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COMENTARIOS AL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA Publicado en: LA en: LA LEY 23/9/2014, 23/9/2014, 1

Apostillas sobre el proceso de divorcio en el nuevo Código

quiera de los peticionantes; mientras que si la conversión la solicita uno de ellos, será competente el que decretó la separación personal o el del domicilio de quien la pide. IV. Mediación obligatoria

A la luz de lo que dispone el art. 5°, inc. b) de la ley 26.589, la petición de divorcio per se no no se encontraría sujeta a la mediación obligatoria previa, pues la propuesta unilateral o bilateral del convenio regulador impuesta por los Jorge Jor ge L. Kie Kielma lmanov novich ich arts. 438 y 439 del Proyecto no constituye la “cuestión patrimonial” a la que dicha norma la sujeta —como tampoco lo es en la actualidad la presentación del convenio de liquidación de El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación la sociedad cuya celebración autoriza el art. propone un novedoso régimen y procedimiento 236 del Cód. Civil—, por cuanto la comunidad de divorcio que apareja un cambio, copernicano de bienes, como lo indica el art. 475, inc. c) del en cuanto a su automaticidad y unilateralidad y, Proyecto, recién se extinguiría con el dictado por tanto, en la simplicidad y celeridad de sus trá- de la sentencia de divorcio y no con la formumites, a la par que en diversas cuestiones cone- lación del pedido. xas al mismo que presentan ciertas particularidades o complejidades. I. Introducción

El proyecto del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, el Proyecto), que cuenta con media sanción de la Cámara de Senadores, propone un novedoso régimen y procedimie procedimiento nto de divorcio que apareja un cambio, copernicano en cuanto a su automaticid automaticidad ad y unilateralidad y, por tanto, en la simplicidad y celeridad de sus trámites, a la par que en diversas cuestiones conexas al mismo que presentan ciertas particularidades o complejidades, como intentarem intentaremos os explicar y en lo posible aclarar en estos breves comentarios que, por cierto, no pretenden agotar esta atractiva temática. II. Personería

Con relación a la cuestión de la naturaleza y la extensión extensión del mandato mandato necesario necesario para para deducir la petición de divorcio, cabe señalar que, a diferencia de lo que acontece en la actualidad —al menos para la opinión de un sector de la doctrina y la jurisprudencia (1)—, el art. 375, apartado letra a) del Proyecto exige poder especial o general con facultad expresa en lugar de poder general para solicitarlo. III. Competencia

En lo que atañe a las reglas de competencia, el art. 717 del Proyecto de Código Civil y Comercial establece que será competente para conocer en las “acciones” (2) de divorcio y nulidad de matrimonio el juez del último domicilio conyugal o el del “demandado” (3) a elección del “actor”(4) o el de cualquiera de los cónyuges si la presentación es conjunta, ante quien deberán promoverse además las cuestiones conexas (procesos cautelares e incidentales), como, por ejemplo, las pretensiones o acciones de fijación de compensaciones económicas o las cautelares del art. 721, si bien a partir de lo que dispone el art. 717 en el caso de concurso o quiebra de uno de los cónyuges será competente para conocer en la liquidación del régimen patrimonial del matrimonio el juez del proceso colectivo (5). En cuanto al juez competente para entender en la petición de conversión de la sentencia de separación personal dictada al amparo de la ley 23.515 por la de divorcio, dispone el art. 8° del Proyecto (normas complementarias) que si ella es deducida por ambos cónyuges lo será el juez que previno en la separación personal o a opción de aquéllos, el del domicilio de cual-

sin que esas atribuciones puedan entenderse como taxativas o numerus clausus. En cambio, el art. 722 del Proyecto, que se refiere a medidas cautelares sobre los bienes (cualquiera que fuese el régimen patrimonial matrimonial aplicable), lo hace en igual contexto pero condicionando su proveimiento al pedido de “parte” y su vigencia a un plazo de duración. VII. El proceso extracontencioso

NACIÓN

de divorcio, esto es, aparejaría la interrupción o suspensión del procedimiento —providencia que juzgamos susceptible del recurso de apelación de acuerdo con las normas generales—, si bien en ningún caso el desacuerdo parcial o total sobre su contenido podría implicar la suspensión del proceso o del dictado de la sentencia de divorcio, sino que ello habilitaría la promoción de las acciones que en tal orden de ideas pudiesen corresponder, v.gr., por fijación de compensacio compensaciones nes económicas o alimentos, etcétera.

El proceso de divorcio, como aparece reguDe la petición unilateral de divorcio y por lado en el Proyecto, deja de revestir el carác- extensión de la propuesta contenida, deberá ter de proceso contencioso para transformar- correrse traslado al otro cónyuge, por el plazo se en uno extracontencioso (10) —cuyo objeto de 5 días (art. 150, Cód. Proc. Civ. y Comercial es una petición (11) de naturaleza constitutiva de la Nación) o por el que fije el juez (art. 155, Cód. Proc. Civ. y Comercial de la Nación), a (12) (desde el momento que crea un nuevo estado de familia al disolver el vínculo matrimo- objeto de que aquél pueda expedirse sobre su nial con sujeción a lo que dispone el art. 435, contenido (y en absoluto sobre la procedencia apartado c) del Proyecto)— pues, como reza el o fundabilidad del divorcio) y ofrecer una proart. 437 del mismo, la “petición” (13) puede ser puesta a su turno, a nuestro juicio, bajo expreNo obstante, viene a cuento destacar que formulada en forma unilateral o bilateral, esto so apercibimiento de que en caso de silencio se en el supuesto de no mediar acuerdo sobre las es, por uno o por ambos cónyuges simultánea- lo podría tener por conforme con la propuesta cuestiones patrimoniales contenidas o que demente, sin posible oposición del otro cónyuge en cuestión, sin perjuicio de la atribución del ban contenerse contenerse en el acuerdo regulador, o de y sin que en ningún ningún caso caso el desacuerdo desacuerdo parcial juez de rechazar su aprobación aprobación de conside considerarrarobservarse el mismo por el juez con sujeción a o total sobre el contenido de la propuesta o la manifiestamente perjudicial para “los intelo que dispone el art. 438 del Proyecto, el ma- acuerdo regulador pueda implicar la suspen- reses de los integrantes del grupo familiar” gistrado debería resolver el divorcio y “dividir sión del procedimiento o impedir el dictado (art. 438, Proyecto). los procesos” como dice la ley 26.589, derivan- de la sentencia de divorcio como claramente do la parte patrimonial al mediador con suje- señala el art. 438 del Proyecto. La notificación del traslado de la petición a ción a lo que establecen los art. 5°, inc. b) y 31 la contraria se efectuará por cédula o por meinc. f) de dicho cuerpo normativo, a diferencia La “petición” deberá formalizarse con los dio equivalente y en la forma que contempla el de lo que sucedería en el caso de existir acuer- recaudos previstos, en lo pertinente, por el art. 139 del Cód. Proc. Civ. y Comercial de la do no objetado por el juez, por cuanto, y como art. 330 del Código Procesal Civil y Comercial Nación, es decir, bajo sobre cerrado en el que lo indica este último dispositivo, la mediación de la Nación, esto es, por escrito, denuncián- se detallará su contenido y las copias o docufamiliar comprende “controversias” (patri- dose el nombre y domicilio del peticionante y mentos que se acompañan —o en su caso, por moniales o extrapatrimoniales originadas en del otro cónyuge, constituyéndose domicilio edictos—, (14) a nuestro criterio, observando las relaciones de familia o que involucren in- procesal y precisándose el objeto requerido los mismos recaudos que atañen a la notifitereses de sus miembros o se relacionen con y con patroci patrocinio nio letrado, desde que, más allá cación de la demanda, particularmente, en lo la subsistencia del vínculo matrimonial), ex- de que aquélla sea una petición unilateral o que respecta a la obligación de dejar el aviso tremo que no se constataría en presencia de bilatera bilaterall de divorci divorcio, o, se trataría de una pre- del art. 339 del Cód. Proc. Civ. y Comercial convenio válido en tal contexto. sentación en la que se sustentan (y en parte de la Nación, frente a las graves consecuencontrovierten eventualmente derechos) en los cias que se derivarían de la incomparecencia V. Tasa Tasa de justicia términos y con el alcance que previene el art. en todo lo que hace al marco regulador de los 56 del ordenamiento procesal nacional. efectos del divorcio (15) . La presentación del pedido de divorcio que debe contener la propuesta o ya el Convenio El escrito deberá contener además e Al contestar el traslado, el cónyuge podrá regulador impuesto por el art. 438 del Proyec- ineludiblemente una propuesta que regule los aceptar total o parcialmente la propuesta to (6) no originaría, a nuestro juicio, la obliga- efectos derivados del divorcio, la cual debería presentada, o rechazarla, pudiendo incluso ción del pago de la Tasa de Justicia (7) sino que comprender las cuestiones que contempla el ofrecer una reguladora distinta (art. 438, ella habrá de sobrevenir en todo caso una vez art. 439 del Proyecto, vale decir, la atribución Proyecto), v.gr., que contemple compensahomologado el acuerdo (8), desde el momen- de la vivienda, la distribución de los bienes, ciones económicas para él. to que, conforme a lo que previene el art. 475, las eventuales compensaciones económicas inc. c) del Proyecto, es recién con la sentencia entre los cónyuges, las relativas al ejercicio A su turno el art. 438 del Proyecto señala de divorcio que se produce la extinción de la de la responsabilidad parental, y en especial, que el juez podrá exigir que el obligado otorcomunidad y principia con ella la liquidación la prestación alimentaria, sin perjuicio de las gue garantías reales o personales como requide la sociedad conyugal (9), momento a partir demás que pudiesen ser de interés para el o sito para la aprobación del convenio, el cual, del cual cabría hablar de los juicios de sepa- los cónyuges, v.gr., alimentos a favor de uno como reza su art. 440, podrá ser revisado ración de bienes a que hace referencia el art. y otro. además en su contenido o ya la propia reso9, inc. e) de la ley 23.898 de Tasas Judiciales. lución que dispuso su homologación, “si la siAl formular la propuesta, “las partes” debe- tuación se ha modificado sustancialmente”, sustancialmente”, a rán acompañar los elementos en que fundan la través del proceso de conocimiento aplicable VI. Medidas cautelares propuesta (v.gr., escrituras, partidas, recibos con arreglo a la legislación procesal corresEl art. 721 del Proyecto autoriza el provei- de sueldos, certificados de depósitos, etc.), sin pondiente. miento de medidas cautelares sobre las perso- perjuicio de que el juez podrá ordenar, de ofinas incluso de oficio, una vez deducida la “ac- cio o a petición del otro cónyuge, que se incorLa petición bilateral del divorcio supone, en ción” de divorcio o antes en caso de urgencia, porasen otros que se estimen pertinentes (art. cambio, un pedido conjunto del divorcio —lo facultando al juez a “determinar, teniendo en 438, Proyecto) — así, v.gr., pedir informes a cual no significa que la petición no pueda inscuenta el interés familiar, cuál de los cónyu- Bancos—, deber que, en caso de no ser obser- trumentarse en escritos separados presentages ha de continuar en el uso de la vivienda vado por aquéllas, no autorizar autorizaría, ía, a nuestro dos simultáneamente— sin que el mismo deba familiar y, previo inventario, qué bienes retira juicio, la suspensi suspensión ón de los procedim procedimientos ientos necesariamente aparejar, a nuestro juicio, una el cónyuge que deja el inmueble; establecer, si (consecuencia prevista para el caso de no propuesta coincidente respecto de todas las correspondiere, “la renta por el uso exclusivo acompañarse la propuesta), sino la aplicación cuestiones comprendidas en el convenio regude la vivienda por parte de uno de los cónyu- de “astreintes” con arreglo a lo que determina lador, por lo que pensamos que podría dejarse ges”; ordenar la entrega de los objetos de uso el art. 37 del Código Procesal Civil y Comercial librado a la decisión del juez la resolución de personal al cónyuge de que se trate; disponer de la Nación y/o a que en definitiva se ordene las cuestiones sobre las que no existe acuerdo, un régimen de alimentos y ejercicio y cuida- su producción a costa del incumplidor. así, para el caso, la de fijación del quantum de do de los hijos, y determinar los alimentos las compensaciones económicas o la atribuque solicite el cónyuge teniendo en cuenta las La omisión de la propuesta, reza el art. 438 ción del ejercicio de la responsabilidad parenpautas establecidas en el art. 433 del Proyecto, del Proyecto, impediría dar curso al trámite tal (art. 642, Proyecto), etcétera.

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Como hemos dicho antes, las propuestas o ya el convenio regulador, habrán de ser evaluadas por el juez, debiendo éste convocar a los excónyuges a una audiencia (art. 438, Proyecto) en la que deberá procurar que los mismos acuerden lo necesario para alcanzar una equitativa regulación de las cuestiones comprendidas en las propuestas, en el caso de mediar oposición total o parcial en tal sentido o de considerarse al acuerdo como manifiestamente perjudicial en el sentido ya visto. En lo que atañe al convenio regulador consideramos que los excónyuges podrán cele brar ulteriormente acuerdos modificatorios del primigenio convenio regulador, y que éstos, tratándose de personas capaces y no mediando oposición de terceros, no requerirán de posterior homologación (16) para adquirir validez y eficacia. El juez deberá dictar la sentencia de di vorcio previa vista al fiscal (17), la cual tendrá

efectos retroactivos al día de la notificación Publicado en: DFyP 2014 (octubre), 1/10/2014, 31 del traslado de la “demanda” o de la petición conjunta de los cónyuges (art. 480, Proyecto), si bien en el caso de que la separación de hecho sin voluntad de unirse hubiese precedido al divorcio, sus efectos se retrotraerán al día de esa separación, aun cuando siempre el magistrado podrá modificarlos fundándose en la existencia de fraude o abuso del derecho, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena Manuel O. Cobas fe que no fuesen adquirentes a título gratuito.

Para la exposición del tema propuesto parece imprescindible referirse a la noción de capacidad con carácter previo al análisis de la propia noción de emancipación, ello en razón de que la primera es a nuestro criterio una noción jurídica de carácter general, mientras que la emancipación refiere un concepto de carácter particular o singular, vinculado a una cara de la capacidad, como lo es la denominada capacidad de hecho, comprensivo en la actualidad de un solo supuesto, cual es la emancipación por matrimonio VIII. Conversión de la sentencia de separación en determinadas circunstancias, descartada personal El Proyecto introduce la figura del progenitor la emancipación dativa o por habilitación de adolescente, el que estando o no casado, ejer- edad, en razón de la modificación del límite El art. 8° del Proyecto dispone que cualquie- ce la responsabilidad parental de sus hijos, pu- de la minoridad como veremos más adelante. ra de los cónyuges podrá solicitar la conver- diendo decidir y realizar por sí mismos las tasión de la sentencia de separación personal reas necesarias para su cuidado, educación y Llambias llama capacidad, “a la aptitud de dictada bajo la ley 23.515 por la de divorcio salud, sin perjuicio de las limitaciones que re- la persona para ser titular de relaciones jurí vincular, previa sustanciación del pedido con- sultan de los párrafos 2° y 3° del art. 644 del dicas” (18) . tra el otro por el plazo de 3 días en el caso de Proyecto. que la conversión hubiese sido solicitada uniBorda define a la capacidad como “la aptiI. Introducción lateralmente. tud de las personas para adquirir derechos y

La emancipación en el nuevo Código Civil y Comercial

{ NOTAS } (1) CNCiv., sala G, 26/3/1992, Rep. JA. 1993-512, sum. 38 y sala F, 28/2/85, LA LEY 1985-D, 581, Jur. Agrup. caso 5508; en contra MAFFIA, SPOTA, GOLDSTEIN y MORDUCHOWICZ, citados por BELLUSCIO ( Derecho de familia, t. III, pp. 355/6). (2) Peticiones de divorcio, pues como se verá el proceso de divorcio es extracontencioso. (3) El del otro cónyuge, por lo dicho anteriormente. (4) El del peticionante, por lo dicho anteriormente. (5) La liquidación de la sociedad conyugal es atraída por la quiebra (CNCom., sala B, “Arditi, Elías R.”, 23/6/2000, JA 2001-III, 114). La reforma ha seguido pues la jurisprudencia más actual y la doctrina que afirma que la quiebra o el concurso atrae al proceso de liquidación de la sociedad conyugal, por considerarse que no se trata ya de una acción fundada en relaciones de familia sino de orden patrimonial (RIVERA, ROITMAN, VITOLO, Concursos y quiebras , pp. 47 y 209, Ed. Rubinzal Culzoni). (6) Que, como indica el artículo 439 del Proyecto, debe contener, entre otras cosas, las cuestiones relativas a la distribución de los bienes y las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges. (7) Como tampoco lo es en la actualidad la presentación del convenio de liquidación de la sociedad que autoriza el artículo 236 del Código Civil. (8) En rigor, desde y si se solicita la partición judicial. (9) La acción por liquidación de la sociedad conyugal no configura un hecho imponible hasta tanto no se pronuncie sentencia firme de divorcio o se haya disuelto la comunidad por las causales expresamente establecidas (CNCiv., sala A, 2/12/2002, “H., G. F. v. T., H. D., liquidación de la sociedad conyugal”). (10) Se trata de un “procedimiento de carácter unilateral cumplido ante los jueces, con el objeto de determinar ciertas situaciones jurídicas o cumplir requisitos impuestos por la ley, mediante declaraciones que no adquieren autoridad de cosa juzgada ni pueden causar perjuicio a terceros” (CNCiv., sala L, 21/5/1992, LA LEY, 1992-E-388). El legislador ha suprimido pues el régimen del divorcio “sanción” por el cual se establecían por la ley una serie de hechos que autorizan a obtener la declaración del divorcio o la separación personal con base en causales “subjetivas” que importaban la culpabilidad de uno o ambos cónyuges, así el adulterio (arts. 202, inc. 1 y 214, inc. 1, Cód. Civil), la tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos (arts. 202, inc. 2 y 214, inc. 1, Cód. Civil), la instigación de un cónyuge al otro a cometer delitos (arts. 202, inc. 3 y 214, inc. 1, Cód. Civil), las injurias graves (arts. 202, inc. 4 y 214, inc. 1, Cód. Ci vil), y el abandono voluntario y malicioso (arts. 202, inc. 5 y 214, inc. 1, Cód. Civil); y el régimen del divorcio “remedio”, que se estructuraba a modo de “remedio” con fundamento en causales “objetivas” que prescindían de toda idea de atribución subjetiva de culpa o dolo, así cuando mediaba interrupción de la cohabitación por dos o tres años, respectivamente (arts . 204 y 214, inc. 2, Cód. Civil); y la separación personal en razón de alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo y adicción a la droga de parte del otro cónyuge, en la medida en que ellas provocaban trastornos de conducta que impidan la vida en común o la del cónyuge enfermo con sus hijos (art. 203, Cód. Civil), susceptible de convertirse luego en divorcio vincular (ar ts. 216 y 238, Cód. Civil).

(11) Acto en cuya virtud se reclama ante un órgano judicial, y en interés del propio peticionario, la emisión de un pronunciamiento que constituya, integre o acuerde eficacia a determinado estado o relación jurídica privada (PALACIO, Derecho procesal civil, t. VIII, pp. 321, Ed. Abeledo Perrot), por lo que no cabría hablar entonces de pretensión ni de partes sino de peticionantes (PALACIO, ob. cit., t. VIII, pp. 321, Ed. Abeledo-Perrot). (12) PALACIO, ob. cit., t. I, pp. 430 y t. V, pp. 494; ALSINA, Derecho procesal civil, t. I, pp. 359/60, Ed. Ediar. (13) El término es empleado en su sentido técnico jurídico, así en los arts. 437 y 438 por más que, como se ha dicho y verá, se deslizan a lo largo del Proyecto los vocablos de “acciones”, “partes”, “actor”, “demandado” ... (14) Si se ignorase el domicilio del cónyuge, corres ponderá disponer su citación por edictos, publicados por dos días en la forma prescripta en los ar tículos 145, 146 y 147 del Código Procesal, con el apercibimiento de que si vencido el plazo de los edictos no compareciere el citado, se nombrará al defensor oficial para que lo represente en el juicio. (15) En similar contexto, CNCiv. sala D, 26/11/1998, “Caudevilla, N. V. s/adopción”, expte. 74.853/97. (16) La falta de homologación del acuerdo de liquidación de la sociedad conyugal no afecta la validez de lo pactado, puesto que dicha circunstancia no hace al perfeccionamiento del convenio que queda completo sin ese recaudo, sino que solamente importa dotarlo desde el ángulo procesal de autoridad de cosa juzgada. La homologación del convenio de liquidación de la sociedad con yugal tiene por finalidad verificar la verdad y corrección del acto, poniendo en manos de los jueces la atribución de negarle sus efectos propios cuando lo hallan insostenible... Pero no puede admitirse que, sin hacer mérito de ninguna de esas circunstancias o careciendo la pretensión de un fundamento serio se otorgue a cualquiera de las partes la oportunidad y la facultad de arrepentirse de lo convenido, privando al acuer do de efecto, y aun más declarando inexistente o nulo un acto ajustado con libre y sana voluntad ( CNCiv. sala C, “T. de C., v. C., O.”, 17/4/1980). (17) Art. 25, ley 24.946: “... corresponde al Ministerio Público, entre otras cosas, promover la actuación de la justicia en def ensa de la legalida d y de los intereses generales de la sociedad; representar y defender el interés público en todas las causas y asuntos que conforme a la ley se requiera; intervenir en los procesos de nulidad de matrimonio y divorcio, de filiación y en todos los relativos al estado civil y nombre de las personas, venias supletorias, declaraciones de pobreza; velar por la observancia de la Constitución Nacional y las leyes de la República. (18) LLAMBÍAS, Jorge J. Tratado de Derecho Civil. Parte general, t. I. 20a ed. Ed. Lexis Nexis. Buenos Aires, 2003, p. 347. XXXI Jornadas Notariales Argentinas, agosto de 2014. Conclusiones tema IV: “La capacidad de un concepto que se define dentro del ordenamiento jurídico, influenciadas por su entorno temporal, histórico, cultural y sociológico; su evolución es permanente y requiere la constante actualización de la normas legales involucradas”.

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COMENTADO DIRECTORES:

JULIO CÉSAR RIVERA GRACIELA MEDINA COORDINADOR: MARIANO ESPER DIRECTORES DE ÁREAS: ARMELLA • BALBÍN • COMPAGNUCCI DE CASO • ESCUTI FERNÁNDEZ ARROYO • GALMARINI • GURFINKEL DE WENDY • LEIVA FERNÁNDEZ • LÓPEZ HERRERA MEDINA • PITRAU • RABBI-BALDI CABANILLAS RIVERA • ROLLERI • ROVEDA • SIGAL

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contraer obligaciones” (19) . Orgaz se inclina representante de carácter legal, como resulta por considerar a la capacidad como capacidad del juego de los arts. 56, 57 y 58 del Código Ci jurídica o capacidad de derecho, siendo ésta vil (25) a más de la representación promiscua “la aptitud que tiene la persona para ser titu- del asesor de menores que resulta del art. 59 lar de derechos y deberes” (20) . de dicho Código.

Emancipar significa pues salir de la sujeción en la que se hallaba la persona bajo la patria potestad o la tutela, para disponer de su propia persona y bienes, como si tuviera la mayoría de edad, aunque de hecho no la tenga.

Cifuentes, por su parte, define a la “capacidad” como la aptitud o posibilidad jurídica de gozar y obrar los derechos” (21) .

capacidad de hecho, se adquiere a los dieciocho años, haciendo inútil esta institución que estaba referida anteriormente al período de edad que transitaba como dijimos antes, entre los dieciocho años y los veintiuno (31). Igual circunstancia resultó aplicable a la emancipación por matrimonio, dado que el art. 166 inc., 5°, modificado por la mencionada ley 26.579, estableció la edad mínima para contraer matrimonio en los dieciocho años, subsistiendo la posibilidad de emancipación para aquellos que contrajeren matrimonio por debajo de esa edad, mediando el asentimiento de los padres o el de aquel que ejerciera la patria potestad, o el de su tutor, cuando ninguno de ellos la ejerciera, o a falta de la misma con la autorización judicial, conforme lo dispone el art. 168 del Código Civil en su versión según la ley 26.579 (32). Esta norma modificó lo dispuesto por el art. 167 en su texto según la ley 23.515 y las disposiciones del Código de Comercio mencionados.

Esta capacidad de hecho o de ejercicio pueEl texto del antiguo art. 131 del Código de sufrir limitaciones absolutas, que corres- Civil, conforme a su modificación por la ley ponden a los incapaces de hecho en este grado, 23.264 (28) y teniendo en cuenta que la maindividualizados en el art. 54 del Código Civil yoría de edad se adquiría a los veintiún años, Se trata según nuestro criterio de un atri- que se refiere en primer lugar a los seres hu- en esa época consagraba dos tipos de eman buto crucial de la persona, sea ésta física o de manos en su desarrollo, es decir a las personas cipación, teniendo como base la edad de dieexistencia ideal, que como señala la doctrina por nacer, a los menores impúberes y luego, a ciocho años. La primera, la emancipación generalizada permite que dichos entes ad- dos casos patológicos como son los dementes por matrimonio, de carácter irrevocable y la quieran derechos o contraigan obligaciones declarados en juicio y los sordomudos que no segunda, la denominada habilitación de edad saben darse a entender por escrito, o a limi- o emancipación dativa, revocable mediando (22). A este atributo que denominamos “capacidad de derecho” deben agregarse otros taciones relativas referidas en el art. 55 a los decisión judicial, todo ello sin perjuicio de como el nombre, patrimonio, estado y domi- menores adultos, es decir aquellos que se en- la norma contenida en el art. 128 del mismo cilio, para completar la caracterización de la cuentran ubicados en su desarrollo psicofísi- cuerpo de leyes en el terreno del campo labonoción de persona. co, entre los catorce años de edad y hasta los ral y del ejercicio de una profesión por cuendieciocho años, momento este último en cuyo ta propia, y de la autorización que hubiera II. La capacidad de derecho y de hecho en el actual día de cumpleaños adquieren las personas de podido ser otorgada al menor para ejercer Código Civil. La emancipación con anterioridad a existencia física capacidad de hecho en pleni- el comercio, conforme a los arts. 10 a 12 del la reforma de la ley 26.579 tud según lo dispone el art. 128 del Código Civil, respectivo Código (29) que sólo se refería a la III. Las normas sobre capacidad en el actual Proyecto modificado entre otros por la ley 26.579 (26). capacidad de hecho (30). Precisamente Vélez definió a la persona en el art. 30 de su proyecto de Código Civil, por Resulta de interés marcar las críticas que La modificación introducida por la ley El Proyecto de Unificación del Código Civil su capacidad de derecho, como “todos los en- efectuó la doctrina a la vieja distinción entre 26.579 al régimen de minoridad, implicó la y Comercial de la Nación (33) actualmente en tes susceptibles de adquirir derechos, o con- menores impúberes y menores adultos para desaparición de la habilitación de edad ya que consideración del H. Congreso de la Nación, traer obligaciones”, noción reiterada por el co- una mejor comprensión de las disposiciones la mayoría de edad y con ello el ejercicio de la ha variado la metodología del Proyecto de dificador al definir a la persona de existencia del Proyecto de Unificación en la materia (27). visible en el art. 51 de su obra (23). El campo del ejercicio de los derechos por la La capacidad de derecho a la que nos refe- persona misma, más precisamente la denomirimos, tiene a su vez otra faceta, que es la de- nada incapacidad de ejercicio o de hecho, es nominada “capacidad de hecho” o “capacidad entonces aquel donde la emancipación aparede ejercicio” (24). Ello supone que el titular ce como una institución destinada a comprendel derecho o de la obligación los ha puesto der situaciones en las que la persona física en movimiento por sí mismo o a través de un requiere ser liberada de esa incapacidad de representante convencional como es el man- hecho para ejercer por sí, y aun con algunas datario, que es una de las partes del contrato restricciones derivadas de los arts. 134 y 135 de mandato regulado por nuestro Código Civil del Código Civil, los derechos de los que fuera a partir del art. 1869. El Código Civil suple la titular, en razón de ser inadmisible por su conincapacidad de hecho de determinadas per- dición personal, la dependencia de la patria sonas físicas, mediante la designación de un potestad o de la tutela de otro.

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CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

{ NOTAS } (19) BORDA, Guillermo, Tratado de derecho civil. Parte general, t. I, 12 a ed., Ed. Abeledo Perrot, pág. 390. (20) ORGAZ, Alfredo, Personas individ uales , Ed. As-

sandri, Córdoba, 1961, pág. 161. (21) CIFUENTES, Santos, Elementos de derechocivil. Parte general , 4a ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1995, pág. 175. (22) COBAS, Manuel O. - ZAGO, Jorge A., Derecho civil. Parte general, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2007. (23) Código Civil art. 52: “Las personas de exis tencia visible son capaces de adquirir derecho o contraer obligaciones. Se reputan tales todos los que en este Código no están expresamente declarados incapaces”. D´ANTONIO, Daniel Hugo, Actividad jurídica de los menores de edad, 3a ed. actual., Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2004, pág. 13: “La identidad existente entre persona y capacidad resulta de la propia perspecti va de lo jurídico, mientas que los con ceptos vigentes en los ámbitos filosófico, sociológico, político o económico guardarán estrecha vinculación con el sentido que la unidad humana posee de ellos”. (24) Lorenzetti define a la capacidad de derecho como la aptitud para ser titular de un derecho y a la capacidad de hecho como la aptitud para ejercerlo. LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de los contratos. Parte general. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2004, pág. 334. (25) Código Civil, art. 56: “Los incapaces pueden, sin embargo, adquirir derechos o contraer obligaciones por medio de los representantes necesarios que les da la ley”. Art. 57: “Son representantes de los incapaces: 1° De las personas por nacer, sus padres, y a falta o incapacidad de éstos, los curadores que se les nombre; 2° De los menores no emancipados, sus padres o tutores; 3° De los dementes o sordomudos, los curadores que se les nom bre (Ar tículo s ustitu ido por art. 1° d e la ley 17 .711, BO. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1 de julio de 1968)”. Art. 58: “Este código protege a los incapaces, pero sólo para el efecto de suprimir los impedimentos de su incapacidad, dándoles la representación que en él se determina, y sin que se les conceda el beneficio de restitución, ni ningún otro beneficio o privilegio”.

(26) BO del 22/12/2009. Sobre la reducción de edad a los dieciocho años existieron algunas opiniones contrapuestas como la de RIVERA, Instituciones de dere cho civil, Parte general, t. I, Abeledo Perrot, pág. 403. (27) BORDA, Guillermo, ob. cit., pág. 412, nro. 487, GOLDENBERG, Isidoro - H. TOBÍAS, José W., Reformas al Código Civil. Parte general, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, pág. 91. “La doctrina ha criticado dichas clasificaciones pues ninguna de ellas se ajusta a la realidad jurídica emer gente del ordena miento jurídi co positivo. Ni los menores impúberes son absolutamente incapaces como enfáticamente lo pretende el precepto indicado, ni la categoría de menores adultos y la de menores i mpúberes evidencian diferencias ontológicas que justifiquen su mantenimiento” (ver también nota 1). TOBÍAS, José W., Derecho de las personas , Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, pág. 145. También puede consultarse RI VERA, Julio César. Instituciones de derecho civil. Parte general, t. I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, pág. 393, nro. 413, “Menores impúberes y adultos. Irrelevancia de la distinción”. (28) BO del 23/10/1985. (29) CIFUENTES, Santos, Elementos de derech o civil. ob. cit., pág. 187. (30) LORENZETTI, Ricardo L., ob. cit., pág. 339. (31) Cabe señalar que se ha propuesto la reinstauración de la habilitación de edad, a partir de los dieciséis años, conforme a las conclusiones del XXXI Jornadas Notariales Argentinas. Tema IV, Córdoba, agosto 2014. (32) Ley 26.579, art. 5°: “Toda disposición legal que establezca derechos u obligaciones hasta la mayoría de edad debe entenderse hasta los dieciocho (18) años, excepto en materia de previsión y seguridad social en que dichos beneficios se extienden hasta los veintiun (21) años, salvo que las leyes vigentes establezcan una edad distinta”. (33) Ver decreto 191/2011.

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Vélez, luego convertido en Código Civil por la ley 340 y actualmente vigente.

IV. El concepto de emancipación en el actual Proyecto de Unificación. Son válidas las reflexiones efectuadas anteriormente en relación al concepto de emancipación que continúan vigentes

dejando subsistente la polémica existente alrededor del art. 3614 del actual Código Civil en relación a los emancipados de igual carácter. En este caso la mayoría de la doctrina ha sostenido que los menores emancipados antes de los dieciocho años pueden otorgar testamento, en razón de que dado su carácter están habilitados para otorgar todos los actos de la vida civil, no estando el testamento comprendido en las prohibiciones de los arts. 134 y 135 (37) .

presencia de herederos plenamente capaces para efectuarla en forma privada, deberán los emancipados recurrir a la partición judicial, en función del proyectado art. 29. Comparativamente el Código Civil exigía en su art. 3456, redactado por Vélez, la designación de un curador al emancipado para demandar la partición o responder a la misma, norma actualmente derogada en función de lo dispuesto por el art. 135 del Código Civil vigente (38).

En el Libro I Parte General, Capítulo 2, Sección l, el Proyecto 2012 regula los principios generales en materia de capacidad y distingue En el contexto legal proyectado, el art. 27 en su art. 22 a la capacidad de derecho (34) que regula la emancipación por matrimonio celedefine sin modificaciones sobre la norma de brado antes de los dieciocho años de edad, con los arts. 30 y 52 del actual Código, como la ap- el requisito de la autorización judicial, modifititud de toda persona humana para ser titular cando así, de aprobarse, el criterio del art. 168 de derechos y deberes jurídicos, de la capaci- del Código Civil vigente. dad de hecho que es aquella que según el art. En el sentido antes indicado entendemos El Proyecto en consideración establece a su 23 de dicho Proyecto, le permite a la persona Ello supone según esta reforma, que la per- que los menores emancipados por matrimo- vez en materia de responsabilidad parental, humana ejercer por sí misma sus derechos. sona emancipada por matrimonio goce como nio, conforme lo autoriza el art. 27 del Pro- que ésta es el conjunto de deberes y derechos corresponde dada su situación jurídica, de ca- yecto, pueden otorgar testamento antes de la que corresponden a los progenitores sobre la La norma del art. 24 proyecta como incapacidad de hecho, salvo las limitaciones pro- edad de la edad de dieciocho años, dado que se persona y bienes de sus hijos, para su protecpaces de ejercicio a las personas por nacer; a yectadas en los arts. 28 y 29 del Proyecto. trata de un acto de última voluntad que no se ción, desarrollo y formación integral, mientras la persona que no cuenta con la edad y grado encuentra incluido en las prohibiciones y limi- sean menores de edad y no se hubieren emansuficiente de madurez, con el alcance previsto La emancipación adquirida por vía matrimo- taciones de los arts. 28 y 29 de dicho Proyecto. cipado, teniendo en cuenta este plexo de dereen la Sección 2 del Proyecto y por último a la nial continúa para el Proyecto siendo irrevocachos y obligaciones, entre otros principios, el persona declarada incapaz por sentencia judi- ble tal como resulta del Código Civil vigente, El emancipado podrá aceptar herencias a interés superior del niño y la autonomía procial, con la extensión dispuesta en la misma. aun en el supuesto de nulidad del matrimonio, su vez, con autorización judicial en función de gresiva del hijo, conforme lo determinan los esto es para el cónyuge de buena fe, en concor- lo dispuesto por el art. 29. arts. 638 y 639 del Proyecto. A su vez, el Proyecto en su art. 25 reitera el dancia con lo dispuesto por el actual art. 132 del límite de la minoridad en los dieciocho años, Código Civil, modificado por la ley 26.579. En igual sentido, debe resolverse la cuesInteresa señalar que el Proyecto introduce conforme lo había fijado la ley 26.579, a partión de la renuncia a una herencia por parte la figura del progenitor adolescente, el que tir del cual la persona adquiere la mayoría de Para el cónyuge de mala fe, la emancipación del emancipado. estando o no casado, ejerce la responsabilidad edad y goza del ejercicio pleno de sus dere- deja de tener efecto a partir del momento en parental de sus hijos, pudiendo decidir y realichos, sin la tutela o intervención de terceros, que la sentencia dictada en el respectivo proEn materia de partición hereditaria y en zar por sí mismos, las tareas necesarias para salvo los supuestos de incapacidad de hecho ceso quede firme. tanto el art. 2369 del Proyecto requiere la su cuidado, educación y salud, sin perjuicio de por razones patológicas, como el demente declarado o de restricciones a la capacidad como Al igual que en el Código Civil vigente, el es el supuesto de los inhabilitados del art. 152 Proyecto establece la prohibición para el bis del Código Civil actual, proyectado aho- emancipado por matrimonio, de realizar los ra en art. 48 con referencia a los pródigos y actos que actualmente se enumeran en el art. a quienes padezcan una alteración funcional 134 del citado Código y que el Proyecto repropermanente o prolongada, física o mental, que duce en su art. 28. en relación a su edad y medio social, implique desventajas considerables para su integración Así, la persona emancipada no podrá, ni familiar, social, educacional o laboral. con autorización judicial, aprobar las cuentas de sus tutores ni liquidarlas, otorgar contrato La norma del art. 26 del Proyecto en conside donación que tenga por objeto bienes rederación parlamentaria vuelve a reiterar que cibidos a su vez a título gratuito, ni celebrar la persona menor de edad ejerce sus derechos el contrato de fianza como fiadores. Se trata a través de sus representantes legales. de incapacidades de derecho, cuya violación daría lugar a un acto inválido de nulidad absoComo antecedente del Proyecto actualmen- luta en los términos del art. 386 del Proyecto. te en consideración del Congreso de la Nación, puede mencionarse, entre otros, el Proyecto A su vez, el art. 29 requiere autorización de Unificación del Código Civil con el Código judicial para que el emancipado pueda dispode Comercio, generado mediante la interven- ner, entendemos a título oneroso, (36) de los ción de la Comisión creada por el decreto del bienes que hubiera recibido a título gratuito. Poder Ejecutivo Nacional 468/1992, que esta- Dicha autorización debe ser otorgada cuan bleció también en los dieciocho años el cese de do el acto fuere de toda necesidad o ventaja la minoridad (35). evidente.

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Se proyecta ahora, la figura del adolescente a partir de los trece años de edad y hasta la adquisición de la mayoría de edad, señalando en el art. 26 del Proyecto de 2012 que la persona menor de edad tiene derecho a ser oído en todo proceso judicial y participar en las decisiones que conciernan a su persona. A partir de los dieciséis años, el menor adolescente será considerado como adulto para adoptar las decisiones sobre el cuidado de su propio cuerpo.

No contempla esta norma el acuerdo entre ambos cónyuges para disponer de la cosa del emancipado y uno de ellos sea mayor, como lo dispone el art. 135 del Código Civil vigente. Tampoco requiere el Proyecto que la disposición de los bienes referidos en su art. 29, sea en el caso de la venta ejecutada en subasta pública, como lo exige el actual art. 136 del Código Civil.

Reitera en su art. 27, que si algo es debido al menor con cláusula de no poder recibirlo Cabe señalar en este terreno, que el art. 30 hasta la mayoría de edad, la emancipación no proyectado permite que el menor de edad, alterará la obligación ni el tiempo de su exigique ha obtenido un título habilitante para el bilidad. ejercicio de una profesión, pueda ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autoEl art. 2464 del Proyecto en comentario disrización, teniendo la administración y dispo- pone por su parte, que podrán otorgar testasición de los bienes que adquiera con dicho mento las personas mayores de edad al tiempo ejercicio profesional, pudiendo estar en juicio del otorgamiento de dicho acto jurídico, sin por cuestiones atinentes al mismo. más referencias al emancipado menor de edad,

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{ NOTAS } (34) Proyecto de Código Civil, art. 22: “Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados”. (35) GOLDENBERG, Isidoro H. - TOBÍAS, José W., ob. cit., pág. 93, discrepan con la modificación introducida por el Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional en el año 1992, considerando conveniente en ese momento,

mantener el requisito de los veintiún años. (36) D´ANTONIO, Daniel Hugo, ob.cit., pág. 135 y nota 2, en referencia al actual art. 135 del Código Civil, con cita de LLAMBÍAS, Código Civil anotado, t. I, pág. 294. (37) CIFUENTES, Santos, Código Civil comentado y anotado, t. IV, Ed. La Ley, Buenos Aires , 2004, pág. 321. (38) CIFUENTES, Santos. Código Civil ... , cit., t. IV, pág 158.





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las limitaciones que resultan de los párrafos 2° y 3° del art. 644 del Proyecto.

mentos de la Comisión integrada por los doctores Ricardo L. Lorenzetti, como presidente, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci al presentar el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, en los que se detalla tanto el método como los principios que inspiraron el profundo y destacado trabajo.

Va de suyo pues, que los emancipados por matrimonio, conforme a la norma del art. 27 del Proyecto, están incluidos en las disposiciones del Título VII del Libro II, que se refiere a la responsabilidad parental, sin estar sujetos a las restricciones o limitaciones que resultan para el progenitor adolescente, dada la capaSe distingue entre daño e indemnización socidad de ejercicio del primero, sin perjuicio de bre la base de los siguientes criterios: sus propias limitaciones conforme los arts. 28 y 29 de dicho Proyecto. “El daño causa una lesión a un derecho o a un interés que no sea contrario al ordenamiento”. En el ámbito laboral, la ley 26.390 admite el ingreso al trabajo a partir de los dieciséis “Cuando ese derecho o interés es individual años. Se trata de una norma de orden público recae sobre la persona o el patrimonio y esto y las razones de la misma hacen perfectamen- significa que los derechos tienen un objeto... te admisible el criterio legal. Esta caracterización hace que distingamos entre la definición del daño-lesión y la indem Y si bien podría argumentarse que el eman- nización, lo que aporta más claridad en la recipado no es un menor, el límite legal para dacción. La responsabilidad es uno de los inslaborar aparece como infranqueable, tal es el trumentos de protección de los mencionados sentido con el que interpretamos la norma le- derechos, siendo una de sus funciones la repogal citada, en consonancia con lo dispuesto por sición al estado anterior al hecho generador o los Convenios de la Organización Internacio- la indemnización. Por lo tanto, la indemnizanal del Trabajo, OIT, números 138 y 182 (39). ción es una consecuencia de la lesión...”. Por último, el Proyecto debiera incluir la emancipación dativa a partir de los dieciséis años, conforme lo admitía el art. 131 del Código Civil, modificado por la ley 23.264, en razón, entre otros argumentos, del estado de evolución social en nuestro país. Publicado en: RCyS2014-VIII, 10

Cuantificación de los daños a las personas. Su tratamiento en el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012

Uno de los aspectos más controvertidos de la regulación propuesta por el Proyecto de 1998 en materia de daño fue la existencia de limitaciones cuantitativas y en aras de un acabado conocimiento, en dichos fundamentos se precisa que “la indemnización del daño nunca es integral, porque no coincide el daño ‘real’ con el ‘jurídico’. Si hay algo que pueda ser denominado ‘real’, comprende muchos aspectos que para el legitimado del derecho son importantes, pero el sistema jurídico excluye... Frente a toda esa variedad, y teniendo en cuenta la tradición argentina en la materia, se ha decidido consagrar, como principio general, la reparación plena. Como todo principio, debe lograrse su satisfacción en la mayor medida posible, lo que no es incompatible con que, en situaciones delimitadas, pueda armonizarse con otros principios y establecerse una limitación por medio de leyes especiales...” (40).

De Lorenzo (41), con su habitual claridad, remarca que ante la aparición de nuevas circunstancias sociales y económicas exigen “que se protejan intereses de nuevas formas de comportamientos antisociales un sistema Silvia Y. Tanzi abierto y elaborado sobre la base de una cláusula general que prevea una reacción jurídica contra el daño injustamente sufrido, posibiLas pautas de cuantificación están brindadas por lita indudablemente una respuesta mucho la jurisprudencia y doctrina, en particular la que más flexible e inmediata...”. emana de nuestro Máximo Tribunal y al tiempo de cuantificar no hay que olvidar que, en los daños a El daño es un presupuesto relevante en el las personas, debe contemplarse la reparación ple- marco de la responsabilidad civil “pues su na tratando de obtener su satisfacción en la mayor reparación es una exigencia elemental de medida posible porque el bien inapreciable que- justicia” (42). La reconocida jurista Zavala de brantado es lo que el derecho debe contener y pro- González afirma que, “si de personas se trateger, debiendo actuar el juez con la debida pru- ta, la nueva concepción del Derecho de Daños dencia y con un grado eficiente de operatividad al entiende que el personalismo es un principio tiempo de establecer el monto indemnizatorio por básico porque el centro de todo sistema jurídico es la persona (su creadora, destinataria daños patrimoniales y extrapatrimoniales. I. Introducción

A fin de tratar el tema en cuestión es necesario, en primer lugar, detenerse en los funda-

de la Nación - Máximos Precedentes - Responsabilidad Civil - Parte general, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2014. (41) DE LORENZO, Miguel Federico, El daño injusto

La Comisión 5 de las “Jornadas de Responsabilidad por Daños en Homenaje al Profesor Jorge H. Bustamante Alsina”, efectuadas en Buenos Aires en 1990, recomendó la necesidad de organizar el sistema de responsabili-

Pizarro y Vallespinos (45) se preguntan: ¿Qué debemos entender por reparación plena o integral y cuál es su utilidad y alcance? Y afirman que el tema suele ser conectado con dos cuestiones de relevancia en materia de

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y protagonista), tendencia que se condensa en una diáfana directiva: el respeto por la persona humana, con motivo de existir...” (43). Así, en el “II Congreso Internacional de Derecho de Daños”, celebrado en Buenos Aires en 1991, Con modalidad presencial o e-learning, a cargo de reconocidos expositores.

{ NOTAS } (39) Convenio 138 sobre la edad mínima de admisión al empleo 1973, vigente desde el 11/11/1996. Convenio 182 sobre las peores formas de trabajo infantil 1999, vigente desde el 5/2/2001. (40) “Código Civil y Comercial de la Nación”, presentación del Proyecto por Ricardo Luis Lorenzetti, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2012. Ver asimismo comentario del profesor Dr. Enrique Carlos Muller en LORENZETTI, Ricardo L. (dir.), Corte Suprema de Justicia

la Comisión 1 trató la problemática desde la dad de modo tal que se privilegie la tutela de la tesis de la inviolabilidad del patrimonio a la persona humana. En esa dirección evolucionó inviolabilidad de la persona y recomendó, en- el concepto de daño a la persona, sostenido tre otras, tener presente que la inviolabilidad intachablemente por el profesor Carlos Ferde la persona humana, como fin en sí misma nández Sessarego que logró su incorporación supone su primacía jurídica como valor ab- al texto del Código Civil de Perú de 1984 (44). soluto. Debe ser protegida no sólo por lo que tiene y pueda obtener, sino por lo que es y en Y en la protección a la persona tiene vigenla integridad de su proyección; configurando cia el principio de la reparación plena, como un ámbito lesivo de honda significación y tras- bien lo establece el Proyecto de Código Civil y cendencia en el que pueden generarse perjui- Comercial de la Nación de 2012, en el art. 1740 cios morales y patrimoniales. del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación (Sección 4ª). Consiste en “la restituDesde la óptica de nuestra Constitución ción de la situación del damnificado al estado Nacional el derecho a la reparación surge de anterior al hecho dañoso, sea por el pago en los arts. 14 a 17 y 19 consagrando el principio dinero o en especie. La víctima puede optar alterum non laedere que autoriza a fijar un re- por el reintegro específico, excepto que sea sarcimiento adecuado. El daño injustamente parcial o totalmente imposible, excesivamente sufrido es protagonista imprescindible para oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar que los damnificados obtengan la conside- en dinero. En el caso de daños derivados de ración jurídica, aunque toda reparación, por la lesión del honor, la intimidad o la identidad más plena e integral que fuere, meramente los personal, el juez puede, a pedido de parte, orcompensa sin tachar de manera definitiva las denar la publicación de la sentencia, o de sus consecuencias de ese daño. partes pertinentes, a costa del responsable”.

El software de gestión que le permite integrar la administración de su estudio con la nueva realidad legal.

en la responsabilidad civil , Ed. Abeledo-Perrot, Buenos

Aires, 1996. (42) BUERES, Alberto J., El acto ilícito , Hammurabi, Buenos Aires, 1986. (43) Resarcimiento de daños, t. 4, “Presupuestos y funciones del derecho de daños”, Hammurabi, Buenos Aires, 1999. (44) El derech o de las p ersonas ( en el Umbr al del Sigl o XXI), Lima, 2002. (45) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Gustavo, Institucione s de derecho priva do. Obligaciones , t. 3, Ham-

murabi, Buenos Aires, 1999.






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indemnización: “la determinación del contenido del daño y la medida de ese contenido...”. En cuanto a la primera refieren que “se ad vierte la estrecha vinculación que existe entre el principio de la reparación plena o integral del daño y el régimen predeterminado de imputación de consecuencias que consagra nuestro Código Civil... Y por vía de contraposición, con otros supuestos, en donde el legislador se aparta del régimen general y consagra, sobre la base de distintas técnicas jurídicas, una extensión del resarcimiento más acotada...”. Respecto de la medida del contenido del daño se debe vincular a la idea de equivalencia que genera dificultades porque se puede transitar desde una económica y rigurosa a otra más flexible. Determinan cuatro reglas fundamentales: “...el daño debe ser fijado al momento de la decisión, la indemnización no debe ser inferior al perjuicio, la apreciación debe formularse en concreto y la reparación no debe ser superior al daño sufrido...”. Resaltan el principio de reparación plena o integral como una de las grandes columnas sobre las que se asienta el sistema de responsabilidad civil. Y en ese ámbito adquiere relevancia el tema —siempre ríspido— acerca de la cuantificación de los daños a las persona. II. La cuantificación de los daños a las personas

Pizarro y Vallespinos en su obra citada recuerdan que la doctrina dominante en nuestro país “admite, aunque con distintos alcances, la plena vigencia del principio de la reparación plena o integral, no obstante las limitaciones de importancia, entre las que mencionan: a) derivadas del régimen predeterminado de imputación de consecuencias; b) las que surgen del daño involuntario conforme lo determina el art. 907 del Código Civil; c) la atenuación de la responsabilidad prevista en el art. 1069 del Código Civil, y d) las limitaciones legales o convencionales en materia indemnizatoria. Afirman que “la referencia frecuente que el legislador hace a la persona del acreedor o de la víctima significa que, como regla, el daño debe medirse por lo que específicamente ha producido a quien lo ha padecido...”. En los casos que el propio sistema admita por ley limitaciones, hay que tener siempre presente que “constituyen un ámbito excepcional...”. A nivel jurisprudencial hay copiosos fallos nacionales y provinciales que atienden, a la hora de cuantificar, a la naturaleza de las lesiones, edad del damnificado, estado civil y condiciones personales, la influencia negati va en sus posibilidades de vida futura y la específica disminución de sus aptitudes laborales. Asimismo también tienen en cuenta nivel de recuperación, necesidad de tratamientos tanto físicos como psicológicos, medio social, sexo, y toda otra circunstancia que pudiere el juzgador tener en cuenta en aras de f ijar un monto que responda al criterio de reparación plena o integral. Asimismo se ha hecho hincapié en que los diferentes baremos son meras pautas para el sentenciante, no vinculantes, y que el monto indemnizatorio no puede surgir de la utilización únicamente de un cálculo estricto efec-

tuado sobre la base de la expectativa de vida En el marco de nuestra Excma. Cámara que pudiera tener la víctima ni a los porcen- Nacional de Apelaciones en lo Civil no hay tuales rígidos de incapacidades fijadas por los consenso respecto a la utilización de cálculos peritos porque el juzgador debe seguir crite- basados en relaciones actuariales, fórmulas rio flexible y apropiado a las circunstancias de de la ciencia matemática o porcentajes rígicada caso (46). dos por considerar que el juzgador goza de un margen de ponderación amplio, según las De Cupis (47), al referirse a la liquidación del circunstancias del caso, condiciones persodaño en el marco del derecho italiano, afirma nales del damnificado y lo regulado por el art. que el legislador ha dejado la aplicación de la 165 del CPCC. cuantificación al prudente arbitrio del juez. En el reconocido caso “P., F. F. v. Empresa En este tema también corresponde tener Ferrocarriles Argentinos”, del 24/8/1995, pupresente lo regulado en el Código Procesal Ci- blicado en La Ley Online, la Corte Suprema de vil y Comercial de la Nación. El art. 165 regula Justicia de la Nación ha sentado las siguientes el marco del monto de la condena al pago de pautas: frutos, intereses, daños y perjuicios. Establece que la sentencia “...fijará su importe en canti1.— Si la reparación consiste en una presdad líquida o establecerá las bases sobre que tación única y actual, para su determinación haya de hacerse la liquidación. Si por no ha- no cabe desatender la renta que producirá ese ber hecho las partes estimación de los frutos capital durante el período en cuestión y su rao intereses, no fuese posible lo uno ni lo otro, zonable relación con los gastos que paulatinase los determinará en proceso sumarísimo...”. mente deberá afrontarse. Gozaíni (48) refiere que toda sentencia condenatoria debe establecer la determinación del 2.— Si la reparación consiste en una presdaño y expresar los motivos de la resolución. tación única y actual, no corresponde sumar Y “...si los daños reclamados fueron determi- directamente cada una de las distintas eroganados al momento de la sentencia, en uso de ciones que durante el lapso de vida que le reslas facultades acordadas al juez por el art. 165 ta al damnificado deberá hacer en concepto de del CPCC es claro que se trata de valores ac- medicamentos y tratamiento. tuales, razón por la cual correspondería solamente agregar los intereses desde el momen3.— El daño moral no tiene que guardar neto que correspondan...”. cesaria relación con el material y es de naturaleza resarcitoria. En lo atinente a la determinación judicial de la cuantía del daño y a pesar de que el art. 165 4.— El principio constitucional de la repadel ordenamiento procesal permite que dicha ración integral no justifica que sean sorteadas cuantía sea suplida por la prudente estima- explícitas normas procesales, que determinan ción judicial, el damnificado debe establecer, el preciso alcance de la competencia apelada con la mayor precisión factible, la magnitud y que hace a la tutela de la defensa en juicio. del perjuicio a través de los elementos probatorios que la propia ley pone a su alcance. 5.— El principio procesal de congruencia, de raigambre constitucional, resultaría vulneLa indemnización de los daños y perjuicios rado si la sentencia que establece la indemnilleva implícita la realidad de los mismos, pero, zación decidiese respecto de una partida que en aras de su establecimiento judicial, es ne- no fue incluida en el escrito de demanda, como cesaria la comprobación suficiente de esa rea- objeto de la pretensión deducida. lidad, al decir de nuestro siempre recordado maestro Morello (49). 6.— La determinación del daño por el tribunal (art. 165, Cód. Procesal) no requiere el esIII. Criterios para la cuantificación: máximos tricto seguimiento de criterios matemáticos, precedentes de la Corte Suprema de Justicia de ni la aplicación de los porcentajes de la ley de la Nación contrato de trabajo. En cuanto a los criterios para fijar el monto indemnizatorio en el ámbito de las incapacidades o graves discapacidades, la jurisprudencia se ha manifestado, por un lado tomando en cuenta un criterio de razonable flexibilidad y ponderando el conjunto de los elementos que demuestran la concreta influencia de la minoración física-psíquica en el campo laboral y las actividades que desarrollaba; sin que los porcentajes estimados por los peritos designados impliquen pautas estrictas de observación obligatoria para los jueces (50). También han recurrido a las reglas de la sana crítica que permiten ponderar otras circunstancias tales como edad, estado civil, empleo, profesión y la concreta incidencia patrimonial que las consecuencias (secuelas) pueden tener sobre quien padece el daño. Lo que no pueden los jueces es apartarse arbitrariamente, ya que si desestiman las afirmaciones de los expertos, tal conclusión debe ser razonable y científicamente fundamentada y congruente con la totalidad de la prueba rendida.

7.— El tribunal, al determinar el daño (art. 165, Cód. Procesal) debe expresar las razones en que se sustenta.

(47) DE CUPIS, Adriano, El daño. Teoría general de la responsabilidad civil, Barcelona, 1975. (48) Tratado de derecho procesal civil , t. IV, La Ley,

(50) Ver Corte Sup., “Zacarías, Claudio H. v. Provincia de Córdoba y otros”, publicado en JA 1999-I-361 y CNFed. Civil y Com., sala 2a, “Salvatore, Rubén E.M. v. Estado Nacional” en AP 1/1002848; íd., sala 3a, “Liol, Ester v. Ministerio del Interior”, ejemplar de La Ley del 20 de abril de 2005, entre otros. (51) Ver JA 1992-III-335. (52) Fallos 292:248.

que una cosa es admitir que la vida humana y las aptitudes personales tengan un valor económico, en consideración precisamente a lo que producen o pueden producir en el orden patrimonial para sí mismo u otros, y otra muy distinta es afirmar que la vida humana constituye de por sí un valor económico, ya que no lo tiene en sí misma. En las “Jornadas sobre Temas de Responsabilidad Civil”, Rosario, 1979, hubo dos despachos: En el “A” se votó que “La vida humana no tiene valor económico per se, encierra, eso sí, un gran valor moral o espiritual. La pérdida de la vida humana no justifica por sí sola el derecho a un resarcimiento a fa vor de los herederos”. En el despacho “B”, que “Toda vida humana tiene en principio un valor económico como fuente actual o potencial de bienes. Sólo en casos muy especiales, como ser, el de un sujeto totalmente disminuido en su aptitud física o intelectual, podría afirmarse que no existe capacidad productiva y que, por ende, no existe daño patrimonial”. Se trata de una materia con fundada trascendencia jurídica por la importancia del bien jurídico protegido. Así, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió sobre el tema determinando que “a los efectos de la indemnización, el valor de la vida humana no debe apreciarse con criterio exclusivamente económico. No se trata de estimar en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de la víctima, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia distributiva de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo. Las manifestaciones espirituales insusceptibles de medida económica, integran también el valor vital de los hombres...” (52). También se afirma que la vida no tiene un valor indemnizable per se y lo que se indemniza es la pérdida patrimonial que sufren los allegados o parientes como consecuencia del deceso y no el valor intrínseco de la vida humana (53). No obstante encontramos una postura que admite que la vida humana en sí misma representa un valor económico que debe indemnizarse y debe guardar relación con las circunstancias de cada caso teniendo en consideración las circunstancias particulares de las víctimas como las del damnificado. Lo cierto es que el resarcimiento consiste en el menoscabo o perjuicio que sufre otro sujeto en virtud de la muerte de la víctima y quien reclama lo hace iure proprio y no iure hereditatis, pues el hecho dañoso no genera un crédito en cabeza del fallecido que pueda transmitirse a sus herederos por derecho de herencia, sino que reclaman a título de damnificados indirectos en forma personal (54).

En “Arostegui, Pablo Martín v. Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA y Pametal Peluso y Compañía”, del 8/4/2008 (Fallos 331:570) se expresó en el sentido que “Cabe dejar sin efecto el pronunciamiento que rechazó la demanda tendiente a obtener, con base en el Código Civil, una indemnización por los daños derivados de un accidente laboral, pues al multiplicar la renta mensual percibida por Nuestro más Alto Tribunal (55) ha señalael trabajador desde el infortunio hasta la fecha do que “a fin de establecer el daño emergente de su jubilación, conforme el sistema tarifado debe destacarse que la vida humana no tiene de la LRT —a los efectos de su comparación valor económico per se, sino en consideración con los montos que le corresponderían por el a lo que produce o puede producir”. En ese derecho común—, soslayó considerar el valor entendimiento, “No es dable evitar una honactual de esas rentas futuras...”. da turbación espiritual cuando se habla de tasar económicamente una vida humana, reEn los supuestos de fallecimiento, cabe te- ducirla a valores crematísticos, hacer la imner en cuenta la distinción formulada por la posible conmutación de lo inconmutable... En Sup. Corte en los autos “Barce de Carretoni ese orden de ideas, lo que se llama elípticaZumilda E. v. Maciel, Mario A.” (51). Afirma mente la valoración de una vida humana no

{ NOTAS } (46) Ver detallada jurisprudencia nacional y provincial en Rubros de la cue nta indemnizat oria de los dañ os a las personas, Hammurabi, Buenos Aires, 2005. Asimismo, ver capítulo 1, “El daño”, a cargo del Prof. Carlos A. Calvo Costa en el t. II de la obra de LORENZETTI, Ricardo L. (dir.), Corte Suprema de Justicia de la Nación

- Máximos Precedentes - Responsabilidad civil - Parte general”, La Ley, Buenos Aires, 2013.

Buenos Aires, 2009. (49) Indemnización del daño contractual, con la colaboración del Dr. Jorge Mario Galdós, 3ª ed. reelaborada, actualizada y ampliada, LexisNexis-Abeledo Perrot; Librería Editora Platense, Buenos Aires, 2003 y La Plata, 2002.

(53) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, Ediar, Buenos Aires, 1973 y su interesante tra-

bajo “Diez reglas sobre la cuantificación del daño moral” en LL, 1994-A-728. (54) BUERES, Alberto J., Responsabil idad civil de los médicos, 2ª ed., t. 1, Hammurabi. Buenos Aires, 1992. (55) LORENZETTI, Ricardo L. (dir.), Corte Suprema de Justicia de la Nación..., cit., t. II.

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es otra cosa que la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todos, o parte de los bienes económicos que el extinto producía, desde el instante en que esta fuente de ingresos se extingue...” (56). Entre los máximos precedentes, nuestro Tribunal ha sostenido que el criterio no debe ser apreciado con valores sólo económicos; de lo que se trata es, también, de tener en cuenta ese valor vital ya mencionado (57). En lo atinente al daño moral, la reparación debe ser integral y enjugar de manera adecuada el daño sufrido. No obstante, sabemos que se presentan dificultades a la hora de cuantificar. La Corte Suprema de Justicia de la Nación se expresó en varios pronunciamientos acerca de la necesidad de que la sentencia, al fijar su monto, cubra mínimamente los requerimientos de la prudencia en la determinación del daño en punto a lo que dispone el art. 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, porque no debe desatender “la intensidad de la lesión a las afecciones legítimas...” y convertirse en inoperante la indemnización prevista por el Código Civil (58). No hay que olvidar que ese derecho a la reparación integral tiene jerarquía constitucional y ha quedado plasmado en varios pronunciamientos de nuestro Máximo Tribunal. IV. Su tratamiento en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012

El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012 se refiere al tema, puntualmente en los arts. 1741, 1745, 1746, 1747 y 1748.

Fija pautas que deben ser apreciadas por el juzgador a la hora de la cuantificación. En efecto, el art. 1741 al referirse a la indemnización de las consecuencias no patrimoniales establece que “...el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurarse las sumas reconocidas...”. En cuanto a la indemnización por fallecimiento toma como pauta no sólo los gastos para asistencia y posterior funeral de la víctima sino lo necesario para alimentos del cón yuge, del conviviente, de los hijos menores de 21 años de edad (recordemos que la mayoría de edad se adquiere, luego de la reforma legislativa a los 18 años) con derecho alimentario, hijos incapaces o con capacidad restringida, aunque no hayan sido declarados tales judicialmente. También procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado indirecto. En cuanto a la cuantificación en sí misma la reparación debe tener en cuenta “...el tiempo probable de vida de la víctima, sus condiciones personales y las de los reclamantes, la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos; este derecho también compete a quien tenga la guarda del menor fallecido” (art. 1745). En el caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, debe ser evaluada mediante “...la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Se presu-

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men los gastos médicos, farmacéuticos y por V. Conclusiones transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. En el caso “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis En el supuesto de incapacidad permanente se y otra v. Ejército Argentino s/daños y perdebe indemnizar el daño aunque el damnifica- juicios”, la Corte Suprema de Justicia de la do continúe ejerciendo una tarea remunera- Nación destacó “...la adecuada protección del da. Esta indemnización procede aun cuando derecho a la vida y la integridad psicofísica de otra persona deba prestar alimentos al dam- las personas exige que se confiera al principio nificado...” (art. 1746). Corresponde también alterum non ladere toda la amplitud que éste acumular el daño moratorio al compensatorio amerita...” Señalado como leading case (60) se o al valor de la prestación y en su caso, a la ha afirmado el principio de “no dañar a otro” cláusula penal compensatoria, sin perjuicio como principio general del derecho “...en donde las facultades morigeradoras que tiene el de se basa no solamente la función resarcitomagistrado cuando dicha acumulación resul- ria del derecho de daños, sino también la faz te abusiva (art. 1747), y en lo que respecta al preventiva de la responsabilidad civil...”, con curso de los intereses, en el art. 1748 establece expreso fundamento en el art. 19 de la Carta que comienza a correr desde la producción de Magna. cada perjuicio. Las pautas están brindadas por la jurispruComo se ha dicho el Proyecto fija pautas y, dencia y doctrina, en particular la que emaal hablar de capital, de tal modo que sus rentas na de nuestro Máximo Tribunal y al tiempo cubran la disminución de la aptitud del damni- de cuantificar no hay que olvidar que, en los ficado para realizar actividades productivas o daños a las personas, debe contemplarse la económicamente valorables, y que se agote al reparación plena tratando de obtener su satérmino del plazo que razonablemente pudo tisfacción en la mayor medida posible porque continuar realizando tales actividades, es in- el bien inapreciable quebrantado es lo que el dicativo para evitar desequilibrios a la hora de derecho debe contener y proteger, debiendo la cuantificación. actuar el juez con la debida prudencia y con un grado eficiente de operatividad al tiempo Prudencia y operatividad son las pautas que de establecer el monto indemnizatorio por dael juez ha de tener en cuenta para brindar la ños patrimoniales y extrapatrimoniales. debida tutela y protección de todos los aspectos del ser humano, no sólo físicos o psíquicos, Ha sostenido Ricardo L. Lorenzetti (61) que sino individuales, familiares, sociales y su ca- “...Todos los individuos tienen derechos funpacidad para gozar, proyectar. damentales con un contenido mínimo para que puedan desplegar plenamente su valor Pizarro y Vallespinos afirman que se tiende a eminente como agentes morales autónomos, traducir “la reacción del ordenamiento jurídico que constituyen la base de la dignidad humafrente a un daño injustamente sufrido” (59). na, y que esta Corte debe proteger...”.

{ NOTAS } (56) MALIZIA, Roberto, “Pérdida de la vida humana”, en Máximos precedentes, La Ley, Buenos Aires, 2013. (57) Fallos 310:2103; 312:1597, entre otros citados por el profesor Roberto Malizia en la obra ut supra mencionada.

PROPIEDAD DE LA LEY S.A.E. e I -

(58) “Conforti, Emilio Roque v. Medina, Juan José y otros”, en Fallos 319:1085; “Sipis, Eduardo F. v. Angilletta, Osvaldo S. s/daños y perjuicios”, Fallos 325:2593, entre otros.

(59) Obra citada, t. 3. (60) SAGARNA, Fernando A., “Funciones de la responsabilidad civil”, en t. I de Máximo s prece dente s, La

(61) Su voto en “Ministerio de Salud y/o Gobernación s/acción de amparo”, en Fallos 329:4741.

Ley, Buenos Aires, 2013.

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