmeza. Si los honorarios no son regulados, el plazo comienza a correr desde que queda firme la resolución que pone fin al proceso; si la prestación del servicio profesional concluye antes, desde que el acreedor tiene conocimiento de esa circunstancia (art. 2558). f) Para el supuesto de créditos sujetos a plazo indeterminado, se considera exigible a partir de su determinación. El plazo de prescripción para deducir la acción para la fijación judicial del plazo se computa desde la celebración del acto. Si prescribe esta acción, tambie´n prescribe la de cumplimiento (art. 2559). g) En el supuesto de acciones donde se persigue la declaración de nulidad relativa, de revisión y de oponibilidad de los actos jurídicos, el Código Civil y Comercial también establece directivas para el comienzo del cómputo de la prescripción según diferentes situaciones previstas en el art. 2563: - Si se trata de vicios de la voluntad, desde que cesó la violencia o desde que el error o el dolo se conocieron o pudieron ser conocidos. - En la simulación entre partes, desde que, requerida una de e llas, se negó a dejar sin efecto el acto simulado. - En la simulación ejercida por tercero, desde que conoció o pudo conocer el vicio del acto jurídico. - En la nulidad por incapacidad, desde que e´sta cesó. - En la lesión, desde la fecha en que la obligación a cargo del lesionado debía ser cumplida. - En la acción de fraude, desde que se conoció o pudo conocer el vicio del acto. - En la revisión de actos jurídicos, desde que se conoció o pudo conocer la causa de revisión. h) En los supuestos de reparaciones de daños por agresiones sexuales ocasionadas a personas incapaces, el cómputo del plazo de prescripción comienza a partir del cese de la incapacidad (art. 2561). i) Para los casos de reclamos contra el constructor por responsabilidad por ruina total o parcial, sea por vicio de construcción, del suelo o de mala calidad de los materiales, siempre que se trate de obras destinadas a larga duración, el plazo de prescripción se cuenta desde que se produjo la ruina (art. 2564 inc. c). j) Para los reclamos derivados procedentes de cualquier documento endosable o al portador, el plazo comienza a correr desde el día del vencimiento de la obligación (art. 2564 inc. d). B. Suspensión de la prescripción
La suspensión de la prescripción es la paralización de su curso por causas concomitantes o sobrevinientes a su inicio, establecidas por la ley. En tal sentido, se debe computar el tiempo transcurrido hasta la aparición de una causal apta para detener el curso de la prescripción, prescindiéndose del tiempo en que ella opera, para reanudarse el cómputo una vez que desaparece la causa que motivó su paralización. Los efectos de la suspensión están establecidos en el art. 2539 del Código Civil y Comercial: "La suspensión de la prescripción detiene el cómputo del tiempo por el lapso que dura pero aprovecha el período transcurrido hasta que ella comenzó". El Código Civil de Vélez Sársfield reconoce cinco situaciones suspensivas del curso de la prescripción: a) Matrimonio (art. 3970). Se dispone que el curso de la prescripción se suspende, cuando la acción de la mujer hubiere de recaer contra el marido, sea por un recurso de garantía, o sea porque lo expusiere a pleitos, o a satisfacer daños e intereses. Sin embargo, la prescripción no corre entre marido y mujer, aunque estén separados de bienes, y aunque estén divorciados por autoridad competente (art. 3969). b) Tutela y curatela (art. 3973). Se establece que la prescripción de las acciones de los tutores y curadores contra los menores y las personas que están bajo curatela, como también las acciones de éstos contra los tutores y curadores, no corren durante la tutela o curatela. c) Aceptación de la herencia con beneficio de inventario (art. 3972). Se determina que la prescripción no corre contra el heredero que ha aceptado la herencia con beneficio de inventario, respecto de sus créditos contra la sucesión. La suspensión, entendemos, tiene por finalidad evitar una acción judicial del heredero beneficiario contra la sucesión por el cobro de sus créditos contra ésta, siendo aquélla la vía más eficaz. d) Querella criminal (art. 3982 bis). Dispone esta norma del Código Civil de Vélez que "Si la víctima de un acto ilícito hubiere deducido querella criminal contra los responsables del hecho, su ejercicio suspende el término de prescripción de la acción civil, aunque en sede penal no hubiere pedido el resarcimiento de los daños. Cesa la suspensión por terminación del proceso penal o desistimiento de la querella". Se le cuestiona a esta norma la utilización del término "aunque" en lugar de "cuando", puesto que en caso de mediar el reclamo resarcitorio en sede penal, el efecto que se produce es la interrupción de la prescripción y no su suspensión. Además, debemos destacar que un fallo plenario del 18/02/2004 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil ("Maciel, Marcos c. Barry, Federico y otros", LL, 2004-C, 512), determinó que "no corresponde extender los efectos de la suspensión de los plazos de prescripción de la acción civil que establece el art. 3982 bis del Cód. Civil a todos los demandados a los que se les atribuye responsabilidad civil, aún a los que no fueron querellados o no son susceptibles de serlo". Nos parece totalmente acertada esta decisión judicial. e) Constitución en mora (art. 3986 CC, texto según ley 17.940). Se dispuso en esta norma que la prescripción liberatoria se suspende, por una sola vez, por la constitución en mora del deudor efectuada en forma auténtica. Esta suspensión sólo tendrá efecto durante un año o el menor término que pudiere corresponder a la prescripción de la acción. También se cuestiona la redacción de este artículo, puesto que debería referirse a "intimación de pago" o a "requerimiento" en lugar de "constitución en mora", puesto que de acuerdo a la nueva redacción del art. 509 CC, resulta ser de carácter excepcional la interpelación como forma de constitución en mora del deudor.
El nuevo Código Civil y Comercial recientemente sancionado, también contiene normas en torno a la suspensión de la prescripción, y que marcan cierta diferencia con el Código Civil de Vélez Sársfield: a) En cuanto a sus alcances, dispone el art. 2540 que "la suspensión de la prescripción no se extiende a favor ni en contra de los interesados, excepto que se trate de obligaciones solidarias o indivisibles". b) Asimismo, en cuanto a las causales de suspensión de la prescripción, el nuevo ordenamiento jurídico establece las siguientes: - La interpelación fehaciente (art. 2541), cuando ella es realizada por el titular del derecho contra el deudor o el poseedor. Esta suspensión sólo tiene efecto durante seis meses o el plazo menor que corresponda a la prescripción de la acción. Se mantiene, pues, el mismo criterio utilizado por el art. 3986 del Código Civil de Vélez Sársfield, aunque se acorta el plazo de prescripción de un año a seis meses. Se ha corregido la letra del articulado que tantas críticas había provocado, y a las que aludimos precedentemente. - Se incorpora al Código Civil y Comercial la suspensión del cómputo de la prescripción por el inicio de la mediación, hasta ahora sólo establecido por las leyes de mediación de cada jurisdicción (vgr. arts. 17 y 18 de la Ley 26.589 de Mediación y Conciliación). En tal sentido, el art. 2542, dispone que "el curso de la prescripción se suspende desde la expedición por medio fehaciente de la comunicación de la fecha de la audiencia de mediación o desde su celebración, lo que ocurra primero. El plazo de prescripción se reanuda a partir de los veinte días contados desde el momento en que el acta de cierre del procedimiento de mediación se encuentre a disposición de las partes". - Se incorporan como casos especiales de suspensión de la prescripción (art. 2543): a) entre cónyuges, durante el matrimonio (en esto no hay cambio respecto del Código Civil de Vélez Sársfield); b) entre convivientes, durante la unión convivencial (esto reviste una novedad, ya que el instituto no existía antes en el ordenamiento jurídico nacional); c) entre las personas incapaces y con capacidad restringida y sus padres, tutores, curadores o apoyos, durante la responsabilidad parental, la tutela, la curatela o la medida de apoyo (tampoco hay cambios importantes respecto del anterior régimen); d) entre las personas jurídicas y sus administradores o integrantes de sus órganos de fiscalización, mientras continu´an en el ejercicio del cargo (esto también resulta novedoso, aunque no quedan alcanzadas las acciones que puedan entablarse desde terceros o socios contra los administradores); e) a favor y en contra del heredero con responsabilidad limitada, respecto de los reclamos que tienen por causa la defensa de derechos sobre bienes del acervo hereditario. - Se ha eliminado como causal de suspensión el supuesto de la interposición de la querella criminal. B. Interrupción de la prescripción. La interrupción de la prescripción se produce cuando, en virtud de una causa apta para producir la extinción de su curso, se borra o inutiliza el lapso transcurrido hasta ese momento, volviendo a correr nuevamente el término de prescripción a partir de la cesación de la causa que provocó la interrupción (cfr. art. 2544). En ello se diferencia de la suspensión, puesto que é sta no borra el tiempo ya transcurrido, efecto que sí se da con la interrupción. Son tres las causas que reconocía el Código Civil de Vélez Sársfield como susceptibles de interrumpir la prescripción extintiva:
a) Interposición de la demanda judicial. Así lo determina el art. 3986 CC, 1er. párrafo, al establecer que: "La prescripción se interrumpe por demanda contra el poseedor o deudor, aunque sea interpuesta ante juez competente o fuere defectuosa y aunque el demandante no haya tenido capacidad legal para presentarse en juicio". Si bien el término "demanda" está referido a la demanda judicial —petición formulada ante los organismos jurisdiccionales— nos hemos manifestado anteriormente respecto a que el concepto debe ser apreciado en un sentido amplio, comprendiendo todo tipo de reclamo judicial que ponga en evidencia la voluntad del acreedor de hacer efectivo su crédito (12). b) Reconocimiento de deuda. Dispone el art. 3989 CC que "La prescripción es interrumpida por el reconocimiento expreso o tácito que el deudor o el poseedor hace del derecho de aquel contra quien prescribía". Al respecto es importante mencionar que el reconocimiento debe partir del deudor o de su representante legal o convencional con facultades suficientes, y que debe ser alegado y probado por el acreedor que intenta valerse de él para interrumpir el curso de la prescripción. c) Compromiso arbitral. Así lo establece el art. 3988 CC: "El compromiso hecho en escritura pública, sujetando la cuestión de la posesión o propiedad a juicio de árbitros, interrumpe la prescripción". El efecto interruptivo, en este caso, se produce desde el momento en que se realiza el compromiso arbitral. El nuevo Código Civil y Comercial, por su parte, también establece las causas que provocan la interrupción de la prescripción, con similitudes y diferencias con Código Civil de Vélez Sársfield: a) Petición judicial. Así lo determina el art. 2546, al establecer que: " El curso de la prescripción se interrumpe por toda petición del titular del derecho ante autoridad judicial que traduce la intención de no abandonarlo, contra el poseedor, su representante en la posesión, o el deudor, aunque sea defectuosa, realizada por persona incapaz, ante tribunal incompetente, o en el plazo de gracia previsto en el ordenamiento procesal aplicable". Advertirá el lector que se ha cambiado la expresión "demanda" por una más genérica que es la de "petición judicial", consagrando legislativamente una fórmula más amplia que dota de efecto interruptivo a varias presentaciones judiciales que no constituyen técnicamente una demanda. Tal es el caso de: 1) la promoción del pedido de beneficio de litigar sin gastos; 2) las medidas de prueba anticipada, si denotan claramente la voluntad del acreedor de percibir su crédito; 3) el pedido de quiebra; 4) la verificación de créditos en un proceso concursal; 5) la reconvención, entre otras. Los efectos interruptivos de estas peticiones judiciales ya habían sido reconocidos por la jurisprudencia de distintos tribunales del país, en los últimos años (13). Asimismo, con respecto a los efectos de la promoción de la petición judicial como causa de interrupción de la prescripción extintiva, cabe destacar que no obstan al efecto interruptivo de ella los defectos que posea ni su presentación ante juez incompetente, así como tampoco que el demandante carezca de capacidad legal para realizarla (art. 2546). En cambio, no interrumpen la prescripción, según nuestro entender: 1) las gestiones administrativas aunque reflejen la intención del acreedor de mantener subsistente su crédito, con excepción de aquellos que son exigidos por ley como requisito previo para deducir la acción judicial (tal como lo había proyectado en el texto del art. 2548 la Comisión de Reformas, luego eliminado), y también aquellos reclamos a las cuales la propia ley le asigna expresamente un efecto interruptivo (vgr. art. 257 de la Ley 20.744 de Contrato de Trabajo); 2) los simples reclamos privados aún efectuados en forma fehaciente; y 3) las actuaciones judiciales que, en general, no denoten voluntad del acreedor de reclamar su crédito. Con respecto al momento a partir del cual opera la interrupción de la prescripción, frente al silencio guardado al respecto por el legislador, estimamos que la sola interposición de la petición judicial provoca la interrupción del curso de la prescripción, sin que sea
necesario ningún otro acto adicional (vgr. notificación). Por último, con respecto a la duración de los efectos interruptivos, dispone el art. 2547 que "Los efectos interruptivos del curso de la prescripción permanecen hasta que deviene firme la resolución que pone fin a la cuestión, con autoridad de cosa juzgada formal. La interrupción del curso de la prescripción se tiene por no sucedida si se desiste del proceso o caduca la instancia". b) Reconocimiento. Se mantiene como causal de interrupción el reconocimiento que el deudor o poseedor efectu´a del derecho de aquel contra quien prescribe (art. 2545). En esto no hay cambio alguno respecto del Código Civil de Vélez Sársfield. c) Solicitud de arbitraje. Dispone el art. 2548 esta causal de interrupción, agregando que sus efectos se rigen por lo dispuesto para la interrupción de la prescripción por petición judicial, en cuanto sea aplicable. Estimamos que dentro del término árbitros cabe incluir también a los amigables componedores. d) Derecho de retención. Éste, mientras subsiste, interrumpe el curso de la prescripción extintiva del crédito al que accede (art. 2592 inc. e). C. Alcance de la interrupción de la prescripción Los efectos de la interrupción de la prescripción son subjetivos, tal como lo establece el art. 2549 del Código Civil y Comercial, en cuanto dispone: "La interrupción de la prescripción no se extiende a favor ni en contra de los interesados, excepto que se trate de obligaciones solidarias o indivisibles". Ello así, puesto que respecto a las obligaciones solidarias, entendemos que —ante el silencio del nuevo texto— debe mantenerse la doctrina emanada del art. 3994 del Código Civil de Vélez Sársfield, en cuanto a que la interrupción de la prescripción emanada de uno de los acreedores solidarios, aprovecha a los coacreedores; y recíprocamente, la que se ha causado contra uno de los deudores solidarios, puede oponerse a los otros. Respecto de las obligaciones indivisibles, establece el art. 822 del nuevo Código Civil y Comercial que: "La prescripción extintiva cumplida es invocable por cualquiera de los deudores contra cualquiera de los acreedores. La interrupción y la suspensión del curso de la prescripción extintiva se rigen por lo dispuesto en el Libro Sexto". Asimismo, respecto de los alcances de los efectos de la interrupción de la prescripción en las obligaciones concurrentes, que constituyen una novedad en el nuevo Código Civil y Comercial, se establece en el art. 851, inc. e), que "la prescripción cumplida y la interrupción y suspensión de su curso no producen efectos expansivos respecto de los otros obligados concurrentes". D. Dispensa de la prescripción La ley faculta a los magistrados a tener por no operada la prescripción extintiva, liberando al acreedor de sus efectos, cuando hubiere acontecido una grave imposibilidad o dificultad de hecho para obrar al tiempo de vencimiento del término de prescripción, lo que provocó la imposibilidad de interrumpir su curso. Así lo dispone expresamente el art. 2550 del Código Civil y Comercial, que posibilita la dispensa judicial "si dificultades de hecho o maniobras dolosas le obstaculizan temporalmente el ejercicio de la acción, y el titular hace valer sus derechos dentro de los seis meses siguientes a la cesación de los obsta´culos". Se
prevén también en la norma supuestos para los casos de personas incapaces sin representantes y de sucesiones vacantes sin curador. Claro está que, para que la prescripción pueda ser dispensada, entendemos que deben concurrir los siguientes recaudos: 1) que medie dificultad o imposibilidad de hecho o de derecho para el ejercicio de la acción; 2) que el impedimento exista al momento del vencimiento del término de la prescripción; y 3) que desaparecido el obstáculo, el acreedor peticione la dispensa dentro del plazo de caducidad de tres meses fijado por la norma precitada. Este precepto resulta lógico a nuestro entender, puesto que nadie puede ser obligado a lo imposible, por lo que guarda cierta similitud con los principios que inspiran al caso fortuito y fuerza mayor. 6. Oportunidad de la articulación de la prescripción Es importante referirse, asimismo, al momento procesal oportuno para oponer la defensa de la prescripción liberatoria. a) En el texto originario del Código Civil, VELEZ SARSFIELD había dispuesto en el art. 3962 que "la prescripción pude oponerse en cualquier instancia y en todo estado del juicio, anterior al tiempo en que las sentencias hayan pasado en cosa juzgada; pero ante los tribunales superiores no puede oponerse, si no resulta probada por instrumentos presentados, o testigos recibidos en primera instancia". Como podemos apreciar, se trataba de un sistema bastante flexible, ya que existía un tiempo demasiado extenso a favor del deudor para oponerla, ya que se posibilitaba su interposición hasta antes del dictado de la sentencia; ello, creemos, resultaba notoriamente inconveniente ya que permitía la posibilidad de que el proceso estuviera en un estado demasiado avanzado —quizás ya próximo a resolverse— cuando el deudor podía interponer la prescripción de la acción. b) Este criterio fue modificado por la reforma introducida por la Ley 17.711 al art. 3962 del Código Civil, que establece —en su redacción actual— que: "La prescripción debe oponerse al contestar la demanda o en la primera presentación en el juicio que haga quien intente oponerla". Como podemos apreciar, se establece un momento procesal específico para la articulación de la defensa de prescripción: la contestación de la demanda o la primera presentación en juicio, resultando ser totalmente improcedente e inviable toda alegación tardía que de ella se haga, ya que su derecho precluye. c) El nuevo Código Civil y Comercial, luego de determinar que la prescripicón puede oponerse por vía de acción o de excepción (art. 2551), dispone en el art. 2552 que: "La prescripción debe oponerse dentro del plazo para contestar la demanda en los procesos de conocimiento, y para oponer excepciones en los procesos de ejecución". Con respecto a los terceros interesados que comparecen al juicio vencidos los te´rminos aplicables a las partes, se dispone que deben hacerlo en su primera presentación. Este criterio, estimamos, es aplicable tanto a los terceros interesados cuya intervención obligada es dispuesta judicialmente (cfr. arts. 94 y ss. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) y al resto de los terceros interesados que intervienen de modo voluntario en el proceso (cfr. arts. 90 y ss. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). 7. Renuncia de la prescripción
La renuncia de la prescripción es un acto jurídico unilateral por el cual el deudor abdica unilateral y voluntariamente del poder jurídico de invocarla, dejando plenamente subsistente y eficaz la relación jurídica respecto de la cual aquélla había corrido. El nuevo Código Civil y Comercial, dispone al respecto en el art. 2535, que "La prescripción ya ganada puede ser renunciada por las personas que pueden otorgar actos de disposición. La renuncia a la prescripción por uno de los codeudores o coposeedores no surte efectos respecto de los demás. No procede la acción de regreso del codeudor renunciante contra sus codeudores liberados por la prescripción". Al respecto, es importante mencionar que —según nuestro parecer— sólo puede ser renunciada la prescripción que ya se ha cumplido, en cuyo caso el deudor cuenta con el poder jurídico de invocarla. Sin embargo, y pese al silencio de la ley respecto de ello, entendemos que no es válida la renuncia al derecho de prescribir para el futuro, ya que dicha cláusula pasa a ser nula de nulidad absoluta, al afectar el orden público. Este es el criterio que establecía el art. 3965 del Código Civil de Vélez Sársfield, y que encuentra fundamento, a nuestro entender, en el carácter imperativo emanado del art. 2533 del nuevo Código Civil y Comercial, que dispone que las normas relativas a la prescripción no pueden ser modificadas por convención. Respecto de la inconveniencia de la admisión de la renuncia de la prescripción futura, es pacífica la doctrina en cuanto a ello ya que, de admitirse, se convertiría en una cláusula de estilo en todos aquellos contratos en los cuales una de las partes posee una posición ventajosa respecto de la otra (vgr. contratos de adhesión), lo que transformaría de tal modo a la prescripción en un instituto inaplicable en la práctica (14). 8. Plazos de prescripción: plazo ordinario y plazos especiales En nuestro sistema, tal como lo hemos mencionado precedentemente, la regla general indica que todas las acciones son prescriptibles (a no ser que la propia ley o la naturaleza del instituto determine lo contrario). Luego de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial y de su entrada en vigencia, se estable un plazo ordinario y genérico de prescripción de cinco años (recordemos que el art. 4023 del Código Civil de Vélez Sársfield lo establece en diez), a no ser que por ley se establezca para la acción un plazo extintivo diferente. Ello emana de la letra del nuevo art. 2560 que establece: " Plazo gene´rico. El plazo de la prescripción es de cinco años, excepto que este´ previsto uno diferente en la legislación local.". Sin embargo, y no obstante ello, el nuevo Código Civil y Comercial dispone plazos especiales de prescripción, según el siguiente detalle: 1. De 10 años: la acción por reclamo del resarcimiento de daños por agresiones sexuales infligidas a personas incapaces (art. 2561, 1er párrafo); 2. De 3 años: la acción por reclamo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil (art. 2561, último párrafo). 3. De 2 años: a) el pedido de declaración de nulidad relativa y de revisión de actos jurídicos; b) el reclamo de derecho comu´n de daños derivados de accidentes y enfermedades del trabajo; c) el reclamo de todo lo que se devenga por años o plazos periódicos ma´s cortos, excepto que se trate del reintegro de un capital en cuotas; d) el reclamo de los daños derivados del contrato de transporte de personas o
cosas; e) el pedido de revocación de la donación por ingratitud o del legado por indignidad; f) el pedido de declaración de inoponibilidad nacido del fraude. Este plazo surge de lo dispuesto en el art. 2562, estableciendo el art. 2563 los momentos a partir de los cuales se computarán cada uno de ellos. 4. De 1 año: a) el reclamo por vicios redhibitorios (entendemos que, en tal caso, el plazo deberá armonizarse con los de caducidad previstos en el art. 1055); b) las acciones posesorias; c) el reclamo contra el constructor por responsabilidad por ruina total o parcial, sea por vicio de construcción, del suelo o de mala calidad de los materiales, siempre que se trate de obras destinadas a larga duración. El plazo se cuenta desde que se produjo la ruina; d) los reclamos procedentes de cualquier documento endosable o al portador, cuyo plazo comienza a correr desde el día del vencimiento de la obligación; e) los reclamos a los otros obligados por repetición de lo pagado en concepto de alimentos; f) la acción autónoma de revisión de la cosa juzgada. Ello surge de lo dispuesto en el art. 2564. Como podemos apreciar, han existido cambios sustanciales respecto a los plazos establecidos en el Código Civil de Vélez Sársfield, resultando ser los más significativos, a nuestro entender: la reducción de 10 a 5 años del plazo genérico de prescripción y la fijación en 3 años el aplicable a los reclamos de responsabilidad civil (recordemos que en el régimen anterior era de 10 años para la responsabilidad contractual y de 2 años para la responsabilidad extracontractual). Estimamos importante advertir al lector que, con respecto a la responsabilidad del Estado, al haber sido ésta excluida del régimen del Código Civil y Comercial y regirse por una ley especial (Ley 26944), las normas sobre la prescripción de la acción de responsabilidad estatal por esa normativa específica (el art. 7 de esa norma lo fija en 3 años). 9. Plazos de prescripción en curso. Solución normativa Dispone el art. 2537 del Código Civil y Comercial que "Los plazos de prescripción en curso al momento de entrada en vigencia de una nueva ley se rigen por la ley anterior. Sin embargo, si por esa ley se requiere mayor tiempo que el que fijan las nuevas, quedan cumplidos una vez que transcurra el tiempo designado por las nuevas leyes, contado desde el día de su vigencia, excepto que el plazo fijado por la ley antigua finalice antes que el nuevo plazo contado a partir de la vigencia de la nueva ley, en cuyo caso se mantiene el de la ley anterior". Estimamos que con esta norma se ha intentado lograr seguridad jurídica, ante el posible ulterior acortamiento de los plazos de prescripción que podrían producirse de aplicarse los previstos por el nuevo Código Civil y Comercial, afectando una prescripción en curso computada con los plazos del viejo sistema. 10. Caducidad Resulta novedoso que el Código Civil y Comercial haya legislado sobre el instituto de la caducidad de los derechos, cuestión sobre la que el Código Civil de Vélez Sársfield no se había expedido. Su tratamiento se localiza en el Capítulo 4 del Libro Sexto, titulado "Disposiciones comunes a los derechos reales y personales", Título Primero "Prescripción y caducidad". Las disposiciones más relevantes respecto de ella son: - Se determina que la caducidad extingue el derecho no ejercido (art. 2566).
- Se establece que los plazos de caducidad no se suspenden ni se interrumpen, excepto disposición legal en contrario (art. 2567). - Se considera nula la cláusula que establece un plazo de caducidad que hace excesivamente difícil a una de las partes el cumplimiento del acto requerido para el mantenimiento del derecho o que implica un fraude a las disposiciones legales relativas a la prescripción (art. 2568). - Se determina que son actos que impiden la caducidad: a) el cumplimiento del acto previsto por la ley o por el acto jurídico; b) el reconocimiento del derecho realizado por la persona contra la cual se pretende hacer valer la caducidad prevista en un acto jurídico o en una norma relativa a derechos disponibles (art. 2569). - Los actos que impiden la caducidad no impiden obstan a la aplicación de las disposiciones que rigen la prescripción (art. 2570). - Las directivas legales sobre caducidad no pueden ser renunciadas ni alteradas por las partes, salvo que se trate de un derecho disponible (art. 2571). - La caducidad sólo debe ser declarada de oficio por el juez cuando está establecida por la ley (art. 2572). El nuevo Código Civil y Comercial contiene varias normas referidas a la caducidad, en varios institutos tratados a lo largo de su articulado, tales como: a) compensación económica en el matrimonio (art. 442); b) asentimiento conyugal (art. 456); c) nulidad de actos de administración y disposición de cosas muebles no registrables cuya tenencia ejerce individualmente uno de los cónyuges (art. 462); d) nulidad del asentimiento conyugal para la disposición por el otro cónyuge de los derechos sobre la vivienda familiar (art. 522); e) impugnación de la maternidad (art. 588); f) impugnación de la filiación presumida por ley (art. 590); g) acción de negación de filiación presumida por la ley (art. 591); h) consignación extrajudicial (art. 912); i) garantía por los defectos ocultos, pudiendo ser aumentados convencionalmente los plazos allí pactados (art. 1055); j) garantía por ruina (art. 1275); k) promesa pública de recompensa (art. 1804); l) exclusión del heredero indigno (art. 2284); entre otros. (1) (1) SALVAT, Raymundo M., "Tratado de Derecho Civil Argentino", Tomo III: Obligaciones en general, sexta edición, actualizada por Enrique V. Galli, Ed. Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1956, p. 386; CALVO COSTA, Carlos A., "Derecho de las Obligaciones", Tomo 1: Teoría general de la obligación, 1ra. Edición, 1ra. Reimpresión, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2012, p. 566. (2) (2) El origen histórico de esta metodología criticable, por cierto, se encuentra en el Código de Justiniano (lib. 7°, tít. 33 a 39, Part. 3ª, tít. 29). (3) (3) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., "Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones", T. 3, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2ª. Reimpresión, 2013, p. 660. (4) (4) BORDA, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil", Tomo II: Obligaciones, 10ª edición, actualizada por Alejandro Borda, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2012, p. 6. (5) (5) Sin embargo, es importante destacar que el art. 2368 aclara que "hay prescripción adquisitiva larga de los bienes individuales si la indivisión ha cesado de hecho porque alguno de los copartícipes ha intervertido su título poseyéndolos como único propietario, durante el lapso que establece la ley".
(6) (6) BAUDRY LACANTINERIE, Gabriel - TISSIER, Albert, "De la prescription", Sirey, París, 1905, nro. 41; MACHADO, José O., "Exposición y comentario del Código Civil argentino", Tomo 11, Buenos Aires, F. Lajouane, 1898, ps. 69 y 70. (7) (7) SALVAT, Raymundo M., "Tratado de Derecho Civil Argentino", Tomo III: Obligaciones en general, ob. cit., p. 651. (8) (8) Véase CALVO COSTA, Carlos A., "Derecho de las Obligaciones", Tomo 1: Teoría general de la obligación, ob. cit., p. 570 y ps. 233 a 243. (9) (9) LÓPEZ HERRERA, Edgardo, "La prescripción libertatoria y la caducidad", en Rivera, Julio César (Dir) - Medina, Graciela (coord.), "Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 1184. (10) (10) COLMO, Alfredo, "De las obligaciones en general", 3ra, edición ampliada y corregida, Ed. Guillermo Kraft Ltda., Buenos Aires, 1944, p. 627, nro. 917ª. Aclara el autor que el distingo entre acción y derecho carece de sentido serio, dado que no hay derecho sin acción y que no hay acción que corresponda a un derecho; de allí que lo pescripto y extinguido es el derecho y con él, la acción para hacerlo valer. (11) (11) BUERES, Alberto J. - MAYO, Jorge A., "Aspectos generales de la prescripción liberatoria", en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n° 22, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2000, ps. 335 a 351. (12) (12) CALVO COSTA, Carlos A., "Derecho de las Obligaciones", Tomo 1: Teoría general de la obligación, ob. cit., p. 576. (13) (13) CCiv. y Com. Azul, Sala 1ª, 15/03/2002, "Maturame, Marta M. c. Albano, Julio A", LLBA 2002 1398; CNCiv., Sala G, 24/05/97, "Gola, Esteban c. Consorcio de Propietarios Perú 159", LL 1997-C, 959; CCiv. y Com. Mercedes, Sala 1ª, 07/03/95, "Campaña, Estrella c. Lanzillotta, José L.", LLBA 1995-433; CNCiv. y Com. Fed., Sala 2ª, 31/08/92, "La Territorial de Seguros S.A. c. Lufthansa", LL 1992-E, 498, entre otros. (14) (14) BORDA, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil", Tomo II: Obligaciones, ob. cit., p. 119; CALVO COSTA, Carlos A., "Derecho de las Obligaciones", Tomo 1: Teoría general de la obligación, ob. cit., p. 581.
Lineamientos de la reforma del Derecho Internacional Privado en el Código Civil y Comercial de la Nación Uzal, María Elsa
Introducción (1) El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación fue aprobado el Congreso por ley 26.994 el sancionada 1° de octubre de 2014, promulgada el 7 de octubre de 2014 y publicada en el Boletín Oficial el 8 de octubre de 2014, derogándose así el Código Civil, aprobado por la Ley N° 340 y el Código de Comercio, aprobado por las Leyes Nros. 15 y 2637(excepto los artículos 891, 892, 907, 919, 926, 984 a 996, 999 a 1003 y 1006 a 1017/5, que se incorporan como artículos 631 a 678 de la Ley Nº 20.094. Las leyes que actualmente integran, complementan o se encuentran incorporadas al Código Civil o al Código de Comercio, mantienen su vigencia como leyes que integran o complementan al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. La ley 26.994 entrará en vigencia a los ciento ochenta (180) días de su publicación. Esto es, el 1° de enero de 2016. En este marco y más allá de las discutidas y discutibles circunstancias en que se llevara a cabo la aprobación legal y de la opinión que puedan merecer, en general, muchas de las reformas introducidas y con esa prevención, lo cierto es que, en el tema que aquí nos toca abordar, esto es, en punto al área del derecho internacional privado, la necesidad de una reforma y de un reordenamiento sistemático era de imperiosa necesidad, en nuestro país. Con esa óptica pues brindaremos a grandes rasgos un breve panorama de los principales tópicos que han sido materia de tratamiento y de sus principales lineamientos. Cabe señalar, liminarmente, que en el Proyecto de Código Civil presentado por la Comisión para la elaboración del Proyecto de ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación" integrada por los Dres. Ricardo Lorenzetti, Elena Highton y Aída Kemelmajer de Carlucci, se adoptó la decisión de regular parcialmente el área del Derecho Internacional Privado de fuente interna, en un Título dentro Libro Sexto del Código Civil, tal como lo contemplan entre otros, el Código de Quebec (Libro X), el Código Civil Alemán, que trata estas normas en su Acta Introductoria (2009) o el Código Civil del Perú, por ejemplo. Esta opción, plasmada puesen el Código Civil recientemente aprobado en el Congreso de la Nación por ley 26.994, tiene la ventaja de superar el tratamiento fraccionado de las normas de la materia que hoy aparecen desperdigadas por todo en ordenamiento, dentro de los diversos institutos, pero, por otro lado, importa desechar la idea de una "ley especial de derecho internacional privado", modalidad adoptada, por ejemplo, en la Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado de Suiza; por la Ley Italiana de Derecho Internacional Privado, en la Ley Derecho Internacional Privado de Venezuela, en el Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado del Uruguay y, también, la solución de adoptar un "Código de Derecho Internacional Privado", seguida Bélgica, con su Código de Derecho Internacional Privado, en los Estados Mejicanos en el Proyecto de Código Modelo de Derecho Internacional Privado y entre nosotros, en el Proyecto de Código Internacional Privado de 2003 y antes, en el Proyecto presentado por Werner Goldschmidt de 1974. También se regulan de modo conjunto y en un título especial, aunque parcialmente, diversos aspectos de la materia, sin abordar aquellas cuestiones que ya se hallan contempladas en leyes especiales o códigos autónomos: vg. La Ley de Sociedades, la Ley Concursos y Quiebras, la Ley de la Navegación, las
Leyes de Marcas y Propiedad Intelectual, la Ley de Seguros, el Código Aeronáutico. Aunque la propuesta inicial, en cuya redacción se convocó para colaborar a los Profesores de la materia, Dres. Adriana Dreyzin de Klor, Marcelo Iñiguez, María Susana Najurieta y María Elsa Uzal sufrió algunos retoques y la supresión de algunas de las normas propuestas, se mantuvieron, en su mayor parte, los lineamientos iniciales. 1. Las Fuentes El Código se hace cargo de la incidencia del fenómeno de la globalización como factor multinacionalizador, no sólo de las relaciones comerciales o de los negocios, sino de la vida cotidiana de los hombres, que impone la necesidad de una articulación entre los sistemas de derecho internacional privado, ya de fuente internacional ya de fuente interna. Ello hace necesario brindar adecuado marco de contención a las relaciones jurídicas nacidas al amparo de estas realidades, con una apropiada coordinación y armonización entre ordenamientos jurídicos nacionales. De modo consecuente con esa idea, se ha procurado que, en las materias abordadas, el sistema argentino de derecho internacional privado de fuente interna pueda articularse eficazmente con los sistemas de otros Estados, aprovechando los consensos ya alcanzados a través de múltiples instrumentos internacionales existentes, en muchos de los cuales la República Argentina es parte. En ese cometido, se ha procurado, en términos de la Exposición de Motivos, "plasmar soluciones que sean a la vez sencillas y de cierta flexibilidad, a fin de que la codificación permita captar situaciones que se presentan con una tipicidad fáctica compleja, de alto dinamismo y muchas veces rebelde a encuadramientos rígidos". El Código se sustenta pues en un estudio de las fuentes del derecho comparado y se evidencia en sus soluciones, el análisis previo de distintos códigos y leyes de derecho internacional privado, de los más modernos y de los clásicos, así como de los proyectos nacionales y extranjeros. Hay soluciones del Código de Vélez Sarsfield que se mantienen ya que se muestran adaptadas a una realidad legislativa que ha demostrado ser satisfactoria y fructífera en nuestro medio y otras en cambio, exhibían la necesidad de cambios normativos y requerían de adecuación para receptar fórmulas ajustadas a las exigencias de este tiempo. Los fundamentos del Proyecto enviado al Congreso, en este tema, permiten hallar las fuentes que se han mantenido, ya consagradas en nuestro país pues han demostrado su vigencia y efectividad y las nuevas que se han incorporado, con los aportes que brindan las modernas legislaciones sobre la materia (Código Civil de Quebec de 1994, Libro X; Código de Derecho Internacional Privado, Bélgica; Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado de Suiza, Ley Italiana de Derecho Internacional Privado, 1995; Acta Introductoria del Código Civil Alemán, 2009; Código Civil del Perú; Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado de Uruguay; Ley de Derecho Internacional Privado de Venezuela, 1998, Proyecto de Ley Modelo de Derecho Internacional Privado, México, entre otros); el derecho de fuente convencional, tanto tratados (Tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1889 y 1940, Código de Bustamante de Derecho Internacional Privado, de 1928), como convenciones, vigentes en Argentina o no, emanados de organizaciones internacionales. Se han considerado también, las propuestas de los foros de codificación, tanto universal (Conferencia de La Haya — Comisión de Naciones Unidas para la Unificación del Comercio Internacional (UNCITRAL o CNUDMI), como continental (Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado CIDIP) o regional (Protocolos del Mercosur, Reglamentos de la Unión Europea), de las que no cabía prescindir.
De igual modo, se han tomado en consideración las soluciones jurisprudenciales, no sólo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de los demás tribunales argentinos —que en muchos casos adoptaron soluciones de afinado y positivo valor científico, particularmente en la integración de ciertas lagunas existentes en nuestro ordenamiento— sino también de tribunales extranjeros y, asimismo, las reflexiones de autorizada doctrina nacional e internacional en la materia. De entre las fuentes nacionales, aparecen atendidas las soluciones legales ya vigentes en nuestro derecho internacional privado de fuente interna: Código Civil, de Comercio, Ley de Sociedades Comerciales —ley 19550—, ley 18.245, Dec. Ley 5965/ 58, ley 24.240, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, así como las soluciones propuestas en los diferentes Proyectos legislativos elaborados en Argentina, especialmente, el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003, que en buena parte recogió las reformas anteriores, el Proyecto Goldschmidt de Código de Derecho Internacional Privado, el Proyecto de Reformas al Código Civil (Comisión Decreto 468/92) y el Anteproyecto de reformas a la ley 19.550 de Sociedades Comerciales de 2005, entre otros valiosos esfuerzos. Se consagró, a nivel internacional, el principio de la autonomía de la voluntad, en particular en materia patrimonial y la preocupación por la justicia sustancial en soluciones efectivas. De otro lado, se ha incorporado como parte necesaria de la propuesta, el tratamiento de los problemas de la jurisdicción internacional y de la cooperación internacional entre autoridades competentes, compartiendo una tendencia común en la mayor parte de las legislaciones actuales, aunque no se incluyeron reglas sobre reconocimiento y ejecución de sentencias, lo cual constituye una verdadera oportunidad perdida. Es que, si bien esta problemática está inserta en cuestiones de naturaleza procesales, excede la perspectiva meramente interna, puesto que brinda el insoslayable contexto en el cual se debe analizar el caso y desde el que se condiciona, el hallazgo de la solución de fondo, sustancial, en concreto sobre temas que delimitan el ámbito de la soberanía jurisdiccional del pr opio Estado. Finalmente, siguiendo la impronta de nuestro tiempo, las soluciones aportadas se adscriben al insoslayable marco del derecho internacional de los derechos humanos. 2. El plan de trabajo desarrollado en el Libro Sexto relativo al DIPr. El Código, en su Libro Sexto sobre Disposiciones comunes a los derechos personales y reales, aborda la problemática del DIPr. de modo unificado en el Título VI, bajo el acápite: "Disposiciones de Derecho Internacional Privado", que comprende 77 artículos, divididos en tres Capítulos. Comienza con un primer Capítulo que contiene Disposiciones generales de la materia a regular, donde se abordan ciertos aspectos de los llamados "problemas generales de la disciplina" en siete artículos. Continúa con un segundo Capítulo sobre Jurisdicción internacional que contiene los principios generales propios de los criterios de atribución de jurisdicción y además se fijan directivas esenciales para proveer a la cooperación y auxilio judicial internacional, en doce artículos. Luego, en un tercer Capítulo, titulado Parte Especial, dividido en dieciséis Secciones, se regulan de modo específico los grandes problemas propios de las diversas ramas de la disciplina, con el especial tratamiento de la jurisdicción competente y las soluciones del derecho aplicable en cada materia particular. 3. El método
En los Fundamentos se puso de relevancia el criterio de trabajo utilizado. Se señaló allí, que el hecho de conectar distintos ordenamientos jurídicos, de valerse de un pluralismo metodológico, de emplear normas con estructuras propias (normas de conflicto o normas indirectas; normas internacionalmente imperativas y normas de policía, entre otras) e institutos autónomos (vg. el reenvío), impone una actitud particular al juez que debe asumir el esfuerzo de la interpretación y de la argumentación y que demanda una lógica en el razonamiento distinta de la que se desarrolla generalmente frente al ordenamiento de alcance puramente interno, material y directo. En función de esa premisa, que se han analizado detenidamente los criterios sustentados en la legislación comparada y se ha centrado la decisión en dos factores igualmente relevantes: facilitar la aplicación del sistema jurídico iusprivatista internacional al operador jurídico y a los magistrados, por una parte y respetar su carácter de sistema normativo dentro del orden jurídico que integra, por la otra. Se explica que se ha seguido, con ese fin, una metodología que responde a un criterio riguroso de clasificación de las normas, analizado a la luz de la problemática que plantea esta materia por su propia naturaleza. 4. El esquema del Título IV El Capítulo 1 "Disposiciones Generales" (arts. 2594 a 2600); el Capítulo 2 "Jurisdicción internacional" (arts. 2600 a 2612); el Capítulo 3 "Parte Especial", subdividido a su vez en dieciséis secciones (arts. 2613 a 2671) que abarcan la diversa categoría de problemas del derecho privado desde el ángulo de nuestra materia. Abordaremos seguidamente, en una apretada síntesis, los rasgos principales de la regulación prevista. 4.1. Disposiciones generales. En el Capítulo I, se exterioriza una línea compatible con el criterio de que en este tiempo, no es conveniente una regulación exhaustiva de todos los problemas que integran la parte general en el estudio del derecho internacional privado, en la convicción de que las normas atinentes a la materia deben evitar el excesivo tecnicismo y constituir un instrumento accesible para que el intérprete llegue a la solución justa de los casos iusprivatistas multinacionales. Se sienta, claramente, el criterio legal de prelación de normas aplicable ante la coexistencia de disposiciones de fuente interna e internacional imperantes en nuestro país, de modo acorde con lo previsto en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1986 de la que Argentina es parte (art. 27) y con lo expresamente dispuesto por la Constitución Nacional, luego de la reforma de1994 (art. 75 inc.22). También se han incluido directivas respecto de la aplicación del derecho extranjero, indicando que le cabe al juez establecer su contenido y reiterando, para su interpretación en el ámbito interno, la aplicación de llamada teoría del uso jurídico, ya consagrada a nivel internacional en la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado de Montevideo 1979 (CIDIP II) —de la que Argentina también es parte—, que indica que cuando el derecho extranjero es aplicable debe ser interpretado como lo harían los jueces del estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada y que si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido, se aplicará el derecho argentino.
También se adopta un criterio técnico para establecer el derecho en el caso de ordenamientos jurídicos co-vigentes, según las normas inter-temporales propias del ordenamiento competente. Se advierte también, la necesidad de proceder armonizando los derechos involucrados ante el eventual conflicto que puede suscitarse, si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas relaciones comprendidas en un mismo caso, indicándose que han de introducirse las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas en cada uno de ellos. Se acepta el reenvío, que ordena aplicar las normas de DIPr. del país elegido a través de la norma de conflicto, si este derecho indicase esas disposiciones como aplicables al caso, excepto cuando las propias partes hubiesen realizado una expresa elección del derecho a utilizar, en uso de su autonomía de voluntad en sentido conflictual, pues en estos casos se entenderá aplicable el derecho interno del país, elegido. Se incluye una cláusula general de excepción, también denominada en doctrina, cláusula escapatoria, que permite al operador, apartarse de las soluciones más o menos rígidas del derecho elegido por la norma de conflicto, en favor de la aplicación excepcional de un derecho que presente vínculos muy estrechos con el caso, siempre que ese derecho resulte previsible y que conforme a él la relación se haya establecido válidamente. Se indica el modo de funcionamiento de las normas internacionalmente imperativas (ya sea que se encuentren en el derecho del foro, o surjan del derecho elegido por la norma de conflicto aplicable y/o del derecho de Estados extranjeros estrechamente vinculados al caso) que son, en principio, exclusivas y excluyentes del derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por las partes. Finalmente, se previene contra el fraude a la ley al que define como los hechos o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas de conflicto y se contempla la tutela de los principios de orden público del propio Estado, en una renovada cláusula general de reserva de la legislación que conduce a la exclusión del derecho extranjero cuando lleva a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino . Se explicó en los Fundamentos, que se ha considerado conveniente no introducir una regulación para el problema de las "calificaciones" pues, sobre este tópico, se ha entendido preferible dejar que la doctrina y la elaboración del derecho internacional privado continúen su evolución, sin obligar a los jueces a razonar conforme a criterios interpretativos abstractos y perfectibles. 4.2. Jurisdicción internacional. En el Capítulo II, destinado a la "Jurisdicción internacional", se consagran definiciones sobre criterios atributivos de jurisdicción y otros institutos fundamentales. Campea en estas soluciones, la idea de que las normas propias de este capítulo son de naturaleza federal —tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación — pues delimitan el ámbito del ejercicio de la soberanía jurisdiccional del propio Estado frente a la jurisdicción de Estados extranjeros.
Esta problemática es abordada en general. Se ha suprimido una propuesta de Capítulo IV que contenía disposiciones sobre "Reconocimiento y ejecución de sentencias y de laudos arbitrales extranjeros". Este último sector omitido de la regulación en ocasión de la redacción del Proyecto de Reforma del Derecho Internacional Privado de 2003, fue excluido también ahora. Ello demuestra una inadvertencia de la necesidad de incluir ciertas normas esenciales para establecer, las condiciones bajo las cuales puede "insertarse" eficazmente en nuestro ordenamiento jurídico, una solución (sentencia) dada por autoridad pública extranjera, siendo que la definición de esas condiciones, no hace a atribuciones procesales meramente provinciales, sino que se trata de materia federal. Ello es así, a poco que se repare en que, amén de las funciones delimitadoras de la soberanía jurisdiccional propia, ya apuntadas, las decisiones que recaigan en esa materia comprometen la responsabilidad del Estado ante posibles diferencias de trato que pudiere dispensarse en las provincias argentinas a una misma sentencia extranjera. En este Capítulo II se contemplan los institutos fundamentales de la materia: se admiten la autonomía de la voluntad en la elección y la prórroga de la jurisdicción expresa o tácita, a la que se asigna, en principio, carácter exclusivo; el introduce legislativamente el foro de necesidad cuyo diseño reconoce antecedentes en fallos de la Corte Suprema; se establecen reglas de competencia para el dictado de medidas provisionales y cautelares de parte de jueces argentinos, en casos internacionales; se prevén supuestos de jurisdicción argentina exclusiva; el foro de patrimonio; la regulación de la litispendencia con suspensión de procedimientos. Se sientan principios generales atributivos de jurisdicción, con un criterio de bilateralidad que se mantiene a lo largo del Título, en las disposiciones especiales que se incluyen en los diferentes temas, ello importa un doble propósito, por un lado, el propósito de servir, para la dirimir las pautas con las que ha de determinarse la competencia de los tribunales propios (jurisdicción directa),pero también y esto no debe soslayarse, sirven para proveer los criterios que han de ser utilizadas para apreciar la competencia de los tribunales extranjeros que han dictado una sentencia extranjera(jurisdicción indirecta) al tiempo de su reconocimiento, ya involucrado, ya por vía de exequatur (confr. art. 517 y 519 CPCCN). Se consagran así, como principios generales: el "foro del domicilio o residencia habitual del demandado" y la "jurisdicción exclusiva" en caso de inmuebles situados en Argentina o de inscripciones en registros públicos argentinos, siguiendo los consensos generales de nuestra doctrina y jurisprudencia. El Capítulo finaliza con reglas relativas a la "igualdad de trato", a los principios de cooperación jurisdiccional y de asistencia procesal internacional, que colocan a nuestra legislación de fuente interna en una línea de gran afinidad con el Protocolo de Las Leñas de cooperación y asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa. Se consagra el libre acceso a la jurisdicción de ciudadanos y residentes permanentes, el principio de la igualdad de trato y la supresión de toda cautio judicatum solvi y se establece el deber de los tribunales de brindar amplia cooperación jurisdiccional y asistencia procesal internacional con los recaudos para esos casos. El "forum non conveniens" no fue incorporado y ello aparece conveniente en la medida en que no responde a nuestra tradición judicial y dificultará las soluciones ciertas y previsibles que se requieren en el sector de la Jurisdicción Internacional.
Finalmente, se observa que se ha mencionado el arbitraje en las normas sobre elección y prórroga de foro, sin embargo, aparece sobreentendido que esta materia merece por su entidad, recibir regulación autónoma. El tratamiento de la jurisdicción se complementa luego, con reglas especiales atributivas de jurisdicción que acompañan el tratamiento de cada una de las categorías jurídicas consagradas en el Código, en las Secciones que integran la Parte especial de la materia, brindando las pautas para la apertura del contexto jurisdiccional previsible para cada caso. 5. Parte Especial En el Capítulo IV, "Parte especial", se contemplan soluciones particulares sobre el derecho aplicable y también, como se ha señalado ya, los criterios atributivos de jurisdicción de los diversos institutos contemplados. Se han estructurado diversas Secciones, de las cuales se han dedicado las nueve primeras a la regulación del estatuto personal de la persona humana, a sus relaciones de familia, a sus necesidades alimentarias y de protección, y a la transmisión de sus bienes ante la contingencia de la muerte haciéndose cargo de la necesidad de perfeccionar la regulación de nuestro derecho en estas áreas, tarea que también se aborda con el mismo énfasis en las áreas patrimoniales y obligacionales. El Código abarca así, en dieciséis Secciones: las personas humanas, obligaciones alimentarias, relaciones de familia (matrimonio, unión convivencial, filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción asistida, adopción, responsabilidad parental y problemática sobre protección de niños y niñas e incapaces); las sucesiones, los actos jurídicos, contratos en general y en especial —contrato de consumo—, responsabilidad civil, títulos valores, derechos reales y prescripción. La propuesta original incluía, en sendas secciones, el tratamiento en el DIPr. de las personas jurídicas de derecho público, las sociedades y las demás personas jurídicas de derecho privado constituidas en el extranjero, el contrato de trabajo, sin embargo, estos abordajes fueron suprimidos. Esta reforma no incluye tampoco, la regulación de situaciones internacionales plasmadas en leyes especiales que reciben una regulación autónoma (por ejemplo, derecho internacional privado de la navegación, de la insolvencia, los seguros y derechos de autor y conexos). Asimismo, no se ha abarcado la problemática de las inmunidades jurisdiccionales de Estados y organizaciones internacionales. 5.1. Sección 1. Personas humanas. La Sección 1 trata de las "Personas humanas" y contiene normas referidas a la conexión del "domicilio" como centro de gravedad en la vida del ser humano, siguiendo la tradición de nuestro sistema de derecho internacional privado y se incluyen precisas calificaciones (definiciones) autónomas del concepto. En el decir de los propios Fundamentos del Proyecto, se han aprovechado las sabias soluciones del Código Civil argentino y las plasmadas en el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003, además de las fuentes que en cada caso se indican, y si bien se utiliza la conexión "residencia habitual" en numerosos supuestos e incluso, la residencia, se las emplea como conexiones subsidiarias respecto del domicilio, pues es claro, que es el "domicilio" la conexión relevante en nuestra tradición
jurídica y en consecuencia, no cabe suplirlo por la "residencia habitual" en institutos que, por su importancia y atendiendo a un criterio de respeto al principio de seguridad jurídica, deben ser mantenidos en el lugar y con el tratamiento que Vélez Sarsfield les acordó en el Código Civil. Este punto de conexión se utiliza para regular la capacidad, el nombre, la ausencia con presunción de fallecimiento. Fuentes de la Sección: Código Civil, Argentina, arts.6, 7, 138 y 139; Ley 14394, Argentina, art.16; Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, Argentina, 2003, arts.43, 47, 49; Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo 1940, art.12; Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado, Suiza, arts. 36, 41.2.; Proyecto de Ley Modelo de Derecho Internacional Privado, México, art.15; Código Civil de Quebec, Libro X, art.3083, 3086. 5.2 Sección 2. Matrimonio. La Sección 2 aborda el tratamiento del derecho internacional privado del Matrimonio, donde se ha seguido, en líneas generales, con los lineamientos de la ley 23.515, que ha tenido buena recepción en la doctrina y en la jurisprudencia. El ensanchamiento de la categoría "matrimonio" en nuestra propia legislación de fuente interna, ha tornado actual la necesidad de compatibilidad de nuestro ordenamiento jurídico con soluciones legislativas extranjeras. De un lado, se ha mantenido el "lugar de celebración" del matrimonio como punto de conexión fundamental para regular la validez/invalidez del acto matrimonial como así también, la prueba de la existencia del matrimonio, puesto que responde a la más arraigada tradición jurídica del derecho comparado en general con positivo sustento axiológico. Asimismo, se ha mantenido la tradición argentina en el tratamiento de ciertos impedimentos dirimentes, aprovechando la riqueza de la pluralidad de métodos utilizada por la ley 23.515 —a saber, la norma de policía contenida en el art. 160 del Código Civil y que ya utilizaba la ley 2393 de Matrimonio Civil en su art. 2— aunque se incluye un impedimento derivado de la utilización de gametos de terceros en casos de reproducción humana asistida (art. 575, segundo párrafo), supuesto asimilado a la adopción plena. También se incluyen normas materiales referidas a los "matrimonios a distancia", siguiendo las pautas de la ley 23.515. En cuanto a los efectos del matrimonio, se ha conservado el "domicilio conyugal" como centro de gravedad del caso (sitz) para la elección del derecho aplicable, tomando como momento crítico para la determinación del contenido de esa elección el "último domicilio conyugal", tanto respecto de la "separación personal" como de la "disolución". También se ha conservado el "primer domicilio conyugal", para regular el régimen de bienes en el matrimonio, con la clásica excepción en las cuestiones de carácter real, en lo que pueda estar prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes. En este último supuesto, sin embargo, de ha cambiado el criterio altamente tuitivo de inalterabilidad o inmutabilidad absolutas, para mudar a un régimen de "inmutabilidad mitigada", pues se ha admitido la facultad de los esposos de optar por el sistema de régimen de bienes del derecho argentino en el supuesto de "cambio de domicilio a la República", si bien exigiendo, como recaudos de reaseguro, que la voluntad sea expresada por instrumento público y no afecte derechos de terceros. Esta solución está inspirada en proyectos anteriores. Conforme a los precedentes, se admiten las convenciones
matrimoniales, que pasan a ser regidas por el primer domicilio conyugal, si son previas a la celebración del matrimonio y por el derecho del domicilio conyugal al momento de su celebración, si son posteriores. Fuentes de la Sección: Código Civil, Argentina, arts. 159, 160,161, 162, 166,173 y 174, 227; Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, Argentina, 2003, arts. 35,103, 106, 109, 112; Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889, art.11 y de 1940, art.8, 13,16; Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado, Uruguay, art. 16 inc.2. . 5.3. Sección 3. Unión convivencial. La Sección 3 ha regulado la "Unión convivencial", tanto en los aspectos de jurisdicción internacional como de derecho aplicable, se trata de una categoría amplia, que ensancha el concepto de la unión civil, sin exigir requisitos, en una aproximación a la regulación de las uniones no matrimoniales del Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado del Uruguay, comprensiva de situaciones de hecho que exhiben una obvia precariedad formal. Se elige el lugar del domicilio efectivo común o el domicilio o residencia habitual del demandado como criterios atributivos de jurisdicción y el derecho del Estado en que se pretenda hacerla valer como elección del derecho aplicable que juega en la determinación de la ley para el caso con el contexto jurisdiccional en el que el mismo se plantee, ello a fin de evitar indeseables planteos de orden público al tiempo de la judialización de estos casos. Fuentes de la Sección: Código Civil de Quebec art. 3090, 1 y 2. Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado, Uruguay, art. 27.2. 5.4. Sección 4. Alimentos. La Sección 4 ha seguido la tendencia más moderna de dar a la obligación alimentaria que conduce a su tratamiento con la jerarquía de una categoría autónoma, que encuentra su fundamento en el derecho de la persona humana a la satisfacción de sus necesidades más elementales. Para interponer acciones relativas a prestaciones alimentarias se abren, como foros concurrentes: los tribunales del domicilio o de la residencia habitual de quien las requiera, los tribunales del domicilio o residencia habitual del demandado e incluso, los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes (foro del patrimonio). Si se hubiere celebrado un convenio, a opción del actor, también pueden interponerse las acciones ante el juez de lugar de cumplimiento de la obligación o del lugar de celebración del convenio, si coincide con la residencia del demandado. Finalmente, las acciones de alimentos entre cónyuges o convivientes pueden deducirse ante el juez del último domicilio conyugal o convivencial, ante el domicilio o residencia habitual del demandado o ante el juez que haya entendido en la disolución del vínculo. En cuanto al derecho a alimentos, se consagra el principio del derecho más favorable al interés del acreedor alimentario, entre los derechos de los domicilios del deudor y del acreedor a juicio del tribunal competente. En caso de acuerdos, las partes pueden elegir el derecho del domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos al tiempo de la celebración del acuerdo o, en su defecto, la ley que rige el derecho a alimentos y, en caso de alimentos entre cónyuges, resulta aplicable el derecho del último domicilio conyugal, de la última convivencia efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a la disolución o nulidad del vínculo.
Fuentes de la Sección: Código Civil, Argentina, arts. 88, 228; Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias (CIDIP IV), OEA, arts.6 y 8; Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, Argentina, 2003, art.31; Código de Derecho Internacional Privado, Bélgica, art.75; Acta Introductoria del Código Civil Alemán, 2009, art.18 (4); Código Civil de Quebec, Libro X, art.3096; Proyecto de Ley Modelo de Derecho Internacional Privado. México, art.28. 5.5. Sección 5. Filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida. La Sección 5 trata de la "Filiación" en su más amplio sentido. En esta materia tan sensible, la República Argentina adolecía, en el Código de Vélez Sarsfield, de normas de derecho internacional privado en la fuente interna y, ante la laguna, siempre con relación a la filiación biológica, nuestros tribunales han ido elaborando soluciones a partir de la aplicación analógica de las normas contenidas en la fuente convencional vigente en la materia en el país, es decir, los artículos 20 a 22 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. A pesar del esfuerzo de los jueces por interpretar estas reglas de manera flexible y favorable a los derechos del hijo, se trataba de normas que revelan la antigüedad de su origen —tan es así que mantienen la distinción entre filiación legítima e ilegítima — por lo cual, resultaba necesario contar con una regulación de fuente interna adecuada a nuestros tiempos. Las soluciones adoptadas siguen la tendencia observada en las legislaciones extranjeras, favorables, por un lado, a abrir foros alternativos que favorezcan el acceso a la jurisdicción mediante la elección de la parte actora y, por otro, a regular las diversas acciones mediante normas de conflicto materialmente orientadas hacia las soluciones de mayor tuición para los derechos fundamentales del hijo y el interés superior del niño. Se han distinguido, en particular, dos categorías de problemas: la "determinación y la impugnación de la filiación" y el "acto de reconocimiento de hijo", dado que presentan suficientes rasgos diferenciales en la configuración fáctica del supuesto como para justificar conexiones diferentes, fundadas siempre en el principio de mayor proximidad. Se ha arribado así a soluciones flexibles, que prevén la elección del actor en lo relativo al juez competente, entre un abanico de posibilidades, y la elección por parte del juez que decide el caso en lo que concierne al derecho aplicable, lo que habrá de hacerse entre varios puntos de conexión alternativos, marcando una orientación material para guiar en el establecimiento de la preferencia en la solución legal (las soluciones más satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo). En atención a que las situaciones a contemplar suelen ser muy complejas y muchas veces rebeldes a un encuadramiento bajo conexiones rígidas, se ha preferido el "domicilio" — del hijo o del progenitor o pretendido progenitor o del autor del reconocimiento —, siempre tomando como momento crítico el tiempo del nacimiento del hijo o el tiempo del acto de reconocimiento, según el caso, junto con otras alternativas que buscan la mayor adecuación a la realidad fáctica del eventual supuesto — vg. el lugar de celebración del matrimonio—, cuando esa localización, en términos de los propios Fundamentos del Proyecto, da mayor certeza que la residencia habitual, precisamente, en una problemática que comprende las consecuencias jurídicas de la concepción y del nacimiento de todo ser humano —véase el art. 2632—.
Se ha incluido una norma específica que sienta el principio del reconocimiento de todo emplazamiento filial constituido en el extranjero en tanto sea compatible con los principios de orden público del derecho argentino, especialmente, los que imponen la consideración del interés superior del niño, ante la realidad de las muy diversas posturas que exhibe el derecho de fondo, que se encuentra en plena evolución en cuestiones de filiación, tanto biológica como asistida, con grandes diferencias entre las legislaciones nacionales y con soluciones éticamente muy controversiales. La finalidad es acentuar el derecho del niño a que se le reconozca su estado filial, más allá de los fraccionamientos territoriales y de la diversidad de las legislaciones. Fuente de la Sección: Proyecto Código de Derecho Internacional Privado, Argentina, 2003, art. 37, art. 113; Código de Derecho Internacional Privado, Bélgica, art.63; Ley Italiana de Derecho Internacional Privado, 1995, art.35. 5.6. Sección 6. Adopción. La Sección 6 regula la "Adopción", a nivel internacional. * Por la ley 23.849, en 1990, la República Argentina aprobó e hizo reserva de los incisos b), c), d), y e) del artículo 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño y manifestó que no regirán en su jurisdicción por entender que, para aplicarlos, debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de protección legal del niño en materia de adopción internacional, a fin de impedir su tráfico y venta. Con relación al artículo 1° de la Convención, la República Argentina declaró que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad. Con relación al artículo 24 inciso f), se consideró que las cuestiones vinculadas con la planificación familiar atañen a los padres de manera indelegable de acuerdo a principios éticos y morales y se interpretó que es obligación de los Estados, en el marco de este artículo, adoptar las medidas apropiadas para la orientación a los padres y la educación para la paternidad responsable. Con relación al artículo 38 se declaró el deseo de que la Convención hubiese prohibido terminantemente la utilización de niños en los conflictos armados, tal como lo estipula su derecho interno el cual, en virtud del artículo 41, continuará aplicando en la materia. En el art. 2635 se ha incluido una norma de jurisdicción argentina exclusiva para conocer en todo lo atinente a niños domiciliados en la República Argentina que se encuentren en situación de otorgamiento de una guarda con fines de adopción o de una adopción. Se ha destacado que la exclusividad en la intervención de la autoridad judicial argentina asegura el respeto de la ley de fondo nacional — cualquiera sea su contenido tras una eventual reforma-y, en especial, la interpretación por los jueces argentinos de la reserva que nuestro país formuló al artículo 21, incisos b, c, d y e de la Convención sobre los Derechos del Niño. Lamentablemente, el Poder Ejecutivo Nacional suprimió el último párrafo de esta norma que, tal como estaba redactado, imponía también a las autoridades argentinas el deber de prestar cooperación a las personas con domicilio o residencia habitual en la Argentina aspirantes a una adopción a otorgarse en país extranjero que soliciten informes sociales o ambientales de preparación o seguimiento de procedimientos a esos fines. Si la República Argentina decidiera, en el futuro, ratificar la Convención de La Haya de 1993 sobre protección de los niños y la cooperación en materia de adopción internacional — Tratado internacional que vincula actualmente a 83 Estados —, las soluciones incorporadas en esta propuesta resultarían compatibles con el sistema de cooperación instituido por ese convenio, por lo cual
se propició que en el Congreso de la Nación, si se tratase el tema, y se restituyese la fórmula de la redacción original del art. 2635, sin resultado. De otro lado, se ha atribuido jurisdicción para las acciones de anulación o de revocación de una adopción, tanto a los jueces del "lugar de otorgamiento" —solución tradicional recogida en la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores de 1984 —, como a los jueces del "domicilio del adoptado", foro que se ha revelado necesario en ciertas situaciones en que las autoridades competentes del centro de vida del niño advierten desvíos o vicios en la finalidad de la adopción. En cuanto al derecho aplicable, la solución elegida en el art. 2636, es el derecho del domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la adopción. Asimismo, la anulación o revocación de la adopción se rige por el derecho de su otorgamiento o por el derecho del domicilio del adoptado. El paralelismo entre jurisdicción competente y derecho aplicable, se ajusta a la práctica de los países de América Latina que reservan en general, la regulación de las adopciones a la lex fori (ley de fondo local). Se ha observado que las normas previstas pueden tener vigencia incluso con la actual redacción del art. 315, primer párrafo del Código Civil, que desalienta y dificulta la solicitud de una adopción por parte de un aspirante a adoptar que no pruebe una residencia permanente en el país por un período mínimo de cinco años. Esta restricción conduce a que el juez argentino —dotado de jurisdicción exclusiva— aplique la lex fori, realice el juicio de preferencia de una adopción nacional frente a una adopción internacional y descarte la alternativa que no satisface la letra y el espíritu de la legislación argentina. La norma contenida en el art. 2637 procura favorecer la correcta inserción de adopciones constituidas en el extranjero —internacionales o simplemente extranjeras— en la República Argentina. El artículo propuesto ensancha el marco de funcionamiento del artículo 339 del Código Civil argentino —centrado en el derecho del domicilio del adoptado al tiempo del otorgamiento de la adopción — y favorece la coordinación de nuestro sistema jurídico con los sistemas extranjeros a través de la aceptación del resultado una suerte de "reenvío de jurisdicción". Se dispone también el reconocimiento de la adopción conferida en el domicilio del adoptante, siempre y cuando la adopción así otorgada fuese susceptible de ser reconocida en el país del domicilio que el adoptado tenía al tiempo de la creación del vínculo adoptivo en el extranjero, compatibilizando así la solución con la clásica elección de derecho aplicable de nuestro ordenamiento —domicilio del adoptado—. Finalmente, se ha previsto la posibilidad de conversión de la adopción otorgada en el extranjero conforme a la ley del domicilio del adoptado en adopción plena, si se reúnen los requisitos de nuestro derecho, prestan consentimiento adoptante y adoptado, éste último a través del Ministerio Público, en su caso; sin embargo, en todo supuesto, antes de decidir, el juez debe apreciar la conveniencia de mantener el vínculo jurídico con la familia de origen. Fuentes de la Sección: Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia de Adopción de Menores (CIDIP III), OEA, art. 14, 15 y 16; Código Civil, Argentina, Art. 339, art.340; Convención sobre protección de niños y cooperación en materia de adopción internacional, La Haya, 1993,art. 27. 5.7. Sección 7. Responsabilidad parental y otros institutos de protección. La Sección 7 trata la "Responsabilidad parental y otros institutos de protección". Tratándose de institutos que hacen a situaciones presentes en la vida cotidiana, en todo momento, aparece clara la
preferencia por la elección de un derecho estrechamente relacionado con la facticidad propia de l supuesto captado, es por ello que la doctrina, el derecho y la jurisprudencia comparados han detectado como centro de gravedad, en este tipo de casos, la residencia habitual del niño. Esta tendencia fue recogida en las legislaciones nacionales a partir de la vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño y es también la solución prevista en la Convención de La Haya de 1996 relativa a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, que nuestro país aún no ha ratificado, pero que expresa los consensos actuales sobre la materia. Se prevé también, en materia de responsabilidad parental, una cláusula escapatoria que permite tomar en consideración el derecho de otro Estado con el cual el caso tenga vínculos relevantes, cuando el interés superior del niño lo requiera. El art. 2640 contempla dentro de esta Sección, la Tutela, la curatela y demás institutos de protección de la persona incapaz o con capacidad restringida y, de modo coherente los rige por el derecho del domicilio de la persona de cuya protección se trate, al momento de los hechos que den lugar a la determinación del tutor o curador. Con relación a otros institutos de protección que pudieren existir en el derecho comparado y que hubiesen sido regularmente constituidos según el derecho aplicable, son reconocidos y despliegan sus efectos en el país, siempre que sean compatibles con los derechos fundamentales tutelados, en su caso, del niño. Si bien la norma contempla sólo a niños, niñas y adolescentes, no la vemos excluyente de otros institutos que puedan existir respecto de sujetos con capacidades restringidas o incapaces. El tratamiento del tema concluye, contemplando la jurisdicción para adoptar medidas urgentes y necesarias de protección y prescribiendo la competencia de las autoridades del país, cuando la persona alcanzada se encuentra en el territorio, así como la aplicación de las medidas previstas en el derecho interno, sin perjuicio de la obligación de poner el hecho en conocimiento del Ministerio Público y, en su caso, de las autoridades competentes del domicilio o de la nacionalidad de la persona afectada. Se hallan exceptuados los casos que involucran la protección internacional de refugiados. Fuentes de la Sección: Ley de Derecho Internacional Privado, Bélgica, art. 35.1; Convención relativa a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y de cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, La Haya, 1996, arts. 5 y 15. ; Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, Argentina, 2003, art. 117; Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, Argentina, 2003, art. 118. 5.8. Sección 8. Restitución internacional de niños. La Sección 8 ha consagrado en una extensa y única norma (el artículo 2642), la regulación de la problemática de la restitución internacional de niño, En ella, se procura extender los principios contenidos en las convenciones internacionales vigentes en la República Argentina a todos los supuestos que no entran en el ámbito de aplicación de tales instrumentos. Se ha efectuado pues, una remisión en blanco a todas "las convenciones internacionales vigentes" en la materia, cuyos institutos viene a quedar, de este modo, incorporados en el derecho interno. En todo momento se reitera la necesaria consideración del "interés superior del niño" y se prevén, expresamente, algunas conductas de cooperación que se han revelado eficaces, tales como: garantizar la seguridad de los niños en el proceso de regreso, tras una orden judicial de restitución, siempre
propiciando el cumplimiento voluntario en primer término o la disposición de medidas anticipadas a fin de asegurar la protección ante la toma de conocimiento de un regreso inminente al país de un niño o adolescente cuyos derechos puedan verse amenazados. Fuentes de la Sección: Convención sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de niños, La Haya, 1980; Documento de la Conferencia de La Haya "Ejecución de órdenes fundadas en el Convenio de La Haya de 1980-Hacia principios de buenas prácticas", 2006, puntos 1.3, 4, 5 y 6. 5.9. Sección 9. Sucesiones. La Sección 9 trata las "Sucesiones" por causa de muerte, con elementos extranjeros. Las soluciones legales previstas han plasmado normativamente las líneas de la jurisprudencia mayoritaria de nuestro país, en la interpretación y aplicación de las soluciones del Código Civil, tanto en cuanto al juez competente como en cuanto al derecho aplicable. En materia de jurisdicción se mantiene el principio de atribuirla a los jueces del último domicilio del causante, admitiendo sin embargo también, concurrentemente, la competencia de los jueces del lugar de situación de los bienes inmuebles en el país, respecto de éstos. En cuanto al derecho aplicable a la sucesión mortis causae, tanto ab intestato como testamentaria, también se conserva la elección del derecho del último domicilio del causante, aunque no se adopta una universalidad plena en cuanto al derecho aplicable pues, respecto del los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino, disposición que funciona como una norma de policía o internacionalmente imperativa, exclusiva y excluyente, respecto de la norma general de conflicto, sólo, se reitera, en cuanto a los inmuebles ubicados en la Argentina. De esta forma adquiere consagración legislativa la excepción que ya aparecía contemplada en la nota de Vélez Sarsfield al art. 3683 del Código Civil, de amplia aplicación jurisprudencial y con ello, nuestro régimen se ha tornado ecléctico o, en todo caso de una universalidad mitigada, tanto respecto de la jurisdicción como del derecho aplicable, para el supuesto de excepción referido a los inmuebles ubicados en el país. Se ha mantenido la regla que favorece la validez formal de los testamentos otorgados en el extranjero, a través de una norma de conflicto con elecciones múltiples de derecho aplicable, contenidas en un punto de conexión no acumulativo alternativo que prescribe la aplicación indistinta de las formas del lugar de otorgamiento, de la ley del domicilio, de la residencia habitual o de la nacionalidad del testador al momento de testar o las formas argentinas (regla favor testamentii). También, se prevé la regulación del testamento consular con las mismas características que en el código actual. De otro lado, se contempla la capacidad para otorgar y revocar el testamento que se rige por el derecho del domicilio del testador al momento de la realización del acto. Finalmente, el artículo 2648 introduce una regla nueva, relativa a la herencia vacante, inspirada en la Ley Italiana de Derecho Internacional Privado, que trata los derechos del Estado nacional o provincial — del lugar de ubicación de los bienes relictos—, en el supuesto excepcional de ausencia de herederos en caso de sucesión regida por un derecho extranjero.
Fuentes de la Sección: Código Civil, Argentina, arts. 10, 3283, primer párr.,3611, 3612,3613, 3636,3637,3638; Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, Argentina, 2003, art. 42.s,121; Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado, Suiza, art. 90 inc.1; Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado, Uruguay, art. 30 inc.1 a) y b),31; Ley de Derecho Internacional Privado, Venezuela, 1998, art. 34°; Ley Italiana de Derecho Internacional Privado, art. 49. 5.10. Sección 10. Forma de los actos jurídicos. La Sección 10, con un único artículo relativo a la "Forma", comienza la regulación de los actos jurídicos. En esa norma recoge soluciones muy arraigadas en el Código Civil argentino, en la interpretación de los tribunales y en las enseñanzas de la doctrina, que aparecen, asimismo, en los proyectos de reforma a partir del Proyecto Werner Goldschmidt de Código de Derecho Internacional Privado de 1974. Las fuentes hacen referencia a las soluciones de similar inspiración consagradas en el derecho comparado. La norma mantiene la solución clásica que dispone que la ley reguladora de las formas y solemnidades, de su validez, nulidad y necesidad de publicidad, está dada por las leyes y usos del lugar de celebración de los actos —lex loci celebrationis—, mas cuando la ley aplicable al fondo del asunto (lex causae) exija una determinada formalidad, ese derecho —lex causae—, funciona como ley impositiva de la calidad formal y será el que determine la equivalencia entre la forma exigida y la forma realizada, actuando también, como ley controladora de la forma. También se incluye una norma nueva sobre validez de los contratos celebrados entre ausentes, que establece que se rigen por el derecho del país de donde parte la oferta aceptada o, en su defecto, por la lex causae. Fuentes de la Sección: Código Civil, Argentina: arts. 12 y 950; Proyecto de Ley de Derecho Internacional Privado, Uruguay, arts. 43; 47; Código Civil Perú, art. 2094; Ley de Derecho Internacional Privado, Venezuela, 1998, art. 37; Acta Introductoria del Código Civil Alemán, 1994, art. 11; Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado, Suiza, art. 124.1; Código de Quebec, Libro X, art. 3109; Proyecto Werner Goldschmidt de Código de Derecho Internacional Privado, arts.15; 35; Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, Argentina, 2003, art. 65. 5.11. Sección 11. Contratos. La Sección 11 regula el tratamiento a dispensar a los Contratos en nuestro derecho internacional privado de fuente interna, en defecto de tratados y convenciones internacionales. Se comprende el tratamiento de la jurisdicción internacional y derecho aplicable en el tema. Se consagra el principio de la autonomía de la voluntad, hoy ampliamente admitido por la doctrina mayoritaria, en las soluciones adoptadas en el derecho comparado y en convenciones de las que nuestro país forma parte (a excepción de los Tratados de Montevideo, instrumentos en los cuales, sin embargo y conforme se admite en la jurisprudencia mayoritaria, la autonomía encuentra una recepción indirecta a través de lo previsto en el art. 5 de sus Protocolos Adicionales). La autonomía de la voluntad, se reitera, se exterioriza tanto en materia de derecho aplicable como de jurisdicción. El expreso reconocimiento legislativo de este principio resultaba pues, insoslayable.
En punto a la jurisdicción, se admiten los acuerdos de elección de foro, que en principio, han de entenderse de carácter exclusivo (confr. art. 2606) y que plasman a través de cláusulas de prórroga de jurisdicción, el acuerdo válido de elección de juez entre las partes (véase: en el Capítulo II: Jurisdicción internacional, las disposiciones generales en la materia), aunque se aclara expresamente, a fin de aventar toda duda, que la elección de foro no supone la elección del derecho aplicable en ese país. En ausencia de acuerdo sobre el juez competente y, en su defecto, subsidiariamente, se rescatan los clásicos contactos jurisdiccionales de los arts. 1215 y 1216 del C.Civil —lugar de cumplimiento y domicilio del demandado—. En efecto, se establece a opción del actor, la competencia de los tribunales del domicilio o residencia habitual del demandado contacto jurisdiccional general, también previsto en el art.2606 del Proyecto y, de ser varios los demandados, se podrá recurrir al domicilio de cualquiera de ellos, extendiéndose al proceso internacional, la solución del art. 5 inc. 5 del C.P.C.C.N — derecho procesal de fuente interna—. Junto a los anteriores contactos, se prevé también como jurisdicción concurrente alternativa, a elección del actor, los tribunales del lugar de cumplimiento "de cualquiera de las obligaciones contractuales". Como se advierte, se ha preferido la actual interpretación amplia del art. 1215 del Código Civil, de conformidad con la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación receptando, legislativamente, la solución pretoriana que atribuye jurisdicción, como lugar de cumplimiento al lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales (véase: CSJN "Exportadora Buenos Aires c/ Holiday Inn", 20-10-1998). Asimismo, finalmente, se reconoce competencia a los jueces del lugar donde se ubica la agencia, sucursal o representación del demandado, si ha participado en la negociación o celebración del contrato. Pasando al ámbito del derecho aplicable a los contratos, en nuestros días, una de las conquistas más importantes en el comercio internacional entre los países que desarrollan una vasta dinámica en la materia, ha sido la general aceptación del principio de la autonomía de la voluntad, que es admitido en su más amplio despliegue, principio que por otro lado, se reitera, es clásico en nuestro derecho de fuente interna. El Código, abraza decididamente el principio de la autonomía de la voluntad también en punto al derecho aplicable a los contratos internacionales, coherente con la clara impronta que imprime en el derecho interno el velezano art. 1197 C.Civ. , honrando así la más acendrada tradición jurídica también mantenida por la Argentina internacionalmente, pues siempre ha sido gran defensora del principio, desde los foros abiertos en los Congresos en que se discutieran los textos de los Tratados de Derecho Internacional de Montevideo tanto en 1889 como en 1939-40—. No cabe desconocer, sin embargo, que la cuestión ha dado lugar en el pasado a arduos debates doctrinales en nuestro medio, que hoy se hallan completamente superados. En una extensa y comprensiva norma, contenida en el art. 2651, bajo el acápite: "Autonomía de la voluntad. Reglas", se dispone que los contratos (internacionales) se rigen por el derecho elegido por las partes, en cuanto a su validez jurídica, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones y se consagra la autonomía de la voluntad en sentido conflictual, esto es, la facultad de las partes de determinar el derecho aplicable apartándose de la elección neutral del legislador, mas con la previsión de que esa elección debe manifestarse en forma expresa o resultar de manera cierta y evidente de los términos del
contrato o de las circunstancias del caso. Se consagra el principio de la autonomía de la voluntad, tanto en sentido material como conflictual, mas estableciendo sus justos límites, todo lo cual carecía de expreso reconocimiento legal en el ámbito del DIPr. de fuente interna, aunque ya había sido plenamente receptado en la jurisprudencia de nuestros tribunales (véase: en particular, CSJN in re: "Tactician Int. Corp. c/Dirección de Fabricaciones Militares"15-03-94 (Fallos: 317-182; LL1995-C-128) y "Mendez Valles Fernando c/ Pescio A.M. s/ ejecución de alquileres"26-12-958 (Fallos: 318.2639; LL 1996-C— 499-507), en la más autorizada doctrina y en las más reconocidas fuentes del derecho comparado a nivel internacional. Se admite también el dépéçage, esto es, la posibilidad de que, por voluntad de las partes, la elección del derecho aplicable se realice para todo el contrato o sólo para parte de él pudiendo convenirse, incluso, la aplicación de varios derechos a distintos aspectos de un mismo caso e, incluso, se admite la facultad de los contratantes de convenir con posterioridad al comienzo de la relación jurídica, la aplicación de una ley distinta a la elegida inicialmente o a la prevista legislativamente, en tanto no se afecte la validez del contrato o los derechos de terceros. Cuando media ejercicio de la autonomía de la voluntad en sentido conflictual, se ha descartado, expresamente, la posibilidad de considerarse remitido al derecho internacional privado del país del derecho elegido, esto es, que se ha excluido expresamente el "reenvío", de conformidad con el consenso general en materia contractual, salvo que se haya dispuesto voluntariamente lo contrario. También se halla recogido, explícitamente el ejercicio de la autonomía material, facultando a las partes a crear derechamente las disposiciones que hacen al fondo de su contrato, admitiéndose, incluso, el desplazamiento, por este medio, de las normas coactivas del derecho elegido. Se prevé asimismo que las partes puedan incorporar al contrato, a través del ejercicio de la autonomía material de la voluntad, los usos y prácticas comerciales generalmente aceptadas, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional. Esta regla integra así, la tendencia contemporánea que tiende a admitir la posibilidad de regir el contrato por principios o normas del llamado "derecho blando" (soft law), elaborado en el seno de organizaciones intergubernamentales (véanse por ej: los Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales en sus versiones de 1994, revisada en 2004 y 2010 que prevén en su Preámbulo, que tales Principios deberán aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por ellos, cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por principios generales del derecho, la "lex mercatoria" o expresiones semejantes; cuando las partes no han escogido el derecho aplicable al contrato y, también, contemplan que pueden ser utilizados para interpretar o complementar instrumentos internacionales de derecho uniforme o para interpretar o complementar el derecho nacional). Quizás hubiese sido preferible en nuestro caso, una referencia algo más flexible, que admitiera por ejemplo, estas prácticas cuando las partes debieron, razonablemente, entender que se hallaban sujetas a ellas, como inicialmente se había propuesto, fórmula que, sin embargo, no fue receptada con esa amplitud. Por otro lado, también se observa una significativa tendencia hacia la flexibilización de la norma de conflicto rígida, de modo de admitir la aplicación alternativa del derecho con el cual la relación guarde vínculos estrechos. Esta conexión ya había sido prevista en el Proyecto 2003 y es acorde con la tendencia prevaleciente en el derecho convencional, tanto en Europa, como en EEUU (que ha consagrado la determinación de the most significant relationship dentro del caso concreto, como criterio para la identificación del derecho aplicable a un aspecto de la relación jurídica).
En cuanto a los límites de la autonomía de la voluntad, se hace especial referencia a los principios de orden público y a las llamadas aquí, normas internacionalmente imperativas o normas de aplicación inmediata según el artículo 2599 del Capítulo I (Disposiciones generales) —es decir, las "normas de policía" —, tanto del foro como de terceros Estados que guardan una relación económica preponderante con el caso. Se efectúan precisas distinciones entre diferentes categorías de normas internacionalmente imperativas extranjeras —según los vínculos económicos del caso con el Estado que las ha dictado— que son conformes a los consensos doctrinales en nuestro medio. Asimismo, se ha mantenido el principio de ineficacia de contratos hechos para violar normas internacionalmente imperativas de un Estado extranjero "de necesaria aplicación al caso", regla que siempre ha sido considerada como un valioso standard moral consagrado en el art. 1208 del Código Civil de Vélez Sarsfield. La norma concluye estableciendo que el principio de la autonomía de la voluntad no es aplicable a los contratos de consumo. En cuanto al sistema que ha de regir el contrato en defecto del ejercicio por las partes de la facultad de elegir el derecho aplicable, la normativa contenida en el art. 2652 mantiene, como principio general, el de regir el contrato por las leyes y usos del país del lugar de cumplimiento, al que se define autónomamente. Para ello, si el lugar de cumplimiento no estuviera designado o no resultase de la naturaleza de la relación, se opta por una de las posibles formulaciones de la teoría de la prestación más característica (Schnitzer) —a saber, "el domicilio actual del deudor obligado a cumplir la prestación más característica del contrato" (Vischer)—. Se ha mantuvo así pues, la tradición jurisprudencial argentina con una fórmula más simplificada que la de los arts. 1212 y 1213 del C. Civil de Vélez, que concuerda con la inspiración de la Convención de Roma de 1980 (Roma I: art. 4°) sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, preferida frente a otras opciones, propias de los sistemas anglosajones, que no tuvieron buena recepción en nuestro medio por su excesiva flexibilidad. Sólo para el caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, se dispone que el contrato se rija por las leyes y usos del lugar de celebración. También se contempla el caso preciso de la perfección del contra to entre ausentes, y, apartándose de la fórmula del art. 1214 del Código actual, se dispone que se ha de regir por la ley del lugar del que partió la oferta aceptada (Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 (art. 37) y de 1940 (art. 42). En esta sección se incorpora asimismo, en el art. 2653, una cláusula escapatoria que consagra, en la específica materia contractual, el principio general contenido en el artículo 2597 del Capítulo I (Disposiciones generales), en el que excepcionalmente, a pedido de parte y tomando en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato se confieren al juez facultades excepcionales para disponer la aplicación del derecho con el cual la relación jurídica presente los vínculos más estrechos, atribuciones que están fundadas en el principio de proximidad y que dan flexibilidad al sistema de derecho internacional privado contractual. Fuentes de la Sección en materia de Jurisdicción: Código Civil, Argentina: arts. 1215 y 1216; Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, Argentina, 2003, art.24 a) y b; Proyecto de Ley de Derecho Internacional Privado, Uruguay, art.59.1; Código de Derecho Internacional Privado, Bélgica, art.5 1er.
Párr.; Código Civil, Perú arts. 2057° y 2058°.2, 3; Ley de Derecho Internacional Privado, Venezuela, 1998, arts.39 y 40 2.4.; Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado, Suiza, arts.112.1 y 113; Código de Quebec, Libro X, art.3148,1° Código de Derecho Internacional Privado, Bélgica, art.98 remite a la Convención de Roma de 1980; Proyecto Werner Goldschmidt de Código de Derecho Internacional Privado, art.54. Fuentes de la Sección en materia de derecho aplicable: Código Civil, Argentina, arts.1205,1208, 1209, 1210, 1212 y sus notas; Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, Argentina, 2003, arts.4; 69; 70; art. 72 primer párr.;73; Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889, art. 37 y de 1940, art.42; Convención de Roma del 19 de junio de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, arts.3, arts.4.1.; 7 y 16; Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales(CIDIPV),OEA, México,1994, arts.7; 8; 9; 10; 11; 18; Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado, Suiza, art. 116;117; Código Civil de Quebec, Libro X, art.3111;3112; Código de Derecho Internacional Privado. Bélgica, art.98 remite a la Convención de Roma de 1980; Ley Italiana de Derecho Internacional Privado, 1995, art.57 remite a la Convención de Roma de 1980; Acta Introductoria del Código Civil Alemán, 2009, remite a la Convención de Roma de 1980; Código Civil, Perú arts. 2095 y 2096; Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado. Uruguay, art.48; 49; Ley de Derecho Internacional Privado. Venezuela, 1998, art.29°; 30°; Proyecto Werner Goldschmidt de Código de Derecho Internacional Privado, art.35. 5.12. Sección 12. Contratos de consumo. La Sección 12 se ha dedicado, exclusivamente, a una categoría de contratos especiales: los "Contratos de consumo", los que se ha dicho que representan el punto de inflexión del principio de la autonomía de la voluntad. El anteproyecto regulaba también el "Contrato de trabajo" dado que presenta particularidades propias, mas esas previsiones fueron eliminadas. La Sección se limita al tratamiento de aquel contrato que presenta de modo más claro la presencia de una parte contratante débil que requiere la tutela del ordenamiento jurídico y que, por ello, merece regulación diferenciada. Respecto de otras categorías contractuales, se ha concluido que es preferible dejar en manos del juez la concreta adaptación de las normas generales —de la Sección 11— a las particularidades concretas del caso. El contrato de consumo se ha regulado con las miras puestas en la situación del consumidor pasivo, aquél a quien "se viene a buscar" para contratar y, con un criterio claramente tuitivo, no se admiten los acuerdos de elección de foro y tampoco se acepta el ejercicio de la autonomía de la voluntad en cuanto al derecho aplicable. Se ha previsto un abanico de foros disponibles, todos ellos razonablemente previsibles, a favor del consumidor actor y para garantizar y facilitar su acceso a la justicia. En cambio, la demanda contra el consumidor sólo puede ser llevada ante los jueces de su domicilio. En cuanto al derecho aplicable, la propuesta sigue soluciones que gozan de consenso en numerosas fuentes, con una orientación material a favor del consumidor considerado la parte débil en las relaciones examinadas, pero sin descuidar la equidad y la previsibilidad, que imponen también, garantizar el derecho de defensa del co-contratante del consumidor a través de puntos de conexión acumulativos que tratan de prever razonablemente los intereses en juego.
El derecho aplicable se determina así, por el derecho del Estado del domicilio o residencia habitual del consumidor y se contemplan supuestos de comercialización a distancia, acumulando la actividad dirigida, con los actos necesarios para la conclusión del contrato, cuando además se da la concurrencia de las siguientes circunstancias: a) si la conclusión del contrato fue precedida de una oferta o de una publicidad o actividad realizada en el Estado del domicilio del consumidor y éste ha cumplido en él los actos necesarios para la conclusión del contrato; b) si el proveedor ha recibido el pedido en el Estado del domicilio del consumidor; c) si el consumidor fue inducido por su proveedor a desplazarse a un Estado extranjero a los fines de efectuar en él su pedido; d) si los contratos de viaje, por un precio global, comprenden prestaciones combinadas de transporte y alojamiento. En defecto de esta concurrencia, regirán las reglas de derecho aplicable a los contratos en general. Se suprime, expresamente, el ejercicio de la autonomía de la voluntad en esta materia. Fuentes de la Sección en jurisdicción competente: Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, Argentina, 2003, art. 27; Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. Protocolo Anexo. Bruselas (1968 y 27 de julio de 1990), arts. 13 y 14. Convenio relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. Lugano, 2007, arts. 15 y 16; Ley Orgánica Poder Judicial de España, art. 22.4 y Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado, Uruguay, art. 58 numeral d). Fuentes de la Sección en derecho aplicable: Ley 24240, Argentina, modificada por ley 26361, art. 1°; Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, Argentina, 2003, art.79; Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado, Uruguay, art. 5; Reglamento (CE) núm. 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) art.6. y Acta Introductoria del Código Civil Alemán, 2009, art. 29 (4) numeral 2. 5.13. Sección 13 Responsabilidad civil. En la Sección 13 se prevén las reglas aplicables a la "Responsabilidad civil". El ámbito material de aplicación se define por exclusión de lo previsto "en los artículos anteriores", lo cual remite a las previsiones de las Secciones 11 y 12 que se refieren a la responsabilidad contractual, con lo que se limita el campo de la regulación en este apartado a aquellos casos de responsabilidad no contractual, o mejor dicho en términos clásicos, extracontractual, comprensiva sin embargo, de una extensa temática (vg. causados daños por productos defectuosos, accidentes en carreteras, competencia desleal, enriquecimiento injusto, gestión de negocios, propiedad intelectual, casos de culpa in contrahendo, daños producidos por conflictos colectivos, por los mass media, internet y, en general, por delitos o
cuasidelitos) que abarca todas aquellas cuestiones de responsabilidad que no han sido objeto de regulación específica a nivel de DIPr. ya de fuente interna o ya internacional, en tratados o convenciones (vg. los daños nucleares, medio ambiente, contaminación de las aguas del mar u otros espejos de agua por derrames de hidrocarburos u otros agentes contaminantes). La materia es pues, sumamente extensa y exhibía un significativo vacío legal en nuestra legislación en materia de DIPr.. En punto a la jurisdicción competente se ha optado por atribuirla, a opción del demandante, a foros de proximidad justificada con los hechos del caso o con la comisión del hecho ilícito como lo son: los tribunales del domicilio del demandado (principio general del art 2608) o, a los tribunales del lugar en que se ha producido el hecho generador del daño (daño causal) o donde éste produce sus efectos dañosos directos. Con estas dos últimas alternativas, se abre una optio fori, que satisface tanto a los partidarios de la teoría del daño causal, enfoque de más amplio espectro pues permitiría concentrar el reclamo por la totalidad de daño causado y como a los que apoyan la teoría del mosaico, la que permite reconstruir la responsabilidad pero a través de los distintos foros en que se ha producido efectivamente el daño directo, en caso de daños pluri-localizados. Respecto de derecho aplicable se ha optado por el criterio actualmente prevaleciente en el derecho comparado, que asigna la mayor relevancia como contacto determinante para la elección, al derecho del país donde se produce el daño (lex loci delictii comissi), se trata pues, de la ley donde se verifican los hechos que hacen nacer la obligación, único derecho que las partes pueden prever razonablemente, independientemente del país donde se haya producido el hecho generador del daño y cualesquiera que sean el país o los países en que se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestión. Sin embargo, siguiendo una línea flexible inaugurada por la jurisprudencia nacional e internacional y receptada legislativamente, se admite también, que si la persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada tuviesen su domicilio o residencia habitual en el mismo país, se aplique el derecho de dicho país y que, si del conjunto de circunstancias del caso se desprende que el hecho dañoso presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado, se aplique el derecho de ese otro país(véase: CSJN in re "Sastre Tomás c/ Bibiloni Filiberto y otros", 24-9-69, Fallos 274-455; CNCom. Sala A in re, "Cucciolla Carlos Alberto s/ quiebra s/ incidente de revisión por Héctor Tapia",30-12-08). Desafortunadamente no se halla recogida la solución del art. 43 del Tratado de Montevideo de 1940, que podría funcionar como una cláusula escapatoria, al reconocer que el vínculo manifiestamente más estrecho con otro país puede estar dado por una relación preexistente entre las partes que esté estrechamente vinculada con el hecho dañoso en cuestión, en cuyo caso el derecho más próximo, aplicable al daño podría ser el que regula las relaciones jurídicas a que res ponde. Estimamos que pudo haberse introducido también, la posibilidad expresa de admitir el ejercicio de la autonomía de la voluntad sobre un acuerdo relativo a la elección del derecho aplicable, como había sido inicialmente propuesto. No obstante, siempre cabría, sin objeciones, cuando fuera posterior al hecho generador del daño, esto es, en el marco de un juego limitado de la autonomía de la voluntad, sólo cuando la víctima está en condiciones de apreciar la entidad del daño. Tampoco se ha recogido como pauta para valorar el comportamiento de la persona cuya responsabilidad se alega, la posibilidad de tomar en consideración las normas de seguridad y
comportamiento vigentes en el lugar y el momento del hecho que dan lugar a la responsabilidad, como hubiera resultado deseable y se había redactado en la propuesta original. Sin embargo, la regulación prevista representa un positivo avance ante la orfandad legislativa del Código de Vélez en la materia, pues contiene localizaciones fundadas en el principio de proximidad, con opciones que favorecen el acceso de la víctima a la justicia. Fuentes de la Sección en jurisdicción competente: Fuentes: Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, Argentina, 2003, art. 32; Ley Federal de Derecho I nternacional Privado, Suiza, art. 129. Fuentes de la Sección en derecho aplicable: Reglamento (CE) N° 864/2007 —Roma II— del 11 de julio de 2007, art. 4. ; Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, art. 43 in fine; Ley Federal de Derecho Internacional Privado, Suiza, art. 133; Código de Derecho Internacional Privado, Bélgica, arts. 99 1er párr.1°,2°, 3° y 100; Ley Italiana de Derecho Internacional Privado, art.62 Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado, Uruguay, art.52.2; Código Civil de Quebec, 1994, Libro X, art. 3126 segundo párrafo 5.14. Sección 14. Títulos valores. La Sección 14 ha sido dedicada al tratamiento de los Títulos valores y el cheque. En la materia se han tenido como fuentes: la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas (CIDIP I), Panamá, 1975, los Tratados de Montevideo, Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003 y el Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado, Uruguay, cuyas soluciones razonables representan el pensamiento actual de los países americanos. En materia de jurisdicción se acepta como criterio atributivo de jurisdicción el lugar donde la obligación deba cumplirse o el del domicilio del demandado, a opción del actor y, respecto del cheque, el domicilio del banco girado o del demandado. En relación del derecho aplicable se adopta el principio de autonomía de las obligaciones cambiarias, sujetando cada relación a la ley del Estado en cuyo territorio se realiza dicho acto, pero armonizando ciertas soluciones con el principio de la unidad. En relación al cheque se ha admitido la regla del artículo 33 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre de Montevideo de 1940, la Convención Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de cheques (CIDIP II), Montevideo, 1979; el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003, que someten a un mismo derecho todo lo relativo al término de presentación, a los tipos de cheques, los derechos del tenedor y girado y la necesidad del protesto u otros actos equivalentes se regulan por la ley del Estado donde el cheque debe pagarse, solución que coincide con las previsiones de nuestro derecho interno (art. 3 ley 24.452, modificada por ley 24.769). 5.15. Sección 15. Derechos reales. La Sección 15 desarrolla la regulación sobre los derechos reales.
El Código sigue una regla universalmente aceptada, como principio en el derecho internacional privado, cual es la de sujetar la calificación del inmueble al derecho del país de la situación del bien (lex situs) (art 2663). En materia de jurisdicción también se mantiene la solución según la cual son competentes los tribunales del Estado de situación del inmueble para entender en las acciones reales sobre dichos bienes. Se ha efectuado una distinción entre acciones reales sobre bienes registrables y sobre bienes no registrables, sometiendo las primeras a los tribunales del Estado de registro, y las segundas a los foros concurrentes del domicilio del demandado o del lugar de situación de los bienes. Respecto del derecho aplicable, se continúa con la clasificación de bienes seguida en el Código Civil actual, que responde a nuestra cultura jurídica y a la doctrina asentada en la República —bienes inmuebles, registrables, muebles de situación permanente y que carecen de situación permanente —, si bien significa un apartamiento —en la fuente interna— de las soluciones de fraccionamiento puro adoptadas en los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y de 1940. También se mantiene en esta Sección la solución que previera Vélez Sarsfield para los contratos celebrados en el extranjero, que se hallan destinados a transferir derechos reales sobre inmuebles situados en la República, que deben observar los mismos resguardos previstos en la solución de nuestra legislación civil clásica. Fuentes de la Sección: Código Civil, Argentina, art 10, art.11 art. 1211; Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, Argentina, 2003, art. 34, art. 95, art. 97, art. 99. ; Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado, Suiza, art. 98, art.99, art. 100; Código Civil de Quebec, Libro X, art. 3114; Acta Introductoria del Código Civil Alemán, 2009, art. 11 (4); Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado, Uruguay, art. 50.1.; Ley de Derecho Internacional Privado, Venezuela, 1998, art. 27°; Proyecto Werner Goldschmidt de Código de Derecho Internacional Privado, art.16. 5.16. Sección 16. Prescripción. El Título IV concluye con la Sección 16 que contiene una última norma, que trata del instituto de la prescripción. En todos sus aspectos, la prescripción se somete a la ley que rige el fondo del litigio. La solución brinda una calificación del instituto como problema, por remisión a la ley que se aplica al fondo del litigio, inclinándose por la naturaleza sustancial del problema, mas remitiendo al tratamiento que en definitiva brinde al caso ese derecho elegido. Responde a las normas contenidas en ambos Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo, las que, fuera del ámbito propio de aplicación de dichos instrumentos, han inspirado las soluciones de nuestros tribunales. Fuentes de la Sección: Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889, art.51, 52 y 54 y de 1940, art. 51, 52 y 54; Código Civil de Quebec, 1994, art. 3131;Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado. Argentina, 2003, art. 128. Concluimos de este modo con un muy rápido panorama sobre los lineamientos de los diversos institutos abordados en la normativa propuesta en el nuevo Código, en materia de Derecho Internacional Privado.
(1) (1) Se tuvieron en consideración para realizar la síntesis de este trabajo: Uzal María Elsa "Breve panorama de la reforma del Derecho Internacional Privado" en "Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012" dirigido por Julio César Rivera, pág. 1233 a 1362, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012; "Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", presentado por la Comisión para la elaboración del Proyecto de ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación —Decreto 191/2011— integrada por los Dres. Ricardo Lorenzetti, Elena Highton y Aída Kemelmajer de Carlucci y la "Exposición de Motivos" que acompañara la contribución en DIPr. .efectuada por los Dres. Adriana Dreyzin. de Klor; María Susana Najurieta, Marcelo Iñiguez y María Elsa Uzal.
Las sociedades en el Código Civil y Comercial de la Nación Roitman, Horacio, Aguirre , Hugo A. y Chiavassa, Eduar do N.
I. La Persona jurídica y su proyección La unificación ha regulado la persona jurídica a partir del art. 141 del C.C.C., receptando los criterios tradicionales de la doctrina, y los aportes que a la teoría de la personalidad realizó el estudio y desarrollo de las sociedades comerciales. Destacamos: (i) centro de imputación diferenciado de sus miembros, con limitación de responsabilidad (art. 143); (ii) capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones (art. 141); (iii) institución de la persona jurídica por una disposición del ordenamiento jurídico (art. 141); (iv) inoponibilidad de la persona jurídica (aporte derivado del extraordinario desarrollo del actual art. 54 LS, que aparece reflejado en el art. 144); (v) distinción entre personas jurídicas públicas y privadas (art. 145); (vi) enumeración de las personas jurídicas privadas (se reconocen todas las actualmente vigentes, se agrega el consorcio de propiedad horizontal) y se remarca el carácter enunciativo de esta norma, pues incluye toda otra que el Código o una ley especial le confiera tal carácter, lo que es congruente con el art. 141, que hace depender de la aptitud para contraer derechos y obligaciones; (vii) los atributos de la personalidad son: nombre (art. 151), domicilio y sede social (art. 152), patrimonio (art.153), duración que en general es ilimitada excepto que para el tipo especial se prevea lo contrario (v.gr. las sociedades comerciales) o la disposición estatutaria (art. 155), objeto preciso y determinado (art. 156); comienzo de su existencia a partir de la constitución, independientemente de su registración o inscripción (art. 142). Respecto a su funcionamiento se incluyen reglas generales, que también son el resultado fundamentalmente de la experiencia en las sociedades comerciales: (viii) modificaciones del estatuto y oponibilidad a terceros (art. 157), gobierno, administración y fiscalización (art. 158), deber de diligencia e interés contrario (art. 159), siguiendo el criterio del actual art. 59 LS y art. 272 LS hoy expresamente reconocido para las anónimas, responsabilidad de los administradores (art. 160), obstáculos que impidan adoptar decisiones, para superar los casos de empates permanente (art. 161), transformación (art. 162) y (ix) procedimiento para la disolución y liquidación (arts. 163 a 167). La importancia de estos principios generales radica en uniformar para todos los tipos, estén regulados en el Código (v.gr. simples asociaciones, asociaciones civiles, fundaciones o el consorcio de propiedad horizontal), o en leyes especiales (v.gr. sociedades comerciales, cooperativas, mutuales, etc.) las exigencias a cumplir para gozar de las prerrogativas que confiere el tipo, como asimismo contar con normas que hagan a la responsabilidad, interés contrario, o procedimientos para adoptar decisiones, que hoy están enunciados con carácter general en la LS (art. 59, criterio del buen hombre de negocios), o la responsabilidad (art. 274 y ss LS). Hubiera sido deseable que en esta sección, además de los parágrafos 1 atributos, 2, funcionamiento, y 3, liquidación, se hubiera incluido un cuarto relativo a las acciones comunes a todos los tipos, a saber: (i) procedimiento en cualquier acción judicial contra la persona jurídica o sus administradores, (ii) impugnación de las decisiones de órganos (asamblearias, de socios, de administración, de control sindical o consejo de vigilancia) aprovechando el extraordinario desarrollo del art. 251 LS; (iii) regular la acción de remoción, con sus presupuestos esenciales y plazos de caducidad o de prescripción; (iv) medidas cautelares, para lo cual se podría haber aprovechado la fecunda experiencia derivada del instituto de la intervención judicial (arts. 113 y ss LS); y (iv) desarrollar con mayor amplitud el sistema de responsabilidad de los administradores (los arts. 158 y 159 del C.C.C. son insuficientes comparados con los actuales 59 y 274 de la LS, y la doctrina que de ellos se ha derivado). De esa manera se habría
contado con un repertorio de normas comunes a todos los tipos, que hoy se encuentran dispersas: algunas normas relativas a la sociedad civil, la intervención judicial en la parte general de sociedades, y la impugnación de decisiones asamblearias y responsabilidad únicamente referidas a la anónima. Así lo ha tenido en cuenta el C.C.C., pues en el art. 177, referido al tratamiento de la responsabilidad de los administradores de las asociaciones civiles, si un 10% de asociados se opone a su aprobación, "...quienes se opusieron pueden ejercer la acción social de responsabilidad prevista para las sociedades en la ley especial". Y a su vez "Se aplican supletoriamente las disposiciones de las sociedades comerciales en lo pertinente" (art. 186). Estas dos remisiones a un cuerpo legislativo que es complementario del C.C.C., son una buena muestra hasta donde las normas de carácter general que referíamos sería conveniente incluirlas en una parte general común a todos los tipos. De todos modos constituye un avance las normas de carácter general precedentemente enunciadas, por lo que se puede decir que esta primera evaluación es positiva. II. Las sociedades El Anteproyecto de Reformas ideado originariamente contenía: (i) un régimen amplio e irrestricto para la unipersonalidad; (ii) un desarrollo amplio del sistema de acciones societarias, y las previsiones para incluir normas sobre arbitraje en los contratos o estatutos, como modo alternativo de resolución de conflictos, valuaciones de participaciones sociales supliendo deficiencias contractuales; (iii) la previsión de una política grupal en interés del grupo; (iv) la responsabilidad de los administradores en un grupo, atendiendo a la política grupal; (v) la amplitud en las relaciones de una sociedad con otras; (vi) la contabilidad y los medios telemáticos, domicilio electrónico, reuniones a distancia, y las tipos de soporte tanto para los libros como las actas; (vi) la sociedad residual, (vii) enfatizar el principio de conservación de la empresa y (viii) excluir los contratos de colaboración empresaria hasta hoy incluidos en la ley de sociedades, y que ellos formen parte de los c ontratos en particular. Sin embargo, ya en el Proyecto elevado por el Poder Ejecutivo, se acotaron estas propuestas a las necesarias para materializar el sistema de unificación que se propicia, y reservó para un futuro proyecto de reforma a la ley de sociedades que contemple aquellas otras que fueron ideadas. Este último sistema reducido es el que finalmente se aprobó. Asimismo, debemos tener en cuenta que los contratos de colaboración y el negocio en participación fueron incluidos en el C.C.C., y excluidos de la LS. La nueva denominación es Ley General de Sociedades, conserva su numeración (19.550, t.o. en 1984), y el orden de su articulado. Las referencias que siguen lo son a esta ley o a su abreviatura (LGS), mientras que la hoy vigente será LS. También en la Sección n°1 del Capítulo Primero, se denomina De la existencia de la sociedad quitando la palabra "comercial" y en este mismo sentido se ajusto el art.1, eliminando la palabra "comercial". En consecuencia, ahora las cuestiones esenciales que contempla son las siguientes: (i) unipersonalidad, restringida; (ii) la sociedad simple o residual, (iii) la sociedad socia, (iv) la sociedad entre esposos, (v) adecuación del régimen de bienes de menores sujetos a indivisión forzosa, y (vi) el principio de conservación. III. La unipersonalidad
El sistema adoptado por el C.C.C. es el siguiente: (a) admite la sociedad unipersonal originaria, es decir constituida por un solo socio (art. 1), o sobreviniente por reducción a uno del número de socios (art. 94 bis); (b) debe indefectiblemente adoptar el tipo sociedad anónima; (c) la denominación debe incluir el aditamento "sociedad anónima unipersonal", su abreviatura, o la sigla SAU (art. 164); (d) el capital debe estar integrado totalmente al momento de su constitución (art. 187); ´ (e) quedan sujetas al contralor estatal permanente (art. 299, inc. 7°); (f) la prohibición a una sociedad unipersonal de constituir otra unipersonal (art. 1). En todos los supuestos el directorio deberá ser plural integrado con tres directores por lo menos (art. 255 LS), y sindicatura colegiada en número impar (art. 284). El modelo que se propicia es restringido, y será de utilidad para la denominada filial total o al cien por ciento, que facilitará a cualquier empresa la organización de una parte de sus negocios bajo esta forma (1). Los grupos, las sociedades extranjeras, y toda sociedad o persona que tenga interés en organizar bajo este tipo su actividad podrán hacerlo ahora sin recurrir al requisito de la pluralidad de constituyentes (2). Sin embargo, la limitación de constituir una sociedad unipersonal por otra de la misma naturaleza, puede entorpecer la organización grupal, ya que se limita la posibilidad constituir sociedades "hijas" unipersonales dependientes unas de otras. No existe tal limitación para el caso de una sociedad de dos o más socios, la cual puede constituir la cantidad de sociedades unipersonales que estime conveniente. Esto no obsta a que tengamos una opinión favorable general a la reforma. Ahora ha dejado de ser contraria al espíritu de nuestra legislación la limitación de la responsabilidad del empresario individual, con lo que se deberán readecuar diversas posturas y criterios jurisprudenciales, para dar tutela jurídica a la institución. El fraccionamiento del patrimonio ha dejado de ser una característica accesoria o derivada de las sociedades comerciales, un "plus" adicional a la organización del trabajo grupal y la acumulación de capitales —hasta ahora considerados por nuestra legislación como la principal finalidad del instituto societario— y es elevada al nivel de finalidad principal y autónoma del instituto societario (3). Esto es: ha adquirido relevancia principal la función económica de la sociedad, como técnica jurídica de organización de la empresa e instrumento para la canalización productiva de la inversión (4). Nos parece entonces oportuno reiterar (5) una vez más nuestros argumentos en favor del instituto: a) La sociedad comercial unipersonal siempre responderá con todos sus bienes por las deudas sociales. Es esta la garantía de los terceros, que no es distinta de cuando la sociedad, en vez de un solo socio, varios. b) La unipersonalidad bien organizada puede ser una mejor garantía para el acreedor, quien podrá meriturar acabadamente el patrimonio social, con garantías de que será racionalmente administrado.
c) Favorece el desarrollo de empresas individuales de dimensión pequeña o mediana que den a los acreedores otras garantías distintas a la responsabilidad del empresario con todo su patrimonio. d) Facilita la organización de las empresas de mayor extensión mediante la creación de filiales integrales, transparentando y facilitando la actividad grupal. e) Reduce el riesgo, haciendo más atractiva la inversión, al no arriesgarse todo el patrimonio del inversor en un solo negocio. f) Traslada el riesgo al agente más calificado. No solamente se reduce el riesgo del inversor, sino que el mismo se traslada al agente más calificado para soportarlo: los bancos y las entidades financieras. g) Ayuda a la transparencia de los mercados: mayor transparencia en la información. h) Permite profesionalizar la gestión de los negocios. Las sociedades unipersonales pueden permitir, al igual de lo que ocurre en las que cuentan con más de un socio, la delegación de la administración de los negocios sociales en profesionales especializados en la materia, ya que la función de administrador no necesariamente debe recaer en el único socio. Ahora bien, el quid de la cuestión, a fin de resguardar los intereses en juego, reside en: (i) la existencia de un adecuado sistema de publicidad, (ii) la debida integración del capital social y (iii) el respeto de las reglas de organización. La observancia fiel de estas condiciones servirá como el más importante instrumento para la protección de los terceros que se relacionen con la sociedad: la transparencia. En el caso de las sociedades unipersonales, la regulación de los aspectos referidos a la publicidad, al capital y a la organización, deben ser más rigurosos que para el resto de las sociedades, , por ejemplo con la exigencia de integración total del capital (6), la sujeción a la fiscalización estatal permanente (art. 299 inc. 7°) y la exigencia de órganos sociales colegiados (arts. 255 y 284). Asimismo, debe asegurarse la publicidad a los terceros, tanto en la etapa de constitución de la sociedad como durante su actuación. La publicidad durante la actuación se encuentra prevista en el art. 164 al disponer que en su denominación se debe aclarar que se trata de una sociedad unipersonal. También, al tratarse de una sociedad anónima, la publicidad de su actuación estará suministrada por el depósito anual obligatorio de sus estados contables en el RPC. Esta publicidad permanente permitirá a los terceros la posibilidad de conocer y valuar la gestión y las modificaciones estatutarias. Creemos incluso conveniente sancionar el incumplimiento al régimen de publicidad permanente con la pérdida del beneficio de la limitación de la responsabilidad. MANOVIL ha afirmado que "si se acepta la categoría del contrato plurilateral de organización esencialmente como un acto de creación de una estructura jurídica que, a partir de esa creación, funcionará por sí misma, dotada de personalidad y de la organización jurídica para formar y expresar su voluntad, con socios que se relacionan directamente en cuanto a sus derechos y obligaciones con esa estructura, no se ve inconveniente lógico para que se siga llamando contrato plurilateral de organización al acto jurídico de su creación, aunque haya sido celebrado por una persona única en lugar de una pluralidad de ellas"(7). Ello así pues permite la incorporación de un nuevo socio en cualquier momento, lo que reafirma el carácter plurilateral, aun cuando ab initio no existiera. No es una excepción, sino que hace a la esencia y naturaleza del contrato.
IV. La sociedad residual o sociedad simple Los artículos 21 a 26 han sido sustituidos por una sociedad a la que preferimos denominar residual, aún cuando el título de la Sección IV, Capítulo I de la Ley 19.550 se denomina ahora "De las sociedades no constituidas según los tipos del Capítulo II y otros supuestos". Algunos autores afirman la conveniencia de la denominación de "sociedades simples", en donde se englobarían los distintos supuestos que con la reforma se comprenderían, pues el término residual no comprende las sociedades que nacen con el consentimiento de todos sus integrantes (8). Entendemos que con el sistema propuesto se superan algunos de los problemas que traen aparejadas las denominadas sociedades de hecho, pues se eliminan; (a) la sanción que constituye responder en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales, y (b) que el contrato social no sea oponible entre los socios. Supuestos comprendidos. Las sociedades no constituidas con las formalidades exigidas por esta ley, las que omitan requisitos esenciales (art. 21), y las que omitan requisitos esenciales tipificantes, en lugar de ser nulas, no producen los efectos del tipo y quedan regidas por esta sección (art. 17), aspecto sumamente positivo, siguiéndose las propuestas doctrinarias que se orientaban en tal sentido (9). Es un avance notable, pues se consagra con ello el principio de conservación de la sociedad ya instituido en el vigente art. 100 LS, dándole un régimen jurídico no sancionatorio a estas sociedades. En la actualidad ello sólo puede subsanarse antes de su impugnación. Y respecto a las sociedades que no respondan a un tipo autorizado hoy son nulas, en cambio con el nuevo régimen también quedan comprendidas en esta sección. Contrato social. Socios. Se sustituye una de las características distintivas de la actual sociedad de hecho. Se propone que el contrato social sea oponible entre los socios, lo cual permite superar una dificultad vigente, que es la de poder discutir entre los socios las cuestiones derivadas de su relación social. Las previsiones contenidas en el contrato serán válidas entre ellos, y los reclamos individuales o recíprocos que puedan efectuarse, incluso las acciones de responsabilidad serán perfectamente viables con esta solución (art. 22). Contrato social. Terceros. Como este contrato no tiene ninguna publicidad, la oponibilidad hacia los terceros se limita a dos supuestos: (a) que los terceros lo conocieron efectivamente al momento de la contratación con la sociedad, y (b) puede ser invocado por los terceros, a su conveniencia, si con posterioridad a la contratación, o por cualquier otro supuesto que deba el tercero tener alguna relación con la sociedad, declara conocerlo. Tal oponibilidad es extensiva tanto a la sociedad, como a sus socios y administradores. Va de suyo que esta distinción, implica reconocer el centro de imputación diferenciado, la calidad de socios a sus integrantes, y la existencia de personas que pueden ser sus administradores (art. 22). Se deja atrás de esta manera una regulación sancionatoria que fue fuertemente criticada por excesiva (10) e incluso por inconstitucional (11), pero cuya clara redacción, a nuestro entender (12), no dejaba lugar a dudas. Representación, administración y gobierno. Las previsiones contractuales son oponibles entre los socios (art. 23). Es decir que, sin perjuicio de la responsabilidad a título de socio (art. 24), hay un reconocimiento expreso de quien tiene la función de administrar y representar a la sociedad. A nuestro
juicio, aún cuando no está previsto en el ordenamiento, el carácter de administrador bien puede ser asumido por un tercero distinto de los socios. Representación frente a terceros. Aquí se hace una sutil distinción derivada del cambio de régimen, que es acorde a la realidad negocial: (a) cualquier de los socios representa a la sociedad exhibiendo el contrato; (b) más si el contrato contiene restricciones u otras disposiciones limitativas, el tercero puede invocarlas, y (c) la disposición restrictiva contenida en el contrato (v.gr. la forma plural de obligar a la sociedad) puede serle opuesta por la sociedad al tercero, si este conocía al tiempo de la contratación las disposiciones contractuales (art. 23). De alguna forma se recoge una fructífera experiencia derivada del actual art. 12 LS, según el cual las modificaciones no inscriptas obligan a los socios, y se supera el problema de la inoponibilidad y la restricción actual que los terceros puedan invocarlas contra las sociedades de responsabilidad limitada o anónimas. La práctica indicará si esta norma supera la actual restricción del art. 12 LS, y es probable que la solución sea satisfactoria. Bienes registrables. Esta norma supera la vigente, y establece cuatro principios, que son importantes para todo el régimen: (a) la existencia del contrato, que debe ser presentado al registro, (b) la presencia de todos los socios, o un acto de ratificación para que el representante pueda actuar; (c) la posibilidad que las participaciones sociales tuvieren distinta proporción, lo que naturalmente debe emanar del contrato, (d) que el bien se inscriba a nombre de la sociedad, y que la transferencia a favor de la sociedad debe ser hecha por escritura pública. Se ha comentado que esta norma es insuficiente pues no prevé la enajenación del bien, ya que sólo se refiere a la adquisición; en nuestra interpretación, el principio general que quien puede lo más (adquirir para lo cual se supone que hay alguna contraprestación que es un acto de disposición) puede lo menos (disponer a cambio del ingreso del contravalor correspondiente) no existiendo ninguna restricción legal, ni una limitación contractual, pues ello es connatural al mismo tráfico comercial. Prueba. Se sigue el mismo criterio vigente: cualquier medio de prueba es admisible. Cabe aquí una acotación, y es que en los supuestos de oponibilidad que se han previsto, tanto entre socios como frente a terceros, el instrumento debe reunir los requisitos mínimos para que en la disputa este pueda ser considerado válido (tales como la firma, la fecha si fuere necesario, eventualmente la fecha cierta en algunos casos, etc.) todo lo cual queda regido por las disposiciones generales del C.C.C. sobre instrumentos privados e instrumentos públicos. Responsabilidad. Lo que constituye el cambio más radical del instituto es la responsabilidad de los socios. Se deja de lado la solidaridad y no limitación, y se lo sustituye por un régimen de responsabilidad mancomunada simple (13). Avanza además el C.C.C., pues la distribución de esa responsabilidad es por partes iguales si el contrato nada prevé, pero por el contrario distintas proporciones pueden surgir "...del contrato" y además que dichas diferentes proporciones lo puedan ser con respecto a "...una relación...", o "...un conjunto de relaciones"; dicho, en otros términos los socios pueden pactar una determinada proporción, o en casos particulares una diferente proporción de responsabilidad con el tercero (art. 24). Congruente con las normas anteriores respecto a la oponibilidad, esta resultará de la previsión contractual, o del instrumento en particular que vincule a los socios con el tercero. Solidaridad. Contempla dos supuestos: (a) la previsión contractual, es decir que los socios dejen sin efecto el beneficio de la responsabilidad mancomunada, y (b) la que resulte del tipo que "...manifestaron adoptar y respecto del cual se dejaron de cumplir requisitos sustanciales y formales". Comprende el supuesto de sociedades de personas (v.gr. donde la responsabilidad es solidaria e
ilimitada), y permite la proporción diversa cuando el tipo lo admite (v.gr. de responsabilidad limitada y anónimas). Subsanación. Prácticamente todos los inconvenientes, deficiencias o infracciones, que no constituyan un supuesto de nulidad absoluta pueden ser subsanados. La fórmula adoptada es amplísima y permite superar "...la omisión de requisitos esenciales, tipificantes o no tipificantes, la existencia de elementos incompatibles con el tipo elegido o la omisión de cumplimiento de requisitos formales" que pueden ser subsanados en cualquier tiempo, para lo cual: (a) la unanimidad es el principio, (b) a falta de unanimidad el juez puede suplir la falta de acuerdo, (c) los socios que no lo consientan pueden ejercer el derecho de receso (art. 92 LS). Disolución. Liquidación. Subsiste la posibilidad hoy vigente que cualquier socio requiera la disolución, cuyos efectos se producirán a los 90 días de la última notificación. Y quienes deseen permanecer en la sociedad deben pagar a los salientes su parte social. Se supera así la exigencia de regularizar la sociedad antes de permitir el egreso de los disconformes, y que esta subsista con el régimen previsto en estas normas de la Sección IV. Y naturalmente La liquidación se rige por las normas del contrato y de la ley de sociedades. Nuevamente las estipulaciones entre los socios son oponibles entre ellos. Relaciones entre los acreedores sociales y los particulares de los socios. La norma del art. 26, es una reafirmación de los principios antes enunciados de validez del contrato, oponibilidad entre los socios y frente a terceros, régimen de administración y responsabilidades, registración de bienes, etc. y por ende Las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores particulares de los socios, aun en caso de quiebra, se juzgarán como si se tratara de una sociedad de los tipos previstos en el Capítulo II, incluso con respecto a los bienes registrables. Se superan las dificultades que hoy presenta la sociedad de hecho, y se hace una simple remisión a las normas que rigen cada supuesto. Finalmente, se ha criticado la falta de un régimen de regularización, propugnándose completar el régimen en tal sentido (14). V. Las sociedades civiles en la reforma A partir del C.C.C desaparecen las sociedades civiles (15). Quedan insertas en la Sección IV de la LGS. Estas entidades tienen importancia, pues: (i) La desaparición de la legislación de estos entes, cuando el mismo se amolda a la perfección a determinadas actividades de la vida civil; (ii) no hay previsión respecto al derecho transitorio; (iii) La continuidad de estos entes que en la actualidad tiene esta estructura jurídica y su "transformación", en su caso, en algunos de los entes previstos por la ley. Señala VITOLO (16), los redactores apuntaron a lo accesorio (responsabilidad), más descuidaron el aspecto central de la regulación de las sociedades civiles, y su eventual permanencia. Estas sociedades quedan comprendidas en la Sección IV; donde, si se trata de una sociedad civil constituida regularmente no tiene vicio que subsanar, y cuando medie plazo de duración no podrá solicitarse su disolución. La inclusión dentro de las sociedades simples o residuales (arts. 21 y ss.) se advierte al momento de la modificación del régimen de responsabilidad de los socios, en donde un sistema tan claro previsto para las sociedades no constituidas regularmente es cambiado por una forma de responder diferente y, si se
quiere, más benevolente: la obligación pasaría a tener el carácter de simplemente mancomunado y al regularse como un tipo social tampoco es directa. En efecto, la oponibilidad del contrato social implica también la vigencia de la personalidad y la subsidiaridad de la responsabilidad de los socios. En igual línea de pensamiento, la mancomunación implica que, ante la multiplicidad subjetiva, cada socio responderá por las deudas sociales con su parte, siempre que se trate de obligaciones divisibles. Si dicha parte no se encuentra especificada, responderán por partes iguales. En principio, hacia el futuro no se podrán constituir sociedades civiles, pues las mismas desaparecieron de la nueva regulación. Respecto a las que se encuentran funcionando, no existirá mayores inconvenientes pues las mismas se regirán por las clausulas previstas por los socios al momento de la constitución, dada la oponibilidad que mantienen sus cláusulas. Y en subsidio, deberemos recurrir a estos arts.21 y ss. LSG que seguramente complicarán la hermenéutica. VI. Cónyuges Sociedad entre cónyuges. Se autoriza ahora a los cónyuges a constituir sociedades de cualquier tipo (art. 27), naturalmente se elimina la nulidad que hoy prevé el art. 29 LS. VII. Herederos menores Herederos menores. Los arts. 28 y 29 de la L.S. adecuan los supuestos de indivisión forzosa de bienes de menores, pues se deroga la ley 14.394, más los principios que subsisten son los mismos. VIII. La sociedad por acciones y su socio Sociedad socia. Hay un viejo reclamo doctrinario y práctico sobre la limitación del actual art. 30 LS respecto a que una sociedad por acciones no puede ser socia sino de otra sociedad por acciones. El fundamento es la eventual elusión de los controles a los que una anónima está sujeta, pero en realidad lo que la prohibición ha traído aparejado es que una serie de negocios, en particular con personas o vehículos reconocidos en legislaciones extranjeras, terminaran en una confusa situación de sociedad de hecho, o terminaran impidiendo el negocio. La norma ahora propuesta amplia la posibilidad de asociarse, y podrán hacerlo no sólo con otras sociedades por acciones, sino también con sociedades de responsabilidad limitada. Lo interesante es que expresamente amplía la posibilidad de "...ser parte de cualquier contrato asociativo." Ubicados los contratos de colaboración en el lugar de los contratos especiales, y también el negocio en participación (hoy mal llamado sociedad en participación), se presenta una variedad de posibilidades, que sin eludir los controles a los que hoy está sometida una sociedad por acciones, pueda realizar negocios que faciliten el tráfico. IX. Ampliación del principio de subsistencia social Principio de subsistencia de la sociedad. Se amplía el actual art. 100, y además del principio actual de que en casos de duda se estará al principio de subsistencia de la sociedad, se introduce la posibilidad de remover causales de disolución por disposición del órgano de gobierno, si ello es viable económicamente, todo lo cual debe realizarse antes de la cancelación de la inscripción.
X. Nulidad y tipicidad El art.16 prevé: "La nulidad o anulación que afecte el vínculo de alguno de los socios no producirá la nulidad, anulación o resolución del contrato, excepto que la participación o la prestación de ese socio deba considerarse esencial, habida cuenta de las circunstancias o que se trate de socio único. Si se trata de sociedad en comandita simple o por acciones, o de sociedad de capital e industria, el vicio de la voluntad del único socio de una de las categorías de socios hace anulable el contrato." En estos supuestos, se ha adecuado el régimen de nulidad o anulación de acuerdo a la posibilidad de continuar la sociedad como unipersonal A su vez, la modificación operada en el art. 17 que establece que "Las sociedades previstas en el Capítulo II de esta ley no pueden omitir requisitos esenciales tipificantes ni comprender elementos incompatibles con el tipo legal. En caso de infracción a estas reglas, la sociedad constituida no produce los efectos propios de su tipo y queda regida por lo dispuesto en la Sección IV de este Capítulo". Receptó los reclamos de la doctrina en orden al rigorismo de la ley actual respecto a la sanción que les impone en caso de omisión de los requisitos esenciales tipificantes, incluyéndose en el art. 21 LS. De la misma manera, la omisión de los requisitos esenciales no tipificantes colocara a la sociedad en la órbita de la Sección IV. XI. Inscripción Con relación al régimen de inscripción, el art. 5 establece que "El acto constitutivo, su modificación y el reglamento, si lo hubiese, se inscribirán en el Registro Público del domicilio social y en el Registro que corresponda al asiento de cada sucursal, incluyendo la dirección donde se instalan a los fines del artículo 11, inciso 2. La inscripción se dispondrá previa ratificación de los otorgantes, excepto cuando se extienda por instrumento público o las firmas sean autenticadas por escribano público u otro funcionario competente. Publicidad en la documentación. Las sociedades harán constar en la documentación que de ellas emane, la dirección de su sede y los datos que identifiquen su inscripción en el Registro." A su vez, el art. 6 determina que "Dentro de los veinte días del acto constitutivo, éste se presentará al Registro Público para su inscripción o, en su caso, a la autoridad de contralor. El plazo para completar el trámite será de treinta días adicionales, quedando prorrogado cuando resulte excedido por el normal cumplimiento de los procedimientos. Inscripción tardía. La inscripción solicitada tardíamente o vencido el plazo complementario, sólo se dispone si no media oposición de parte interesada. Autorizados para la inscripción. Si no hubiera mandatarios especiales para realizar los trámites de constitución, se entiende que los representantes de la sociedad designados en el acto constitutivo se encuentran autorizados para realizarlos. En su defecto, cualquier socio puede instarla a expensas de la sociedad. Y en relación a ello se elimina la referencia al "Registro Público de Comercio", concordantemente con la supresión de los art.32 a 42 C. Com. El art. 6 es una consecuencia de la eliminación de los arts. 36 y 39 C. Com. Además, se prevé el plazo de 20 días en lugar de los 15 actuales.
(1) (1) ACEVEDO, Lucas H.S., Aspectos trascendentes del tratamiento de las sociedades unipersonales en el Proyecto de incorporación a nuestro ordenamiento, DJ13/11/2013, 101: también lo interpreta de esta manera. (2) (2) Cfr. Efraín Hugo RICHARD: Pluralidad de socios y cuestiones conexas. SUMMA SOCIETARIA, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2012, tomo I pág. 245; Notas sobre la sociedad constituida por un único socio CD XIX Jornadas Nacionales de Institutos de Derecho Comercial.-Rosario junio de 2012 y en www.acaderc.org.ar; En torno a la sociedad constituida por una declaración de voluntad, en prensa Ed. AbeledoPerrot; Sobre la sociedad constituida por un único socio, Newsletter n° 258, agosto 8 de 2012, en Societario.com. (3) (3) Retomando las opiniones de la doctrina italiana clásica de la primera mitad del s. XX: ASCARELLI, Tullio, Principios y problemas de las sociedades anónimas, Traducción de René Cacheaux Sanabria, Ed. Imprenta Universitaria, México, 1951, p. 20, 22 y 23; BRAGANTINI, L'anonima con un solo azionista, Milano, 1940, § 1, p. 1, citado por: BRUNETTI Antonio, Tratado del derecho de las sociedades, Traducc: Felipe de Solá Cañizares, UTEHA, Bs. As., t. I, p. 171. (4) (4) CASADÍO MARTÍNEZ, Claudio A., Las sociedades unipersonales en el Anteproyecto de Unificación del Código Civil y Comercial, MJ-DOC-5866. (5) (5) Los desarrollamos por primera vez en extenso en ROITMAN Horacio y AGUIRRE Hugo A., CHIAVASSA Eduardo N. (colabs.), Ley de sociedades comerciales. Comentada y anotada, La Ley, Bs. As., 2011, 2da. Ed., T. I, com. art. 1, § 8, pg. 28 y ss. (6) (6) Entendemos incluso que en caso de que una sociedad pluripersonal devenga en unipersonal, existiendo aportes pendientes, deben completarse los mismos aunque no se encuentren vencidos los plazos, ya que la regla debe ser que no pueden existir sociedades unipersonales con aportes pendientes de integración. (7) (7) MANOVIL Rafael, Algunas de las Reformas al régimen societario en el Proyecto de nuevo Código Civil y Comercial, LL 2012-F, 1334. (8) (8) RODRIGUEZ ACQUARONE Pilar - NISSEN Ricardo, Necesarias modificaciones que deben hacerse al régimen de las sociedades incluidas en los arts.21 a 26 de la ley 19.5050, según el proyecto de reforma al Código Civil y Comercial, con especial referencia a las sociedades de hecho, en Primer Congreso Nacional de Análisis y debate sobre el Proyecto de nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, Legis, 2012, ps. 335 y ss. (9) (9) ALEGRÍA, Héctor, Replanteo de la nulidad por atipicidad societaria, en Suplemento de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Marzo 2008, ps. 75. (10) (10) ZUNINO, Jorge O., Régimen de Sociedades Comerciales, Ley 19.550, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 100 y ss. NISSEN, Ricardo, Ley de sociedades comerciales - 19.550 y modificatorias Comentada, Anotada y concordada, 3° Edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2010, p. 445.
(11) (11) VERON Alberto, Sociedades..., op. cit., p. 190; FERRO-LATTANZIO-GROYZARD, Sociedades irregulares, DE VII-1980-385; MUGUILLO, Roberto, Cuestiones de derecho societario, Ed. Merú, Buenos Aires, 1980, p. 29. (12) (12) V. ROITMAN, Ley de sociedades..., cit. T. I, comentario art. 23, § 2, p. 585 y ss. (13) (13) Se acerca así al régimen de la Societá Semplice consagrado en el 2004 en el Codice Civile italiano, art. 2267, con la diferencia que en el derecho italiano el régimen por defecto es la solidaridad, salvo pacto en contrario; y en nuestro C.C.C. es a la inversa. (14) (14) VITOLO, Daniel, La necesidad de contemplar normas en materia de irregularidad en la reforma a la ley 19.550 o -en su defecto- eliminar el instituto, en Primer Congreso Nacional de Análisis y debate sobre el Proyecto de nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, Legis, 2012, ps. 325 y ss. (15) (15) Ver: GAGLIARDO, Mariano: "Código Civil y notas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial" - Alberto J. Bueres (dir.) y Elena I. Highton (coord.) - Ed. Hammurabi - Bs. As. - 2003 - T. 4-C - págs. 5/6; Silvestre, Norma O: "Código Civil y notas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial" - Alberto J. Bueres (dir.) y Elena I. Highton (coord.) - Ed. Hammurabi - Bs. As. - 2003 - T. 4-C - págs. 333/5; Massot, Ramón P.: "Código Civil y notas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial" - Alberto J. Bueres (dir.) y Elena I. Highton (coord.) - Ed. Hammurabi - Bs. As. - 2003 - T. 4-C - pág. 349 y ss; Massot, Ramón P.: "Código Civil y notas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial" - Alberto J. Bueres (dir.) y Elena I. Highton (coord.) - Ed. Hammurabi - Bs. As. - 2003 - T. 4-C - pág. 350, cit. Fernández, Raymundo y pág. 379, cit. Salvat-Acuña Anzorena; PALMERO Juan Carlos, Pasado, presente y futuro de la sociedad civil, en RDPy C 2003 n° 2. (16) (16) VITOLO Daniel R., Las reformas a la ley 19.550 de Sociedades Comerciales en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Ad Hoc, 2012, ps. 133 y ss.
Derecho ambiental en el Código Civil y Comercial de la Nación Caffer atta, Néstor A.
I. De la constitucionalización del derecho privado Título Preliminar, Capítulo I Derecho, Artículo 1° - Fuentes y aplicación, establece en parte pertinente, que "La interpretación debe ser conforme con la Constitución Nacional y los tratados en los que la República sea parte". El Artículo 1° del Código Civil y Comercial tiene como fuente de inspiración un cambio copernicano de la cultura jurídica, al reconocer fuerza normativa a la Constitución (1) ("Derecho Privado Constitucional"). La fórmula incorporada a la legislación unificada de Derecho Privado, es de gran utilidad en la defensa del ambiente, en tanto y en cuanto, el Derecho Ambiental tiene base constitucional en nuestro sistema jurídico (cuyo centro es el Artículo 41 CN). Además, la referencia a los tratados, es de notable importancia para esta novísima disciplina, toda vez que el Derecho Internacional Ambiental (2), es uno de los motores del desarrollo de la especialidad. Ricardo LORENZETTI (3) señala que la "proposición metodológica central, es que el Código defina los grandes paradigmas del derecho privado a través de principios que van estructurando el resto del ordenamiento"; para ello, "se ha pensado en el ciudadano y por eso los paradigmas y principios que responden a las prácticas sociales y culturales vigentes". Aunque en el Código Civil y Comercial están los institutos que regulan la vida de las relaciones civiles entre particulares y de los negocios comerciales, con buen criterio, en el código unificado recientemente sancionado, no se avanza sobre microsistemas o especialidades que complementan la materia. Se fija entonces, los "mandatos de optimización"(4), los paradigmas o modelos previos a la comprensión de la problemática (5), principios estructurales de la materia (6), que orientan la búsqueda con una inteligencia común, de soluciones adecuadas, estableciendo criterios o directrices de funcionamiento. Este Código "no sólo unifica la materia Civil y Comercial (Derecho Privado) sino que también establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: en la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, en los derechos de incidencia colectiva, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado". A fin de aportar reglas que regulen el sistema de fuentes, se incorpora un artículo relacionado con las normas de interpretación. Ricardo LORENZETTI, explica que: "La mayoría de los códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y privado. El nuevo código, en cambio, toma muy encuentra los tratados en general, en particular los de derechos humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la Constitucionalización del derecho privado". Aída KEMELMAJER de CARLUCCI, señala que "ningún artículo debe interpretarse en forma aislada. El Código es un sistema de normas y es muy importante el Título Preliminar, que dispone que todas las
normas deben ser interpretadas según la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos; por lo tanto, ningún artículo puede restringir derechos humanos y constitucionales". Hace tiempo se entiende, que la clásica división entre Derecho Público y Derecho Privado está en crisis. La mirada actual, —enseña Jorge MOSSET IRURRASPE (7) en una magnífica obra de su autoría—, comprende el "Derecho Público como asiento de los derechos fundamentales que se irradian al Derecho Privado, para ordenar las relaciones entre particulares". Más adelante expresa: "Podemos agregar otras ideas básicas, como la de drittwirkung, que representa al decir de la doctrina alemana actual, uno de los descubrimientos más interesantes de los tiempos modernos, pues encierra la cuestión de la aplicación o de los efectos de los derechos fundamentales, de jerarquía constitucional, a las relaciones entre particulares". Enfatiza (8), que "el Derecho Civil se beneficia con la influencia del Derecho Constitucional, que se resume básicamente, en "la idea del diálogo entre la Constitución y los Tratados, por un lado, y el Código Civil, los microsistemas y las decisiones judiciales, por el otro, para compadecer los principios y las reglas que vienen a disciplinar institutos como los contratos, la propiedad, la familia o la reparación de daños". Y se predica: "el ocaso de la gran dicotomía. Las consecuencias son visibles; el Derecho Civil se vuelve más solidario y ético, más respetuoso de la dignidad humana. Estamos ante un nuevo paradigma. El diálogo ha sido fecundo y debe continuar". "Derecho Privado Constitucional", de cuña doctrinaria alemana, introducida por Hans PETER IPSEN, en la década del sesenta del siglo XX, que predica la constitucionalización del derecho privado, siendo difundido y ampliamente conocido como "eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales" (Drittiwirkung der Grundrechte), validez de los derechos fundamentales "en el derecho privado" (Geltung der Gundrechte im Privatrecht"), eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones privadas (im Privatrechtsverhältniss), en el "tráfico jurídico privado o derecho privado" (privatrechtliche Verkehr) o, también, "en las relaciones jurídicas entre sujetos de derecho privado (in den Beziehungen der Privatrechtssubjekte untereinander) (9). Desde Italia y Alemania, la idea de la constitucionalización del derecho privado se ha extendido en toda Europa con mayor o menor fuerza. También hay un proceso análogo en el common law anglosajón de los Estados Unidos, por obra de la labor de control constitucional de los estatutos de los Estados que realiza la Corte Suprema. Todo indica que la aplicación de la Constitución a las relaciones del derecho privado es algo que hoy por hoy no puede discutirse. ¿Cómo opera la constitucionalización del Derecho Privado? En general, enseña el profesor Hernán CORRAL TALCIANI (10), por dos medios: 1) "Por vía reformadora, 2) "Por vía hermenéutica o de aplicación indirecta". "En esta última versión, es posible incluir la aplicación del criterio de interpretación llamado "conforme a la Constitución" y "que consiste en privilegiar como lectura de un texto legal aquella en que se aprecie mejor su compatibilidad con los valores y normas constitucionales. Igualmente se aplica esta vía, cuando el intérprete se encuentra con cláusulas generales o abiertas en la descripción de los supuestos de hecho de la norma. Son los llamados "conceptos jurídicos indeterminados", como orden público, la moral, buena fe, etcétera. Todas ellas pueden concretarse o llenarse de contenido haciendo uso de los preceptos constitucionales".
Una posición más radical predica que el derecho civil pasa a ser comprendido en todas sus normas o instituciones como un conjunto de pautas, criterios, y preceptos que asumen como propios los valores y principios constitucionales. En esta postura se dice que no basta con enmarcar las instituciones civiles en la Constitución ni tampoco una simple relectura de las mismas bajo el prisma de la Constitución (una "relectura" en clave constitucional como lo hace ver en Italia, Pietro PIERLINGIERI), sino que es preciso que las normas civiles sean instrumentos de actuación de los principios constitucionales. Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI (11), explica que los alemanes llaman "drittwirkung", al objeto horizontal o entre particulares de las garantías constitucionales ¿Tiene entonces, sentido excluir toda referencia a normas administrativas, o de interés público, en la normativa privada, cuando el derecho es uno sólo, y existe la necesidad de regular con plenitud las relaciones entre particulares? Hoy se habla, a la luz de estos cambios, de un neoconstitucionalismo (12), que según explica Miguel CARBONELL (13)— miembro del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, es un "término o concepto que explica un fenómeno relativamente actual en el Estado constitucional contemporáneo, que cuenta con más seguidores sobre todo en el ámbito de la cultura italiana y española, así como en diversos países de América Latina, particularmente en los grandes focos culturales de Argentina, Brasil y México". Este último autor, señala que la noción tiene distintos niveles de análisis que co nviene considerar: 1) textos constitucionales, toda vez que surge en textos constitucionales después de la 2° Guerra Mundial, sobre todo a partir de los años setenta del Siglo XX. Se trata de constituciones que no se limitan a establecer competencias o a separar a los poderes públicos, sino que contienen altos niveles de normas "materiales" o sustantivas que condicionan la actuación del Estado por medio de la ordenación de ciertos fines y objetivos. Ejemplo, Constituciones de España 1978, del Brasil, de 1988, y de Colombia, 1991. 2) Prácticas jurisprudenciales. En parte como consecuencia de la entrada en vigor de este modelo sustantivo de textos constitucionales, la práctica jurisprudencia de muchos tribunales y Cortes Constitucionales, también han cambiado en forma relevante. Los jueces constitucionales han tenido que aprender a realizar su función bajo parámetros interpretativos nuevos, a partir de los cuales el razonamiento judicial se hace más complejo. Entran en juego las técnicas interpretativas propias de los principios constitucionales, la ponderación, la proporcionalidad, la razonabilidad, la maximización de los efectos normativos de los derechos fundamentales, el efecto irradiación, la proyección horizontal de los derechos (a través de la drittwirkung), el principio pro homine, etcétera. Además los jueces se las tienen que ver con la dificultad de trabajar con valores que están constitucionalizados y que requiere una tarea hermenéutica que sea capaza de aplicarlos a los casos concretos en forma justificada y razonable. 3) Desarrollos teóricos. La ciencia jurídica, dice Luigi FERRAJOLI, no tiene una función meramente contemplativa de su objeto de estudio, sino que contribuye de manera decisiva, a crearlo, y en ese sentido, se constituye como una especie de meta — garantía del ordenamiento jurídico en su conjunto, en relación con las garantías jurídicas eventualmente inoperantes. Se explica de esta forma, la
trascendencia de la labor doctrinaria. Así, es de enorme influencia la teoría de los principios y la técnica de ponderación de Robert ALEXY, los textos de Luigi FERRJOLI, del magistrado de la Corte italiana, Gustavo ZAGREBELSKY, Ronald DWORKIN, Luis PRIETO SANCHIS, Carlos NINO. La novedad en el conjunto de estos tres eslabones del neoconstitucionalismo, tiene una expresión clara en el nuevo Código Civil y Comercial. En otro aspecto, igualmente concurrente, vale recordar al respecto, las enseñanzas docentes de Augusto M. MORELLO, quien decía que en esta época, en los albores del Siglo XXI, "la vida privada se tiñe de pública"(14). O dicho de otra forma, hay una extensión de los intereses públicos sobre lo privado (Humberto Quiroga LAVIÉ (15), Osvaldo GOZAÍNI (16), Lorenzo BUJOSA VADELL (17)). Se experimenta como una gran aproximación de lo privado a lo público" (VALLEFÍN) (18). MOSSET ITURRASPE, analiza este fenómeno, expresando que "El Derecho Privado se "publiciza" cuando busca la igualdad material, como complemento de la igualdad formal; la libertad en concreto al lado de la libertad en abstracto. Y decimos que se publiciza porque toma del Derecho Público esas inquietudes y las hace suyas". Desde la especialidad, se recuerda que el Derecho Ambiental, está compuesto por "derechos de incidencia colectiva", referidos al bien colectivo ambiente (macro bien) o alguno de sus componentes (micro bienes), como dijo la C orte, en la causa "Mendoza, Silvia Beatriz y otros", "Halabi, Pedro", entre otros casos emblemáticos. Estos intereses plurales, homogéneos o supraindividuales, son desde el punto de vista subjetivo, difusos en la titularidad, compartidos de manera fungible, impersonal, o indiferenciado por grupos sociales, sectores, clases, categorías, la sociedad, colectividad o la comunidad en su conjunto, y recaen en general, o tienen por objeto, "bienes colectivos" o "bienes no distributivos" (R. ALEXY) o "bienes comunes" (ambiente, y cada uno de los elementos que forman parte del mismo), por naturaleza o esencia indivisibles (no susceptibles de división), o valores colectivos (vinculados con el patrimonio histórico cultural, nuestras tradiciones orales, etcétera). Se trata entonces desde el derecho, —por una situación de desorganización inicial, por encontrarse estos intereses desparramados, o debilidad estructural fáctica de origen, por incidir en una pluralidad de sujetos, indeterminados o de difícil determinación—, de contar con mecanismos reforzados o diferenciados de defensa o tutela del ambiente, que "igualen desiguales" (el administrado, el vecino, afectado, con los centros de poder económico), por lo que sus normas presentan características tuitivas o protectorias (un plus de protección) de los más débiles o vulnerables en la relación. Por ello, el derecho ambiental expresa como ningún otro derecho, la necesidad imperiosa de conjugar la defensa de lo social, —el ideal de la comunidad o colectividad—, que integra el entorno, ambiente o espacio vital (ecocentrismo), con la inviolabilidad de la persona, —el ser humano como figura basilar (antropocentrismo)— , con el objetivo de lograr el desarrollo sustentable, en una visión compleja de justicia intra e intergeneracional. A la par, que transversal u horizontal (interdisciplinario), el derecho ambiental es un "nuevo derecho", autónomo, de matriz propia, transparente, democrática, participativa, que conduce a la "vuelta del ágora", en el que la información pública, opinión pública, asamblea pública, participación social o consulta popular, —como instrumentos de política y gestión ambiental (art. 8 ley 25675) — adquieren en
estas horas, características extraordinarias, lo que hace que se produzca, un fenómeno que Augusto MORELLO denominara, de "soberanía compartida"(19), del gobierno con la colectividad. El ciudadano, el vecino, el hombre de la calle o del pueblo, los medios y el mercado, incide con fuerza propia, de manera influyente, en las estructuras políticas de la administración pública, no sólo a través de su voto o sufragio electoral (derechos políticos), sino también en el ejercicio activo de sus derechos civiles, económicos, sociales y culturales, despareciendo poco a poco los límites (y diferencias) entre el Derecho Privado y el Derecho Público. En este contexto, es frecuente ver conflictos o litigios sociales de base privada (civil o comercial) e interés público. Por lo demás, transitamos la "Sociedad del Riesgo"(20), Era Tecnológica (21) o "la centuria del conocimiento, la Información directa e inteligente sitiada por los riesgos"(22), la Era de la Globalización o integración, de la Biotecnología, y la Nanotecnología (23), del Desarrollo Nuclear, y tantos otros adelantos científicos, que constituyen por un lado, progresos para la humanidad pero al mismo tiempo implican nuevos riesgos o amenazas, mega peligros incontrolables (24), que ponen en jaque la vida misma. Frente a esta guisa de situaciones emergentes, que requieren respuestas pragmáticas, urgentes y efectivas del Estado (y del Derecho como ciencia del orden de la conducta social) surgen los llamados "derechos de incidencia colectiva" o "intereses difusos" (entre los cuales se inscribe el derecho ambiental, derecho del consumidor y del usuario, derecho contra la discriminación social, derecho a la libre competencia, y demás derechos de pertenencia comunitaria), que por naturaleza son mixtos. Que tienen "cuerpo privado y alma pública"(25) al decir de la doctrina española, o son híbridos o mixtos, heteróclitos (26) o desarreglados, —en esa línea, el derecho ambiental, enseña R. LORENZETTI, exhibe caracteres "heréticos, mutantes o descodificantes"(27)— fuera de los casilleros clásicos del derecho, porque rebasan derechos subjetivos clásicos (portadores de derechos civiles o comerciales), o los derechos individuales referidos a bienes individuales, y se refieren por el contrario, a bienes colectivos, o a intereses individuales homogéneos. Por lo que reiteramos, no es extraño que veamos situaciones que en su origen son de derecho privado (de derechos individuales, más o menos discretas, que vinculan a dos o más personas, y de base pecuniaria), pero que resultan transformadas por "invasión" (MOSSET ITURRASPE) o portar derechos de incidencia colectiva, que requieren del operador jurídico, la aplicación de principios, reglas, técnicas, y objetivos propios, "iguales pero diferentes"(28) que las clásicas, que lo obligan a adaptarse, reformular, modificar, cambiar, institutos que devienen inútiles, o inadecuados para problemáticas de esta clase. Frente a las cuales hasta el presente, tan sólo se contaba con leyes especiales, microsistemas jurídicos como la Ley 25.675 General del Ambiente (29), que disponen de instrumental moderno en la materia, pero que no tienen correlato con las normas contenidas en la legislación codificada decimonónica. No cabe dudas que las normas de derecho común privado que contienen — principalmente, en materia de responsabilidad por daño ambiental — la ley marco ambiental 25.675 o la ley de residuos industriales 25612, constituye en relación al actual régimen del Código de Vélez (y del Código de Comercio), de especies de "archipiélagos", de una suerte de islas distantes en un sistema que por el alto grado de dispersión que exhibe, tiene características "balcánicas", como parte de atomización (derivada de la
descodificación, del "big bang") del Derecho Privado de las últimas dos décadas, que en poco o en nada presenta un correlato con el régimen del viejo Código de 1871. Se destaca que uno de los grandes méritos de este Código Civil y Comercial, es la puesta al día de la legislación civil y comercial, en nuestro país, lo que implica no sólo una rica actualización de materias obsoletas, sino también el adoptar los criterios más modernos y progresistas de la técnica legislativa del derecho, por lo que es satisfactorio ver que se incluye en el mismo, principios y valores jurídicos (de derecho privado, y se integran de derecho público). II. Principios y valores jurídicos El Artículo 2ª - Interpretación, que "La ley debe ser interpretados teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento". Otro aspecto que se levanta como una contribución para la tutela adecuada del ambiente es el impecable régimen hermenéutico jurídico del Artículo 2° del texto del Código Civil y Comercial, que relaciona ineludiblemente, la norma codificada con la Constitución, Tratados internacionales, leyes, jurisprudencia, y los usos. Introduce de manera expresa, la necesidad que el operador jurídico, dentro de un análisis completo (de modo coherente) de todo el ordenamiento, tenga en cuenta "las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos" —el derecho ambiental, es un derecho humano o fundamental del hombre—, los principios y los valores jurídicos —el derecho ambiental tiene principios propios, consagrados en los artículos 4° y 5° de la Ley 25675 General del Ambiente y presenta como anclaje de determinación los bienes y valores colectivos. De lo expuesto surge que el "diálogo de fuentes" que se impone al operador jurídico (en especial, al juez) es una de las características salientes del Título Preliminar. Es conocida la importancia de base que tiene para la materia, los principios de Derecho Ambiental (30). La especialidad es un derecho in fieri o en formación, que presenta por su lozanía o juventud, cierto grado de inmadurez o lagunas legales, que deben ser llenadas con principios de derecho, entre los cuales se destacan conforme el Artículo 4° de la Ley 25675 General del Ambiente, los principios preventivo (énfasis preventivo), precautorio, de sustentabilidad, de equidad intergeneracional, y de responsabilidad. Por lo demás, téngase presente que el Derecho Ambiental no es un derecho neutral, sino por el contrario es de base valorista (31) (y contiene una obligación de resultado) (32). ¡Cuánto ayuda y relevancia tiene, que el Código Civil y Comercial señale expresamente al intérprete que consulte los principios y valores jurídicos de Derecho Ambiental! La Corte Suprema, dijo que el ambiente es un "bien colectivo", y como tal de naturaleza indivisible, supraindividual, de pertenencia comunitaria, y que se ubica en la esfera social de los individuos, pero también puso de manifiesto el deber de preservar. III. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe
Siguiendo con esta labor de anotación de los principales artículos de impronta ambiental, nos detenemos en el Capítulo 3 Ejercicio de los derechos, Artículo 9° Principio de Buena Fe: "Los derechos deben ser ejercidos de buena fe". Se levanta el principio de buena fe, como principio general del derecho, cuya base inicial la encontramos en materia de contratos, en el artículo 1198 del Código Civil (33); el exceso en los límites impuestos por la buena fe, dispone el artículo 1071 del mismo Código, es una de las modalidades que caracteriza el ejercicio abusivo de derechos. La buena fe constituye un criterio (para algunos un principio), en el derecho internacional, con fundamento en los artículos 2.2 de la Carta de las Naciones Unidas, 26 y 31 de la Convención de Viena de los Tratados, y la declaración Anexa de la Resolución 2625 (XXV) (34). Jorge MOSSET ITURRASPE (35), enseña que la buena fe como principio jurídico, es un poderoso reflector que ilumina todo el Derecho Privado El Derecho Ambiental es una novísima disciplina jurídica, que nace en los prolegómenos de la Conferencia de Estocolmo de 1972, que calificamos como un derecho personalísimo (36) o derecho humano, de tercera y cuarta generación (37), cuyos valores fundantes son la paz (38), la solidaridad y la cooperación. Estos valores colectivos, no se pueden realizar si no se ejercen los derechos de buena fe. Así cabe destacar que la Conferencia de Naciones Unidas, en la Declaración de Río de Janeiro 1992 sobre Medio Ambiente y Desarrollo, nos recuerda como principio 25, que "La paz, el desarrollo y la protección del medio ambiente son interdependientes e inseparables". Y que en esa misma "Cumbre de la Tierra", como se la conociera, manifiesta como principio 27, que los "Estados y las personas deben cooperar de buena fe y con espíritu de solidaridad en la aplicación de los principios consagrados en esta Declaración y en el ulterior desarrollo internacional en la esfera del desarrollo sostenible". Antes, en el Principio 19, expresa que "Los Estados deberán proporcionar la información pertinente (...) y deberán celebrar consultas (...) en una fecha temprana y de buena fe". Es nuestra opinión que cuando se dice que los derechos (individuales o colectivos) deben ejercerse de buena fe, se refuerza la idea base del derecho ambiental: la paz, la solidaridad, el respeto al otro, la buena fe, transparencia, o la ética ambiental (moral ambiental), es fundamental para la efectiva protección del ambiente. Y por este motivo, celebramos el contenido de esta norma del Código. Además el principio de buena fe se relaciona con el abuso del derecho, que conforme la redacción propuesta, es abarcativo de los derechos de incidencia colectiva en general (por lo que se incluye supuestos de conductas abusivas, en ocasiones contrarias a la buena fe, en detrimento de derechos ambientales). IV. El abuso del derecho En este Capítulo 3 Ejercicio de los Derechos del Código Civil y Comercial, luce una de las disposiciones de directa aplicación en el campo del Derecho Ambiental. Nos referimos a la norma que establece textualmente lo siguiente: "Artículo 14 — Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen: a) derechos individuales; b) derechos de
incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general". Remito a la doctrina de la Corte expuesta de manera magistral en Halabí (39), respecto de la clasificación, características, y funcionamiento de los derechos de incidencia colectiva. El Código establece que "no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar el ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general", lo que reviste una enorme significación jurídica ambiental: primero, porque introduce el texto de ley, el concepto de "ambiente" (pueda afectar el ambiente), segundo, porque la ley regula el abuso del derecho en su doble versión objetiva: cuando afecta derechos individuales o derechos de incidencia "colectiva", entendiendo por esta última, aquella que involucra a grupos, clases, categorías o la sociedad en su conjunto. Y con ella pone límites al ejercicio de derechos individuales, propios o subjetivos, por causas socio — ambientales. Consideramos que esta norma se inscribe dentro de la idea del Estado Ecológico del Derecho (QUIROGA LAVIÉ) (40) o el Estado Socio Ambiental del Derecho (BENJAMÍN) (41). De lo que resulta legalmente, que por esta normativa, pueden existir situaciones abusivas en el ejercicio de derechos individuales, que alteran negativamente de manera significativa o perjudicial, los derechos ambientales de la colectividad. V. Derechos de las comunidades indígenas (42) En el Artículo 18 el Código se introduce en la temática de los Derechos de las comunidades indígenas, en cuanto establece que "las comunidades indígenas con personería jurídica reconocida tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de sus tierras según se establece en el Libro V, de este Código. También tienen derecho a participar en la gestión referida a sus recursos naturales como derechos de incidencia colectiva". La Reforma Constitucional de 1994 introdujo en el Art. 75 inc. 17 (43) las garantías fundamentales de los Pueblos Indígenas (y de las comunidades que los conforman) de la Argentina. Se los denomina derechos originarios, de las comunidades, "tribus", "etnias", "naciones" o "pueblos indígenas", cuyas características aun cuando de incidencia colectiva, presenta matices diferenciales, o responden a un peldaño superior (44). Germán BIDART CAMPOS (45), señala que "el nuevo inciso 17 se hace cargo del derecho a la diferencia, que es una expresión del derecho a la identidad personal", aunque imbuido en una "justa expresión del pluralismo democrático". Se califican los derechos de los pueblos indígenas, de "derechos especiales" por sus "fuertes vínculos culturales forjados a través de los tiempos anteriores a la formación de nuestra Constitución histórica y por el prolongado y continuo desprecio que los despojó de sus vidas, tierras y costumbres hasta colocarlos en las deplorables condiciones actuales". La consagración de estos derechos "no significa privilegiar la sangre, ni el nacimiento, ni el origen étnico y racial. Es simplemente, aplicar la regla inveterada de que a quienes se emplazan en circunstancias diferentes no se los ha de nivelar a todos igualitariamente porque, de ser así, en vez de igualar imponemos desigualdad"(46).
A su turno, Horacio ROSSATTI (47) señala que la Reforma de la Constitución 1994, incorpora el criterio interpretación participativa (no forzada ni coaccionada) de los indígenas a la vida nacional dentro de un marco de respecto de sus identidades étnicas y culturales, cuya preexistencia al Estado Nacional se admite explícitamente constituyendo el fundamente socio-histórico-político del reconocimiento de ciertos derechos que de otro modo, podrían considerarse como privilegios con relación al resto de la población nacional. Humberto QUIROGA LAVIÉ - Miguel BENEDETTI - María CENICACELAYA (48), enseñan que el nuevo inciso se estructura en dos párrafos, el primero breve y fundante; el segundo más extenso, es portador de un plexo de derechos especiales que pretende reparar cada una de las necesidades históricas insatisfechas de los pueblos indígenas; se armonizan con lo primero a través del derecho de identidad, verdadero "puente" entre ambos pasajes normativos. A su vez, ese punto de conexión opera como "eje" sobre el que giran los días derechos colectivos indígenas, tanto sustanciales (educación y tierras) como instrumentales (personería y participación). El Artículo 75, inciso 17 CN se completa con diversas normas de instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Así podemos citar la "Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial" de 1967, aprobada por ley 17722/68, basada en motivos étnicos; el artículo 27 del "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" de 1966, a su vez ley 23313/86, referidos a las minorías étnicas, religiosas o lingüísticas; y la "Convención de los Derechos del Niño" de 1989, aprobada en Argentina por ley 23849/90, Artículo 30, en los que se incluye la fórmula minorías étnicas, religiosas o lingüísticas o personas de origen "indígena". Pero el avance más notable en la temática indígena se produce a través de la labor de la OIT (Organización Internacional del Trabajo), primero mediante el Convenio N° 107 del año 1957 sobre "Poblaciones Indígenas y Tribales" (Ley 14.932/59), y finalmente, con el Convenio de OIT Nª 169/89 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (Convenio OIT 169) aprobado por Ley 24071/92. Vamos a examinar la normativa constitucional. El reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas, significa anteriores a la formación del Estado argentino; este enunciado constitucional: a) "rompe con la concepción de la cultura única, homogéneo y hegemónica tan propia del clásico Estado - nación de corte occidental europeo modelado en 1853. En su lugar se reconoce a la sociedad argentina como multiétnica y pluricultural (aporte español e inmigratorio, pero también indígena)"; b) "recepta la tendencia antropológica, de no definir a los indígenas como grupo racial", así "grupo étnico es que participa de los mismos elementos culturales, tales como lengua, religión, tradiciones, etcétera". Los mismos autores señalan: "Por lo demás, ninguna cultura indígena se considera dueña de la naturaleza, la perciben como mercadería como parte integral de la vida pasada, presente y futura, a la que se le debe respetar". "Para la cosmogonía indígena (más allá de la diversidad de culturas), la tierra no tiene un tinte patrimonialista, no se la ve como mercancía que se puede apropiar y usar ilimitadamente; su estrecha vinculación con la tierra es consustancial de la existencia misma del grupo, razón por la cual se debe entender como la base material para la continuidad de su acervo cultural". La Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo en un meduloso pronunciamiento dictado el 31/08/01, a través del voto del juez SALGADO PESANTES, en los autos "Comunidad Mayagua (Sumo)
AWAS TINGNI c/ Nicaragua" que el derecho a la tierra reivindicado por los indígenas, se inscribe en el derecho a la propiedad, desbordando el concepto tradicional en el que prima la relación individual, toda vez que las culturas indígenas tienen una vinculación muy particular con la tierra secular de sus antepasados en la cual cumplen su ciclo vital y donde buscan alcanzar su plenitud humana espiritual y material. El Convenio OIT 169 establece en su artículo 13.1, el deber de los gobiernos a "respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera y en particular los aspectos colectivos de esa relación", y en su artículo 13.2, que "la utilización término "tierras", deberá incluir el concepto de "territorios", lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los indígenas ocupan o utilizan, Siguiendo la docente exposición de Humberto QUIROGA LAVIÉ - Miguel BENEDETTI - María CENICACELAYA (49), se enfatiza el carácter EXTRA COMERCIO de estas tierras, toda vez que el artículo 75, inciso 17 CN califica a la "posesión y propiedad de las tierras indígenas como comunitarias y le adosa consecuencias a esa novedosa modalidad de dominio "ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos", colocando así a las tierras indígenas absolutamente fuera del comercio. El Convenio OIT 169 al utilizar la noción de pueblos indígenas prevé los derechos a la participación (artículo 2.1) a no contrariar los deseos expresados libremente por los pueblos interesados (artículo 4.2) a consultarlos "cada vez que se prevén medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos directamente" (artículo 6.1.a). La gestión referida a sus recursos naturales, a tenor del artículo 15.1 del Convenio OIT 169, debe entenderse como aquellos "existentes en sus tierras". A la par, el Convenio OIT 169, artículo 15.1, establece que "los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente", y que "estos derechos comprenden el derecho a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos"; Este mismo Convenio OIT 169, artículo 15.2, dispone: "En caso de que pertenezcan al Estado la propiedad de los minerales o recursos del subsuelo (...); los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten esas actividades, y percibir una indemnización equitativa de cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades". Nos detenemos en el concepto del "respeto a la identidad indígena", que el Convenio OIT 169 expresa "respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones" (Artículo 2. b), toda vez que se refiere a la identidad "comunitaria", "colectiva" o "grupal" (del pueblo), lo que incluye a las propias cosmovisiones de los pueblos, y por supuesto, la facultad de autodenominarse. Así por ejemplo, los mapuches fueron designados por el "hombre blanco", araucanos; la etnia WICHI fue denominada Mataco por los conquistadores.
También el Convenio OIT 169 recuerda la contribución de los pueblos indígenas a la armonía social y ecológica de la humanidad (C. 7 de su preámbulo), lo que se traduce en múltiples cláusulas que anudan lo indígena con lo ambiental (ej. Artículos 4.1, 7.3, 7.4. 13.2 y 15). El Convenio sobre Diversidad Biológica de 1992, aprobado por ley 24375/94, reconoce en el Preámbulo, "la estrecha y tradicional dependencia de muchas comunidades locales y poblaciones indígenas que tienen sistemas de vida tradicionales basados en los recursos biológicos y la conveniencia de compartir equitativamente los beneficios que se derivan de la utilización de los conocimientos tradicionales, las innovaciones y las prácticas pertinentes para la conservación de la diversidad biológica y la utilización sostenible de sus componentes". A su vez, el Artículo 8, Conservación in situ, establece que "Cada Parte en la medida de lo posible y según proceda: j) con arreglo a su legislación nacional, respetará, preservará y mantendrá los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y promoverá su aplicación más amplia, con la aprobación y la part icipación de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prácticas y fomentará que los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente". Por último, el Artículo 10 del Convenio, referido a la utilización sostenible de los componentes de la diversidad biológica, dispone que "Cada Parte Contratante en la medida de lo posible y según proceda: c) Protegerá y alentará la utilización consuetudinaria de los recursos biológicos, de conformidad con las prácticas culturales tradicionales que sean compatibles con las exigencias de la conservación o de la utilización sostenible", Profundizando la cuestión en documentos internacionales, cabe señalar que la Declaración de JOHANNESBURGO sobre Desarrollo Sostenible, apartado 2), reafirma el papel vital de las poblaciones indígenas en el desarrollo. El Plan de aplicación de las decisiones de la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible, título II Erradicación de la Pobreza, inciso e) reconoce la necesidad de formular políticas y medios para mejorar el acceso de los pueblos indígenas y de sus comunidades a las actividades económicas y aumentar el empleo, adoptando cuando corresponda, medidas de fomento (...) reconocer que la dependencia tradicional y directa de los recursos y ecosistemas renovables, incluido el aprovechamiento sostenible, sigue siendo esencial para el bienestar cultural, económico y físico de las poblaciones indígenas y de sus comunidades". Por último, el título IV de ese mismo instrumento internacional al abordar el tema de la protección y gestión de la base de recursos naturales del desarrollo económico y social, apartado 40, letra r) habla de "promover la conservación, el uso y la gestión sostenible de los sistemas agrícolas tradicionales y autóctonos y fortalecer los modelos autóctonos de producción agrícola". El apartado 44, inciso l), "fomentar la participación efectiva de las comunidades autóctonas y locales en la elaboración de políticas y la adopción de decisiones sobre la utilización de sus conocimientos tradicionales". Y el apartado 45 inciso h) Reconocer y apoyar los sistemas autóctonos y comunitarios de ordenación de bosques para asegurar su participación plena y eficaz en la ordenación sostenible de los bosques. A propósito de la relación comunidades indígenas y bosques, la Ley 26331 de protección ambiental de los bosques nativos, aunque exceptúa de la aplicación de la misma a todos aquellos aprovechamiento
realizados en superficies menores a diez hectáreas que sean de propiedad de comunidades indígenas o de pequeños productores, según lo establece el Artículo 2° de dicha ley de presupuestos mínimos, contiene numerosas referencias a las mismas, cuando en el Artículo 12,inciso b), manda que el Programa Nacional de Protección de los Bosques Nativos, "impulsar las medidas necesarias para garantizar que el aprovechamiento de los bosques nativos sean sostenibles, considerando a las comunidades indígenas originarias que los habitan o dependan de ellos, procurando la minimización de los efectos ambientales negativos" La implementación de programas de asistencia técnica y financiera para propender a la sustentabilidad de actividades no sostenibles desarrolladas por pequeños productores y/o comunidades indígenas y/o campesinas (Artículo 35 inciso b) apartado 2). El Anexo de la Ley, Criterios de sustentabilidad ambiental para el Ordenamiento ambiental de los bosques nativos, incluye en el apartado 10), el valor que las comunidades indígenas y campesinas dan a las áreas boscosas o sus áreas colindantes y el uso que pueden hacer de sus recursos naturales a los fines de su supervivencia y el mantenimiento de la cultura. En el caso de las Comunidades indígenas y dentro del marco de la ley 26160, se deberá actuar de acuerdo con lo establecido en la Ley 24071, ratificatoria del Convenio 167 de la OIT". "Caracterizar su condición étnica, evaluar el tipo de uso del espacio que realizan, la situación de tenencia de la tierra que habitan y establecer su proyección futura de uso será necesario para evaluar la relevancia de la continuidad de ciertos sectores de bosque y generar un plan de acciones estratégicas que permitan solucionar o al menos, mitigar los problemas que pudiera ser detectados en el mediano plazo" Volviendo al Convenio OIT 169, artículo 1.1.b, considera indígenas a los pueblos "por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país, o en una región geográfica a la pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todos sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas o parte de ellas", y en artículo 1.2) considera un "criterio fundamental", "la conciencia de su identidad indígena". Idéntico criterio sigue la Ley 23302 (artículo 2). También se dijo con razón que receptar el derecho a la identidad es reconocer su derecho consuetudinario. El Convenio OIT 169 señala que debe tomarse debidamente en cuenta su "derecho consuetudinario" (artículo 8.1); reconoce el derecho a conservar sus instituciones propias con un solo límite: "que no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionales reconocidos" (artículo 8.2), y con tal valladar se deben respetar los métodos tradicionales para la represión de los delitos cometidos por sus miembros (artículo 9.1) y cuando los tribunales resuelvan cuestiones penales deben tener en cuenta las costumbres indígenas (artículo 9.2) y preferir otras sanciones al encarcelamiento (artículo 10.1). El Convenio OIT 169 se ocupa en detalle de la educación para los indígenas (artículos 26 a 31). La referencia bilingüe parece significar que esas lenguas deben tener uso oficial en ciertos casos, especialmente a fin de dar a conocer sus derechos y obligaciones como lo dispone, mediante traducciones escritas y utilización de los medios de comunicación de masas en las lenguas de dichos pueblos.
VI. La inviolabilidad de la persona humana El Libro Primero Parte General, Título I — Persona humana, Capítulo 3— Derechos y actos personalísimos, Artículo 51 — Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad. Nos recuerda que en 1972, la Conferencia de Naciones Unidas para el Ambiente Humano, en la Declaración de Principios, expresa la convicción común que: Principio 1: "El hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, la igualdad y el disfrute de las condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita una vida digna y gozar de bienestar, y tiene la solemne obligación de proteger y mejorar el medio para las generaciones presentes y futuras". Y en la Declaración de Río 1992 sobre Medio Ambiente y Desarrollo, Principio 1. — Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza. Al respecto, en nuestra jurisprudencia, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (50), en diversos pronunciamientos sostiene que el derecho ambiental es un derecho personalísimo. Creemos que se puede calificar a los derechos ambientales, indistintamente, de derecho personalísimo (51) (desde el punto de vista IUS PRIVATISTA) o derecho humano (desde la óptica del derecho público) o derecho fundamental (derecho constitucional). También hay autores que avanzan algo más, y afirman que mucho más que un derecho personalísimo o un derecho humano, constituye por el contrario, un presupuesto del desarrollo humano (Cappella Carrillo) (52). Cualquiera sea la naturaleza de este derecho, no cabe dudas respecto del carácter de derecho fundamental, esencial para la vida humana, y de los seres vivientes en general. Un ambiente sano, garantiza un desarrollo adecuado, mayores chances o expectativas de vida, la dignidad de la vida, calidad de vida, o el "buen vivir", como lo refiere la Constitución Política de Ecuador del 2008. También es cierto que el catálogo de derechos personalísimos es abierto (no constituye una enumeración cerrada), y que el derecho ambiental hace a la integridad psicofísica, la tranquilidad, la paz, el derecho al sosiego, la intimidad, de los seres humanos, en el hogar, la vivienda o la casa, aspectos que tocan derechos personalísimos. Aunque el ambiente es externo al ser humano, éste lo siento como propio, como si formara parte de su propio ser, identidad cultural, y hasta constituye una garantía de integridad física, o corporal. Por lo demás, el desarrollo tecnológico en relación a los seres humanos, la manipulación genética, la biotecnología, son actividades que impactan sobre el medio ambiente, y producen escozor en distintas ramas de la especialidad. No olvidemos que la salud y el ambiente, se integran en punto a esta cuestión. VII. Límites al ejercicio de derechos individuales sobre los bienes
El Título III Bienes, Capítulo I Bienes con relación a las personas y los derechos de incidencia colectiva, presenta una Sección 3°, que regula los "Bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva. Artículo 240 — Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones anteriores debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas de derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas, de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial. Una vez más recurrimos a la precisa explicación de Ricardo LORENZETTI (53), en el sentido que "Los códigos tradicionales regulan únicamente los derechos individuales. En el Código Civil y Comercial se reconoce la categoría de derechos de incidencia colectiva (artículo 14) y se introducen criterios para armonizar los derechos individuales con la integridad de lo colectivo mediante la figura del abuso de derecho (artículo 14) y el ejercicio compatible con la sustentabilidad (artículo 240). El paradigma colectivo pone el acento en las relaciones grupales y en los bienes colectivos". La visión desde la Constitución del Derecho Privado, la regulación del Derecho Privado Colectivo, y la integración de fuentes (el diálogo de fuentes), son modalidades generales de este Código Civil y Comercial que en definitiva resulta un aporte a la protección del derecho ambiental. Es que el Derecho Ambiental, es un Derecho de jerarquía constitucional (Artículo 41 CN), de base grupal o colectiva, supraindividual, se refiere a bienes colectivos o indivisos, bienes comunes, y porque se trata de casos de "sensible interés social", casos difíciles (54), complejos, de prueba ríspida, de normativa concurrente, que en ocasiones colisiona, requiere del intérprete una fina labor de interpretación para lo cual, resulta indispensable contar con reglas claras de hermenéutica jurídica. Bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva. Por los que se establecen límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. Así el ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes individuales o colectivos, debe ser: 1) compatible con los derechos de incidencia colectiva; 2) debe conformarse a las normas de derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público; 3) y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas, de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial. Es sabido que el Derecho Ambiental, tiene jerarquía constitucional (Artículo 41 CN). La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el leading case, en la materia: "Mendoza, Silvia Beatriz y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza Riachuelo)", en el pronunciamiento de apertura en competencia originaria del 20/06/2006, Fallos: 326:2316, dijo: que el derecho ambiental "tiene por objeto la defensa del bien de incidencia colectiva, configurado por el ambiente", que "tutela un bien colectivo, el que por naturaleza es de uso común, indivisible y está tutelado de una manera no disponible por las partes". También en esta sentencia, el tribunal expresó que: "La tutela del ambiente importa e l cumplimiento de los deberes que cada uno de los ciudadanos tienen respecto del cuidado de los ríos, de la diversidad de la flora y la fauna, de los suelos colindantes, de la atmósfera. Estos deberes son el correlato que esos mismos ciudadanos tienen a disfrutar de un ambiente sano, para sí y para las generaciones futuras,
porque el daño que un individuo causa al bien colectivo se lo está causando a sí mismo. La mejora o degradación del ambiente beneficia o perjudica a toda la población, porque es un bien que pertenece a la esfera social y transindividual, y de allí deriva la particular energía con que los jueces deben actuar para hacer efectivos estos mandatos constitucionales". Es decir que el derecho ambiental, es un derecho de incidencia colectiva, referido al bien colectivo ambiente, que se ubica en la esfera social de los individuos, siendo de pertenencia supraindividual. Los bienes colectivos, se caracterizan por presentar una estructura no distributiva —y por lo tanto, no exclusiva ni excluyente de su uso y la no rivalidad del consumo —, son de imposible división en partes para otorgárselos a los individuos, y la creación o conservación de los mismos, está ordenada normativamente prima facie o definitivamente (para seguir la doctrina brillantemente expuesta por R. ALEXY, y en nuestro país, Ricardo LORENZETTI (55)). Por último, no escapa a la consideración del operador jurídico, que la mayoría de los casos judiciales ambientales, son de "sensible interés social", se levantan como "litigios masivos", de "justicia colectiva (56)" o mega-causas, acciones de clase (57) o procesos colectivos POLICÉNTRICOS (58) (LORENZETTI), encuadrados en la tipología de "casos difíciles"(59), relevantes, "complejos, de prueba ríspida, o alta tecnología"(60) (MORELLO). Además, es frecuente la normativa concurrente en materia ambiental, por superposición jurisdiccional, el carácter interdependiente del ambiente, y la naturaleza "transversal" u "horizontal", interdisciplinaria, de la cuestión, que en determinadas situaciones o casos, provoca distintos grados de tensión o conflictos, al colisionar con otros bienes, derechos, e intereses legítimos, requiriendo entonces, del intérprete, una aguda o fina labor de interpretación, para lo cual, resulta indispensable contar con reglas claras de hermenéutica jurídica. Téngase presente que, —a diferencia de los derechos individuales, que tienen por objeto bienes disponibles, diferenciados, divisibles o propios— "el anclaje de determinación del derecho ambiental son los bienes y valores colectivos"(61), el análisis metodológico es desde lo colectivo a lo individual, que se concibe la naturaleza como sujeto de derecho y los cambios que consecuentemente produce cambios en los paradigmas de la ciencia jurídica clásica, tanto en la responsabilidad por daños —que deja se ser resarcitoria — para pasar a ser anticipatoria o de evitación del daño, y en todas las piezas claves del proceso judicial (legitimación de obrar, papel del juez, efectos de la sentencia), por lo que las mudanzas extraordinarias que se advierten por doquier, se califican de EPISTEMOLÓGICAS —propias del "paradigma ambiental"(62)— (LORENZETTI). Los derechos ambientales se alojan subjetivamente en intereses plurales de naturaleza indiferenciados, impersonales, y se refieren objetivamente a bienes indivisibles. Por lo que en el ejercicio concurrente de derechos de incidencia colectiva y derechos individuales, deberán buscarse mecanismos de armonía entre el ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes disponibles, —en grado de compatibilidad—, con los derechos de incidencia colectiva, en especial, derecho ambiental, con el objetivo social de lograr la sustentabilidad. Se destaca que la Constitución Nacional, consagra en el artículo 41, el derecho al ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano (con lo cual lo adjetiva, como un presupuesto del desarrollo humano), y el desarrollo sustentable. Pero también, establece el "deber de preservarlo", lo que se condice con los principios de política ambiental, de prevención y precaución, contenidos en el artículo 4° y 5° de la Ley 25675 General del Ambiente.
Dichos principios, obligan al operador jurídico —el juez, la autoridad competente o de aplicación de la normativa ambiental—, metodológicamente, a priorizar el análisis, en la etapa previa al daño (PREDAÑO (63)), operando sobre las causas y las fuentes de los problemas ambientales, tratando de impedir la consumación del daño ambiental. El énfasis "preventivo" (frente al riesgo cierto) o "precautorio" (en situaciones de peligro de daño grave o irreversible aun cuando hubiera ausencia de información o de certeza científica), son características salientes del derecho ambiental (64). De lo expuesto, resulta que el Artículo 240 establece límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes disponibles, que "debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva" (...) "no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas, de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial". La norma dispone que el ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes propios debe ser armónico con los derechos de incidencia colectiva. Se introduce a través del artículo 240 en nuestra legislación civil y comercial, el concepto de ambiente y el macro fin del derecho ambiental, que no es otro que la sustentabilidad que demanda necesariamente una labor de articulación política jurídica. El ambiente es el "macro-bien" del derecho ambiental, y como tal es un "sistema", lo cual significa que es más que sus partes: es la interacción de todas ellas. Los "micro-bienes", son partes del ambiente, que en sí mismo tiene características de subsistemas, que presentan relaciones internas entre sus partes y relaciones externas con el "macro-bien"; en esta categoría subsumimos la fauna, la flora, el agua, el paisaje, los aspectos culturales, el suelo, etc. Es claro que lo que predomina, es la noción de "interrelación" —ecosistema—, que es esencial para la comprensión (65) (LORENZETTI). Además se menciona el ecosistema, formado por los seres vivos (componente biótico) y el lugar habitado por ellos (componente abiótico). También se incluye en esta regulación, otros componentes esenciales del derecho ambiental: uno de base constitucional, conforme el segundo párrafo del artículo 41, como es la biodiversidad (66) —que se define como la variedad de ecosistemas, de especies y genética —, y otro, el paisaje (67). Enseña MICHEL PRIEUR - "Convención Europea del Paisaje", su disertación en el "Primer Congreso Internacional de Derecho Ambiental", El Calafate, Provincia de Santa Cruz, 22 y 23 de abril de 2004, citado por R. LORENZETTI, enseña que "el paisaje es un componente del medio ambiente y constituye parte del patrimonio colectivo, independiente de su valor y localización. Paisaje es cualquier parte del territorio, tal como es percibida por las poblaciones, cuyo carácter resulta de la acción de factores naturales y/o humanos y de sus interrelaciones". Fernando Juan DEL GIUDICE - Guía Ambiental de la Argentina", también citado por R. LORENZETTI, lo define como "la porción de e spacio de la superficie terrestre aprehendida visualmente En sentido más preciso, parte de la superficie terrestre que en su imagen externa y en la acción conjunta de los fenómenos que lo constituyen, presenta caracteres homogéneos y una cierta unidad espacial básica. El
paisaje es resultado de la combinación dinámica de elementos fisioquímicos, biológicos y antrópicos que en mutua dependencia generan un conjunto único e indisoluble en perpetua evolución". Seguimos a Ricardo LORENZETTI (68), en relación al concepto paisaje. "El paisaje es a la vez natural y cultural". El paisaje pertenece al mundo físico (palpable), aunque son también parte del mundo simbólico. "Es a la vez, natural y cultural, físico y simbólico", "El paisaje está formado por un complejo mosaico de unidades físicas entrelazadas. Por lo tanto, es un subsistema dentro del sistema ambiental. El paisaje es un componente del medio ambiente. Fundamentalmente, lo que está en juego con la protección del paisaje es la biodiversidad natural y su belleza". "El paisaje no se ajusta a las categorías de lugar y es reacio a los límites. ¿Dónde comienza y termina el paisaje? También se ajusta poco a los límites de tiempo ¿es igual en el presente que en el pasado? Es evidente que el paisaje cambia constantemente, como bien lo demostraron los pintores impresionistas". "El paisaje es un elemento fundamental en la calidad de vida y en la creación de identidades individuales y comunitaria". A su vez, la Carta de Mendoza, documento nacional de la "Red Argentina del Paisaje", de septiembre de 2009, entiende por paisaje "el espacio vital donde el hombre se relaciona con la naturaleza en forma colectiva o individual actuando en ella y modificándola, con connotaciones ambientales, sociales, culturales, económicas, históricas y políticas". En dicho documento se sostiene que: "El hombre modifica el paisaje y éste a su vez queda impreso en la actividad de su gente. Así se parte "de una visión integrada del paisaje, tomando los componentes naturales y culturales conjuntamente y nunca por separado". "Es la fisonomía geográfica de un territorio con todos sus elementos naturales y antrópicos y también sentimientos y emociones que despiertan en el memento de percibirlos". "El paisaje es un producto social, la proyección cultural de una sociedad en un espacio determinado desde una dimensión material, espiritual, ideológica y simbólica". "No todos los paisajes tienen el mismo significado para la población, porque a cada paisaje se le atribuyen diferentes valores y en grados distintos, según el agente o individuo que lo percibe". "La mayoría de los valores responde a percepciones o sensaciones de la población que, como tales, son subjetivos e incomensurables". "El paisaje tiene un valor estético, valor intrínseco en función de la diversidad, y un valor productivo". "Se considera que el paisaje, es vestigio tangible e intangible de la actividad humana de relevancia a través de la historia y que en su conjunto conforma una carga simbólica e idenficatoria para la población que lo usa y disfruta, generando en ella un sentido de pertenencia. Posee calidades ligadas a un pasado y a una experiencia". De regreso, a la cuestión de la sustentabilidad, la Constitución Nacional, en el Artículo 41 (69), adopta la conocida fórmula GRO BRUNDTLAND del desarrollo sustentable, cuando dice "para que las actividades productivas satisfagan las necesidades del presente sin comprometer las de las futuras generaciones". Esta referencia, aparece consolidada en nuestro micro-sistema especial, en la Ley 25675 General del Ambiente, mediante el artículo 4°, que menciona como principios de política ambiental, los principios de sustentabilidad y de equidad intergeneracional. Este concepto implica —según la Declaración de Johannesburgo de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible, del 2002 (Río + 10) —, conjugar los tres pilares o dimensiones
inseparables del derecho ambiental: la preservación ambiental, el desarrollo económico y el progreso social. VIII. Normas de presupuestos mínimos Artículo 241 - Jurisdicción. Cualquiera sea la jurisdicción en que se ejerzan los derechos, deben respetarse la normativa de presupuestos mínimos que resulte aplicable". Finalmente, el artículo 241 - Jurisdicción, establece que: "Cualquiera sea la jurisdicción en que se ejerzan los derechos, debe respetarse la normativa sobre presupuestos mínimos que resulte aplicable". El último párrafo del Artículo 41 de la Constitución Nacional, fija un nuevo reparto de competencias legislativas ambientales: Corresponde a la Nación dictar las normas de presupuestos mínimos de protección ambiental y a las provincias las necesarias para complementarlas. Al respecto, cabe aclarar que se entiende por las normas de presupuestos mínimos de protección ambiental, —según el Artículo 6° de la Ley 25.675 General del Ambiente —, "a toda norma que concede una tutela ambiental uniforme o común para todo el territorio de la Nación, y tiene por objeto imponer condiciones necesarias para asegurar la protección ambiental". Las normas de presupuestos mínimos son normativa "de base", orgánicas o estructurales, a las que se adiciona —un "plus de protección"— mediante el ejercicio por parte de las jurisdicciones o autoridades locales —o como lo dijera Germán BIDART CAMPOS (70) — de la "competencia MAXIMIZADORA complementaria provincial. El Estado Nacional lleva dictada diez normas de presupuestos mínimos de protección ambiental: Ley 25612 Gestión Integral de residuos industriales y de actividades de servicios (29/07/09), Ley 25670 presupuestos mínimos para la gestión y eliminación de los PCBS (19/11/02) —reglamentada por decreto 853/07—, Ley 25675 General del Ambiente (28/11/02), Ley 25688 Régimen de gestión ambiental de aguas (03/01/03), Ley 25831 régimen de libre acceso a la información pública ambiental ( (7/01/04), Ley 25916 de Gestión Integral de Residuos domiciliarios (07/09/04), Ley 26562 de presupuestos mínimos de protección ambiental para el control de actividades de quema (16/12/09), Ley 26331 de presupuestos mínimos de protección ambiental de los bosques nativos (26/12/07) —reglamentada por decreto 91/09—, Ley 26639 régimen de presupuestos mínimos para la preservación de los glaciares y del ambiente periglacial (28/10/2010) —decreto reglamentario 207/2011—, y la Ley 26815 de presupuestos mínimos de protección ambiental en materia de incendios forestales y rurales (16/01/2013). La Constitución Nacional, en el Artículo 41, consagra el derecho al ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano. Y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades del presente sin comprometer las de las futuras generaciones, según la fórmula GRO BRUNDTLAND del desarrollo sustentable. Este concepto implica según la Declaración de Johannesburgo de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible, del año 2002 (Río + 10), tres dimensiones o pilares inseparable, ambiental, económico y social. También nuestra Constitución prevé el deber de preservarlo (comprensivo de los principios de prevención y precautorio), y que el daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer. Se recuerda que la norma constitucional establece que el Estado proveerá a la protección de ese derecho, incluyendo el patrimonio natural y cultural. Para finalizar, el último párrafo del Artículo 41, fija
un nuevo reparto de competencias legislativas ambientales: Corresponde a la Nación dictar las normas de presupuestos mínimos de protección ambiental y a las provincias las necesarias para complementarlas. Las normas de presupuestos mínimos dice el Artículo 6° de la Ley 25675 General del Ambiente, son normas que se aplican de manera uniforme y común en todo el territorio de la Nación; se trata de normativa de base, que se integra con el ejercicio de la competencia maximizadora complementaria provincial. Al respecto, el Código Civil y Comercial, prevé que cualquiera sea la jurisdicción en que se ejerzan los derechos, deben respetarse la normativa de presupuestos mínimos que resulte aplicable. IX. Columna vertebral del sistema Por lo expuesto, estos artículos 240 y 241 son la columna vertebral del sistema común de derecho ambiental dispuesto por el Código Civil y Comercial, toda vez que tratan de regular por un lado, la necesidad de implementar efectivamente las ideas, normativas y regulaciones previstas en leyes especiales de derecho ambiental de presupuestos mínimos, y por el otro, llama a todos aquellos que tengan que adoptar decisiones críticas en la cuestión —de colisión de principios—, a desarrollar un delicado juicio de ponderación o razonabilidad, en función de los bienes, intereses y derechos en juego, en casos de controversias, en el ejercicio de derechos individuales y derechos de incidencia colectiva. Aunque la interpretación de las mismas, juega en conjunto con el artículo 14 del Código Civil y Comercial, que introduce como novedad sobresaliente, que la ley no ampara el abuso del derecho "cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general". X. Responsabilidad civil X.1. Función preventiva El Título V. Otras fuentes de las obligaciones. Capítulo I. Responsabilidad civil. Sección 1ª. Disposiciones generales. Artículo 1078 — Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención, a su reparación y a los supuestos en que sea admisible la sanción pecuniaria disuasiva. La Sección 2ª prevé la función preventiva y sanción pecuniaria disuasiva de la responsabilidad (71). He escrito antes que ahora de la importancia que tiene el principio de prevención en materia jurídica ambiental (72). Alexander KISS - Dinah SHELTON (73), enseñan que la regla de oro del derecho ambiental es la prevención. Nuestra disciplina dice Ramón Martín MATEO (74) es esencialmente preventiva. En lo ambiental más vale las soluciones tempranas, de anticipación del daño ambiental, porque se sabe que el daño ambiental de producirse lleva a situaciones de daño grave e irreversible o pueden conducir a un desastre, emergencia o estrago ambiental, que es necesario evitar y controlar. Más vale prevenir que curar. Hasta ahora la responsabilidad civil estaba pensada para resarcir económicamente el daño, a partir del Código Civil y Comercial, queda expresamente establecido cuál es el juego actual del régimen de daños.
Lo primero es prevenir, y si no obstante, ocurre el daño, lo siguiente será indemnizar (resarcir) o en el caso del daño ambiental colectivo, recomponer (o compensar ambientalmente), y disuadir mediante sanciones pecuniarais disuasivas, para que aquellas conductas con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva. Esta estructura no tiene cabida en el Código Civil histórico, de base napoleónica, está huérfano de toda apoyatura en el sistema de Derecho Privado vigente, pensado para resolver intereses propios, personales, directos, diferenciados, fragmentarios, individuales, egoístas, de base económica, individualista, más o menos discretos (de dominio, o derechos reales, de los contratos, familia, sucesiones, actos y hechos jurídicos de efectos intersubjetivos, de sociedades comerciales, de la industria), pero no sirve para resolver otros problemas de la gente, aquellos que atañen a la calidad de vida, el desarrollo sustentable, la defensa de los bienes de la naturaleza, del patrimonio cultural (material e inmaterial), y para la defensa de las generaciones futuras. Si seguimos con esta estructura clásica o tradicional en el Derecho Civil de Hispanoamérica, vamos a profundizar la tragedia de los bienes comunes (o bienes colectivos), que como son de todos no son de nadie en particular, nadie los defiende. ¿Cómo podemos tutelar el ambiente o la naturaleza en un sistema pensado para indemnizar el daño individual? ¿Debemos esperar impávidos o indiferentes que ocurra el daño para actuar? ¿Es justo admitir tan sólo, el resarcimiento o la indemnización de lo que, de producirse, puede resultar un daño grave e irreversible? ¿No es más justo o razonable pensar en un sistema con normas de prevención o evitación del daño, y para el caso de producirse, aplicar normas de reparación en el que, conforme la Constitución Nacional, artículo 41, y la doctrina de la Corte, tiene prioridad absoluta, la recomposición o restauración? Desde la óptica de la especialidad, todo el instrumental jurídico ambiental está orientado para evitar la consumación del daño. Cuando se actúa después que ocurrió el hecho dañoso la solución tardía es inútil, porque el daño ambiental es expansivo, multiplicador, continuo o permanente, por ello es plausible toda decisión que se ubique ex ante (y no ex post), que opere sobre las causas y las fuentes de los problemas. El ingreso del principio de prevención al Código Civil y Comercial, fortalece la postura de defensa del ambiente. Aunque hace tiempo se sabe en la doctrina que el Derecho de Daños incluye además de la resarcitoria o indemnizatoria, una función preventiva y disuasiva, es valioso que expresamente se establezca esta regla de funcionalidad del instituto de la responsabilidad civil, en todas sus variantes. Responde a precedentes jurisprudenciales, doctrina autoral, y las Conclusiones de numerosos Encuentros Científicos de la especialidad de Derecho de Daños, en especial las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, de octubre de 2011 (75) (principio precautorio) y las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, de octubre de 2013, en punto a la aplicación de dicho principio, en la temática del Derecho del Consumidor. Adoptar medidas que eviten o disminuyan la magnitud de un daño, o no agravar el daño si ya se produjo, es una fórmula perfecta para el Derecho Ambiental. Lo mismo se puede decir de las normas contenidas o proyectadas en materia procesal, respecto de la legitimación activa de obrar (para la que basta con acreditar un interés mínimo pero suficiente o
razonable, por lo que acerca la acción a las características de la "acción popular", en la que está autorizado para actual cualesquiera del pueblo), en un ensanchamiento horizontal o envolvente de todos aquellos que se encuentren en la situación de incidencia colectiva, presupuesto de hecho del conflicto social ambiental. Y de los alcances del contenido de la sentencia preventiva. Resalta el artículo 1711, en cuanto establece que "La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución". O sea en la acción preventiva es esencial que la relación de causalidad, no siendo exigible ningún factor de atribución o de imputabilidad (subjetivo u objetivo), para que se dispare el mecanismo de prevención de daños. X.2. Función resarcitoria Artículo 1716 (76) Deber de reparar —Artículo 1717— Antijuridicidad (77). Muchos casos de daño ambiental constituyen daños injustificados (antijuridicidad material), a pesar que la actividad dañadora (obra o acción) está autorizada por el poder administrador, o sea lícita, desde el punto de vista formal. De manera que la introducción por el Código de los conceptos indiscutibles del deber de reparar el daño, basado en el principio constitucional de no dañar al otro (Artículo 19 CN) (78), contenido en el Artículo 1716, y de la antijuridicidad material por el daño injusto (79), se adapta prima facie, a supuestos de daño ambiental colectivo (e individuales), en los que por ejemplo, la fábrica, la industria, la actividad en crisis, la conducta del polucionante, está autorizada, cuenta con los permisos, habilitaciones o certificados de aptitud ambiental requeridos por el derecho administrativo, en regla y forma, y no obstante generan una situación de daño ambiental (en ocasiones molestias), que no está justificado, no debe ser soportado por el afectado, damnificado o vecino, por resultar inaceptable o exceder los límites de la normal tolerancia. XI. Daño resarcible (80) El concepto de daño refiere a una lesión a un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio o un derecho de incidencia colectiva. De esta forma claramente incluye el daño ambiental colectivo (81) (en cuanto afecta a derechos de incidencia colectiva). También se podría inferir lo dicho, porque la ley menciona el patrimonio sin ninguna referencia adicional, por lo que comprende el patrimonio individual, público, o colectivo. Que la indemnización comprenda el perjuicio directo o indirecto (y el daño ambiental es indirecto o reflejo), actual o futuro (que en nuestra materia es clave), como la pérdida de chance (calificada jurisprudencia (82) considera el daño ambiental como un daño a la salud, que provoca pérdidas de chances en los individual, que se resumen en un menoscabo las aptitudes reales o potenciales de la víctima de tener una mejor calidad de vida, o de expectativas de vida), también es relevante para el Derecho Ambiental. Destaco que constituyen normativa de aplicación en el Derecho Ambiental, el Artículo 1757 (83) que introduce una reforma en los elementos de la responsabilidad objetiva, en cuanto incluye no sólo las
cosas (riesgo o vicio) sino también las actividades riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención. Muchos casos de daño ambiental están ligados a actividades riesgosas o peligrosas; así por ejemplo el complejo industrial, o la maquinaria en su conjunto, las partículas que se emiten (material partículas en suspensión), emanan o vierten de los diversos establecimientos industriales, se encuadran en este supuesto de responsabilidad objetiva, en la que no es causal de justificación ni de exención de reproche, la autorización ni el permiso para el uso o la realización de la misma, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención. XII. Las inmisiones Capítulo 4. Límites al dominio. Artículo 1973 — Inmisiones (84). En el Código Comentado de BUERES, bajo la coordinación académica de Elena HIGHTON (85), se vinculaba el artículo 2618 CC, antecedente inmediato del novísimo artículo 1973 de inmisiones contenido en el Código Civil y Comercial proyectado, con las bases del derecho ambiental, cuyo texto dicho sea de paso, es fruto de la Ley 17711, aunque Vélez, lo había previsto aunque con menor alcance que el actual sistema del referido artículo. Inicialmente era para molestias que excedían el límite de las incomodidades ordinarias, y las molestias era ruido excesivo proveniente de establecimientos industriales o fabriles vecinos, y se resumía en una indemnización por daños, cuya base sentaba en el Artículo 2619 CC. Luego con la Ley 17711, se ampliaron los supuestos de aplicación de la norma, hablando no sólo de ruido, sino también de humo, calor, olores, luminosidad, vibraciones o inmisiones similares (en realidad esta última terminología, que proviene del derecho romano, es una pequeña novedad que establece el Código), por lo que se entendía que la enumeración era meramente ejemplificativa, no taxativa ni cerrada. En el Artículo 2618 además, se habla de excesos en la normal tolerancia (antes, incomodidades ordinarias). Y refiere la norma a una serie de estándares o parámetros jurídicos que el Juez deber ponderar razonablemente o tener en cuenta al resolver la cuestión: a) las circunstancias del caso; b) las condiciones del lugar; c) el respeto al uso regular de la propiedad; d) la prioridad del uso; e) las exigencias de la producción. Todo ello aunque mediare autorización administrativa para aquella. Y como la redacción del Artículo 2618, utiliza desafortunadamente, la palabra o cópula "o", para establecer las amplias facultades del Juez en la cuestión, ordenar el cese o la indemnización de daños y perjuicios, hubo desde entonces una polémica en la doctrina autoral y jurisprudencial, acerca del carácter de la misma, es decir si se trata de una alternativa o una acumulación. Con buen criterio el Código modifica el texto en punto a esta cuestión, para establecer que "según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción de la causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños". Artículo 1974 - Camino de sirga (86). Se pone el acento en el viejo instituto del camino de sirga por el significado ambiental que ha adquirido en los últimos tiempos, en especial en el caso "Mendoza, Beatriz Silvia"(87), ejecución de sentencia, por
la prevención, y recomposición del daño ambiental colectivo de la Cuenca de los Ríos Matanza Riachuelo. XIV. Consumo sustentable El artículo 1094, dispone la Interpretación y prelación normativa. Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. La Argentina, mediante el decreto 1289/2010, internalizó la Decisión del Consejo del Mercosur N° 26, del 28/06/2007, en virtud de la cual se introdujo en nuestra legislación, una norma en materia de "Política de Promoción y Cooperación en producción y consumo sostenible", en cuyo artículo 1°, se define consumo sostenible (CS) como "el uso de bienes y servicios que responden a necesidades del ser humano y proporcionan una mejor calidad de vida y al mismo tiempo minimizan el uso de recursos naturales de materiales peligrosos y la generación de desperdicios y contaminantes sin poner en riesgo las necesidades de las generaciones futuras". Al respecto, se ha dicho con razón, que el consumo sostenible es una parte esencial del desarrollo sostenible (BESALÚ PARKINSON) (88). También que teniendo en cuenta los elementos y el significado de la definición de desarrollo sustentable, resultará más asequible determinar el significado de consumo sustentable. La mayoría de las definiciones sobre consumo sustentable mencionan los siguientes aspectos: satisfacer las necesidades humanas. Favorecer una buena calidad de vida mediante estándares de vida digna. Compartir los recursos. Actuar tomando en cuenta las generaciones futuras. Considerar el impacto de productos que consumimos a lo largo del ciclo de vida. Minimiza el uso de los recursos y la generación de residuos y la contaminación. Pablo LORENZETTI (89), recuerda la definición aprobada en el "Simposio de Oslo", de 1994 y adoptada oficialmente por la 3° Sesión de la Comisión para el Desarrollo Sostenible (CSD III), en 1995. Consumo Sustentable: El uso de bienes y servicios que responden a las necesidades básicas y conllevan una mejor calidad de vida, minimizando el uso de recursos naturales y materiales tóxicos así como también la emisión de residuos y contaminantes sobre el ciclo de vida, de tal forma que no haga peligrar las necesidades de las futuras generaciones. El consumo sustentable es una nueva forma de consumir, que se opone al consumismo (90). Ello implica un nuevo consumidor: responsable, solidario y consciente de sus acciones y de la posibilidad de incidir en los hábitos sociales, económicos y ambientales. El consumo sustentable es a la vez consumo crítico y consumo ético. El consumidor crítico es aquel que se pregunta por las condiciones sociales y ecológicas en las que ha sido elaborado un bien o un servicio, y exige calidad al mismo tiempo. Tal como indican las Directrices de las Naciones Unidas sobre la Protección al Consumidor, la responsabilidad del consumo sostenible la comparten todos los miembros y organizaciones de la sociedad. Los consumidores informados, los gobiernos, las empresas, los sindicatos y las organizaciones ambientalistas y de consumidores desempeñan funciones importantes. De allí se explica la importancia que esta normativa, ingreso en el Código Civil y Comercial.
Ricardo LORENZETTI (91), señala que las relaciones entre el Derecho del consumidor y el Derecho Ambiental son cada vez más estrechas. En la medida en que se tome conciencia de las consecuencias públicas de los actos privados, las prácticas del mercado deben correlacionarse con las implicancias en materia ambiental. Hay dos aspectos de gran interés: 1) la posibilidad de calificar como abusiva una cláusula contractual que lesiona, directa o indirectamente, el bien jurídico ambiental, como lo previó hace años la legislación brasileña (Código de Defensa del Consumidor); 2) es tratar las externalidades negativas del consumo, estableciendo deberes de los consumidores e incluso responsabilidades por el consumo no sustentable. La noción de consumo sustentable fue receptada por Resolución de las Naciones Unidas 153/1995, poniendo de manifiesto las externalidades negativas del consumo desenfrenado, cuyo límite es necesario en tiempos actuales. Se destaca que nuestra ley específica, contiene las siguientes normas: Ley de Defensa del Consumidor (Ley 24240) ARTICULO 43. - Facultades y Atribuciones. La Secretaría de Comercio Interior dependiente del Ministerio de Economía y Producción, sin perjuicio de las funciones específicas, en su carácter de autoridad de aplicación de la presente ley tendrá las siguientes facultades y atribuciones: Proponer el dictado de la reglamentación de esta ley y elaborar Políticas tendientes a la defensa del consumidor o usuario a favor de un consumo sustentable con protección del medio ambiente e intervenir en su instrumentación mediante el dictado de las resoluciones pertinentes. Ley de Defensa del Consumidor (Ley 24.240) ARTICULO 61. - Formación del Consumidor. La formación del consumidor debe facilitar la comprensión y utilización de la información sobre temas inherentes al consumidor, orientarlo a prevenir los riesgos que puedan derivarse del consumo de productos o de la utilización de los servicios. Para ayudarlo a evaluar alternativas y emplear los recursos en forma eficiente deberán incluir en su formación, entre otros, los siguientes contenidos: a) Sanidad, nutrición, prevención de las enfermedades transmitidas por los alimentos y adulteración de los alimentos. b) Los peligros y el rotulado de los productos. e) protección del medio ambiente y utilización eficiente de materiales. (Artículo sustituido por art. 31 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008) Por último, se reproduce el documento final de Río + 20, "El futuro que queremos". Conferencia de naciones unidas sobre el desarrollo sostenible Río de Janeiro (Brasil) - "RIO + 20" Consumo y producción sostenibles Recordamos los compromisos asumidos en la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, el Programa 21 y el Plan de Aplicación de las Decisiones de Johannesburgo relativos a la producción y el consumo sostenibles, y en particular, la solicitud que figura en el capítulo 3 del Plan de Aplicación, de alentar y promover la elaboración de un marco decenal de programas. Reconocemos que es indispensable lograr cambios fundamentales en la manera en que las sociedades consumen y producen para lograr el desarrollo sostenible mundial.
Los países reafirman los compromisos realizados para eliminar los subsidios perjudiciales e ineficientes a los combustibles fósiles que alientan a un consumo derrochador y socavan el desarrollo sostenible. XV. Conclusiones El Código Civil y Comercial constituye un enorme aporte para la defensa del ambiente. 1) Porque regula derechos individuales y derechos de incidencia colectivos (dentro de cuya familia se encuentra el derecho ambiental). 2) Porque es un Código de la igualdad. 3) Porque con la constitucionalización del derecho privado, integra o subordina este último, a la Constitución y los Tratados Internacionales, en particular los relativos a los derechos humanos, dentro de los cuales se inscribe el derecho ambiental; 4) Porque introduce los conceptos de ambiente, sustentabilidad (macro fin del derecho ambiental), la flora, fauna, el agua, la biodiversidad, y el paisaje. 5) Porque reconoce las normas de presupuestos mínimos. 6) Porque incluye un nuevo paradigma en materia de bienes, al regular aspectos relativos a los bienes colectivos y valores colectivos en referencia a los derechos ambientales, y las comunidades como los pueblos originarios (parte de una sociedad multicultural). 7) Porque declara como principio general del derecho, la buena fe (la lealtad, el obrar transparente), una de las ideas fuerza del derecho ambiental, junto con la solidaridad, la cooperación, y la paz. 8) Porque amplia los supuestos de abuso del derecho para aquellos casos en que se afectara derechos de incidencia colectiva. 9) Porque reconoce la doble función del derecho de daños: preventivo, y de reparación, poniendo el acento en la evitación del daño, que para el derecho ambiental es un principio básico de política, y para casos de daños consumados, tendrá prioridad absoluta la recomposición. 10) Porque comprende en la regulación, el daño ambiental colectivo, los daños a las pérdidas de chances, y la responsabilidad por actividades peligrosas o riesgosas por naturaleza. 11) Porque define claramente las amplias facultades del juez en casos de molestias intolerables derivadas de actividades de vecinos. 12) Porque introduce el concepto de consumo sustentable como uno de los principios básicos en materia del derecho del consumidor. Los artículos 240-241, hunden sus raíces en la Constitución Nacional, están inspirados en ideas de libertad, buena fe, paz, convivencia armónica y sustentable, fraternidad, democracia, solidaridad, cooperación y orden público de coordinación (92), que resulta imprescindible para la integración en concordia del ejercicio de los derechos individuales, con los derechos de incidencia colectiva.
(A) (*) CAFFERATTA, Néstor A. El Derecho Ambiental en el Proyecto de Reforma" en obra colectiva, "Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012", bajo la dirección de Julio RIVERA, p. 1263, Abeledo Perrot, 2012. También véase, el trabajo de LORENZETTI, Pablo: "Funciones de la responsabilidad civil y daño ambiental en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012", Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Año XV, N° 8, agosto de 2013, p. 5. (1) (1) BIDART CAMPOS, Germán J., "El Derecho de la Constitución y su fuerza normativa", Ediar, 2004. (2) (2) DRNAS DE CLEMENT, Zlata, "Codificación y comentario de normas internacionales ambientales", La Ley / Fedye, 2001. (3) (3) LORENZETTI, Ricardo L, Presentación del Proyecto, "Código Civil y Comercial de la Nación", p. 12, Rubinzal Culzoni Editores, 2012. Véase también, "Presentación del Código Civil y Comercial de la Nación", en suplemento La Ley, "Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación", Octubre de 2014. (4) (4) ALEXY, Robert, "Teoría de los derechos fundamentales", 2° edición, p. 68, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales", España, 2007. Ídem, "El concepto y la validez del derecho", p. 186 — 190, España, 2004, Gedisa. (5) (5) LORENZETTI, Ricardo L., "Teoría del Derecho Ambiental", p. 56— 58, La Ley, 2008, ídem, "Las normas fundamentales de Derecho Privado", p. 258, Rubinzal Culzoni Editores, 1995. (6) (6) SAUX, Edgardo, "Los principios generales de derecho civil", LL, 1992-D-839. (7) (7) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Derecho Civil Constitucional", p. 13, Rubinzal Culzoni Editores, 2011. (8) (8) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Derecho Civil Constitucional", p. 14, R ubinzal Culzoni Editores, 2011. (9) (9) HOYOS ROJAS, Luis M., "La drittwirkung: derecho privado constitucional colombiano", disponible en página hoyos-florez-daza.blogspot.com/.../la-drittwirkung-derecho, trabajo que constituye el primer avance de la Investigación "Neoconstitucionalismo y Derecho Privado Constitucional: Realidades y tendencias en Colombia". (10) (10) CORRAL TALCIANI, Hernán, "Algunas reflexiones sobre la constitucionalización del Derecho Privado", en Derecho Mayor (Universidad Mayor) N° 3, octubre, 2004, p. 47-63. (11) (11) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída: "Daños y Constitución Nacional", versión de la www.cpacf.org.ar/doctrinasinstitutos/.../aida%20carlucci.pdf (12) (12) GIL DOMINGUEZ, Andrés, "Neoconstitucionalismo y Derechos Colectivos", Ediar, 2005. (13) (13) CARBONELL, Miguel: ¿Qué es el neoconstitucionalismo?", 1° de octubre de 2012, disponible en página web, elmundodelabogado. (14) (14) MORELLO, Augusto M., "La tutela de los intereses difusos en el derecho argentino", p. 3, Platense, 1999.
(15) (15) QUIROGA LAVIÉ, Humberto: "El amparo colectivo", p. 125, Rubinzal Culzoni, 1998. (16) (16) BUJOSA VADELL, Lorenzo, "Sobre el concepto de intereses de grupo, difusos y colectivos", L.L, 1997-F-1142. (17) (17) GOZAÍNI, Osvaldo, "La legitimación para obrar y los Derechos Difusos", JA. 1996-IV-843. (18) (18) MORELLO, Augusto M. - VALLEFÍN, Carlos: "El amparo. Régimen procesal", p. 238, Librería Editora Platense, 2° edición, 2000. (19) (19) MORELLO, Augusto M, en su magnífica obra, "Estudios de Derecho Procesal. Nuevas demandas. Nuevas respuestas", Vol. 1, p. 299, Capítulo XX: La soberanía compartida y su impacto en el sistema de justicia, Platense, 1998. (20) (20) BECK, Ulrich: "La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad", Paidós Ibérica, Barcelona, 1998. (21) (21) MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, Graciela N., "La responsabilidad civil en la era tecnológica: tendencias y prospectivas", Abeledo-Perrot, 1997. (22) (22) MORELLO, Augusto M. - CAFFERATTA, Néstor A., "Visión procesal de cuestiones ambientales", p. 10, Rubinzal Culzoni Editores, 2004. (23) (23) MARTIN MATEO, Ramón, "El hombre: una especie en peligro"— Campomanes SL, 1993. (24) (24) BERGEL, Salvador D., "Introducción del principio precautorio en la responsabilidad civil", p. 1008, en obra colectiva "Derecho Privado", Homenaje al profesor doctor Alberto J. BUERES, Hammurabí, 2001. (25) (25) GOZAÍNI, Osvaldo, "Tutela de los Derechos de Incidencia Colectiva. Conflictos de interpretación en las cuestiones de legitimación procesal", LL, 2005,-B-1393. (26) (26) LOZANO-HIGUERO PINTO, Manuel: "Intereses difusos y protección del patrimonio culutural en el Derecho Español", p. 393, en "La Legitimación", Abeledo-Perrot, 1996. (27) (27) LORENZETTI, Ricardo L.: "Las normas fundamentales de derecho privado", p. 483, Rubinzal Culzoni, 1995. (28) (28) MORELLO, Augusto M., "Las nuevas dimensiones del proceso civil", Volumen 2, p. 1327, "Estudios de Derecho Procesal. Nuevas demandas. Nuevas respuestas", 1998. (29) (29) LORENZETTI, Ricardo L.: "La Nueva Ley Ambiental Argentina", LL, 2003-C.-1332.- CAFFERATTA, Néstor A., "Ley 25.675 General del Ambiente. Comentada, interpretada y concordada", DJ, 2002, 3-1133. ídem, "Daño ambiental colectivo y proceso civil colectivo" Ley 25675, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Año V, N° II, marzo - abril 2003, p. 51. SABSAY, Daniel A. - DI PAOLA, María Eugenia: "El Federalismo y la nueva Ley General del Ambiente", ADLA, Bol. Inf. N° 32 / 2002. GARCIA MINELLA, Gabriela: "Ley General del Ambiente. Interpretando la nueva legislación ambiental", p. 19, en obra colectiva "Derecho Ambiental. Su actualidad de cara al tercer milenio", EDIAR, 2004. RODRIGUEZ, Carlos
A, "Ley General del Ambiente de la República Argentina. Ley 25675 Comentada", LEXIS NEXIS, 2007. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída: "Estado de la jurisprudencia nacional en el ámbito relativo al derecho ambiental colectivo después de la sanción de la Ley General del Ambiente", Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Anticipo de Anales - Año LI, 2° Época - N° 44 - p. 12, La Ley, Julio 2006. (30) (30) CAFFERATTA, Néstor A. "Principios de Derecho Ambiental", JA, 2006-II, 1142. (31) (31) LORENZETTI, Ricardo L., Teoría del Derecho Ambiental, p. 20, La Ley, 2008. (32) (32) PRIEUR, Michel, "Droit de l´environnement", Éditions Dalloz, Paris, Francia, 3° édition, 1996. (33) (33) LORENZETTI, Ricardo L., "Teoría de los Contratos - Parte General", p. 470, Rubinzal Culzoni, 2004, que señala diferentes significados de la buena fe, uno como creencia o confianza, de tipo subjetivo, y otro como estándar o modelo, compartimiento honesto o leal, de tipo objetivo. También, BORDA, Guillermo, "Manual de Derecho Civil. Contratos", 21° edición, actualizada por Alejandro BORDA, p. 51, Editorial La Ley, 2008. (34) (34) BARBOSA, Julio, Derecho Internacional Público, p. 329, Zavalía, 2° edición, 2010. (35) (35) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Derecho Civil Constitucional", p. 167, Rubinzal Culzoni Editores, 2011. (36) (36) DE CUPIS, "I Diritti della personalitá", Giufffre, Milano, 1961. Ídem, "La persona humana en el derecho privado", Revista de Derecho Privado, Madrid, 1957, p. 86. "Teoría jurídica de la personas", en Teoría y páctica del Derecho Civil, Barcelona, 1960, p. 59. MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, Tomo I, Parte General, Rubinzal Culzoni Editores, 1998, p. 271. (37) (37) MORELLO, Augusto M., "Los derechos del hombre de la tercera y cuarta generación", en Estudios de Derecho Procesal. Nuevas demandas. Nuevas respuestas, Volumen 1, Cap. LXI, Sección 12, p. 943, Platense, 1998. LORENZETTI, Ricardo L., "Las normas fundamentales de Derecho Privado", p. 121, Rubinzal Culzoni, 1995. (38) (38) JIMÉNEZ, Eduardo Pablo: "Los derechos humanos de tercera generación", Ediar, 1997. (39) (39) CSJN, 24/02/09, "Halabí, Ernesto c/ Poder Ejecutivo Nacional - ley 25873 - dto. 1563/04 s/ amparo ley 16986", Fallos 332:111, LL, 2009-B, 259. CATALANO, Mariana - GONZALEZ Rodríguez, Lorena, "Los litigios masivos según el prisma de la Corte Suprema", LL, 2009-B, 601. GELLI, María A, "La acción colectiva de protección de derechos individuales homogéneos y los límites al poder en el caso "Halabí", LL, Suplemento Constitucional, marzo 2009, p. 29. GÓMEZ, Claudio - SALOMÓN, Marcelo J., "La Constitución Nacional y las acciones colectivas: reflexiones en torno del caso Halabi", LL, Suplemento Constitucional, mayo 2009, p. 41. RODRIGUEZ, Carlos: "Las acciones colectivas a la luz de un fallo de la CSJN", DJ, 2009, 726. SABSAY, Daniel A., "El derecho a la intimidad y la acción de clase", LL, 2009-B, 404. MAURINO, Gustavo - SIGAL, Martín, "Halabi: la consolidación jurisprudencial de los derechos y acciones de incidencia colectiva", JA, 2009-II, p. 39, fascículo n. 4. DALLA VIA, Alberto R., "El activismo de la Corte Suprema puesto en defensa de la privacidad", JA, 2009, p. 34, fascículo n, 4. - CASSAGNE, Juan C., "Derechos de incidencia colectiva. Los efectos erga omnes de la sentencia. Problemas de reconocimiento de la acción colectiva", LL, 2009-B, 649. - SAGÚES, Néstor P., "La creación pretoriana del
amparo - acción de clase como proceso constitucional", JA, 2009-II, p. 25, fascículo n. 4. SPROVIERI, Luis E., "Las acciones de clase y el derecho de daños a partir del fallo Halabí", JA, 2009-II, p. 52, fascículo n. 4. (40) (40) QUIROGA LAVIÉ, Humberto, "El Estado Ecológico de Derecho en la Constitución Nacional", LL, 1996-B-950 (41) (41) BENJAMÍN, Antonio Herman, "¿Derechos de la naturaleza?", p. 31, en obra colectiva "Obligaciones y contratos en los albores del Siglo XXI", homenaje al Profesor Doctor Roberto LOPEZ CABANA, bajo la Dirección de Oscar AMEAL, y la coordinación de Silvia TANZI, Abeledo-Perrot, 2001. También, "A implementaçao do directo ambiental no Brasil", RDA N° 0, Noviembre 2004, p. 109, Lexis Nexis. Idem, "Objetivos del Derecho Ambiental", p. 57, en "El futuro del Control de la Polución y la Implementación Ambiental", Congreso Internacional de Derecho Ambiental 5, Sao Paulo, 2001. Y finalmente, "El estado teatral y la implementación del derecho ambiental", p. 335, en "Derecho, Agua y Vida", Congreso Internacional de Derecho Ambiental Sao Paulo 7, 2003. (42) (42) Se destaca que el Capítulo 4 —Derechos y Bienes, contiene el Artículo 16— Bienes y cosas, que en su último párrafo incluye este enunciado: "Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre", regla que alcanza en el derecho ambiental, a los supuestos de desarrollo de las denominadas fuentes y medios de energías renovables (o alternativas), también llamadas energías limpias, como la energía solar, eólica, los biocombustibles o biomasa. (43) (43) El Artículo 75, inciso 17, fruto de la Reforma de la Constitución Nacional de 1994, reemplaza al ex Artículo 67, inciso 15, veamos el texto de ambos, para luego profundizar en el conocimiento de esta cuestión. Art. 67.- Corresponde al Congreso. 15. "Proveer a la seguridad de las fronteras; conservar el trato pacífico con los indios, y promover la conversión de ellos al catolicismo". Art. 75.- Corresponde al Congreso: 17. "Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones". (44) (44) QUIROGA LAVIÉ, Humberto - BENEDETTI, Miguel A. - CENICACELAYA, María, Derecho Constitucional Argentino, Tomo 1, p. 325-340, Rubinzal Culzoni, 2001. (45) (45) BIDART CAMPOS, Germán J, "Los derechos de los 'pueblos indígenas argentinos", L.L. 1996-B, 1207. (46) (46) BIDART CAMPOS "Los derechos de los 'pueblos indígenas argentinos", (LL 1996-B, 1207), indica que "étnica y culturalmente hayan preexistido los pueblos indígenas implica que, negativamente, es inviable desconocer o contrariar la herencia que hoy se acumula en sus comunidades y en nuestra sociedad toda; positivamente, quiere decir que más allá de no destruirla o socavarla, hay que promoverla. El Congreso, en ejercicio de la competencia que surge de la norma comentada, tiene el deber de no tornarla inocua y de conferirle desarrollo en cuanto ámbito que resulta posible". También enseña que el reconocimiento a la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos "ofrece varios aspectos. Uno quizá aparezca como simbólico y reparador. Otro como histórico, en
cuanto al elemento español anterior a nuestra independencia y torrente inmigratorio posterior a la constitución originaria, se lo hace preceder por las comunidades aborígenes autóctonas". (47) (47) ROSSATI, Horacio Daniel, "Status constitucional de los pueblos indígenas argentinos", en obra colectiva "La Reforma de la Constitución explicada por miembros de la Comisión Redactora", Rubinzal Culzoni, 1994. (48) (48) QUIROGA LAVIÉ, Humberto - BENEDETTI, Miguel A. - CENICACELAYA, María, Derecho Constitucional Argentino, Tomo 1, p. 325-340, Rubinzal Culzoni, 2001. (49) (49) QUIROGA LAVIÉ, Humberto - BENEDETTI, Miguel A. * CENICACELAYA, María, Derecho Constitucional Argentino, Tomo 1, p. 325— 340, Rubinzal Culzoni, 2001. (50) (50) SCJBA, in re "Copetro", 18/05/98, de referencia. (51) (51) TRIGO REPRESAS, Félix A., "Los derechos personalísimos en la Constitución Nacional y el Derecho Civil", Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Anticipo Analaes Año XLVIII, 2ª época, Nª 4, Julio 2003. La Ley. (52) (52) CAPPELLA, José Luis - CARRILLO, Hernán: "Naturaleza jurídica del derecho al ambiente", JA, 1996-IV-989. (53) (53) LORENZETTI, Ricardo L., LORENZETTI, Ricardo L, Presentación del Proyecto, "Código Civil y Comercial de la Nación", p. 12, Rubinzal Culzoni Editores, 2012. (54) (54) MORELLO, Augusto M. - CAFFERATTA, Néstor A., "Visión procesal de cuestiones ambientales", Rubinzal Culzoni, 2004. (55) (55) LORENZETTI, Ricardo. "Teoría de los bienes colectivos", p. 332 -335, en Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de Derecho, Rubinzal Culzoni, 2006. ALEXY, Robert: "El concepto y la validez del derecho", Gedisa Editorial, p. 186-190, Edición 2008. (56) (56) LORENZETTI, Ricardo L.: "Justicia Colectiva", p. 65, Rubinzal Culzoni, 2010. (57) (57) BIANCHI, Alberto: "Las acciones de clase", Ábaco de Depalma, 2001. (58) (58) LORENZETTI, Ricardo L., "Teoría del Derecho Ambiental", p. 88, La Ley, 2008. (59) (59) MORELLO, Augusto M. - CAFFERATTA, Néstor A., "Visión procesal de cuestiones ambientales", Rubinzal Culzoni, 2004. (60) (60) MORELLO, Augusto M., "Dificultades de la prueba en procesos complejos", Rubinzal Culzoni, 2004. (61) (61) LORENZETTI, Ricardo L. "Teoría del Derecho Ambiental", p. 7-10, 20, 57, entre otras, La Ley, 2008. (62) (62) LORENZETTI, Ricardo L.: "Teoría del Derecho Ambiental", p. 1, La Ley, 2008.
(63) (63) HIGHTON, Elena I. Reparación y prevención del daño al medio ambiente ¿Conviene dañar? ¿Hay derecho a dañar?, capítulo XXVIII, Derecho de Daños, Editorial La Rocca, 2 ° parte, 1993. (64) (64) CAFFERATTA, Néstor A. (Director), "Tratado Jurisprudencial y Doctrinario", Néstor A. Cafferatta - Pablo Lorenzetti, Gustavo Rinaldi, Federico Zonis (Coautores), Tomo I, p. 229-303, La Ley, 2012 (65) (65) LORENZETTI, Ricardo L, "Teoría del Derecho Ambiental", p. 12, La Ley, 2008. (66) (66) Convención sobre la Diversidad Biológica, adoptada en Río de Janeiro el 5 de junio de 1992, aprobada por Ley 24375 de 1994. (67) (67) LORENZETTI, Ricardo: "El paisaje: un desafío en la teoría jurídica del derecho ambiental", Edición homenaje al Dr. Jorge MOSSET ITURRASPE, p. 315, "Derecho de las Obligaciones. Responsabilidad por daños. Derecho de los Contratos. Teoría General del contrato", Universidad Nacional del Litoral, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2005. (68) (68) LORENZETTI, Ricardo: "El paisaje: un desafío en la teoría jurídica del derecho ambiental", "Derecho de las Obligaciones. Responsabilidad por daños. Derecho de los Contratos. Teoría General del contrato", en especial p. 321-324, Universidad Nacional del Litoral, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2005. CAFFERATTA, Néstor A., "En defensa del paisaje", JA, 2004-IV, 417. También véase, "El Monumento Nacional a la bandera y la protección del ambiente. En torno a la defensa del patrimonio histórico-cultural", JA, 2004-III, fasc. N° 1. (69) (69) La Constitución prevé que el daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer. Se enfatiza que la norma constitucional establece que el Estado proveerá a la protección de ese derecho, incluyendo el patrimonio natural y cultural. (70) (70) BIDART CAMPOS, Germán J., "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", vol. VI, La Reforma Constitucional de 1994, p. 240, Ediar, 1995. (71) (71) Artículo 1710. Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonable para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable; tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo. Artículo 1711 - Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución. Artículo 1712 - Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño. Artículo 1713 - Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad. (72) (72) CAFFERATTA, Néstor A. "El principio de prevención en el derecho ambiental", Revista de Derecho Ambiental Nª 0, Noviembre de 2004, p. 9, Abeledo Perrot.
(73) (73) KISS Alexander - SHELTON Dinah, "International Environmental Law", p. 6, Grahan & Trotman, USA, 1991. (74) (74) MARTÍN MATEO, Ramón: "Tratado de Derecho Ambiental", Volumen I, p. 93, Editorial Trivium, 1era. Edición, año 1992. (75) (75) XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Conclusiones Comisión n. 3, de octubre de 2011. (76) (76) Deber de reparar - La violación del deber de no dañar a otro o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código. (77) (77) Antijuridicidad Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada. (78) (78) LEONARDI HERBÓN, Hebe M., "La regla naeminen laedere en el Derecho constitucional", en obra colectiva "La Responsabilidad", Abeledo Perrot, 1995. (79) (79) DE LORENZO, Federico Miguel, "El daño injusto en la responsabilidad civil", Abeledo Perrot, 1996. (80) (80) Artículo 1737 - Concepto de daño. Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva. Artículo 1738 - Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las q ue resulten de la interferencia en su proyecto de vida. Artículo 1739. Requisitos. Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde adecuada relación de causalidad con el hecho generador. Artículo 1740. Reparación plena. La reparación debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. (81) (81) LORENZETTI, Ricardo L., Director, "Derecho Ambiental y daño", obra colectiva, CATALANO, Mariana - GONZALEZ RODRIGUEZ, Lorena, Coordinadoras, La Ley, 2009. Autores: CAFFERATTA, Néstor A., "Teoría general de la responsabilidad civil ambiental", p. 11, SEGUÍ, Adela, "Prevención de los daños y tutela inhibitoria en materia ambiental", p. 93, GARROS MARTINEZ, Maria C., "La legitimación activa y pasiva", p. 163, SAGARNA, Fernando A., "El nexo de causalidad en el daño ambiental", p. 189, SAUX, Edgardo I. - MULLER, Enrique C., p. 215, "Daño Ambiental. Requisitos", p. 215, GALDÓS, Jorge M., "El daño moral colectivo. Su problemática actual", p. 253, SOZZO, Gonzalo, "El daño a los bienes culturales", p. 315, PERETTI, Enrique, p. 369, "La valoración del daño ambiental", en obra colectiva, bajo la Dirección de FALBO, Aníbal J, "Derecho ambiental", Platense, 2009, p. 133. CATALANO, Mariana: "La bifrontalidad del daño ambiental en la práctica", RRCYS, Año X, N° 8, agosto de 2008, p. 53. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Responsabilidad civil por daño ambiental", LL, 1994-C-1056. MOSSET ITURRASPE, Jorge: "El daño ambiental en el derecho privado", en obra colectiva, "Daño Ambiental", p. 82, Rubinzal Culzoni. ANDORNO, Luis O. "La responsabilidad por daño al medio ambiente", JA, 1996-IV-877. Para ampliar, GOLDENBERG, Isidoro - CAFFERATTA, Néstor "Daño ambiental. Problemática de su determinación
causal", p. 7, Abeledo-Perrot, 2001. PASSOS DE FREITAS, Vladimir, "El daño ambiental colectivo y la lesión individual", RDA, 0-155. BESALÚ PARKINSON, Aurora S., "Responsabilidad por daño ambiental", Hammurabi, 2005. LOPEZ HERRERA, Edgardo S., "Daño Ambiental. Análisis de la ley 25675", JA, 2006-I, fascículo n. 12, p. 3. (82) (82) SCJBA, "Almada, Hugo N. y otro c/ Copetros SA y otro, y sus acumuladas, "Irazú, Margarita c/ Copetro SA y otro", "Klaus, Juan c/ Copetro SA y otro", del 19/05/98, publicada en JA, 1999-I-227, LLBA, 1998-940. (83) (83) Artículo 1757 - Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención. (84) (84) Artículo 1973 - Inmisiones. Las molestias que ocasiones el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización administrativa para aquéllas. Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción de la causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños. Para disponer el cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la propiedad, la prioridad del uso, el interés general y las exigencias de la producción. (85) (85) HIGHTON, Elena / WIERZBA, Sandra, p. 481-487, en "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial", bajo la dirección de Alberto J. BUERES, la coordinación de Elena I. HIGHTON, Hammurabí, Vol. 5, (86) (86) Artículo 1974 - Camino de sirga. El dueño de un inmueble colindante con cualquiera de las orillas de los cauces o sus riberas, aptos para el transporte por agua, debe dejar libre una franja de QUINCE (15) metros de ancho en toda la extensión del curso, en la que no puede hacer ningún acto que menoscabe aquella actividad. Todo perjudicado puede pedir que se remuevan los efectos de los actos violatorios de este artículo. (87) (87) CAUSA MENDOZA FALLO DEL 08/07/08. "Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza Riachuelo)", M. 1569. XL., competencia originaria. Corte Suprema de Justicia de la Nación, sentencia definitiva 08/07/08. f. 112.665, con nota de DRUCAROFF AGUIAR, Alejandro "La responsabilidad civil de los funcionarios públicos en la jurisprudencia de la CSJN", LL, 2008-D, 456; TETTAMANTI DE RAMELLA, Adriana: "Una sentencia que trasciende la cuestión ambiental", LL, 2008-D, 463; RODRIGUEZ, Carlos A: "La prevención de la contaminación del Riachuelo: la sentencia definitiva", LL, 2008-D, 456. También, SOLÁ, Juan V., "La Corte Suprema y el Riachuelo", LL, 2008-E, 117. CATALANO, Mariana: "El fallo Mendoza", LL, 2008-E, 127. Además, CAFFERATTA, Néstor A.: "Sentencia colectiva ambiental en el caso Riachuelo", JA, 2008-III, 278. El dossier de la Revista de Derecho Ambiental, publicado bajo título: "Justicia Ambiental, el leading case "Mendoza" (Cuenca Matanza Riachuelo)", con la coordinación de Mariana CATALANO, y artículos de ANDRADA, Alejandro, CAMPS, Carlos, FALBO, Aníbal, LAGO, Daniel, RODRIGUEZ SALAS, Aldo, ESAIN, José, NÁPOLI, Andrés, de octubre / diciembre del 2008, N° 16. Y el número especial de JA, 2008-IV, "Caso Mendoza perfiles y proyecciones", con trabajos de BIBILONI, Homero, CALEGARI DE GROSSO, Lydia, CAMPS, Carlos, FAGGI, Emilio, GARCIA TORRES, Mariana,
